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Romero Carrillo, R. - Nociones de Derecho rio

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El libro mas actualizado y el que mejor se relaciona con el derecho sucesorio en El Slavador
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ROBERTO ROMERO CARRILLO Doctoren Jurisprudencia CienciasSociales y Profesorde las Facultades Derecho de de la Universidad del El Salvador,de la Universidad Nueva

San Salvadory de la Universidad Salvadoreña Alberto Masferrer

I{OCIONES DE DERECHO HEREDITARIO
2a. Edición Revisada y aumentada.

r988
SAIT{SAL\/ADOR

EL SALVADOR. C.A.

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INDICE

CAPITTILOI MORTISCAUSA LA SUCESION de 1. El derecho sucesión sucesores y causante causahabientes, he¡encia, t. Los términossucesión, o asignatanos 3. Asiñatariosa títulouniversal a 4. Asiárata¡ios título singular e intransmisibles transmisibles y 5. Deréchos obligacionel hereditario y coñstitucional legaldel derecho 6. Fundameruo jurídico-filosóñcos 7. Fundamentos CAPITULO II NATURALEZADEL DERECHODE SUCESION jurídicasucesoria 8. Relación de 9. Sujetos la relación 10. Objeto 11. Causa 12. Actojurídico 13. Ley querige la sucesión CAPITULO M PARA SUCEDER REQUISITOS objetivos y subjetivos requisitos 14. Requisitos 15. Capacidad de 16. Caiacterísticas las incapacidades un adquirirunaaslgnaclon rncapaz 17. Cómopuede 18. Dienidad de 19. Caiacterísticas las indignidades

CAPITI.JI' IV TRANSMISION DE LA HERENCIA 20. 21. 22. 23. 24. 25. Apertura de la sucesión Vocaciónsucesoria Deladón y deferimiento Opcionesdel asignatario Transmisión deláerechode opcióno derecho transmisión de Casode los comurientes CAPITUI-O V LOS ACERVOS 26. Acervo bruto 27. Awwoilíquido 28. Acewo líqüi¿o 29. Otros acervos CAPITTILO VI CLASESDE SUCESION 30. Sucesión abintestato, intestada legrtima o 31. Sucesión ordinana 32. Sucesión anómala 33. Sucesión testamentaria 34. Sucesión parterestada parteintestada y 35. Sucesión óontractual CAPITULO Vtr SUCESION INTESTADA, ABINTESTATO O LECI'TIMA

36. Causas dan origena la sucesión que intestada 37. El origen de los bjengsparareglarla sucesión intestada o 38. pl se¡o y la primogenituraén sucesión h intestada 39. l-os órdenes la sucesión de intestada 40. Derecho personaly derechode representación
con y _gravarla restituciones reservas

41. 42. 43. 44.

Laestirpe Representación la línea recta en Representación la línea colateral en l-as extranjerosen relación a la sucesiónintestada CAPMULO WII SUCES ION TESTAMENTARTA

45. Etimología y conceptode testarnento 46. Testamentoen sentido formal y testamentoen sentido material 47. Ca¡acterísticas testamento del 48. Elementos del testamento 49. Formas testamentarias 50. Formalidadesde los testamentos solemnesen la legislaciónsalvadoreña 5 1 . De los testamentos abiertos 52. De los testamentos cerrados 53. Obligaciones del notario o funciona¡io que autoriza un testamento 54. Testamentootorgado en el extranjero 55. Apertura del testamentocerrado 5ó. Testamentomilita¡ y ma¡ítimo CAPITI'LO D( AS IGNACIONES TESTAMENTARIAS 57. Cenidumbre y determinacióndel asignatario 58. Requisitos objerivos 59. Otras reglasgenerales 60. Asignaciones a títr¡lo universal 61. Herederosde remanenre 62. Asignacionesa título singular 63. Asignaciones condicionales 64. Asignacionesa día 65. Asignacionessujetas modo o sub-modo a 66. La asignaciónforzosaalimenticia 67. A.ignaciones alimenticias 68. Instituciones üceherederos viceleeatados: y de sustitución 69. Srrstitución vulgar

70. 71. 72. 73. 74.

Casos aplicación de recíproca Sustitución otrassustituciones Asignatarios conjuntos. Acrecimiento Revocación testamenro del

CAPITUI,O X ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES 75. Reglasgenerales 76. Ejercicio provocado del derechode opción 77. Revocación de la aceptacióny de la repudiación 78. Repudiación en perjuicio de acreedores 79. Efectos de la aceptacióny de la repudiación 80. Formas de la aceptación 81. Aceptación pura y simple y con beneficiode inventa-rio ttz. El inventario [33. Aceptaciónjudicial de la herencia I 84. Historia del arrículo 1166 C. 85. Repirdiación de herencia 86. Aceptación ante norario 87. Herencia vacantey herenciayacente

CAPITTILOXI DEL DOMINIO DE LA FIERENCIAY DE LOS LECADOS 88. Cómo seadquiere dominiode la herencia el 89. Cesióndel derecho herencia de 90. Cómo se adquiere dominiode los legados el

CAPITULO Xtr POSESION FIEREDITARIA 91. Posesión legaly posesión efectiva ?2. Posesión material

CAPITUI,O XM ACCIONES Y OBLIGACIONES DEL I#REDERO y 93. Accionesposesorias petitorias 94. Peticiónde herencia 95. Acción reivindicatoria 96. Ejecutorestestamentarios 97. Pagode deudas hereditarias 98. Pagode cargas testamentarias 99. Beneficiode separación bienes de CAPITULO Xry DE LAS DONACIONESPORCAUSA DE MUERTE 100.Brevehistoria 101.Formalidades la donación de revocable 102.Capacidad paradonarpor causa muerte de 103.Equiparación las donaciones revocables de por 104.Donaciones causa matrimonio de CAPITULO XV DE LAS DONACIONESENTRE VTVOS 105.Carácterjurídico parahacery pararecibirdonaciones 106.Capacidad paraque existadonación 107.Requisitoesencial 108.Formalidades la donación de ent¡evivos 109.Clasificación 110.Casode revocación la donación de entrevivos CAPITULO XVI PLURALIDAD DE I{EREDEROS 111. Indivisión heredita¡ia y de 112.Derechos obügaciones los indivisarios he¡cütaia 113,Fin de la indivisión

CAPITI.'LO XVU PARTICION 114.Efcctosde la partición pueden 115.Quiénes hacerla partición 116.Paniciónverificada el causante por 117. Panición verificadapor los herederos 118.División de los frutos 119.Obligaciónde garantía lasparticiones en 120.Pa*ición exuajudicial 121.Particiónmixta

CAPITULO
La Sucesión Mortis Causa
1. EL DERECHO DE SUCESION. Uno de ios atributos de la personalidad es el patrimonio. Toda personapor el mismo hechode serlo, es titular de un conjunto de bienes, derechos,accionesy obligaciones, estimablesen dinero, o al menos posee la actiiud para adquirirlos. A este conjunto se le concibe como un ente abstracto, ideai, cie naturaleza rneramente intelectual, incorpóreo, distinto de sus elementos individualmenteconsiderados, cualesno sepuedenreunir materialmente; los es, pues, una universalidad creada por el derecho, una universalidad jurídica. Por lo mismo, tampoco se puede dividir marerialmente, sólo en cuotas de la misma naturalezaabstracta,ideal, sin referenciaalguna a las cosasque componencadauna a las cuotas. Esta noción es la del patrimonio económico, pecuniario,que es el que interesa para efectos de la sucesión por causa de muerte; porque toda qersona también tiene un patrimonio moral, que está constituido por los derechosque protegensu personalidad, derechosinherentesa la pérsona, que no son susceptibles de apreciación pecuniaria, son absolutos, inalienablese imprescriptibles,están fuera del patrimonio económico y por consiguiente del comercio, no siendo entonces transmisibles, tal éf el derecho al honor, al nombre a la honestidad, a la integridad moral, a la proprarmagen. Se le atribuye al patrimonio la característica ser único, lo que significa de que cada personano pueCetener más que uno, según la teoría de Aubry y Rau (Ocrave Aubry y Federico Ca¡los Rau); siñ embargo, por razones

prácticas, actualmentese acepta la existencia de patrimonios especialesde los cuales puede ser titular una misma persona,sólo para explicar ciertos actos de la vida jurídica, como eI patrimoñio familiar, el Bien de Familia, pero sin que por ello deje de ser cierta la teoría de la unidad del patrimonio, porque los patrimonios especiales, referidos únicamente a la persona de su tirula¡, forman una unidad. El patrimonio no es susceptiblede transferirse,esto es, no puede ser objeto de ningún acto jurídico entre vivos, sólo lo es de transmitirse,o sea, porquecuandosu de cambiar de dueño únicamentepor muerte del antecesor, titular fallece aquél no puede quedar abandonado, expuestoa ser adquirido por el primer ocupante,ya que esto transtornaríalas relacionesjurídicas de que sus.elementos, individualmente considerados,habían sido objeto; es pasea necesa¡ioqu€ su propiedad, a la muerte de aquél a quien pertenecía, otros u otros, a fin de que aquellasrelacionesno se interrumpan,no sufran solución de continuidad. Ocurre a veces que las reglas a que estará sujeta la transmisión del por patrimonio y los beneficiariosde esa transmisión, son determinados su propietario;él disponec¡uées lo que debehacerse con su patrimoniodespués de su muerte, facultad que le corresponde como una consecuenciadel derécho de propiedad que sobre el mismo tiene y que le reconocen y garantizan la Constitución Política y las leyes secundarias.Piro suele acontecer también que no se haga uso de tal facultad, y no obstanteel patrimonio siempre será transmitido a la muerte de su propielario, siendo entonces la ley exclusivamente la que determina los requisitos de la transmisión y las personas en que han de radicarse los derechos y obligacionesque han quedadosin titular. .El.término ¡raryJmjsió1,iurftiicamente hablando. significa el paso, el traslado de patrimonio del ptrder de una persona por fallecimienttt de la ndsma, al de otra u otras personas;esto es, la trursmisión implica una sucesión en el dominio del patrinrcnio, porque jurídicamente por s.itegde¡5p enligldq sut!it!{ a otro qLlq rglal¡vo A_$t dsfechos y eb,l¡gacjone,S,

i6iffiñ¡ iaFñiació,n6]rríñiEñ JñtñIniáo,ffiñ eñlu6ótrotri6-ra

que el propio sustituyente o fue quien adquirió esosderechos contrajoesas obligaciones desde -qu-eqagiergn a la vida jurídica. Así,. sucede qrien sustituye a otro en el dominio de una cosa singular, ya la adquieraa título oneroso ya gratuito, y sucede también quien sustituyea otro en el d<lnrinio de todo su patrimonio o de una cuota del mismo. Siempre, pues, que alguien sustituyea otro jurídican'rente existe unu y sucesión,no sólo Pnrquehaya fallecido el arlteriortitular de los derechos rbligacionesque son el obSetode una relaciónjurídica. o sea cuando hay

los transmisión, sino tambiénporqueaquél los ha transferido, ha traspaso por actos que se denominanentre vivos, esto es, celebrados que el sin acaecimiento la muertede algunode los que en ellos han intervenidosea de lo que lo que condicionesu efectividad,sin que haya que esperarque se produzcael fallecimientode una de las partesde la relación para que el traspaso verifique.Btragpgsg ¿Slgglgliojge se verifica entrEJiyg! re se llgp1g_trgg&lenc@
Pero ent¡e estas entrevivos Se suced¿entonces -<>-:-. clos clÍrsescle sucesronexrste una o cual es la de que entre vivos solamente se puede suceder en bienes singularmente considerados, principio afirmado legalmente en una disposición que, de aunquese encuentra la reglamentación la compra venta, es aplicablea en todo acto o contrato que recaiga sob¡e el patrimonio como universalidad jurídica, que estableceque q[ nula ]a ve$4 dgjodof los bienes pl$eetg! a futuros o de unos v otros. va se venda el total o una cuota. Deroseráválida llventa6-ioAut'iáT6pec'iff E-neroll;A;tidá@re'sedesignenen contrato celeb¡ado conforme a la ley, aunque se extienda a cuanto el vendedor poseao espereadquirir; y larazón de ello está en que si se vende el total o una cuota de los bienei, así en forma abstracta,equivaldría a vender el patrimonio; tampoco sepuede transferir o seatraspasarentre vivos gratuitamente, bienesfuturos, como se verá al tratarde la donaciónentre los vivos o irrevocable. Mientras que por causa de muerte no sólo se puede sucederen bienessingularmente considerados, sino en todo el patrimonio o en una parte.o cuota de esa universalidad.Esto, unido al hecho de^q-ue el patrimonio siempresetransmitecuandola personaa quien pertenecía failece, por su voluntad expresa sin ella, ha determinadouna mayor importanciade o la sucesión por causa de muerte, o tTnrtis causa, sobre la sucesión entre vivos; y por ello ha tenido que construirse todo un sistema por el que se regirá esa transmisión, se le ha dado una extensa reglamentación en el derecho positivo y se han elaborado principios doctrinarios sólo a ella aplicables,que han formado una disciplina juídica especial. Los principios, pues, legales y doctrinarios, que reglan la transmisión del patrimonio, constituyen el objeto de una de las ramas del Derecho Civil, que por habertonado la palabra "sucesión" como un término propio y exclusivo, no obstantela acepciónamplia que tiene, ha sido denominada "Djf,ggbe39-SuEsié!", "kúl dg Jucg!¡glqs" o "Djr€g"he suce.lgrig", "DerechoHereditario",estoporque también llamada,aunquemás raramentg, al caudal relicto, al patrimonio dejado por el causantey que es transmitido, se le aplica el nombre de herencia, palabra que es connotativa de señorío, dominio.

2.. LOS TERMINOS SUCESION, HERENCIA, CAUSANTE Y CAUSAHABIENTES, SUCESORESO ASIGNATARIOS. Para ta debida irreligencia de los términos o vocablos que como título encabezaneste número, que tienen una importancia básicá en esta materia - cuya debida y comprensión facilitará la asimilación de sus complejas insriruciones, d¿uernos continuación las acepcionespropias de cada üná do ellas y las que a tienen segúnel lenguajecomúh y corrieniey que en algunoscasosacepta tambrénla ley y Ia doctrina,segúnse vení. signifi ca propiamentela transmisión del patrimonio, Epgtale-$cEqétr el trasladode-I -conjuntode derechosy obligacionesvaluablesen dinero de una persona-fallecidaa otra u otras qire le lobreviven, a quienesla ley o el testamentollaman para recibirlos. L¿suqgs¡é! es enronces actojuúdico, un o conlleva, lleva imbíbito, un actffiffiffi que es la rransmisíón. Ese conj.unto bienesy obligacionesque se transmitenpor causade muerte, el de parrnronrotransmitido,tambiénllamadocaudalrelicto (de relictum: dejado) que.es el objeto de ese actojurídico, es lo que recibeel nombre de herencia; -patrimonio la herencia no es más que el mismo cuando está siendo transmitido; concluida la tránsmisióndeja dé llamarseherencia.

herencia es la-valiosa, y enioncesse eitií usandoaquel téimino en sentido objetivo,-teniendo ménte el objeto de la sucesión,bseade la transmisión; en y se usa la mismapalabra sucesiónen sentidosJ¡hisliyNj¿a4dacon ella se deslgnaa los herederos,como al decir que una sucesión numerosa,con lo es que.se está diciendo qq9 el_causanre dejado muchos herederos,los que há sustituyena la personafinada en el dominio de su patrimonio, y es óubjetivo el sentido que en ral caso se le está dando a esa palabra por(ue lo {ue se toma en cuenta al usarla es el derechoque determinada persodao personas tiene o tienen a una sucesión,a colocarse én ¡urídicamente el lugar que otro ocupaba, el derechoa recibir una herenciá. aquíresultaque iestá última De voz, herenci¿, también se la suele usar en sentido obietivo y en sentido subjetivo. Por el primero se alude con ella al coniqnto áe bienes y obligacionestransmisibles,a la universalidad jurídica tránsmitida,al caudal relicto, tal como se ha dejado definida, y por eisegundose hacereferenciaal derechode herencia,al derechosubjetivode hereñcia, que es un derechoreal enumeradocomo tal el artículo ssl aet código civlli derecho que recaen sobre una universalidad,no sobre cosassingulares, cuya vida ei efímera, y pues existe sólo;nientras el patri:noniodcla persoia fálleciCanc ha sido
A

cuando a l-a-ñá3ád;T'ierne cuando Iaffiá deTi@isonl@Gf6ir, -3¿ñañor-"iiñi-.'eí..'nl-EilEffiiáas rtec r a l n i e ta herencia, le llama sucesión, se corirocuanáose dice que la sucesión de alguienes muy valiosa,lo queseestásignificando esapalabra que la con es

p;tlabra, suce palabra,sAgg&en,rteng__Un sentidoobjetivo y qn sentidosubjerlltó; así,

y qTa desisna{ @AffiEleléquivdi

Si n enrbargo,l g pElabrasucesiónse_uatambié¡ par4 {-e-s!gn4¡ herenc la ia

sééicüián*áiéiendo tal que

efectivamente adquirido por el sucesoro sucesorcs. Cuando esto sucede u ocurre lo que fue derechorcal de herenciavuelve a sersencillamentederecho de dominio sobre cada uno de los bienes que forman el caudal relicto, tal como acontecíaen vida del causante.

cuius", que es la abreviatura la expresión de latina "f-de_qgjushefe¿ltate q nuestro idioma srgn a."Aquel cuVlIéiierriiaf6@T. s.rro a rtrc gs4gr",que en nue lcrrom signifña"Aquel de cuVá-ñEiffiiia;e6¡t ". Q.Eü!r", ueen nuestroidioma signifña ,_': !1gr", Aqggl_de_gg4 ¡grg!,g¡.il@!a
^J UV VUIUJ t¡VrWtCtV

a, { la.pgrs,o¡a.f4!!.ry.rd. quyg padg_onip q9 transmirq q 9.1r-o_.{_Ir-ggQg_Lo_r qqa razón, a quien deja u_nq herencia, se le designa con .el nó_nqbüg cgJq-qflq, porque es- el autor, el que causa la sucesión con su muerte,conocidotambién en la doctrina como,_"49J¡¿igJ," pronunciado."de

hacé. lestarnenio,*FlE liama tfrttada¡', significa que deje de ser esto último.

caglanE=s-t+ry9- uedqiqJ¡g¡ usqgiqr el testamertaricomoQgq*lgig a "q unasucesiónintestad@al-eiéñEiát6tamentñ-a]af testamentana, q=ü¿ una nerencta al que -en
susriruciónde causante,lo'que'no

o süEéíóJéTjtáñaáós y tem'6.iéñ,

quienes les fransmite herencia los causahabientes L35 peraonas.a se la son

que pueden serlo 3 !_ilglg__Uru.yg.rfgJ t-í1ulo o slngular. Causahabientés, "xin "pues a sucesores_ asignaidiños, y denominacíonéi genéricas, que comprendendos clases:los causahabientes, sucesores asignatarios título o a universal,. los causahabientes, y sucesores asignatarios título singular. o á Con relacióna esegénerü,los primerosse llamanéspecíficamente heIg&IpÁ ios. A su vez, los herederos clasifican en hq¡gderos se qlriversalesy hglgdgla5 de_quqta. adelanteusaremosmás frecuenremente En legislador. por que le correspondea una persona,atribuirle algunacosa, destinársela. consigu.iente, qfSnaclg denota haberasignado, el efecto de asignar.EI es benetlclado con una asignación, aquela quiense le ha destinado algo,es un asignata4o, eJque recjbg.lglklgig¡r. SS¿SlgnaS¡ge vivo_r p()Lgausa_d. J¡ qryg$F. 4.qy¡ qataremos, como dice el artículo 954 inciso segundo del Codigo Civil, de las asignacionespor causa de muerte, ya la-shaga el hombre.o la ley,_esto ya las hagael causante su testamento lá ley en ya 9s, cuandola sucesión intestada. es del .Cuandoa una personase le señalalo que le ha de corresponder pafi.rmonlo que se va a transmitir cuando fallezca su propietario, la asignaciónes por causa de muerte, es una asignaciónconsiituiiva de una sucesiónpor causade muerte.Estasasignacionés puedencomprendertodo el patrimonio, una cuota del mismo o biénessinguiarmente corisiderados; y ias haceel hombre cuandoes el causante, hacienáouso de la facultadque lá

3-. AS-LGJAIA&IOS W.

Asignar señalar es lo

Constitución y las leyes secundariasle reconocen para disponer de su patrimonio para despuésde sus días,quien determinalas condicionesy los beneficia¡ios de la transmisión de su patrimonio; es él quien hace, en la fiorma que préscribe la ley, el señalamiento lo que a alguien, a quien de rJetermina,le ha de corresponder.Si no haceuso de esa facultad, porque no quiere o no puede, es la ley la que hacetalesasignaciones. paraque suceda ello al difunto es en ue se le asignaa una persona. tal nmonlortnmonro, o una cuota Darte de-1.¡n¡q1n9, aslgnaclonjl a una cuela-pqrtgdel mlsmo. tgl.a_$¡g[lgenes 4-glltp porque su contenrclohace relerencraa los biéñés,-déiechos, Dlenes,oen como conjunto ideal, en acciones y obligaciones del causante, considerados
r-i

Ie-trañSmité toda o u-napáñe-de la herencia,esto es, del patrimonio del causante. Heredero, que significa dueño, señor o propietario de la herencia,es entonces solamente la persona beneficiadacon unA asignacióna título o sucesor universal, ya la haya hecho el hombreya la ley, el asignatario, causahabiente título universal.Si lo que a éstese le asignaen la totalidad a del patrimonio del difunto, recibe el no¡:lbreespecíficode heredero universal la posibilidadde llegar a "porque serádueño o al menos se le ha colmado en ser dueño, de la totalidad del patrimonio transmitido. Porque puede ocurrir que sean varias las personasa quienesse les as-igna totalidadde un mismo la patrimonio, y en consecuencia éstedeba dividirse, para efectosde su goce, en tantas partes como asignatariossean.No obstante,todos son herederos universales, porque la universalidadde su título, su amplitud, les permite tener pretensión al todo; la asignación hecha a cada uno contiene virtualmente el todo, por manera que si alguno de los llamados a esa totalidad no hereda, su parte se junta a la de los demás, las que de esta forma acrecen , se hacen más grandes,de suerteque si sólo uno queda,él recibirá la totalidad a la que estaballamadodesdeun principio. Dicho de una manera más propia, según Luis de Gásperi ("Tratado de Derecho Heredita¡io" I, Parte General.Tipográfica Editora Argentina, Bs. As. 1953): cuando alguno no sucede,la asignacióndel otro u otros, que consisteen la totalidad del patrimonio, no decrece,pues no consistiendo su asignaciónen una cuota, y siendo su título universal, debería suceder en todo el patrimonio, lo que se ve obstaculizado por la existenciade otras personasa quienes también se les ha asignadoesa misma totalidad; mas si éstas no heredan, el efecto de la concurrencia de varias personas a una misma asignación, que era el de que aquélla tenía que dividirse para su goce entre universaics, tcdas eiias, tlesaparece. Por ello sc dice que entre ios herederos 6

.-l-¡rgl+_

de abstracto,sin especificación los elementos eseconjuntoque serán de jurídica pues,a la universalidad objeto de Ia sucesión;hacereferencia, Ilamada patrimonio. El beneficia4o con qla ags¡Be¡é! de tal natu]E-l.ggg.gs il amaEéñdero,porquese u n asignátarioa-tít-u]mil;

cuando alguno falta, no hay acrecimiento,sino "no decrecimiento". Sobre el acrecimiento se trata¡á más adelanteen forma especial. Si no es la totalidad del pgtnmo!¡g_la_quelqaq.S4 pa{4

ella 4!,9!!fu¡¡q, sinouna

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o gygllpaÍe ,qe elalelglrg4g, qqgl_p9!Le_$er

.Estas asQ-

nacionesnaturalmenteno comprendenvirn¡almentela totalidad del patrimonio, los beneficiadoscon ellas sólo tienenderechoa la cuota que se les ha asignado,aun cuando aquellos a quienesse les destinarono asignaronlas no demás cuotas que se conlpletarán la unidad o entero, ql-Ag-EE$&&, sucedanen ellas por no querer o ng poder, por lo que el no decrecimiento, o acrecimiento según se quiera entender, (iu¡.-¡q! 4gcrescendi y jus respectivamente)de que se habló a proposito de los herederos Eg!g¡ggg4!!, universales cuandoalguno falte, no puededarsenuncaentre los de cuota en relación a la totalidad del patrimonio, pero sí tiene lugar entre los coasignatarios de una misma cuota, sólo opera dentro de la cuota que a va¡ios les fue asignadapor considerarse éstaindependientemente las otras de en que el patrimonio fue dividido, como estáprescrito en el inciso primero del a¡tículo lg-C.

hgeqg.offgtvgfsgsayleglgS-ggggglg. I ujo ciertas ircunstan i as Ios c -<.-"# .c asienatariosa útulo universal-son llamados herederosd¿ remanente. Ello

Los,asignatariosa título universal son, como ya se dijo, de dos clases:

personaes Io quocure cuandolo que se asignaa una persona lo que sobradespués eb que el cuando asigna causante ha hecho otras asignacionescon las que no ha agotado su patrimonio. Como ese sobrante, remanente, realidad puede ser toda la o en masahereditaria, deducidoso sustraídos ciertosbienessingulares(legados), o una parte o cuota de la universalidad, de ello resultan los herederos universales de remanente en el primer caso y los herederos de cuota de remanente en el segundo. Luego, los herederosde remanente no son más que los mismos herederosuniversaleso herederosde cuota, según los casos explicados,y es la ci¡cunstanciade heredarun sobrantelo que origina para ellos esacalificación especial,pero sin que esto implique que dejen de sero herederosuniversales herederos cuota,en susrespectivoscasos.Sobre o de ellos se hablará con más detenimiento en el número 60. donde se tratarán las asignaciones dtulo universal. a [,os asignatariosa título universal representanla persona del causante para sucederleen todos sus derechosy obligaciones transmisibles. Esto significa que los herederosno sólo sucedenal de cujrts en sus bienes, sino que también son los continuadores de su personalidad, y por esta razón ambos patrimonios, el del difunto y el propio del heredero, se confunden, se consolidan, forman uno solo, por lo que el último queda obligado por todas las cieudas que el pnmero renía, llamadas deudas heredita¡ias,

ilirnitadamente, hasta con sus propios bienes; tiene una responsabilidadque se denomina doctrina¡iamente "ultra vires hereditatis" (más alla de las fuerzas de la herencia), salvo el caso de la aceptacióncon beneficio de inventario, en el cual su responsabilidad es solamente "intra vires hereditatis" (dentro de las fuerzasde la herencia)...' Son también obligadosa satisfacer obligacionesque se constinryen las por el testamento mismo, tratándose de la sucesión ex-testamento (testamentaria),aquellasque no pesabansobre el causantesino que él las crea en su testamento, llamatlas por eso cargas testamentarias o deudas testarnentarias,de los dos modos las llama nuestra ley (artículos 107_8 inc. 20. y 11.15pc-2q.), obligación que recae sobre todos los asignaffiolá título universal cuando aquél no las ha impuestosólo a alguno o algunosde ellos, cargasque estánconstituidas principalmente por los legados; son los ejecutores de las disposiciones del testador, pues nuestra ley no admite "albaceas",que en otras legislaciones estánencargados esa ejecución;y de aclministran de consuno los bienes hereditarios durante el estado de indivisión en que caen cuandoson másde uno, hastala partición. Según el artículo 1166 de nuestro Código, también tienen la representación.Esto, a nuestrojuicio, es un error, en el que se incurrió con ocasión de las reformas decretadaspor lry de 4 de ágosto de 1902 al Código Civil. La sucesión,usado el término en esta disposición legal en sentido objetivo, entendida como herencia, no es perSonajurídióa, ni sleuiera cuando ha sido declaradayacente,lo que confirma el a¡tículo 2096 C., cuando dice que se puede aftanzara una peisonajurídica y a la herencia yacente; mal podría entonces tener representante. l,os herederosdecla¡ados son dueños de la herencia, no sus representanteslegales; lo que sí representan es la persona del causante,pero en el sentido de que son los continuadores de su personalidad. Por ello, cuando demandan o son demandados por acci,ones relativas a la herencia, no actúan como representantes ella, sino en su ca¡ácter de personal, como dueñosque sonde Ia herencia.Viene de aquí que comprobarán estánactuando iu calidad que en de herederos, o se les comprobará que en esécarácter son demandados,con Ia resqectiva declaratoria;-y si acrúanpor medio de apoderadono han de conferir el poder como representantes la sucesión,de sino en su ca¡ácter personal. Así mismo, cuando son demandadosdeben serlo ante el Juez de su domicilio, según las reglas generales, anreel del último domicilio que no tuvo el causante, que sólo ei competentepara cuestionesrelativas a la transmistón de la herencia. Por todo ello nuestra jurisprudencia, muy acertadarrrcnte,sostiene que comprobar que una persona es herederano es cuestión dt personería,nó tiene nadaque ver con la representación, sino de personalidad.

El error puntualizado, sobrc el que se volvení al estudiar la aceptación de la herencia,se repite en el artículo tr168 C., en donde quizá es de más bulto. Decidir que los herederosson los continuadoresde la personalidaddel difunto no es más que una ficción, debida "a la necesidad suprimir toda ile solución de continuidad en el ejercicio activo y pasivo de los derechos patrimoniales fallecido" (Luis de Gásperi: ob. cit.). del

señalaa una personapara ue en

haciéndolá obidtodé ün tñto párricula¡ siñeúláilltdice riue ia asrgnacron o qSii título sing¡rt**ue en ial.c4¡óño se sücedé'en universalidátjl$la y una pane oe ella, srno en una o vanas cosasque se slngulanzan, la

ion sideiáda Gñ-ñrrn a sgfr aiá@!E1'li ni yeri al@il-d'á@e l!Qn':u I 4r!9,

4.. ASIGNATARIOSA TITULO SINGULAR. Cuando lo que se le Luanoo ro re ,=i---_a+dg_q_qg4_c_t¡ggdpjtttñilzca, gS noo esta lallezca. es e qqe-!g- he_:q!!gqrdg, pq{a .l9r

que s.qgg!q! entonce¡se prodqgg una-iucesiOn es p^qticq!4i ";rre+l--

Las asignaciones título singula¡sólo pueden a existir por voluntaddel hombre,únicamente haceel titulardel patrimoniode que la cosao cosas las particula-rmente asignadas forman parte, nuncapor disposición de la ley, lo que es lo mismo decir que sólo tienenlugar en la sucesión y te,stamentaria, reciben el nombre especial de lggqgla¿,antiguamente llamados también "ryryps", siendo entoncesel beneficiado con una asignaciónde esta clase, un legatario El legalario no es hered porque no sucede en todo el patrimonio ni en una cuota del mismo, como seríala mitad, tercio o quinto; sólo los asignatarios título universal,ya reciban la totalidad del patrimonio a o una cuota del mismo, son herederos.Nuestra ley se refiere en forma expressa sólo a los legados como asignacionesa título singular; sin embargo, hay que tener en cuenta que también son asignaciones por causa de muerte las donacionesrevocables, que debenhacerse precisamente un en testarnento,y cuando éstas recaen sobre bienessingulares son asignaciones a título singular, al iguql que los legados,tan es así que en el artículo 1_t1_E C. se dice que son "legados anticipados". Pero un legado puede estar revestidode circunstancias que aunqueno producenel efecto de especiales, cambiar su naturaleza originan nombresespeciales sí también paraestaclase de asignaciones título singular. Tales son los casos del sublegado, del a vicelegado y del prelegado, ftguras reconocidas por el derecho gerrnano (Julius Bínder: "Derecho de Sucesiones"2a. Edición. Editorial LABOR. S.A. Ba¡celona1953.Traducciónde JoséLuis Lacruz Berdejo). La obligación de pagar los legados, lo que conlleva sufrir una en Cisminución .laasignación. recaesoi,'re lodos los herederos cuandoouien

hace esas asignacionesno se la impone a uno o mís de ellos expreslmeqte, quienes los págan en la forma prescritapor el artículo E4L!., o sobreel o (testador) lbs herederos quienesel testadorse laf impuso.Pero el causante a también puede imponérselaa quien a su ve2 es un legatario, un asignatario del misnio causaniea título singular,existiendoentoncesun primer legadoy un segundo legado, que dependedel anterior porque es el legatario el,que debe soportarla disminución de su asignaciónpagandoel segundolegado,y es a éste se le llama sublegado;el beneficiadocon el segundo legado_ un sublegatario.A esta figuia es a la que se refiere el artículo 1245 del Codi-go Civil, cuando dice: "El legatario óbligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia del piovecho quó tepotie ?e la suéesión...",lo que no significa que el segundo-legado puede ser mayor que el primero; si de hecho lo es, el primer legatariono estáobligadoa pagarel exceso. Cuando se hace una asignacióna título singular puede ocurrir que la sucesión en la cosa legada nó se verifique, porque el legatario no quiere suceder en ella y la repudia, o no puede hacerlo, por haber premuerto al testador por ejemplo, y entoncesia cosa legada normalmentevuelve a integrarse al patrimonio, a la universalidadde que había sido gepar_a$a, o favoreciendoásí a quienesse les ha destinadoesa universalidad, bien puede Previendoesto,y para evitarlcl,el causante acrecea un colegat¿rrio. paraque ocupe el lugardel que no disponer nombrai un segun<io asignatiLrio quiso aceptar el legado-, no pudo haceilo por el motivo ya dicho o por o por de haber muerto antesdel cumplinriento una condición suspensiva, no cumplirla, por ser incapaz para sucederal causantede que se trate-o por haber sido-declarado indigno de sucederle;es decir, el testador puede a establecer sustituciónde un asignatario título singular.En estecaso,el la sustituto recibe el nombre de vicelegatario, y la asignación que recibe, el de a vicelegado. La sustitución en las asignaciones ltulo singular, legados, encueñra su fundamento legal en el artículo 1133 C., puesto que al decir éste que "la sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte,o que, antesde deferírselela ásignáción,llegue a faltar por falecimiento, o por otra causaque extinga su y derecho eventual", no diitingue entre asignatarios a título univers,al_ asignatariosa título singular, áplicándoseentoncesa los dos, en virtud del debemus"("Donde la aforismo "Ubi lex non distinguit,nec nos distinguerq distinguir"). u'ley no distingue,tampoconoót os debemos Puede acontecerque el testador,ademásde hacerle a una persgla yla asignacióna título univérsal,siempreque no le deje a ella sola la totalidadde la herencia, porque entoncesno ie dáría el caso, le haga una atribución a título singular, esto es, que al herederotestamentariole haga también un legado; estelegado que tiene la particularidadde que es hecho a una persona que tanbién ha sido in:titrid" herederaen el mismo o en otro testamento,

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recibe doctrinariamente el nombre de "plglggAdq", que conviene distinguir de aquella situación en que el causante sólo está ordenando que determinados se objetosdel habersucesoral imputena la cuotade la herencia que en la partición le corresponderáa determinado heredero,caso en el cual no hay prelegado, pues lo que caracteiza a éste es el hecho de que lo asignado particularmente no entra en la masapartible, y el prelegata¡io debe ser tratadoindependientemente la otra calidadque también ostenta,la de de asignatarioa título universal (J. Bínder: ob. cit.). Consecuencia esto es de que el prelegatariopuede repudiar la herenciay reclamar la cosa que se le asignó particularmente,o renunciara ésta y aceptarsólo lo que a título de he¡encia le corresponde. El mismo efecto se produce cuando en el que testamentosólo hay uno o más legados,que son hechosa las personas corno remanente les corresponderála parte intestada,porque aquéllas serán y herederos Estafigura jurídica, que viene del derecho abintestato legatarios. romano, no es insólita alaluz de nuestras disposiciones legales,aun cuando ninguna de ellas la contemplaen forma expresa, porque nadase oponea que un testadormejore a uno o varios de sus herederos haciéndolestambién un legado, que incluso puede ser de más valor que Io que de la herenciales Esta mejoraes la basedoctrinariade estainstitución. corresponda. L,osasignatarios título singular,que sólo pueden tener lugar en la a .,+ "no suceden al testador" sucesión testameñtaria, en todos sus bienes, y obligacionestransmisibles, derechos,acciones sino únicamenteen la especiedeterminada, cuerpocierto, o indeterminada cierto género,que el de testador les ha asignado y sólo responden de las deudas y cargas que expresamentese les hayan impuesto, pues no representanal testador,no continúan su personalidad; pero lo anterior es sin perjuicio de que en determinadoscasospuedan responderen subsidio de los herederosde las deudasdel causante, aun cuandoésteno se las haya impuesto,lo que ocurre no para pagar cuando al tiempo de abrirsela sucesión hay en ella lo bastante esas deudas. En este caso los acreedoreshereditarios tienen que dirigir primero sus accionescontra los herederosy despuésperseguirpor el resto insoluto a los legatarios.También son obligados a contribuir al pago de los que la misma indica, alimentos que el testadordebía por ley a las personas cuando aquél destine a legadosalguna parte de la porción de bienesque la ley reservaa los alimenta¡ios.Esta responsabilidad subsidiariaencuentrasu fundamentoen que, si una personano tiene bienessuficientespara pagar sus deudas y cumplir sus obligaciones alimenticias, no tiene por qué hacer legados,regalando así lo que debía. En amboscasosexcepcionales, cuando los legatariosdebancontribuir al pago de las deudas hereditarias o de los alimentos, la ley ordena que deben hacerlo a prorrata de los valores de sus respectivos legados. De esto se fatará más ampliamentecrrandoseestudienlas reglasa que estásujetoel

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pago de las deudasheredita¡ias tesramenrarias. y En el derecho francés sólo cuando Ias asignacioneslas hace la ley, cuando el causanteno dispuso de susbienesparadespués su muerte,esto de es, cuando la sucesiónes intestada,los sucésores són llamados herederos; cuando las hace el hombre, cuando el causantedispone de sus bienespor testamento, todos los sucesoresson llamados legatarios, no herederos aunque se les deje la totalidad o una parte de la herencia,de acuerdocon la idea que tienen sus legisladoresde que sólo Dios puede hacer un heredero. Así, es legatario universal aquel á quien se le asigna la rotalidad del patrimonio; legatario a título universalaquel a quien se le asignauna cuota cl-el m-ismo;y legatario particular aquel a quien se le asignauna o más cosas singulares. Estos términos equiválen, en nuestro derecho, al heredero universal, al herederode cuota y al legatarioo asignatarioa título singular, respectivamenfe.Nosotros no hacemosese distingo. Llamamos herederoa todo el que recibe, ya por la ley ya por el testamento, totalidado una parte la de Ia herencia,y sólo es legatarioel que recibebienessingulares. 5.- DERECHOS Y OBLICACIONES TRANSMISIBLES E INTRANSMISIBLES. Ei patrimonio económico de una pQrsonaesr¿í formado por un conjunto de bienes,derechos, accionesy obligaciones,pero de valor pecuniario, pues no se consideran formando parte de é1,-por ejemplo, los derechosinherentes a la persona,como la v-4la,el ho*nor,la iqlgg¡t¡da4{ítica y moral, la libertad, que forman lo que se llama "parrimor-rio mofat', y que perecen con la persona. Mas, cuándo es objeto de, una suceslónpor causa de muerte no todos esosbienes,derechos, y acciones obligaciones con valor pecuniario,que forman el patrimonio económico,se transmitenal sucesora título universal,ya que existenalgunosa los que la y ley les da el carácter de intransmisibles,porque son personalísimos, al igual que los que forman el patrimonio moral séextinguencon la muertedel titula-r, y es por eso que el artículo 9ll del Código Civil, despuésde establecerque se sucedea una personadifunta a título universal o a título singular,y explicar que el títuloes universal cuandose sucede difunto en al todos sus bienes,derechosy obligaciones, exige la calidad,para ellos, de transmisibles, y el a¡tículo Q/8 prescribe que los asignatarios a título universal represent¿rn persona dél testadorpara sucedérleen todos sus la derechosy obligacionestransmisibles. Antes de seguir con el estudio de esta cuestión,conviene aclararpor qué se habla en el epígrafe sólo de derechosy obligacionestransmisibles o intransmisibles,y no de bienes, derechosy obligacionescon o sin tal calidad, como lo hizo el legislador en la primerade las disposiciones legales :itadacen el pár.:rfoantenor. 12

t-.s bienes sa!-.1!L-ea,rass$ggplrblgs ¿g-gprqprq@r q\rl.pgg@ -sobre .ggnn,,ililliiññ¡Uidry! aI honrbre; el los se rienen déiéEt oiññs ió más que por los derechosqüe sobre ffiFñ-o^(ó-il6ienes ellas puedantenerse, siendotalesderechos que ligan a las peruonas los con gqtonces. las cosas. t"ner un Uiensignificatenerun derechosobreuna cosa; los bienes, pr¡es, que una persona tiene no son algo distinto de sus derechos,y segúnesto,bastaría decir que el patrinroniode una personaestá por bienesy obligaciones, fornradopor dereclros obligaciones,-o y también, sr se quiere sustituir la palabradereclns por su objeto. Sin embargo,a los derechos mismos se les considera como cosas t¿rñbién, formando Ia categoríade cosasincorporales, originándoseasí una situación sumamente confusa, porque en estecaso resultaque el derechoes la cosa misma. Pero haciendo un ladoestacuestión, a cuyo estudioexhaustivo es propiohacer no aquí,y continuando la aclaración con anunciada el anteriorpárraio,lo que en inrporta es hacer notar que se suele usar la palabra bienes en sentido restringido,comprendiendo ella sólo las cosascorporales en sobrelas cuales se tiene el derechode propiedado dominio, que entre los derechos realeses el único que se confundecon su objeto, por su amplitud; de ahí que se diga, por ejemplo, "mi casa"y no "tengoderechode propiedadsobre-esta casá". Así restringida acepción tal palabra, tieneun contenido la de sí distintoal de la pirlabra Dereclws, que consecuentemente queda significando todos los otros, que no se confundencon su objeto, y esto ocasiona a su vez una acepciónigualmenterestringidapara la palabraderechos,porque de ella se excluye el derecho de dominio, que se ha dejado como significación exclusiva de la palabra bienes. Con esas acepciones restringidasestán usadastales palabrasen el artículo 952 C., inciso segundo,técnica que se cambióen elártículo 1078del mismdffiigo,lo que {uizás'sea máspiopio. Si los bienes son los derechos, realesy personalel,que se tienen sobre las cosascorporalese incorporales,resulta que lo que realmente se transmite por sucesiónpor causade muerteson esosderechos, por ello se hablaaquí y de derechostransmisibles intransmisibles, por un lailo, y de obligaciones e transmisibles intransmisibles, otro. e por Se ha dicho ya que por causade muerte se puedesucedertanto a título universal como a título singular, se puede sustituir a una personafallecida como titular de todo su patrimonio o de una cuota del mismo, o sólo como titular de los derechos y obligaciones que recaen en una o más cosas s_ingulares, específicas genéricas, es,que pueden o esto consistiren especies determinadas, también llamadas cuerpos ciertos, y en especies indeterminadas cierto género,que cuandbconsisfenen cosasfungibleses de necesario que se determine la cantidad, o que ésta al menos sea determinable,segúnse verá al trataren especialde las asignaciones título a singular, porque de lo ccnnario la asigneCión pcdía cumplirse e;;tregl:dc
l-)

una cantidad ínfima, lo cual la convertiría en irrisoria, como un grano de maíz o una gota de vino. Pero todo lo que se diga acercá de la transmisibilidad o intransmisibilidadde los derechosy de las obligaciones, debe entendersereferido únicamentea los asignata¡ios título universal,a a los herederos,debido a que los asignatarios lítulo singular,los legatarios, a no sucedenal difunto en todos sus derechosy obligaciones,no tienen más derechosni cargasque los que el testadorles hayaeipresamente conferido o impuesto,y la responsabilidad subsidiaria que ya se habló. de [-os derechos se clasifican en realss, p9$g!49! e rgglg.!]g¡$ Los pri meñlE-s üEdiiidéñEn-Terech os ñáIe s'priñóipal es, féreEh cx reate s accesorics;los principales son, ademásdel de herencia, de dominio, el de el usufructo, el de uso, el de habitación y el de servidumbreactiva; y los accesorios son el de prenda y el de hipoteca.No son transmisiblesel de usufructo, excepto en un caso particular, cuando se ha constituido por tiempo fijo y a título oneroso,pues en estecaso si el usufructurariofallece antesde la expiración del plazosí lo transmitea susherederos el tiempo por que falte para su terminación;y los de uso y habitación. [,os derechospersonales admiten una enumeraci<'tn no taxativa,su número es ilimitado debido a que su existenciadependedel arbitrio de las personas,las que, atendiendoal principio de la autonomíade la voluntad, son libres para crear entre sí todos los vínculosde derechoque quieran,sin más limitacionesque el respeto derecho legales al ajeno,a las prohibiciones y al orden público; sólo cabe mencionar los que están especialmente reglamentadospor la ley, y entreellos se encuentran como no tránsmisibles, el de percibir una renta vitalicia cuya duraciónse ha hechodependerde la existenciadel acreedor,del que la goza,puessu vida esei plazo de esarenta, no está demás aclarar que cuandoel plaZode la renta vitalicia es la vida del deudor, del que la paga, o la de uñ tercero, y fallece el que la goza, el acreedor,no se extingue sino hastala muertedel deudor o tercero,segúnel caso, y entoncessí se transmite hastaque se extinga por el acaecimiento de aquel evento; tampoco se transmiteel derechode pedir alimentos,pero sí se transmiteel derechode demandarlas pensiones que alimenticiasatrasadas se le debían al causante. Hay que mencionartambiénque segúnel artículo1068 C., las asignacionesque consisten en pensionesperiódicas,de cualquier naÍüraleza que sean, son intransmisibles.La intransmisibilidad de estos derechos se debe a que son personalísimos, esuín ligados especialmente a determinada persena y se extinguen con la muertede su titular. En cuanto al derecho de autor o derechode propiedadintelectual y artística,es necesariohacer un distingo. Estederechócomprendedos clases de facultades: el derecho moral del autor, que es de orden absstracto, intelectua! y nroral, y el derecho pecuniario de autror, constituido pci 14

f¿rcultades orden patrimonial de autor, la facultad de percibir beneficiós de económicosprovenientes la utilizaciónde las obras,sí es transmisible. de Desde luego, hay otros derechosque tampoco se transmiten,pero no se han mencionado porque no son de contenido patrimonial, como los inherentes a la persona, los de estado civil y todos los derivados de relaciones famila¡es. Las obligaciones,atendiendoa su objeto, se clasificanen obligaciones de dar, hacer y no hacer. Por las primeras el deudor se ve compelido a la transferir un derechoreal y a entregarmaterialmente cosasobreque recae; jurídica, o tradición, por eso se dice que ellas comprendenno sólo la entrega el la entregamaterial.Por las segundas deudordebeefectua¡un sino también de hecho; y por las últimas debe abstenerse ejecutarlo.Las obligacionesde da¡ son transmisibles; las de hacer son, por lo general, personalísimas ("intuito personae") puedenconsistiren un hacerjurídico y en un hacer y material. Así, la obligación de un mandatarioconsisteen un hacerjurídico, y la de un artífice en un hacermaterial.Ambas clasesde obligacionesde hacer por a son instransmisibles causade muerte,debido precisamente su carácter personalísimo.Tal característica deduce claramente,respecto a las se obligacionesdel mandatario,de los dispuestopor el numeral5o. del aftículo que el mandatotermina "por la muerte del mandante que establece 122-3.e,, y de en de o del mandatario"; respecto las oblig¡,ciones hacerque consisten el la en un hechomaterial, establece, forma gener:rl. artículo1793del mismo Código, al prescribir que todos los contratos para la construcciónde una obra se resuelven por la muerte del artífice o del empresario. Las obligacionesde no hacerson transmisibles. 6.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL DERE_ CHO HEREDITARIO. El derecho hereditario se fundamenta,en nuestra legislación, en el artículo 22 de la Constitución, que estableceque toda personatiene derechoa disponerlibrementede sus bienesconforme a la ley y que la propiedades transmisibleen la forma en que determinenlas leyes. La Ley determina (Art. 996 C.), que toda personapuede declarar,con las formalidades que ella misma establece, cuál es la última voluntad, en especialmente lo que toca a la transmisiónde sus bienes,para que tenga pleno efecto despúesde sus dras. A esta decla¡aciónse le llama testamentoy a la facultad para hacer tal declaración se le designa con el nombre de testamentifacción("testatnenti factio"), que puede ser libre y restringida con al hacerelaciónla última partedel citado artículoconstitucional decir lo cu¿rl que "habrá libre testamentifacción", lo cual se hablaráen su oportunidad. de También determina la ley en el arúculo 981 C. "que las leyes reglan Ia nc o de srcesiónen los bienes que e! difunto no ha dispuesto, si dispuso, lo l5

hizo contirnlre a derecho,o no han tenido ef,ecto <lisposiciones"; falta, sus a pues..dc aquelladeclar:rción expresadel causante, ella Ia que disponede es sus bienes,haciendoasignacionea favor tle las personas qlienes'llamaa s a la sucesióninresrada, {ue haceen el a¡tículo9tt¡tC. lo cabe entoncespreguntir en qué se fundamentala ley secundaria para st¡stitr¡irse la voluntadrie una perionaque no quiso o no pudo disponerde a st¡sbienes para clespués -suhruerte,haciendbella las ásignaciónes de que 'en :tquélla no hizo. Porque el principio consrirucional citadó consiste estahlecer transnrisióh la propie'dad, otraspplabras, sepermiteel la de en que traspaso le prop^iedad causáde muerte,pefcien cuanioa la forma en de por que sc va ¿rtrlrnsnr?fir hrce más que remitirsea Io que la ley secundaria no estÍlblece. Paruesclarecer estacuestiónes necesario tenerpresente que segúnel rurtículo32 de la Constitución,la familia es la base fundanientalle la sociedad y tendr:í la protección del Estado,quien dictará la legislación necesí[ra_ y .creará lol organismos y servicios apropiados para su integr:rción, bienestary.desarrollo social,culturaly económico; que es en y cuntplimientode ese deber que cuandoel causante clispuso súsbienes no de o cle parte de ellos para después su muerte,c¡uela ley los asignaa sus de parientescercanos, en pririrerlugar, a su fanliÍia en esirictosen"tido. y Tal deber no fue sacrificado cuandoel legislador secundario optó por el sistema de la libre testamentifacción, posteriormenre elevadba la categoría que fue de principio constitucional, d^ejarido porconsiguienre resrador liberíadpara al en disponerde sus bienesa favor dó cualquie-r persona, con lo cual el derécho de la familia a su sosteninliento supervivenbia podríaver afectado la y se por voluntad de un testadorirresp-onsáble, que timbién dispuso que esa ya libertades sin perjuicode las réducciones que sehalla sujetoel patámonio a cuando es transmitido,enumeradas el artículo960 c., éntrelas cualesse en encuentran alimentosque sedebenal cónyugey a los parientes los indicados en el artículo 338 del mismo Código. Pareceque la misma ley, al permitir la libre testamentifacción, ha se pueflg un valladar, que le impide inrervenir en forma eficazen favor de la familia cuandouno de susmiémbrosfallece;pero cuandoésteno quiso o no pudo-hacer uso de esa libertad, ese vallad#desaparece, y se abie para el Estadola oportunidad de cumplir plenamenrecon'el ¿ebbi de protegerla,y uno de los medios más efectivósde hacerloes reglandolá sucesión in"testadá de.modo que,quienes se beneficien con los bieñesdejadospor uno de los miembros de la familia seanlos demás. tiene - Entorces, el derecho hereditario,en la legislación salvadoreña, un doble f.rnr-lari:ento consti¡ucio;ai: el princip-iode que la propiedad es l6

transmisible en la forma en que determinen las leyes, y el de que el Estado tiene el deber de proteger especialmente la familia, en razón de lo cual la a ley secundariadispone en su favor de los bienes de un causanteque no testó. 7.- FUNDAMENTOS JURIDICO - FILOSOFICOS. En todas las legislaciones los paísesen que se permite la transmisióndel patrimonio, de se llama a sucedera un causanteque no dispone de sus bienes por testamento, sus parientesmás ce;canos,comenzandopor sus hijos; estos a mismos le son impuestos como sus herederos forzosos cuando hace testamentoen aquellas legislacionesque han adoptado el sistema de la testamentifacción resrringidao sucesión legitimaria,en dondeel patrimonio es familiar,estádestinado la protección supervivencia la familia.Para y a de explicar este hecho,el de que sea su familia la que se beneficiecon el patrimonio de una personacuando ésta fallece, existen varias teorías,que tratan de demostr¿rque ello se fundamentaen principios juídicos y filosoficosde indudablesolidez.Estasteoríasson: 1) LS_Ug!J!lg!, de derechodivino, que afirma que Dios, al d¿Lmos o la vida y hacemosnaceren una f¿unilia vez de otra, nos concede en derechos e imponedeberes esafamilia, y uno de esosderechos el de sucesión, y en es por ello el orden de ésta es el orden divino, emanando la divinidad la de pues tal como Dios ha organizado organización derechosucesorio, del la familia así debeel hombreorganizar derechohereditario; el Z) Lt*bjSJóAlSe, para la cual la sucesión no es más que una consecuencia las leyes de la Biología, sosteniendo, de fundamentalmente, que así como se transmitenlos caracteres físicos y moralestambién deben transmitirse bienes; los gfull(fo, que sostiene que la ley debe organizar sistema 3) L¿_deJg un para Ia traiffiifi'E-los bienes que permira inferir cuZl hubie.a sido la voluntaddel causante la hubieraexpresado, lo que los órdenes (infra por si 36) de la sucesión intestada debenformarse acuerdo de con la voluntad tácita del difunto, que debe suponerse naturalmente inclinadahacia las personas por las que sentíamayor afecto:hijos, padres, etc. 4) LS=,dS lg-ppprr¡pie@, para la que no es cieno que sea la voluntad del causante, expresao tácita, la que determineque sea su familia quien le suceda,sino que ello es un derecho inmanentede aquélla,porque sus miembros son copropietariosde todos los bienes que componen el patrimonio familiar, y al heredarno hacen más que recibir lo que ya les pertenecíii,
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5) La utt!ügLlqty wUlkg, formulada por los economistas, que sostiene | --que el derecFo de sucesidn debe ser organizado de acuerdo con los principios económicos y políticos que en un momento dado imperen en un política de cadaEstado;y país, segúnel interéseconómicoy la organización ási por ejemplo, en algunos páíses convendrá el fraccionamiento de la propiedad inmueble y en otros no, estableciéndose estos últimos el en sistema de los mayorazgo& que impiden el fraccionamiento, y en los primeros la igualdad en las particiones,que la propician. Existe t¿mbién una teoíq la socialista, que en vez de fundamenta¡el derecho de suceder, niega que tenga fundamento, lo que viene 99 qrg también se le niega fundámento al derecho de propiedad privada, del cual aquél es consecuencia(Eduardo Prayones: "Nociones de Derecho Civil", Derechode Sucesión Editorial CIENCIAS ECONOMICAS, 8 s.4s.1957). No se niega, dice el autor citado, que todasesasteoríastienen algo de verdad, pero también es cierto que cada una de ellas no fundamentapor sí sola, ni jurídica ni filosóficamente, el derecho hereditario.Se argumenta contra ellas, entre otras cosas, que el orden divino no admite prejuicios a sociales conro lo hacela ley al no conceder los hijos ilegítimoslos mismos derechos sucesoriosque a los legítimos, y tantp(rcohacen difrencia entre ellos las leyes biológicas; que la propiedad familiar prácticamenteya no existe, v los hijos ya no son instrumentode adquisiciónde los padres,como ocurría por derecho romano, en donde por eso se decía que las personas "alieni juris", las que se encontrabanbájo la potestaddel "paterfamilia", de cuando heredabana este eran "herederossuyos", herederos sí mismos, porque ellos habían contribuido a acrecentar patrimonio familiar. el Hay que advertir que entre nosotros estasteorías sólo fundamentarían no la sucesión-intestada, pórque existiendo libre testamentifacción pue.den son aplicarsea la sucesión segúnla cual los sucesores de libre lestamentaria, extrañas. elección del testador,pudiendo dejar toda su herenciaa personas

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CAPITULO il del Ir{aturaleza oerecno oe sucesión
rtf

8.- RELACION JURIDICA SUCESORIA. Enrit¡ue Martínez Paz 'l'ipogríifica ("lntrotlucciónal Derechode la Sucesicin Ilereditaria", Editora Argenti na, B s.A s. I 95 3), conlrdqq lo ln t!lqqú:- dc .la-sgec$óx hs-Igd¡dlta como u¡a relaci-ón deJejho, qonlo una rel;uiél iurídica y no "con-louna de

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dgfisuls€$4gsrtc

jurídica sucesoria relaci ¿cial,srzigéncris, porque es la muerte persona rallecloa no la que aoemas, de una persona de una personala que oa lugar a ella y, además,la persona fallecida no
estaba obligada para con el sucesor. Sin embargo, es necesario admitir que

el fallecimiento del titular del patrimonio viene en cierta forma a colocarlo, que ya no existe,en una situaciónparecidaa la de uno de los no obstante sujetosde una relación jurídica, en relación con el cambio de dueño de ese patrimonio, y que aunqueno sea a título de acreedor,otra personatiene el derechode adquirirlo. La existencia de la relación jurídica sucesoriaaparecede la misma definición del término sucesión,la que hemos dicho que es "la transmisión de los derechosactivos y pasivos,de la herencia,de una personafallecida a otra u otras que le stlbreviven, a las que la ley o el testador llama para recibirla",,en donde es posible distinguir los sujetosde esa relación (la personafallecida y las que le sobreviven),su objeto (la herencia),su causa (el llarnemiento, vccaciónsncesoria). actojurídico qiiü en ella tienelugar el

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(transmisión)y el presupuesto legal,la ley que la rige.

.

.: ..,.

9.- SUJETOS DE LA RELACION. Los sujetosde la relaciónjurídica sucesoria son el cegte o de cgjg" y el Eus4bgb¡g1¡g, s-rcelgr e asignatario. el Q:AUSanp, aun cuando resulteun poco raro, desempeña papel de .€-. sujeto activo, no siendo óbice paraello que no seapor un acto suyo que su patrimonio pase al dominio de otra persona(la tradición de la herencia se verifica por minis:erio de ley, y.la de los legadosla hacen los herederos), porque es el hecho de su muerte'el que da lugar a ese efectojurídico, y lo cierto es que si no fuera por ese hecho no se desencadenaía la serie de fenómenos jurídicos que culmina ccn la adquisición de la propiedad de la herenciapor parte del sucesor.Esto, como ya se dijo, es lo que haceque tal relación jurídica sea "sui géneris",expresióncon la que se quiere denotar que en ciefio sentido difiere de las demiísrelacionesde tal naturalezaEl sujeto activo de una relación jurídica debe reunir determinadas sólo tienen cualidades,pero en la relaciónjurídica sucesoria talescualidades puestoque,segúnla relevanciacuandose tratade la sucesión testamentaria, lpqgulen_el ley, no son c¿pacespala tesl&rlos impúberes,los interdicto_s, mómén to dé-üf!iñ o se enconira¡eñ*éñG[ pt enqJoce !iá suT@g[affi nrenral_es pÓ¡u orra cause; y loslue iró puédgA_p¡p.¡9.lqlqu 'e "6;led34 vol untád biañmeñte E pal abra o pof sórito. CiaiñóléEata délá- s-u ii6n ce iñtestadal éIluJeto activo (causánié)pueáe ser un impúber, demente o sordomudo analfabeta,porque no es él quien dispone de sus bienes para las despuésde su muerte, sino que en tales casoslas asignaciones hace la ley. El sujeto pasivo de la relación jurídica sucesoria es el sucesor, causahabiente asignatario,quien en todo caso,ya se trate de una sucesión o testarnenta¡iaya de una abintestato,debe reunir las cualidadesque la ley al exige para poder suceder.Cuando la sucesiónes testamentaria, conjunto de las cualidades exigidas para sucederse le denomina doctrinariamente "testamentifacciónpasiva", en oposición a la activa,que es la facultad para hacertestamento.Tales cualidadesson: serpersona cierta y determinada, ser por capaz y ser digno para recibir asignaciones causade muerte. Puede ser, el sujeto pasivo, un sucesora título universal, ya heredero universal ya de cuota o de remanente, un sucesora título singular. Si es a o título universal puede ser llamado a sucederpor el testadoro por la ley, y puede hacerlo en forma directa, recta vía, o en forma indirecta, por derecho de nansmisión o de represenl4ció¡, y sucedeen todos los derechos y obligacicnes transrffiffidHTfretó activo tenía; si es a títulü singular

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'srilo puede ser llamado a sucederpor el testador,y no tiene más derechosni que los que expresamente le concedan impongan. se o obligaciones suce.soro 4ltstalar¡g- puede ser EI suietp pasivo -causah_abjen!9, persona'nati¡ral humana, o personajurídica; pero hay que tener presente o que, con excepción de la UniversidadNacionaly los hospitales que también jurídicas no pueden sucedermás pueden sucederabintestato,las personas que por festamento. 10.- OryE'K). El objeto de la relación jurídica sucesoria es el pptrtmoelg, el conjunto de bienes y obligacionesestima.bles dinero, en susceptibles de valoración pecuniaria, que sólo se concibe por la jurídica. ya inteligencia. unareunión de idealmente, queesunauniversalidad cosas creada por el derecho, contra¡iamente a lo que ocurre con las de universitas /ccli, universalidades hecho que obedecena la intención del propietariode las cosasreunidas,como un rebaño,una biblioteca.Cuando su titrlar fallece al patrimonio se le denominaherenciao caudal Igl&Ig; por consiguiente,siendo la herencia el mismo patrimonio, aquélla es una idadju rídica. universal jurídica sucesoria y El patrimoniosólo puedeserobjetode la relación no de ningunaotra, desdeluego que sobreé1no puederecaerningún acto jurídico entrevivos, por serun atributode la persoray como tal es inherente a la misma y está por ello fuera del comercio. No puede ser, pues, transferido,sólo transmitido, únicamentepuede cambia¡ de dueño por muerte de la nersonade ouien era un atributo. Emoero. sus elementos individualmenieconsidetudos,ademásde que puedén ser transmiticlos, a dando lugar así a las asignaciones título singular, los legados y sus modalidades, s$Jgg34as, vicelegadgs y p-rglegado¡ sí pueden ser transferidos, objeto de actosjurídicos entrevivos, que es lo más frecuente. los El patrimonio no sólo comprende bienespresentes, sino también, en potencia,los futuros, porque en él estácomprendidoel poderjurídico de la personapara adquirirlos, de modo que toda personatiene patrimonio aun cuando no tenga bienes (Aubry y Rau). Es este poder jurídico el que el artículo 1285 C. impide donar (entre vivos) al decir que "las donacionesa título universal no se extenderána los bienesfuturos del donante, aunque éstedispongalo contrario". Al objeto de la relaciónjuídica sucesoria, patrimonio herencia,es al al y que se le sueledenominar"sucesión", es por ello queen talescasosseestá us.ndo estapalabracn sentidoobjetivo. ,-

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ll.- CAUSA. Si se afirma que enre el causantey el sucesorexiste una relación jurídica, necesariamente debe haber entreellos un vínculo que los una, que viene a ser la causade esarelación. Ese vínculo puede ser creadopor el causante por la ley, segúnque la o sucesión sea test¿unentaria intestada, consisteen un llamamiento que se y o Ie hace a una personaen vida del causante sucederlocuando fallezca.Ese a llamamiento coloca a la personaa quien se hace en la aptitud de sucedera otra, le da la posibilidad de sucederla. A ese llamamiento, que se verifica desdeen vida del causante, que es diferente al que se verifica a la lhuerte de aquél (delación), se le llama "vqcAcloq_üUcg;ori_a", la que se habla¡ámás ampliamenteen el número de 2l:--12.- ACTO JURIDICO. Al ocurrir la muertedel causante, persona la llamada a sucederlo, la que a su respectotiene vocación sucesoria,ya sea dada por el testamento por la ley, tendráque manifestar voluntadde ya su adquirirel donriniode la hcrencia, tluierehacerlo, si aceptándola; hacerlo al se verifica a su favor, por ministeriode ley, la tradiciónde aquélla. Al verificarse lo anterior ha tenido lugar un actojurídr:o: la traslación del patrimonio de que era dueñauna personaque ha dejadode existir, que ha ttnado, a otra que le sobrevive.A este acto jurídico que tiene Iugar en la relación jurídica sucesoria es al que se llama tranimisión, porque los derechos y las obligacionesque el causantetenía se transmiten,esto es, se comunican, se trasladan al sucesor, quien por esto puede ejercer los primeros y debe cumplir las segundasen su propio nombre, como si él -esas mismo hubiera intervenido en relaciones, ya que se ha colocado jurídicamente en el lugar que el de cujus teníarespectoa esosderechos a y esasobligaciones, ha susrituido. lo E-n-g¡!g se eg¡ojurídico que es la transmisión, distinguenen nuestro derech6Tásffielffi ntos, perfecramente di ferenci ado-s a) I a--Agrtur¿t : de la sucesión; b) l3_delaclon;y c) lgggp¡aglg o-adici-ón, este ordén, por en manera que no se puede aceptarsi no ha haQidoaperturade la sucesióny delación. Pero cuando existe pluralidad delherederos el proceso de la transmisión no termina con la aceptación,siguenotros dos momentosmás:

d) laiu$:isisq.h4ll¡Jq¡a, y e) la partición.

Sobre cada una de estasfasesen que se desarrollala transmisión,que es la parte medular de esta relación jurídica sucesoria, se trata¡á con detenirnicnt; en C:pírulos pcsteriores.

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13.- LEY QUE RIGE LA SUCESION. Toda relación jurídica tiene por causade muerte,la transmisión que estarregida por una ley; la sucesión del patrimonio de una personafallecida a otra que le sobrevive,no puede substraersea ello, también está regida por una ley, a la que estarán sometidaslas personasy las cosasque en un caso dado intervienenen ella. se Nuestraley disponeque la sucesión regla por la ley del dogtiqü& en qup_sa_ab[e. Hay que decir desdeya, porque esto es la primera fase de la tia-ñtñis-m,quéséestudiarádespúés,que14jucgsé!-sd-abr9-e!--el-úlg!9 qg*¡g g+aagla"qe.Este último domicilio puedehaberlo tenido lti".q!g!". en en cuálquierlugar del territorionacional, cuyo casono tiene sentidoque se diga que la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, porque la ley que rige en todo nuestroterritorio es única; tendría importancia si E[ Salvadorfuera un EstadoFederal,en los cualescadaestadose rige por Unidos de América, etc. suspropiasleyes,como lo son México, Estados que el domicilio de que aquí se trata es el Entonces debe suponerse político, el relativo al territorio del estadoen general,en contraposicióncon pudo haber tenido su último domicilio. él de otros paísesen que el causante Por ello, nosotrosdebemosentenderque al decir que la sucesiónse regla por la ley del domicilio en que se abre, significa que si el causantetuvo su y lugardelterritorionacional, porconsiguiente iiltimo domicilio en cualquier aquí en el país se ha abierto la sucesión,ésta estaráregida por la ley allá se abrió pero si lo tuvo en el extranjero,y en consecuencia salvadoreña, la sucesión,serála ley extranjerala que larija, ya setrate de un salvadoreño o un extranjero,que hayandejadobienesen nuesrropaís. Al establecerlo anterior, el legislador dio cabida en nuestro derecho positivo, a uno de los dos sistemasmás importantes que la doctrina ha ideado para determinarqué ley es la que debe regir a la sucesióncuando el causantefallece en un país distinto de aquel en que tiene sus bieneso deja sus herederos,y por ello puede suscitarseun conflicto de leyes en el espacio, sistemas que no surgieron sino después que fue suprimido el derecho que tenían los estados sobre las herencias dejadas por los Tal extranjeros,llamado "derechode aubana"o "a-Lb!n-Ulg". sistemaes el cual pertenecía el p,gypna!, que somete lisucéffiñ a ta tey def$lñl domiciliado, sin atendera la situación cáusante a la del país donde estaba o de sus bienes. En el primer caso, el sistema personal se basa en Ia nacionalidad,y en el segundoen el domicilio. ya Segun el sistema nersong!, se base en la nacionalidadya en et donliciffiyieleaplicarásolamentelaleydeipaísde la nacionalidaddel causanteo la de aquel en que tuvo su último domicilio, por lo quc es llarnado sister'¡adc la segírnla base que se haya aCoptado;

unittael ilé lá sucesión; aq-uí lo deterrninanre para estatuir qué ley reginí a la sucesión es la personadel causante;se sigue,pues,el ggfgtgpgr¡aná. Ia sucesión a la j?,g:l .?:""J,:T:"'?t:Xlev del muebles o inmuebles, siendo entoncesabsoluto,y es relativó óuando sólo somete a esa ley los bienesinmuebles,cuando sóamente se roma en "#i*?iá¿i cuenta la situación de los inmuebles. Luego, según este sistema,existe

r,,g*, éstos

s u c e s t Ó n ; aquíse s i C u e e l E actuí se l . E-sraruro n o r n n e lo que deiermina Real, qué p -, :ycg:tf; suceslónsigue.el s t l l l l r t o R e a l porque n n r c d e j e m i n , n r r é lley regrra la pravones: es l¿r (Eduardó situación los bienes de ou.ó¡t.1.

pluralidad de sucesiones_ respectode un misrio cau"sante, pues se abrirá una en cada país en donde el de'cuitts hava de jado bienes,que se regirá por su respectiva ley, y por ello se ie denomina sistema de ia pluraliclad'de la I.y: denómina

conro ya se dijo, nuestro regisra8or adoptado,como principio ha gcncnr.l, efryB-qglsoldl al prescribii que';'ti M, suc'esrorr regla por. la ley del domicilio en que se abre"; y como este se. srstcnla el de la unidadde la sucesión, aplicáción es su plenapuéd" conducir a la aplicaciónde una ley extranjera nuesrb tenitorib,cu"ndoel causante en ha.dejado bienes aquí,-en. cleriinrenro herederos de saiva<1oreños, portlue debiéndose reg.ir la_sucesión la ley del país en que el causante por tuvo su último domicilio, ella puetievedarles accéso la herencia, concederles él a o menos derechosque los que la ley salvadoreña acuerda. les Fo.esta razón, después-de establecer principio el genemr enunciaclo, yr nuestra conrinúa ley isalvas prescribiendoque tal priñcipio-se apricará las exóepciones Égatei;; Esas_excepciones las siguientes: elgasq-ldela son a) nruenepresunta. que es dec.larada el Juezde primera InstancffiIiii-iñ-óGñiilüí¡" por q*;i ^da desaparecrdotuvo en El Salvador,como consecuencia lo cual se de la posesión provisoria o definitiva, segúnel caso,a susherederos presuntivos; cqa$o reniendo aliá su últimó ?) n saya.d.qeñ.ofql,lgce-_q_1qljl*Earrjero, Qomrciljo, dejando bienesy parien!é!-en*p-lSálrador, pllerj4_c4a4toqlañe.a

gebena..regt{:g po-r lq ley del país en que el causánre-tuvosu último oomrcrllo, radrcandoel fundamento estaexcepciónen el artículo l5 del de

lqs ¿eieüesffiür, ¿" rólsalíahireloi,esasucesión s.e,va.a regir por-nu{stry ci¡ando lej, gl según principio generar eila toda

9S9ieg obstante su residencia o.domicilio-enpaís extranjdro,perrnanecen sujetosa las leyes.patria¡ que re.glan obligacionesy deéchoi civiles que naóende las rasrelaclonesoe tamlha, respecto suscónyuges phrientes de y salvadoreños; y c) cuando un extranje-ro dómiciliado en su píís <íe'origien, en oro pero o no en El salvador, fallece dejando bienes'en nuestró país y heredLros salvadoreños,caso ene_l qge éstóstienena título de herenciao dé alimentos, segrin cl artículo 995 c., los mismcs cierechos que scgún las leyes
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Civil,.{a q},ese.gún disposiiié"-iáe"i ür""áái"il;;; esta ior'

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salvadoreñas corresponderían tes sobrela sucesiónde un salvadoreño que tuvo su último domicilio aquí,o en el extranjero como en el casoanteribr, pucdcn hacerefectivos los bieáesdel extranjerosituados los cuales en en nuestro país. El citadoartículo,al establecer anterior,serefiereal extranjero lo que fallece"dentroo fuera"del territoriode la República. Peroel hechóde {ue fallez*a dent¡o o fuera (¡r nuestroterritorio nó uene por sr nusmo nrnguna a de nucs[r0 rerTrronono tiene sí mismo ningúna

importancia, porque puede fallecer dentro de la República, pero teniend-o su domicilio en otro paí-s, cuyo caso serí¿ la ley extranjéra la que se le otró páí-s, -en éxcepci<ín, lplicaría V nor ello trabría necesidadde aplicar la éxcepcién, y pue'dehaber 1p-licqla y por ello:habrí¿ fallecido fuera rauecrco tuera del temtono de la Repúbhca pero ieniendo en ella su territorio República Refública teniendo domicilio, y entoncos a la sucesión se lé aplicará la ley salvadoreñacomo caso corriente, sin necesidadde aplicar para ello ta eicepción,.porque la regla generales que si el causante fuvo sd último domicilió en Ei sarüador. tuvo su domicilio El sea salvadoreño o exranjero, esto no importa, la sucesión se re1 imporla, regirá por la Iey salva9orenl Lg_ry¡gyante, según esrq qq -e_Llugqr quE_eúxlráqialo :en tuvo su úlrirno_dgrñ¿ilio,no dond;fdl96.
v s - ! e e v ^ t

Hqy qu" agregalt.aunqueesto realmente ya no es parte de la excepción, pero también tiende a la protección de los herederos salvadoreños,que lo dispuesto. el inciso segundodel artículo gg!e, en por cuanto a que los salvadoreñosinteresados podrán pedir que se les a@ñique en los bienes del extranjero exisrentesén El Salvadór todo lo que ies ^de corres-ponda en la sucesión de aquéI, se aplica a la sucesión un salvadoreño que deja bienesen paíséxtranjero,-en caso necesario. Este caso puede darse cuando el salvadoreñotambién tenía domicilio en er naís extranjero y hgrgdgros. e-n.el mismo, y la ley de ese país dispone que poiesa circunstanciadel domicilio (al igual que aquí) allá ie va abir la iucesión, o aun sin tener domicilio 9n e-l país éxtranjero, pero sí herederos, porque tener,unprincipio igual ál nuestro,que esiablezcaque en los^bieñes gu-e4g d9l "extranj-ero" (q,ue sería el salvadoreñó) situados allá, pueden hacer efectivos todos susderechosen esasucesiónsus nacionales.

interesadospodrán_ pedir -es obtativo- que se les adjudique en los bienes existentesen El salvador todo lo que lei crtnespondá en'la sucesión.Esra frasqeq la que fija el alc-ance la excepción.significa que esaexcepciónno de puede. en desmedlo de los derechosde herederoseitranjeros; i asi los ir salvadoreñosno pod¡¿ínprctender que se les adjudiriuen t-ndoslós bienes

TqqA gg c3todel Salv_gglglglq gge@ en donde te-nlq!goe!q.!e!¡!g qg9!q9 rrglggglqs y bjenessituados satv_adoreños aquí, cornoen el del e¡tranjero--que ruvq -aqrilu úhiino domiair¡o.peTó*ña no Apja9g.UjEn:ryherederq-s_prElSalüádor,s"eap]i¿!_IqA_itps9$e-por¿lñ dgjudobjglgryh-ered¿fu üñElSatva?ó¡,G-ap_li¿¡fO,aiSpffi _e'r]rcEó sggUngo:oel s9gUngIILe!_arIrElUgZZr*L.,ya menclonado, esto es, que los salvadoreños anlculoyy) C., ya mencronado, es,que los salvadoreños esto

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existentes aquí si ellos cubren con exceso los dcreclns que tienen en la sucesión, habida cuenta de que esos derechos son los mismas que según nuestras leyes les corresponden según las reglas generales, cuando la sucesión se rige enteramentepor nuestra ley, y de que "los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestatoabiertasen El Salvador de la misma manera y según las mismas reglas que los salvadoreños".S!Ércggn mil suatemaltecotiene bienesen El Salvadornor valor de sesenta colonesy biffi tor-dácla¡¡n:eniárñil-óófoneTTlmóiir-inIesta,có país a¡u padrel-aTü'ñ-ad¡e legítimos, y su dejá-comó héredeióitlsu esposa y un hijo legítimo son salvadorbños. Según nuestraley, a éstos les corresponde un cuarto de la herencia a cada uno, o sean veinticinco mil colones, cincuentamil entre los dos. Haciendo uso de esafacultadpiden que de los bienes del guatemalteco existentes aqrí se les adjudiquen todos sus derechos, que son cincuentamil colones,el resto de diez mil colones es de los herederosguatemaltecos; la situación fuera al revés, que los bienes si existentesaquí sólo valen cuarentamil colones,por los diez mil colonesque les faltaían tendrían que ocurrir a Guatemala, quedando expuestosa lo que la ley de aquel país disponga,porque allá ya no los puedeproteger nuestra ley. Si el extranjero sólo ha dejado bienes aquí pero no herederos,la excepción no se aplica; de abrir aquí la sucesión tal casosignificaríaestar en aplicando el sistema territorial. Si únicamente ha dejado herederos salvadoreños,pero no bienes,la excepciónno se puede aplicar, porque no hay bienesen que aquéllospuedan hacer efectivos sus derechosaquí en El Salvador. En el Código Civil de Colombia el principio es igual al nuestro, la sucesión -dice el inciso 2o. del artículo 1012- se regla por Ia ley del domicilio en que se abre, salvaslas excepcioneslegales;también existe en ese Código lo dispuestopor nuestro artículo 995 C. Este último principio también lo tiene el Código Civil de Honduras,pero no dice por qué ley se rige la sucesión, ni lo hacen los Códigos de Guatemala, Costa Rica, República Dominicana,Perúy la RepúblicaOrientaldel Uruguay.

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CAPITTILO paru Requisitos suceder
14.- REQUTSTTOS SUBJETTVOS y REQUTSTTOS OBJETTVOS. Para que la. sucesión se produzca es .necesarioque .el asignatarioreúna ciertos requisitos, que por estar relacionadoscon su persona reciben el nombre de requisitos subjetivos. Esos requisitoso cualiciades debenconcurrir en el asignatarioson: que a) la capacidad; b) la dignidad; y c) ser persona cierta y determinada. Los requisitos sub a) y sub b) están tratadospor el Código en el Titulo I del I. ibro Tercero,que se refiere a "Definicionesy?.eglas Generales", que se lo debe a que su importanciase manifiestaen todaslas clasesde sucesión que nuestra ley admite y reglamenta;en cambio el requisito sub c) aparéce requerido en la sucesión testamentaria, las reglasgenerales Título que en del trata "De las AsignacionesTestamenta.rias", porque es en esta clase de sucesiónen donde tiene relevancia. Para la validez de la asignación es necesario rambién que su objeto llene determinados requisitos;y por serrequisitosrelacionados con el objeto de la asignaciónse llaman requisitosobjetivos.De estostambién trata la ley en el Título "De las AsignacionesTestamentarias", reglasgenerales. Por esa circunstancia de que la ley trata del requisito subjetivo que consiste en que el asignatario debe ser una persona cierta y determinada, y de los requisitosobjetivos,cuandoreglamentala sucesióntestamentaria, su estudio se reserva para cuando lleguemos a ella. En este Capítulo se estudia¡¡ínúnicamentela capacidady la dignidad.

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- - 15.- CAPACIDAD,,I¿ capacidadjurídica se divide en capacidad de -goce, gdquirir, tamblen llamada capacidad de y en capacidad dé ejercicio, Ilamadatambién capacidaddé obrar. La primerá consiite en la aptitud legal de una personapara adquirir derechos,y-la segunda la apritu¿ legal para en poderlos eJercer por sí mismo, sin el ministerio o la autorizaciónde otra, o como dice el último inciso del a¡tículo L3l6 c' en poderse obligar una personapor.sí.misma. derechohereditario,cuandosé hablade capacidad En o incapacid-ad, ello queda circunscrito a Ia aptitud legal para ádquirir derechos,a la capacidádo incapacidadde goce,no teniend-o nádaque vir la capacidado incapacidadde ejerbicio para súcederpor causade muerte. por - Actualmente,por_reglageneral,todutpersona, el mismo hecho de serlo, tiene capacidadd9 goce, contrariamentea lo que antesocurría, pues no bastaba perteneceral génerohumano para tenerla,y estabanprivaddsde ella los esclavos,los extranjeros,los moñsruos y los-muertosciviles. pero hay personasa quienes,en óasosespeciales, ley les priva de la capacidad la de adquirir derech-os;son casos éxcepcionales,que^por ello son poco numerosos, no cabe crearotros analógicamente. el derechocontractual y En existen algunos,como el de que el padre o madre y el hijo que está bajo su patriapotestad no.pueden adqiririrei uno tlel otro pó. com-prauenta: dé que er el empleadopúblico no puedecomprar los bienes, públi'cos pLrticulares, o que le vendanpor su ministerio; el de que el mandaiariono puédepor sí ni por lnterpuestapersona,comprar las cosasque el mandantele ha ordenado vender, ni vender de lo suy<l al mandant^e que éste le ha ordenado lo com.prar,si no es con aprobációnexpresadel mandante.En el derecho de familia también existen-otros,como'el de que el tutor o curador no puede comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo, ni aun con autorización del Juez. El deiecho hereditario no es la excepción, pues lo misrno ocure en é1,aquí se dan así mismo casosde estos,rós cuales senán estudiados a continuatión, y que como todos los otros anteriofrnente enunciados constituyen incapaóidadesespeciales, pues ya no existen incapacidades. de goce absoiutas; advirti^éndose qüe tarés privaciones especialesde la capacidad de adquirir no tienen ninguna relación con las tncapacrdadesnaturales, como son la minoridad, la demencia v la sordomudez; no son, pues incapacidades naturales sino de derócho, inhabilidades creadaspoi la ley por motivos exclusivamente jurídicos e_speciales dg_gqqer-elq¡ivasal dereqbo sucqsorio . La_si¡c-.ap^qcLdldp-s ce4lrslgg en Ia falta de aptitud legal parapodef iuG^derpor causade müéne, a título universalo singüla¡ parapo-dé¡Éóib'irherenciás legadosde -paaé o dedgelm r@[¡ p-eiioñás.E sián axáii uaménte señ alaáasen el'i-i bro Tercero del código civil, y unas operantanto en la sucesióntesramentaria como en la intestada, otras sólo en-latestar.nentaria_ y \

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principio general de que es capaz de Nuestra ley, despuésde sentar"eü suceder toda persona a quien la ley no"haya declarado incapaz, establece qg€_Íro gxis¡.e üempo de abrine la al cinco incapacidades:1) lp {e_!g!p-e_¡s_qlp sucesión o al tiempo de cumplirse la condición suspensiva,si la herencia o legado se dejan con esta modalidad; 2) la de las cofradías, gremios o jurídicas; 3) la del que, establecimientoscualesquieraque no seanpersonas antesde deferírselela asignación,hubiese sido condenadopor adulterio con el causante,o acusadode dicho delito si se siguiesecondenaciónjudicial; 4) la del ministro de cualquier culto para recibir he¡encias o legados por testamento otorgado durante la última enfermedad del causante a quien confesó o asistió durante la misma enfermedad,o habitualmenteen los dos que es aplicable también al medico de cabecera añosanterioresal testamento, del testadoq y 5) la del notario o funciona¡io que haga veces de tal, para rccibir asignacionesinstituidas en el testamentoque han autorizado. A continuación se estudiarácada una de ellas. 1) En el artículo 963 C. se exige al asignatarioexistir al tiempo de abrirse la sucesión, y si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir al momento de cumplirse la condición; la fijación de estosmomentospara la existenciase debe a que la delación, o sea el actual llamamiento de la ley a aceptaro repudiar una asignación se verifica al abrirse la sucesión si la asignación es pura y simple, y al momentode cumplirse la condición si la asignación sedeja con esta modalidad, todo ello según está prescrito por el artículo 957 C. Esa existencia la exige la ley en esos instantespam ser capaz de suceder.Pero realmente la no existencia del asignatario en ese tiempo no constituye una incapacidad,porque no se puedehablar de capacidad incapacidadde una o persona.queno existe; lo que verdaderamente.ocurre qu-e hay vocasión es no sucesoria en quien no existe, no hay llamamiento a sucederpara el que no existe, diciéndose al respectoque "la ley no llama a los muertos a sucedera los muertos" (Luis de Gásperi:ob.cit.). por derechode transmisión(infra #21) bastaexistir Cuando se sucede al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado, lo cual no era necesario expresarlo, menos como salvedad, porque cu.andoopera tal derech-ola asignación no se recibe en forma directa del primer causante,y por ello no es preciso ser capaz de sucederle,pero sí se debe ser capazde sucederal segundocausante,que es "la personapor quien se transmite la herenciao legado", todo ello según las reglas generales,por lo que en tal caso no se trata de ninguna salvedadal principio general de que p¿na ser eapaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión. Pero ese principio sí tiene verdaderas excepciones,como la de que tienen vahdez las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la

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sucesión no,existen pero se.espera qüe existan (con lo que se excluye las que y¿ dejaron de exisür), siempre que esa esperanzase vuelva realidad dentro de los treinta años subsisuientes la aDertura la sucesiónv las a de ofrecidas en premio a los que preTtenun servició importante (a la humaríidad se debe entender), siempre que lo hagan dentro del mismo término, aun cuando no hayan existido al momento de la muerte dgl testador,de donde se deduceque el que prestaese servicio puedehaberexistido ya al momentode Ia muerte del testador. En este caso de los que prestan un servicio importante, el asignatario es una persona indeterminada,que se determinará al prestar el servicio, por el hecho de prestar ese servicio. El caso del nasciturtn - el que esuí en el vientre matemG.no es de excepción, no queda comprendido en la de las personas quelno existen pero se espera que existan, porque al estar en el vientre materno ya existe, tiene existencia natural, aunque no legal, y al concebido se le consideracomo nacido para los efectosde la capacidadde goce; sin embargo,los derechosque le puedan corresponderestánsuspensos. que el nacimiento se efectúa,-y si este hastaconstituye un principio de existencia,el recién nacido entra en el goce de dichos derechos como si hubiese tenido existencia legal cuando se le defirieron, pasandoa otras personasen casocontratio. 2) Las cofradías (congregaciones hermandades forman algunos que o devotos para ejercitar obras de piedad), los gremios (agrupaciones de personas con fines determinados, generalmente del mismo oficio o prufesión) y cualquier establecimientoque no hayanobtenido personalidad jurídica, por los medios prescritospor la ley (Art. 543 C.), son incapaces para sucederpor causade muerte.El fundamento estaincapacidad estriba de en que tales entes son de hecho, no existen jurídicamente al tiempo de abrirse la sucesión. Siendo esto así, puede afirmarse que este motivo de incapacidad bien podría estar comprendido en la primera de las enumeradas, que se referiría tanto a las personas naturales como a las jurídicas, y no habría por qué tratarlo en forma especial respectoa las personasque no son de existenciavisible como una incapacidad más. Empero, si la asignación tuviere por objeto crear una corporación o establecimiento,sí vale, toda vez que se solicite y obtenga la aprobación legal, es decir, que se le conceda personalidad jurídica conforme a la disposición legal citada en el anterior piirrafo; se trata este caso de que el testador afecta a un fin especial, que no debe ser de lucro, una parte de su patrimonio, creando en el mismo testanrcnto el ente moral que estará encargado de cumplirlo, fundándolo en el testamento, en el que deben figurar los estatutos y las personas bajo cuya dirección estará, por lo que tales entes reciben el nombre. de fu4dacíones, qtJepor orra parte, también pueden crearse por acto entre vivos, en una donación, por lo que se clasifican en fundaciones por causade muerte,que son a las que aquí nos

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referimos, y fundacione.sentre üvoS.-Ese-=S¡ especial debe ser de utilidad pública: pór lo general es de beneficencia o para fomenta¡ el arte o la investigaóión cie-ntífica. l-o que aquí ocurre ei que a la obtención de la mediante de personáidadiuídica con post¿rioridad la apertura la sucesión. a él correspondientedecretodel PoderEjecutivb, sele dan efectosretroactivos -ut ex tunc- en vrrtud de lo cual se rsputa que la asignatafia existía como personajurídica desdeel momento en que se tg-defrig la asignación. Esto no ^se le pe-rmite a una cofradía, gremiq o establecimiento cualesquiera,.que aunou'eexistía de hecho cuandb se abrió la sucesión no había obtenido la persónalidad jurídica, o sea, que no pqedg obtener esa personalidad y una la la iez verificadó esto aceptarla ásignaCión; personalidad puede obtener, DeroDaraestos efectos'de nada lé sirve. Está incapacidadsólo opera en la la iucesión testamentaria; anterior opera también en la intestada.2& C. 3) La incapacidad del que antes de deferírsele la asignación hubiere sido condenadopor el delitode adulterio con el causante, o acusadode dicho delito si se siguiesecondenaciónjudicial, que está contempladaen el artículo 965 C., olera tanto en la sucesión téstamentaria como en la intestada, porque la-ley no distingue. No parece tener más fundamento que el de coniiderárseinmbral el hecño de qué uno de los co-reosde estedelito suceda al otro, mirándose esto como una retribución por la cooperación prestadaen este delito contra el matrimonio y la moral familia¡. Si es así, tal de el ya incapacidad no debeexistir, porque en los tiempos-actuales co_ncepto distinto al del iiglo pasado,desdedonde aquélla vien¡; la mbral es bastante además, la sanción penal es suficiente en este caso, no hay por qué sancionarlotambién iivilmente. Igual fundamentotendría el incesto, y sin y embargo,esteya no estácontempladocomo causalde incapacidad, aunq-ue la coñrisión Reformadora de 1902 dijo que quedaba incluido en las indignidades, esto ya no es cierto, porque tal afirmación se debió a la idea que del honor se tenía cuando se expresó. que la condenaen el juicio Es requisitoparaque opereestaincapacidad que penal pbr adulterió,en el qué tendránque llenarsetodoslos r_eq.uisitos el boOigb respectivo exige, ie haya pronunciado antes del deferimiento de la presentadola acusación antes de asignáción, o que por-lo menos se -hayano vale dect, en vida del óausante; se podría presentarla dicio deferimiénto, acusacióndespuésde la muerte de aquéI, porque ya¡o se haría por motivos exclusivamenie morales sino pecuniarios. Pero ahora, de todos modos, según el Código Penal la acusación hay que presentarla contra ambos culpables,si uno y otro vivieren. durante la última 4) Según el artículo 966 C., por testamento-otorgado no puede recibir hérencia o legado alguno,- el minisro de enfermédad cualquier culto qúe hubierc confesadoo asistido al testadordurante la misma

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enfermedad, o habitualmente en los dos gñss.@teriores al testamento, incapacidad que es extensiva a la corporaciónreligiosa o cofradía de que fuere miembro dicho ministro, y que también se aplica al médico dc cabecera del testador, esto es, a su mediCo de confianza, al que le presta atención médica continuamente y en forma especial. La corporación religiosa o cofradía de que fuere miembro el ministro religioso debe tener personalidad jurídica para que le afecte esta incapacidad; si no la tiene, ya sería incapaz conforme al artículo 964. Esta incapacidadtiene como fundamentouna presunciónde derechojuris et de jure- pues la asignaciónse suponeobteniilamediantela captación de Ia voluntad del testador, por haberseverificado maniobras tendientes a influencia¡ el ánimo de aquél en favor de quien las verifica, lo cual es muy verosímil debido a la intimidad de trato y confianzaque se establecen enrre una persona, máxime si está enferma, y su confesoi o asesorespiritual, y sobre todo, debido al respetoy temor reverencial que talespersonas inspiran en algunosenfermos. No comprende la incapacidadque nos ocupa ala iglesia parroquial del testador,denominacióntomadaaquíen el sentidode templo,o seael edificio o lugar destinadopública y exclusivamente un culto, situadoen el territorio a que esüí bajo la jurisdicción de determinadocura de almas (el párroco que cuida, instruye y administralos sacramentos sus feligreses. a DiCcionario-de la l-engua Española, l9a. Edición) dentro del cual residía el testador.Esta incomprensión se debe a que una asignaciónhecha a favor de la iglesia parroquial (templo) no beneficia, al menos en forma directa, al ministro religioso, sino que está desrinadaal mejoramiento físico del templo o a beneficiar con obras de caridad a los feligreses de la parroquia. Nb recae sobre la porción de bienes que el ministro religioso o médico de cabecera habría heredado abintestato si no hubiese habido testamento, lo que presupone que dicho ministro o médico seanparientesdel causanteen gtado sucesible, que estén dentro de sus herederosabintestato.En tal caso, los efeclos de ésta incapacidad se atenúan,porque cuando lo asignado en el testamento excede la porción que ai ministro o médico Ie habría correspondido abintestato,sólo recae sobre el exceso,sobre éste únicamente hay incapacidad,adquiriendo aquélloslo asignadohastaconcurencia de lo que les habría tocado abintestato. Larazón es que no sería justo privarlos hasta de esa porción, que de todos modos habñan recibido si no hubiera hu!$" testamento, por una supuesta captación que pueden no haber verificado realmente. Lo que excede a la porción que el ministro religioso o médico había recibido si no hubiese habido tesrámento, queda intéstada,porque en esra parte la asignación no ha tenido efecto. Por consiguiente, les corresponde a los herederosabintestato.que puedenser los mismos que esuín instituidos

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junto con el'ministro como herederostestamentarios ";Aiñ,;"rf?ior, que también son herederos abintestato, no toman pa¡te en ese exceso, porque respectode él son incapaces. Supongamos el siguiente caso: el causante Simón es confesado durante su última enflrmedad por su hijo legítimo Pedro,que es sacerdote,y durante la misma enfermedad hace testamento,dejándole á Pedro un medió de su he¡encia, a sus otro,shijos legítimos Juan y Diego les deja un octavo a cada uno, y a su esposaSarale deja un cuarto; estosson sus pafiipntes'más cercanos, que también serían sus herede¡osabintestatosi no hubiera hecho testamento (Art. 988 C.No. 1o.). A Pedro le habría correspondido abintestato !14, pero como en el testamenrose le ha dejado L/2,'hay un exceso de U4, acercadel cual es incapaz.Ese 1/4 de exceso les correspónde a Juan, Diego y Sara, por lo que hay que dividirlo entre tres, lo que d6,l¡12, que se suma a lo que a cada uno le correspondepor el testamento,resultando gg: ajuan le correspondede la herencia5124,aDiego también 5/24 y a Sara -que 1/3. Sumadasestas fracciones da 314,más el l/ se le dejó á pedro hacenla unidad, el entero hereditario: 414igual a l. Puede ocurrir que a uno, o más, de los herederosabintestato no se le haya dejado nada en el testamento, caso en el cual sólo le corresponderá part-edel exceso que quedó intestadopor la incapacidaddel religioso o médico de cabecera, saldrá,pues,favorecidodebidoá esaincapacidaá. el En caso anterior, si a Ped¡o se le ha dejado en el testamento el-mismo U2, a Iuan l/4 y a Diego 7/4,no dejiíndosele naúaa sara, el 114 excesosobreel de cual hay incapacidadde Pedro, se üvidirá enre Juan,Diego y Sara,lo que ya sabemosque da _1fl2;esto se sumaal 1/4 que rienenJuán y Diego en el testamento,dando 1/3 para cada uno, entre los dos tienen 2i3, m{s el Il4 que se le dejó a P_edro el l/12 de sara (que no teníanadaen el testamento) y hacensumadosl2/I2 o sea 1. Pero si al ministro religioso o al médico de cabecera, se les ha instituido herederosuniversalei junto con otros, la porción en exceso de lo que le correspondería abintestato, acrecería a los otros herederos universales. - _ 5) El notario, o funcionario que haga las vecesde tal, que pueden ser los Jueces de Primera Instancia coh 3uriddicción en lo civil,^y rés Jefes de rvu¡ilunrJrpromaucarermanente y uonsutesoe u¿urerade la itépúblicaenel Misión DiplomáticaPermanente cénsules ca¡rerade Ia Kepúblrca en de extranjero, es incapaz para recibir asignaciones hechas a su'favor en el testamentoque-ha-autoizado, por la misma razón apuntada al habla¡ de la incapacidaddel ministro religióso, -descendiéntes, se trata recae también y esta de que aqui sobre el cónyug9, ascendiéntes, hermanos, cuñados y sirvientesasalariados dicho notario o funciona¡io. de Al estableceresta incapacidad,el inciso primero del arúculo ra44 c., dice que novale disposición-alguna testament-aria favor del notario que en autoriza¡e el testamentoo de las otras personasmencionadas.El inciso segundoprescribe que lo mismo se aplica a las disposicionesen favor de
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cerrados, sin que por razón de cualquiera de los testigos en los test¿rmentos ellas se pueda anular el testamento. [.o anterior nos plantea dos interrogantes: 1) en el caso de la asignación hecha al notaño o funciona¡io o a las otras personasmencionadas -el inciso primero, lo único que no vale es esa hsignación, o todo el en testamentoesnulo; 2) al decir el iñciso segundoque lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de los testigos en los testamentos -las hechas en favor de cualquiera de los ceirados, significa que sí valen testigos en los testamentosabíertos? Según la redacción del inciso primelo pued-eafirmarse que de él aparececon clíridad que lo único que no vále es /¿ dísposición a favor del notá¡io o de los demásáhí mencionados,y que todas las otras disposiciones sí tienen validez, con- lo -qge se estaría aplicando.el rnismo principio que sienta el inciso segundoal decir, en relación con las cerrados: asignacioneshechása cualquierade los tésúgosen los test¿unentos "siñ que por razón de ellas se pueda anularél testamento".Pero ocurre que el artículo 9 de la lry de Notáriado estableceque se prohibe a los notarios algún provechodirecto autorizar instrumentosen que resulteo puedares^ultar para ellos mismos, o para sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidado segundode afinidad, o a su cónyuge (el único que queda excluidó aquí, de loienumerados en ei inciso primeó del artículo 1044 C., es el sirviente asalariadodel nota¡io o funcionario) bajo pena de nulidad del instrumento,con lo que se planteauna antinomia:segúnel 1044C., inc.io., que enumera,y 4e lo que no vale es la disposición a favor de las personas acuérdo con el artículo 9 de la l¡v de Nota¡iado todo el testamentoes nulo, excepto en el caso del sirvienté asalariado, a quien no comprende este artículo, cuya disposición sería únicamente la que no valdría, según o conforme al inciso primero del 1044 C., que sería el único que regiría su caso. Pero tal contradicción desaDarece se reserva a cada una de esas si en disposiciones un campo de aplicación propio, así: si el testamento que se ha dejado la asignacióna favor del notário o funcionario que lo autorizó,o a favor de cualquiera de las otras personasya dichas, es cerrado, lo que no vale es únicamente esa disposición, de acuerdo con el inciso primero del artículo 1044 C.; pero si ese testamentoes abierto, todo el festÍunentoes nulo, de acuerdo con el arúculo 9 de la l-ey de Notariado. Larazónjurídica suficientede la anterior solución consisteen que, en el testamento cerrado no es necesarioque el testador haga sabedoresde sus disposiciones al notario y testigos,y por consiguienteellos pueden ignorar la existencia de la asignación hecha-a su favor, lo que no puede ocurrir tratándose de un testamento abierto, porque en este ese conocimiento es precisame'''tela formalidad esencial (,A,rt.1010 C.). y siendo esto así, no existe motivo pard excusa-r nulidad. la 34

Pero la anterior solución es pÍrrÍr el caso en <iue el testatd=n;'ü;' p1nggtq dentro del _cuartogrado civil de consanguinidad o segqndo de afinidad o cónyuge del notaño o funcionario que háce sus veces,-pórquesi lo es, el testamentoes_nulo, atendera si contiene o no alguna üSposición sin para dicho not¿lrio o funcionario, ni a qué clase de testanÉnto se trate, de ' conformidad con el inciso segundodel artículo 9 de la lry de Notariado. Fn cuanto a que la ley dice que no valen las disposiciorcs en favor de cualquiera de los testigos,circunscribiendoesto a los del testarnento cerrado. no significa que sf valgal las que se hagan en favor de los testigos de un testamento abierto. Aquí no se puede aplicar el argumento "a contrariu sgn_su", porque ello seríahacer decir al inciso segundodel artículo 1044 más de lo que dice. La razón de que ese inciso sólose refiera a los testigos de los testamentoscerrados, es que el caso de que el testamentosea válido no obstante habérsele dejado una_asignación-acualquiera de los tesúgos, solamente puede dane tratándose de testamento3 cerados. Si en- un testamentoabierto se le dejara_una asignacióna cualquiera de los testigos,el testamento sería nulo. Esta diferencia se debe a que los testigos áe un test¿mentocerrado, aunque en él se les haya dejado alguna asignación, no son lncapacespar,aser testigos en ese testarnento, porque no tienen interés conocido; en cambio, el. interrés- testigo de un testamentoabierto a quien del en el mismo se le ha dejado una asigna,ción es corncido, razón por É que sí no-podíaser testigo de ese testarnento, donde viene que tal testamentosea de nulo. Todo esto de conformidad con el inciso rercero del artículo 34 de la Ley de Nota¡iado. 16.-CARACTERISTICAS DE LAS INCAPACIDADES. Las incapacidadestienen como características: s_er orden púUico, tienen por a) de objeto proteger los inreresesde la sociedadmás que el inierás ñarticularbel causante;v b) gpg+n n&lO dgrepho-ipso juré- no siendo riecesarioque -ds judicialmente,no hay qucseguir un juicio contra la persona seandeclaradas que se . encuentre en una de las situacionesprevistas por la ley como generadorasde incapacidad, para declara¡lo incápaz. producen el efecto de impedir que el asignatario adquiera la herencia ó legado por sucesión por causade muerte v tradición. n"r"nr*¿o- tales característicaslas incapacidades, la voluntad del caus¿¡.nte es eficazpara privarlas de su efecto, que es la nulidad de la no {ienlcjó1, ni aun por_mediosindirectos, cometiendó fraude de ley, porque el legislador ha tomado sus precauciones para evita¡lo. Ha dispuéstóen el artíg.ul^o C:.,gue será nulá la disposicién a favor de un incapaz, aunque 967. se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, como sería cl'caso de riue el testador ordena¡a entregar alguno ce sus bienes a un tercero porque se lo

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ha vendido, y ese tercero fuera incapaz para recibir de él asignaciones por causa de mue¡te. Esta disposición sería nula, a menos que existiera un principio de prueba por escrito de la venta, que vendría a demostra¡ que ésta era verdadera; demás está decir que tampoco sería nula la disposición si existiera plena prueba del contrato oneroso. O por interposición de persona, continúa diciendo la disposición legal citada. Hay persona interpuesta interpósita persona- cuando el testador deja la asignacióna una persona capaz para que ésta se la haga llegar a un incapaz Quienes se prestan para cometer un fraude de ley sirviendo de personasinterpuestas,en este caso para burlar las incapacidades,reciben el nombre de testaferros,hombres de paja o prestanombres. . que se En el inciso segundode la misma disposiciónlegal, seestablece tendrán como personas inte{puestas el cónyuge, los ascendientes, y según descendientes hermanosdel incapaz,de maneraque talespersonas, Cabe preguntarsi esta dicha disposición, se presumeque son interpuestas. presunción es de derecho o simplemente legal. Si se decide que es de derecho, la asignación, por el sólo hecho de dejarla a alguno de esos parientesdel incapaz,seríanula, lo cual en algunoscasosresultaríainjusto, porque la asignaciónpuederealmentehabérseles hecho a ellos, no para que la pasen al pariente incapaz.Por eso más bien se trata de una presunción legal, que admite prueba en contrario. Acerca de esto Luis Claro Solar ("Explicaciones de Derecl,¡ Civil chileno y comparado",Tomo XIII "De la sucesiónpor causade muerte" I, Volúrncn VII de la Edición Facsimilarde no 1979 "De la sucesión" pá9. 107) dice que "el hecho sólo del parentesco , entreel testador es suficiente para determinarla interposiciónde unapersona que en ciertoscasos y el incapaz, aunquenaturalmente una circunstancia es puede ser bastantepara presumir la interposición". Pero hay quienes sostienen lo contrario, como Santiago C. Fassi ("Tratado de los testamentos",Vol. l, Ed. ASTREA, Bs. As.1970, pá8. 502). Este autor, después de expresar que "tratándose de personas interpuestas,caben dos supuestos:a) Que la disposición sea en favor de algún allegado del verdadero favorecido que, por su vinculación con el mismo, haga más vehementela sospechade simulación, y en tal caso la y el simulación se presume;y b) Que lo seanotraspersonas, entonces que la alega debe probarla", agrcga, comentando el inciso segundo del a¡ículo 3741 del Código a-rgentino,que es parecido a la segundaparte del artículo 967 del nuestro, puesto que dice "son reputadas personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientesy el cónyuge de la persona incapaz", sostiene que se trata de una presunsión 'Juris et de jure", añrmación según la cual -acotamos nosotros- esaspersonasserían también mcapaces.

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l,a incapacidad establecida en el artículo 1044 C., en el cual todas las personasahí mencionadasson indudablementeincapaces,no interpuestas, por lo que la disposición a favor de cualquiera de ellos, sin más, es nula, nulidad que abarcaa vecestodo el testamento, como se ha visto, puede ser burlada por el testador fingiendo una deuda a favor de cualquiera de ellas, confesandouna deudaque en realidad es simulada.Por ello, el artículo 1045 en C. prescribe que "el crédito a favorde alguna de las personasexpresadas que no conste sino por el testamento, no podrá el artículo preceden-te exigirse". Si existe siquiera un principio de prueba por escrito de esa deuda, sí podrá exigirse, porque ello demostraríaque no seestá tratando de burlar la incapacidad. No obstante que el a¡ículo 1045 hace referencia exclusiva a las personasmencionadasen el artículo lO44,lo dispuestopor aquél es también por aplicablea las que son incapaces otros motivos,puestoque confesaruna deuda en el testamentoa favor de cualquier otro incapaz cuando no hay ni siquiera un principio de prueba por escrito de ella, queda comprendido en la nulidad establecidapor el ardculo 967. -/ Hay una última disposiciónlegal que tiende a evitar que se burlen las incapacidades. Según el a¡tículo 973 C., es indigno de sucederel que, a sabiendasde la incapacidad,haya prometido al difunto hacer pasar sus bieneso partede ellos, bajo cualquierforma, a una personaincapaz, excepto el que por temor reverencialhubiere hecho la promesa. Esta promesa la puede haber hecho no sólo el cónyuge, los ascendientes, descendientes o hermanosdel incapaz,sino cualquier personainstituida como; herederoo legatarioen el testamento que la exigió; no solo los parientesdel incapaz del que se enumeranpuedenser personas interpuestas, sino cualquier otro o un extraño. Aquí radica la importancia de decidir si los parientes del incapazque 'Juris se enumeran,se lienen et de jure" como interpuestaso sólo 'Juris tantum", porque si es lo primero, a ellos no hay necesidad de probarles la interposición,pero a las otraspersonassí. que las incapacidades Se dijo ya que no es necesario seandeclaradas judicialmente a virtud de un juicio seguido contra la persona que se encuentreen una de las situacionesprevistaspor la ley como incapacidades, puesto qus o.peran$e pleno derecho;empero, hay casosen que la prueba de que un asignatario está dentro de uno de esos supuestos no es prcconstituida, y no siendo entonces evidente la incapacidad, mal podría operar de pleno derecho, como puede ocurri¡ con el ministro de cualquier culto o el médico de cabeceradel testador, a quienes por lo general sfhay necesidadde probarles en juicio ordinaric de disputa sobre los derechosa la sucesión,las ci¡cunstancias que se refiere el artículo 966 C., esto es, que a confesarono asistieron al testadordurante su última enfermedad, tiempo en el cual hizo el testamento en que los instituyó herederos o legatarios, c habitualmenteen los dos años anterioresal testamento.

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Finalmente,la incapacidadno priva del derecho de reclamar'alimentos a los herederos del causante respecto de quien se es incapaz, si es que se tiene derecho a ellos según las reglas generales. r7.- coMo PUEDE ADQUTRTR UNA ASIGNACION EL INCAPAZ. Un incapaz puede haber aceptado la herencia y obtenido la declaratoria de heredero sin que nadie se lo estorbara; puede también habérsele hecho la tradición de lo legado. ELel caso deJ he¡edero la tradición se vedfic4 p-orlninisterio dgley e¡ el momffi la herenliáñTosG-eátarios se las tracéñ los ;iñ Le4xEro!. P-erq guno-iiñl tóS, ni. él herederñIE! leeatario incapaz, se traóéñTüénós dg*[a [e-r"¡_.ju o legado'en viñüilte ia tradícion que se les ha hecho, ya que póisu niiima incaflacidadno puedenadquirir el dóminio de la asignación por sucesiónpor causade muerte y tradición, título traslaticiode dominio y modo de adquirir, respectivamente.Pero pueden haber entrado en posesión material del objeto de la asignación, porque la tradición, si bien no les traspasóel dominio, sí los colocó en situación de adquirir la posesión. En el caso del heredero, la declaratoria de ser tal constituye para él un justo título para los efectosde la posesión,y en el del legatarioel justo título es el testamentojudicialmente reconocido, en que fue instituido como tal (afiículo 748 C. in fine), aun cuando podría sostenersetambién que la declaratoria de heredero o el testamenlo, no son justos títulos pam un heredero o legatario incapaz. Como poseedordel objeto asignado, elincapaz puede llegar a adquirir su dominio por prescripción, pero sólo por prescripción extraordinaria, la de treinta años o treintenaria, po4lue no sería un poseedor regular, aunque se decidiera que tiene justo título, ya que de todos modos le faltaría el otro elemento de la posesión regular que es la buena fe al momento de tomar o adquirir la poseción, desde luego que cuando la adquiere est¡íde mala fe porque sabe que es incapaz. Entonces, un incapaz puede adquirir el dominio de la cosa asignada por prescripción adquisitiva de treinta años, si durante ellos no es demandado por los que tienen interés en exclui¡lo por ser incapaz. Al no ocurrir esto, al mismo tiempo que el incapaz prescribe la herenciao legado, se extingucn por prescripción extintiva las acciones de los que tengan interés en excluirlo, en aplicación del artículo 2256 C., según el cual "toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho". En el caso que nos ocupa, las acciones por las cuales se podía haber reclamado el derecho a la herencia o al legado (petición de herencia, reivindicación) se extinguen por la prescripción adquisiúva que se ha operado a favor del herederoo legatario incapaz. ,/

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Esto es lo que significa el artículo 968 C., cuando dice que "el incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra él puedan intentarsepor los que tengan interés en ello". Supone, pues, como se ha visto, que el incapaz está en posesiónde la herenciao legado. Esa posesión también puede tomarla sin ampararse en una declaratoria de herederoo en la tradición de lo legado, pero en este caso no está prevaliéndose de la institución que como heredero o legatario se le ha hecho, sino que se coloca en la situaciónde cualquier personaextrañaa la sucesión que se posesiona de la herencia o de un bien singular correspondiente la misma y llega a prescribirlos,caso que también puede a darse. 18.- DIGNIDAD. Para sucederpor causa de muerte no basta tener y vocación sucesoria sercapazde adquirir respecto determinado de causante; es necesario, además, s9f*4igI'g_qe_Igeib[la_hereqqi_aolegado deferidos, merecerla asignacióg que es lo que-signi_fica dignida4ja¡jr _suceder. la Por -cóñtra

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qüá gnatário ttñIfiut s^'óreniivól ét-á3t

el

y causanteo contra su cónyuge, ascendientes descendientes legítimos, le hacen desmerecera los ojos de la ley, la asignacióna que es llamado, seaa título universal o singular,convirtiéndoloen indigno de recibi¡la. El mismo efecto producen el quebrantamientode los deberesque impone la solidaridad familiar, los atentados 'lontra la libertad de testar del causante y la haya dispensado asignatario. defraudaciónde la confianzaque el causante al La indignidad viene a ser entoncesla falta de mérito para sucedera una determinadapersona.Todos los hechosque producen indignidad, al igual que los que producenincapacidad, estánexpresamente por señalados la ley, y, como acontece con aquéllos, tampoco cabe equiparar a estos, por interpretacionesanalógicas,situaciones parecidas,porque las indignidades son sancionesciviles, y estasson excepcionales, derecho estricto. de En el artículo 969 C., se establecenvarias indignidades, cinco en total, lo que parece una falta de técnica porque tal enumeración tiene visos de taxativa, y sin embargo, en otras disposiciones del mismo Título y de otros del Libro Tercero del Código, e incluso en el Libro Primero, se encuenmn otras. Tal proceder se explica por la influencia de la teoría que sostieneque la indignidad es en el fondo un desheredamientohecho por la ley, lo que indudablemente movió al legislador a establecercomo causalesde indignidad hechos que también contituian causalesde desheredamientocuando regía entre nosotros la sucesión legitimaria, de donde aquél es propio, y precisamente,las indignidades que enumerala disposición legal citada eran, con algunas variantes que exigía la naturaleza de aquella institución, las y causalesde deshereCamiento; comc en ei Capítulo que de este tratabaen el

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códjso civil de 1860 estaban enumeradas un soroa¡dculo,que sí era en taxativo porque no habían más, así se les hizo figurar taribi?n como indignidades.
La pTmera de las indi-gnidade! Que comprende el citado artículo

lcrímenes rlelitnc v r.¡.rnrravcñ¡inncc ^ (crímenes,deriros y contravencioneso taltas); la nuestraes bipartita--delitos faltas- por lo qúe aquella palabraes y desconocida en la terminologíajurídicó-penal d'elpaís.'gn esbnumératquéaa comprendida la intervencióñ dél asignaiario en eie delito tanto como autor inmediato como mediato, y aun coño cómplice, ya lo haya cometido pór acción ya por omi.sión, no importando que l,o co*áta o no-con la intención oe nereoar,es decrr, que_esto o no el motivo del delito. se le critica que sea no excluya de la indignidad al que co:netió esedelito culposamente,por que no..es.j.usto_que el homicidió culposo sea sancionaáo civilmétité lndlgnldad. -b,ste numeral no exige que el asignatariohaya sido condenado "-ó" por,sentencia ejecutoriada,pero es evidentequieellb es neiesario,porque los necnos punrbles no se.puedenprobar en juicio civil, en el cuál hay que establecer indignidadcomo aderanre la y se-verá, segúnla ley penaÍ todo rmputado es_inocentemienrras no se prueba sú cülpabilidaá,'dedonde tambiénresultag.ue. el asignatario absuelto el si es en ¡licio penal no habrá lugar a la indignidad.

necnOs punlbles. que eTEplrtiti lephqs punibles, oue es trinartita

fl gu" la le@énñ-ffi;¡ffiñi¿;ffisaffii;

consi sreen habercometido el déIitode hg'ioigldlg. edapetr onadercau anre, s

I Í .:egunda consiste en haber cometido un hecho que la ley castiga como delito contra la vida, el honor o los bienes del ciusante, o de íu góry-uq" o de, cualquie¡a de sus ascendienteso descendienteslegítimos. Fntrg Jg.s hechos que la ley castiga como delito contra la vida-esuí el nomrcrdrn;_peroeste hecho, cuando se comete contra el causante,ya fue contemplado.co.mg mq!ryo d9_indignidad en el numeral primero, s'"!,in se la calificación de-crimen, que es la catejoría más gri.,r" á" l:*l93 ""1,¡u¡q la_clasúrcación tripartita de los hechos.punitjles. la mézcla, pueí, de los De dos srstemas clasificar el hecho punible ha resulradoque el hómicidio ha de sido tomado dos veces como caus^ar indignidad; peó ir.oñr"iié" de qüé gr$uce. e¡gadualidad se obvia aplicando er nñmeral'primero cuando s" ttátu de homicidio cometido en h pérson-a causanre, el nurnJrJG¿r;d" der y cuando se trata de cualquier o&o delito contra su vidá, debiéndose tañlui¿n comprender los_delitos óontra la integridad personal; en otros términos, del numeral segundo hay gug excluir ei nomiói¿io cometido en ei cauünlé, porque ya está contemplado en el numeral primero. Respectode las demái personas enumeradas en el segundo sí qüedan compiendidos todos los delitos conüa la üCa. 40i

,l-os.9glitos que lesionan el honor sólo son, de acuerdo con el Código Penal,la difamación y la injuria; y entrelos que lesionanlos bienes(delitós contra .el ptqTgnio) se encuentran el hurto, robo, estafa, apropiación o retenciónindebidas,usurpación,daños. No quedan comprendidoscomo indignidadesel adulterio cometido con el cónyugedel causante, violación cometidaen la cónyugedel mismo la o en susascendientes descendientes, el incesto.Acerca dJ este último, o ni la Comisión Reformadorade lglz,cuando reformó el artículo que declaraba incapaz al que hubiera sido condenado por "el crimen'de dañado ayuntamiento''con la personade cuya sucesiónse tratara,dejando como incapacidadúnicamenteel adulterio con el causante(Art. 965), dijo que quedabacomprendidoen el número segundodel 969 c. Esra afirmaóión se debió.aque siguiendoel_pensamiento claro Solar,nuestrolegisladorlo de consideró incluido en los delitos contra el honoc pero yf no debe conside¡arse puestoque el bienjurídico que realmentélesionael incesto asi es la moral familia¡. Por la misma razónde que el adulteriocon la cónyugedel causante, la violaciónde la cónyugedel mismo o de sus ascendientelodescendientes, no lesionanel honor del causante, sino que son delitos contra el matrimonio y la libertadsexual, respectivamente, que no quedancomprendidos el es en numeral que se examina,a pesarde que claro solar (Luis claro solar: ob.cit.pág. dice al respecro:"Hemos-dicho la gravedad atentado 9l) que der puedeaparecerde la naturalezamisma del hecho que lo constituye.Así el adulterio cometido por el herederoo legatario con la mujer dei testador constltuyeevldentemente atentado un grave conra el honor de la persona de cuya sucesión se trata, y entra, por 1o mismo, en esta causal, como lo constituiría también la violación o el estupro de una hija de matrimonio anterior de la.mujer de_l difunto, po¡que seiía un atentadbgrave contra el honor de su cónyuge...". sin-embargo, estamos acuerdoe.-n sí deben de que trgurar como causales indignidad, pero no porque lesionenél honor del de causante, sino simplementeporque son ofensas!;rav-es contra é1. En el numeralterceroseestablece una indignidadcuyo fundamentoes el quebrantamiento los deberes de que impone ra solidaridádfamiliar; afecra al cónyuge y a los consanguíneos iausante dentro del cuarto grado del inclusive, que en el estadode enajenaciónmenral o de indigencia (faita de medios para pasar la vida) de áquéI, no lo hayan socolrido püdiendo hacerlo.si una.persona encuenrá en insania,su cónyuge y suspatientes se más cercanos tienen el deber moral de ampararlo y dé piocurarlti, por los medios adecuados, recuperación la salúdmentár;dejarlo abandónado la de a su suerteen tal estadoindica no sólo desafectosino perversidad,y es comprensible que tal.conducta,produzca.indignidad, no^siendoneceiari., para privar a talesparientesde la asignación,ya que la ley lo no exige, qúe el 4l

insano haya sido puesto en interdicción. Tampoco son dignos de sucederal causante a quien no socorrieron procurándolé ayuda económica, al menos para su aliméntación,cuandoseeicontrabaen esíadode indigencia,de suma poryYe pobreza,por las mismas razonesQueen el caso anterior, y lde_más, áprovechar la fortuna que después logró obtener, sin haberlo socorrido cuando él lo necesitaba, una gran inmoralidad. es En los numerales cuarto y quinto se sancionancon in'lignidad las violencias contra la libertad de testa¡,puesen ellos seexcluye de la sucesión del al que por fuerza o dolo obtuvo algunadisposicióntestamentaria difunto, -testamehto, y al que dolosamente lo ha o l'e impidió testar o variar su detenido u ocultado. Una disposición testamentaria se obtiene por fugrya cuando para ese fin se ejerce plresiónsobre el testador, ya seamaltratándolo físicamente o amenazándolocon un mal futuro, intimidándolo, pues se comprende tanto la fuerzafísica como la moral; y seobtiene por dolo cuando se vérifican maniobras mediante las cuales se influye en el ánimo del testador, en el sentido de que éste prefiere como sucesor al que- tales maniobras verifica en vez dé aquel o aquelloshacia quienes su voluntad tienden,pues,a desacreditar inclinada.Eias maniobras esnba naturalmente ante el testador a las personas a quienes se presu¡ne favorecerá en su testamento,de quienes áquél se crea, o le creanmás propiamente,una falsa o imágen respectode suscualidadespersonales de su grado de afecto hacia é1,lo que Io determina en favor del autor del dolo. Por gtra parte,- según el artículo 1004 C., las disposiciones testamentariasen que hayá intervenido error, fuerza o dolo, son nulas en todas sus partes. Lá fuerza y el dolo, cuandoinciden sobre la voluntad del testador, pueden haber sido empleadosno sólo por el asignatariosino por la cualquier persona; cuandolos empleael asignatario disposiciónes nula y aquél se vuelve indigno, lo que reviste particular importancia Pprque, aunquela asignaciónobtenidapbr esosmediosno la recibe por ser nula, por su.indignidad tampoco puede recibi¡ cualquier.otra hecha válidamente en el en mismo testamentoa su iavor, o abintestato los casosen que por la fuer¿a o el dolo todo el testamentoes nulo. Cuando la ley dice que es indigno el que dolosamenteha detenidouí testamento, se refiere al que teniéndolo en su poder lo retiene, no lo entrega, con el fin de impedir o estorba¡ la producción de sus efectos, como cuando no lo presenta para su apefiura cuando es cerrado, y hay necesidad de para que apremiarlo para que lo exhiba, o no lo entregaa los interesados prueben su derechocuandoes abierto;y cuandodice que tambiénes indigno el que ha ocultado e! testamentose refiere al que lo ha escondido, o ha callado que lo tiene a sabiendasde que ya se abrió la sucesión,o niega 42

tenerlo. La ocultación puede haber comenzadopor una sustracción hecha a quien legítimamente lo tenía en su poder, aun cuando nuestra ley no habla de que aquí significa hurto, no es un ella, lo que se debe a que la sustracción, fin en sí, sino un medio necesa¡iopara verificar la ocultación,que es lo que se pretende con aquélla. Tales detención y ocultación deben ser dolosas, verificadascon la intención de perjudicar a otro; pero no hay necesidadde probar el dolo, porque según la misma ley que exige esa intención, ésta,o sea el dolo, se presume por el mismo hecho o por el mero hecho de la detenciónu ocultación.Esta presunciónes simplementelegal fiuris tantum), lo que indica que lo único que ocurre es que la carga de la prueba, el onus probandi, se invierte: el que alega el dolo no estií obligado a probarlo, como aconteceordinariamente,porque se presume,pero aquel a quien se le imputa es admitido a probar que su proceder fue justificado, no doloso. quien detieneu oculta un testamento el El fin que puedeproponerse es de que las disposiciones testadorno tenganefecto,el de frustra¡las,vale del porque sabeo sospecha decir, que la sucesiónse abra abintestato, que en el testamento ha sido favorecido,o que la asignaciónque se le ha dejadoes no inferior a lo que le corresponderíaabintestato,porque hay que dar por que supuesto quientalesact<ls rifica tienevocaciónsucesoria ve legítinta, que presuntoabintestato, que sólo así podrá tener interésen la es heredero ya y detención ocultación, hacecomprensible hechode que seasancionado u el con indignidad,ya que si no estáinstituidoen el testamento es sucesor ni abinteStato, mal podía ser excluido de la sucesión como indigno. Pero actualmente iasi imposible obtener ese fin, debido a las óspeciales es formalidades que para asegurar la eficacia de los testamentos se han prescrito.De nada sirve, por ejemplo, ocultar un testamento cerrado porque existe el duplicado a¡chivado en la Corte Suprema de Justicia, o un testamentoabierto porque se puede pedir otro testimonio en el mismo Tribunal, todo con los requisitos legales.Extraña que no esté comprendido el casodel que falsifica un testamento, que es tan grave como los ante¡iores y quizá más, que debería estar sancionado también civilmente con indignidad. También produceindignidad la omisión consistente no denunciaro en avisara la justicia el homicidiocometidoen la persona causante, porque del ello es revelador de ingratitud hacia aquél y hastapuede ser indicaiivo de alguna forma de participación en el hecho punible. La disposición que estableceesta indignidad (Art. 970) habla de no denunciar o avisar a la jwticia el delito cornetido, entendiéndose que se refiere a los tribunales que conocende lo penal; sin embargo, si el aüso se da a los ahora llanlados Qlganosauxiliares de la administración de justicia en mareria penal o a la FiscalíaCeneralde la República,no debe considerarse sucesorincursoen al inoigrririad,dcsde que aquéllos esr:ir' facuhados por el Código Procesal
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Penal para recibir avisos tratándose de delitos perseguibles de oñcio, como es el homicidio. Tales denuncia o aviso deben hacerse tan pronto como hubiere sido posible, lo que es más apropiado que prescribir un plazo para ello, como acontece en otras legislaciones, y no es necesario hacerlos cuando la justicia ya hubiere empezadoa proceder sobre el caso, la que por regla general lo hace inmediatamentetratándose esta clase de delitos, por de Io que esta indignidad es de muy escasa ocurrencia;podría da¡seen aquellos casos en que el homicidio tiene apariencia de muerte natural o de un accidente. No comprende a los impúberes, dementeso sordomudos que no se dan a entender por escrito, ni puede alegarse cuando el heredero o legatario es cónyugé de la persona por cuya óbra o consejo se ejecutó el homicidio, o es su ascendiente o descendiente,o existe entre ellos pÍrentesco de consanguinidad hastael cuarto grado inclusive o de afinidad hasta el segundo; no comprendea los tres primerosporque son incapaces absolutamente,y no se puede alegar contra los demás que se enumeran porque no puede exigírseles que para no incurrir en indignidad cometan una infidencia contra sus parientescercanos,involucrándolosen un delito, lo que también iría contra la solidaridadfamiliar. Esa solidaridadfamiliar tambiénimponeu tJ, p*i"ntes cercanos un de impúber que no está bajo la potestadde padre o madre que pueda darle la debida asistencia, de un dementeo sordomudo, deberde pedir que se le o el provea de un guardador,tutor o curadorsegúnlos casos;por ello la ley (Art. 971 C.) dispone que es indigno el que siendollamado a sucederabintestato al impúber, demente o sordomudo, no pidió que se le nombra¡a el guardadory perrnaneció estaomisión un año entero,que correspondiente en debe conta¡sedesdeque surgió la necesidadde la guarda; que transcurrido el año la obligación de pedir el guardador recae en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada, pero no se extiende a los menores no habilitados de edad, a los parientescolateralesmientras existie¡en de la línea recta que puedanhacer la petición, a la Universidady a los hospitales, en ni general a los que están bajo tutela o curaduía. Llama la atenciónque la ley to<iavíadiga que transcurrido el año la obligación recae en los llamados ¿n segundo graút a la sucesión intestada (de lo que se infiere que primero recae en los llamados en primer grado) lo que ya no es propio, porque ahora la ley ya no llama a suceder por proximidad de grado de parentesco'conel causante sino por órdenes, en los que ya no importa ese grado de parentesco, sucediendo todos los que estiín comprendidos en cada orden, seandel gfado que fueren. Debe entenderse entoncesque transcurrido el año para los llamados en primer orden la obligación recae en los llamados en segundo orden, y en este sentido debió reformarse la disposición correspondiente,cuando se cambió el sistemade ór.denes la sucesión de intestariqformándoselos actuales. 44

La obligación no se extiende a los menoresno habilitados de edad, ni en generala los que estánbajo tutela o curaduría,ya que si ellos no pueden valerse por sí mismos mal puede exigírseles que velen por la protección de otros incapaces; tampoco a la Universidad y los hospitales, que son sucesoresabintestato, por su misma naturaleza, pues como personas jurídicas que son no pueden tener parentesco con personas naturales ni obligación alguna de velar por ellas; ni a los parientescolaterales mientras existieren de la línea recta que puedan hacer la petición, de modo que la obligación recaeráenellos no sencillamentecuandohaya transcurrido el año para los llamados en primer orden y el año para los llamados en segundo orden, sino, además,cuando ya no existieren parientesde la línea ¡ecta, pues existiendo alguno, aunqueya le haya afectadola indignidad, sobreél sigue pesando la obligación de pedir el guardador. En otros términos, estandocomprendidos tdos los parientesde la línea recta llamados a la sucesión intestada,en los órdenes 1o. y 2o., si alguno de ellos existe, aunque ya le haya afectado la indignidad por haber dejado pasar su respectivo año sin hacer la petición, y puede hacerla porque no es de aquellosa quienespor su incapacidadnatural no se extiende la obligación, estano pasaa los parientescomprendidosen los órdenesdel 3o. al 6o., que pasasólo cuandoya no existeningunode la línearecta son todoscolaterales; que pueda hacer la mencionada petición. Esta última exclusión fúe por ley publicada 2l de junio de 1907.De todo estose deduce introducida el que el legislador,para efectosde la sucesiónintes.ada, sentótácitamenteun principio que tienerelacióncon el derechode familia, el de que la obligación de pedir que se proveade guardadora una personaque lo necesiterecaeen primer lugar en susparientesde la línearecta,y sólo a falta de ellos recaeen los colaterales,al cual no se hace ninguna alusión en las reglas de las guardas. El Código de Chile (Edición-Oficial de 1981) en'el artículo en correspondiente, esta pafle que estamostratandodice: "Transcurridoel año recaerála obligación antedichaen los llamadosen segundogrado a la -agrega" "y así sucesión intestadá", y Claro Solar (ob.cit.pág.9) sucesivamentemienrras se mantiene la causa que hace necesario el nombramiento de tutor o curador", con lo que la obligación pasa a los colaterales el requisito que aquí se introdujo al siguienteinciso, puesel sin de Chile sólo dice: "La obligación no se extiende a los menores, ni en generala los que viven bajo tutela o curaduríao bajo potestadmarital". Esta causa de indignidad desaparecepara aquellos sucesoresque teniendola obligación de pedir el nombramientode guardadorno lo hacen, pero aún no ha expirado su respectivoaño de permanencia esa omisión en cuando el impúber llega a la pubertad,porque entoncesya puede pedir el nombramiento de guardador por sí mismo (Art.452 C.), o el demente o sordomudo toman la administración de sus bienes,porque indica que su incapacidatl ha terminado (Arts.468 y 4-/2 C.). Cuando son va¡ios los

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llamados a la sucesión intestad4 basta que uno de ellos haga la petición, pues su diügencia aprovecha a los demás. Para que se produzca esta indignidad no es necesario que el impúber, demente o sordomudo mueran en ese estado. Pueden morir mucho tiempo despuésde la pubertad, de haber sido rehabilitadoel dementeo de hacerse capaz de entender y ser entendido por escrito el sordomudo, pero aquéllos que quedaron indignos por haber dejado pasar su año sin pedir el nombramiento de guardador cuando esas personas lo necesitaban,quedan expuestosa la acción de indignidad cuandoaquéllasmueran sin testamento, y aceptenla herenciacomo herederos es abintestato; entoncescuando se les puede alegar la indignidad. l-os padreslegítimos,la madreilegítima y los abueloslegítimos,en las a condicionesprevistas por la ley, puedennombra¡ tutor por testamento sus hijos o nietos, según el caso; pueden también nombrar curador a los mayores de edad que se hallen en estadode demencia,o son sordomudos que no entienden ni se dan a entenderpor^escrito, para la defensade los o derechos eventuales de la criatura que eslá por nacer. Estos guardadores testamentarios son, por lo general, personasde la entera confianza del testador,por lo que si no entran a servir el cargo sin tener incapacidadlegal para no hacerlo, devienen indignos para recibircualquier asignaciónque el causante que los nombró les haya dejado, porque defraudan aquella confianza no prestandoel servicio en atenciónal cual la ley presurrre se QUo les ha dejado la asignación; y que la ley presumeque ese es el motivo de la asignación lo corrobora el hecho de que la misma prescribe que esta indignidad no tiene lugar si el testadorha dispuestootra cosa,que no puede ser más que siempre tendrán derecho a la asignación,que lógicamentees indicativo de que el motivo de la asignaciónfue la mera liberalidad y no retribuir el cargo asignado. La simple promesa hecha al causante hacerpasarsus bieneso pañe de de ellos, en cualquier forma, a una personaincapaz,sabiendoel promitente que el tercero no tiene aptitud legal para sucedera dicho causante, produce indignidad en quien hace tal promesa,porque lo que está prometiendo es cooperar en un fraude de ley, como ya se vio al tratar de las previsiones legales para evitar que se burlen las incapacidades, pues estas son de orden público y en consecuencia todo acto que tienda a aquella ñnalidad es sancionado civilmente, y en este caso la sanción es la indignidad, aun cuando no se haya procedido a la ejecución de la promesa. Huelga decir que con más razón es indigno el que no sólo hacela promesasino que la cumple, caso en el cual habrá servido de personainterpuesta. Mas no es indigno el que hace la promesa movido por el temor reverencial que siente hacia el causante,esto es, sólo por no desagradarlc ofenderlo desobedeciéndolo, u conro cuando, debido a la relación de dependencia en que 46

respecto a él se encuentra el promitente, éste estií obligado a respetarlo y obedecerlo. estecaso,el haberhecho la promesano produceindignidad, En pero sí habráindignidad si esapromesase ejecuta,porque no estandoya el asignatarioque la ha hecho bajo la influenciade la voluntaddel causante, de aquel temor reverencial,debía abstenerse cumplirla, ya que sabíade la de incapacidaddel tercero; si no se abstuvo,la promesano la hizo por temor reverencial, sino, con la intención seria de cumplirla. Los doctrinadores sostienen que esfe hecho debería ser genereador de incapacidad no de que se sancionasino porque indignidad, porque no es en interésdel causante tiende a contravenir el orden público, desde luego que las incapacidades pertenecenal mismo. Cuando son varios los herederos instituidos en el testamento, el testador puede nombrar en el mismo la persona que deberá proceder a la partición de los bienesentre aquéllos,puedenombrarpartidor. Si la persona nombrada no acepta el encargo se hace indigna de suceder a quien lo nombró, lo que supone que se le ha dejado un asignación. Se trata, pues, de una indignidad que sólo tiene lugar en la sucesión testamentaria, como la de los guardadores nombradosen testamento, cuyos fundamentostambién se aplican en estaque se estudia.Pero es raro que aquí no se haya prescrito que si el testador ha dispuesto otra cosa al respecto,no tendrá lugar la indignidad, porque existiendo la misma razón debería existir la misma disposición. También se vuelve indigno todo partidor, no sólo el testamentario,que prevarica en el ejercicio de su cargo, sierinpreque la prevaricaciónhaya sido declarada juez competente lo penal); y como (de por estecasose ffatade un delito, esadeclaración juez competente que alude de a la ley, se refiere a la sentencia condenatoria pronunciadapor el ejecutoriada tribunal respectivo.Hay dos situaciones que también se comprendenentre las que producenla indignidad, porque excluyende la sucesiónintestada,a saber:la del viudo o divorciado que teniendohijos deprecedente matrimonio bajo su patria potestad,o bajo su tutela o curaduría, casasin haber hecho se antesinventario de los bienes de aquéllosque esté administrando;y la del cónyuge que de hecho y sin justa causaabandonare su marido o mujer, a Artículos 179 y 992, respectivamente. segundaadmite prueba de que el La abandono fue justificado, como que se debió a la ebriedad del cónyuge abandonado. Se dice que esos hechosproducenindignidad porque privan de| derecho de sucederabintestatoa los hijos en el primer caso y al otro cónyugeen el segundo, dondeclaramente infiere que por testamento de se sí puedensucederlos, que como se verá, es la forma en que el causante puede perdonar las indignidades.Mas, de las expresiones que la ley emplea al establecer la sanción ("...perderó el derecho de suceder como heredero abintestato","No tend,ró parte alguna en la herenciaabintestato...") ve se que en realidad lo que esos hechos producen es la pérdida de la vocación sucesorialegítima, tal como la producc el ciivorcio para los cónyuges y
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para el adoptado, en la adopción simple, la ruptura del vínculo adoptivo. En otros términos, la ley, que los había llamado a suceder al colocarlos en los órdenes de la sucesión intestada,les retira esellamamiento. ,"^3;ia También se considera como indignidad lo dispuestopor el artículo 295, que dice que a ninguno de los que hayan tomado pafe en el fraude de falso parto o de suplantación, aprovecharáel descubrimiento del fraude, ni aun para... suceder al hijo en sus bienespor causade muerte. y pueden haber ya La indignidades son preexistentes sobrevenidas, existido a la fecha de la muerte del causanteo surgir despuésde esta. Son sobrevenidas, ocu¡Ten despuésde la muene del causante:la del que detiene u oculta un testamento; la del que no denuncia o avisa a la justicia el homicidio cometido en la personadel difunto; la del que hizo la promesade hacer pasar sus bienes o parte de ellos a una persona incapaz por temor y reverencial, y procede a la ejecuciónde la promesa;y la de los guardadores partidores testamentarios que no cumplen su encargo y de los últimos cuando prevarican. 1,g.- CARACTERISTICAS Ot LAS INDIGNIDADES. Las indignidades se han establecidoúnicamenteen interésdel causante, son no de orden público; de aquí que aquél puede perdonarlaso dispensarlas. El perdón sólo se produce por el hecho de que ei causantedeje al indigno alguna asignación testamentaria con posterioridad a los hechos que produjeron la indignidad, aunquenada obsta para que el causante,además {e dejar la asignación,diga que ororgael perdón,pero esrono es necesario. Cuando el causante simplemente deja la asignación al indigno, podría alegarse que lo hizo porque no tuvo conocimiento de esos hechos que constituyen indignidad, pero esrono es permitido, diciendo la ley al respecto que en tal caso esos hechos no pueden alegarseaun cuando se ofrezca probar que el difunto no tuvo conocimientode ellos al tiempo de testar ni después, lo cual se debe a que no es posible probarlo; el cáusantepuede haberlo sabido sin haber externado jamás ningún indicio de que lo iabía, dando la impresión de que no lo sabía. Esto, pues, quedó en su fuero intemo y se lo llevó a la tumba. No operan de pleno derecho, contrariamentea las incapacidades,sino que es necesario que se declaren enjuicio, que debe serordina¡io, porque no se trata de una acción que debe decidirse sumariamentey no tiene trámites especiales señaladospor la ley, a instancia de cualquier interesadoen excluir al indigno, como lo puede ser un coherederodel indigno, un colegatario, los herederos abintestato cuando el indieno es el único testamentario o lo son todos los testamentarios,en la suceíón intestadalos llamados en segundo 48

orden cuando los del prinrero son indignos, y en general todo el que con la exclusión del indigno puedeobtener beneficio de la sucesiónde que se trate, o un benefrcio mayor que el que ya tiene, por acrecerle con lá parte del indigno, aplicándoseaquí la regla procesal de que el interés es la medida de la acción y también la de que sin interés no hay acción. Estas dos característicasde que se ha hablado hastaaquíaparecenen los artículos 974 y9!5 C, respectivamente. último, en su inciso segundo,prescribeque El declaradajudicialmente la indignidad es obligado el indigno a-la restitución de la herencia o legado con sus accesionesy frutos, lo que indica que la ley lo reputa como poseedor de mala fe, porque sólo estos son obligados a rcstituir todos los frutos, aplicándose en la restitución las reglas de las prestaciones mutuas de la acción reinvidicatoria en lo referente a los poseedores mala fe. Esta calificación del indigno como poseedor de mala de fe constituye, con toda razón, una presunción de derecho, porque poseía a sabiendas del vicio que lo afectaba. Del mismo inciso se deduce orra característica de las indignidades: que el indigno recibe la asignación, es heredero o legatario, según el caso, y ejerce todos sus derechos de tal, pero puede ser privado de la asignación si se le sigue el juicio correspondiénte para declararlo indigno y se le prueba la indignidad, caso en el cual es obligado a restituir. En estoes distinto al incapaz,que no puede adquirir. A propósito de esto, Luis de Gásperi(ob.cit.pág.189) cita a Merlin y Pothier, quienes al establecerlas diferencias entre ambasinhabilidades para suceder dicen: "EI incapaz no puede ni adquirir, ni recibir, al paso qué el indigno, capazde lo uno y de lo otro, no puedeconservarlo que ha recibido". Como ya no se puede alegar la indignidad cuando al indigno se le deja una asignación testamenta¡ia con posterioridadal hecho que la produce, resulta que, de ordinario, el juicio de indignidad tiene lugar cuando la sucesión es intestada. Pero si la indignidad se comete despuésde hecho el testamento, o es de las que hemos llamado sobrevenidas,que sólo pueden ocurrir después de muerto el causante (que son testafnentariasl habrá también lugar al juicio cuando la sucesiónes testamentariaUna característicamuy peculiar de las indignidades es la que establece el ardculo 976 C-, que consiste en que pueden purgarse, vale decir, ümpliarse, lavarse, librándose la asignacióndel ücio que la afectaba; y esta purga se efectúa porel hecho de poseerse materialmentela herencia o legado durante diez años. Este tiempo se cuenta,para el heredero,desde que acepta la herencia, según el artículo 76I C., que dice: "l,a posesión de lá herencia se adquiere desdeel momento en que es aceptada",y para el legatario, desde que se le hace la tradición de la cosa legada. l,a posesión de lo asignado por parte del indigno duranteesetiempo origina la caducidadde las accionesque contra el mismo pueden intenta¡ los que tienen interés en exclui¡lo. Si el ind;gnc faliece antes de expirar ios diez años, la heie;,;ia o legado ss

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transmite a sus herederos con el mismo vicio de indignidad por todo el tiempo que faltare para completarlos, pero en este caso a quien se va a declarar indigno es a su causante, aunque ya se haya muerto, no a sus herederos; pero declarada Ia indignidad de su causanteellos son obligados a restituir. ESta es otra de las caradterísticasde la indignidad. La esta6'lece el artículo 978 C., el que al decir que la herencia o legado se transmite a los herederos del indigno con el mismo vicio de indignidad de su antecesor"por todo el tiempo quófalte para completa¡los diez áños", está suponiendo que el indigno ya había entrado en posesión de la herencia o legado cuandose n¡urió; pero también queda comprendido el caso en que el inügno falleció sin haber aceptado ni repudiado la herencia o tegado que ie le había deferido, y como consecuencia transmitió a sus herederos el derecho de acept4r o repudiar dicha herencia o legado, y éstos los aceptaron haciendo uso del derecho de transmisión. En este caso los herederos del indigno tqnqT gug.po.sgel herenciao legado los diez añoscompletospara que el la vrclo ce rnotgmdadse purgue. Por último, la acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe. EI indigno, que esráen posesiótde lo asifnado, puedehaber enajenado alguno de Ios bienes comprendidosen la herenciao en el legado. Si el tercero lo adquiriró de buena fe, ignorando que se lo compraba a un indigno, n-o1epodrá reivindicar cuando sedecla¡e la indignidad de su vendedor. Pero el interesado que promovió el juicio de indignidad üene derecho a que el indigno le restituyá el valor de lo enajenado. obvio que si el tercero'sabía És que- _su antecesor era indigno, sí procede la acción contra él; pero no es la ac-ci-ónde indignidad la que pafa o no pasa contra los terce¡os, sino la re ivindicatoria. El artículo 979 C., prescribe que los deudores hereditarios, las per-son-as,que eran deudoras del causante y por la muerte de éste pasan a serlo de los herederos, no podrán oponer-al demandante la excepción de incapacidad o indignidad. Es fácilmente comprensible que los deudores hereditarios, no puedan oponer al asignatario que les reClama el pago la excepcrón de que es indigno, porque mientras no es decla¡ado tal él es el dueñodel crédito; que tenga que restituir lo cobrado araíz de la declaratoria de indignidad -que produc:eeiectos "ut ex tuc", retroactivos al momento en gue tomó posesión de los asignado- es otra cosa, el pago del crédito que se le hace queda bien hecho. Sf causa extrañeza a algunós autores que la ley diga qug tampoco pueden oponerle la excepción de-incapacidad,pórque "nó es absolutamente natuml ni legal que el incapaz, que no es héredéro, ni puede serlo precisamente por iu intapacidad, pueda demandar al deudor hereditario y éste no pueda re chazarsu demandaálegando la incapacidaddel demandantg para ser heredero. La disposición de la ley, en cuando a la incapacidad,es ¡¡naincprisecuencia, p.restoquc eri e! hechoviene a ¿utcn;¡-

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la posesión irregula¡ del incapaz y a dar por establecido que, si toma posesión de los bienes,puede demanda¡a los deudores heredita¡ios sin que estos puedan oponerle la excepción de incapacidad: ello es contrario al sistema seguido por la ley en materia de incapacidad." (Luis Claro Solar: ob.cit.pág.128).Pero si el incapazse encuentraen posesiónde la herencia, como en los casosya estudiados,en que no obstanteque la incapacidadobra de pleno derecho, si no se prueba en las diligencias de aceptación de herencia, por ejemplo, que el aceptantefue condenadopor adulterio con el causante, o no se establecepor aparte que fue el ministro religioso que lo confesó o atendió en la última enfermedad,o que fue el médico de cabecera que lo atendió durante la misma, serádeclarado heredero,y como poseedor de los bienes de la herenciapodrá cobrar los créditos que se encuentrenerrtre ellos, y no le podrá oponer la excepción de incapacidad el deudorporque el pago sería válido, liberaría al deudor no obstantesaberque quien le cobra es incapaz, porque él no puede desconocer los efectos de la declaratoria de herederoque obtuvo el incapaz. La indignidad tampoco priva al he¡edero o legatario excluido de los alimentos que se le deben por ley, excepto cuando se trata de las comprendidasen los numerales uno al cuatro del artículo 969 C., po¡que del estasson sumamentegraves,y su sancióntiene que ser más dnística.

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CAPITULO IV Transmisión la herencia de
20.- APERTURA DE LA SúCESIOI{. Se ha dicho ya (supra #12) que la ¡ransmisión, cuyo concepto se ha dado en el número a que se hace remisión, es el actojuídico que tiene lugar en la relaciónjurídica sucesoria, y qle en él se distinguen tres momentoso fasesfundamentales: apertura la de la sucesión,la delación y la aceptacióno adición. Se mencionó también que cuando existe pluralidad de heiederosla transmisiónno termina con la aceptación, sino que continúa con la indivisión hereditaria y se agota el proceso con la partición. Aquí se estudiará primero de los fundamenrales, el en los números que siguen los otros dos y en el Capítulo final los últimos. Que una sucesiónestéabiertasignifica que existe un patrimonio cuyo $tylar ha fallegido, y.que y! pggde comenzaf el llamado doctrinariamente Jurcro sucesorio, conjunto de diligencias que tienen por objeto establecer quiénes tienen derecho a recogei ese patrimonio. Consisté, pues, en el franqueamiento del camino para quienes se crean con derecho aipatrimonio que perteneció al difunto, a los bienes relictos, lo puedan ejercer. Tal apertu-raocurre en el momento mismo en que fallece una persona,cuando se trata de muerte real, y desde el día preiuntivo de la muerte en caso de desaparecimiento,artículo 80 C., reglas5a. y 7a. La aperturade la sucesión,entonces,siemprecoincide con la muerte del causante. Esta muerte, como ya se dijo, puede ser la natural o la presunta. En el caso de esta última es necesa¡iodistinguir si a raíz de la fijación del día presuniivo de la mueri; se ha conceCidr, la posesión 52i

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pro¡¡gria de los bienes del desaparecido, si se ha concedido la posesión o definitiva de los mismos, porque los efectos que cada uno de estoshecretos producen en cuanto a la apertura de la sucésión, son diferentes. I-os del primgro gu:qal limitados a lo que esrableceel arúculo 83 C., que dice que en virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta^la socied^ad conyugal, si la hubiere con el desaparecido(hay que recordar que ahora sólo existe la sociedadconyugalcomorégimen económico matrimoñial cuando se pagt? en las capitulaciones matrimoniales), se procederá a la apertura y p-ublicación del -testamenro(cerrado) si el desáparecido hubierb dejadó alggng y se dará la posesión-provisoria a los heiederos presuntivos,-que seránlos que aparezcaninstituidos como tales en el testaméntocerrado,{ue para averiguar quiénesson es que se abre, o en el testamentoabierto, y si no existe ningún testamentoa los llamados a la sucesión intestada segÍn las reglas generales; si no se presentan los herederos presuntivos, se áeclara yacentela herencia,Art. 83 C. inc. 2o. En estecaso,las personas que tienen derechossubordinadosa la condición de muerte del desáparecido(como los legjrtarios) -nopueden hacerlos valer, sino hasta que se decrete la posesión definitiva, de acuerdo con el artículo 90 C., según el cual "decietada la posesión definitiva los propietarios, los legatarios, y en general todos aquellos que tengan derechossubordinadosa la condición de muerte del desaparecido,podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte". En cambio; en los casos en que al fijar el día presuntivo de la muerte se corcede inmediatamente posesión la definitiva de los bienesdel desaparecido (An. 80 regla7a., y prirneroy segundo casosdel artículo 81) la sucésión del desapar.ecido abre sggq! Es reglasgenerales, se_ como estáprescrito por el último inciso del ardculo 89 C. La fijación precisadel momento en que una sucesiónse abre es de capital importancia,por cuanto de ello depeñdeque los derechosque sobre ella se pretendetener puedanejercerseválidamente.Se prueba,ei casode muerte real, con la certificación de la partida de defunóión, y en caso de muerte p¡esunta,con la certificación del decreto que fija el día presuntivo de la muerte y concede la posesiónprovisoria o defihitivá de los bienes, según los-casosya explicados.Esaimpórtanciase evidenciaal prescribir la ley que la-herencia o legado se defieren al heredero o legatario en el momenio de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si la asignación no es condicional, Art 957; al exigir que para ser capaz de suceder es necesa¡io existir al tiemp_ode abrirse la sucesión, con las excepciones que ya se vieron, Art. 963 (supra #15); al establecerque desde eie momeito tbCo el q9q _tengainterés en la sucesión puede pedir la aposición de sellos, Art. 1146; al prescribir que si denrro dé quincé días de ábrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ésta se declarará yacente, Art. \l6a; que a ese momento se retrotraenlos efectos de la acepiacióno repudiación Ce una herencia ;'de los iegadcs de especie, cuando la

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asignación no ha sido hecha bajo condición suspensiva,o sea, cuando la delación coincide con la apertura y por consiguientecon la muerte (infta.2)), Art.;l161; y al permitirsb tos pác'tossobre-una sucesiónsólo a partir de aquel momento, y sancionarsé con nulidad, por ilicitud del objeto, los celebradosantes,Arl I 334. La falta de corespondencia entre el momento en que realmenteocurrió la muerte y el que se tibne por probado, puede originar algunos Ppbl9ry1f, como ocurriría ii se probará qué la muerte realmenteocurrió despúesdel.día que se ha fijado comb presuniivo de la muerte, o que todávía no ha ocurrido, dando lugar a lo prescñto en los artículos 9L y 92 C. En caso 9e muerte real, un asignatario puede haber enajenadola cosa que se le asignó desde día cierto y determinado -caso en el que la propiedad se adquiere desde el momento de la muerte del testador- en la creencia de que ya tenía esa propiedad porque ya se había abierto la sucesión,cuandoen realidad no la tenía ponquea la fecha de la enajenación aún estabavivo el testador;o puede acontecerque habiendo hecho una personadonaciónrevccablede todossus bienes, que se mira como una instilución de herederoque sólo tiene efecto desde la muerte del donante, el donatario haya dispuesto de esos bienes antes de esa muerte; o bien, que una donaciónde la misma clase se haya tenido por caducadaen virtud de qudse creyó que el donatoriomurió antes que el donante, no siendo así realmente,sino al contrario. La sucesiónen los bienesde una persona,dice el artículo 956 C., se abre al momento de su muerte en su último domicilio. Mejor seríadeci¡ "la sucesiónen los derechosy obligacionesde una persona",porque no sólo se sucede en los bienes, o decir simplemente "la sucesiónse abre", como lo hacen los Códigos de la República Dominicana, República Oriental de Uruguay y Costa Rica (que por otra parte no dicen dónde se abre); usan la misma expresión que el nuéstro los Códigos de Honduras y Colombia, y los de Guatemalay Perú tienen la particularidadde que no usanla expresión "aperturade la sucesión".El de Guatemalaen su lugardice: "l-os derechos a la sucesiónde una personase transmitendesdeel momentode su muerte; y la sucesiónpuedeser a título universaly a título particular" (An. 918). El del Peni no dice nada al respecto. Referido a nuestro país, el domicilio a que se refiere la ley, es el domicilio civil, el que dice relación con una parte determinadadel tenitorio nacional, según la división del mismo que para su administración política hace la Constitución, en relación con la división territorial en distritos judiciales que la Ley Orgánica Judicial establece, y que determina la jurisdicción, por razón del territorio, de los Juecesde Primera InstanciaAi sentar la regla general, la ley agreg:: "sdlvo ios casoserpresxrnente. 54;

exceptuados. Pero resulta que tales casos sólo pueden deducine de la interpretación de ciertas disposiciones relacionadas con esta cuestión, tal como se ha procedido en relación con las excepcionesa la otra regla general que sobre la ley que rige a la sucesióncontiene la misma disposición legal, no siendo cierto que "expresamente"los exceptúe. Tales casos son: el de la presunción de muerte por desaparecimiento,porque entoncesla sucesión se abre en el último domicilio que el desaparecidotuvo en El Salvador y no donde realmente lo tuvo, ya que ese lugar es desconocido, desde luego que se trata de una pr.esunción de muerte; si llegara a establecerse fehacientementela muerte en otro país,en donde tuvo el último domicilio, ya no habría caso de excepción porque la sucesión se abriría en ese país, atendiendo a la regla general, sino un caso atinente a la ley que debe regirla (supra #13) y habría lugar a uno de los casos de excepción al principio general de que la sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre. Y o cuandoel causante, salvadoreño extranjero(por lo que se toman como dos casos), que deja bienes en El Salvador, tuvo su último domicilio en el extranjero, en que según las reglas generales allá debería abrirse su sucesión,pero si ha dejado herederossalvadoreñosse abrirá aquí. De modo que las excepcionesal principio general de que la sucesiónse abre en el y último domicilio que tuvo el causante, las excepcionesal otro principio generalque establece que la sucesiónse rige por la ley del domicilio en que que en se abre, tienen que ser las mismas,porque estasúltimas presuponen la parte de la sucesiónque se va a regir por la ley salvadoreña, sucesión esa se ha abierto aquí, con lo que ya no parecen excepciones,puesto que resultaráque es el principio generalel que seestaráaplicando:la sucesiónse rige por la ley del domicilio en que se abre. Segúnestemdo de pensar,las excepcionesa la regla general acercade la ley que debe regir a la sucesiónno existirían, quedando únicamente en pie las del otro principio general, el relativo a que la sucesiónseabreen el último domicilio que tuvo el causante, que seía lo verdaderamente relevante, porque cuando por excepción la sucesión se abre en El Salvador es de lógica-jurídica que se le tiene que aplicar la ley salvadoreña;no se va a abrir aquí y se le va a aplicar una ley extranjera. 21.- VOCACION SUCESORIA. La causa de la relación jurídica sucesoria(supra#11), que vincula a los sujetosde la misma, es la vocación como "el sucesoria,definida pordon Enrique Martínez Paz (Ob.cit.pá,g.123) dtulo sucesorioque coloca al sucesoren la posición del causante". Tener vocación sucesrlria significa estar en posibilidad de suceder a determinada persona, y este virtual derecho de heredar sólo puede provenir de un llamamiento hecho con tal finalidad desde antes de la muerte del llamamiento que inviste a aquel a quien se le hace de la calidad de causante^ ', "suceSiblé tradicionalmente llamado "herederc presunto o piesuntivo". Tal

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llamamiento, la vocación sucesoria, puede en ciertos casos caducar antes de la muerte del de cujus, no llegar a haóerseefectivo, desapareciendoentonces la causa de la relación jurídica, o, lo que es lo mismo, la relación jurídica sucesoria se extingue rcspecto de aquel que perdió su vocación, el vínculo que lo unía con el causante se rompé, como en los casosde divorcio y de la adopción simple tratándose de la sucesiónintestada,pues un cónyugue sólo hereda al otro cuando a la muerte de éste subsistíael vínculo matrimonial, y el hijo adoptivo es heredado abintesÍato de su padre adoptivo mientras subsisteel vínculo que los une. Otras veces,en la misma clasede sucesión, es la misma ley la que retira el llamamiento, como en los casos que ya se vieron como situacionesque separccen a las indignidades,el del que se casa sin haber hecho antes inventario de los bienes de los hijos que esté administrando,y el del cónyuge que de hechoy sinjusta causaábanáonare a su marido o muje¡ y en la sucesióntestamentaria, revoca cuandoel causante la institución de herederoo legatario. La vocación sucesoria puede venirle a una persona de la voluntad expresadel causante, quien puedemanifesta¡la un testamento válido, y en en el derechocomparadotambién en un contratosucesorio, casosen los cuales se la califica de voluntaria, siendo la que viene de un testamentouna vocación sucesoria voluntaria unilateral, y la que viene de un contrato sucesoriouna vocación sucesoriavoluntariabilateral;tambiénpuedevenirle de la ley, que presume la voluntad del causante cuandoéste no la expresa, dando lugar así a la vocación legítima, que es h que tienen los sucesibles que estánenumerados,designadospor suparentescb con el causante, los en órdenes de la sucesión intestada.Esta última clase de vocación puede ser regular e irregular, según que el parentescoque uns al sucesiblecon el causantesea legítimo o ilegítimo, y de ahí resultanlos sucesores legítimos (por ley) regulares e irregulares, como ocurre en Chile. Esta última clasificación es desconocidaactualmentepor nuestroordenamientolegal, por habersecambiado los órdenes de la suceiión intestadaen 19A2,al igual que lo es la vocación sucesoria voluntaria contractual,por maneraque en nuestro derecho sucesorio sólo existen la vocación sucesoriá voluntaria testamentaria, y la vocación legítima, sin la diferenciación de regular e irregularLa vocación también puede provenir en parte de la voluntad del lombry y en parte de la ley, cuando la sucesión es parte testada y parte intestada y los herederos abintestato son los mismos instituidos en el testamento. 22.- DELACION Y DEFERIMIENTO. Después que se verifica la apertura de la sucesión, con la muefie del causante,tiene lugar la segunda 56i

fase o momento del fenómeno jurídico de la transmisión, que recibe el nombre de delación, palabra que tiene su acepción especial en el derecho sucesorio,porque según la ley (Art. 957 inc.lo.) es el actual llamamiento o que ella hacea aceptaro repudiaruna asignación, he¡encia legado;aquí sea no significa, pues, delatar a alguien por algún hecho punible que haya cometido. La disposición citada nos habla de que la delación es el actual llamamiento a acepta¡o repudiar la herenciao legado,no dice simplementeque es el llamamiento.Esto sedebea que antesde estellamamientoque sellama a delaciónya se habíahechootro, que habíainvestidode vocaciónsucesoria quienesse les hacela delación,segúnse vio en el númeroanterior.De modo que la delación se les hace sólo a quienesal momento de la aperturade la conservaban vocación;de otro modo, el actual llamamientoque su sucesión hacela ley a aceptaro repudiarla herenciao legadoestádirigido únicamente ya a quienestienen vocación sucesoria, seavoluntaria o legítima, a quienes segúnque la vocación presuntostestamentarios abintestato, o son herederos les vengadel testamento de la ley. o El actual llamamiento,la delación,lo hace la ley, de modo que es no virtual, implícito, tácito, es aparente, real, no es algo material, no se traducepor ejemplo en una actuaciónjudicial. Se tiene por hecho al ocurrir los eventosque indica el inciso segundodel citado artículo 957, el que al referi¡se a esto comienza diciendo que la herencia o legado se deflere, cuando en el inciso primero habla de delación. El cambio de terminología se debe a que, al llamar a una personapara que recibaalgunacosao la rechace, ésta se le pone a su disposición,es decir, se le ofrece; por manera que el son deferimientova imbíbito en la delación,y en consecuencia inseparables, circunstanciapor la que ambos términos suelenconfundi¡se.Esto es lo que Ia ley quiere significar cuando dice que la herencia o legado se defiere al heredero o legatario, o sea que los llama a aceptar o repudiar la asignación que les está ofreciendo,que está poniendo a su disposición,pues debido a su íntima relación, ambos términos los toma como sinónimos,aun cuando realmenteno significan lo mismo. El momentoen que el deferimientoseverifica puedecoincidir o no con el fallecimiento de la personade cuya sucesiónse trate, vale decir, con la apertura de la sucesión.Coincide cuando el llamamiento no es condicional, cuando es puro y simple; en este caso la muerte del causante,la apertura de no la sucesióny la delación son simultáneas, media entreellas ningún lapso. No coincide cuando el llamamiento es hecho bajo condición suspensiva, pues en tal caso se verifica hasta en el momento en que se cumple la condición; por ello, cuando la asignaciónes hecha con esta modalidad el asigna::rio debe existlr no sólo al tiernpo de abrirse la sucesiónsino en el

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momcnto de cumplirse Ia corrdibién. Hay que recordar que si el asignatario ya no existe cuando se cumple la condición,la ley dice que es incapaz,pero lo cierto es que la delación ya no puede producirse porque a quien se le iba a hacer el actual llamamiento ya murió. Esto nos lleva a inquirir cuáles son los casos en que la condición se puede cumplir no obstante que ya murió el asignatario. Estos casos son los de las condiciones casuales, las que dependen o de la voluntad de un tercero o de un acaso. No puede dane el caso de que la condición se cumpla después de la muerte del asignatario cuando esa condición es potestativa o mixta, porque en estas tiene que intervenir la voluntad del asignatario, y como murió sin cumplirla la condición falló. Volviendo sobre el momento en que se produce la delación, podemos sentar la siguiente regla: cuando la sucesión es intestada la muerte del causante, la apertura de la sucesión y la delación se producen simultáneamente, delación siemprecoincide con los otros dos momentos, la y cuando la sucesiónes testamentaria delación puedeo no coincidir con la aquéllos . Coincide c¡4nd9^ la .asignaciónno fue hecha bajo .condición y suspensiva, no coincide si fue hechacon estamodalidad.Este distingo se debea que la ley, cuandola sucesión intestada, ponecondiciones sus no a es aslgnaclones. Pero si la condición, suspensiva por supuesto, de no haceralgo que es dependade la sola voluntad del asignatario, esto es, cuando se trata de una condición suspensivapotestativanegativa,la asignacióntambién puede deferirse en ei momen'to de la muert"e del'testadoY, como si fuera ¡iura y simple, si el asignatario da caución suficiente, según el inciso tercero del artículo a que nos venimos rehriendo, de restituir la cosa asignadacon sus y accesiones frutos si contraviene a la condición. Si no se hubieradecidido asi el asignatarionunca recibiría la cosa asignada, porque dependiendode su sola voluntad el no verifica¡ el hecho que se le ha indicado, como el de que ya no s¿ embriague, que no viaje por avión, sólo hasta que muera existirá la certeza de que no contravendráa la condición; y tal decisión emanó del jurisconsulto romano Mucio Scevola,por lo que la caución que en estecaso se rinde recibe el nombrede "cauciónmuciana". Como excepción (que viene a ser excepciónde la anteriorexcepción) la ley prescribeque ello, el poderserenür la caución muciana para que se verifique la delación antes del cumplimiento de la condición suspensiva potestativanegativa, no tiene lugar cuandoel testadorhubieredispuestoque mientraspendala condición de no haceralgo,pertenezcaaotroasignata¡iola cosa asignada,o sea, cuando la misma cosa es objeto de dos asignaciones que deberántener lugar sucesivamente. otro asignatariopuedehabérsele Al dejado ei usufrucio .ie la cosa asignada condicionalmente al prinrero,
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mientras o durante el tiempo que estarápendientela condición de no hacer; un tambiénpuedehaberse constituidocon la cosaasignada condicionalmente fideicomiso por causade muerte, por el tiempo en que estarápendientela condición. En estoscasosla asignaciónno se defiere en el momento de la muerte del testador aun cuando el asignatario ofreciera dar la caución, porque la segundaasignación,que paradójicamente la que primero debe es producir efecto, ya no tendría lugar, con el consiguienteperjuicio para el Pero como al no admitir la cauciónen estecaso se vuelve a otro asignatario. caer en la situación cuya solventaciónes la finalidad de dicha caución, y debentenerefecto,hay que entenderque en siendoque ambasasignáciones tal supuesto hecho en que consistela condición negativa,ha de ser de tal el naturalezaque pueda llegar a ser cierto durante la vida del asignatario condicional,que no ocurrirá, o que sólo se hayaimpuestola condición de no haceralgo durantecierto tiempo, expiradoel cual sin contravenirlase tiene por cumplida esa condición, como sería el caso en que el testadordijera: "l-ego a Pedro la finca X con la condición de que durante diez años no se embriague,y mientrastanto la finca la tendráJuan en usufructo". Pedro no podríarendi¡ la caución mucianapara que seprodujerala delación antesde la cumplir la condición y sele entregara finca, porqueperjudicaríaa Juan.La tenerplazo. condición,pues,debe serdeterminada, 23.- OPCIONES DEL ASIGNATARIO. Quien está actualmente llamado a suceder,aquel a quien se le ha hecho la delación porque tiene que como ya sedijo puedevenirle del testamento de la o vocaciónsucesoria, ley exclusivamente,y es capaz para sucederal de cujus,tiene respecto a la atribución que se le hace, dos caminos a escoger: o puede repudiar la adirlos. Cualquiera herenciao legado a que es llamado, o puedeaceptarlos, que sea su decisión al ejercer este derechode opción tal decisión produce, según la ley (Art. 1161) efectos "ut ex-tunc" (desde antes, reroactivos). Así, si repudiasereputaque nuncaha tenidoderechoalguno a la asignación, y si aceptase entiendeque susderechos como herederoo legatariolos tiene desdeel momento mismo en que la asignaciónse le defirió, exceptocuando se trata de un legatario de género. Con este acto, la aceptación o adición, se completa la trilogía que realmente constituye la transmisión, que ha tenido lugar a favor del aceptantedesde el deferimiento, aun cuando la adición se haya hecho mucho tiempo después;no obstante,en el caso de que sean varios los herederos, el derecho real de herencia subsiste hasta que se procede a la partición. De todo esto se desprendeque la calidad de heredero se fija en el sucesible hasta que acepta, antes de ello sólo es un heredero presunto o sucesible como se acabade decir, no es ni siquiera un heredero provisionalEl asignatarioes libre de aceptaro repudiar,tiene, pues, el derechoa

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'uná ópción, que puede ejercer cuando quiera, a menos que sea obligado a pronunciarsea solicitud de cualquierperson4 interesada ello, puesque en en tal caso debe manifestar si aceptao repudiaen el plazo que la ley Ie fija. Ya no existen los herederos forzosos de que nos hablan los textos de Derecho Romano (herederos necesarios)que lo eranaun a pesar suyo. Sea cual fuere la decisión que el asignatario tome, ya acepte ya repudie, no puede volver sobreella; en otros términos,ejercidala opción no ha lugar a ejercerla de nuevo en sentido diferente, salvo que haya sido inducido por fuerza o dolo a pronunciarseen determinado sentido, casosen los cuales se deja sin efecto. Respecto la aceptac!ón de dg.]1herenciasedice que quien una vez es heredero siempre es heredero ("Qui semel heres, semperheres"). 24.- TRANSMISION DEL DERECHO DE OPCION O DERECHO DE TRANSMISION. Si la asignaciónya habíasido deferiday el asignatario fallece sin haber expresadoque la aceptabaola repudiaba, esto es, sin haber ejercido su derecho de opción, transmiteesederechoa sus herederos, toda vez que sus derechos a la sucesióna la que fue llamado no hayan prescrito segúnlo dispuestoen el artículo2256C. El derecho opción es, pues,un de elemento transmisibledel patrimoniodel heredero legatarioque falleció sin o haber optado; el sucesorde éstelo recibecomo parte del patrimonio de que su causanteera titular, como cualquier otro derecho personaltransmisible que.se encuentreen el cauda.lrelicto. Por esta ¡azgn,.para poder ejercer la opción que al causantele correspondía que no ejerció, porque no quiso o y porque ignoraba que la asignación se le había deferido, hay que aceptar primero el patrimonio de que tal derechoforma parte,el patrimonio propio que pertenecíaa quien no aceptóni repudióla asignaciónque a él se le había deferido; en términos más sencillos,hay que aceptarla herenciade quien era titular de un derecho de opción parapodei ejerceiel mismo, desdeluego que estando formando pane de aquélla no podríaejercersesi tal herenciano se aceptara. La asignacióna que pudo estarllamadoquien falleció sin aceptarlani repudiarla, puede haber sido a título universalo a título singular, puede habersetratado tanto de una herenciacomo de un legado, no importando la clase de sucesión a la que el asignatarioestaballamado, es decir, que su vocación sucesoriapudo haber sido testamentaria abintgstato,porque la o transmisión del derócho de opción o derechode transmisión, tiéne lugar tanto en la sucesióntestamentaria como en la intestada. Así mismo, es indiferente que aquéla quien se transmiteel derechode opción sea heredero testamentarioo abintestato quien se lo transmite, de pero sí es conCición indispensableque seaun heredero,un sucesrlra título

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universal,,, cualquier clase que sea, heredero universal, de cuota o de de remanente, ya que sólo a éstos se transmiten todos los derechos (v obligaciones)transmisiblesdel causante, universalidadiurídica llamadá la herencia, la que precisamente encuentra derecho,lue tiene que ser en se ese compartido por pafes iguales cuando son dos o más. [.os legatarios no pueden ejercer el derecho de opción que a otro pertenecía, ya que no son sucesores título universal, y si9nd9 así es imposible que puedan cumplir a ^I.a con el requisito de aceptar la herencia dé quien- lo- transmite. denominaciónde transmisión del derecho de opción es miís propia para esra institución que la de "derecho de transmisión", que es la tradiiioñal, pues éstaresulta un tanto equívoca ya que en toda sucésiónpor causade müerte hay transmisión, pero no siemp-rehay derecho de trarsmisidn, mientras que la otra es más connotativa de lo que realmente ocurre, pues.mediante esta institución l.gqu" se transmite.esla opción que se tenía,lafacultad de aceptar o repudiar una asignación, no la asignación misma, como acontece cuandoel asignatarioa quien se le haceel llamamientoaceptala herenciao legadoque se le ha deferido y despuésfallece, ya que en éste caso la cosa asignada sí había entrado ya a formar parte del patrimonio que transmite a susherederos. Ambas herencias puedenser de la misma claseo una ser testamenta¡ia y la_otra abintestato, según seala del que falleció sin aceptarni repudiar así y seriínquienestenganel derecho de ejercer la opción que a áquél pertenecía. l,.a ley (Art. 958) al instituir este derecho,dice que "si el herederoo legatario cuyos derechosa la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmitea aus herederos derechode aceptaro repudiardicha herenciao el l_egado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido" y agrcga que "no sepuede ejercer este derecho sin aceptarla herenciade la pérsóna"qu.ito transmite". Se observa de lo transcrito en el piírrafo anterior que se trata de dos sucesiones que se han abierto una después la ot¡a, exisiiendo entoncesun de primer causantey segundo - causante,19 que no constituye una simple -un manerade designarlos,sino que indica el orden de sus fallecimientos; qud el segundo estaba_llamado, como heredero o legatario, a suceder al priniero -que es como el núcleoocenro de toda estarelación- pero falleció sin haber aceptado o repudiadó la hgrencia o legado que se le había deferido. si sus derechosa la sucesióndel primer causante han prescrito,transmite a sus no herederosel derecho de acéptar o repudiar la asignación a que él había sido llamado. como se ve, el que no ejerció el derecho de opcién esrá colocado entre el primer causantey sus propios herederos,por lo que en el derecho de transmisión .existen por lo menos r'es té¡,rrinos: el primer caus.a¡rtc, el

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'una tiirción, que puede ejercer cuando quiera, a menos que sea obligado a pronunciarsea solicitud de cualquierpersona interesada ello, puesque en en tal caso debe manifestar si aceptao repudiaen el plazo que la ley le fija. Ya no existen los herederos forzosos de que nos hablan los textos de Derecho Romano (herederos necesarios)que lo eftrnaun a pesar suyo. Sea cual fuere la decisión que el asignatario tome, ya acepte ya repudie, no puede volver sobreella; en otros términos,ejercidala opción no ha lugar a ejercerla de nuevo en sentido diferente, salvo que haya sido inducido por fuerza o dolo a pronunciarse determinadosentido,casosen en los cuales sedeja sin efecto. Respecto la aceptac!ón de d9.f1herenciasedice que quien una vez es heredero siempre es heredero ("Qui semel heres, semperheres"). 24.- TRANSMISION DEL DERECHO DE OPCION O DERECHO DE TRANSMISION. Si la asignación habíasido deferiday el asignatario ya fallece sin haber expresadoque la aceptaba la repudiaba, o estoes, sin haber ejercido su derecho de opción, fansmite ese derecho a sus herederos,toda vez que sus derechosa la sucesióna la que fue llamado no hayan prescrito segúnIo dispuestoen el artícu\o2256C. El derecho opción es, pues,un de elementotransmisibledel patrimoniodel heredero legatarioque falleció sin o haber optado; el sucesorde éstelo recibecomo partedel patrimonio de que su causanteera titular, como cualquier otro derechopersonaltransmisible que-se encue-ntre el cauda.lrelicto. Por esta ¡azgn,.para en poder ejercer la opción que al causantele correspondía que no ejerció, porque no quiso o y porque ignoraba que la asignaclón se le había deferido, hay que aceptar primero el patrimonio de que tal derechoforma parte,el patrimonio propio que pertenecíaa quien no aceptóni repudióla asignación que a él se le había deferido; en términos más sencillos,hay que aceptarla herenciade quien era titular de un derecho de opción parapodei ejerceiel mismo, desdeluego que estando formando pane de aquélla no podríaejercersesi tal herenciano se aceptara. La asignación a que pudo estarllamadoquien falleció sin aceptarlani repudiarla, puede haber sido a título universalo a título singular, puede habersetratado tanto de una herenciacomo de un legado,no importando la clase de sucesión a la que el asignatarioestaballamado, es decir, que su vocación sucesoriapudo haber sido testamentaria abintestato,porque la o transmisión del derécho de opción o derechode transmisión, tiéne iugar tanto en la sucesión testamentariacomo en la intestada. Así mismo, es indiferente que aquéla quien se transmiteel derechode opción sea heredero testamentarioo abintestato quien se lo transmite, de pero sí es condición indispensable seaun heredero, sucesor título que un a 60i

uiliversal;,, cualquier clase que sea, heredero universal, de cuota o de de remanente, ya que sólo a éstos se transmiten todos los derechos (y obligaciones)transmisiblesdel causante, universalidadjurídica llamadá la herencia, la que precisamente encuentra€se en se derecho,que tiene que ser compartido por partes iguales cuando son dos o más. L,os legatarios no pueden ejercer el derecho de opción que a otro pertenecía, ya que no son sucesores título universal, y signdg así es imposible que puedan cumplir a con el requisito de aceptar la herencia dé quien- lo- transmite.'La denominaciÓn transmisión del derecho dc opciói es m¿ís de propia para esta institució-nque la de "derecho de transmisign", que es la uadibioñal, pues ésta resulta un tanto equívocaya que en toda sucésiónpor causade müerte hay transmisión, pero no siempre hay derecho de trarsmkión, mientras que la otra es más connotativa de lo que realmente ocurre, pues.mediante esta institución l.gqr" se rransmite-es opción que se tenía,lafocultad de acepla tar o repudiar una asignación, no la asignación misma, como acontece cuandoel asignatarioa quien se le haceel llamamientoaceptala herenciao legadoque se le ha deferido y despuésfallece, ya que en éste caso la cosa asignada sí había entrado ya a formar parte del patrimonio que transmite a susherederos. Ambas herencias puedenser de la misma claseo una ser testamentaria y la otraabintestato, ysegún seala del que falleció sin aceptarni repudiar así seriínquienestenganel derechode ejercer la opción que a aquél pertenecía. I:a ley (Art. 958) al instituir este derecho,dice que "si el herederoo . legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmitea aus herederos derechode aceptaro repudiardicha herenciao el au! cuando fallezca sin saber que -e le ha deferido" y agrcga que ]egado, "no se puede ejercer esrederecho sin aceptarla herenciade la pérsóniqu,i to transmite". Se observa de lo transcrito en el párrafo anterior que se trata de dos sucesiones que se han abieno una después la otra, existiendo entoncesun de primer causantey segundo - causante,19 que no constituye una simple -un manerade designarlos,sino que indica el orden de sus fallecimientos; qué el segundo estaba-llamado,como heredero o legatario, a suceder al priniero -que es como el núcleoo cenrro de toda estarelación- pero falleció1in haber ryéptado o repudiado la hprencia o legado que se le fiabía áeié¡¿". Si sus derechosa la sucesióndel primer causante han prescrito,transmite a sus no herederosel derecho de aceptar o repudiar la asignáción a que él había sido llamado. como se ve, el que no ejerció el derecño de opcién esrá colocado entre el primer causantey sus propios herederos,por lo que en el derecho de transnúsión.existen por lo menos tres té¡linos: el primer caus.a¡rte, el

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Seguiidó:CaUsdnte y los herederos de este último. Gráficamente se podría en de reí.esentat estaidea con una escalera tres peldaños, la que el peldaño el s,rperio. sería el primer causante, de enmedio el segundocausantey el (ler diagrama). inferior los heredeios del segundocausante. aceptar o Como el segundo causantees el que transmite el derecho de_ repudiar la asignlción que se le había ileferido en la sucesión_delPti*"tg' qui puede con"sistir,coit o ya se dijo, en una herencia o un legado, se le denooúna transmítente o írarsmiior; y siendo sus herederos-los-.que adquieren ese derecho, las personasa quienes se les transmite, se les llama tahsmitídos. Así podemos decir: el Éansmitente o transmisor puede. ser heredero o legatarib del primer causante,y el transmitido o los transmitidos sólo pueden ser los herederosdel transmitente. El transmitente o transmisor deriva su derecho del primer causante,y el transmitido lo deriva del segundo causante. Ello es Ia tazón d9 qu-eef relación al transmitente debe reunir los reqiisitos necesariosparasuceder_en respectode é1,ademásde existir al primer causante, debe ser capiry digno momento en que se le defiere lá heiencia ó legado; y el transmitido debe reunirlos respécto del segundocausante,no importando que no los reúna que no es de ésteque deriva sus derechos. respecto del frimero, pues"to El derecho de transmisióno transmisióndel derechode opción, es una de las dos formas de sucesión indirecta; la otra es el derecho de representación,que sólo tiene lugar en la sr¡cesiónintestada y de la que y en entonces forma directa o.personal, despuésse habiará.Sepuedesuceder originalmente en forma indirecta. Sucede en forma directa quien está llamado, por el testamento o por la ley, a hacerlo, y consiguientemente no tiene que prevalerse del dereiho que ótro tenía como asignatario-y que no quiso b nó pudo ejercer. Y sucedéen forma indi¡ecta quien es llamado a Éace¡lo en ilefectó de otro, que era el que estaba originalmente llamado, prevaliéndose del derecho que éste tenía, que viene a ser--unpresupuesto hecesario o conditio iurís oára que el sucesoiindirecto sea llamado. Por eso se dice. del que sucede en folina directa -rect1 vía- que tiene vocación sucesona propla y del que sucedeen forma indirecta, que tiene vocación sucesoria subsidiaria. En esta clase de sucesiónindirccta de que se está tratando, se puede en dar el caso de que una personasucedaal mismb causante forma directa y en forma indirécta, porque también puede estar llamada, así como estabael transmitente, a la sücesión del primer causante,Como gqan-doun hombre fallece dejando como sucesiblesa su esposay a su hij-o legítimo, -y la cónyuge fállece después sin haber aceptadbni repudiado l¡ herenciade su espóso]caso en el cüal se le transmite'attrijo eseilerechode opción;.luego, ésie acepta la herencia tle su padre por derúho propi..' y pc: ransnisión de!

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derecho quelasü;madr€.,1e correspondía en la misma. En el ejemplo el hijo recibi¡ía un medio de la herenciade su padreen forma directa y el otro medio en forma indirecta, por derecho de transmisión de su madre, siempre que aceptela herenciapropia que éstaha dejado desdeluego. (2o. diagrama).

1er.

-o-

?Á,o. Causante I o TransmitentelTransmisor

-tI
-7-

I

Tran;ftritido
1er.diagrama

1er.causante Pad¡e

2do. causante

'X
ttzg
Htjo Transmitido

Madre

2do. Diagrama

63

También puede ¡gr¿i1."¡¿nsmitido fallezca después del deferimiento qué se le habíaheclio respectode la hercnciadel tranimitente, en donde se encuentra el derecho de-transmisión,y por consiguiente sin haber ejercido tal derecho, y en este caso él a su vez, que sería tercer causante,transmitirá el derechode ejercer las dos opcionesque tenía a sus herederos. Si además estaba llamado a suceder en forma directa, por derecho personal,a alguno o a todos los anteriorescausantes, daría lugar a otro u otros derechosde transmisión.El siguienteejemplo ilusrrará sobre esto, cuya importanciase manifiestaen la partición. "Fallece JUAN, dejando como herederos abintestato a su esposa MARIA y a sus hijos legítimos PEDRO, LUIS y DIEGO únicamente. Ninguno de ellos acepta ni repudia Ia herenciade Juan y en ese estado fallece MARIA. Los hijos tampoco aceptan ni repudian su herencia, y entoncesfallecePEDRO. Luis y Diego decidenaceptaresastres herencias". Para ello tienen que comenzaraceptandolo que les correspondepor derecho personal en la herenciade JUAN, que es ll4 acada uno, porque Juan dejó cuatro herederos; luego, para seguiraceptando, ahora por dérecho de transmisión, herencia Juan,tienen acept¿rr la de que primero lás he¡encias de los transmitentes (María y Pedro) y por eso aceptan lo que les corresponde por derecho personal en la herenciade su mad¡e Maíá, de la que les toca l/3 a cada uno (el otro 1/3 correspondíaa Pedro), y como Ma¡ía tambíen tenía derecho personalen la sucesiónde JUAN 0/4 lo acepran Luis y Diego por derecho de transmisión, tocándoles Ul2 a cada uno, porq-ugese derecho se había dividido en res partes (sus nes hijos). En !eg1r!dqaceptan,por derechopersonal, la herencia dejada por su hermano PEDRO, porque ellos son sus únicos herederos,y de esá herénciales correspolden ll2 caü uno; y como Pedro tenía derechopersonal equivalente a U4 en la sucesiónde Juan,porque era hijo de ésre,Luis y Diego áceptanpor derecho de trarsmisión lo que a Pedró le correspondíáen [a sucésión-de J¡an, y de ese derecho les toca l/8 cada uno; pero PEDRO tambíen tenía dcrecho, Wr transmisión de su madre Maía, a otra pafie de la herenciade Juan, que era Ul2, también lo aceptan ellos a su vez por derecho de trarsmisión, tocándoles de ese doceavo 124 a cada uno. Por último, como PEDRO tenía derecho personal en la sucesión de su madre MARIA, que equivale a 1/3, Luis y Diego también aceptanpor derecho dc trarsmisión de su mencionado hermano ese derecho en la lucesión de su madrc María. toc¿{ndoles a cada uno. l/6 Entonces tenemos que tanto a Luis como a Diego les toca en la herencia de su padre luan: l/4 por derecho propio o personal, l/12 por derecho de transmisión de María, l/8 por derecho de trañsmisión de Pedlo, de lo que a éste le tocabapor.lerechc personc! en la sucesiónde.Juan,y

&

lf24 tarr:órién porderrgcho ransrnbiárr.*,.kdrcrde Io que a éstele tocaba de a su vez por transmisión Maía siempre la herencia Juan,y da: de en de Luis en la sucesión deJUAN: t/4+UtZ+l/g+ t/24= 6+2-+3+l 24
= J
1)

=1¡2 -1

24
Diego en la sucesión de JUAN:

'# + 1/4 1/12+ + 124= l/8
l', =fi =t/2

Luis en la sucesión de MARIA:

l/3 porderechopersonal 1/6Wr y transmisiónde PEDRO. v da:

t/3+tl6= -_

)+1

=316=t/2

t)

Diegoen la sucesiófl ?+ I =3/6=7f2 deMARIA: l/3+l/6=2
o

Luis en la sucesión PEDRO: lD _ , de Diegoen la sucesión PEDRO:1/2- ' de

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En estaúltima sólo por &recho:gersonal:

Juan

ler. causante

Pedro Transmitente

Luis

Diego

Transmitidos

Se ha supuestoque MARIA no tiene más herederos que sus hijos, y que PEDRO tampocotiencmásherederos sushermanos; no fueraasí, que si la solución seríadiferente. En esteotro ejemplo,en el que secombinala sucesión intestada la con sucesióntestament¿rria, personasucedearun causantesólo por derecho una de transmisión y a otro sólo por derechopersonal: fallece dejandocomo herederos a ruLIA abintestato su esposa y a sus hijos legítimos TICIO y GAYO. Ninguno de ellos aceptani repudia su herencia, y en ese estadofallece Julia también intestada,dejando como herederos a sus mencionados hijos Ticio y Gayo y a su padre legítimo SIMON. Estos tres tampoco aceptanni repudian la herenciade JULIA, y entonces fallece TICIO, dejando como heredero TESTAMENTARIO a Gayo. Simón y Gayo optanpor aceptarlas herencias que les corresponden". En cuanto a Gayo, éste acepta lo que por derecho personal le corresponde en fa herencia de su padre JOSE, que es l/3 (porque sus herederos son Julia, Ticio y Gayo); pero como también tiene parte de esa misma herenciapor derechode transmisión, para ejercerlo tieneque aceptar primero la del primer transmitenteque es Julia, en cuya sucesiónIe corresponde por derecho personal 1/3 (porque ella deja rres herederos: SIMON, Ticio y Gayo), y como a Julia le corresponüa 1/3 por derecho personalen la sucesiónde José,a Gayo le toca l/9 de ese l/3 por derechode transmisión,puestoque estádividido entre tres herederos. Enseguidaacepta 66 'TOSE

por derecho personal la herencia de $*-.$9¡üra_s,¡;,TfCl0,. la cual le correpondecompleta por ser su único herederotesstamentario; como Ticio y tenía derecho personala 1/3 en la sucesiónde su padre JOSE, ese 1/3 lo aceptacompleto Gayo, por derechode transmisiónde su hermanoTicio, de quien ya se dijo que es único heredero; como Ticio también teníauna parle y en la sucesiónde JOSE por derechode transmisiónde su madre Julia, que que equivale a l/9 (recuérdese se habíadividido el 1/3 de Julia enrreSimón, Ticio y Gayo) Gayo también acepta,a su vez por derecho de transmisión ese 1/9 que a travésde Julia le correspondía Ticio en la sucesiónde José;y a finalmente, como Ticio tenía derecho personal a U3 en la sucesiónde su madre Julia, esederecho también lo aceptaGayo por derecln de transmisíón de Ticio. Con respectoa SIMON, éste aceptapor derecho propio el 1/3 que le corresponde en la sucesión de su hija JULIA, y poi derecho de transmisiónde ésta1oque a él le corresponde el 1/3 que Julia reníaen la en sucesión su esposo de JOSE,que es 1/9. Conclusión:a Gayo le corresponde la herenciade JOSE: 1/3 en en forma directa o por derecho personal; ll9 por derecho de transmisiónde JULIA; l/3 por transmisiónde su heremanoTicio, que a éste le tocabapor personal; 119 derecho transmisión, era el que le tocaba derecho y por de que a su vez por transmisión Julia al referidoTicio. A SIMON le toca 1/3en de la sucesión de JULIA y 1/9 en la sucesiónde JOSE. Y a Gayo le correspondetoda la herenciade TICIO, y 2/3 en la sucesiónde su madre JULIA. Así: Derechosde Gayo en la sucesión de JOSE:

l/3 + ll9 + 1/3+ l/9 =

3+1+3+1

= 8/9
=l Derecho de Simón en la sucesión de JOSE:

=

l/9

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Derechosde Gayo en la sucesión de JULIA:

rr<..:_tr

i.':1-:_

1!r:

=

ll3 + 1/3=2R =1

Derecho de Simón en la sucesión de JULIA:

=lR

La herenciade TICIO le correspondetoda a Gayo. Si en el caso anterior la herencia de TICIO fuera intestada, le corresponderíatoda a su abuelo legítimo SIMON (Art. 988 No.2o.) y en lo por consecuencia también Ie correspondería derechode transmisión que al mismo Ticio le tocabaen las herenciasde Joséy Julia. Si la aceptación judicial debetoma$e en cuentael lugardonde seha es puesto que las herenciaspropias que abierto cada una de las sucesiones, dejan los transmitentes ante el Juez del domicilio de la deben ser aceptadas sucesión; si la aceptación se hace ante notario no importa dónde tuvo su último domicilio el causante. 25.- CASO DE LOS COMURIENTES. Pdr su relacióncon el derecho de transmisión o transmisión del derecho de opción, merece tratamiento que o especialel caso conocido como de los "conmorientes" "comurientes", se da cuando dos o más personasperecenen un mismo acontecimiento, como naufragio, incendio, accidentede nánsito telrestre o aéreo y otros semejantes, y no puede saberse el orden en que han ocurrido sus perecieronen fallecimientos, presumiéndose entoncesque dichas.personas un mismo momento y ninguna de ellas sobrevivió a las otras. Con tal solución nuestra ley desecha las llamadas "presunciones legales de supervivencia"de otras legislaciones, como son las de que, si se trata de un hombre y una mujer, se presumeque primero falleció la mujer, o la persona de.másedad,o el que era infante, sigu-iéndose ql_glte¡rode que quien fallece que en primero siempre es el de constitución más débil. La ir.nportancia nuestro derecho sucesoriotiene este caso, consisteen que, si las personas que mueren en tales circunstancias estaban llamadas a sucederse mutuamentepor ley, como los cónyuges,un padre y su htjo legítimo, o si cada uno había instituido al otro como su herederotestamentario,laley prescribeen el artículo 959 C., en perfecta concordancia con lo establecido en el artículo 78 del mismo Código. oue es el que se refiere al caso de 68

glp=.,r:..' comurencia, que ninguna de ellas sucederáen los bienesde las og¡ la presunciónde la comurenciasólo obra a falta de pruebadel orden de los faliecimientos, si éste se establecetal presunciónno tiene lugar. Importa entonces probar quién falleció primero, porque de ello resultarágq9 l9l del testamentarios que falleció o parientesde grado sucesible lo.sherederos ior último puedan hacer uso del derecho de transmisión para-aceptarla en a herencia, éuotade ella, que le correspondía su causante la sucesión o del que falleció primero, pues en este caso aquél habría heredadoa éste n el porqüe existía a su fallecimiento; si no se logta establecer ^orde de los iallecimientos no se relacionanentre sí, ocurre como si los fallecidos no ya el hubieran estado llanlados a sucederse uno al otro, ya por testamento por la ley, porque abriéndoseambasen el mismo instanteninguno de los del existíacuandose abrió la sucesión otro. óomurientes

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CAPITTILO V Los ace rVOS

26.-ACERVO BRUTO.EI conjuntode bienesque una persona deja al morir, es el acervoo nras¿r hereditaria, que, en principio,se beneficiarán del sus causahabientessucesores. o Esos bienesque constituyen acervohereditario puedenenLontrarse el confundidos con los de otras personas, por lo que en tal casoes necesario concretar lo que era del causante,no sólo para los efectos relativos al beneficio que de ellos reportarán sucesores, a los sino para los atinentes las obligaciones que tendránque cumplir como¡:ontinuadores la personalidad de del difunto. Cuando la masa de bienes que el difunto deia se encuentraen tal estado,a aquéllase le denomina"ácervocomún o 6ruto",que en casode partición de los bienes del causantees el primero que hay que liquidar, puesto que no se puedenpartir aquellosbienessi no se sabecuálesson. Por eso el artículo l22l C., que es el que hace refe¡encia a este acervo, dice que si el patrimonio del difunto estuviereconfundidocon bienes pertenecientesa otras personas por razón de bienespropios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesionesanteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas de toda partición. Esto implica practicar variaspa¡ticiones,nombrandopartidor para cada una, que puede ser la misma persona;la última serála de los bienesdel causantede qrrese trate. 70i

Los bienes del causantepuedenestar confundidos con bienes propios ganancialesde su cónyuge, en el caso de que haya habido entre ellos o disueltoen virtud de soóiedadconyugal,la quó háy que liquidar por ñabersé como razónde la muerte de uno de los cónyuges;los contratosde sociedad, que son confusión del patrimoniodel causante, los relativosa las sociedades se denominan de personas,ya que no puede haber confusión cuando los por títulos intereses del causanteen una sociedad esfán representados de anterioresindivisas resultan cuando tratándose valores. Las sucesiones fallece alguno o algunosantesde la partición, caso en el varios herederos del cual los herederos fallecido enfan en la indivisión de que su causante que formaba parte,por lo que cuantloquierenpartir los bienesde éste_tienen én primeio lo qúe le correspondía aquella indivisión. En la frase liquidar "otro mótivo cualquiera" entra el caso de la copropiedadsingular, como proindivisode uno o más bienes. era cuandoel causante propietario del 27.- ACERVO ILIQUfDO.- Salidala masahereditaria estadode porque no siemprelos bienesdel acervo bruto, caso de haberlo presentado, pues a con bienespertenecientesotlas personas estánconfundidos causante dicha masa dado estasituación, o estoes algo contingencial, no habiéndose toda en recibeel ñombrede acervoilíquido.Esteel estado que se encuentra del herencia al morir la personaque era propietiLria caudal relicto, Polqry que el hastaque se le hayanhecholas deducciones enumera artículo 960 Cse sabrá si los herederos y los legat¿rios obtendrán algún benefici<l económico,pues lo que reste,si algo resta,constituirála parte de que el testadoro la iey podíandisponer,Ilamadaacervolíquido, que es la que para herencia. algunosconstituyerealmente Decimos que toda herenciasurge,nace, ilíquida, porque hay una de las deduccionesque las afecta a todas, y mientras no se lleve a efecto, aunqueno haya lugar a las otrastres,la herenciasiempreestaráen estadode iliquidez. Esa deduccióna que nos referimosestá constituidaporlos impuestos De sucesorales. esta,y de las demás,se trataráen el número siguiente,en el que se hablará del ácervo líquido, Para llegar { guql-fay que estudiar precisamentelos cuatro numeralesdel citado artículo 960, de cuyo inciso irimero se deducelo que hemosdicho: que antesde haceresasdeducciones la herenciase encuentraen estadoilíquido. 28.- ACERVO LIQUIDO. Antes de proceder a lo anunciadoen la de con,sideraciones última parte del apartado anterior, ha¡emos a,lgqn_qs caúctei generalsobrelo dispuestopor el artículo 960 C. El inciso primero

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de esta disposición legal esablece que en toda sucesiónpor causade muerte, es decir, ya testamentariaya abintestato, parte testaday parte intestada, o para llevar a efecto las disposiciones difunto o de la ley, segúnla clasede del sucesión de que se trata, se deducirándel acervo o masade bienesque el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios, las cuatro bajas generalesque menciona,agregando final de la enumeración que el restoes al el acervo líquido de que dispone el testadoro la ley. La mención de los créditos hereditarios,que son los créditos que el causante tenía contra terceros, se dice que es innecesaria, puesto qus es indudable que forman parte del caudal relicto, de la masade bienes que el de cujus ha dejado, pero como en el momento en que muerc los bienes que representan no están materialmente en su poder, para evitar dudas se ha creído conveniente expresarque al computarIa masailíquida debeincluirse el valor de los créditoscomo si ya se hubierancobrado. AI decir la ley que "para llevar a efecto" las disposiciones difunto o del de la ley se deducirán..., ya nos da la idea de que las disposiciones estiín hechas, pero para llevarlas a efecto, para cumplirlas, hay que hacer previamentelas deducciones, seaque esasdeduccio¡res hacendespués o se de la muerte del causante.En verdadesto es Io que en la prácticaocurre. Tomemos, a vía de ejemplo, una de las deducciones: deudashereditarias. las Estaslas pagan los herederos después la muertedel causante: puede no de ser de otro modo, porque si las pagó el causante nclexistirían.Lo mismo ya ocurre con los impuestosfiscalesy con las costasde la publicacióndel testamentoy demásanexasa Ia apertura la sucesión. de Pero después la enumeración las deducciones un incisoque de hay de dice: "El resto es el acervo líquido de que dispone el testadoro la ley", lo que sugiere algo diferente a lo que insinúa el inciso primero sobre el momento de hacer las tales deducciones,porque según este otro es el testador que debe hacerla liquidacióny del "resto"hacersusasignaciones; el respecto de la ley no se puede más que supondr,que cuando hace sus asignacionesde lo que está disponiendo es de ese resto, que a lo que estií llamando a los herederosabintestatoes a eseresto.Pero aquí no hay modo de que la Iey haga previamente la liquidación, tienen que hacerla los herederos, tanto en uno como en el otro caso,son los sucesores y quienes disponen del resto. Ante esta discrepanciaparcceque lo más aconsejáblees inclina¡se por lo que se deduce del inciso primero, que para llevar a efecto, o sea, para cumplir, las disposicionesdel ilifunto o de la ley, hay que hacer previamente las _deducciones, las harán los herederos,porque es muy y difícil que el difunto o la ley dispongan de un "resto" que siilo se va a concretardespuésde la muertedel causante

-t2

' ":. I¿'.primera de las deducciones está constituida por las costas de la publicación del testamento,si lo hubiere, y las demás anexasa laapertura de la sucesión.Serefiere a las costasde la aperturay publicación del testamento cerrado,que es el que, antesde recibir su ejecución debe presenta¡seal Juez del último domicilio del testador o ante un notario para aquellos efectos, procediéndosede conformidad a los artículos 867 y siguientesdel Código de ProcedimientosCiviles. I.as demáscostasanexasa la aperturade la sucesión son las de la guarda y aposición de sellos y de los inventarios, conforme lo dispone el artículo 1148 C., al decir que ese costo gravará los bienes todos de la sucesión,a menos que el testadordisponga expresamenteotra cosa, en cuyo casoseráuna carga impuestaexclusivamente a alguno o algunos de los aslgnaulnos Las deudashereditarias constituyenla segunda baja generalde la masa de bienes que el difunto deja. Son las deudas que el causantetenía, que pesan sobre la herencia despuésde su muerte, de ahí su nombre, y que deben ser pagadas por los herederos,como representantesque son de la persona de aquél para sucederle en tocios sus derechos y obligaciones transmisibles, Art. 1078. Tales deudasse pagan de conformidad a lo prescrito en el Título X deI Libro Tercero del Código Civil, cuando existe más de un heredero,en donde se establecela regla generalde que se dividen, para los efectos del pago, entre los herederos prorrata de suscuotas, Art. 1235. a Existen otras disposiciones legalesque se refieren,en otros aspectos, a las deudashereditarias, entreellasuna que reviste especialimportanciapor cuanto su incumplimiento acarrea responsabilidada los herederos y al partidor. Es el artículo 1216, según el cual del efectivo de la masa heredita¡ia,o de las especiesmás saneadas de más cómoda realización, y debe señalarse lote o hijuela suficientepara cubrir las deudasconocidas. un Hay un caso en que los legatarios también deben contribuir de un modo general, porque bien puedeel testador gravarlos expresamentecon el pago de alguna deuda específica, al pago de las deudas hereditarias. A ese caso se refiere el artículo 1083, que despuésde prescribir que aquéllos no tienen más cargas que las que expresamentese les impongan, agrcga que ello se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos;y esta responsabilidad subsidiaria la estableceel artículo 1243, que en lo referentea estepunto (tambiénse refiere a los alimentos)dice que los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las deudas hereditarias, no sino "cuandoal tiempo de abrirsela sucesión haya habidoen ella lo bastantepara pagar las de.ud¡shereditra¡ias".
t3

Ijrs herederos,por tener la obligación de pagar las deudasque el a causantetenfa, aunqueéste no haya dicho nadaal respecto,.üenen ser deudoresde los acreedores aquéI, excepto cuando el beneficio de de del separaciónde bienes está produciendosu efecto. Los acreedores pasana seracreedores caüsante hereditarios, 1oque sequieresignificar con que son acreedoresde la herencia,pero tomada esta palabra en sentido de subjetivo, o sea,que s€ quiere decir que son acreedores los herederos. Pero cuando esos acreedorcshan invocado el beneficio de separaciónde bienes, parece que, con propiedad, los herederosno son sus deudores personales, porqueen estecasolos bienes en son comprendidos la herencia los únicos que quedanafectosa pagarlessus créditos;pero eso si con preferenciaa las deudas propiasdel heredero.
La tercera deducción es la de los impuestosfiscales que gravaren toda la masa hereditaria, que está en relación con el artículo 961, según el cual esos impuestos se extienden a las donacionesrevocables que se confirman por la muerte, y agrega que los impuestos fiscales sobre ciertas cuotas o legados se carganín a los respectivos asignata¡ios. Según el artículo 6 de la "lry de Gravamen de las Sucesiones",el impuesto que grava la transmisión de bienespor causa de herencia, legado, donación por causa de muerte, o en virtud de fideicomiso por causa de muerte, recaerí sobre la masa total líquida de las asignacionesa favor de herederos y legatarios comprendidos en un mismo número de los que señala el artículo 10, y 1o pagaú cada uno de ellos en proporción a su cuota o legado. Como se ve, el impuesto se calcula sobre la masa total líquida que corresponde a tdos los asignaarios, y ese impuesto así calculado lo pagan entre todos los herederos y legatarios, pero en proporción a la cuota hereditaria o legado que a cada uno correiponde, según el caso, de modo que la suma de estos impuestos parcialesda el impuesto que se calculó sob¡e la masa total líquida. En este sentido hay que entender esa deducción, porque según el Código, existe un impuesto fiscal que g¡ava tda la masa hereditaria, que habría que deducir de ésta, y luego los asignatarios tienen que pagar otro impuestó sobre las cuotas o legados que les corresponden, el s-egún inciso segundo del artículo 961, cuando segúnla mencionadaley el impuesto calculado sobre la masa total líquida es el único que pagan los asignatarios, pro¡rorcionalmente a su cuota o legado. Para determinar la masa total líquida sobre la que recaerá el impuesto total, el pasivo de la sucesión, según el arttículo 8 de la citada t eV 4q Gravamen de las Sucesiones, comprenderá: a) Las deudas a cargo del causante que al momento de abrirse la sucesión estén comprobadas de conformidád con los artículos 588, 589, 590 y 591 Pr. y aquellas cuya existencia, en aque! momenÍo, se estabiecierenmediante cstaCc: contalrles 74

'

comprobados por un auditor debidamente autorizado. La Dirección General de Contribuciones Directas tendrá el derecho de practicar inspección en la contabilidad correspondiente. Para este efecto los comerciantes acreedores están obligados a mostrar sus registros contablesen su propia oficina. Las deudas hipotecarias podrán comprobarse con la certificación de las inscripcionesen el respectivo Registro; b) Los impuestosy contribuciones fiscalesy municipalescuyo pago haya dejadopendienteel causante; Los c) gastos de la última enfermedad del causantey los de sus funerales, no excediendo los primeros de seis mil colones y los segundosde cuatro mil colones,con tal que se compruebenlegalmente; Las costasde publicación d) del testamento,si lo hubiere, las demásanexasa la aperturade la sucesión, previa comprobación.En estoscasos,los honorariosdel abogado,peritos, etc., no podrán exceder del uno por ciento del activo suceral.(Ref.D.O.22 diciembre 1986). De las deudas comprendidas en la letra a) se exceptúan: 1o. Las constituidaspor el causantea favor de algunade las personasseñaladas en los números del I al IV del artículo 10 de la [¡y, o de sus herederos testamentarios legatarios; 2o. Las deudasprescritasen el momento del o fallecimiento del causante,aunquetal prescripciónno haya sido declarada judicialmente; 3o. Las deudascuya exigibilidad dependede la muerte del causante; 4o. Las deudas reconocidas únicamente por testamento del causante. La última de las deducciones consisteen las asignaciones alimenticias forzosas,a las cuales nos referiremos con algunaamplitud al tratar "de las asignaciones alimenticias"reguladas el arlculo 1141. en 29.- OTROS ACERVOS.- En las legislaciones que tienen establecida la sucesióntestamentaria restringida,que se llama sucesiónlegitimaria, que es el sistemacontr¿rrio de la libre testamentifacción, porque el testadores al obligado a hacer asignacionesforzosas,y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposicionestestamentariasexpresas, asignaciones que por lo general son: los alimentos que se deben por ley a ciertaspersonas, porción conyugal,las legítimasy la cuartade mejorasen la la sucesiónde los descendientes legítimos, en esaslegislacionesdecíamos, existen otros dos acervos, llamados imaginarios, el primer acervo imaginario, denominado específicamente"colación", y el segundo acervo unaglnÍrno. Estos acervostienen por objeto evitar que el testadorse burle de los asignatariosforzosos, haciendo donacionesentre vivos, medio por el cual pucCedisminrrir lo que por ley les correspcnde aquéllos.Con e! primeio se a

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amparaa:frfu'Iétdüfiiáiibs, que'Sonlos parientesmás cercanos causante, del hijos y padres, que son los que tienen derecho a la porción llamada "legftima", frente a donaciones hechasa otros legitimarios,y el segundo defenderlos de donaciones hechasa terceros (M. Somarriva Undurraga: "Derecho Sucesorio",Ed. NASCIMENTO S.A., Santiago, Chile 1961, pág.85). positivo rige la libre testamentifacción, los Como en nuestroderecho acervosimaginarios no tienenaplicación.

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CAPITULO VI de Clases sucesión

30.- SL]CESION ABINTESTATO, INTESTADA O LEGMMA. Cuandoel causanteno dispusode sus bienespara despuésde su muerte, o cuando habiendo dispuestó no lo hizo conforme a derecho o no han tenido por es efecto sus,disposiciones, la ley la que hacelas asignaciones causade muerte, y la que concede la vocación sucesoria,a la que por tal motivo se la cahlrca de legrtlma, las personas a qulenes conceoe estaY( califica de legítima, y las personas quienesconcedeesI¿tvocación son las
que llama a recibir tales asignaciones a la muerte del causante. la lev- la sucesión 10n sucesona vl Enconces.cuando la '--i-----. --:----'-a

que lq:"*g-"g!-iu y lA congactual estas oGEIásei de sucésión existen, mucho tiempo después aparecieron QG aquélla, debido a qge, po! qu dada primitivos las conocieran, dada no cómplejidad, no era posible que los pueblos cómplejidad, eraposiblequelos pueblos primitivoslas conocieran,
l3-I4). ob.cit. cultura iurídica (Manuel Soma¡riva eicasa culturajuríilica (ManuelSoma¡rivaU.: ob.cit.págs. 13-14). su escasa

que con fundamento en ella tiene luga¡ se llama legítlma, lntestadao ab' )a. mtestada aD--..ffi]-7----= igg$ato, q*és la primera,cronológ

réEi6-rl6IEIIó-pffilE-acontecer no sólo cuando el causante no dispuso de slülffiEñs, en la forma establecidapara ello, sino aun cuando lo haya hecho, concurriendo determinadas circunstanciaspor supuesto, según se detallaní más adelante. Esta especiede sucesiónseclasifica en ordina¡ia y anómala31.- SUCESION ORDINARIA.- Cuando todos los bienes que el 7l

qnlugeuónesintestada es cuando lalgyy se Como dijomásarriba, neJl_lg!!g{A lá que hacelas@ná¡qldr,gtrñáñF

qausante tenía,"sin. excepción'alguna,' se transmiten a aquellos que están llamadospor la ley a sucéder, a quienestienen vocación sucesorialegítima, la sucesión sq llarna pglj4aria, pórque no se aparta de las reglas genérales, no -presentapaniffi;dad, no la aféctan situacioñes eipecialei. ffia Todos los bienes del difunto en esta clase de sucesión intestada están sometidos, en cuanto a su transmisión, al mismo régimen, y quienes los reciben se llaman herederosordinarios. Entre los herederos ordinarios algunas legislaciones, entre las que ya no se encuentra la nuestra, hacen distingos, dividiéndolos en sucesores regulares y sucesores irregulares. Por manera que tienen establecidasdos clases de órdenes de la sucesión intestada: órdénes de sucesión regular y órdenes de sucesión igesulgr Los primeros¡i-enenlugar cGftldElTáffi-nté -el cuando causañte era hijo narural o 9ra !r!jo legiiñrotlóGundos ilegítimo. Tal distinción da lugar a la exisrencia dos gruposdé órdenes de de la sucesión intestada (infra #39): el de los herede¡osregularesy el de los herederos irregulares. Estos últimos sólo suceden a falta de todos los sucesoresregulares. -sucelores - - El hecho, pues, de que el causantefuera hijo legítimo, natural o simplemente ilegítimo, origina la clasificación de regg[a¡es e irreeularel, enrlzón de que-, en términos generales, Ios parienteT-{üEliEne --ffir-/. un hilo leqítimo no son los mismos parientesque tiene un hijo natural o ilegítimo- qgiggs sucedeUjr_un rrtrBltuuu.vylgl]gs sLcgug+a_utrcausanre erahiiolegítimo son sucesores que gra qu.g nl:lo1g-s41ry causante ron rlgul3le¡, que forman los órdenesde sucesiónregul*; y qulqn_g@a un causanteque era hijo natural o ilegíti¡nq_lot_sulesores irregulares,que --ffi'--*-*.---.+-

establecían órdenes especialesde sucesores para el caso en que el c-ausante fuera un hijo natural que no dejaba descendiéntes legítimos; para el caso en que muriera una hija natural sin descendencialegítima ni hijos ilegítimos; y paqgl caso en que el causantefuera hijo e@, antigua denominacióndel ilegítimoNuestra legislación ya no haceesedistingo.

r'-. integranlos órdenesde au¿é¡l6n furegüar. TáIocu-ne eIGreéIo positivo en chileno y ocurría en el nuestroantesde las relonnas de 1902, pues se snueno ocruTla en nuestro antes de las reformasde lyuz, pues

derecho mismo, no necesitan obtener üña tñlaratoria judicial de henideros p_ara entrar en posesión de la herencia,sino que tal posesiónla adquierenpor el solo hecho de la muerte del causanté, aun cuando ignoien que la asignación se les ha deferido ("saisine" francesa);en cambio, los sucesores irregulares tienen que pedir al Juez que los decla¡e herederos, y esta declaratoria es la que les da la po:esión de la herencia.Iste sistema,e! dc

posesión de la herencia la adquiereniWiW,

Caractenza también a los sucesoresregulares el hecho de que la

qe_plenAjerecbo por el o

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oue la dccla¡atoria de herederoeq la que da la posesión de la herencia, se adoptó aquí en nuestro país p<jr lá multiCitada ley de 4 de agosto de 1902 pará todos los herederos, al-mismo tiempo que se formaban los actuales órdenesde la sucesiónintestada. 32. SUCESION ANOMALA. Cuando la ley no atiende al origen de los bienes que el causantetenía para establecerlas reglas a que estará sujeta la transmisión intestada del patrimonio, ni para gravarla con rcstituciones o reservas, todos esos bienés son asignados a los--parientes que -están comprendidos en el orden preferente, a los que están llamados a sucederen como ya se dijo, Ia orimer lugaf, sin excepciórialguna;cuandoasí acontece, de que puede.califica¡se normal,sele A estasi-iuación, i"."riO" ér pq"a". anomalía, como que algunos d9 lo_sbienes que sffiiffilguna forman el caudal rélicto queden reservadospara determinadosparientes, excluyéndosede ellos a lós demás, o deben regre.sar 3_aquelde quien el los había recibido por algún título gratuito. Y esta anomalía se causahte produce precisamenteporque part .-eglurla sucesión intestada se ha tomado

Ln cu"ntáel origende Íos bienés. @ se le conoceco"nel nomb¡e ¿@el6F cuyo resewa,
anómalos. sucesores

erta característica aTuyoTávor regrcsanciertos bienes, son

33.- SUCESION TESTAMENTARIA.- Si el causanteha dispuestode la de sus bienespara después su muerteconforme_a ley, y sus dispo-siciones la sucesión se llama testamentariao ex-testatnenfo,locución tienen efec-to, latina que Significa "por testamento" o "desde o mediante testamento", DoKIuela última voluntad del causanteen lo tocante a la transmisión de sus bien'esestií expresadaen un instrumento llamado testamento.En esta clase de sucesión de ahí emana el derecho de una p€rsona a ser llamada por la ley a aceptaro repudiar una asignacióncuando el causantefal\92r1(delación); de ahí viene la vbcación sucesória,y por ello a esta se la califica de volunta¡ia. La voluntad que el causanteexpresaen un testamentoes unilateral, en el sentido de que pór sí sola generaun actojurídico, no está destinada a que la reciba otra persbnapara que el acto jurídico se perfeccione; el testamento no contiene úna decláracióh de voluntad receptiva. Por consiguiente, no necesita la concurrencia de la voluntad del sucesible o presunto heredero para su perfección, ni para investir a aquél de vocación sucesoria.Otra cosa és que lá asignación sltenga que ser aceptadapara que,tenga gfecto, Porqqe nadie puedeier heredero o legatario contra su voluruad; y la.declaración de voluniad que hace el asignaiario al aceptar también consitituye un acto juídico unilateral, la suya es una declaración de voluntaC que no es ni

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receptiva ni recep.ticia;'noestádestiit¡d*=tfwé,fu1tbciba'ouo ni significa que ha aceptadocontribuir a la perfección de un actojurídico. En términos.jurídicos estaclase de sucesiónes la primera, ra que tiene mayor lmportancla, por cuanto en el derecho hereditario, la voluntad del causante cla¡amente manifestada es la suprema ley, y prevalece sobre las r.gglas. q.ue el legislador da acerca de ia inteligen-cil y efecto de las dlspo-slclones testÍrmentarias, tal que no se opongan a los requisitos o con prohibiciones-legale_s ni,pase sobre el brden público án general, cbmo esuí previsto porel ardculo 1051. La ley puede conceder la facultad de testar,de disponer de los bienes por testamento, que es lo que se denomina testamerxifacción acrtva, en forma plena o- sólo hasta ciérta medida, originándose aií dos sistemas de testamentifacción: de la libre testamentificaóióg el de la testamentifacción el y restringida. según el primero, el testador pudcíe dejar sus bienes a las personas-e-ue li$¡smente elija, parientes suyos o extraños, que tengan la capacidad legal para heredar, dénominada ústanentífacción pasíva, éon h unica obligación, segrinnuestraley, de designaren sú testaménto cuantía la de los allmentos que por ley está en el deber de suministrara ciertas personas,, cuya enumeración la hace el artículo 338 del propio código, que te-ngan-derechoa esos alimentos según lasÉ;m génerales,pues esn libertad de tesra¡acogidapor nuesrroáerecho politivdes "sin peijuicio de las reducciones a qué se ñdla sujeto su patrimonio con a.regio i la ley", Ilamadasdoctrina¡iámente-bajas-o-deducciones generales Iañerencia,qué de están indicadas en el artículo 900 ¿et mismo cuelrpode leyes, entre las quó se encuentra "Las asignaciones alimenticiasforzosás",ya {ue estadisposición prescnbe que en toda-sucesiónpor causa de muerte, el testadoró la ley, s.egúnse trate de sucesion testaméntariao abintestato,sólo puedendisponér del aceno líquido de la herenciapara hacer asignaciones. Este sistema de la libre iestamentifacdión fue acogido por nuestro legislador secundario ey 1902, mediante las reformas qu? en-ese año se i¡tro{ujgron al código civil de 1860, pero qug no fue elevado a la categoría de principio consrituóional sino hastaén 1950, al establecene en el artículo W- * ..tl Constitución de ese año, que "Habrá libre testamentifacción".según el sistema de la testamendfbcciónrestringida, la facultad que-9J test4dor tiene de disponer de sus bienes para despuésde su muerre, está limitada a una múaima parte de su patrimonio, en el Sentidode que sólo pu4e disponer librernente ile esa paÍe que la ley ie señala, llamada ior esta razón, dcntro de las particularidades- del sístema, ',¡rorción ó tiUre di¡posición'', cuya cuantía varía según las legislaciónes que lo tran adoptaclo;- Ia mayor_parte está obligado a dejarla a sus parientes más gerggloL, htj.gsy padres.,que por tener derecho a lo que se Iiama "porción legítima" reciben e! nombre de legítimorios,lo que también origina que a esta

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"sucesió{r se clase de sucesióntestamentaria le denornine'oeperÍfiearnente que no debeconfundirse lggrürnana", con la suceiión legltima,quFEfii
ñ6iaüb abintestato.Entonces,decir sucesiónlegitimaria es lo mismo que restringida. Era la que regía entre nosotrosantes decir sucesióntestan¡entaria de las reformas de 1902, época en la que existían en nuestro ordenamiento jurídico, consecuentemente, "asignacionesforzosas", que el testador las estabaobligado a hacer y se suplíancuando las omitía. Tales eran: 1o) Los alimentos que se debían por ley a ciertas personas;2o)La porción conyugal; 3o. l-as trgítimas; y 40) La cuarta de mejoras en la sucesión de los le descendientes gítimos. Su razón de ser, en las legislacionesque aún conservaneste tipo de sucesión testamentaria,estriba en que el parimonio debe estar afecto exclusivamenteal sostenimientoy supervivenciade la familia (por eso le llaman "patrimonio familia¡"). De ahí lasrestricciones derechode disponer al forzosasmencionadas, de los bienesa útulo gratuito,como las asignaciones el primer acervoimaginarioy el segundoacervoimaginario,que, como ya lo dijimos lo repetimosahora,tienenpor objeto protegerla porción legítimade por el testadora los mismoslegitimarios y a extraños, las donacioneshechas respectivÍunente, y que consisten, sustancialmente, en sumar imaginariamenteel valor de esasdonacionesal acervo realmentedejadoy forzosas,imputándose, el en sacarde ese total imaginario las asignaciones primer acervo imaginzrio, lo donado a la porción legítima del donatario (colación); el segundoacervo imaginario podía dar lugar a la revocación parcial de las donacioneshechaspor el causante tercerosextraños.Estos a medios de proteccióna los legitimarios secomplementaban las acciones con llamadas"de inoficiosadonación",que precisamente la vía para lograr la era revocación de las donacionesque perjudicabana aquéllos en su porción por el segundoacervoimaginario,que legítima, cuandoestoera demostrado implica operaciones bastante complicadas,y la de "reforma del testamento", que se daba cuando el testador no había asignado su porción a algún legitimario, o lo habíahechoen una cuantíainferior a la legal. 34.- SUCESION PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA. En el derecho civil romano, debido a la organizaciónsocial, política, rcligiosa y económica de aquel pueblo, no se concebíaque una personapudieramorir en parte testada y en parte intestada ("Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest"). Esto se debía a que para la validez del testamento se exigía que contuviera institución de heredero, ya fuera universal o de cuota,puesésteteníaderechoa la totalidadde la herenciaaun cuando sólo se le habiaasignadouna cuota partede ella; cuando no contenía institución de herederosino solamentede legatarios,el testamento debíaser pero se le aplicabael principio ::ulo ("írrito") segúnlas reglas generales,
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el principio y para no tener que recurrir a la historiadel establee}*ipnto:@ ley para entender el multicitado artículo 993 actual. Este,como consecuencia de la, a anuestro juicio, indebida supresión,quedó con otro defecto, porque asf como está no se ve claro a qué se refiere el inciso 2o., ya que lo que el primero establece es un mandato de la ley, una disposición imperativa, que nada tiene que ver con la voluntad presuntadel causante(no es supletorio de su voluntad), que tenga que ceder ante su voluntad claramentemanifestada; todo, porque la relación de este inciso e-racon eJ suprimido, no con el primero, y por eso ahora no se comprende cómo la voluntad del testador puede prevalecer sobre lo dicho en el antecedenteinciso. Puede prevalecer pero sobre algo que no se dijo, que debería estar dispuesto en medio de los dos incisos; sobre la regla de que "los que sucedenalavez por testamenfoy abintestato recogeriín las dos porciones". Entoncessí volveía a tener sentido la disposición. 35.- SUCESION CONTRACTUAL. Las conyenciones que se celebran sobre una herenciafutura se llaman, en general,pactossucesorios, que pueden ser: a) institutivos; b) renunc_iativos; c) disposirivos...El yprimero constituye un contrato denominado"contratode herenciafutura" o "contrato sucesorio" o "pacto institutivo", que "es aquel por el cual una personacuya futura sucesiónse trata (el futuro causante) convienecon otra (el instituido) en designarla heredera legataria, éstaaceptatal institución y o hereditaria o legado" (Alberto G. Spota: "Institucionesde Derecho Civil "CONTRATOS, vol. I, Tercera reimpresión.Ed. DEPALMA, Bs.As.1981, pág.70). Lo anterior da origen a la sucesiónconEactual,porque se basaen un contrato mediante el cual el instituido adquiere, desde el momento de la celebración del contrato, la seguridad de que va a recibir la herencia o el legado a la muerte del instituyente, no una mera expectativao esperanza de llegar a ser heredero o legatario, como sí ocurre en la institución teStamentaria. Sobre los pactos sucesorios,don Elías P. Guastavino("Pactos sobre herenciasfuturas", EDIAR, Bs.As.1968,pág. 30) dice: "Se sostieneque es más amplio el concepto-de pacto sucesorioque el de sut.esióncontractuol; el primero concierne a to{docontrato referido a la transmisión rnonis causa y a la organización o división de la sucesión, mientras que la sucesión contractual concieme exclusivamente a una sola especie de contratación sucesoria: la institución contractual de herederoso la atribución contractual de legados. Mediante esta distinción habría contrataciones que corrrespondiendo a la categoría de pactos sucesorios no darían lugar a su,cesíóncentractuaL como los casos de pactos de renuncia a hercncia 84

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futura, de disposición de derecho a la sucesién futura da.un terceroq#{qr-+ otorgamienrode mandatosreferidos a herenciasnodeferidas, de distribución por la ley o por testamento, etc."de de herenciaentrelos herederos signados a este mismo autor (Guastavino: ob.cit.pág.106-107)la Siguiendo institución contractual de heredero o lcgatario tiene, entre otras, las siguicntescaracterísticas:l) celebrado el contrato, cl instituido adquiere calidad de herederoo legatario; 2) esa institución es irrevocable, sólo podría dejarse sin efecto unilateralmentesf asf se ha estipulado,o por una causa legal de resolucióno por mutuo disenso;3) no puedecl instituyentedesignar nuevo hercdero por contrato o test¿ilnento,ni asignar lo legado al otro del contratantea otro legatario;4) el anterior testamento instituyente,si lo hay, queda rcvocado sin necesidadde revocación expresa,en lo que,sea in:ompatible o contradictorio con el contrato; 6) la institución contractual no priva al.instituyentedel derechode.disponer.delos bienes por actos €ntre üvos, siempreque sea sin fraude de la institución pactada. o La vocaciónque se basaen un contratosucesorio pacto institutivo es una vocación sucesoriacontractual,y al igual que la que se basa en un una test¿unento,,es vocación sucesoriavoluntaria,pero se diferencia de ésta en que aquéllaes bilateral,ya que la sola voluntad del causanteno es eficaz para producirla, sino que para ello se necesitaun acuerdo de voluntades, desdeluego que se trata de un contato; tampoco puede el futuro causante despojar de élla al instituido, sino en los casos aludidos en el piárrafo antenor. El pacto sucesoriorenunciativo es aquel por el cual se renuncia a la expectativa, a la esperanza,de heredar; por este pacto se renuncia a anticipadamente, antesde que se abra la sucesión, los derechosque corrlo heredero o legatario podrían corresponder al renunciante, con lo que resulta¡án beneficiadasotras personas.Como requiere aceptación del futuro para su perfección,estepacto constituyeun acto jurídico bilateral. causante dispositivo es aquel por el cual se cede, siempreantes Y el pacto sucesorio de abrirse la sucesión, el derccho que como heredero o legatario podría es al corresponderle presuntoheredero: una cesiónde derechoshereditarios anticipada, se haceantesde la muerte del causante,antesdel deferimiento de por la asignación, lo que, lo cedidorealmentees la expectativade llegar a ser heredero(Spota: ob.cit-pág.l2 y 7 3). Aquí, en nuestropaís,estaclasede sucesiónpor causade muerte,que se basa en una vocación contractual, está expresamenteprohibida, por contener un objeto ilícito, y sancionadaconsiguientementecon nulidad absoluta.Tal prohibición se justifica, ya que existen suficientes razones jurídicas y de ótra índole paraestablecerla: constituyeuna enajenaciónde la lihertaCde testar,es inmoral y oeligrosa.En el pacto institutivo el carlsante

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no puede, por,,sísolo, privar de sus efectos a la institución contractual, ]¡i&ffio-.':+:. puede disponer de sus bienes por testamento;y en cuanto a los otros pactos sucesorios, no es correcto celebra¡ convenciones que tengan por finalidad lucrar con la muerte de una persona,con lasexcepcionesya admitidas, como cl seguro de vida; y finalmente, los pactos sobre herencias futuras son peligrosos, porque involucran lo que los auto¡esllaman un "votum mortis", el deseo de que el causantemuera, y naturalmentepuedeconducir a privarle de la vida, desdeluego que el instituido contractualmento el cesionariode o derechos hereditarioi, loque tiene no es una meraexpectativaa sucedersino pn verdadero derecho adquirido. Esa prohibición, que comprende todos los pactos sucesoriosque se han mencionado,estáestablecida el artículo 1334del Código Civil, según en el cual el derecho de sucederpor causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intewenga el consentimiento la misma persona, de nula cualquier siendoeLconsecuencia estipulación que se celebresobreel particular. l,o dicho sobre las clasesde vocaciónsucesoria completael estudiode la relación jurídica sucesoria, por lo que, siguiendo al doctor Enrique Martínez Paz (ob.cit.pág.73) aquéllapuedeexpresarse gráficamente así:
I activo

SUJETOS II

I pÍlslvo

Relación Jurídica Sucesoria

¡Testamentaria Voluntaria f I Contracrual CAUSA: vocació resular l-e,gínmal I irregular OBJETO:Herencia I apernrra ldelación ACTO JURIDICO:transmisión t aceptación lindivisión lparticipación LEY QUE LA RIGE: la del domicilioen queseabrc

CAPITULO Vil intestada, Sucesión o abintestato legítima
36.- CAUSAS QUE DAN ORIGEN A LA SUCESION INTESTADA que podríamos intestada, de trescausas la sucesión El artículo 981 establece considerar como causas genéricas, porque en cada una caben varias aún cuando el difunto situaciones las que las leyesreglan la sucesión, en pero esto último en el entendidode que es el mismo haya hecho testamento; ya testamento que hace lugar a la aplicaciónde las reglasde la intestada, el la que la ley no puededesconocer voluntad del testadorcuandoestaha sido producen válido cuyasdisposiciones claramentemanifestadaen testamento efecto. no Tales causasson: a) cuando el causante dispusode sus bienes; b) cuando habiendodispuestode sus bienesno lo hizo conforme a derecho;y conformea derecho sus bienes,no tienen de c) cuandohabiendodispuesto efecto susdisposiciones. es Lo que con más frecuenciaorigina que una sucesiónseaintestada, el hecho negativo de que el causanteno haga testamento,única forma válida de expresar la última voluntad. En este caso el difunto no dispuso de ninguna parte de sus bienes, siendo por consiguiente intestada toda la sucesión. Puede ocurrü que el difunto haga testamento pero en él no disponga de todos sus bienes,sólo de una parte, quedandola parte de que intestada, siendoesteuno de los no dispuso sujetaa las reglasde la sucesión casosque dan lugar a la sucesiónparte testaday parte intestada.A esto se en debeque el artículo 981 comiencediciendo: "Las leyesreglan la sucesión los bienesde que el difunto rn ha dispucsto......".

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Esos bienes de que no ha dispuesta-.gp@n'ser,,tgdos una parte de o ellos. Puede no haber dispuesto de todos los bienes porque no hizo tesürmento;pero aún habiéndolo hecho puedeno haberdispuestode ninguna parte de sus bienes. Ello se patentiza cuando el testamento no cdntiene disposición de bienes, lo cual no es insólito como se verá en su oportunidad (infra#45). El difunto pu.edehaber dispuesto de sus bienes para después de su muerte, puede haber hecho testamento,pero por no haberlo hecho conforme a derecho, la sucesión se vuelve intestada. El testamento que no se hace observando las solemnidades, para la clase de que se trate, que prescribe la ley, es nulo. Declarada la nulidad por sentenciaejecutoriada, la sucesión se queda sin testamento y tiene que regirse por l¡s reglas de la intestada. Óreemos que también i¡ueda co*preñd.ido bn esla palfte el caso en que el testamento es nulo porque el difunto era inhábil para testar, como ocurre en todos los casosdel artículo 1002. El testamento puede haberse hecho con observanciade todas las solemnidades que la ley prescribe, y teniendo el difunto la habilidad o capacidad para testar, y no obstante la sucesión se va a regir por las reglas de la intestada. Ello ocurre cuandolas disposiciones no testamentarias tienen efecto, como cuando los herederosinstituidos fallecsn antesque el causante o son incapaces por otra causa, son declaradosindignos, repudian la asignación,el asignatarioinstituido bajo condición suspensiva la cumple no o fallece antesde su cumplimiento, todo lo cual es aplicable también a los legatarios. Es necesario tener presente que en todos estos casos, si el testador no ha dispuesto la sustitución (infra #63) y esta tiene efecto, la sucesión intestada no tiene lugar; y que en algunos sólo una parte de la sucesiónquedaráintestada,como cuando la asignaciónque no tiene efecto consisteen una cuota de la herencia. 37.EL ORIGEN DE LOS BIENES PARA REGLAR LA SUCESION INTESTADA O GRAVARLA CON RESTITUCIONES Y RESERVAS. Dijimos en el número 32 que cuando la ley atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestadao gravarla con restituciones o reservas, la sucesión es anómala, porque ese origen determina que en algunos de los bienes que dejó el causantesolo sucedenínlos parientesque la ley indica, no tdos los que ordinariamente son llamados a las sucesiones abintestato. Atendiendo a su origen, los bienes se dividían anriguamenre y se siguen dividiendo en algunas legislaciones,en bienespropios y en bienes adquiridos, ;' según qrre le!.tenecierana rrnau otra categoríaasí eran o son 88

-€{t¡:cffisanft'. fnuere ' sin distribuidos entre distintos parientes cuando descendientes, pues en caso de haberlos estos los reciben todos, excluyendoa los demás.Los bienespropios eran los que el causantehabía recibido por un título glatuito -herencias,legadoso donaciones-de sus paternoso maternos. l-os bienesadquiridoseran los que había ascendientes, obtenido con su propio peculio, con su trabajo o profesión. Sólo estos los últimos eran transmitidosen forma ordinariaentre todos sus herederos; bienes propios tenían que volver a la línea de que habían provenido: los de recibidos de ascendientes la línea paterna eran heredados sólo por de parientesde esa línea, y los recibidos de ascendientes la línea nraterna, sólo por los de ésta..Todo ello se significaba por medio de la locución "paterna,paternis;materna,maternis". Con ello se pretendemantener los bienes dentro de la misma familia; de ahí la razón de que a los bienes propiosse les denominebienes"troncales". Ese orígen también puede determina¡ que la sucesiónintestadasea y La ravadacon restituciones reservas. más importantede las primerases la institución llamada "derechode reversiónlegal", que consisteen que los que unapersona recibepor donación entrevivos, vuelven,revierten, bienes al donante, virtud de esederechoque se le concede, cuandoel donatario en así fallece antesque él y sin dejar descendencia, excluyéndose esos bienes donados de la herencia dejada por el donatario. Actualmente existe en nuestra legal",como una atenuación lo a legislación casode "reversión un por dispuesto el artículo982 C., segúnel cual la ley no atiendeal oígen de los bienes para gravar la situación intestada con restituciones. Está contenidoen el inciso 2o. del artículo 33 de la try de Adopción, ya que ahí vuelvenal mueresin dejardescendencia, seprecribeque cuandoel adoptado quedeéstehaya que los adoptante le sobrevive, bienesexistentes especie en recibido. En este caso tiene lugar, pues, una sucesiónánómala en nuestro positivo,la del adoptado que muereen talescondiciones, derecho siendoel adoptante un sucesor anómalo. Se justifica esta excepción porque se presumeque con la donaciónel adoptante querido favorecerúnicamente ha y al adoptado susdescendientes, quienes con estáligadoporel vínculolegal de familia que nacede la adopción,y porquea él se le priva del derechode suceder abintestato su hijo adoptivo(Art.24 inc. 2o. L. de A.). a Entre las reservascon que se grava la sucesión intestada, razón del en orígen de los bienes,se destacala instituciónconocidacon el nombre de "bienesreservados", o establecidaen relación con las segundas ulteriores matrimonio. Si el nupciasdel viudo o viuda que tiene hijos del precedente cónyuge sobrevivienteo supérstite que había adquirido bienes por herencia de su cónyuge premuerto, se volvía a casar, esos bienes quedaban reservadosa su muerte para l<ls hijos de su anterior matrimonio, no concurriendo ellos ni su nuevocónyugeni los hijos que con éste liahía en

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tenido; lo mismo acontecíacon los bienesqiiefia"UÍa'n*Aa0o de alguno de sus hijos del primer o anterior matrimonio, hermanosde padre y madrc del hijo causante,si los había desdeluego, en amboscasos.Como se advierte, el objetivo de tal institución es proregera los hijos del anterior matrimonio frcnte a la nueva famiüa creadapor su padreo por su madre 38.- EL SEXO Y LA PRIMOCENITURA EN LA SUCESION INTESTADA. En algunospaisesse regla la suce-sión intestadade acuerdo con la teoría utilitaria ipolítita (supra#7") confolrmidad con los principios en económicos y políticos que prevalecenen ellos. En la sucesiónintestadaaplican,paradeterminadas clasessociales,el sistema de los rryIgf,.gos, con el cual se evita el fraccionamiento de la propiedad inmueble, porque interesa a la economía del país conservar los latifundios, y que generalmentese combina con el derechode mcgcgljnllad. Estos consistenen que, cuandoel causante una personaperteneciente la a es nobleza, sus bienes no los heredantodos sus parientesque ordinariamente tienen derecho a la sucesiónintestada, sino el mayor de los hiios, el p.n!qplÉ!.ll=o,siempre que sea varón, pues qullffiá'@ u

"-rr@E-d"¡ec.Lbde,¡r,a-s,c-u.lirtldad,esioes-qu"rüúhiiqrqó"g$.-q el que sucede, aunqueseamenoroue la hembra. - *-*Ñuestral¿V, (Án 98Tel^p"es'cñUelüe en la sucesiónintestadano se atiendeal sexo ni a la primogenitura, indicandocon ello que el sistema anterio¡. no.4ge. en rruestro país; p9I gslo, el derecho de pltno-gg¡¡!_u¡¡ de que hablael inciso 3o. del artículo225 C., no tieneningunaprerrogativa en nuestroderechohereditario, que es donderadicasu imponancia.
Pero sí la tendría en un caso de la sucesióntestamentaria, cuando el testador instiruyera herederoo legatario"al primogénito" de un amigo, por ejemplo, y ese amigo tuviera un hijo legitimado y un hijo legítimo propiamente dicho, menor que aquéI.¿Cuálde los dos tendría derechoa la asignación?.Aquí habríaque aplicarla disposición legalcitada,en su inciso 2o-, que estableceque el beneficio de la legitimación no se retrotraea una fecha anterior al matrimonio que la produce, y por eso el primer hijo concebidoduranteel matrimoniosiguesiendoel primogénitoa pesarde la legitimación de otro de mayor edad. 39.- LOS ORDENES DE LA SUCESION INTESTADA. Las personas quienesla ley les concede a las vocaciónsucesoria, que a la muerte del cusanteseránllamadas sucederle, lasque tienencon aquélla clase a son de parentesco que la misma ley previamente indicado.Cuando la ley ha establccequé ciasc de p:::ierrteitienender:cho a lli st¡cesión li) ir)testu(iu.
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hace formando con -eüos varios grupos,.que coloca,bqjo.r.¡na,nuneración correlativa, mandando que tales grupbs, que reciben el riombre de órdenes, prefieran unos a otros ségún su numeración,por manera que sólo en faltiáé los herederos llamados en el número anteriór, entran loi designador ii número que sigue. "n composición de los órdenesde la sucesiónintestadadifiere según el sistema que cada legislación adopte pary sy formación, como convenga a l-a qrganización social, política y económica der Esrado. l-os sisteñras tundamentalesque existen para la formación de ros órdenes son tres: el srstepa de clases,el sistemalineal-y el sistema parentelaro por parentelas @nrique Madnez Paz: ot. cit. págs. 174 a ilí). A gran&esiasgos, el primero consiste en que el legisladorescoge a los parientei que van a iormar p.an9dq cada grupo u orden, exclusivamenteségún su pieferencia, pero siguiendo, no obstanteese arbitrio, la presuntaafécción üel difunto, más sin atender a un criterio verdaderamentenormativo, como sería el áe que todos los pariente-scomprendidos en un_ orden tuvieran el mismo grado de pa¡entescocon el causante.El segundo consiste en que los órdenes se forman.agrupando en cada uno parientes que pertenecen todos a la misma linea, sln lm.portarque sean de distintos grados,resultandoasí que todos -ascendientes los descendientesforman un orden, los otro ordien y los colateralesotro; al cónyuge lo adjuntan a alguna de esaslíneas; pero en este -hereda, sistema no toda la línea sino sólo los parientes más cgrcanosen grado al causante:los hijos excluyen a los nietos,los padresa los abuelos, etc. Y el tercer sistema consiste en que cada ordá se constituye por parientesque pertenecentodos a la miima parentela,que es un grupo'de personas que descienden todas del más próximo asceñdiente común. La parentela rige el pa¡entescoen el derecho gennano, que por consiguiente no se basa en líneas y grados que es en lo que se basá el^nuestro.Estostres srstemas corncldenen un aspecto,a saber:todoscolocan en el primer orden a los descendientes del causante.Ello se debe a que existe un consenso universal en cuanto a que-el amor, el efecto, que uná personatiene por sus hijos es más-intensoque el que les profe¡a a sús ascendientes,y obviámente qu: 9l que les guarda a sus otroi parientes más lejanos. Cáusa y razón suficiente.es.esta para que ninguna legislación, de las que no niégan la proplectad p.nv-ada, pygdq prescrnd.ffenteramente del afecto presunto del causanteen la formación de los órdenes,seacual fuere el sistem^a adopte que para ello. . - Nuestro legislado.roptó, en 1902, por el sistema de clasespara formar los órdenes de la sucesión intestada,peró desechóla distinción de sucesores regulares e irregulares, como es fácil deducirlo de la composición de los están formados por parientes de distintas líneas y lnismo¡, pues algunos_ hasta de distintos grados, por lo que no se bata del sisremalinear, y má1 oDvio resuita q'j3 tamJroco se fata del parentelaf; puesto qu3 nuestrc

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parentesco no se rige por parentelas, aunque sí le hernos tomado'dl'fo id:'{áf:;F+.i sistema para reglar la sucesiónintestada, como adelantese verá. El hecho de que en nuestros órdenes se encuentren parientes que pertenecena distintas líneas, y en uno de ellos hastaparientesque tenían distinto grado de parentescocon el causante,como ya se dijo, es el que indica que fueron agrupadossegúnprcferencia legislativa, característicadel sisterna de clases, lo que se confirma poque cuando se reformaron las disposiciones que reglan la sucesiónintestada,por ley de 4 de agosto de 1902, form¿índose los órdenes actuales, la Qgmisión Reformadora dijo: "que entre los diversos sistemas(para la formación de órdenes) proponía el que le parecía más conforme con los sentimientos que ordinariamente determinan la designaciónde herederos,ya que la voluntad presuntadel finado debe ser el principio que presida en la reglamentación de las sucesiones intestadas" ("El Código Civil de 1860", del Dr. Belarmino Su:írez). I-os órdenesde la sucesión intestada son siete.Estáncomprendidosen el artículo 988 del Código Civil, y a cuyo estudio se procederá a continuación. Prímer orden-- En este orden est¿in comprendidoslos hijos legrtimos, los hijos ilegítimos en la sucesiónde la madre, el padre legítimo, la madre legítima o ilegítima, el cónyugesobreviviente, actualmente y tambiénel hijo adoptivo, porque esteorden est^á tácitamenteadicionado por el artículo 24 de la Ley de Adopción, que prescribe que en la sucesión intestada del adoptante, el hijo adoptivo será considerado como hijo legítimo; por consiguiente, el hijo adoptivo forma parte del primer orden, por estar equiparado a un hijo legítimo. No así el padre adoptivo en la sucesióndel adoptado, como ya se dijo en otro lugar. La concurrenciade los parientes es enumerados diferentesegúnque el causantesea hombre o mujer. Si el causante hombre puedenconcurrir la es cónyuge sobreviviente,sus hijos legítimos y adoptivos,su padre legítimo y su madre legítima o ilegítima; racionalmente,si la madre del causantees ilegítima no puede concurrir padrelegítimo porque no existe. Si el causante es mujer, puede concurrir el cónyuge sobreviviente,sus hijos legítimos, ilegítimos y adoptivos, su padre legítimo y su madre legítima o ilegítima, tomando siempre en consideraciónque si la madre es ilegítima no existe padre legítimo de la casuante. Cuando el causante varón no deja hijos legítimos pero sí hijos naturales, éstos, que forman parte del segundoorden, asciendenal primero, y concurren en la sucesiónde su padre natural con las orras personasaquí desigrtadas,con lcs mismos derechosque si fu¿ran legítimos; lo misn,o
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ocurre cuando sólo ha dejado hijos adoptivos, porque el hijo adoptivo nti+.+ excluye al natural, según lo prescribe también el artículo 24 de la try de Adopción, cuando dice que si no hubierc posteridad (descendencia) legítima, concurrirán con el adoptivo los hijos naturales.Ello es así porque es su vínculo de parentescocon el causante artificial, una mera creación de la de ley, no se basaen la sangre,mientrasque el natural sí es consanguíneo aquéI,y por ello no seríajusta la exclusión. Segundo orden. El segundo orden, ademiís de ser numeroso es bastantecomplejo. Está formado por parientesde la línea recta ascendeiley de de la línea recta descendente, distintos grados de parentesco con el de ca7as.Presentala particularidad de que no puede darse ningún caso en que concurran todos los parientes ahí enumerados respecto de una misma Esto se debe a la inclusióndel padrenatural,porque concurriendo sucesión. por no paternos, ésteno puedenconcurrir los abuelosy demásascendientes tenerlos legalemente, al menos por ahora, el hijo natural. Comprende la siguiente enumeración, en forma confusa, porque los parientes se van de mencionanado una especie subey bajaen relación a ambaslíneas:los en hijos naturalesen la sucesióndel padre; los abuelosy demás ascendientes legítimos (sin límite legal alguno);la abuelapor partede madreaunqueunay hija de otra seanilegítimas; los nietosilegítimospor pa-rte madre,ya seaésta legítimao ilegítima uterina;la abuelailegítima por partede padrelegítimo;y a el padrenatural que hayareconocidovoluntariamente su hijo, siempreque el éstehaya aceptado reconocimiento. Esos parientes concurren según los casos,de modo que este orden hay que entenderloracionalmente.Asi el que concurran o no todos "los legítinns" dependede la ci¡cunstanciade que abuelosy demás ascendientes el causante haya sido hijo legítirno o hijo ilegítimo, porque aunque los no hayansido casados concurrirán todossi el abuelosy demásascendientes su causante hijo ilegítimo; en cuantoa ellos de la línearecta descendente era concur¡encia depende de la circunstanciade que el causante haya sido hombre o mujer. En atencióna lo anterior,y parala mejor inteligenciade esteórden,lo y por por estudiaremos líneas,comenzando la línea recta ascendente, dentro de estapor los abuelos. Cuando el causante era hijo legítimo y los abuelos y demás todosa su nieto, bisnietoo tataranieto, ascendientes también lo son.heredan de segúnsea.Puedenser legítimos sólo los ascendientes una línea, los de la paternao los de la materna,en cuyo casoconcurrentodos los de esalínea. Si los abuelospor la línea paternason ilegítimos, sólo concure la abuela ("La abuela ilegítime por parte del padre legítirrto")', si lcs ahr:elcs por la

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Iínea maternason ilegrtimos así mismo sólo concurrela abuela.Recuérdese que en todos los anteriores casos hemos partido del supuestode que el causante era hijo legítimo, y hay que advertir que la ilegitimidad de los porque la legitimidad abuelos impide que sucedan"los demásascendientes", estaría interrumpida en aquéllos,y la ley no lesconcedióel mismo favor que y Ies concedió a las abuelasilegítimas a las bisabuelas; tata¡abuelas demás ascendientesdel sexo femenino, o seael de que no importe su ilegitimidad por ser mujeres. . Ahora, si el causanteera hijo ilegítimo, sólo tendráascendientes, la de misma calidad, por línea materna, porque actualmenteen nuestra ley no existe ningún vínculo jurídico entre un hijo ilegítimo y susabuelosy demás ascendientespaternos. En este caso sólo heredarála abuela matema, no así el abuelo matemo, aun cuando éste sea casado con aquélla (porque el causante, nieto,es ilegítimo);y la abuelamaterna su en sucede estecasoaun ("....aunqueuna y otm cuando sea madre ilegítima de la mad¡edel causante sean ilegítimas"), de modo que la abuelapor partede madre siemprehereda, sea el causantehijo legítimo o ilegítimo porqueel vínculo de consanguinidad entre éste, su mad¡e y su abuela,es indudable(la abuelamaternaes la única rlue puedeafirmar: "el hijo de mi hija mi nietoes". En estesupuesto que es puede estar sucediendo el padre natural, a la par de la abuela matema, siempre que haya reconocido voluntariamentea su hijo y con tal que éste haya aceptado el reconocimiento. Con esto terminamo:.el estudio de los parientes de la línea recta ascendenteque forman parte de este orCen, reiterando que para que puedanconcurrir los "demás" ascendientes, sea, o los bisabuelos, tatarabuelos y otros que puedan haber, es necesarioque ellos y los abuelos,en sus respectivas ramaspor supuesto, seanlegítimos, amén de que el causantetambién tiene que haber sido legrtimo. Respecto a los parientesdel causantepertenecientes la línea recta a descendente que forman parte de este orden, hay que tener presente,en cuanto a "los nietos ilegítimos por parte de madre", que si esta era hija legítima del causante,es indiferente que tal causantesea hombre o mujer; pero si era ilegítima, el causantenecesariamente tiene que haber sido otra mujer, porque se exige que aquélla sea "uterina" con respecto a dicho causante-Si concurre hijo natural,ya seaque su reconocimiento haya sido v<¡luntario o forzoso, pues para él no rige la limitación que tiene el padrc natural cuando sucede a su hijo, también necesariamente causantetiene el que haber sido hombre; y si en este caso también heredan los nietos ilegítimos del causantepor parte de madre, ésta tiene que haber sido hija legrtima. ü ¿¡'iículc 36 de la Constitución estableceque los hi.ics nacidos d¿ntro 91

::6.fucra de matrimonio, y los adoptivos, tienen igualesderechosfrente a sus pádres. Si entendemosla expresión "tienen iguales derechos" en sentido lmplio, quedaríancomprendidoslos derechos a la sucesiónlegítima, y los hijós ilegítimos, pero reconocidos, tendrían iguales derechos que los el del legítimoirespecto a la sucesiónintestada padr.e^,^yconsecuentemente, pri-merordende los compfendidosen el artículo 988 C. estaríaactualnrente quienes en hdicionado forma tácita con la inclusiónde los hijos naturales, habríandejado de formar partedel segundoordenPero el supuestoanterior sólo seríaválido si la norma constitucional "operativas", "sonlas que pof su naturale za, que citadafuerade las llamadas y de resultan susceptibles inmediatofuncionamiento aplicación,aun sin norrnasulteriores que las determinen";no así si fuera "programática",que de "son las que, al contrario, requierenimprescindiblemente otras norrnas las determineny a falta de esasnorrnasno puedenaplicarse'' ulteriores-que "Manualde Derecho Argentino", Constitucional (German Campos: J.-Bidart pág- 40). Por venir Bs.As.1984, EDIAR, Nueva Edición Actualizada. perfectamenteal caso, transcribimos lo que a propósito dg las nolrnas de autor que acabamos citar. Dice así: programáticas dice el renombrado t'La.s plantean serio problemaen relacióncon la un normasprogramáticas (sic). En efecto:si,una norrn¿programática dé supremacía la constitución no cohtenidaen la constitución puedefuncionarhastaque los órganosdel poder la determinanmedianteotra norrnaderivad¡ más precisa,pareceque la qu-e9l o iupremacíade la constituciónqueda postergada relegadahastade órlano del poder actúa;y si acasono actúa,la falta de determinación la norrna programática enerva aquella misma supremacía. Iun compleja y que cuestiói nos obliga a decir,sumariamente, la existencia la realidadde normas programáticas no violan, por sí solas, la supremacíade la las el constitución.-Poi eso, no descartamos conceptode norma programática como admisible en el derechoconstitucional.Lo que sí aclaramoses que Ia inactividadde los órganosdel poderqueomiten determina¡mediantenolrnas más precisas a las norrnas programáticas de la constitución, es de cuandodespués un lapso por inconstitucional omisión.En consecuencia, la no razonablela normaprogramática ha sido determinada, suficientemente de mora del órgano del poder encargado dicta¡ las normas derivadasdebe abrir la vía de accesode los particularesperjudicadosante los jueces,para que éstos, declarando la inconstitucionalidadpor omisión, pongan en y funcionamientola norrnaprogramática faciliten su aplicacióny su vigencia impedidashastaesemomento.Como principio general,también sostenemos para que tienenlas normasprogramáticas qué la necesidad determinación de poder funcionar cuentacon la posibilidadd9 que seanobjeto de esa misma ileterminación por parte de los jueces en las causasdonde tales normas juego",(BidaÍ Campcs: ob.cit.págs.40 y 4l). Programáticas estánb:r

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Acerca de si la nonna constitucional de qiiends'tÍeiipatnos es operativa o programática no nos pronunciamos, porque ello excedería los límites y objetivos de este estudio, pero sí dircmos que ad¡ertimos falta de precisión en el artículo 36, inciso primero, de la Constitución, cuando dice que los hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio tienen iguales derechosfrente a sus padres. Querrá signiñcarque los hijos que un hombre ha tenido fuera de matrimonio tienen iguales derechos que los que ha tenido dentro de matrimonior o sólo significará el reconocimiento de la familia natural por parte del legislador constituyente,debiéndoseentoncesentender que los derechos que tienen los hijos nacidos fuera dc matrimonio frente a sus pcdres, son los mismos que tienen los hijos nacidos dentro de matrimonio frente a los suyos? Si el primer supuesto es el verdadero, ello no dejaría de atentar un tanto contra la institución del matrimonio, que el mismo Estado tiene el deber de fomentar, aunque una pequeña ojeada al derecho comparado nos demuestra que hay legislacionesen que la igualdad de derechos entre los hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio es completa, aun en los derechos sucesorios abintestato, tal ocurre en las de Peni y Guatemala, entre otras, en donde "los hijos", sin distinguir qué calidad tienen, figuran en el primer orden. Tercer orden. A partir del tercer orden, hastael sexto, la ley enumera los parientes del causante por la línea colateral que tienen derecho a la sucesión intestada. En el tercero, que es uno de los más sencillos, son llamados a suceder "los hermanos legítimos por parte de padre", llamados hermanos patemos, porque lo son sólo de pa&e, caso que se da cuando el causanteera hijo de un hombre que se habíacasadodos o más veces,y tuvo hijos por lo menos en dos de sus matrimonios, siendo el de cujus uno de tales hijos, a quien suceden los otros hijos legrúmos de su padre, que son sus "hsrmanos legítimos por parte de padre"; y "los hermanos uterinos legítimos o ilegítimos". Hermaños uterinos se les llama a los que lo son por parte de madre, y, haciendo abstracción del padre, que puede o no ser el mismo rcspecto de todos, también son denominados hermanos maternos. Son legítimos cuando la madre se ha casado dos o más veces, y ha tenido lujos por lo menos en dos de sus matrimonios, y son ilegítimos cuando son fruto de sus relaciones extramatrimoniales. Puede ocurrir que tdos los hermanos uterinos sean hijos legítimos o todos ilegítimos, o que algunos sean legítimos y otros no, como cuando la madre ha tenido algún hijo ilegítimo y después se casa, teniendo hijos en su matrimonio; éitos son legítimos, y tienen un hermano uterino ilégítimo. En todos estos supuestos los hermanos se suceden entre sí, pues según la ley no importa su Calidad, basta con que seanuterinos, atendiéndoal principiode que éntre los hijos de una mujer no se hace el distingo de legítimos e ilegítimos. Por esto es que, en los anteriores órdenes, todos tieneriguales derethos sucesoriosfrenie a e!!a, así como ella los de¡refrentea ellns. 96 1

Desde luego, es obvio que también quedan comp¡e¡didos:g..{t'€Ste orden los hermañoslegítimos de doble vínculo, los que 1o son por partede padrey de madre legítimos,o sea,hijos del mismo marrimonio,.querecibe.n él nombre de hermanosca¡nales,Ilamadostambién hermanos "gennanos", ya que al mismo tiempo que son hermanoslegítimos por parte de padre son hermanosuterinos legítimos, por lo que realmentehuelga mencionarlo, y por ello la ley hacebien en no expresarlo. En esteorden hay un casoen que puedensucedertodos los sucesibles que en él quedan comprendidos,esto es, hermanos paternos, hermanos era cuandoel causante uno de los hijos de un carnales: maternosy hermanos y hermanoscarnales, por otra parte,su matrimonio, y tenía por consiguiente padre y su mádre teñíanuno o más hijos de anreriormatrimonio (o alguno de ilegítimo la madre),que eran, los unos, sus hermanospor.parte. padre legÍtimo, y los otros,'sushermanosuterinos(legítimos o ilegítimos).l,o de anteriores posibleporquelos hijos de un matrimonioson hermanos los hijos legítimos de su padre y su madre habidos por- ellos en otros mátrimonios, y de los hijos ilegítimos de su madre; pero los hijos sólo de ésta no son ñermanos de los hijos que su ma¡ido ha tenido en otros son matrimonios,tampocolos hijos sólo del m¿rrido hermanosde los hijos de la cónyuge. "los hij<ls legítirrla ilegítimos la hermana de Cuartor¡rden.Contprende (hem-rana causante, entiende).Tales sucesores se del o ilegítima uterina" sus parientesen tercer son, éntonces,sobrinos ilegítimos del causante, ilegítima,en la línea colateral.Si la madrede los grado de consanguinidad en que esiáncomprendiclos esteorden,era hermanalegítimadel lucesores sólo paternao sólo puede habersido de doble vínculo (c¿Lrnal), causante, que del tercer orden se materna,stgún ya quedó explicadoen el anális,is de lo acaba haCer, que tambiénexcusa ejemplificaraquí sobrela hermana de ilegítima uterina. en Se observaque quienessuceden esteordenson los hijos ilegítimos entre porque la ley sólo reconocepafentesco de una hermana del causante, de los hijos ilegítimosde una mujér y los parientes ella, no con los del padre era del causante de los ilegítimo, aünqueésteseanatural;y que esahermana -forman que el tercer orden, puesto que se exigen en ella los pañentes cuando opera ese tercer que se exigen a los hermanos mismos requisito5 orden: que sea hermanalegítima o ilegítima uterinadel causante.De modo lo que ella, de haberpodido suceder, habríahechoen tercer orden, de donde s'e ue que el legislador, al formar este orden con sus hijos .ilegítimos ha queridri evitar el perjuicio que ellos sufrirían al no poder sucedersu mad¡ea su tío, porque si lo hubiera podido hacer (en el tercer orden) ellos habrían rcstriiad^ beneficiadc" ind:::ctamente,a t'avés de su mad¡e- No están

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comprendidosen el orden que se esfudia los hijos ligíilnn's de,,l'á'hernrana legítinra o ilegítima uterina,porque ellos suceden sus tíos por derechode a repr.)sentAción, como se verá ¿rl estudiarestaforma infirecta de suceder. Quinto ordcn. Este orden, al igual que el segundo,es complejo. Está integrado por ciertos tíos patemos y maternosdel causante,parientesdel nusn'loen tercergrado de consanguinidad la líneacolateral,legítimose en ilegítimos según se verá. La ley los nrenciona la siguienrefornra: "los en hermanoslegítimosdel padrelegírinroy de la madrelegítimao ilegírirna, y los hermanos ilegítimosuterinos padrelegítimoy de la nradrelegítinra del o ilegítinra", pero podenros ntencionarlos otra fornta, que tal vez seanrís en sencilla.Así, los tíos por la líneapaterna que tienenderechoa la herencia de su sobrino, a falta de los parientesconrprendidos los cuatro órdenes en anteriores,que es como ft¡nciontn todos, s<ln:los hennanoslegítinlose ilegítinrosuterinosdel padrelegítirlo: y por la líneanlatcma: los hemra¡ros legítinrose ilegítimosurerinos la rnadre legítintl o ilegírinra. de Conro se ve, la condición indispensable para que sucedanlos ríos paternoses la de tlue el causante haya tenidopadrelegírinto. Siendoasí. st¡ceden sobrino los hcnnanoslcgítirnos al v del padrc del causantc krs hcnrxulos ilcgítirnos pcrr utcrirros llrisnxlpartrjlcgítinltl causlrnti. dcl del Respectoa su madre,el c¿rt¡sante puedehaber sido hijo leeítinrcl o ilegítinro de ella; en cualc¡uiera krs dos cas<.rs de suceden su sobrino los a hernranos legítimose ilegítirnos perur uterinos la nradre aqué1. cle de Sextu onlen. En este orderr, ullo de los nrás sencillos, sólo se encüentran "los prinros hemranoslegítinros"del causante,(Ile son sus parientescolaterales el culLnogradode consanguinidad en legítinta.últinlc. grado de parentescoen esta línel al que la ley concede dcrechosa la sucesi<'ln intestada. Es de notar que en trxlos los untcriores rírdenes sc hucediterencil. no en l¿t sucesic'ln la nr¡dre, entre los hijos legítinros v los ilegírintos. de "porque es una verclad fuerade todadudarlueel alnor de las nudrcs no hacc distinci<inentre hijos legítinroso ilegítinros. la exclusión de esrosde h y herencia nraterna,explicable sólo por el deseo dc tirntentar las uniones legítinras, va contra las leyes de la ¡raturaleza", conto nlr.¡vbicn dijo la Cornisitin Refornradora l9()2; y que a los parientesilegíiinrosulennos <ie también se les conceden derechos st¡cesorios. Penr en este rlrden cl legislador exige e¡uelos prirnos hernrallos, para podersesucedcrun()sil ot()s, seanlegítinros, nroclo que un prinrohenlrano de ilegítinxl tt'l cutrslrntr' :run(lue sei'r no t¡tgrino. iielredereciro si¡cetjeil.,.. a ()8

Septímo orden. Cuando por ley de 4 de agos¡o,.,de J901.*.¡e 'sucede establecieron los actuales órdenes, con arreglo a los cuales se intestadamente, justificó la inclusión de la Universidad y los hospitales, se de diciéndose:"Es de notar que, en la generalidad los casos,los que hacen testamento no se acuerdande dejarles nada a los parientes lejanos, que de Los que no desconocidas. oridina¡io son para ellos personasenteramente tienen deudosinmediatosa quienesheredarsuelendisponerde su fortunaen o o favor de los institutosde beneficencia de enseñanza de otras fundaciones de utilidad pública. Por eso la Comisión es de parecer que, no habiendo legítimos de ellos, la denn'odel iuarto grado ni descendientes consangíneo herencia del intestado se destine a la Universidad Nacional y a los hospitales". De la anteriorexposiciónseadvierteque la razóndel legisladorparano ni abintestato, en forma directa ni indirecta,a concederderechossucesorios en más alla del cuarto gradode consanguinidad la los pareintesdel causante línea colateral, fue la de que tales pnrientespor lo general son personas enteramente desconocidaspara aquéI, y a quienes, si hubiera hecho testamento, no teniendo parientes inmediatos a quienes heredar, no les había dejado nada, prefiriendo dejar sus bienes a cualquier fundación de la la voluntaddel causante, ley utilidad pública;por ello, siggiendo presunta y no cuandoel causante hace testamento; tampoco debellanlarlos a suceder lejanos(más allá del gradoque es así como, en lugar de todosesosparientes se'na dicho) llama en el último orden a la UniversidadNacional,ahora Universidad de Ll Saivador,y a los hospitales.Antes de las mencionadas intestada hastael hereditarios la sucesión en reformasseconcedían derechos derecho en sexto grado de consanguinidad la línea colateral,teníanentonces los los primeros hermanossegundos, hrjos de dos primos hermanos;y en último orden sucedía Fisco. el la Llegado el caso,corresponde mitad de la herenciaa la Universidady la otra mitad al hospital u hospitalesdel Departamentoen que el difunto hubiere tenido su último domicilio, y si no hubiereningún hospitalen dicho Depafiamento,o el difunto no hubieretenido nuncadomicilio en el país,esa mitad correspoonde hospital de San Salvador; pero como ahora en San al esta mitad tendríaque distribuirseentre Salvador eKistenvarios hospitales, con todos ellos, en el entendidode que se trata de los que son sostenidos fondos del Estado. DE DERECHO Y PERSONAL 40.DERECHO REPRESENTACION. Cuando tiene lugar la sucesiónintestada,seapor el que motivo que fuere, los llamadosa sucederal causanteson los parientes con la prqferencia analizados, estánincluidos en los órdenesanterirormente

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que la ley establece, o sea, que sólo en defecto de los del orden a'nteftosé,4 suceden los del que sigue. l-os parientesque integran los órdenes de la sucesión intestada tienen vocación sucesoria propia, directa, originaria, porque son los llamados ab-initio por la ley a sucedelr; para coloca¡los en y que el ósos órdenesel legislador aplicó de una váz la regtá qué establece pariente más próximo en grado al causante excluyeal más lejano (que antes se aplicaba al funcionar cada orden,esto es,que dentrodel orden el pariente más cercanoexcluía al más lejano), aunqueno con todo su rigor, porque se atenuó al forma¡ el segundoorden, en donde se ve que se colocó al hijo natural, que estáen primer grado de parentesco y con el causante, a la par a otr<rsparientesde distinto grado, y que lo mismo ocurrió con los abuelos legítimos (2o. grado) y los demás ascendientes legítinros. Por el hecho, pues, de estar incluidos en los órdenes,esaspersonas heredanpor derecho personal, expresión que convendría sustituir por "derecho propio", que es más connotativa de la idea de que quienes integran los órdene.s la de sucesión intestada no heredanprevaliéndose del derechoque otro tenía y que no ejercióporqueno quiso o no pudo;mientras que Ia otrapuedeinducir a pensar que se está tratando de los derechospersonaleso créditos. Ya formados nuesros órdenes tal como están, la regla enunciada arriba ha perdidosu importancia, porqueahoraningúnsucesible excluyea otro dentro del mismo orden. por por estoes,que Quienessuceden derechopropio heredan cabezas, la herenciao la parte de ella que les corresponda cuantlose trata de una sucesiónparte testaday parte intestada, divide en tantaspartescuantos se seanlos llamadosa recibirla(partesviriles).tomandouna cadauno. lo ctue la ley expresa diciendoqu" to*"n entretodó-s por iguales partesla porción y a que la ley los llama, no estableciendo la nrisma ley otra división ya diferente (como todavía dice el inciso 2o. del Art. 985 C.), como sí acontecíaantesde las reformasde 1902, puescuandoel padre no dejaba posteridadlegítima le sucedíansus ascendientes legítimosde grado nrás próximo, su mujer y sus hij<lsnaturales, pero no por igualespartes,sino que la herenciase dividía en cinco porciones, lascuales de dos eranparalos ascendientes, para la mujer y una para los hijos naturales. dos Pero abintestatotambién se puedesuceder forma indirecta,especial en para esta clase de sucesión, haciendo uso del llamado derecho de r€presentación,lo que ocurre cuando quien lo hacese prevale para ello del derecho que oro tenía a ser llamado a aceptaruna asignaciónhechapor la ley, pero ese llamamientono se actualizóparaé1,o se extinguió,porqueya no tenía vocación sucesoria,su derecho a ser llamado había caducado porque ya habíafallecido cuandodebió habérsele hechoel llamamiento, o porquele afectóuna incapacidad goceen relación de a con la asignación que estabavjr-tu.almente llama¡llr, bien poiquerepudió asignaci<in fue declao la o I (X)

rado indigno. En el derecho de representación delación se verifica en la originalmentellamadoa sucedery en otros algunoscasospam el que estaba no. lo t¡ue es diferente a lo que ocurre en el derechode transmisión,la otra fonna indirecfade suceder,porque en esta el llamamientose actualiza llamado siemprese siempre,h delaciónpara el que estabaoriginalmente verif-rca,si no fuera así no habría lugar a la transmisióndel derecho de opción. Si a un sucesorno se le ha deferido la herenciao legado cuando la nada.En el derechode representación delaciónno se fallece,no transnrite y veriñca en los casosde premuertee incapacidad asignatario; severifica del cuando se trata de repudiacióne indignidad. Pero en todos estoscasoshay en lugu a la representación; quedan ellos comprendidos la frase"no quisiese en del no pudiesesuceder", contenida el inciso segundo artículo984 C., o que da el conceptode la representación. incapacidad, indignidady del asignatario, En todosellos, premuerte y llamadoa suceder no quisoo no repudiación, que estaba originalmente el intestada de pudo hacerlo, deja vacíoel lugarque en los órdenes la sucesión a estabaocupando,y ese lugar es llenado por otro pariente del causante, quien la ley previamenteha designado;y como quien ocupabaese lugar ntescoque lo uníacon el habíasido colcrcado en virtud del grado de pare ahí flnado, ese mismo gtado se supone existenteen quien lo llena, por lo que heredita¡ios que no pudo o no quiso heredar. del asumetodoslos derechos del causante, llamamiento un Existe.pues, p:ra ciertosparientes el más próximo; supeditado que no seactualice de un pariente a subsidiario, por el al tenerefectoesellamamientosubsidiario, parientelejanoadquiere disposiciónde la ley, un grado de parentscomás cercano,lo cual es y imposiblerealmente, por eso sólo se t¡ata de una ficción, que recibeel que nada tiene que ver con la facultad de nombre de representación, o representar o.troen cuanto a Ia adquisicióny ejercicio de sus derechos, a y de sea,con cuestiones personería, la facultadde hacer uso de aquella que como se advierte de lo ficción se llama "derecho de representación", de dicho no consisteen que una personaascienda orden, sino en introducir en algunode ellos a alquienque originalmenteno figurabaen é1,en el lugar que otro ha dejado de ocupar, quien necesariamente tiene que haber sido que la o descendiente causante su hermano,con la calidadde parentesco del Iey exige y que adelantese examinará;y quien llega a ocuparese lugar debe de ser a su vez descendiente quien lo ocupaba,lo que significa que este del modo indirectode sucedersólo tienelugar en la líneadescendente propio de causantey en la línea descendente sus hermanos,siempre que éstos hubieren estado llamados originalmente a sucederle.De todo lo dicho se sólo tiene lugar en la sucesión desprende esfuerzoque la representación sin ya la intestada, expresando ley al respectoque se sucedeabintestato por derechnperscnalya por derechode representación. 101

El derechode representación tiene lugar en la línea recta descendente'.'s y tlel causante en la línea colateral,pero en estaúnicamente el segundo en grado, esto es, sólo respecto de los hermanosdel causante;pero en cualc¡uierade esas dos líneas sólo se puede rerresentÍr, s<llo se puede ocupar el lugar que en determinada suceiiónle co?respondía, padre'oa la al madre de quien pretendahacerlo,del representante. digho padre o madre Y. debe haber sitlo a su vez o descendiente hermano causante, o del nuncasu ascendiente, cuand<l hayasido quienestaba aun n<l llamadoa originalmente suceder, aun cuandono hayatenidollamamiento personal; otraspalabras, en aunqueel representado haya sido quien estuviera no ocupandoun lugar en los órdenes,sino que únicamente podía habersucedido su vez, haciendo a uso del derechode reprcsentación, que se sueleexpresar lo diciendoque Ia representación puedeserde variosgrados, con baseen que la ley -inciso3<1. dcl artículo 984- permite representar un padreo nradreque, si hubiese a c¡uerido o podido suceder, habría sucedido por derecho de represe ntaciiin.Para plasmarestaidea supóngase el causante tieneun que A hijo legítinroB, y éstea su vez rieneun hijo legítimoC, que es nieto del cAus¿lnte, éste tanrbién tiene un hijo legítimo D, que es bisnieto del y causante.Si B repudia, o es incapazo declarado indigno, su hijo C tiene derecho a representlrrl<t para sucederal causante pero C no quicrc A, y h¿rcerlt¡ repudia,o no pucdc haccrloporquetanrbién incapaz indigno es o ("si hubiesequerido o podido suceder,habríasuceclido por dcrecho <ie representacicin") respect<l causantc enronccs bisniero causante, dcl A; D, del en representación su padre C acepta lo que a éste podría haberle de correspondidosi hubiesequerido o pulido sucederpor representacirin B de en Ia sucesión A (Ver el diagramal).t-o que significa de esreincisoes, pues,en otras palabras, que haciendouso del derecho representación de se puede aceptar lo que a otro le podría haber correspondido también por derecho de representación. el caso propuestoel bisniero D priméro En representa su padreC, y ya colocadoen estelugartambiénrepresenta su a a abuelo B: hay representación dos grados. de Como se ve, la representación de varios gradossólo se puededar con un mínimo de cuatropersonas. En el caso anterior se trata de un solo causante, por lo que los derechosa su sucesiónson los únicosque se han aceptado por derechode representación, pues lo que ha motivadoesrano es la premuerte hijo ni del del nieto del causanteA. Pero si, en el mismo caso,el hiio B ha mueno antes que el causanteA, habría otra herenciaque D podría áceptartambién por derecho de representación;la de B,por representación C. Y si antes de de B ya habíamuerto el nieto C, habríaotra herencia más que el bisnietoD podría aceptar,pero estapor derechopersonal:la de C. Las herencias C y de B también podría repudiarlasy aceprarsólo la herencia A por derechode de representación; lo que secaeríaen la situación con primeramente planteada, esto es, en que solamente sucede derecho representación vanos por se de en 102 i

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grados. En la segundasituación hay que tomar en cuentaque la herenciade e le correspondéríaa D por derecho personal,la de B por representacióndel de mismo C, y la de A por representación B, y que en caso de que acepte todas esasherenciasel bisnieto D tiene que ser capazy digno respectode de En todos los causantes. estos casosde representación varios grados es en donde se puede presentarla situación consistente que, el que-_está de a sucediendo una persona,no hayaexistido cuandola sucesión aquellase abrió (2o. diagrama). En una misma sucesiónalgunas personaspueden sucederen forma directa, por derecho personal,y otras en forma indirecta, por derechode puede concurrir en la represeniación;pero jamás una misma pers-ona que-se tráte por derecho personaly a la vez por derecho de de su^cesión fUo es imposible,porque quien hace uso del derechode representaci¿ñ. sucesoria no personal, tienevocación no rebresentación tienellamamiento propia, sino subsidiaria,y si no fuera por -el auxilio de la te!ítima que intestada, Cuando se trata de una sucesión no reóresentación heredaría. de como ya se dijo es la únicaen que tienelugar el derecho representación, en algunasesiirpes (infra #41) se puede estar sucediendoen dicha forma estoes posiblepolque esta indirectay en otraspor derechode transmisión; otra forma indirectá de suceder puede tener lugar tanto en la sucesión cuandoSetrata de una en COmo la intestadn; pot lo COntrario, testírmentaria sucesióntestadano puedentener lugar ambasformas indirectasde suceder, no la debido a que en la testada representación opera. Puede ocurrir así mismo que todos los que sucedenlo hagan por a como cuandoel causante la fechade Sumuerte de derecho representación, sólo tiene nieios legítimos,hijos de dos hijos legítimossuyospremuertos; en en la hipótesisdadf todos los nietos legítimosle suceden representación padres.En estecasoejemplar,a pesalde-quelos nietos de susiespectivos no en son los pañentesmás próximos del causante la línearectadescendente siempreherela¡ por derecho por estirpes,,porqge sucedeápor cabezassino Esto se ha establecidoasíparamantenefla igualdadentre de repres'entación. ya las e^stirpes, que si sucedieranpor cabezasla herenciatendría que.ser dividida en partes alícuotasmás pequeñas,y ello perjudicaría.ala e^stirye propueStO loS nietoSfueran si men6s numerosa,como Ocurriía en-el CaSo cuarroy de ellos ues lo fueran pol parte dg ulo-dq los hijos y uno por parte que es lo que del otró, pues este último no llévaría la mitad de la herencia, correspoñdíaa Su padre, sino solo un cuarto; en cambio, .los otros tres nietos' llevarían enne todos tres cuartos, un cuarto más de lo que correspondía al padre de ellos. En este mismo caso, cuando los Son que descendientes iepresentana susrespeclivosascendientes igualesen número, o sea,que lás estirpes(troncos) tienen todasel mismo número de ram:s (igual núriero de nietus en este c4so),dos y dos, daría lo misrno que sucedieran

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'1=,-.?tsr'eábe¿as'que por Ostirpes,porque sieripre,""iiirfu cada uno un cuarto de la^herencia; pero si se produjera un acrecimiento, los efectos serían cuterentes segúnque se sucedapor cabezas por estirpes. sucedieran o Si por cabezas y taltara uno, su parte acrecería a los otros tres; en cambio, al sucederpor estirpes,-como-está prescrito,esapafte sólo favoreceríaal otro mrembro de su estirpe, a su hermano, y no a sus primos hermanos. (Diagrama 3) { ,eso se debe la frase "en iodos casos" que aparece en el inciso primero del artículo 985 C. Causante: bisabuelo último causante

Htjo

Nieto

legítimo

Bisn
Diagrama I Diagrama 2

legítimo

T
Nietoslegítimos Diagrama 3

I

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Ea esta-forma indirecta de suceder, los delechos del sucesor emanan directamentedel causante,pordisposición de la ley, contrariamentea lo que ' ocure en el derecho de transmisión, y por ello el representantedebe llenar los requicitos exigidos para recibir asignacionespor causa de muerte rcspecto del causante,no del representado; consecuencia,debe existir al en momento de abri¡se la sucesiónde aquéI, y ser capaz y digno de sucederlo, aun cuando el representadono lo haya sido, poryue no es de él que recibe sus derechos, expresando Ia ley al respecto que se puede representar al incapaz y al indigno. A esto se debe también que se pueda representaral que repudió la he¡encia del difunto, y a un ascendiente cuya herencia se ha repudiado (caso del q.u9 falgó porque premurió al causante),puesno es que se aceptela herencia requisito para ejercer el derecho de representación del rcpresentado,en su caso, en concordanciacon los principios arriba enunciados. que en la formaciónde los órdenesactuales Se dijo en líneasanteriores de la sucesiónintestadase aplicó de una vez,la regla de que el parientemás próximo en grado al causante excluye al más lejano, que junto con las que jntestada o gravarla con restitucioneso establecenque para re-glarla sucesión reservas, no se atiende al origen de los bienes, y que abintestato se puede suceder no sólo por derecho personal sino también por derecho de que gobernaban representación, consdruíanlos nes principios fundamentales nuestra sucesión intestada anfes de las reformas de 1902, y la siguen gobernandoen otras legislaciones. regla,entonces, no se aplica en el Tal ya funcionamiento de loi órdenes establecidospor artículo 988 C. Ahora suceden todos los que en ei orden preferente están enumerados, no que otros, importando que algunos seande grado más próximo al causante pero debe advertirse que sólo en el segundo hay parientes de distintos grados. En nuestros órdenes no figuran los nietos y demás descendientes legítimos del causante, los sobrinoslegítimosdel mismo, y larazínde ser ni de esta exclusión consiste en que esos parienteslejanos del de cujus serán por lo que no había favorecidos a través de sus respectivos ascendientes, por medio del cual esos necesidadde incluirlos. Pero cuando el ascendiente parientes lejanos se relacionaban con el causante, no hereda, porque_no quiere o por que no puede, el beneficio que a travésde aquél se suponíaiban a recibi¡, ya no lo reciben, y precisamentepara evita¡ ese perjuicio se ha ideado el derecho de representación,definido por la ley como una ficción legal en que se suponeque una personatiene el lugar y por consiguienteel grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o mad¡e, si éste o ésta no quisieseo no pudiesesuceder,expedienteal.que, según los tratadistas, el legislador no necesita recurrir, porque a la ley le basta su propio imperio para concederderechose imponer obligaciones, seancualesfueren las situaciones hechoque se propongareglamentar;y de no ¿5í, la representacióndebe considerarse, como una ficción legal, sino

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como un dereeho'eoncedidopor la ley. Por haberse cambiado el sistema de nuestrosórdenes en 1902, es necesario aprcnhender que el concepto de representaciónque da el artículo 984 c., inciso 2o., ya no correspoñdeexactamentea lo que en realidad ocurre entre nOsOEoscuando se hace usOde estederecho, porque, Como ya se dijo en varias oportunidades, en el funcionamiento de aquéllos ya no tiene aplicación la regla de que el pariente más cercano en grado al causantc excluye al más lejano, por la que no todos los que estabanen el o¡den sucedían, sino los de grado más próximo, razón por la que ya no tiene importancia que se supóngaque quién hace uso de la preseñtación tenga el grado de parentescode aquel a quien representa; antes sí, porque esto le pemritía colocarse como pariente cercano en virtud de la ficción, y no ser excluido del orden en que-yd estaba por quienesrealmentetenfan el misrno grado de pÍuentesco que el representadocon el causante. Ahora quienes suceden por representaciónno están formando parte de los órdenes de la sucesiónintestada,por lo que ese derechotiene por finalidad, no evitar que seanexcluidos del orden di{ndolesun gradode parentesco en realidadno que tienen, sino introducirlos al mismo, en el lugar que ocupaba su padrc o madre, que no quiso o no pudo suceder. 41.- LA ESTIRPE. Relacionadacon la institución dsl derecho de representación está la parentela, que rige el parentescoen el derecho gerrnano-suizo,de la que ya se habló al tratar de los principales sistemas que para la formación de los órdenes de la sucesión intestada existen, relación que tiene su razón en el hecho de que el artículo 985 C., en su pnmer inciso, prescribe que los que suceden por rcpresentación heredanen todos casos por estirpes, es decir-agrega-que cualquieraque seael número de los hijos que representanal padre o mad¡e, toman, entre tdos y por iguales partes la porción que hubieracabido al padreo madre representado. Por esta referencia a un sistemade parentesco éxtraño al nuestro,conviene saber, aunque sea someramente,en-qué consistela estirpe, y para da¡ una idea de ella y de la importancia que en el parentesco por parentelastiene, recurriremos a la obra " Derecho de Sucesiones", ilustre tratadistaJulius del Binder @ditorial LABOR, S.A. Barcelona, Madrid, Bs.As.,R.de Janeiro,México,Montevideo-I 955. /Traducidode Ia 2a. edición alemanapor José Luis Lacruz Berdejo). El parentesco,en nuestra legislación se rige por grados y líneas. El grado es el número de generacionesque existen entre dos parientes,y la línea es la serie no intem¡mpida de grados. Estos pueden ser de consanguinidad y de afinidad y ranto la consanguinidad como la afinidad puede ser legítima o ilegírima. Cuando la seric de grados corresponde a personasque descienden las unas de las otras, la línea se llama recta, que considerada así, abstractamente, tiene principio, o por lo menoses muy no rlifícil determinar quién le Cio origen, quiéir ha sido el áutor de determinada
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línea. Por eso a cada persofi4.se le considera corno autora de una línea y a la vez como el final de la de otro autor. La lfnea a que da origen está formada entonces por su descendencia,es la linea recta descendente,yla línea de la cual es el final está formada por lo que fueron antesque é1,existan o no, y por eso son sus ascendientes,que forman por consiguiente la línea recta ascendete,Toda persona es, pues, principio y fin de una línea recta, y esto es lo que ocurre con el de cujus, con aquél de cuya sucesiónse trata en cada caso concreto, que es el centro de dos líneas rectas, y si este centro es cambiado toda la relación jurídica sucesoriatambién cambia. Cuando la serie de grados correspondea personasque no descienden todas las unas de las otras, pero que sí están unidas por un autor común, tales personasforman otra línea, que es la transversalo colateral, y esta línea presenta la particularidad de que no úene primer grado, pues comienza con los hermanos, que están entre sí en segundo grado de consanguinidad en y de dicha línea transversal; a propósito,todo el parentesco que aquí se trata pues al de afinidad no le el es de consanguinidad, que provienede la sangre, a concedela ley derechossucesorios, menosque al cónyuge se le considere como afín, lo que es bastantediscutible. En los pueblos gerrnanos el parentesco se rige por otras reglas, ahí existe el pÍuentescollamado parentelar o por parentelas.I-a parentela es un grupo de parientes entre los que existe el vínculo de la descendenciade un autor común, o de otro modo, el conjunto de parientesque desciendentodos del más próximo ascendientecomún, que queda incluido en ese grupo; está formada entonces tanto por parientesque nosotros llamaríamos de la línea recta como por parientes de la línea colateral, distinción que no se haceen la parentela.Esta se divide en estirpes,o troncos (por lo que el sistematambién se llama de troncalidad) y estasen ramas. Cada uno de los hijos (troncos) de una persona que se tome como causante y los descendientesde aquéllos forman una estirpe; cada uno de los nietos de ese causante y los descendientesde ellos forman una rama de la estirpe; y el conjunto formado por tdas estas personasconstituye una p¿fentela,que en ese sistema es la primera, porque el causantede que se trata es el más próximo ascendiente común de las mismas, de todo ese grupo de parientes.La estirpe es entonces propia del sistema de parentescoparentelar, no del nuestro, que es linealgradual; y en los pueblos que serigen por tal clasede pÍrentesco los órdenes de la sucesiónintestadaestán formados, cada uno, por una parentela,las que se distinguen unas de otras designándolaspor ordinales, según la priximidad del ascendiente común con el causante de que se trate, siendo la primera parentela,como ya se dijo, la de los descendientes causante(hijos, nietos del y demás) que forman el primer orden; la segundaes la de los padres del mismo y sus descendientes(padres,hermanos, sobrinos, del causante)que forman el segundo orden; la tercera es la de los abuelos del causantey los descendientesde ellos (abuelos, tíos y primos del causante) que forman el en tercer oriden,y así sigue con los otros ascendientes el caso de que existan

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más. Esto de que una,parentela es+1Íf3qli€ltéS5tltüye un"orden tiene suma importancia en el derecho sucesorio gennano, como adelante se verá. Cuando a determinada parentela le corresponde suceder, esto se verifica por estirpes,la herenciase divide entre todaslas estirpespor partes iguales,pero dentro de estassólo heredael parientemás próximo en gradoal causante,o sea,que dentro de ellas se aplica la regla de que el parientemás próximo en grado al causanteexcluye al más lejano; pero cuando ese pariente más próximo, por el cual se relacionaban con el causantelos otros miembros de la estirpe -sus ramas- no sucede,entoncessí heredanestas, pero los mie?nbros de las ramas toman enrre todos la parte que le correspondíaa aquel pariente más préximo al causanteque no pudo o no quiso hacerlo (tronco), porque es la parteque le correspondía su estirpe.Y a cuando como la que forma el orden llamadoa suceder toda una parentela, es parienteslejanosdel causanteal ocurre lo anterior pueden estar heredando lado de los más próximos, con llamamientoperson¿l todos; de donde viene que cuando esos parientes lejanos heredanno lo hacen representando a nadie,tienen llamamiento personal porquehabiendo el desaparecido pariente por medio del cual se relacionaban ahoraellos son los más con el causante, próximos dentro de su estirpe.En otra estirpepuedeno haber ocurrido Io que mismo" sino que el que heredaes un pariente más cercanoal causante los de las otras, de donde resultaque en una estirpepuedeesta¡ heredando un nieto del causante, y en otra un hijo de aquéI, ambos por derecho personal, por lo que en este sistema la representaciónes desconocida. Tomemos por ejemplo la primera parentela, supongamos que el causante y tiene tres hijos, A, B, y C, o seatres estirpes. tiene dos hijos, B tiene tres A hijos, y C tiene un hijo (ramas de las estirpes).Como son tres estirpesla herencia se divide en res partes iguales,un tercio para cada una. A y B murieron antesque el causante; estávivo y es hábil para suceder.En esta C situación heredanlos dos hijos de A, los tres hijos de B y el hijo C, que por ser más próximo al causante excluye a su hijo, Los hijos de A reciben entre los dos un tercio, los hiios de B recibenentrelos tres un tercio, y C recibe el otro tercio. Como en nuestro derecho no se sucede por parentelas, algunos parientes lejanos del causante no están incluidos en los órdenes de la sucesión intestada,no tienen vocación sucesoria propia; pero a algunos la ley les conñere una vocación sucesoria paraque haganuso de la subsidiaria, ficción que ella establece,llamada representación, fln de colocarseen a alguno de los órdenes en los que están incluidos parientes suyos susceptiblesde ser representados y cuandono suceden, entonces, obtenido el llamamiento por medio de la ficción, nuestrosistemafunciona igual que la parentela, y por eso el artículo 985 C., inciso primero, dice que "los que suceden por representaciónheredanen tdos casos por estirpes,es decir, que cualquiera que sea el núme:icde los hlios que representan padre o al 108 i

madf€, toman entre todos y por iguales partes h pofeión'quo hubiera cabido al padrc o madrc rsprcsehtado", esto es, toman ,eryre- todos lo que corir:spondfa al tronco del cual son ramas' y as,lconsiderados forman una estirpe. Como se ve, para tomru prcstado del sistema dc .parentesco pareñtelar el funcionami-entode la primera parentela cuando ella e¡ 11qu,e hereda, se ha tenido necesidadde eóhar manb primero de una ficción legal, la representación,que tiene por objeto concedervocación sucesoriale-gítima a ciehos parientes iejanos dél cauiante, en subsidio de la que-originalmente se habfa ionferido a ún pa¡eientemás p¡óximo, de lo cual no tiene necesidad aquel sistema, porque tbdos los mienibros $e.unl parentela, sean parientes pnóximos o lejinoi del causante,tienen originariamente esa vocación; sin imbargo en tál sistema algunos parientes del causante no suceden por la aplicaóón, dentro de cadaéstirpg de la regla que estableceque el pariente más cercanoexcluye al más lejano. Además de las razones que ya se dieron (supra #40), al establecerse que quienes sucedenpor representaciónheredanen todos casospor estirpes, presta a ciertos se ha tenido en ment¿ que-el auxilio que la reprcsentación que puédan heredar, no perjudique a los parientes más parientes para inóximos'del cáusartteque sf quieren y pueden suceder, porque. si los fueran vari-osy heredaranpor cabezas,la herencia tendría que iepresentantes d.iüd.irse en partes alfcuotai más pequeñas, por el efecto natural de la concurrencia-de un mayor número de herederosque el que originalmente existfa; por eso se establece que Ia herencia sedivida por estirpes, no por cabezas,y que cuando la estirpe haya producido va¡ias ramas, la porción sé que de la'herencia le correspoñdía divida entre estaspof partes iguales, como dice la ley: "cualquiéra que sea el número de hijos (ramas) que reDresentanat pád¡e o madre (tronco, estirpe) toman entre tdos y por igüales partesla porción que hubieracabido al padre o madre representado(a la estirpe)". 42.- REPRESENTACION EN LA LINEA RECTA- Dice el inciso primero del anículo 986 del Código Civil, que^hay siempre lugar a la representaciónen la descendencialégítima del difunto (en la descendencia legítima de sus h.ijos tei¡ítima de sus hijos legítimos), en Ia descendenci_a legítimad9 l9s hijosilegítimos respectode la y na'iurales en la déscendencia sucesiónée la madre. Como la disposición legal habla, en los tres casosque comprende, de descendencia, se trata de una repfesentación-quetiene lugar en li línea recta descendentedel causante, sin límite legal, lo cual se ha puesto de resalto aI usar la palabra "siempte"; el límite que puede tener es ióto el dado por la naturaleza, y tomando en cuenta el promedio de la du¡ación de ia vida de las peisonas, es muy raro que alguien tenga más allá Ce lós bisnietos. Se observa también que la descenCientes

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descendencia de los hijos del causantedeb$s€fisi€rr@,ledtima, ya se rrare de la descendencia un hijo legítimo, de la de un hijo narural,o de la de un de hijo ilegrtimo cuando se traá de'Ía sucesiónde la mad¡e. En el primer caso, el causanrepuede haber sido hombre o mujer ("en la descendencia.l-egítima difunto'), pero hay que tomar en cuentáque si del era muJer,también puedeser representado hijo ilegítimo de ella, siempre un que.el representanté sea hijo le-gítimode éste,fuestd que tratándosede las -legítimos como sus nyjerg-s tie¡en derecho a su hérencia ranro sús hijos hijos.ilegítimos, pudiendo entoncesdarse el caso-de que ta sucedanpor derecho de representación nietos legítimos y nietos ilegítimos, lo que resultarÍaen una combinación de esteprimer casocon el tercero de los que se han mencionado como de representación la línea rect¿descendente. en El causantetiene que habersido hombrepara poder aplicar el segundo caso ("en Ia descendencia legítima de sus hijos natuiales"),desdeluego que cuando se habla de hijos naiuraleses con referenciaal padre, al meños-en nuestra legislación. Aquí el representadoera hijo natural del causante;el que lo representatiene qucser hijo legítimo de éste. En el tercercaso ("en la descendencia legítimade los hijos ilegítimos respectode Ia sucesiónde la madre"),el causanie tieneque habér sido mujer; el representado era sq hijo ilegítimo, pero quien repreienta a éste tiene que ser su hijo legrtimo. Hay que recordar lo qu-ereciéñ se dijo acerca de que la causante, además de tener hijos ilegítimos, que pueden ser represeniados como estamos viendo, también puede tener hijos legítimos, dándose la combinación de los dos casos de que ya se habió. Peio ya en la práctica jq$cjat (o notarial) ninguno de elloi o más propiamenteel que reprúenta al hijo legítimo, necesitaríaprobar que su abüeláfue casada:'le básta probar que el-representado hijo de ellá, porque igual derechotenía a su herencia fue como legrtimo que como ilegttimo. f"gqn lal-ny de Adopción, en la sucesiónintestadadel adoptanteel hijo adoptivo será considerádocomo hijo legítimo. Por ello dijimós (supra No. 39) q-ue- número lo. del artícúlo 9-88 C. esrí adicionado por la el mencionadaley-,debiendo incluirseen él al hijo adoptivo. por consigúiente, si un hijo adoptivo no quiere o no puedesuceáer, pero tiene hijos refítimos, estos pueclenrepresenta¡lo.Por maneraque el inciso primero del artículo 986 c. también está adicionadocon un cuarto caso, pu^es representación la en la línea recta descendentedel difunto tiene lular así mismo "en Ia descendencia legítima de sushijos adoptivos".trreferiñlosmencionarestoen forma.especial p_ara mayor claridad,-aunqueel caso podría considerarse incluido en el primero, ya que el hijo ado^ptivo consideradocomo hijo es Iegrtimo. ll0 i

Abundando cn la exégesis del cit¿do inciso y.¡6€Fnoi$esis$en,se dirá que en la lfnea recta descendentcdel causantese puede reprcsentar: 1) a un hijo legltimo del causanterespectoa la sucesióntanto del padre como de la m4dre de esg hijo; 2) a gn hijo natural sólo respectoa la sucesióndel padre del dicho hijo natural; 3) a un hijo ilegítimo respecro a la sucesión de la madre de ese hijo ilegítimoa y 4) a un hijo adoptivo del causante, sea éste hombre o mujer. Pero quien representa,quien hace us<¡del derecho de ¡epresentación en cualquiera de esos cuatro casos debe ser descendiente legÍtimo de los dichos .hijo legítimo, hijo natural, hijo ilegítimo e hijo adoptivo; a la descendenciailegítima, aunque se trate de hijos naturales,no se le concede el derecho de representar. Según lo anterior, los órdenesen que puede tener lugar, o sea,en que puede ubicarseel representante segúnel caso,en sustituciónde su padreo madre que no quiso o no pudo suceder,la representaciónen la línea recta son: el primero, porque ahí estián llamadosa sucederlos hijos legítimos,los hijos adoptivos y los hijo-s ilegítimos en la sucesión de la madre (casos primero, tercero y cuarto de la representacióna que se refiere el inciso lo. del artículo 986 C.); y el segundo,pues ahí está llamado a suceder el hijo natural en la sucesióndel padre (segundocaso de representación los ya de que el hijo natural puedeser representado citados).Conviene tenerpresente también cuando le corresponde suceder en primer orden, cuando por no existir hijos legítimos del causante sstaballamado a concurrir con las otras personasdesignadasen eseorden, y no lo hacepor no querer o no poder. 43.- REPRESENTACION EN LA LINEA COLATERAL En la línea colateral, dice la ley, sólo tiene lugar la representación favor de los hijos y en nietos legrtimos de los hermanoslegítimos o ilegítimos uterinos del difunto, "aunque no concurran con sus tíos". En esta línea el representadoes hermano del causante, legítimo.o ilegítimo uterino, y es en la línea recta descendente de tal hermano que octure la representación, con el fin de colocarse en el lugar que él ocupaba, y por consiguiente, de hereda¡ al causante como si su propio hermano lo estuviera haciendo. l-a representaciónsiempre está operandoen la línea recta descendente,pero de un hermano del causante, no de éste, por lo que siempre se cumple el principio de que a quién se representaes al padre o a la mad¡e. El hermano del causanteque es representadopuede haber sido hombre o mujer, con tal de que haya sido hermano legítimo o ilegítimo uterino del causante,poque sólo así tenía derecho a suceder.Significa todo lo anterior que en esta línea quienes heredan por derecho de representaciónson los sobrinos legítirnos del causante, cuando su padre o madre, que era hermano del causante, estaba llamado a suceder a éste; de manera que quienes suceden por derecho de representación en esta línea heredan en tercer orden

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de la,sucesión intestada,poryue es en este que se en€uentranlop-!g4g4gg legítimos del causantepor parte de padre y los hermanosuterinos legítimos o ilegítimos del mismo. Hay que observar que en estalínea la representaciónsí tiene límite, sólo tiene lugar en favor de los hijos y nietos legítimos de los hermanos que se han mencionado; más allá de estelímite legal no hay Iugar a la representación.Sigura 1). Puede ocurrir que a la muerte del causante existan uno o más hermanos suyos, legítimos o ilegítimos uterinos, y uno o varios hijos legítimos de ot¡o hermano que no pueda suceder por cualquier causa (premuerte, incapacidad, indignidad) o no quiera hacerlo (repudia); los hermanos sobrevivientes, si son capaces y dignos, van a suceder por derecho personal, y los hijos legítimos del hermano que no pudo o no quiso suceder, sobrinos del causante, van a suceder por derecho de representación, concurriendo entonces con sus dos (Figura 2). O puede ser que tdos los hermanos legítimos, o ilegítirnos uterinos del causante, no puedan o no quieran suceder,pero todos tienen hijos legítimos, sobrinos del causante.En este supuesto,los sobrinos tendríanderecho a la sucesiónde su tío por derecho de representaciónde sus respectivos padres, sin que esté concuriendo a la misma sucesiónotro tío de ellos (Figura 3), y a este caso es al que se refiere la ley cuando despuésde decir que los hijos y nietos legítimos de los hermanos legítimos o ilegítimos uterinos heredan por derecho de representación,agrega "aunque no concurran con sus tíos", prescripción que ahoraresultainnecesaria, que tales sobrinosy sobrinosya nietos del causante no pueden heredarle más que por derecho de representación, puesto que ya no están incluidos en los órdenes de la sucesión intestada, y por consiguiente han dejado de tener vocación sucesoria propia, sólo la tienen subsidiaria, y si no fuera por la rrepresentación heredarían.Antes de las reformas de 4 de Agosto de 1902 no sí tenía sentido esa frase, porque existía una disposición que comenzaba diciendo: "A falta de las personas llamadas a suceder en los ardculos que preceden, suceder¿ín difunto los otros colateraleslegítimos egún las reglas al siguientes...", y las personas llamadas a suceder en los artículos que precedían eran los ascendientes, el descendientes, conyuge y los hermarcs del causante; luego, en el orden de los "otros colaterales" quedaban comprendidos los sobrinos, sobrinos nietos, primos hermanos y primos segundos(antes los derechos sucesiónde los colaterales llegabanhastael de sexto gtado). Entonces, estos "otros colaterales" tenían llamamiento propio, porque estaban en uno de los órdenes de la sucesión intestada, y por consiguiente podían heredar por derecho personal (por cabezas); pero cua¡do se trataba de la descendencia legítima de los hermanoslegítimos o ilegítimos uterinos, o sea,de los sob¡indsy sobrinos-nietos causante, del el inciso segundodel artículo 960 del Código Civil de 1860 establecía, como ercepción, que heredaían por representación, aunque no estuviera lr2 i

concuriendo ningún tío de ellos, esto es, aunque le correspondier.4ggr sucederal orden de "los otros colaterales",en el que estabancomprendidos, y según el cual deberían hacerlo por derecho personal. Cuando estaba concurriendo un hermano del causante siquiera, tío de los sobrinos o sobrinos-nietos que también concurrían, estos no podían heredar por derecho personal, porque el orden en que estaban era excluido por el anterior, aquel en que estabanlos hermanos, Irro se les permila rcprcsentar a sus fespectivos padrespara concurrir con sus tíos, que era el caso en que sí era necesariapara ellos la representación,ya que sin el auxilio de ella no podían suceder por ser excluidos por el o los hermanos del causante.Más concretamente:para el caso en que no estabanconcurriendo con sus tíos, en el que les correspondía he¡edar por derecho personal según las reglas generales, se había dispuesto que también lo hicieran por derecho de representación;de ahí la frase "aunque no concurran con sus tíos". Esto se había dispuesto así indudablemente para mantener la igualdad entre las para la menosnumerosasi seles estirpes, evitandoel perjgicioque resultaría hubiera permitido suceder por cabezas,sobre lo cual nos remitimos a lo dicho en el #40. En esta línea no cabe habla¡ de la representación relación con la en adopción simple, la que no produce la ruptura de los vínculos consanguíneos del adoptadocon su familia de origen, porque en esta clase de adopción el adoptadono úene tíos adoptivos, y el reprcsentantetiene que ser, forzosamente,pariente del causante.Poner en duda esto significaía desconocertoda la institución de la representación. Causante Hermano Hermano Causante Hermano

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44.. LOS EXTRANJEROS EN RELACION A LA SUCESION INTESTADA. Después de establecer las reglas que rigen la sucesión instestada,cuyo estudio se acabade hacer,nuestroCódigo Civil, siguiendo su modelo el Código chileno, prcscribeque "los extranjerosson llamadosa las sucesionesabintestatoabiertasen El Salvador de la misma manera y según las mismas reglas que los Salvadoreños", que no es más que una aplicación del principio general sentadoen el artículo 55, acercade que el ejercicio de los derechosciviles es independiente la calidadde ciudadano, de y que por consiguiente,la no reconocediferenciaentreel salvadoreño el y ley extranjeroen cuantoa la adquisicióny gocede los derechos civiles. Antaño, las legislaciones de algunos países no admitían a los extranjeros en las sucesiones abiertasen sus territorios, y si el causanteno había dejado herederosnacionales,sólo extranjeros,como a estosno se les admitía a la sucesión,la herenciapasaba Estado.Al derechoque estetenía al en tales casos se le denominaba"derechode aubana"(auban:extranjero) o "albinagio". Por consiguiente, al llama¡ ahora a los extranjeros a las sucesiones abintestato s, abiertasen el país,tal como se llama a los nacionale se ha hecho dejación de aquel derecho. La ley hace referencia específicamente las sucesiones abintestato, a pero ello no significa que quedenexcluidaslas sucesiones Lo testamentarias. que pasaes que estasno semencionanpor que no hay necesidad hacerlo, de puestoque en estaclasede sucesiones el causante que disponede sus el es bienes, y en ellas prevalecesobre las reglaslegalesla voluntad del testador c la¡amentemanifestaCa tI4 i'

CAPITULO VItI Sucesión testamentana

45.- ETIMOLOGIA Y CONCEFT|ODE TESTAMENTO. Desca¡tada entre nosotrosla sucesiónconüactual,la úldma voluntad en cuanto a la uansmisióndel patrimoniosólo puedeser expresada un testamento. en [-a palabra tcstamento (del latín "lestamentum")según algunos autoreses una palabra compuesta, viene de "testatio"y "mentis", y signiñca entonces "testimoniode la voluntad";segúnouos procedede "testubismentis",que hace relaciónal hechode que el testamento una decla¡ación es hechaante testigos;y segúnotros proviene de "testari",no siendo por consiguiente compuesta.En el "Dicciona¡io Enciclopédico de Derecho Usual", de (15a. Edición, Editorial HELIASTA S.R.L. Bs.As. Guillermo Cabanellas 1981) se lee: "Etimologra:la palabratestameilo procedeinmediatanlenre de la similar latina: testcunentum; pero en cuanto a esta existen discrepancias norables. Así algunosautoresromanos,conro Aulo Gelio y Servio Sülpicio, a los que siguenJustinianoen las Ins,tituciones Alfonsó el Sabio en Ins y Partidas, estintanque procedede testationuntis, tesúmoniode la mente.por el contrario,otros,alegandoque eso es sólo un juego de palabras, denvan la de testibus mentio, la mención de los tesrigos, por la necesidaddesde un principio de testar ante tesúgos,que antiguamenteno solo eran medio probatorio, a lo cual se reducen en la acrualidad,sino que aprobabanla mención o declaraciónhechapor el testador,en los comicios, del que quería que lo heredara"'.. Como se ve, la etimología de la palabra éstá-nruy cont¡overtiCa; hay uniformidaden cuanroa su interpretación. no El jurisconsultoromano Modestino definió el tesramento conlo "la justa expresiónde nuesúa voluntad. sobre l0 que queremosque se haga I 1.5

muerte", definición parecidaa la de Ulpiano, de quien se ¡.:"='Sg$pués:de.nuestra dice fue discípulo, que reza: "La manifestación legítimade nuesra voluntad, hechasolemnemente parahacerlaválidadespués nuestra muerte"(Eugéne de Petit: "Tratado elemental de derecho romano", traducido de la 9a. edi¿ión lrance¡q per JoséFerrández,Editora Nacional, México 1966,p.514) y que fue criticada en su tiempo, porque no se conformaba con lo-esenciál itel testamento romano, el que para su validez exigía la institución de he¡edero,a Io cual no hace ninguna alusión; pero por lb mismo, tal definición sí se compadececon el conceptoactualde testamento, no exige tal institución que de heredero por _ _ Nuestra legislación, antesde las reformasdecretadas la ya citada ley de 4 de agostode l9A2,definía el testamento diciendo: "El testamenro es un acto más o menos solemne,en que una personadispone del todo o de una parte-de sus bienes pam que tenga pleño efecto déspuésde sus días, conservado Ia facultad de revocar las disposicionescontenidas en il, mientras viva". Cuando se dio la mencionada lev. además introducirsela de libre testamentifacciónen un segundoinciso dóÍ aruculo que conteníaesa -"más definición, esta fue modificada suprimiéndosela frase o menos solemne", d¡índose como razón pará hacerlo que ella carecía de sentido, porq.ueno había ningún término de comparación expresoni tácito al cual se refirier¿n los adverbios más y menos; también se iuprimió la última frase ("conservando la facultad... etc."); y para evitar que se entendierq que el objeto-exclusivo del testamento lá distribuciónde bienes,se introdujo el es vocablo "especialmente", en relación- a la transmisión de los biénes. r-econociéndose que aunque el objeto principal de los testamentoses disponer de los biénes,tambiénpuedéncontenefora clasede decla¡aciones. Finalmente, por ley de 2 de Junio de 1907, se intercaló la frase "con las formalidades que la ley establece", quedandola definición tal como aparece hov46.. TESTAMENTO EN SENTIDO FORMAL Y TESTAMENTO EN SENTIDO MATERIAL. Al introducir la palabra especialmente a ra ¿"ryiqtol que 49 testamenro da, nuestro legislador acepió que al nuesrro también Ie es aplicable la clasificacióndoctriñariade testámenios senrido en formal y testamenrosen sentidomaterial,de lo que en seguidase hablará. En un testamento hay que distinguir las disposiciones de última voluntad.que consti-tuyenla parte más importante,qué son las de contenido p.atrimonial,y se refieren poi consiguientéa la distribuciónde bienes;y las declaracionesde úldma voluntad,que son manifestaciones voluntadque de no tienen contenido patrimonial, eñ el sentidoque se ha dejado e^puesto, qonlo eI reconocimiento de hijos naturales, nomhlamientode guardaáores y 116

consrlltorts=,:r€€onocimiento de deudas, nombramiento de partidor, indicaciones sobre la forma de celebrar los funeralesdel causantey la mera revocación de un testamento anterior. Un testamento que sólo contenga declaracion¿sde última voluntad serátestamentopero sólo en sentidoformal; el que contenga siquiera una disposición de última voluntad, un legado o una donación revocable únicamente, por ejemplo, será un testamento en sentido material. La existencia de un testamento que sólo contenga decla¡acionesde última voluntad da lugar a la sucesiónintestada,porque no este no contienedisposiciónde bienes,los que obstanteque hay testamento tendrán que distribuirse conforme a las reglas de aquella. Actualmente, por lo comúñ, los testamentoscontienen tanto disposicionescomo decla¡aciones de última voluntad: son testamentostanto en sentido formal como en sentido material. Esa declaraciónque de su última voluntad hace una personaes para que tenga pleno efecn después de sus días, eufemística expresión que sustituye a "después de que muera", lo que es indicativo de que el testamento también puede producir efectos antesde la muerte del testador, pero limitados, como cuando aquel ha hecho declaraciones de última voluntad que implican una confesión, tales serfan los casos de que se hubiera reconocido un hijo natural en testamentoabierto,'y ese hijo hiciera valer el dtulo asíobtenidoparapedir alimentos;cuandoen la misma clasede testamento se ha reconocido una deuda y aquel a cuyo favor se ha hecho el reconccimiento exige el pago antes de la muette del testador, usando el testamentopara probar la existencia de la obligación; y cuando se hacen revocables legados,y el testadorhacela entregamaterialde lo o donaciones donado o legado a los beneficiarios,pues en estoscasosse constituye un (Ans. l117 y I118). usufructo. tiene 47.- CARACTEzuSTICAS DEL TESTAMENTO. El testamento que son comunes a otros actos jurídicos, y tiene algunas características que le son propias. características En primer lugar, de la propia definición que dq él da la ley, aparece que su primera característica es la de ser un acto solemne, como muchos otros, porque la manifestaciónde la última voluntad debe hacerse"con las formalidades que la ley establece", formalidades que ha prescrito específicamentepara cada una de las clases de testamentoque ella admite, según se verá al tratar de las formas testamentarias;pero hay tres que son comunesa tdas ellas: a) la escrituradel acto; b) la presenciade testigos;y c) la autorización por un funcionario. Han sido establecidaspara dar precisión y certidumbre al acto testamentario,y no tienen el simple valor de prueba sino que co;rstituyen la esencia del acto mismo; por ello srr

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c_undianictltttj€o.puede pfobarse por otros rirediosque el mismo restarnento, ¡xeeste debe aparecerquCfueron dumplidas, de lo cóntrario cl acto es nulo. otra de las característicasdel testamentoes la de que es un acro unilateral, q!¡qdaperfecto con la sóla declaraciónde voluntád del testador, no necesitadel consursode la voluntad de otra persona para su validez, pues no se trata de una declaración de voluntad recepticia, nó está destinadaá ser aceptada por- otra persona; sin embargo, parh que las disposiciones que contiene produzlan efectos sí es necesaio {ue seánaceptadas por aquelios a quienes son ofrecidas, p€ro esro es cosá muy distiita a li varidez del lestamento. Es un acto individual, ca¡acterísticaa la que se refiere la ley en et artículo 1000 diciendo que es un acto de una soia persona.Asf, soñ nulas todas las disposicionescónrcnidasen un testamento'o¡orgado dos o más por ¡rcrsonas, ya sean en .beneficio recíproco & los otorgántes o de terceras personas. Antiguamente se permitía que dos a más-personasotorgaran testamento en el mismo acto; éran los teitamentos llamadosmancomuíad.os, que cuando gran en beneficio rccíproco de los otorgantesse denominaban l'de llerma¡dad", muy usados enire los cónyugcs;"cuandose hacían en beneficio de tercerosestos€ran, por lo generá|,i-oshijos dc los otorganres. Pnesentabanla dificultad de no iroder ier revocadospor uno soloie los otoÍgantes,-porquela voluntad del uno estabasupeditada a.la del otro. pero nada impide gfe por actos separados dos d más personas otorguen testamentosrecíprocos: un-a personatestaa favor de algúien,y éste,en-otro acto, lo hace a su vez en favor de aquella. Aun cuando la lry establecela nulidad de todas las dispoúciones dei resrÍrmento cuando t¡a ii¿o otorgado por dos o más-personas-a un tiempo, o sea, cuando dos o rnás personas"han g-xpresado última voluntad en el mismo instrumentotestanÉntario,se ha su llevado a tal extremo la. aplicación de esta prohibición que ni siqui'erase admite la concurrencia de otra persona al acto testamentafioaunque no sea para otorgar testamentomancomunado,como serfa la concurrenciadc una persona reconocida.ahí_como hijo natural, aceptandotal reconocimiento, o dc intérpretes. cuando el testadoi no puedaexpiesarse idioma castellano, en que sí se admitgl cuando se rrata de iualquier btno actojurídico. Es también un acro personalísimb (An. l00l):-poder ser otorgado debc siempre por el propio testador, no puede conferi¡se para testi, ni srqulera- un_poder-especialy exclusivo, porque la facultail de üesta¡es indelega.ble,-El derecho qntig.uoexistfa io qüe se llamaba resr¡unento por "l cunisario (delegado, mandata¡io), que era'el otorgado Dor un Ercero desqugs- la muerte del causante,en virn¡d de un pdder qüe éste le había de conferido. Y ñnalmente es un acto revocable, diciendo al respectonuestraley {Art. 998), Qrle todas las disposicionestestarnentarias són esencialmenÉ

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revocables, sinr,embarge.de que.,el üestadorexprese en el testarr¡entola determinación de no revocarlas, y que las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendránpor no escritas,aunquese conñrmen con juramento. Ello indica que la revocabilidad del testamentoes de orden público, porque debe contener la expresión de la última voluntad del causante; y como la voluntad es cambiable, mutable, esencialmente ambulatoria como comunmente se dice, tales cláusulas derogatorias de las disposicionesfuturas harían prevalecer una voluntad que pudiera.ya no existir, sobre la última que en realidad two el causante;conEariamente,si éste expresó su voluntad mucho tiempó antes dc su muerte sin haberla modificado, esa será siempre la última, porque ha persistido en ella. También agega. la ley,.q propósito de esta característica,que si en un testamentoanterior se hubiere ordenadoque no vatga su revocación si no se hiciere con ciertaspalabraso señales,se mirará estadisposición como no escrita. Esas cláusulas, que se llamaban cláusulas "ad-cautelam", eran admitidasen el derechoantiguo, y teníanpor objeto protegeral testadorde las presiones que pudieran hacérselepara que revocara su testamento. l-a revocación no valía si en ella no aparecíala señal,que podía consistir en ciertas expresionescomo "por el amor de Dios", "Jesús,María y José ", "en nombre de Dios", y así por esteestilo, "por las tres Divinas Personas", indicabaque el testadorhabíasido obligado.ahacerla.Esto puessu omisión no es necesario, precisamenteporque una revocación puede a su vez ser revocada por otra, y, además, si en el otorgamiento de la revocación intervieneun vicio de la voluntad pue& ser anulada. revocableslas Conviene poner de resaltoque sólo son esencialmente disposiciones de última voluntad en cuanto a las declaracionesde última voluntad, algunas son revocables y otras no. No lo son las que implican confesiones,como el reconocimiento de un hijo natural o de una deuda. de Tanto las disposicionescomo las decla¡aciones última voluntad deben ser clara y expresamente consignadas en el testÍrmento, no que en él sólo se hagareferencia,paraque se por admitiéndose consiguiente tenga como manifestaciónde última voluntad, a lo dicho en otros actoso libros y papelesa los de decla¡aciones voluntad contenidosen documentos, que se refiera el testador, aunque éste ordene que se tengan por incorporadosa su testamento(Art.999), que es lo que se llama "cláusulas reservatorias" o "memorias testamentarias",y esa mención que de dichos documentos, libros o papeles se haga en el testanento, no les confiere más valor (probatorio) que el que antes tenían, como si en el testamento se hubierahechomencióna un documentoprivado,casoen el que esteseguiría siendo privado. Pero a lo anterior existe una excepctón,.auncuando en otro cuerpo ll9

legal, la del fideicomiso-aeixtry.qss:,6s*l euo eomienza a ejcrcerse en üda del fideicomitente y contínúa deipues de su muerte, y se constituye con las formalidades de los fideicomisoi entre vivos, por éscritura púbiica, pero debe confirmarse en el testamento del fideicomitente, teniéndose conro las lngorporadas en é1,con valorde cláusulas testamentarias, disposiciones fideicomisa¡ias, ya sea consignándolas fntegramente o haciendo clara y precisa referencia a la escritura que las contenga,segúnestá prescrito por el artículo 1234 del Código de Comercio. 48.- ELEMENTOS DEL TESTAMENTO. En los testamenros se distinguen dos clases de elementos, también llamados rcquisitos del testamento: los elementos o requisitos intrínsecos o intenros, y los elementos o requisitos extrfnsecos o cxtcrnos. En los primeros se comprenden: 1) la capacidad del testador; 2) la ausencia de vicios en la manifestación de la voluntad del testadoro voluntad exentade vicios; y 3) el conjunto de disposiciones que contiene. Los elementos o requisitos extrínsecos o externos son las formalidades que la ley exige para cada una de las clases de testamento que admite y reglamenta. Estos últimos son, entonces,los que dicen relación con las formas testamentarias, que en el de nú¡nero siguiente se tratará , porque para cada una la ley ha previsto solemnidades dentro de las cuales debe manifesta¡se la última voluntad (Salvador Fornieles: "Tratadode las Sucesiones", CuartaEdición, Tomo II, Tipográfica Editora Argentina S.A. , Bs. As. 1958, pág.152). La capacidad para testar, en cuanto a la edad, no coincide con la capacidad de ejercicio en general, pues una persona es capaz para testa¡ ctl?lgg llega a la edad en que según la ley deja de ser impúber y se vuelve núbil,,lo q,u" significa que la mujer puede tesrar cuando ha cumplido doce años de edad y el hombre cuando llega a la edad de catorceaños, a pafir de los cuales y hasta los veintiuno se les denomina menor€sadultoi; estos, pues, _tienen capacidad testamentaria. El impúber, entonces, no tiene capacidad para testar. Tampoco la tiene el que al momento de hacer el testamento se hallara bajo interdicción por causade demencia,aun cuando se probare que testó en un intervalo lúci-do, porque los actos y contratos del {epente posteriores al decreto de interdicción son nulos "aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido"(Arr.465); el que actualmente, esto es, al momento de testar, no estuviere en su sano juióio por ebriedad u otra causa, en donde entran todos los casos de insania (cuando no hay interdicción), el delirio febril, el sonambulismo, sugestión la hipnótica, los estadosprovocadospor la ingestiónde sustancias enervantes -alucinógenas, o y hásta los esiados crépusculares.En cuanto a las enfer,-nedades me;rtales, si el dementeva estabadeclaradointerdicto cuanCc 1.2ai

testó, basta la prueba. de esta c¡g¿pq{¡ncig {rua que ql testamento sea decla¡adonulo; si no lo estaba,hay necesidadde probar, para lograr esé objetivo, que el testadornoestaba en su sanojuicio cuando lo hizo, puesto que, según el artículo arriba indicado "los actos y contratos ejecutados o celebradossin previa interdicción, seránválidos; a menos de probarseque el que los ejecutóo celebróestaba entoncesdemente".Finalmente,es incapaz para testa¡el que de palabrao por escrito no pudiereexpresarsu voluntad claramente,en donde quedacomprendido el sordomudoque no puededarse a entenderpor escrito,aun cuando pudierada¡sea entenderpor signos,por el peligro que reprcsentael que un tercero tenga que traducirlos. No obstante, hay que advertir que al sordomudo se le ha incapacitado no porquetengaesedefecto;la incapacidad da cuandono pueda se simplemente darse a entender por escrito. Si lo puede hacer y no es incapaz por pero cualquierade los otros motivos indicados,podrá otorgar testamento, cerrado. De lo contrario no podrá testar en ninguna de las formas testamenta¡ias admitidas. La capacidado incapacidadde una personapara testar se juzga al por maneraque si alguién testa momento en que otorga su testamento, cuando le afectabaalguna de las causasde incapacidadrelacionadas deje de existir anteriormente, testamento nulo, aunqueposteriormente el es no esa causade incapacidad, obstanteque esto ocurra en un lapso muy breve.Cae por su peso que en tal caso la soluciónconsistiía en otorgar válido, en cuantoa haber sido otorgado otro. Por el contrario,el testamento por una personaplenamentecapazparatestar,no deja de serlo por el hécho sobrevenga testadoralguna de las al de que después su otorgamiento de para testar,como cuando momentos que segúnla ley incapacitan causas después hacerloaquélcaeen demencia. de Con lo dicho en relación a este primer elemento intrínseco del testamento,la capacidadpara testar,del que se ocupa nuestra ley en los artículos 1002 y 1003, queda a la vez explicadoen quó consistela pasiva es la aptitud legal para testamentifacción activa. La testamentifacción recibir asignaciones testamentarias, cuyo estudioquedóhechoal trata¡de las incapacidades indignidadespara suceder. e En cuanto al segundoelemento,la ley (Art. 1004) prescribeque las disposicionestestamentÍrrias que haya intervenido error, fuerza o dolo, en son nulasen todassuspartes,y si el vicio afectala celebracióndel acto, será jurídicos bilaterales nulo el testamento. Entonces, viciosque en los actos los puedenafectar Ia decla¡ación afectanel consentimiento, los testamentos en Perohay que hacerun distingo:si el vicio de la última voluntaddel testador. sólo afecta alguna o algunas de las disposicionescontenidas en el 121

testamento,este no es nulo,*$¡g:l.e-{pe4-*l&s.disposiciones afectadas;si todo el testamento ha sido otorgado bajo la influencia de cualquiera de esos vicios, si estoshan afectado "la celebracióndel acto" testÍunentario,todo el testamentoes nulo. En otras palabras,si el error, fuerza o dolo incidieron para "que se otorgara" el testamento, tdo estees nulo; si sólo incidieron en la dictación de alguna o algunasde las disposiciones, solo estao estasserán nulas. Al respecto, se dice que es muy difícil o que la fuerza afecte sólo alguna o alguna de las disposicionestestamentarias, cuando realmente aun se la haya usado con ese fin restringido, porque quien es víctima de ese vicio no expresalibre y expontáneamente toda su última voluntad, todo su porque tiene perturbadas facultades testamento, mentales, cayendoen la sus situación previstapor el No. 3o. del artículo 1002,aun cuandosolamentese Ie quiera obligar a dicta¡ algunadisposiciónen particular. Estos vicios, en cuanto inciden sobre la voluntad del testador,no tienen tratamientoespecialen la ley; sólo el error tienealguno,puesrespecto de él estáprescrito (Art. 1040) que cuando recaesobreel nombre o calidad del asignatariono vicia la disposición,si no hubiereduda acercade la persona, lo que significa que el testador puede haberse equivocado al nominar al asignatario,como cuando le llama Pedro Pérez llanlándose realmenteJuan,o al referirseal estadoque tiene,como cuandolo designa como hijo legítimo no siéndolo,casadocuandoes soltero,etc., y ello no vicia la disposiciónsiempreque por otrosdatossuministrados el misnn por testamentono haya duda de la identidaddel asignatario, conro cuando habiéndose equivocadoen el nombreagega el testador que eI asignatano a quien se refiere es el hijo menor de Diego Pérezy Maía de Pérez.También está prescritoacercadel error (Art. 1041)que la asignación que pueciera motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin él no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita; aquí la ley se refiere a los casosen que el testador,al hacer la asignación, manifiestaexpresamente e/ rntivo que lo indujo a hacerla(lo cual no es necesario para la validez de la asignación)y en ello hay un error de hecho,la asignaciónse riene por no escrita,por no hecha,como en el ejemploclásicode queel testador haceuna asignacióna Juan N., expresando que se la hace porque éste le salvó la vida, pero resultaque Juan no fue el que le salvola vida. En estahipótesis la asignaciónfue motivada por un error de hecho,apareciendo que no era a Juan a quien se quería favorecer; si no hubierahabido error esa asignación no habría sido hecha. Cuando el nrotivo no se expresa, es inrposiblc establecersi el testadorsufrió error, aunqueen verdadhaya sido vícrinra de é1,y la asignación vale porque la merao puraliberalidad causasuficiente es de ella. En el caso anterior, al prescribir la ley que la asignación"se riene por no escrita",en vez de disponerque seentregue aquela rluienel testadoise a

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quiso referir, que posiblemente seríalo,másju5tq-se da como razón la de que el asignatario una persona en incierta'(infra#57). o !l artículo que disponela nulidad del restamento, de alguna de sus cláusulas,por error, fuerza o dolo fue redactadoen esa forma en virtud de las reformas introducidas por la multicitada ley de 4 de agosro de 1902; antesde estafecha sólo consideraba fuer¿acomo vicio de la voluntad del la testador,en estos términos: "El testamento que de cualquier modo haya en intervenidola fuer¿a,es nulo en todassusDanes". El testador puede ser obligado a dicte¡ una disposición o todo su testamento sentidodiferenteal que él hubieraquerido,mediantefuerza, en presionándolo para que así lo haga.Esa presiónpuedeconsistiren hechos materiales (fuerza física) o en amenazas males futuros (fuerza moral, de coacción) que lo intimidan, que perturbansu ánimo, someriéndolo la a voluntadde quien lo amenaza;de ello resulta que el testamento contiene no la expresiónde la última volunraddel tesrador, volunraddeclaradano la coincide con la voluntad interna,y puedeser anuladosi la fuerza recayó sobre la celebración de todo el acto, o pueden ser anuladas sólo la disposición disposiciones que incidió. o en La fuerza, en cuanto afecta la voluntad del testador, no tiene regulaciones por especiales, lo que en estecasohay que recurrirpor enteroa lo dispuesto parael Jerechocontractual: consecuencia, que la fuerza en para vicie la voluntad del tcstadortiene que ser suñcrentepara producir una impresiónfuerteen una persona sanojuicio, tomandoen cuentasu edad. de y condición,mirándose conrouna fuerzade estegéneroto<loactoque leTo infundea una persona justo tentorde verseexpuesta un ella, su consorte o algunode susascendientes descendientesun mal irreparable grave,no o a y quedandocomprendidoel tenrorde desagrada¡ las personas quienesse a a debesumisióny respeto(temor reverencial); que pañrque Ia fuerzavicie la y voluntad del testatJorno es necesarioque la haya ejercido el prcpio asignarario resultabeneficiado ella,basta que que se hayaempleado con por cualquierpersona el objetode obligaral causanre tes{ar determinádo con a en sentido. Lo nrismopas¿l el dolo,que en lo civil consiste inducira una con en persona,medianteciertas maniobras, que se equivoquc.Una acción es a dolosacuandose verificacon la intención que otra persona de incurraen un error. Es, pues, un error provocadoo inducido., De consiguienre. aquí tampocose presunle dolo sinoen los cas<ls el especialmente pilr ¡lrevistos la ley, como en el de la detenciónu ocultaciónde un tcstrnlento.que se presumendolosas al efecto de producir indignidad. Pero. conro en el derecho contractual exige,paraque cl dolo vicie el c()nsentinrirnr(). se quc
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sea obnr de una de las partes, y esto no es pesibb,isi¡@d@"8€trata,de testamento, en los que la declaración de vóluntad es unilateral, está unánimemente aceptadoque cuando el dolo incide sobre la voluntád del testador puede ser. obra de cualquier persona, pero siempre que sea oetemxnante,cuando aparece claramente que sin él no se había testado la en forma en que se hizo. En relación a estepunto hay que recordarque el que por fuerza.o dolo obtiene alguna disposición testaméntaria diiunto, b lé impide resraro del vanar su testamento,se vuelve indigno de sucederlo. sgqún se desprende artículo l55z c.,la nulidad producidapor los del vrcrosclel consentimiento,es nulidad relativa.Así mismo, iuando el eiror, la fuerza o el dolo inciden sobre la voluntad del testador, ¿euen produci la misma clase de nulidad. sin embargo,esto no es unáni-ementé aceptado, pues.hay quienes sostienenque sn éstecaso la nulidad que produceñes la 'tratándose absoluta, ya que no cabe- hablar de nulidad relativa de testamentos,lo cual, de ser aceptado,significaría una derogación de los principios generalesque en marcriade nuliáad prevalecen, El estudio del último de los elementosintrínsecosdel testamento, el contenido mismo del. acto o conjunto de sus disposiciones, implica'él análi* de las asignacionestestamóntarias, se há¡¿en forma párticular que en el capítulo 3 de esteTítulo; y el estudiode los elementos extrínsecos es lo mismo que el estudio de las fórmas testamentarias clasesde resramento, o que seníel contenidodel siguientenúmero. 49.- FORMAS TESTAMENTARIAS. La expresión de ra úlrima voluntad es Ia q.ueconstituyeel acto de testar,que medianteel cumpli*r"nió de crertosrequisitose-stablecidos la ley se objetivizaen el instrumento por llamaclo. testamento; conjuntode los requisitosque se han cumplidoes lo el que recibe el nombre de forma testamentaria. Entonces, forma tesfamenta¡ia se le llama a un conjulJg de requisitos que la ley establecepara poder expresarválidamentela última volúntad. r-a ley establece varias formas, entre las cuales puede escoger el causante' excfpJQ. en determinados casos, en que pór circunstñncias especialesestá obligado a usarla que Ia ley le indicá. cáda forma riene sus sote_mnrdades especrales,ademásde ot¡as que son comunes a todas, que la esenciamisma del acto testamtntario;por ello se dice que la :gnsutuye,n rorrna es eI ropaJecon que estáenvueltala última voluntad del causante.

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Las formas testamentarias clasifican,.€n algunas eeislqrci$E€s-.€n se Entre las primerasse distinguenla.spúblicá.s y ordinariasy extraordinarias. las privadas, y son las que toda personaque tenga la testamentifacción activa, la capacidad para hacer testamento_, en. _puede usar,_ cualquier circunstanciapara expresarsu última voluntad. Las extraordinariasson las que sólo pueden us¿useen circunstanciasespeciales,que no permitan servirsede las formas ordinarias.

por Las ordinariaspúblicasson:el testamento acto público (abierto),y el testamentocerrado,también llamado secreto,místico, in scriptis (nombre que se le da porque el testadorescribesus disposicionessin d¿rlasa con(rcer oralmente)o tripertito, porque tomó sus reglas de tres fuentesromanas:el derechocivil, el derechopretorio y las constitucionesimperiales (E.Petit: ob-cit.).Sólo existe una forma ordinariaprivada: el testamento ológrafo (de holos: todo, por entero; y graphos: escritura). Este testamento es privado porque no es autorizado por ningún funcionario, ni requiere la presenciade testigos; el testador lo escribeenteramente su puño y letra (no puede de hacerse máquina)en cualquierclasede papel,lo fechay lo firma. Después a de la muerte de aquél debe ser protocolizado,previo el cumplimiento de ciertasformalidadesque tienenpor objeto verifica¡ su autenticidad,llamado procedimiento de "adveración". Es un testamento muy expuesto a falsedades, alteraciones toda especie,detenciones, de ocultaciones,y a ser destruidofácilmente. Este testamentoexiste en Estados Unidos de América, y entre los . paíseslatinoamericanos que tambiénlo úenen se encuentraPeru, en donde' se establece (Art. 707 C.C.) que "Son formalidades esenciales del testamento ológrafo: que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador.Para que produzcaefectosdebe ser protocolizado,previa judicial denÍo del plazo máximo de un año contadodesdela comprobación muerte del testador". Las formas extraordinarias son: a) el testamentoverbal, que sólo se puede otorgar en inminentepeligro de muerte y ante testigos,quienes despuésdel fallecimiento del testador son llamados a declara¡ sobre las disposiciones que le oyeron dicta¡, y con baseen esasdecla¡aciones juez el pronunciaresoluciónen la que insertatalesdisposiciones, ordenandoque se tengan como tales, y ello constituye Ia prueba del acto; b) el testamento llamado "de aldeano", eüe se otorga en los lugares apartados(aldeas)de los grandes centros urbanos, ante el temor de fallecer sin poder otorgar un testamentoen forma ordinaria, ante un alcalde o funcionario municipal equivalente;c) el testamento que seotorgaen tiempo de peste,también ante un funcionario municipal o anteel jefe o director del lazaretou hospital de apestados, dondeel causante estárecluido.permisiones stablecidas visra e en

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de que las ciudades invadidas por la pesteeran puestaen c$árghtet1fi;y'natlie podía salir ni entrar durante Ia cuarentena; el testamentollamado "ad pías d) causas", destinado a la creaciónde fundaciones, causaspías o piado.sas, iglesias, eac.,y que en Roma fue adnriridoa parrir de la llegadade los emperadores cristianos al poder, que sólo requería dos o tres testigos (Héctor R. Goyena Copello:"'Tratadbdel DerecÉode Sucesión",t-A LE:YSociedad Anónima Editora e Impresora,Bs.As.1972); e) el testamento militar; f) el testamentomaítimo (de esre y el anterior se hablará detalladamente más adelante); g) el testamento y que aeronáutico, se otorga ante el Comandanteo Capitande la aeronave. Nuesfro Código Civil clasifica los resramenros (Art. 1005) en solemnesy menossolemnes privilegiados. o [,os testamentos solemnes son: (de el abierto,llamado tambiénpúblicoy nuncupativo nuncupare: nombrar), aunque esta última denominación le es muy propia,porqueel verdadero no testamento nuncupativo es el verbal, pero se acepta porque el testador nombra a su heredero antelas personas segúnla ley debenpresenciarlo; que y el cerrado. l,os menos solemnesson: el militar y el marírimo. El criterio qg-e ha servido pelrahacer esta clasificación es el cumplimiento de todaso sólo de algunasde las solemnidades la ley ordinariamenre que requiere para -diceel artículocorrespondiente- aquelen que testar.Testamento solemne es se han observadotodaslas solemnidades la ley ordinariamente que requiere, y el menos solemneo privilegiadoes aquelen que puedenomitirsealgunas de estas solemnidades,por consideracióna circunstancias particulares por ,determinadas-expresamente la ley. En esto hay una gran impropiedad, porque en el fondo se esrádiciendoque el hechode que un testamenro sea solemne o menos solemne,quedaal a¡Uitriodel testabor, estaforma: si en quiere gue su testamento solemne, sea tieneque cumplir u observar todaslas solemnidades que ia ley ordinariamenterequiere,pero si lo quiere hacer menos solemne sólo tiene que omitir algunasde esassolemnidades, su a antojo, lo cual es absurdo.Lo que realmenteocurre es que no es el testador "pue-de el qu_e omitir" algunasde las solemnidades que lá ley ordinariamenre requiere, sino que las omitió el legislador, dejanilo sólo algunas para el testamento menos solemne, pero estas "algunas" que prescribe para los testamentos privilegiadosrienenque sercumplidas porel testador. Saltaa la vista que sería mejor clasificarlas en ordinárias y extraordinarias,poque además,_un acto jurídico o es solemne o no lo es, y 5i se exige para su perfección alguna solemnidad el acto es solemne,yosi para otró sb exige mayor número de solemnidadesno por eso puededecirse que este es más solerñne quq aqu(l, los dos son igualmente solemnes sin que se pueda i:radua¡ la solemhidad.

50.-FORMALIDADES DE LOS TESTAIvÍENTOS SOLEMNES EN 126

LA LEGISLACION SALVADORENA' [:l testamento solemne'"xdi*:¡¿''e]' dc Civil, es sicmprcescrito,disp<lsicitin llt t¡trc1'lt dcl artículo 1(XXr C<xJigo debe a que antesdc l9l0 el scr sietttpre no hay ningunanccesidad..Sc especialdel tcstamentosolemne. Ul rnenos escrito era una característica c()nro privilegii.rdo cicrtoscasospudíaserverbal.Actualmenlc, en o solemne nt¡cstr()s se dijo antes, l¿tescritüraes una de las formalidadesde t<xJ<ls privilcgiadtlya s; O seans{llentnes ntenosstllemne el testamenttl testamentgs, verbal. puedeotorgilr en ftlmr¿r no se antenotitri<1, debeotorgarse abiertoo cerrado, El testamcnto solemne, en o en su defecfo,ante un Juez de Prinlera Instanciacon competencia lo y stiltl en se civil; y cuandoel otorgante encuentra el extranjero su testamento puedetestaranteun notariosalvadoreño, dcbesurtir efectosen El Salvador, según el artículo 3 de la Ley de Notariado,o ante un Jefe de Misirln de o Diplomática pemranente C<insul Carreraen nuestropaís, pues estos de en tambiénejercenfuncitin notarialen los países que estánacreditados, conformidadcon el artículo5 de la ntisma ley, en los casosy en la forma que ella establece, relacióncon el artículo40, regla la. de la propialey. en Siemprese otorga ante testigos,cuyo número varía según se trate de un abierto o de uno cerrado,testigosque pueden ser de cualcluier testamento sexo y que deben reunir las condicionesexigidasen el artículo 34 de la del citada Ley de Notariado,esto es, ser ntayoresde 18 años, concrcidos exceptocuando el instrumentose notario y domiciliadosen la República, funcionariodiplomáticoo consular,que sepanleer y escribir,' otorgue-ante hablar el idioma castellanoy tener profesión u oficio; además,contcr segúnla regla 4a. del de condiciónespecialpara los testigos un testamento, segúnmásadelante ley, debenconoceral testador, artículo40de la precitada se preclsara. Según lo anterior,el a¡ículo 1007 del Código, ha sido modificado tácitamente por la l-ey de Nota¡iado, como ocurre con muchos otros artículos del mismo Codigo, pues en él se establecíanincapacidades y paratestigos testamento la habilidadputativade los mismos de especiales en ciertos casos. Sobre la habilidad putativa para ser testigo de un de testamento, la que trata el penúltimo inciso del artículo citado, puede tambiénexisteun casode habilidadputativade los decirseque actualmente que en testigos testamento, consiste que,cuandoaquéles cerradoy en él de esto lo convierteen interesado a se deja una asignación uno de los testigos, el en el-acto,y deberíainhabilitarlocomo tal testigo,y como consecuencia nulo, pero no es así,porquela causade la inhabilidad devendría testamento fue no era conocidacuando el testamento otorgado,ya que el testadorno a está obligado cuando usa esta forma testamentaria hacer saber sus como su intelésno era conocido,era hábil en disposiciónes; consecuencia, prrfativamente. único rlLt"no vald¡á serála asignaciónhechaa su favor, Lo

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por incapacidad para recibirla;de,*serdo,.€€!,H::el inciso Zo. del artículo 1O44. de ^ _ -. En-la_Ley Notariadoanteriora la vigente,que aparecíainsertaen el código de-Procedimienros civiles, se dispoñía-regia :á. ¿et artículo r2l5qara Ia validez del instmmento público: '^Queconóurrana su otorgamiento dos testigos-ins{rumentales cónocidos del notario, que sean varones, mayores de dieciocho años cumplidos, domiciliados en la República, que sepan.leer y-escribjr, que tengan profesión u oficios, y que no sean ascendiente, descendiente, hermaio o cónyugede alguno de los otorgantes, ni del notario, o sirviente domésticoo amánüense dáéste". En cuanó a loé testamentos, mismo-artículo disponíaque debíancumplirse, u observarse, el las disposicionesdel código civil-y ademáslas que ensbguida expresaba la mencionada-disposición procesal, en las que ya no Ie hacíá ninguna diferencia a los testigos. En consecuencia,en esa época debía cumplirse lo dispuesto en el -prcscribe artículo 1007 del código, que inhabilidades especiales para testigos^de testamento;pero se!ún a Ley de Nota¡iado vigente -artíi:ulo u.n34 inc.-3o.--"No podrán ser tesdgóslos dementes,los ciegos*, mudos o los los sordos;los condenados delitoscontra Ia propiedadó por los falarios; por los que tenganinterésconoóidoen el acto o cont ato y el cónyugeo parientes dentro del cuarto grado de consanguinidado selundo de áRni¿a¿, det notario o-^de-alguno.delos otorgantés";y por otriparte, la regla 2a. del artículo 40 de la misma ley prescribeqüe: " Los tbstigos podlán ser de cualqui_er sexo y deberánreunir las condiciones expresaáas el Art. 34". én se confirma, por consiguiente, la únicadisposición que aplicable, cuanto en a las inhabilidarrgspara ser testigode un instru'mento pú6tico, inclusive los testamentos,es el artículo 34 de lal_ey de Nota¡iado. La regla 4a. del arúculo 40 de la citada ley prescribe que es indispensable-.gue tesrigosconozcanal testado;con él iérmino puésto de los resalto se indica que si no es así el testamento nulo. Esta circunstancia es debe hacerse constar en el testamento.Cuando se trata de testamentos abiertos deben conocerlo todos, que conforme a la regla 3a. de esa misma disposición tienen que ser sientpre tres; con esto se modifican las disposiciones del c6igo civil que en ciertos casos exigen un número T?yor. Y en caso de testamento éerrado, en lo que según-la misma regla deben ser cinco, bastacon que tres de ellos lo conohan. .Respectodel notario, no es obstáculoel que no conozca al testador(o a cualquier otro otorgante)para que puedaautoilzarlesu testameilto,abierio o cerrado; pero.si no lo conoce debe identificarlo según se lo permite, en general p¡qa t9d9_acro,oconrraroque ante él se otoigue, la regla 5a. del artículo 32 L. de N., en la parteque s-e ¡efiere a la identiñcaciónqüe debe ha128

cerse por medio de la Cédula de ldegidad,4a,*ana*;pasaporte, tarjeta de extranjero residente, o cualquier otro medio igualmente auténtico, conx> serían la licencia para conducir vehículos automotores, camet del Seguro Social, Carnet Electoral y otros; mas, si no fuera posible verificar así la ya idenüficaciónen casode testamento, no es necesario que tal identificación se haga "con otros dos testigosidóneos conocidos del notario", sino que, segúnla ya citada regla 4a. del artículo 40 L. de N., la identificación se hará por medio de los mismos testigosinstrumentales, porque es indispensable que éstos conozcan al testador, por lo menos tres en los testamentos cerradoscomo ya se dejó dicho, lo que no siempreocurre con los testigos instmmentales en cualquier otro acto o contrato otorgado ante notario, porque en estos otros la ley no exige que los testigos conozcan a los otorgantes.Por eso es que cuandoen estosotros casosel notario no conoce a los otorgantes ni pueda identificarlos por medio Ce documentos,debe hacer la identificación por medio de otros das testigos, que se llaman testigosde conocimiento.Esto es lo que ya no es necesariocuando se trata porque aquí, cuando se da el supuestoanterior, los testigos de testamentos, instrumentales son a la vez de conocimiento. La forma en que se ha identificado al testadordebe hacerse constaren el testamento. Hay autoresque sostienenque ademásde las formalidadesexigidas por la ley, se puedenobservarotras,como hacerconcurrir un númeromayor de testigosque el que la ley prescribe.A las formalidadesque se observan "formalidades sin que las exija la ley, se les ll¿rma sobreabundantes". Por último, hay que poner atenciónen que al decir la regla 3a. del artículo 40 de la l-ev de Notariado,que en los testamentos cerrados"bastará la concurrencia de'cinco testigos", está modificandoel a¡tículo 1015 del Codigo Civil, que paraest¿clasede testamentos exige sietetestigos. 51.- DE LOS TESTAMENTOS ABIERTOS. El testamenro abierrose otorga por escritura pública, es un insmrmento notarial; por ello, en el derecho comparado se le llama también testamento nota-rial. Consecuentemente, su otorgamientodeben observarselas formalidades en que en general prescribe la ley respectiva para la validez de tales insfrumentos,y las que en forma especialse exigen para los testamentos, dualidad que viene a poner más en evidencia la importancia del acto testamentano. De conformidad con el artículo 32 de la Lev de Notariado. la escrirura matriz del testamentoabierto debe asentarse el protocolo, en idionta eí

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castellano, indicándose el número de orde€-,-q{is,:ls.eo¡Tesponda aquél y en con expresión -del lugg, día y hora dei oiorgamiento.- pero cuando il testador no habla castellano,no es aplicabic lo d-ispuesto el ordinal 2o. por del artículo citado en cuanto a que Cl omrE:s,ritese asistirá de un intérprcte mayor de edad, porque según el artículo irriS c., "cuando el testadórno pudle-reentendero ser entendidode viva vc:- por el notario y testigos,sólo podrá otorgar testamento cerrado"; esro ricluye que qúien nlo habla castellano pueda otorgar testamentoabiera-r. aún con^la asistenciade un intérprete, por el peligro que represenra q:- las disposicionesque dicta el restador.tengan que ser traducidas al noc..-,o y teshgos, no o6stanteque puedan habercaso_s que dichas personas=:riendan e'iidioma de aquéI. en En conclusión, cuando el testadorno habla :- idioma castellano,no puede otorgar testarnentoabierto, sólo cerrado. En un testamentoabierto, ademáscÉ :xpresarse. como lo exiee el crrdinal4o. del artículo 32L. de N., el noi:----e ipellido, profesiónu dficio . y domicilio del testador,y si es extranjero - -re hábla castéllano)también su nacionalidady la¡ mismas señasgenerale';'.1principio enumeradas, debe hacerseconsra"r, conformidadcon el a¡:-:-:ró t0tt ¿el cútigo civii,las de circunstanciasde hallarseel restadorer. _ sano juicio, el iugar de su nacimiento,si estáo no avecindado Ei j ' ..,ador, y si lo está,e'i lugaren en que tuviere su domicilio, los nombresde .. rersonáscon quieneshübiere contraído matrimonio, de los hiios h.:.ios o leeirim'adosen cada matrimonio, y de los.ilegítimos q^ye iengai,-r suyos,coñdisrinciónde vivos y muertos. Esto- Jiltimo significa que - ¡e mencionar a quiénes ha reconocido como hi jos naturales. dispos-:: rn correspondiente Codigo La bel civil de 1860decía-"...de..1o¡ natuiate>:¡] ,"rtuá6iy áé los ilegírimós hijos que tenga. .por suyos..." lo cual visro :_: mayor análisis paréce un contrasentido,p_erohabía diferenciaerrre ur-t---Sorros. La muhiciiada ley de y 4.de.agostode 1902suprimió la frase "de .--.-i hi¡os naturales tesradbr", del dándosecomo razón la siguiente: "Como se :-a suprimidola diferencia enrre hijos naturales ilegítimosreconocidos,le:.p.eiión oue se ha hechoen el e artículo citado en nada alterasusdisposici.-::-s.puesbastaqu" se expresen los hijos.ilegítimos que el restadoi reng: ror suyos, para que tiueden conrprendidosen esa denonrinaciónlos r=--.-rnocidós qúe hasia hoy han ¡enido el c¿rácterde hijos narura.les". dif¡,-:ncia que fu'esuprimida(por la La misma-leyde reform¡s) consistía que no ::ljo reioncrcimiénro uir tr¡o en de confería a este la calidad de natural,en cie-,-'-.casossólo lo habilitabapaia pedir alimentos,y a estosse referíaantes . ::.ise "ilegírinrosque tengapor suyos",-continuando como hijo ilegítimo ;: quien to nabía réconocido, y esto es lo que.ya no ocurre en vinull de e>- rifbmras. Ahora sicnrpre qué una persona "tiene .por suyo" a un hi3c. -:.sírinto significa qui lo'ha reconocido como hijo natural, produciér- ,- ésto todo-ssus efecros,no habiendo ya necesidadde la orrfr pane d: -: anrigua frase -"de ros hijos

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naturales del testador- y mal habríasehecho si sehr¡bb+a..dcjado, porque ahorasí es lo mismo "hijos naturales testador" que "ilegítimosque renga del por suyos". Descleluego, el reconocimiento un hijo natural tanlbién puede de h:lcerse el festamento".si testador quiere;lo que la ley etigc es (lue se en el me¡rcionen que ya setienenpor reconocidos. los Según el artículo 1010 del Codi_soCivil, lo que constituve esencialmente testamento abierto,es el acto en que el testadorhrce el sabedores sus disposiciones notario y a los testigos: llenada esta de al fornralidad la esencial procede redactar escritura. se a Pero el artículo l0l2 del rnismo Código dice que el testamento abierto pdrá haberseescriro previanrcntc,esto es, que pemrite que antes de que el testador hrga sabedoresde sus disposiciones las personasque deben presenciarlo-a ya notario y testigostalesdisposiciones se hayanescrito,o sea,que ),a se hayaredactado escritura la segúnlas instrucciones dadaspor el testador en forma verbal o escrita.Mas, seaque se haya escrito antesde cuntplir la formalidadesencial, después cunrplirse o de esaformalidad,en uno o más que el acto sea actos,lo que significaque aun en estecasono es necesario contínuo,el testamento debe ser leído todo él en alta voz por el notario:y duranteestalecturael testador debeestara Ia vistade dicho notarioy de los quienes testigos, debenoir el ten<lr susdisposiciones; cumplimientode de el estasformalidades debe hacerse constir en la escritura.de lo contrarioel testamento nulo. es Acerca del momentode la presencia los testigos de creentos oportuno transcribirlo que al respecto dice don SantiagoC. Fassi,comentando el Código Civil Argentino("Tratadode los testamentos",Vol. Ed. ASTREA, I, porquelo consideranros Bs.As.l970, pág.175), aplicableen nuestronredio. Dice así: "La príctica conservada por el Codigo ha sido siempreque las insrrucciones seandadasal escribano una o varias oportunidades, en con propiamentedicho. consiste;rte su anterioridadal acto testamentario en lecturay firma. Esasinstrucciones dan, el testamento proyectay se se se y, escribeen el protocolosin la presencia testigos cuandoestáinserloen de el protocolo,reciénseexigela presencia y si¡nultánea testador, del escribano paraprocede al actofinal, que esel reale inrportante testigos, r actode tesrar, dondeel disponenfe ratificaIa coincidencia su voluntadco¡l el contenido de de la escrituraque perfecciona con su ñnna". Si el testadores enteramente sordo, debe leer por sí misnlo su y testamento, si no s¿tbe no puede,designará que lo hagaen o una persona su nonrbre,siempreen presencia los testigosy del notario (Art. l()12 de infine) Estetest:ulrento, pues,se leedos veces.
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Todo.ese conjunto de datos que-sedebenmencionar 91¡¡p,i¡e$=ry_-_rqgg abierto recibe el nombre de enuncíacíones, porque no tieñén ¡¿¿¡ Eé' dispositivo,.su objeto es dejar plenamente idenüficldo al tesrador,dada la trascendencia del acto testamenlario; en nuestro derecho positivo no tienen mi{s función que esta Termina el acto,el otorgamientodel test¿unento abierto,por las firmas del testador,de los testigosyáel notario, segúnlo prescribeei inciso lo. del anículo 1013 del Có4igg,que no tiene modiñcaciónalguna;pero los incisos ?9. y ?", sí están modificados por las disposicionespeñinenies de la [,ey de Notariado, porque cuando el téstador no sabeo no puede firmar, ademásde que debe hacerlo a su ruego cualquiera de los testilos u otra persona,debe expresarse.lacausa por Ia cual nó firma, y dejará-laimpresión digital del pulgalje la mano derecho o, en su defeóto, de cualquier otro dédo que especificaráel¡otario, o funcionario que estéejerciendóla función nota¡ial, y si n9 tiene ningún dedo bastaráque así se hága constar.El inciso 3o. deí artículo citado debe ser suprimido for habersidó derogado, que se opone ya a la.spre.scripciones_de Ley de-Notariado,porque-segúiesfa, todoi los !a testrgoslnsrrumentalesdeben saberleer y escñbir, y enónces ya no puede presentarse situaciónde que alguno de los testigosdel testaménto halle se !a en el caso de no sab.er no poder firmar, comó sí puetie ocurrir con el o testadorsegúnse ha visto. Para termin¿r ¿l estudio del tesramento abierto trat¿remosahora en forma especialdel testarnento ciego.Estaes una de las personas por dei que su defecto físico no es libre de escogérla forma testamenrária qué deiee en testar' sino que está obligado a teltar nuncupativamente, porque en esm f,grmatiene el amparode lá honorabilidadder notario y testigbsparaque sus clrsposrcrones sean 1as.mismas que se consignen.Está ieguiado por el artículo 1014 del código civil, pero, tal corño se dejó eninciado'en el número anterior, tal disposiciónha sido modificadapor lá Ley de Notariado, en cuanto a que ya no serequierencinco testigos,sino solamente tres,como en todo testamentoabierto,ya se otorgueantJnotario, ante Juezde primera Instancia con jurisdicción en Io civil o, en su caso, ante funcionario dipl_omático_o consular.La frase "o en defectode aquellosfuncionariosante un.Juezde Paz y siete_tesrigos", suprimirse, que los Juecesdepaz debe ya oeJa-ron tenertunclonnotanalen absoluto. ce Estafunciónla teníansegún el ordinal 4o. del artículo 1209 del Código de procedimienrosciviles, Íítulo III "Dq la Ley de.Nora¡iado", que áecía: "4o.- tos jueces de primera rnstancra con jurisdicción en materia civil y los de paz, en loi casos p*ermitidospor el código civil". Ahora, el incilo 2o. de ñ ley vigente dice: "Los Juecesde Primera-Instancia jurisdicción en lo civil, podián ejercer con el notariado trat¿índose resramento, de segúnseprescribe eiia ley". en continúan vigenres las formaridádesedpeciales del testamentodel 132

ciego, que consistenen que su testamentodebe ser leído.en alta voz:irb*trs.g y veces,la primera por el notario o funcion¿rtio, la segundapor ttno de los menciónespecial debiendohacerse testigoselegidoal efecto por el testador, y en de esta solemnidad el testamento, cuya onisión produciríala nuliclad del mismo. 52.- DE LOS TESTAMENTO CERRADOS, Con el artículo l0l5 comienza en el Código Civil la reglamentacióndel testamentoccrrado o secreto.Esteartículotambiénhay que adecuarloa lo dispuestopor la [-ey cic que el testanlento Notariado, en el sentido de que ahora debe entenderse solemnecerradopuedeotorgarseante notario, o en defecto de este ante el juez de PrimeraInstancia, nuncade paz, ni siquieracuandoteníanfuncirin abiertos, en su o notarialporqueentonces sólo podíanautorizartestamentos y arrlc diplomáticoo consularsalvadoreño, siertrpre caso,ante funcionario Stilo de cinco testigos, los cualestres al menosdebenconoceral testador. que leer y escribir,aún ct¡lttldo puedenusa¡de estaforma las personas saben (Art. 1016)por la raz<in c¡ue de seasólo en un idioma distintoal castellano tendrían que recurrir a un tercero para que se los escribiera y luego no podrían leer lo escrito, quedandoexpuestosa la falta de corresp<lndencia es de entre lo dictadoy lo escrito,ya que la redaccción estetestamento rln secreto. acto privado;de ahí su nombrede test¿rmento el Lo que constituyeesencialntente teslamentocerrado, según cl de articulo 1017C., modificadopor las prescripciones la [-ey de Notari¿tdo. y presenta notaritl(o funcionario) al artículo4l , esel actoen que el testador en testigos,dos ejemplaresde su testalnento cubiertascerradasseparadas, de expresando viva voz y en fomra cl¿ra v precisa,salvo el caso de que sea del e mudo, pues estepuedehaceresa declaraciónescribiéndola n presencia que esascubiertas contienencadauna un ejemplarde su notarioy testigos, y testamento que estánfimadaspor é1. Al establecer esa formalidad esencial,despuésde decirse tlue la declaraciónse hará de viva voz y de maneraque el notario y los testigos se vean,oigan y entiendan testador, agrega:"salvo el caso del artículo al en encontr¿Ir cuál es l¿rsalvedad el El espera entonces siguiente". intérprete artículo 1018, pero este no se refiere al cumplimiento de la formalidad esencial; que sí lo haceen el inciso2o. del mismo ¿rtículo1017en donde el c¡uede realmenteestá la salvedad,pues dice, refiriéndosea la decl¿tración viva voz debe hacerel testador:"l,os mudos podrán hacer esta declaración <Jebería del a escribiéndola presencia Notario y testigos".Y esto es lo c¡ue figurar, en forma generalpara todo el que no puedaentendero serentendido el de viva voz, en el artículo 1018,con lo cual desaparecería mencionado inciso 2o. del 1017.

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Ambos.ejemplares del testamento,que estáncontenidos en l¡¡5 g6fri¡¿g'::-: (sobrescritos), carátulas o cubiertas, pu'edenhaber sido escritos por el qrgRio testadoro por un tercero, a mano o a máquina, pero en todó caso deben ser firmados porel testador; éste puede,si quiere,'estampar sello un o marca, o emplear cualquier otro mediopara la seguridadde las cubiertas; lo que gene-ralmente usa es lacra en la'cerraduralde sobres,en la que se los se est¿rmpa marca,que puedeser Ia figura de un anillo, por ejemplo. la Inmediaramente despuésde que le son presentadas cubiertasal ras en.presencia los testigoi, haciéndoie declaración dela que queda lgt-io, a $cha., aquél debe_p^rocederlegalizarlas conforme to prescribe en el ihciso 6o. del artículo 1017 c., en relación con el artrculó4l L. de N.; esra legalización_consiste asentar sobrc cada una de las cubiertad q"" en contienen el testamento, una acta, que se encabeza con el epígráfe "TESTAMENTO", y comienzacon la expresióndel lugar, hora, mei, ñía y ano d.elotorgamiento,luego siguen los da'tos relativosa-laidentiiicación dá notario o funcionarioauto-rizante de los cinco testigos de estosúltimos y (la sepuede hacer también ai pie del-acta),que compre-nden nombresy demás señasgenerales,indicando cómo se leen-sus firmas, lo que, aunqúe la ley no lo-exigees de una gran importanciapráctica;enseguiiase idenrificaá si les,tadgr, es que el nora¡io nó lo conoce,en la formique en oro lugar se rndrcó, gx-presándose nombre y demás señasgeneráles, su incluyenáo su -y nacionalidadsi fuere exrranjero, se consignaálgo que la ley no dice expresamente, pero que es la sustancia estaacta,que el testador de hizo la manlfestación, de viva voz o por escrito en los casós permitidos, en que consiste la formalidad esenciai de este testamento,o séa, que presentó al y testigosdos cubiertascerradasconreniendo cada una tin ejemplar lotarig de su. testamentoy que esuín firmadas por é1, indicando, si esto iubierc ocurndo,.que el testador.estampó sello o marca,o que empleó cualquier un otro medio para la _seguridad las cubierras,expresando dé cuil es tódos Ios casos.Enseguidase cierra el acta, haciéndose "n constarque sus efectosse le explicaron al testador,.Qug este estabaen su sanojuicio y que se leyó en alta voz (no es necesa¡io decir "en altas, craras y pausáaásuocesí'¡ en presencia-del testadory testigos,terminandoel otorgamientocon las fiimas del testador, si todavíá puede hacerlo, si no, se le"da cumplimiento a Io prescrito por el ordinal i2o. del artículo 32L. de N., de lojtestigos y dei notario o funcionario autorizante, quien deberá estamparsu sello y-aotrérir a cada una de las cubiertasun timbrehscal del valor de óuarenta que centavos, sustituye al papgl selladodel mismo valor en que ordinariamenre asienian se las ac[as notarialesHay quienes consig-nanen las actas de legalización todas las enunctaclo¡es a qu-ese refiere el inciso 2o. del artículo 1011, pero la ley sólo las exige para los testarnentos abiertos,lo rnismo que !c p:eicrito en á |34

inciso 3o. del añículo 1012,ambosdel Cíxligo Civil. Cuandolo hacencaen de en lo t¡ue se llama "fomlalidadessobreabundantes", que.ya se habló. abierto,que se tantOconro lo es para un testamenttl Pero sí cs necesario, de adcmás que ellos stln conocenal testador-, haga constarque l<lstestigos del coñ<rcidos notario<tfuncionaritl,com<len totkrcaso,pero es suficiente con que tresde elloslo conozcan. de ndero serentendido viva voz por no Cuandoel testador puedeente scgúnel inciso2o del artículol0ltt C., que es elcaso el notarioo tcsligos, (pero_que sabenleer-y que no hablancastellano de los mudosy extranjoros o Ia sobrelas cubiertas palabra"Testamento", la escribir)él misrnoesciibirá y en equivalente el idioma tlue prefiera, harádel mismo modo la designación a expresando l<tmenos-lo que indicaque puedeconsignar dé su persona, a ape su otros<jatos- nombre, llidrl y dtlmicilio y la naci<in que pertenece. Pero cuando se trata de un extranjero que no habla el idioma no la castellano, ley,c{)moya se indic<i, dice crimodebehacerla declaración escrito, a que se refiers el inciso lo. del artículo1017C., y si lo hace.por qué es lo que se deduce de la frase qyg e! dicho inciso aparece y el cr'lntose enterade su contenidrl nota-rio, cómo es que intrecrlnrillaila. él para indicarle lo que debe escribir sobre las óstc se cntiendecon que aquísi puede hacerse nrásque suponer n<t Al rtas.. rcspecto t¡ueda Cubie con intervcnirun intérprctede c<tnformidltd la regla2a. del ¿rtículo32 L. de , las del no traduciendo disposiciones testador N, ya t¡ucesteiniérprclc estará En abiertos. en se si corio itct,rriría tul intérprcte adntitiera ltls testamentos de a se en estecasoel acta(luese asienta los sttbres conlienza Continuación el lo c¡ue escribe testador. debe verificarse"uno ctlntexlu", sin El acto de la legalización se de todassus fases,inclusivela protocolaria que adelante interrupción, hablará,deben cumplirseen un solo acto; pero la ley permiteque se lo si interrumpacuandoesto es pgr brevesintervalos, algún accidente la haganec'esaria interrupción imprevisto es, exigiere,'e.sto si algún suceso o del nlomentánea testador de indisposición como alguna por poco tienrpo, un testrgo. las le desdeel momentoen que el testador presenta Todo lo anterior, que cerrado, la constituye fasepúblicadel testamento al cubiertas notario, [-o que anunciada. con Ia protocolización seha dejada e concluye, incluye, en por todoslOsactosverificados el testador anteriora esta,que con.lprende que de la redacción los dos pliegosdel tesiamcnto, son los que en sobres presenta cerrados-puede al notario,es la fase privada.Duranteestafaseprivadael letrada a asesoramientq algunapersona haber solicitado testador

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pam redactar sus disposiciones; perc tal persona se limita precisamentea eso" a asesorar,no a interveni¡ en el acto. Después de legalizadas las dos cubiertas,que deben ser de tamaño aproqiadg-p¿Ira sobreellas quepasin dificultad el actade legalización,el que notario debe extender una acta eñ su protocolo; si es un jueá de primera instancia .qu!gn-esrá actuando, en el protocolo del Juzgádo, y si es un f-uncionariodiplomático o consular,en'el protocolo que iáles fúncionarios llevan. En dicha acta se da fe del aito que sé acaba de realiza¡, transcribiendo íntegramente el texto de la legalización,y termina con Ia firma del testador, si frrmó las carátulas, de lo cóntrario tarilbién aquí se le dará cumplimiento a lo prescrito por el ordinal l2o. del artículo z2y ae N., de los mismos testigos y del notário o funcionario. 53.- OBLTGACTONES DEL NOTARIO O FUNCTONARTO QUE AUTORIZA uN TESTAMENTO. La ley impone cierras obligaciones ar notario o funcionario antequien se otorga un testamento, está--n que previstas ky deNotariado, y que constituyenprecaucionésa fín d'e que la 9l.la última volunlad del testadoiseacumplida.si se trata de testamentosabiertos,el notario o funcionario, segúnel artículo 47 L. de N., exrenderáun tesrimonioen papel selladodel de ñrenos valor (que ahora es de cuarenta centavos),el óuár debe presenta-r más a ta¡dar dentro de los cinco días siguientesa la fecha de su ótorgamiento,al Juzgadode Primera Instanciacompetentedel lugar de su resideñcia, deien o que haga el testamento,o a la Seccióndel Nota¡iadode la corte Supremade JusJicia,sin pejuicio del que debe remitir en papel simple de acueráocon el afículo 46 de la rnisma ley, que es una obligáción gbneral que el notario tiene respectode todo instrumentoque autoricóy qued'ebe cumplir dentrode los quince dras siguienresal respectivootorgami-ento. l,a Corte Suprema de Justicia lleva un a¡chivo especial de los testimonios de los testamentosabiertos extendidosen papél sellado que remiten los notarios, y anotael recibo de cadauno de ellos en un lib¡o índice por orde-nalfabético, según el nombre del testador, a fín de que cualquier interesado en saber la eiistencia, la fecha de su otorgamiento y el nombre del notario -que lo aurorizó, se pueda cerciora¡ del-hecho siñ dificultad, comprobandopreviamente,con ei correspondiente documento,la muertedei testador. Respectode los testamentoscerrados,segúnlos incisos 3o. y 4o. del artículo 41 L. de N., el notario o funcionirio tiene la oblieacidn de entregar una de las cubiertas legalizadas al testadorparao-uela gulrde, o a la 136

FÉr{ofralque,él ndiqr¡e,y si nadie quiere ¡ecibirla debeenviarla a la Sección del Notariado en depósito. En el acta que el nota¡io asientaen el protocolo debe hacer constar en poder de quien quedarála cubierta legalizada; no es, o pues,en el actaqug se asientaen los sobres, actade legalización, en que esto se hace constar. La otra cubierta tiene que entregarla,junto con una copia del acta que levantó en su protocolo -copia que se extiendeen papel Seccióno común- a la Corte Supremade Justiciapor medio de la expresada del Juez de Primera Instanciadel lugar o de la jurisdicción en donde se ha abierto; verificado la legalización,al igual que el testimoniodel testamento pero la remisión de la cubiertay copia del actadel protocolo en el casodel testamento cerrado, deben ser remitidas ambas dentro de los cinco días siguientesa la fecha de legalización. cuandoanteél Igualesobligaciones tienenel Juezde PrimeraInstancia se otorga un testamento, y los funcionarios competentesdel servicio exterior, pero estos deben remitir, por conducto de la Secretaría de público (en papel Relaciones Exteriores,tanto el testimoniodel testamento en simple) como la copia del actaasentada el protocolojunto con una de las cubiertasdel testamentocerrado,dentro de los cinco días siguientesa su Art. 78 L. de N. otorgamiento, De los testamentos cerrados la Corte Supremade Justicia también lleva un libro, en la misma forma y con el mismo fín indicadopara el de abiertos,en el que se anota el recibo de cada testimoniosde testamentos cubierta;ést¿ sólo puede ser usadapara fines judiciales,en los casosde que califica el juez, extravío,destruccióno cuandopor otra causarazonable no pueda presentarse otro sobre, el que se le entregaal testadoro a la el es persona que él indica.En estos el casos el juez competente que lo solicita a la Corte, expresandolos motivos. También puede ser solicitado por el juez, cuando el que fue presentadoen las diligencias de aceptaciónde herenciafuere impugnadojudicialmente de falsedadcivil o penal y (debe agregarse) nulidad. de Como ahora la aceptaciónde herenciase puedehacer también ante que esteestá igualmentefacultadopara pedir el sobre nota-rio, entendemos a¡chivadoen la Corte, en los casosde extravío o destruccióndel otro. 54.- TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO. EI a¡tículo 1021del Código Civil dice que valdrá en El Salvadorel testamento otorgado en país extranjero por un salvadoreñoo por cualquiera orra persona, si por lo tocante a las solemnidades hiciere constar su se conformidada las leyesdel paísen que se otorgó, y si ademásse probarela autenticidaddel instrumentoresnectivoen la forma ordinaria. 137

.:i'..- .' i[ ..disposición legal quedó redactadaasí-por la ley de 4 {e agosto de 1902, pues añtes decía "Vatir¿ en El Salvads el testamentoescrito otorgado "escrito" se dieron en pais extranjero...". Para la supresión de la Pal-abra que debido a ella iro valían en El Salvador los testamentos como razones verbales otorgados en país extranjero, y era el sentif de la Comisión Reformadora [ue aquí débían valer lodos ios testamentosotorgados en país extranjero de lonfo'rmidad con las leyes dP dlclro país, fueran escritos o verbalés. Sin embargo, el epígrafe óel Capítulo a que corresponde la disposición comentadá no cambió, continúa siéndo"Del testamentosolemne otorgado en país extranjero", tal como era cuandoeÍr ellafiguraba- la palabra supñ'mida, y ello ha áado pie para cuesdonar,no obstante la historia que se acabade relaciona¡, fidedigna del establecimientode t-aldisposición, la valiáez en nuestro país de un testamentoverbal otorgado en el extranjero, argumentandoquienesla nieganque no pled9n probarsesus solemnidades' de po"rque tiene'másque la dáser éxpresádo viva voz ante testigos,y uno no se esa ife lós requisitos p¿Ira validez es que en lo tocantea las solemnidades a las leyes del país en.que se otorgó. Ello es haga conltar su óonformidad digno de ser tomado en consideración, pero tal modo de pensar no parece própio, en primer lugar porque la intención que se tuvo_aI. reformar la hisiosiciOn'fue la dé qüe valiera aquí en et país cualquier clase de tesiamentos otorgados én el extranjéro, claramente plpresada en la de exposición de mo--tivos la reforma, y esto es fuente del derecho; y €n cuandose pretendehacervaler selundo lugar, porque lo que debe prob-arse teltambnto verbai es todó lo atinente a la resolución judicial y aoúí un protocolización que es rcalmente lo que constituyeese testamento,la ionformidad del documento que aquí- se presenta c-on tdo el triímite posterior a la muene del tesiador,-quepafa esta forma tesnmentaria tal que extranjeras la admiten, como oculre con ilrescribenlas legislaciones de el testametttoológfafo en lo relativo al procedinriento adveracióna que es qug no sea solemng, porque sometido, y a eite no puede achacársele constituye'una de las iormas ordinarias, iólo -que es pri.vada, y-sus solemniáadesconsisten en ser escriro, fechadoo firmado, todo de puño y letra del testador. Según la disposición legal en comento, un salvadoreño que se encuentra en un país extranjero puede otorgÍIr su testamento, o en diplomático o conformidad a las'leyes de nuestró país ante un ag,ente. o consular salvadoreño,b notario salvadbreño, en conformidad a las leyes del país en dOnde se encuentra,en cualquierade las form.ls que ahí estén ha autorizadas.En este último casoes que e[ testarnento sido otorgadoen el extranjero, respecto al testadorsalvadoreñoy a cualquieraotra persona. del Antes de la supresiónde los artículos 1022y 1023- Qf{go Civil, que fueron derogadospor la Ley de Notariado,artículo 84, publicadaen el 138 i

Diario Qf¡cial.,d-q*Jig.diciembre de 1962,.eI testamentoque había sido ótorgadó-porúñ'iáiul,ioieño o por un extranjeroque tuviera domicilio aquí también diplomáticooconsularsalvadoreño, anreun agenre Sát.iu¿or, "lgT se considerabaotorgado en el extranjero. Se aflrma -es.to.porqle esos -1021- bajo el Capítulo unióufor nguraban,it igual que el que ie examina ;OLl qtorgadoeh paísextranjero",y porque el Capítulo Soiemné t.stutñ.nto XXVII del título VII del Li6ro Segundodel Codigo de Procedimientos Ciuil"r, qu" ttutu del "Modo de proceder.a la apertuf Y publicación del debe ser suprimido- se tistamento cerradootorgadoen paísextranjero".-que ón"t" al testamentooórgado, no en coniormidad a las leyes de un país sino al conUario,a uno otorgadoante un extranierocomo era de sulponer, se y o consula¡salvadoreño; Po{ estoprecrsamente funcionariodiplomático cuandolo fueron los artículos ruei.r" su supiesión;es más, debió derogarse tal y tOsZZ tOZj ¿el Código Civil, pues a ellos es que hace.referencia -llamado "consular"en otros paises-va no se caoíruÍo.Este testamenio cohsideraotorgadoen país extranjero,y debe ser abierto y publicadoen "en El las conformidada"lasreglai generales, que rigen para los otorgados antes de tal una advertencia: testamento, Sálvador".Pero hay"que-hacer 'debe ser presentadoal Ministerio de Relaciones recibir su ejecución, diplomático o Exteriorespá.a qr" se autentiquéla firma del fu-ncionario abiertos rige_paralos testamentos consular qüe lo'autoriza. Lo mismo los mismos funcionarios.Esto se debe a que la función otor[ados ante del cargo que nota;ial que ellos rienen les es dada por la ley en-.v.irt¡d sien'¡re por casualidadlos son-, no aunclue sean notarios;si desempeñan, la función notarialcomo funcionariosdel Serucio irt-¿ti desempeñándo a las Exterior,sólo i¡ue en estecasolos derechosde cartulación pertenecen ellos, Art. 79 L. de N. -va que en otorgado paísextranjero sedi.¡o Se admiteque el testamento ptís- tengavalidezen estees el que sebtotga conformea lai leyes9. ogg su se a siempre El Salvador, lue en lo tocante lassolem¡ridades hagacons¡ar de con'las ieyes del país en que se otorgó, en-aplicación Ia conformidad resla "locus regit. actum", es decir, que la fomra de los inst¡unrentos colrlo hayansido otorgados. púllicos se deteñninapor la ley del paísen-t1ue prescribeel a¡tículó 17 C. La ley no dice cuál es la fornra en que esll io coriformidad se prueba, pero siéndo El Salvador signatario de l¡ "Convención sobie Derecho lnternacioltltl Privado"' cotlocida conl() "Código de Bustantante", honor a su arltor,celebradaen La l-labana. en entre las que no^se cuba,"en 1928,y habiéndolararificadocon reservas, 4()9,'4 l0 los debenaplicarse artículos lo relaíivoa estacuesrión, "v "n.uónt.a cuerpode ley, cuyo tenorliterales el siguiente: 4l I de dicho "Art. 409.- La parre que invoque la aplicación del derecho de cualquierEstadoconraiante eñ uno de los otros. o disientade ella. podrá
l-ir)

justificar su texto,,"vige¡¡ei#:,y.,,sentido;.mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarsedebidamente legalizada. Art. 410.A falta de prueba o si el juez o el Tribunal por cualquier raz6n Laestima insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vfa diplomática, que el Estadode cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentidodel derechoaplicable. Art. 411.- Cada Estado contratantese obliga a suministra¡ a los otros, en el más breve plazo posible, la información a que el artículo anterior se refiere y que debení procederde su TribunalSupremo o de cualquiera de sus salaso Sccciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretaríao Ministerio de Justicia". Creemos que, en el silencio de la ley a este respecto, también es aplicable el procedimiento anterior cuandosetrate de la plicación del derecho de un Estado no contratante. Este es uno de los rarcs casos en que la ley debe probarse, puesto que tratándose de leyes extranjeras no se puede aplicar el principio procesal"Iura novit curia", en virtud del cual las partes estánrelevadasde probar la existenciadel derechoque invocan. También es necesario que su autenticidad,esto es, el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personasy de la manera que en él se expresa, sea probada en la forma ordinaria, en la forma que se prueba la autenticidad de todo instrumentopúblico o auténticoemanadode país extranjero para que haga fe, es decir, por medio de la legalización de la firma que lo autoriza por el Jefe de la Misiiin Diplomátic4 Cónsul, Vicecónsul,o encargado de asuntos Consula¡es de El Salvador en el país de donde procede, o en su defecto por los funcionarios correspondientes del Ministerio de Relaciones Exteriores de ese mismo país, y lá legalización o autenticación de la firma que autoriza tal legalización por el Minisro o Viceministro de Relaciones Exteriores de EL Salvador,o por el funcionario de esemismo Ramo que al efecto haya sido autorizadode modo general para ello. 55.- APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO. EI testamento cerrado,dice el artículo l0l9 C., antesde recibir su ejecución,estoes, antes que con base en él se proceda a aceptarla herencia y darle cumplimiento a sus disposiciones, será presentadoal Juez. Esta prcsentaciónes para los efectos de su apertura, la que ¡o se verifica sino despuésq,ue9l notario y testigos reconozcan ante el mismo funcionario su firma y la del testador, debiendo adgmás declarar si en su concepto es¡á cerrado, sellado o 140 i

marcado como en el acto ds't[:r:$ñüiÉüe'r1fque se le hizo al notario o funcionario para que procediera a su legalización,Art. 1017, inciso 1o. Luego siguen las njglai para el caso en que no_puedancomparecertodos los o testisosñot estat aüsenü¡s haberfalleóido algunos,en el que bastaque el notaiáo f los testigos instrumentalespfesentes,feconozcan sus firmaS y la o y del testa-dor aboñenla de los ausentes muertos; y si lq puedecomparecer el notario o-funcionario que autorizó el testamento,ni los testigos por los motivos diChos anteriorniente, se abonan sus firnas y la del testador por fidedignasjuradas de otras personas declaraciones El procedimiento para la apertura está.previsto-en el Código de -artículos 867 y siguientes.El testamento debe Proceümientos Civiles, abrirsey publicarseen el último domicilio del testador"y en el tiempo fijado póréste, si señalóalguno". Puede solicitar la apertura cualquier persona,desde luego que no momento no se sabe ya interesado, que en-ese puedeexigirse que lo haga-un ^c¡uién lo ós, aún cuando a la postre se vea.que el peticionario lo era por Pero es necesario apatece.beneficiado en alguná forma en el testamento. résaltarque, segúnse deduóedel silenciode la ley, la intervenciónde quien diligencias de pide la a'perturá agota en ese acto, {l no es parte en esas. se El juez sélo tiene obligación de mandar reunir al nota¡io o ápertura.p¿ua y fünciona¡io que autorizó el testamento 4 los testigos (Art. 869-.pr-) recibirles la decla¡aciónjurada, y luego para abrir, leer y publicar a su presenciael testamento(Art.-874 pr.); si.nembargo,es pníctica admitir su presencia en esos actos. En otras legislaciones tal presencia está ordenada. expresamente El que pretenda la apertura del testamento debe ocurrir al Juez de con los documentosque acreditenla muerte Primera Instañciacompeteñte, pidiendo-la apertura y protocolizacióndel mismo, que debe del testador, que puede haberlo rnovido.a pedir la presentarsi ló tuviere (circunstancia ápertura);de lo contra¡io debe indicar la personaen cuyo poder existey El Juez pronuncia resolución teniendo por presentad¡ sl ¡erstamenJo documentos cbmprobatorios de la muerte del causante,y manda reunir al notario o funciona¡io que Io autorizó y a los testigos (cuyas di¡ecciones deberán habérselepropbrcionado) a la hora y día que señale, con término competente. Si el péticionario no ha presentadoel testame¡to porque-ono lo dené, a éste se le liace exhibirlo, aún con apremio corporal si no atendiere la orden judicial (si resulta que es asignatario se hará indigno por esta y. Llegada la audiencia señalada,y reunidos los te-stigos el detenci-ón). notario o funcioáario, el Juez les debe mostrar sus firmas y la del testador, e! oliego (cubier-ralegalizada) y sus cerraduras,y enseguida tomarles 141

juragl conforme a las pregurls*Q$e:}*:6stán indicadaspor la ley {gclarygión (j+¡. qZt pi,).' S¡ el Juez actuanré elel mis'moque legalizó las óarátulaí, debe da¡ su declaración por certificación jurada. Por l-a naruralezade las preguntas que in-dica la ley, la práctica áconsejaque los tesrigos de un testamentocerrado seanpersonas que se conozcanentre sí, porquécada uno de ellos debe manifestarleal Juezquiéneseran los oros, y además, caso en de que algunos no hayan compare-cido, debenexaminar-las firmas de los ausentes asegurarla semejanza lasdel pliego con las legítimas,es decir, y de con las q-ueaquéllos usaban que es lo qué se llama abonó de firmas. No -firmas debe confundirse el abono de con el abono de personas, quc es una cosa diferente,y de lo cual hablael artículo878 pr. Una vez comprobado,con la información seguida,que el testamento fue otorgado con las solemnidadesprescriras por el Códigó Civit, y no hay sospechas de roturas del sobre, se manda abrir, leer y publicár en lá audiencia que se señale,previa cita de los testigosy el nótaiio, y se abre a presencia l9s mismos.Extraídoel pliego la léy ordenaque loiea el Juez d-e para sí, es decir, mentalmente,sin hablar,y qu" ló publique, ordenandoacto contínuo, mediante resolución , que se tenga poi testamentolegítimo, se reduzca a escritura pública y se protocolice eñ el registro (protocolo) del "partes", esto es, a aquellosa {uienes resulrealgún lurg199, dando a las beneficio o interés del tesramenro, restimoniosqub pidan. Reduciri-oa los escritura pública y protocoliza¡lo es Io mismo; la protocolizaciónes la que lo convierte en escritura pública. Esto es necesa¡io porque, aún cuandoei acta de legaliz-ación.tieneel valor de instrumento públi-co,el pliego que esrá dentro de la cubierta,el testamento mismo, es un-instrumento priüadri. Cabe preguntarsepor qué la ley le ordenaal Juez que primero lea el testamento_para después publique.Esto estáen relacióncon lo que síy lo el Art. 8ó7 del mismo Código de Procedimienros CiviÉs. {ispone_ Recuérdese que_-ahí dice que el testarñenrocerrado deberá abrirse y publicarse-en último domiCilio del testador"y en el tiempo fijado por éstó, el si señaló alguno". Podría entoncesocurrir queil testadorhaya señaiado, ep el pliego. en que constan sus disposiciones, tiempo en qué su testamen¡o el deba ab¡irse,y que ese tiempo no se hayacumplido al día en que ha abierto. Pero sobre esto es necesarioobservardos cosás: I ) que la ley sustantiva, en ninguna de susdisposicionesfaculta al testador paraque señáleel tiempo en que su testamentodeba abri¡se; 2) que si tal es él casó,si señalótiempó y el Jue,-z,.al leerlo para !í encuenuaquqtal tiempo no se ha cumplido, nó sabrá -de qué hacer, porque la ley no le indica si d-ebeabsrenerse publicar el testamento; cerrando nuevamente el sobre y reservandosu publiCación para cuando el tiempo sea llegado, o debe conlinua¡ la diligentia. Al rcspbcto oprnamos que si un Juez se viera ante una situación semejante, procedería corectamente si hicier¿ caso omiso delplaza 142

ni señalado y continuad con la diligencia, por...laar,44ó¡r..de;qu9 la ley ni facultadal testador, la adjetivaha indicadolos tal concedido sustantivaha efectosde la formalidad de que se trata. algunas mancomunado, que admitenel testamento Hay legislaciones los cényuges(VéaSeJulius Bínder: op. cit. pág. 120). En estasse sólo a en prescribe que las disposiciones la partesobreviviente, tanto en cuantg de ni de iuedan ináependizaise las del piemuerto,no deben ser _publicadas Esta,que podríaserotra razón paraque el interesados. a comunicadad los no para sí el testamento, es aplicableaquí en nuestro Juezlea primeramente mancomunados. país,desáeluegoque núestraley no admitelos tesmmentos inútil formalidadde la lecturf,Queel de Después esa,entre nosotros, Esta "publicación" no Juez hacé para sí, debe publicar el testamentode se paraque los pre^sentes enteren consistemás que en leerloen voz alta, pero respecto al ionsiste,pues,en hacerpúblicosu contenido, su contenido; publiczun-o notario y testigosque han concurridoa su aperturar e! ma.nda¡lo en en un diario, ñi si<juiera el Oficial; si así fuera la ley lo diría claramente, Además,cuando el artículo 874 pr. como lo hace en ótras oportunidades. parasí, y lo publicará'agrega dice que lo leeráel Juezde PrimeraInstancia legítimo..." y no "'ordenandoacto contínuo que se tenga por testamento que si tuvieraque.esperÍIrse a.pareciera.la podría hacerseeslo acto contínul del no en un diario. Si el testamento estáescritoen papelsellado irublicación valor de cuarenta centavos, se deben agregar al protocolo pliegos enmediode ellos la.palabra del equivalentes mismo papel, escribiendo a "répuesto"; verificadala protocolización debenda¡selos testimonios los y que los pidan, en papel selladode cinco colones cincuenta intéresados centavos. que no estéescritoen de del Parala apertura testamento un extranjero, en castellano,lo cual se deducirádel hechode que la cubierta apaÍezca parte escritaen un idioma extranjero,el Juez debe nombrar,en el auto en que p¿Ira que,juramentadosque sean,lo viertan mande abrirlo, dos traductores, y del en al castellano el mismojuzgado,a presencia Secretario de los testigos como indicael artículo 874 pr. se enseguida procede instrumentales, De acuerdo con la "lry del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción y de las de Voluntariay Otrasdiligencias", diligencias apertura publicación por cerrado,también puedenpracticarse notario, de conformidad testamento con el artículo 17 de dicha ley, peroen ningúncasopodránser practicadas porqueéste del oor el mismo notarioque autorizólas cubiertas testamento, y parte. Pero para hacer uso del apremio corporal, 3eríaalgo así como Juéz deberá se en los casosen que quien tieneel testamento niegaa presentarlo, en InStancia Competencia materia con Juezde Primera recurrira cualquier 143

civil, para que éste, si fuere procedente, apremie al requerifu;.lAr*, 4; ine,iso, 2o. de la precitada ley. 56.TESTAMENTOS MILITAR Y MARITIMO. l-ós únicos testarnentosmenos solemnes, o privilegiados, que nuestro derecho positivo qdmite, son el militar y el marltimo. Estos testamentos,según el-Código Civil de 1860, podían ser otorgados tanto en forma verbal corio escrita. pór la ley de 4 de agosto de 1902 se reformó la disposición que prescribía lo anterior, redact¡índose así: "Son testamentos piivilegiadós ei militar, el marítimo y el verbal. l-a Comisión Reformadora, aI hacer esre cambio razonó de este modo: "En el fondo pareceque no se ha innoducido reforma alguna en el presente artículo, variando úñicamente su redacción; mas en realidad, el pensamiento de la Comisión que se desarrollaen los afículos siguientes,se indica desde luego constituyéndo testamento verbal en una el clleggrí-a separada de los testamentosprivilegiados, cuando hasta hoy ha sido únicamente uno de los modos de otorear el testamentomilita¡ o el marítimo. Se establece esta nueva clase de-testamentoscon el objeto de facilitar _su otorgamiento en todos los casos de peligro inminente no comprendidos-enel código, y en los cuales militan idéniicas razonespara autorizarlo, a los que se han tenido en cuenta respectode los testamentos marírimos y militares. "Pero por ley publicada eí 29 de abril de l9l0 se suprimió,el verbal, quedandó la disóosición como aparece ahora en el arúculo 1024 (Belarmino Suárez: "El (fdigo Civil de 1860"). Hubo entonces una época,de agostode l9O2 a abril de 1910,en que nuestra legislación acogió el testamentoprivilegiado verbal, forma que s6lo podía usar la persona que se encontrabáen cáso de peügro inminénte no comp-rendidos en el Código, y caducaba por el heého de sobrevivir el tgsqado¡ ese peligro. Se procedíaen estecásocomo ya se indicó al hablar a de las formas extraordinarias de los testamentos.No era necesario que los testigosde un testamentoverbal supuieran firmar, porque lo que elloshacían era oir las 4isposiciones del testadór y luego decla¡ar iobre eilo; en cambio, cuando podía otorgÍrrse testamento milita¡b marítimo en forrna tanto escrita como verbal, para los testigos de esostestamentoscuando eñrn otorgados en forma escrita, se exigía qüe supieran leer y escribir. Actualementé ambos testamentosprivilegiados sólo puedenotorgarseen forma escita, y entonces los testlgos $e todo testam€nto privilegiado deben saberleer y escribir, pero por un olvido no se ha reformado la fldma frase del inciso io. del artíbulo 1424, que dice que esas cualidades se exigen para los testigos de los testamentosescritos, como si todavíaexistieranlos verbales. [,a forma milita¡ puede ser usada por los militares y por los demás individtros empleacos eñ cuerpo de trooasde la República,lós volunrarios, 144

rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y por las persna*e¡iqi:n que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antediChos. Es necesariopara poder usarla que exista tiempo de guerra; pero no basta esto sino -que es preciso hallarse en una expedición que esG acrualmente en marchao campaña contrael enemigo("in itinere") o en la guarnición de una plaza actualmentesitiada. Puedeier ¡ecibido, es decir, {ue ante él puede otorgarse, por.un .Capitán -o por otro oficial de mayór grado, pbr un Intendente ejército (especie administrador), un coñisario Queera de tle por el nombre que antiguamente se daba a los ehca¡gados de fun^ciones específicas, como proveer elementos guerra,subsistencia, de cornbustible, vestuano, provrsionesy otras, que ahora pefenecen al Departamentode logística, o por un auditor de guerra,que es un asesorlegal.-perosi el que deseatesta¡estáenfermo o herido, su testamento puede ier recibido por el capellán-médico o cirujano que le asiste;y si se halla en un destacamenro, por el oficial que lo mande,aunqueseade grado inferior al de capitán. El testamentomarítimo es el que se otorga a bordo de un buque de guerra o mercante salvadoreño;pero, ya que se Íate de uno o del oro, debenestar en alta mar. si el buquees de guerra ante el comandante o su segundo, y-si es mercanteanteel Qlpitán,-susegundo el piloto, que en o estaclasede navestambiénes un ofibial; es fácilcomprendérque-nbsólo los miembros de la tripulación de la nave pueden usa¡ ésta forma privilegiada, sino toda persona que en ella se eniuenffe,cuando se dan las condicionesexpresadas, desdeluegoque todasse encuentran las mismas en clscunstanclas. Ambos testamentos privilegiadospueden ser otorgados en fomra abiertay en forma cerrada. Parael testamento militar abierto-se requierendos testigos,y para el marítimo abiertotres.Pa¡ael cerrado,milita¡ o marítimo. se requiere.lapresenciade cuatrotestigos;puedenconcurrir más, porque la ley dice "a lo menos".Los dos tienen una característica especialei rellción con los testamentos solemnes_: de que puedencaducar.por marrera la que un lestamentoprivilegiado no sólo puedeser revocado,como todo testamento, srnoque tambiénpierdesu eficaciapor habercaducado. en militar, que si el .Alrespectoestáestablecido cuantoal testamento testado¡ falleciereantesde expirarlos _noventa sub-siguientes áquelen días a que hubieren_cesado respectoa él las circunstancias-que con habilitan para testar en tal forma, pgr ejemplo al día en que le dieron de baja, vale et testamento como si hubiesesido otorgadoen la forma ordinariaf pero si el testadorsobrevivea eseplazo, el testamento caduca.En cuanto al marítimo, que estetestamento valdrá sino cuandoel testadorhubierefallecido antes no de desembarcar,o antes de expirar los noventa días subsiguientesal desembarque. 145

=='= Con'estos testamentosse plantea actualmenteuna cuestión, áéüit¿'üt que, como no se asientanen protocolo, la ley prescribeque se remitan al Ministerio de Guerra y al de Marina (hoy Defensa y SeguridadPública) respectivamente,para que seprocedacomo seordenaen el artículo 1023del Código Civil, que ya fue suprimido, y que trataba de la protocolización del testamentoconsular que debíaverificarsepor el Juei ilél último domicilio del difunto en El Salvador, a quien se le remitía para tales efectos,pues en la época de su vigencia los funciona¡ios del Servicio Exterior no llevaban protocolo. Pero debe entenderse que siempre hay que protocolizar el iestamentoprivilegiado, porqueel a¡tículo suprimido no era el que imponía la obligación de hacerlo; es en la reglamentaciónde los testamentos privilegiados donde ella se impone, con referencia a que así como se procedfa c<¡nel testamentoconsularen cuantoa su protocolización,asídebe procederse con el militar y el marítimo, y esto continúa vigente. No obstante,habría sido mejor no dejar duda sobreello, suprimiendoel envío al artículo 1023 que hoy está derogado, y prescribiendo directamente la protocolización, en la misma forma que lo hacíaaquéI.

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CAPITULO
Asignaciones testamentarias
57.- CERTIDUMBRE Y DETERMINACION DEL ASIGNATARIO. En el #i4 se dijo que para que la sucesión produzcase nece se sita que se cumplan. ciertos requisitos.. Unos- tienen relación -con l-a persona del y asignatario otros con el objetode'la asignación, dondelos primerosse de denominan requisitos subjetivos y los cros rcquisitos objetivos. Los primerosson las cualidades que debereunir el asignatario, los segundos y las clue deben existir en las asignaciones, el objeto asignado,para la en validez de aquéllas. Se dijo así mismo que los requisitos subje tivos son tres:la capacidad, la dignidady serpersona ciertay determinada. la capacidad la dignidad De y se trató en aquel número; y el estudio del tercero y el de los requisitos objetivos se reservó, por las razones que allá se dieron, para esta oportunidad, en que corresponde estudia¡ las reglas generales de las gnaclones asr testamen as. tan -dice el artículo 1039- debe ser una Todo asignatariotestamentario persona cierta y determinada,ya se trate de una personanatural o de una personajurídica, pues ambaspuedensucederpor causade muerte en esta clase de sucesión. artículocitado agrega, la parteen que exige esre El en pquisito, que el sucesoro asignatariotambién puede ser una persona "colectiva";pero esta clasede personas no existe.Se llamaba así a las ya asociacionesque persiguen fines de lucro, denominadaspropiamente sociedades compañías, o que por tal morivo, el de peseguirfides de lucro. no csrabancomprendidas i¿ enui,reración de las persona.; jurrdicrs en quc
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r:-l"tr1a¡e anículo 540 del codigo civil; es decir, eran las sociedades el civiles de que aatab-ael ritulo xxvIII, Libro cuarto, ya derogado,y las mercantiles (eue.son las únicas que ahora existen). Talés entes-sontámbién personas jurídicas. a^un cuando sigan sin ser comprendidoscomo tales en él citado 540, porq-ue avienenperfectamenre qrtíc.u.lo se con la definición que de eilas da el inciso 2o. del anículo 52 dél mismo cuerpode ley. -U¡a pep-ona es cierta cuando tiene existenciareal, de modo que no estaría investida de esta característica una personaque sólo existierá en la imaginación de otra, que solo hubiera sidb imaginlda. Tat persona sería rncrertaLuis de Gásperi (Op.cit.,págs.186 187) dice al respecto: "Es y incapaz de adquirir porlucesióh la "personaincierta" en cuyo lgualnrente favor hubieseel testador héchoálgunadisposició'n su restamento. se en No trata de,la "personaindeterminadan, porqué lo incierto es lo no verdadero,lo falso. La persona incierta sería aií una seudo persona o una persona inexistenteo mentida o ilusoria,que no es ni puedeser sujetode dereóhos". I{.1t_ejemplosobre persona incierta lo proporciona don Luis Cla¡o Solar.("Explicaciones de Derecho Civil Chiledo y Compara<lo" De la Sucesiónpor Causade Muerte,Tomo XlV, pág. 330),quien^d.ice: "persona incierta era, según el Derecho Romano, aquelta de qúe el testador no se había formado ni expresaba su testamento,una noción precisa como si "A cualq.uiera que diere a su hijo en marrimonioa'mi hija dére mi $ijera: herederotal fundo' . Personadeterminadaesla que estáindividualizadade entre va-rias que podrían confundirse con ella. Lalndividualización se obtiene designándbla por.su nom-brg., es lo corriente,o dándoseindicacionespor med-io las que de cuales pueda l]egar a lograrsela determinación;en otras paiabras,si no esüi determinado-elasignarario menosdebeserdeterminablé. primero de los al El autores citados afirma que personaindeterminadaes la que eiiste, pero sin precisión subjetiva dentro de una generalidad, como el 6eneficiariode una {isposición testamenraria"a favoide los pobres o al alma del testador",y cla¡o Qolar ¡e expresaasí sobreel mismo ¡iunto: "personadeterminada lá es que es individualmente designada las iñdicacionesclarasdel testamenro: en de modo que no pueda ser confundida con otra" (Op.cit.pág.331). si el asignatario no es personacierta y determinadala asignaciónse . tiene por no_escrita,se da poi inexistente.sin embargo, la exigáncia de la determinación tiene atenua¿iones, atencióna la finalidad de la-asignación, en y por eso se ha_prescrito que la que es hechapara un objeto de beneicencia vale, aun cua¡¡donc sí deter,xiné quicnessu r¡uiere a faúoreccr c<_¡n Tal ella.

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asignaiión débe habér sido dejadaa unéstablecimiento benéfico, que seráel encargadode cumplirla; si no se designa tal establecimientoes el Poder Ejecutivo quien lo hace,el que debepreferir algunode los del Departamento del testador. La misma validez tiene la asignaciónhecha "al alma" del testador, cuando no deberíatenerninguna,porqueel alma, si se aceptasu existencia, no es sujeto de derechosni obligaciones, se tiene en mente al hacerlaun ni objeto de beneficiencia, pero la tiene porque el legislador la asimila a una hecha con tal objeto, simila¡ a aquella en que no se ha designadoel establecimiento que debecumplirlo, prefiriendotal solución al decaímiento de la asignación;y puedeagregarse de estamanerase consideraque se que satisfacemejor la intencióndel testador,que se suponeera salvar su alma, qu.e con los sufragios y limosnas a gue antiguamentese aplicabanesas asignaciones, menos que el tesstadorhaya especiircadootro modo de a invertirla, como la de hacer con ella determinadas obras de caridad, por ejemplo. También vale la asignación hecha en general a los pobres, en consideración sus fines altruistas, pero como su cumplimientoen forma a directa resultaríasumamente difícil, pues implicaría determinar en primer lugar quiénes son pobres,y enseguidalocalizarlosa todos, está dispuesto que tal asignaciónse aplique a los hospitalesdel Departamentoen que el causantetuvo su último domicilio, o al Hospital de San Salvador,si no hubierealguno en aquelDepartmaento el difunto no hubieretenido nunca o domicilio en El Salvador,porquetal aplicacióna los hospitalesse hacede la maneraque sedisponeen el artículo 991, cuandotalesinstitucionesheredan Pero cuandoel testadordesignacomo asignatarios los pobres abintestato. a de determinado lugar, y ahí no hubiere hospital, es el Poder Ejecutivo quien detemina el modo de hacer el reparto de los bienes adjudicados a esos pobres. Al usar la ley el término "reparto" indica que en este caso lo asignado se entrega directamentea los pobres, no por equivalencia en s_erviciosgenerales hospitalarios a la colectividad formada por los desposeídos, como ocurre con 1o que en general se dejare a los pobres, lo cual constituy-euna innovación de parte de nuestro legislador, pues no apareceen la fuente de donde el artículo se tomó. Pero el Poder EjeCutivolo que determina,según la disposiciónlegal, es el modo de hacer el reparto, por lo que cabía preguntarquién aceptala asigriacióny procede a hacer materialmenteesereparto. jurídica,el23 dfe abril de 1904sedio Parallena¡csaindudable laguna un Decreto Legislativo, por el que se dispuso que en los casos de por.causade muerte hechasen favor de los pobres de alguna asig-naciones_ población, óstos scrán representadospoÍ una Junta ccrr,rpuesta por el

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'"'Cc¡befñador

del Departamenro,el Alcalde Municipal respecrivo y un Delegadodel Cobiemo. Tal Decretodice: "La Asanlblea NacionalLegislativa la República El Salvador, de en de uso de susatribuciones constitucionales, a iniciativade la Corte Suprema y de Justicia.DECRETA:

Art. lo. En los casosen que debacumplirseuna asignación causa por de muerte, hecha en favor de los pobres de alguna población,éstos serán representados una Juntacompuesta GobernadordelDepartantento, por del el Alcalde Municipal respectivoy un Delegado Gobiemc¡. del Art. 2o. El Delegadodeberáser de reconocidanloralidad,Abogadode Ia República o personáque tengaconocimientos Derecho,y repre'sentará en judicial y extrajudicialmente, calidadde Síndicoa la expresada en Junia,la jurídica. que tendrápersonalidad Art. 3o. los funcionarios que tuvieren noticia de alguna de las asignacionesa que se refiere este d'ecreto, deberánponerlo inmldiatamente en conocimiento del SupremoPoderEjecutivo,para los efectoslegales, bajo la multa de veinticinco cicn pesos. a Dado en el Salón de Sesiones Poderl-egislativo:San Salvador, del ¿r veintitrés de abril de rnil novecientos cuatro".Frie publicaclo el Diario en Oficial del 30 del mismo nresy año. Como se ve, esteDecretomodificalo dispuesto el último incisodel en artículo 1039,porquesegúneste,si el testador designado los pobres ha de a un lugardonde hay hospital,el encargado hacerel repartoes esehospital, de mientras que el decretono distingue,ya que solo dice que si la asignación es hecha en favor de los pobresde alguna población(haya o no hospital)estos seránrepresentados la Junta. por También es caso de indeterminaciónde la personadel asignatario, el contemplado como excepciónal principio de que para ser capazde suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión, según el cual las asignacionesofrecidas en premio a los que prestenun servicio importante tienen validez, siempre que lo hagan antes de expirar los treinta años subsiguientesa la aperturade la sucesión, Art.963 infrne. En una asignación de esta clase, lo que va a determinar al asignatarioes la prestacióndel servicio, de modo que será hasta ese momento que se producirá la determinación. Existe, por último, un caso de indeterminación,aunquerelativa, del que ha sidc tratadoespecialmentc e! lcgisladoral concederle e.signatario, por 150

validez. Es'efeomprendido en el artículo 1046, cuando el testador hace una a asignación indeterminadamente susparienf¿.t, no determinando a quiénes de éstos se refiere, pues para tal caso se estableceque se entenderádejada a de los consanguíneos grado más próximo que no hubieren sido instituidos herederoso legatariosen el mismo testamento,observándoseel orden de la sucesión abintestato,y teniendo lugar el derecho de representaciónen conformidad a las reglas legales,salvo que a la fecha del testamentohaya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderánllamados al mismo tiempo los del grado inmediato. Esta disposiciónarmonizabacon el sistemade órdenesde la sucesión intestadaque existíaantesde que se diera la ley de reformas de 4 de agosto de 1902, por la que fue cambiadotal sistema;pero al ocurrir esto se olvidó a modificarla, adecuándola la composicióny funcionamientode los órdenes que entonces se establecieron,lo que da lugar actualmente a varias incongruencias.En primer lugar, porque exige la consanguinidadde los parientes a quienes llama a esa asignación, y, enseguida, porque esos parientesdeben ser lo más próximos en grado al causante. Según el arreglode los órdenesintroducido por la mencionadaley de reformas, el cónyuge sobreviviente,que no es consanguíneo del causante, está formando parte del primero, lo mismo que el hijo adoptivo, conforme adición tácita verificadaen virtud de lo dispuestoen el artículo 24 delal-ny de de Adopción, que tampocoes consanguíneo aquéI,y por esta razón, no obstanteque la disposiciónen exámenordenaque se observeel orden de la que dijera "Instituyo mi heredero sucesiónabintestato, una asignación en universal a Juan Pérez, y lego la fina X a mis parientes", el cónyuge sobrevivientey el hijo adoptivo no tendríanningún derechoa esa finca, por Tampoco seríanllamadosa ella todoslos no serconsanguíneos causante. del parientesdel segundoorden, que sí son en su totalidad consanguíneos del causante, su caso,pues sólo lo seríanlos que de entre ellos estuvieranen en primer grado de pa-rentesco con el causante, o los que estuvieran en ya segundogrado si no hubierandel primero, y así sucesivamente, que este orden presentala particularidad de estar formado por parientes de diferentes grados, por manera que sólo concurrirían a esa asignación los de grado más próximo, no todos los que están formando ese segundoorden, con lo que ya no se estaía observandoel orden de la sucesión intestada como ordena la misma disposición, todo lo cual eüdenciaría una injusticia por una parte y una contradicción por otra. no Esasincongruencias existíanantesde las mencionadas reformas,de las cuales la del artículo 1046 únicamenteconsistióen introducirle la frase "que no hubieren sido instituidos herederos o legatarios en el mismo

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l('st.lrlrr'nto". pucs en lli ép&"f''..interior aquéllas, la que regíala sucesión a en It'gitinraria cl rest:rnrniaria restringida,' cónyuge sobñviviente era el lusignat¡rrio frrrzoso, tenía derecho a- la ilamada rptirción conyugal';, poi nr¡nem q.ue en la parrede libre disposiciónse habia hechouna as'ígnación si indc'tenninadanlentélos parientes,'en asignación a esta ciertamente tenía ño d('reclropor_no consanguíneo causante, ser p"ero resultaba del no perjudicado poftl'.rc tenir su porción.conyugal. En ese riempo, pues, al éxigir la consunguinidad no-seperjudicaba nadie,ya que, por otra parte,noiabía a sido insrituidala adopóióir; precisamente, dablb suponer y es que con toda intenció' se exigía, irara eiciuir de la asignación hecñaen esa fomra al c()nyr¡gesupérstite,quien ya había sido favorecido por la ley con la rnt'rrcionada porciónconyug:rl, que era una asignación foizosay como tal se suplurst cl festador Ia habíahecho. no I\Íientrasactualnrente, cónyuge a quien no se hubierainstituido un hr'rcdero o legarario , en virtud de tá libre téstamentifacción, el mismo en lestanlento que sehaceunaasignación en indeterminadamente parientes a los ¡lo te¡rtlría derecho a parte alguna de esa asignación; sólo podiía pedir alimentos. Paraevitar esteperjuicio,que actualrñente recaetambiénsobreel hijo adoptivo, cuando sé sirprimieion las asignaciones forzosas y se refomtaron los órdenes, colocando al cónyuge"sobreviviente entre ¡os suce::iblesque forman el primero, debió iefórmarse Ia disposición en comento, en el sentido de que lo que se deja indeterminadamenre los a paricnler-. entenderá se dejadóa laspérsonas llámadas la sucesión a intestada que no hubieren sido insrituidasherederoso legatariosen el mismo testamenro,. según /o.s órdenes establecidospor lá ley, suprimiendo la expresión "a los consanguíneos grado más'próximo.-Debédesaparecer de asímismo la referencia gradode párentesco, al pbrqueen el funcionarniento de.los órdenes,.ya se aplica la r'eglaque esiabréce que "el parientemás lo proxlmo en grado al causante excluyeal más lejano",principioconformeal cual funcionaban antes,debido a qúe su confoimación no e'raespecíficaen cuanto a los parientesque comprendían:se llamaba,por ejemplo,en uno de ellos, a los colaterales, pero de enre ellos sólo sucedían máscercanos los en grado 4 causante, modo que, si existían hermanos, de estosexcluían a los tíos, a los.primo.s.herrnanos a los primos segundos, qre en estalínea se y yá comprendía también al sexto grado de consanfuinidad. . Sin.embargo,con baseen el anterior análisisque del artículo 1046 se acaDa hacer,se p-uede de sostener que aunquela ley se siga refiriendo a los consa-nguíneos, tambiénel cónyugésobreviviente el hij"oadoptivotienen y derechoa unaasignación hechaináeterminadameníeloíparierires, a cuando no han sido instituidos herederos legatariosen el mismo téstamento. o Es muy impof3r¡te observar que en este artícuio se introduce una

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alteración en el funcionamiento.de=1os,oérdenesla sucesiónintestada,que de consiste en que, como quienes tienen derecho a una asignación hec'ha indeterminadamente los parientes,son los llamadosa la sucésión a intestada (con el requisito negativo-que mencion_a ley), segúnlos órdenesque para la esta se establecen, puededarse el caso de que bn el órden que le corréspónde suceder sólo exista uno, y en este supu-esto también ti^enen derecÉolos parientesdel siguienteorden. Esto no ocurre cuando los órdenesfuncionan en una sucesión..intestada, es lo normal (en el casoque estamosviendo que se están aplicando a una sucesión testamentaria) dbnde, con un solo en parienteque existaen el orden preferenteya no suceden los que estánen el que sigle.- Se dice que esta variante se-debea que hay qie atenderla intención del testador, que es la de dejar la asignación sui párientes, en a así plural, o sea a varios, lo que no se cumpliríá si en este c'asolos órdenes funcionaran normalmenteresaltoque cuandola ley hablade la certidumbre - Es necesarioponerde y determinación del asignatario, lo hace en el iíturo que rata "De las asignaciones testamenta¡ias", el primer a¡tículo de las "ReglasGenerales", y el 1039, comienza diciendo: Todo asignataio testa¡nentariá deberáser una pesonacierta y determinada...", por lo cual podría creerseque cuurdo se trata de sucesores j abintestatono se exigen iales requisitos lo cual seía erróneo.Lc-r pasaes que un sucesorabintestato nuncapuedeser incierto ou.e o indeterminado, porque la ley, en los órdenesdel primeró al sgxto,llama a suceder. los.parientes causante, a del que al pfobar su p¿rentesco estarán probando_también son personas que ciértasy-determinaáas. Dicho de otro modo, sólo quien sea peisona cierta y determinada puede probar su p¿Lrentesco, lo que no hay necesidad por enronces qua la ley éxija tales de cualÍdades forma expresaa un sucesorabintestato. en Menos puedendarse la incertidumbre o indéterminación tratándosede los sucesoresa que se refiere el último orden, la universidad Nacional y ros hospitalei. Se sobreentiende todo sucesor que abintestato persona es cie.ta y determinada. .. . 58, REQUISITOS OBJETIVOS. A los requisitosobjetivospara Ia y?tiQrzde Ias asignaciones, cuyo conceproya se dio, se refíere al artículo 1048 c. Prescribeque toda asignacióndebe;á ser, o a título universalo de especiesdeterminadas que por las indicacionesdel testamentopuedan o cla¡amente determinarse, o-degéneros cantidades y que igualmentelo seano puedan serlo. si no fuere así,la asignációnse tiené poino escrita, poinó hecha. cuando la asignación a título universal, es cuandosu objeto es todaIa . herencla una cuotade ella, en sí misma lleva la determinación. o Bastacon que el testador d.igaque deja todos sus bienes(o toda su herencia) una o

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cuota de ellos (o de.ella):,ñ;-qllft":;0,..Ir1ás".personas, que se de la para determinación, para que se tenga por hechá, pues esü en dejar toda la herenciao unecuota de ella a una o más personas. l-a verdadera importancia de la determinación se presentacuando se trata de legados. Obsérveseque es aquí donde la,ley la-requiere en forma expresa,al decir "o de especies determinadas qué por las ihdicacionesdel o tesamento puedan cla¡amente determinarse, o de géneros y cantidadesque igualmentelo seano puedanserlo", con lo que nítidamentese hacealusióna los. legados de especle y a los legados dc géneio. Estó obedece a que el objeto de los legados consiste en cosas singulares,en bienes que forman parte del causdalrelicto singularo particulamente considerados; si estoes y asi es necesario determina¡los, individualizarlos de entre los otros que forman partedel mismo caudal,ya seala determinación completao relativa, ya consista en género y en especieo sólo en 'género.Pero cuando la determinacióneiúnicamente geirérica,el géneroáebe referirse a una sola clase de cosas.Al respectoClaro Solar (Op.cit.píg.358) dice: "Un género puede comprender varios subgéneros,o clasesdi,stintasunas de otras, o pu-ede referirsea una sola clasede cosas;puedeser ilimitado, o limitado. La asignaciónno puedereferirsea un géneroilinlirado,porque comprendería lndtvlduos srn valor cieno: así la asil:llaciónde un anintal carecería en absoluto de valor puestoque puede.efárirse a una mosca,por ejemplo; así, la asignación trigo, sin nrásespecificación, de tampocotendía valor por no podersesaberIa cantidadde trigo. Cuando se habla de cantidades. se hace referencia en la citada disposicióna las cosasfungibles,como el dinero, los granos,las bebidas, que se determinan por su cuenta o número, peso o medida: cien colones, -litros cincuenta quintales de maí2, veinticinco de vino. Esta es la determinaciónque debe hacer el testador;si no la hace,debe al menos dar indicacionesen el testamento para poder hacerla, lo que se veránalgunos de ejemplosal trata¡de las asignaciones dtulo singularo legados(infra #62). a Pero si la asignación está destinada a un objeto (objeto-fin) de beneficencia expresadoen el testamento,sin determinarsela cuota, cantidad o especiesque hayan de invertirse en esa finatidad (como si se dijera "Dejo aoirozpara la alimentación de los enfernros del hospital Rosales") la asignaciónsí vale, a pesarde la indeterminación su objeto, en atencióna de su finalidad benéfica, y en esre caso es el juez quien dótermina la cuora, cantidqd -en el ejemplo dado- o especies,quien para ello debe tomar en consideración la-naturaleza de la finalidari, las otras disposiciones del testador,quien puede haber hecho más legadosde la misma clasede cosas, y.las fuerzasy capacidad(cuantía)del parimonio dejadopor el causanre, y otr previamente al representante la entidad benéfica o a un defensor de

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especial si no lo tuviere, y a los herederos,poreue_:son.quienes pueden salir afectadospor la decisión que aquél tome. El procedimiento a séguirsees el llamado "con conocimientode causa",puesasí lo da a entenderlá audiencia prescrita, y ademiísno se trata de resolver alguna controversia. Si al objeto de beneficiencia no se expresa en el testamento, la asignación sí debe tenerse por no escrita, pórque entonces habria una indeterminación absoluta, tanto del asignatario como del objeto de la asignación. A la determinación del asignatario se le denomina determinación subjetiva,y a la de'Ia asignacióndeterminaciónobjetiva. 59.- OTRAS REGLAS GENERALES. Antes de procederal estudio en particula¡ de las asignacionestestamentarias, conviene puntualizar, ademásde las ya examinadas, otra seriede prescripciones que son comunes a todasellas. Las disposiciones testamentarias debe da¡las a conocerel testadoren forma clara, de palabrao por escrito,entendiéndose esto se refiere a la que manifestaciónque hace al notario o funcionario que hace sus veces,en el acto testamentario abierto -en el cerrado siempre las escribe y sólo se conocencuandoel testamento abre- en ningunamaneraa un testamento se verbal, que nuestra legislación no admite. Si una disposición no la da a concoer claramenteel tesstadorno vale, como en el caso de que sólo se limitara a responder preguntas sobreella, con señales. Art.lM3. Si la disposicióntestamentaria estuviereconcebidao escrita en tales términosque no se sepa.a cuál de dos o más personas querido designarel ha testador,como cuando le deja un legado a su sobrino Juan Pérez, sin dar más datos o señas personales,y resulta que tiene dos sobrinos de ese nombre, la cosaasignada dividé entre dicñas personas igualespartes, se por lo _cual es más justo que decidir que no vale la disposicióñ, por indeterminación del asignatario,como lo hacen orras legislaciones.Árt. 1047. No valen las disposiciones captatorias, entendiéndose legalmentepor tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienei a condición de que el asignatariole deje por testamento alguna parte de los suyos.Una persona captadola voluntad de otra cuandola ha atraídohacia ha sí, cuando la ha inclinado a su favor, y esto tiene íntima relación con el dolo civil, porque a estese llega mediantemaniobrascaptatorias fraudulentas. En la inc3pacidad delminislro de cualquierculto y del médicode cabecera que a se refiere el a¡tículo 966,1acaptaciónde la voluntad se presumede derecño, porque indudablemente sido verificada de palabra.Pero una disposición ha testamentariahecha bajo la condición mencionadalleva en sí misma la captación-concretada esacondición-. Esta no sólo no se puedeimponer en sino que si se impone invalida la disposición;es decir, no es el casode que sl se rmpone se mira como no escrita, en el . cual valdría. la 15-5

disposición como pura y simple;, sino que.,,a*".¡i*r,*pefExla., invólida la $sposición, siendo por óonsigüiente grav_ela consecuencia de que se imponga. .A" primera vista no parece que haya motivo pÍra esta diástica sanción_civil,lrero como, si el asignátarioóumple la iondición, el que resulta¡á beneficiado será el testador que sobrevivi, esto puede provocar en ambos el deseo de que el otro sea el que muera primero ("votüm mortis") que podría exteriorizarse en atentadosóontra sus vidas, la ley decide que las disposiciones captatorias no valen, ninguna de las dos: ia que lléva h expresadacondición y la que se hiciere en cumplimiento de ella. Art. 1042. Si el cumplimiento de una asignación se deja al arbirtrio de un heredero o legatário, a quien aprouecñare rehusarsticumplimiento, dicho heredero o legatario será obligádo a lleva¡la a efecto, a ménos que pruebe justo motivo para no hacerlo; pero si del hechode rehusa¡lono lé resulta¡e ningún provecho, ni a sus ascehdientes, descendientes, hermanoso cuñados ni a su cónyuge, no puede ser obligado ajustificar su resolucióncualquiera que_sea, Art. 1049. El ejemplo seríael siguiente:"kgo a Pedro la cantidad de diez mil colones,y serámi heredero Juánquien a su arbitrio decidirá si se los entregao no". Como debe entenderse que el heredero legatiLrio cuyo arbitrio se ha o a el cumplimiento de la asignación, también a quien se le ha es lejado lmpuesto el gravamen, porque de otro modo no podría cumplirla si así lo decidiera, no se comprende cómo es que de rehusarsu cumplimiento puede no resultarle beneficio. Para obviar esta dificultad se ha recurrido a un elemento extraño a la disposición, tal vez deducidode lo que dice el inciso a no ¡egu1d9. Se sostieneque el neg¿rse cumplir la asignación le produce beneflcio cuando el testadorle ña puestouná alternativa, cuandole ha dicho que si no enftega la asignacióna la persona primeramente indicada,la debe gntleg?r a otraque también se le señala,como en el siguientecaso: "Lego a Pedro Ia cantidad de diez mil colones, y serámi herederoJuan quien á su a¡bitrio decidirá si se la entregao no; si-decideno entreg:írsela se-ladeberá entregar al Hospital Rosales". Pero esto no resuelveel problema, porque sjempre entregala asignación,no a Pedropero sí al hospifal.El casobe <iue de no entregarla a nadie no le resulte provecho, no-existe. Lo anterior demuestraque la disposición legal que tal-cosa prescribees de las llamadas "perplejas". Según el inciso segundo,si el testadorha dicho "Lego mi automóvil a Pedro, pero será mi heredero Juan quien decida si se lo entrega o no; si no se Io entrega a Pedro se lo deberáeñregar a Luis", siendoéste hermanode Juan, y efectivamentea quien se lo entregaes a Luis, deberáprobar un justo motivo por el q,ue no se lo enfegó a Pedro, porque se reputa que al entregárselaa su hermanc le ha resul¡adoprovecho-indirectamente.

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El artículo 1050 prcscribe que la asignación Que'.;pgB*'&h@*.d. asignatario se transfiere a distinta personarpor acrecimiento, sustitución u otrá causa, lleva consigo todas las obligaciones y cargas trarsferibles, y el y derecho de aceptarlao repudiarla separadamente; que si una asignación, las por estar demasiadograváda, hubiere sido repudiada por toda_s personas o llamadasa ella por el testamento la ley, sedefiere en último sucesivamente lugar a las personasa cuyo favor se hubierenconstituidolos graviímenes. Sobré esta disposiciónlegal cabe observar,que en el inciso primero los términos "transfiete" y "transferibles", deben ser sustituidos por porqüe no se trata de actos "transmite" y "transmisibles", respectivamente, entre vivos,- aun cuando en los casos de sustitución y acrecimiento el a que faltó nadatransmite,pero síhay fansmisión del causante la asignatario pesonadistintaque recibe la asignaciónen lugar de aquéI.Despuésde decir que la asignación se transfiere a distinta persona por acrecimiento o sustitución,la disposiciónaglega "u otra causa",como si esasinstitLtciones fueran "la causa" de que la asignación se transmita a distinta persona, asignación a otra cuando no son más que los medios por los cuales pasa la-la indignidad, la persona; la causa es la repudiación, la incapacidad, premuerte,la nulidad o invalidez de la asignación,que dan lugar a que el entender otro medio por Por eso,por "oEa causa"debemos asignatario/alte. el cual la asignaciónse tr&nsmitea distinta persona;ese otro medio es el de del o derechode transmisión transmisión derecho opción. de Pa¡a la debida aprehensión lo dispuestopor el inciso primero de este artículo, es necesariohacer varios distingos. Si la asignación que se de transmitea distinta persona,por cualesquiera los medios indicados, estabagravadacon obligacionesy catgas,estaspasan a esa otra persona, Hay obligaciones quien quedaráobligadaa cumplirlas, si son transmisibles. y cargasque no se transmiten,debido a que son intuito person¿, porque para imponerlos al asignatarigque faltó se tuvo en consideración su calidad o como cuandosiendopintor sele habíaimpuestola cargade apiitud personal, hacer un retrato. También lleva consigo la asignaciónque por faltar el asignatariose transmite a distinta persona, el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente.Hay casos en que la persona a quien se transmite una asignaciónque estabadestinadaoriginalmente a otra, y no la recilg porque falta, también tiene derecho personal en la misma sucesión. Por la consiguiente,tiene dos asignaciones, que le correspondepor derecho propio y la que le viene por acrecimiento, sustitución o derecho de iransmisión,pudiendo entoncesaceptaruna y repudiar la ofr'a,o aceptaro Esto siempre oculTe repudiar ambas;esto es lo que significa separadnmente. por la naturaleza la institución,mas no siempreen la de en el acrecimiento, de sustltución en el derecho transmisión. v

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repudiar ambas; esto es lo que significa separadanenr¿. Esto siernpreocurre en el acrecimiento,-por la n'atural"eza lí insiiñi¿;: de sierirpreen ta sustitución y en el dérecho de transmisión. "rr;; sobre el acrecimientoy la sustituciónsevolverá más adelante; aquí se tratará únicamente del derecho de transmisión,o trairsmisión del derecño de - - opción, cuyos principios ya se estudiaron,supá n¿. el . Supóngase caso de un matrimonioque tieneun hiio. Al fallecerel padre., que ha instituido herederosuniversalés la esposay al hijo, a cada a uno de estos Ie corresponde mgdio de la herenciaisi lá madie,'qu" r,u -u¡1 hecho testamenro favbr del hijo, fallecesin haberacJpiad; ñp;di"dr'i; a parte de Ia herencia que en ia sucesiónde su espóso le"fcoriespondía, sabemos que el.derecño de aceptar o repudiar -un medio- lo tnrnsmirea su hijo, por lo que a'éstele córresponden'dos "ru'pr.t" porciones la en de su padre: un medio por derechopersonaly'un medio por l:l::,.t" derechode transmisión su madre.Estasdos pbrciones, aplicación de en de Ia disposición comenracla, pue<ie las acepta-r ópudiar sép-uáun'ente. si o dado,el padre.léhubiera cigjldotodara te.eniia a su esposa, :.'.^"J,:lf!"sro y lalreceen las mrsmascondiciones, tambiénhay derecho transmisión de a su hij<1, pero co¡nr) no,hay <ftrs asignacíon"r, p"i.1ó que no había lavl¡1¡te propraparael h.qJo, tienesentido_que esrecasose hablede que no - en lllrl.,-njt ta puedeaceptaro repudiar "sep:radamente ". según el último inciso der artícuro 1010, la asignaciónque por . demasiado gravada hubieren repudiado todas las p"rsoní, iucesiuamente uamadasa e[a por el testamento la ley, se deferiráen último lugar a las o personasa cuyo favor se hubieren consiituido los gravámenes. cñando la ley seretrere a "la asignación"que estádemasiado grávada, de entenderse ha que es al.asignatario al que ie le han impuesro"demasiádos gtaue-énei, esto es' obligaciones y cargas que debe curirprir si acepta la asígnacion;no se trata aquí de orra.clase gravámenes. testador dicho, pór ejempto, de EI há que el asignatariotiene-quefagar la operaciónquinirgíca de'juan,"cosiea¡ superioresdé pe¿rro pasarles y una pénsióñarimenticia'a ñi;t l.l::L"^digrt al aslgnatario, en vista de esa cantidad de gravámenesque el l^ "^_tgqo., testador le ha.rmpuesto,repudia la asignación,y así puédenpor el mismo rep udl arla rodos aquellos.que por.fal ta de aqué[ estaban I Iamadospor Tgt]y: eI testamentoa recibirla (como los sustitutos), ii ese derechopasa aios y herederos abintesrator1¡¡tos también la repudiarí,sedefiere ,itii-ó r"Áar a Jgqn, Pedro, Luis y Diego, que son las^persoiasa cuyó "" iu'uo. están ios gravámenes. Estos, pue-s, a quienes je defiere en' último lugar ia asignación, son acreedóres testamentarios,no acreedoreshereditarioi, que es cosadiferente. Larazónque seda para tal soluciónes aceptable. Consi^ste en que' en realidad, el testadbr no se proouso favorecar al asignatario, sino a 158 .

Pero no dej1d9.so,l.rg*:iái;: los las personasa cuyo favor le impus_o graviímenes. se porque a los acrcedorestestamentarios les está dando el tanto insólita, ca¡ácter ¿e hertdeios o legatarios, según el caso, y es sabido que la ley sólo llama a aceptaf o repudiar una asignación,que es en lo. que consiste la delación, a'las persbnas que tien-en vocación sucesoria, voluntaria o no legítima, y los beñeficiadoscon esos gravámenes la tienen, a menosque que en ese momento la ley los inviste de esa vocación. se-entienda El casoque recién se ha explicado es muy diferenteal que contempla hereditarioslos que aceptan el artículo 116b, en el que son lós acreedores llegado el momento. por el deudor, como 1o veremos Por último, el legislador sientaun principio de enorme importanciaen que sobrelas reglasque da acercade la Establece la sucesióntestamentaria. prevalecerála y efecto de las disposicionestestamentarias, inteligencia siempreque esavoluntad no manifestada, voluniad del iesstadorclaramente Esto se oponga a los requisitoso prohibiciones.legales. significa que las y de ésainteligencia efe9t9de las disposiciones reglásqüe la ley da'acerca éstepuede son sólo supletoriasde la voluntad del causante; testamentanas, decidir lo contrario de lo que expresala norma legal, siempreque esanorna no seaimperativao prohibitiva. lo En un segundoinciso, el artículo 1051, que es el que establece más a ha del iestamento de esta¡se anterior,prescribeque en la interpretación real qué a la voluntad declarada,que hay que buscarcuál es la la volunt^ad que ha usado. intención que el festadorha querido plasmaren las palabrasIgual ocuúe en la interpretaclónde los contratos;no así en la iterpretación dé ta tey. Dice ese incisó que para conocerla voluntad del testadorse estará más a lá substanciade las disposicionesque a las palabrasde que se haya servido; 1oque importa es la intención y no las palabrascon que la expresó. 60.- ASIGNACIONES A nTtiLO UNIVERSAL. La asignaciónes a título universal cuando su objeto lo constituye o toda la herencia,o una a o cuota o parte de ella; los beneficiariosde ella son sucesores asignatarios título universal -herederos- que pueden ser herederos universales o de herederos cuota, como ya se explicó (supra#3). En ciertascircunstancias también se les llama heréderos de femanente universales y herederos de remanentede cuota. Se caracterízanpor recibir o la totalidad del patrimonio del difunto o una cuota del mismo, aunqueel testador,los haya designado con el nombre de legatarios,como cuando dice que "Iega todossus bienesa Pedro". Este no es legatario sino heredero universal, apliciíndose aquí el principio de que pala-¿onocerla voluntad del testadorse estará más a la iubstaircia de ias riispcsicionesque a las palabrasde que se haya servido.

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los herederos representanla persona del testador para sucederle on,+::. . texlossr¡s derechosy'obligacionestransmisibles. Esto'significi que tos herederos no sólo sr¡ceden'aIde cujtu en sus bienes, sino qlre mmbién son sus rcpresentuntes, confinuadores su personalidad, por estarazón el los y tle patrimonio del difunto se confundecon el |atrimonio prb¡iio del heredero, por lo t¡ue éstequedaobligado a sarisfacer fodasIas ¿eú¿ai que aquél tenía, rlr¡nrla(lÍlmente,hasta con sus propios bienes,diciéndoseentoncesque el heredero tiene r¡na rcsponsabilidad"ultra vires hereditate",más allá áe las fuerzrs de la herencia,salvo que aceptecon beneficiode inventario,casoen el cual su responstrbilidad sbhmerue"intra vires hereditate". es

son también obligados los herederosa satisfacer entre todos ras obligaciones q.uese constituyenpor el testamento mismo, llamadas"cargas testitnrenti¡rias", cuando el testador las ha impuestoa alguno o algunos=de no elkrs.en particular-o a algún legatario,cargas que e-stáncon"stituidas principalmentepor los legatios; soñ los ejecutdres las disposiciones db del test¡{.lor, ello descle que se suprinrió de nuestro derechb positivo la institt¡cion clel albaceazgo (los albaceas);y administran los biene s heredituios de consunocuándosorrv¿rios. Tunlbién srln, segtin nucstralcy (Art. ll6ó) rcprcsentantes la de sucesitin, cual no es. lo nluy propio,.poi.¡ue suce la sión,énte ndida aquí esta palabraen sentido objetivo, conro herehcia, es persona jurídici y mal no puede entoncestener representarltc, de ser peisona que ¡urroica sería un representanre legal. Cuando los heredeios demandan son-demandados o por accionesrelativas a la herencia,no actúancomo represenranres ella, sino de en su carácterpersonal,pero estánlegitimadosaCdvay pasivamente pam 'herederos, accionar en calidad de frrque continúania- personalidaddel difunto, de podg quel 19que era un d-erecho para éste es derecho de elros, y lo_que era deuda u obligación para el causante, deuda u obligación dé es ellos, observi{ndose esterespecto a que en el inciso final del artícuio 283 del código civil,.nuestro legisladorpreicribió conectamente que la acción para el reconocimiento forzoso del hijo natural, podrá ejercitarse contra los -contra -representada herederos del supuesto padre, no su sücesión por sus herederosDebe tenersepresentela advertencia que como aquí seestátratando de oe las aslgnacronestestamentarias, ha dicho que los herederos,según se nuestra ley, representan la per-sona testador, Éro esto no significa del lue cuando se trata de una suclsión intestada no representenal ca-usante; ios herederos representan la persona del causante, naya o no haya hecho testamento. cuando el testador llama a la sucesióna un asignatarioen términos ge--

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:..;,:r¡-n:'+Ilttra.les; sin designarlecuota,("sea Fulano mi heredero","dejo mis bienesa Fulano") ese asignatarioes herederouniversal;pero si el testadorha hecho asignacionesde cuota, el que es llamado en términos generales está de concurriendo con herederos cuota, y naturalmenteseentiendeherederode . la cuotaque con las designadas el testamento completela unidado entero, en en cuyo casolo que en realidadrecibiráseráuna cuota,pero la ventajade ser llamado en esos términos generalesestá en que, si alguno o todos los asignatarios cuota con quienesestáconcurriendoel que fue llamado en de porqueno quieren o no pueden esaforma, no recibenla que les corresponde recibirla, ella acrece al que fue llamado en términos generalesporque es heredero universal ya que a él no se le designó cuota; si se le hubiera designadocuota, las otras no podrían acrecera la de é1, según se verá al estudia¡el acrecimiento. que Los instituidos términosgenerales no designan cuotaspueden en ser varios, y entoncesdividen entre sl por pafies iguales la herenciao la parte de ella que les toque.Dividen entre sí toda la herenciacuando no hay con herederos cuota; de de asignatarios cuota,cuandono estánconcurriendo y dividen entre sí la parte de la herenciaque les toque cuando sí están con asignatarios cuota.Si el testador de dice: "Dejo mis bienes concurriendo por son herederos universales, a Juan,Diego y Luii", estastres personas que han sido llamadasen términosgenerales que no designancuotas,y dividirán toda la herencia entre sí, por partes iguales, porque no están concurriendtj con herederos cuota;y si dice: "Dejo un tercio de mis bienes de a Juan, y sean Diego y Luis mis herederos", sólo Diego y Luis son y herederos universales, como estánconcurriendo con un herederode cuota, lo que dividirán entre sí por partesiguales será la cuota que resta para completar la unidad, o sea dos tercios, que es "la parte de ella que les toque". Si la cuota de Juan no tiene efecto, porque no quiere o no puede recibirla, acreceráa Diego y Luis, que para eso, para esa eventualidad, que fueron llamadosen términosgenerales no designancuotas.En estecaso es que cobra importanciaque la ley los tenga por herederos universales;si las cuotasque se les dejarona los otros asignatarios surtenefecto,el que fue generales quedacon la calidadde he¡ederode cuota, llamado en térn-rinos se la que faltó paracompletarla unidado enterode la herencia. Cuando el testadordivide su herenciaen parteso cuotas,que pueden ser igualeso desiguales, personas quienesasignaesaspanes o cuotas las a se llaman herederos cuota, y al igual que los herederosuniversalesson de asignatarios a título universal, pero se diferencian en que entre los asignatarios cuota no hay derechode acrecer, mientrasque sí lo hay entre de los herederos universales. Peroentre los asignatarios una misma cuota sí de hay derechode acrecer, como cuandoel testador dice: "Dejo un tercio de mis bienes a Juan y Luis, un tercio a Pedro y un tercio a Diego"; entre Juan y 161

:::*;üis hay derecho de acrecer, porque están llamados a la misma cuota, de :1.::: modo que si falta cualquiera de ellos el tercio completo le queda al otno. Puede ocurrir que cuando el testador haceasignacionesde cuota, estas completen la unidad, y no obstanteinstituye un herederouniversal, o asigna el remanente, cuando la reaüdad es que ya no queda nada para el heredero universal, ni hay ningún sobrante o remanente porque las cuotas hechas completan la unidad o entero de la herencia. Por ello en estos casos la ley prescribe que nada tend¡á el heredero universal o asignatario de remanente. Esto parece obvio, por lo que no se ve la necesidadde que la ley lo diga; aunque no lo dijera nada recibiría el heredero universal. Pero nuestro legislador ha querido, y esteno es casoúnico, enfatiza¡esta solución,qqe es diferente a la que se había adoptadoantesde que el artículo del Código Civil de 186Ocorrespondiente al actual 1082, se reformara. Esa rcforma se operó por ley de lo. de ma¡zo de 1866.Antes de ella se establecía:"Si las cuotas designadasen el testamentocompletano excedenla unidad, en tal caso el heredero universal se entenderáinstituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el número total de herederos; a menos que sea instituido como herederodel remanente,puesentoncesnada tendrá". Eso significaba que al caso en que el testadorhabía repartido toda su herencia en cuotas, y sin embargoinstituia otro asignatario,se le dabandos soluciones, según que a ese otro asignatariose le hubiera instituido en términos generalesque no desrgnan cuotas(An.1079) o como he¡ederodel remantente (infra #61). Si había sido instituido de un modo general se le daba una parte de la herencia, que se sacabasegún la regla que en la disposición transcrita aparecía,regla que implica una disminución en las cuotas dejadas por el testador a los otros asignatarios; pero si había sido instituido como heredero del remanente, nada se le daba, precisamente porque no había remanente.La solución del casoanterior a este sejustificaba mediante una presunción: se suponía que si el testador, después de haber asignado toda su herencia en cuotas, instituia un heredero universal, manifestaba con ello su voluntad de que a éste le correspondiera algo de la herencia Caso diferente, comprendido en el mismo artículo 1082, es aquel en que el testador, al hacer la distribución de su patrimonio en cuotasexcede la únidad. Cuando se presenta esta situacióñ, el exceso se rebaja a los asignatarios de cuota a prorrata de las respectivasasignaciones.Supóngase que el testadorasigna uñ tercio de sus bienesa Juan, un tercio a Pedro y un medio a Diego; al sumar estas cuotas se verá que el testador excedió la excesode un sexto debe rebajarse unidad en un sexto. Por consiguiente,este a prorrata de un tercio, un tercio y un medio. De las operacionesmatemáticas

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-..:9u€-..son,:rnecesarias ello se ha deducido una regla, que consiste en para reducir las cuotas hechasa un mínimo común denominador,que en el caso propuesto sería seis, con numeradores dos, dos y tres, respectivamente de (esto sumado da el uno un sexto que se tenía antes); enseguida el denominador(seis) se sustituyepor la sumade los numeradores(sieteen el ejemplo), manteniéndoselos mismos numeradores, de donde resultan nuevas fracciones de dos séptimos, dos séptimos y tres séptimos, que sumadasdan la unidad; siete séptimosigual uno. Como se ve, al hacer la rebaja, las porciones resultantesson más pequeñasque las hechas por el testador,porque en cuantasmás partes se divida una cosa, más pequeñas son esaspartes(M.SomarribaU.: op.cit. pág.2ñ). 61.- HEREDEROS DE REMANENTE. Entre los asisanatarios rírulo, a universal también se suelen comprender los llamadol "herederos de remanente"porque son los que reciben lo que sobradespuésque el testador ha hecho otras asignaciones pero sin completar la unidad o entero de la herencia,pero que, en realidad,o son herederos universales son herederos o de cuota. Pueden ser testamentariosy abintestato,y ambos, herederos universales herederos cuota. o de Los herederos ¡emanente de abintestato resultan cuandola sucesión s e parte testaday parte intestada. modo que de ellos se puede hacer la De sicuienteCLASIFICACION:

d

universales Herederos de universales Remanente. abintestato
{

testamentanos
{

de cuota

de cuota

1 ( tl

:

L-os,hÉred€seF.#.#;1Éman€nte testarrlentadosestán comprcndidos en nuestra.ley en el-artículo 1080 C., cuando 4ice que si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los bienes y todas las asignaciones, excepto la del remanente,son a título singular, el asignatario del remanente es heredero universal, resultando así los herederos de remanente testamentariosuniversales;y al continuar diciendo que si algunas de las otras asignaciones son de cuoias, el asignatario del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad, tenemos los herederosde remanentetestamenta¡ios cuota. de A los herederosde remanenteabintestatoserefiere el ardculo 1081 del mismo Código, al expresar que si no hubiere herederosuniversales sino de cuota, y las designadas en el testamenrono componen tdas juntas unidad entera, los herederos abintestato se enúenden llamados como herederosdel remanente; y como ese remanente es una cuota, tales herederos son de -dice a continuación-no remanenteabintestatode cuota.Si en el testamento hubiere asignación alguna a título universal, los herederosabintestato son herederos universales, con lo que se tienen los herederos de remanente abintestato universales.

El que los herederosde remanente seantestamentarios abintestato lo o depende del testador: los primeros se dan cuando asígna el remanente,y los sequndos cuando no lo hace, dando lugar con esto a una sucesión parte testada y parte intestada. En dos casos la ley dice que los herederosde remanente son he¡ederos universales:cuando el testador sólo ha hecho asignacionesa título singular (legados)y disponedel remanente, cuando y en el testamentono hay asignaciónalgunaa título universaly el testadorno dispone del remanente, o sea, que en este otro caso también sólo hay legados, pero el remanente no se asigna a nadie. En el primero, el o los asignatarios del remanente son los he¡ederosuniversales,y en el segundo, lo son los herederos abintesta¡o. Como tales herederos universales es evidente que tenddan derecho a los bienes que el testador había asignadoa úrulo singular, cunndo esrcs asignaciones tuvieren efecto. no Cuando el testador ha hecho asignacionesde cuota, aunque también haya hecho alguna o algunas a título singular, los herederosdel remanente, testamentarios o abintestato segúnque aquél asigne o no eseremanente,son herederos de cuota. Como tales parecería que sólo a esta tienen derecho. Mas, según don Luis Cla¡o Solar (op. cit. Tomo Décimo Quinto "De la sucesión por causa de muerte". Vol. VII de la Edición Facsimilar, Editorial Jurídica de Chile, 1979- Pá,gs. 27-28) si las asignaciones cuorashechas de por el testador no tienen efecto, esascuotas correspondena los herederosdel remanente,testamentaricso abintestatosegúnel caso, no obstanteque ese

t&

remanenteconsisteen1'¡i¡,tü:otra:'ql#¡aba?a¡a completar la unidad; por eso "el llamamientoal remanente difiere en esto del llamamiento a determinada esta es su ventaja.Se concluye.que los llamados cuota", y -acotamos"herederosde remanente.testamentarios abintestato,de cuota", tienenel o de cuandolas asignaciones cuota o a titulo universales carácterde herederos no por singularhechas el testador, tienenefecto. Es importante advertir que cuando el testador instituye herederos en no universales, puedeexistir ningún remanente; tal caso no puedendarse ni los herederosde remanente,ni testamentarios abintestato. a 62.- ASIGNACIONES A TIruLO SINGULAR. Las asignaciones son los legados, antiguamentellamados mandas,.que en título singular que algunoscásosy debido a-ciertascircunstancias._ ya. se mencionaron, diversos nombres: y reéiben doctrina¡iamente en algunas legislaciones. y vicelegados prelegados. sublegados, Los beneficiadoscon una asignación de tal naturaleza son los y en al que no suceden testador todos susderechos obligaciones legatarios, sino únicamenteen la especie trinsmisiblés, porque no son herederos, de determinada-cuerpocierto- o indeterminada cierto género que aquélles que expresamente o de ha dejado,y sóloresponden las obligaciones, cargas, 'su al se les hayan impuesto; no representan causante,no continúan personalidád. Pero lo anterior se entiende sin perjuicio -de que en ileterminadoscasospuedenresponderen subsidio de los herederos,lo que para no ocurrecuandoal tiempode abnrsela sucesión hay en ella lo bastante hereditariostienen En pagarlas deudashereditarias. estecasolos acreedores qué dirigir primero sus accionescontra los herederosy despuésperseguir se Esta responsabilidad subsidia¡ia por el résto insoluto a los legatarios. debe a que, si el testadorno tenía lo suficiente para pagar sus deudasno pagar sus deudasno debe debía haber hecho legados.El que no tiene pa-ra hacerregalos,porque lo que en estogastaes de susacreedores. los También son abligadossubsidiariamente legatariosa contribuir al pago de los alimentos,cuando el testado¡ ha destinado a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los alimentarios, según prescribeel artículo 1243,lo que seráanalizadoal trata¡ de las asignaciones en alimenticias,porque tal prescripciónya resulta un poco desarmonizada relacióncon esus. En tales casos los legatarios confribuyen al pago de las deudas hcreditariasy de lcs alir.entos. a prorratade los respectivosvalores de sus l6-5

legados. En,las asignaciones ltulo singularhay que comenzar a por distinguir ,, , de especie o cuerpo cierro, y los legados de -t9:,_r1g_"o* !énero. Eltos ur'mos son tos -que recaen sobre especies indéterminadás, y que se determinan según Iás regrasque da la byjsegun ;"'";ü-r"á; aderante. las de y . sólo pueden,legarse cosascapaces ser apropiadas, que esténo en.el patrimonio del causanre en el'del a.signatario o íqui"" íe impone ta obligación de darlas;. sin embargo, rambiéñ ," p"áil- tegar tai óorái

3:lqlllTo,gU_liqaOo An. sablendas que es_ajena, de 1086;cuandose lega u-na cosaentrevarias gy," testadorcreyó Ener, y no ha dejadoninguna,lero en estecasola cosa "l cuandoel legatario descendienté ascendiente es o legítimo :91".^r::gg,"rere clel testador o su cónyuge, excepto_cuando lega una cosa cuyo uaior no se tiene límite, gomo lgq iás casasy los rerr-enos; el caso deí penúltimó inciso del arúoulo 1090, excepcioríesla. y 2a. i "n
hr legados. estiín prolijamenfe reglados,porque siendo tan variadas , _, _, las cosasque pueden_legarse sólo laicosas cbrpóralessino los derechos -son -no y. -acciones- también muchos los casos que pueoen presentar dificultades en su ejecución. . En.principio, el.legado de especieque no es del testador,ni del aslgnamno a quren se lmpone la obligación de darlo, es nulo; pero si en el agareceque el.resrador sabíaque la cosa no era suyá o de dicho l^:[T:nJo asrgnatano,sÍ vale el legq{g,_de!iéndose ádquirir Ia especiese!ún las reglas que estableceel artículo 1085.El hechode que el testaborsauiá qué1u ctia legada era ajena, debe deducirse de las exprbsion", qué er n"iausado en el no puede ello establecerse con-pruebaexúínseca. pero el legado F^r?3:r,tgj cle cosa aJenaque en principio es nulo, se valida si esa cosa, al abriríe h suceslon, yl e-s del testador o del asignatario a quien se ha impuesto la obligación de darlo. cuando el testador lega una cosa en que sólo tiene un derecho proindiviso, no se,enriende lege4 más que la párte, cuota ó áór".t o quáóñ eila le corresponde, aunque lá hubiera r'egado'comb si ruera io¿a *i", "ó 166 .

Ii,l:1: ::l aclqulerauna cosa ajenaparaenrregarla un legatario.bsto de que el teitador á ordena que se adquierá una cosá aj_enapará entregarlá ió,iro regadó-só presume en ciertos casos,como cuanáo el iegado de g?nero no se limita a lo en el.patrimonio del tesrador,o-sea, qu? tegá unu .oru de un 3l:_:IT" genero 9pe no uene, como un caballo, y no tiene caballos, ni la tiene ei "
a darta, Art. 1093;cuando legaunacosa se ajena a

a gl ou9[eguen e*ñdr,y eriestááoi-tña; oia"n* qré-r"

entendiéndoseaquí que obstanteque sabíaqus en una Par{e.Jro-€reislf&¡Ho que estáoldenandoque se adquierael resto paraentregarla sedebe presumfu entera,porqueel legisladoren estecasose ha hechocargo de que en la vida hablarde las cosasen que sólo tienen un práctica las personas acostumbran üerecho proindiviso como si fueran todas suyas, y así dicen "mi finca" cuando sélo tienen el derechoa una cuota en esafinca. Una especie(cuerpocierto) se puedelegardesignandoel lugar en que está guardadá,péro sueleocurrir que no se encuentreen ese lugar sino en de otro. Como se úata de una especie, una cosadeterminadatanto en género como en especie,y por ello no puede confundirse, la ley ordena que se entregueseacual fuere el lugar en que se encuentre;y si nq se encuentraen ninguna parte no se debe nada, excepto cuando el legatario es un legítimo del testador,o su cónyuge,caso en el o deséendiente ascendiente de que se debe adquirir una especie medianacalidaddel mismo géneropara entregárselas. El legado de cosafungible, cuya cantidad no se determine de algún mo<lo,no vale, de acuerdocon lo dispuestoen el artículo 1048 inciso 1o., estos que exige que cuando el legadoconsistaen géneroso cantidades, con posterioridada por el testadoro determinables deben ser determinados puedevalerseparaque se su muerte.Uno de los mediosde que el testador el de hagala determinación la cosafungibleque lega,es señalando lugaren que se encuentra. En estecasoseentregala cantidadque allí seencuenüeal tiempo de ia muerte de aquéI, o hasta concurrenciade la cantidad señaladasi señaló sólo se alguna. Si la cantidad que se encuentraes mayor que la señalada, debe lo que se encuentray si no existe cantidadalguna nada se debe.Pero que operan siempreque el testadorhaya esto último tiene dos excepciones, señaladola cantidad: vale el legadoaunqueno seencuentre nadaen el lugar legítimos o o si señalado, es hechoa favor de ios descendientesascendientes del sobreviviente testador,lo que significa que hay que adquirir del cónyuge del vale también cuando el legado y el señalamiento la cantidad señalada; del lugar no forman una claúsulaindivisible, estoes,cuandoel señalamiento lugar sólo se ha hecho como una mera indicación de la ubicación de la cantidad de la cosa fungible legada, pero sin ánimo de que sea esa porque si de los términos que se han precisamentela que deba entregarse, usado para hacer el legado y señalarel lugar, se ve que estos están tan íntimamenteligadosque no puedemás que concluirseque el testadorseestá refiriendo sólo a la cosafungible que estáen el lugar señaladoy no a cosas fungibles en general, lo que significa que para aquél la cosa fungible a 167

caso se debe entregar.lá única que'ha dejado.-si no ha'dejado :l_:.*t" nrnguna, no se debe el legado sino en favor dé los descendientés o ascenfisn¡ss legítimos del tes-rador de su cónyuge,qui ,olo ti"n"n o derecho a peorr (se debe comprar) una cosa medianadlel-miimo género,aunque se les haya concedido Ia erecciónen ta creiniiá d;q;'h;b¡; varias. pero ni

legar,una ellas, qfn"t9,puede de perolesutiu noHñrj".i"*d q""

que se-refierc equivale a una especie,entonc€s,€fubgad0,:{ro debe.a se nadie. El testad-or,en la creencia de que tiene variai cosas de determinado .

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:iii aqueilas cuyo, es ce Tjlr^B:lsgnasvalor no tiene límites como lo son las casas y" los terrenos- Esto se dgQe a que, serí.asu.mamentedifícil, tar vez, imp<iluré determinar cual será la coü "mediani; que debe aoquirsi para cumplir ei legado, suiórónir;, _pues como dice Salvador Fornieiéi l;iátu¿ó:áilíi 'r95g, peg. iio¡ "con l,oi fomo II, cuarta Edición, TEA Bs. As. inmuebles no ha formado la naturatera c utegoiár . rdüi";ruíc"punr"s o" diitinguirse tos p.ed.iosrústicos de Sgruparseformando un género.-p^odrían -tanta hay d.iferenciaenu€- un campo exrenso y orro l::..:191":1,_f"to reouclcro'enue una casade varios p-isos otra de poco virlor que en vano y se rasgo para. orienrarse. qu.i"g*u;'uñ Ét más difícir P^u::-trn "*p";-tr-iu queesto li,"^,..:::9"^!u:etquetegara"unanimal";poresodicenlaspartidas vare ranto como un escamio_ley23, tit. IX, parr 6a._".
en ,^_^ fgr,.onsiguiente,.si e.ltes_tador, Ia creenciade que tienevariascasas lega una de elras,y no ha dejadoninguna,eselegadonó vale en absoluto. cuando la cosalegada es un predio -terrenoen general-que puedeser rústico o u¡bano, segúnlue.esté eri zonasrurareso e,íros centrbs lobladoi, eI testador, después de riecho el testamento, puede traueile agrelaao mei tereno o construído sobre é1, caso en el qub surge la cuest'íón" de si lo agregadoo.consrruÍdo o.no comprendidóen toT"gaáa supuesro que el 9^suí testador nada haya manifestadoposterio.mente. El inciso lo. del artículo 1097 prescribe al respectoque si la cosa es ul prdio los terrenos y los'nuevoi q* Él testador re l=9 naya agregaclodespués del testamento,no se comprender.hn el leeado. "dif¿6; en v sl ro nuevarnenrc agregado forma¡e con lo demás al tiempo de abine'lá gfe no pueqa dividirse sin grave pérdida,'se aplicariín tas T!ir]91'',ll_t$o sr lo agregadoval_g mrísque él praiio en su esraüoanrerior, I$las_ftg-uryntes: el*ga del predio; si vale inenos, se entrega todo ai ::j?-^1"^ ,el.valor rcgaurno, deDlendoéste pagar el valor de las agregaciones. Es fácil comprender el caso anterior cuando lo que se agrega es un 168 .

sedebe nada, el mismo en ca'so,;;ñ; ú.óiuI;;á;

edificio, una construcción, no así cuando lo que s&':,;:&g1og4r€sr:$fn.bién, terreno.La primera dificultad que aquí seencuentraconsisteen sabercuándo es que a un terreno se le agregamás terreno, porque la simple adquisición, por parte del testador,de un terreno contiguo al que ha legado, no puede tomarse como agrcgación. Entonces no queda más que concluir que la agregaciónde un terreno debe ser hechade tal modo que altere la forma del terreno original, aumentando su cabida, lo que se logra por medio de una jurídica como lo esla reuniónde inmuebles; por maneraque habní operación agregación de terreno cuando el testador no sólo adquiere un terreno contiguo al qr¡e ha legado (puedetambién ya tenerlo, como cuerpo cieño diferente) sino que los reúne en un solo cuerpo, porque así desapareceIa individualidaddeambos,y resultauno materialyjurídicamentedistinto,más grande por supuesto. que había sido legado sí tiene en este caso una El agregacron.

En segundolugar, los terrenosson de fácil división, por maneraque para encontrarel caso en que el terreno agregadoforme con el anterior un todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, hay que suponer la concurrenciade otra circunstancia,como sería la de que sobre el terreno legado y sobre lo agregado, decir, aba¡cando una parte de cada uno, el es testador construyera un edificio; entonces los dos terrenos no podrían separ¿rse gravepérdida:la del edificio que fue construidosobrelos dos. sin al Si lo agregado terrenolegadoes un edificio (término usadoen el sentido de cualquier edfficación es evidente que estas dos cosas no pueden separarse la pérdida del edificio, a menos que sea de los que llaman sin prefabricados, que se puedadesmontary trasladara otro lugar.

Acerca de cuál es la razón de estasoluciónde la ley, Claro Solar (op. cit., Tomo XV, pág. 87) dice: "La agregaciónde terrenoso de edificios al predio que el propietario ha legado en su testamentopuede prestarsea la duda de un cambio de su voluntad al respecto,puesto que los edificios puedentenerpor objeto una destinación agregados especialdel predio a una nueva industria o un cambio en su administración y explotación que apirecería contrariado por el legado. La agregaciónde terrenos puede tener por objeto una mejora que completeel predio y lo haga más apto para su (ibidempág.88) agrega:"La solución Más adelante cultivo y rendimiento". de Ia ley es evidentemente caprichosa;y no conesponde a la verdadera ejecución del legado. Este ha consistido en un predio que se hallaba y debidamente determinado el momento de otorgarseel testamento, que en resulta modificado en el momento de abrirsela sucesión,por un hecho del 169

testador que había alterado la forma del predio con la aLrreg-Arti6ii'dg.orros terrenoso con la construcciónde edificios. ¿Cuál ha sido la voluntad del testadoral afectuardichasagregaciones terrenos al levantaren el predio de o los edificios? ¿No es natural suponer que las mejoras que estos hechos re_presentan deben a la voluntad del testador de mejorar al legatario? se ¿Son, al contrario, una manifestaciónde su voluntadcontraria,y ha querido revgggr el legado?. En el silencio observadopor el testador,que no ha modificado su testamento,menos que interpretaciónde su una voluntad, la ley ha buscadola solución que le ha parecido más equitativa para el legatarioy el heredero,apafándoseen ello, como luego veremos, de la solución que daba el antiguo derecho". Esta solución del antiguo dgrecho a que alude,consistía que en todo casolo agregadose entregaba en al legatario, como mejora de su legado.

Pero el legadode una medida de tierra, como mil varascuadradas, no crece,enningún casopor la adquisiciónde tierrascontiguas, por hechodel ni testador ni por hechosde la náturaleza, aluvión o como seríanIós casos-de avulsión, y si ya no puedensepa-rarse se debe el valor de la medida de sólo tierra que fue legada.Esta solución hace suponerque el legisladorentiende que por el hecho de haber señalado testadorla medidade tierra que lega, el polIo mismo ha manifestadosu voluntad de que el legatarioen ningún caso reciba más. Particularmentetrata la ley en el mismo a¡tículo en que dispone lo anterior -1097- el caso del legado de un solar, esto es, el de un terreno urbano, que son los que est-ándestinados para construir sobre ellos, prescribiendo que si el testador edifica en el mismo despuésde haberlo legado, sólo se deberá el valor del solar, no aplicándoselas reglas ya estudiadasrelativasa si vale más o vale menosqué lo agregado, como en el caso del prediodel inciso lo., lo que nos lleva a concluirque en éstese trata de un predio rústico. Creemosque la razón de tal diferencia estriba en la misma naturalezadel solar, indicada arriba, porque cuando se lega alguna cosa, el testadorpor regla general,no se priva de su uso sino que sigue sirviéndosede ellá, y si iOifica sobreel solai sólo estáusándoloconformé al fin a que está destinado,y ello no permite hacersuposiciones sobresi quiso o no que lo agregadose comprendieraen el legado,porque lo lógico en este caso es pensar que al construir sobre el sola¡ no significa que le está haciendo agregaciones, sino simplemente usándolo conforme a su naturaleza, como lo haía sembrandbun campo, y por ello se decide que sólo se debeel valor del solar.

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-,,. Lo prescritoen el anículo 1097, que se acabade ver, es una er{eepei+áR't:: a lo dispuestoen el anterior,que prescribeque la especielegadase debeen segúnlo cual al el estadoen qus existiereal tiempo de la muertedel testador, legatario aprovechanlos aumentos que la cosa legada haya tenido y le perjudican los deterioros o disminuciones que haya sufrido despuésde hecho el testamento. Cuando se lega parte de un predio, o sea,cuando el testadorha hecho una desmembración y lega Io desmembrado, se entienden legadas las servidumbresque para su goce o cultivo le sean necesarias,aunque el testadorno lo exprese.Puedeocurrir, por ejemplo, que el testadortengaun de terrenofrentista a la calle, pero la parte de él que lega quedadesprovista salidaa dicha calle; en tal casoseentiendetambiénlegadala servidumbrede tránsito sobreel resto del terrenoque no legó. o En el casoen que se legueuna casacon sus muebles, con todo lo que se encuentre en ella -así lo dice el testador- no se entienden comprendidasen el legado todas las cosasque según el artículo 562 son inmuebles(al cual debeía referirsela cita que haceel artículo 1099que esto dispone,y no al 565) sino sólo las que forman el ajuar de la casa,o sea,el moblaje o menaje,esto es, los mueblesque sirven para habitarla,los de sala, no comedor, cocina, y que se encuentranen ella; por consiguiente, se lo las librosy otrascosas diferentes aquéllas: nrismo a comprenden pinturas, de ocurrecuandoselegade la mismamanerauna hacienda campo,puessiilo que sirvenparael cultivo y beneficio la las de secomprenden cosasmuebles etc., en en hacienda, como arados, c¿Irretas, que seencuentran ella, excepto, cosasdiferentes esas a amboscasos,que el testador designeexpresamente que debancomprenderse el legado. en de Cuandose lega un rebaño,que es una universalidad hecho,sólo se comprendenlos animalesde que se componga a la muerte del testadory no más,aun cuandohayasido más grandecuandoel legadose hizo. E,lrebaño puede haber disminuido ya sea porque algunos animalesperecieron, va que lo porqueel testador dispusode una partede ellos, lo que significaría revocó parcialmente. Aunque la ley sólo se ocupa del casoen que el rebaño ha disminuido, ello no significa que si el rebaño ha aumentadoel legatario no se aproveche aumento;eseaumentole beneficiaporquelo que se le ha del legado no es un número determinadode animales,sino la universalidaden que consiste rebaño. el Si se legan a varias personas distintascuotas de una misnla cosa, como "lego un mediode la finca SantaElenaa Juan,un cuartoa Diego y un reglasque piira cuartoa Luis", se siguenpara la división de ella las nrismas para Ia división de la herencia. las cuotas el mismc c3soestín prescritas Si tll

"Fo completan la unidad de la cosa legad4 como si el testadordijera"lego la mitad de la finca Santa Elena a Juan v un cuarto a Luis". la cuota de un cuarto que no asignó les corresponderáa los herederos;y cuando el testador al hacer las cuotas ha excedido la unidad o entero, como cuando lega "la mitad de la finca SantaElena a Juan,un tercio a Diego y un cuarto a Luis", el doceavo de exceso hay que hacerlo desaparecer disminuyendo proporcionalmente las cuotas hechas,regla dada para el caso en que al distribuir una herencia en cuotas se excede la unidad, según se vio en el número anterior. Si se lega una misma cosa a varias personas sin designación de cuotas, les corresponderánpartes iguales, y no podrá haber lugar a los casosrecién estudiados. La especie legada -dice el Art. 1102- pasa al legatario con sus sewidumbres (tanto activas como pasivas), lo que no es más que una consecuenciade que las servidumbresactivas son derechosreales y las pasivasgravámenes;tambiénpasanal legatariolas demáscargasrealesque sobre ella pesen. Aquí quedan comprendidos el usufructo, el uso y la habitación, y también la anticresis,aunqueesta no es una carga real, pero como se aplica al acreedoranticrético lo dispuestoa favordel arrendatarioen el casodel artículo 1750, el legatariode unacosaraíz dadaen anticresis tiene que respetaresecontrato,aunqueno hubieresido inscrito,porque la recibe a título gratuito. Pero no quedan comprendidasla hipoteca y la prenda, no obstanteque son cargasreales,lo cual se debe a que también son ga-rantías, y si por ley pasaranal legatario, se le estaríaimponiendoindirectamentela obligación de pagar la deuda que garantizan,y los legatarios sólo están les obligados a pagar las deudas del causante,que éste expresamente ha indicado. Por maneraque las prendase hipotecas que pesansobrela especie legada, sólo pasan al legatario cuando el causante expresaman¡¿les ha impuesto la obligación de pagar las deudasque garantizan. Se puede legar una cosa con calidad de no enajernarla,o sea,con la condición de no enajenarla.Como esta condición contraría el canícter de absoluto que tiene el derecho de dominio, para determinar su validez o invalidez hay que hacer un distingo. Si la enajenaciónno comprometiere ningún derecho de tercero., la cláusula de no -enajenar tend¡á por. no se escrita,esto es, que se hará de cuentay casoque la asignaciónno estásujeta a esa modalidad, y el asignatario podrá enajenarla.A contrario sentido, si la enajenación comprometealgún derechode tercero,la cláusulade no enajenar la cosa legada sí tend¡á validez, porque al imponerlael testadorse propuso indudablemente proteger los derechos de ese tercero, y si se incumple enajenándola, este incumplimiento producela resolucióndel dominio que el legatariotenía sobre la cosalegada.Claro Solar (op.cit.pág.1 dice que "la 15) cláusula de no enajenar la especielegada, a fin de asegurarla restitución condicion¿l a que puede sujetarseel <lominio del esignataric a quien es

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¡'P¡-e':=+:''€{fi1ñ esta carga de restihiCión, es válida. el con Porque pgdría comprometer a deiecho de la perso-na quien debe ser restituida en un determinadoevento". se enjo dicho es el de que, al le.gatarig le-ha dejado la ni ür.o "ornpiendido una condición resolutoria, aI cumplirse la cual tendrá que especre con reitituirla a Ia personaque el testadorha indicado. Si al legatario no se le al podía. hacerlo,y entonces cumpltrse impusierala cláilsulade no enajenar, podría hacei la réstitución al tercero, qui-en así vería la condición no por perjudicadosu derecho.De Io dicho al respecto. SalvadorFornieles caso: se lega una finca con cargo ll, pág.225)se duduce e.ste iop.cit.Tomo id pug- una renta"uitaliciaa determinadaperscna,con la cláusula de no ejemplo dicha. cláusula vale, porque la enajenación Bn ;rF;;. "rt" perjudicarfaal tercero,el acreedorde la renta. con ese caso,el del artículo I 103, pareceser que está relacionadoel los ordinal 9o. del articulo 1488, que estableceque no son embargables raíces donados o legado.s con la expresión de -no- embargables, Uirn"t siemnre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por lo no.enajenar legado júdicialmente,polqqe la cláusula_de ii.u.'iOn aprobada de perjudicaderechos p.'odr." eiecto, o sea,cuándó la enajenación óuun¿" 'debe por estableciéndose partedel testadorIa no sercomplementada, tercero, embargabilidadde la cosa fegada, para evitar que la pro.hibiciónquede burladá si en una ejecucióñ contra el legatario, se le embarga, y o se consiguientemente subasta adjudicaen pagocomo también pueden legarse los derechos_y acciones (cosas incomorales ), no sólo ias cosascórporales,cuandose lega un crédito, el o hacerla tradición del obligadosa cumplirése legado,.dgbgn los as'ignatarios estápresóritapara la cesiónde créditos,no bastando la forma q-ue mismo"en que simplementeeñtreguenel títuló, porque así el legatariono sería el dueño, nb tendía la propledadde tal crédito y no podríacobrarlo. cuando el testadorlega a su deudor la cosaque le fue empeñad-a ryr (legadode prenda),no ie extingue por ello la deuda,sino el de¡echode éste por prenduipr"s taliegado implica una ienunca a esagarantía, regla general, a menos que aparezcacláramenteque la voluntad del testador al legar-la del orendafué extiheuir la deuda;esa vóluntad, desdeluego, debe aparecer ittis*o testamenio,de cuyas expresionesdebe apareceresa voluntad de extinguir la deuda. Cuanáo no apareceesavoluntad de extinguir la deuda, el lefado de prenda a primera vista,pareceraro., porque la cosa dada en lo que es de é1.lo cual, se or.nñu 'visto es del'deudor-legata-rio, le lega entonces le sin mayor análisis-no reportabeneficio,si no éstá recibiendonlás quc lo que e-ssuyo. Pero no obita.nteesto, sí recibe beneficio. lo cual es

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',!ri:g¡p1¡.u6leporque en los legados no es esencialque el legatarioobtengaurr beneficio económico inmediato (a veces no obtiene nincuno con la-cosa Iegada,coryo cuando se trata de cosasde valor afectivo ñnicamente),y en este caso el beneficio que el legatario obtiene es el mejoramiento de su crédito, su solvencia paia obtendr crédito, porque tenienáoora vez en su poder la casaque anteshabíadado en prenda,puédevolverla a empeñara un nuevo acreedor. Fn el "legadode liberación",que es aquelen que el testadorcondona, judicialmente al o remite, en el testamentouna deuda, si después demanda deudor o aceptael pago que éste le ofrece,está,con estosáctos,revocando el legado, y en consecuencia,el deudor no puede aprovecharsede la condonaciónque en el testamentoaparece. Peroli se pag-a que lo sepael sin testadorque había condonadola deudaen el testamento, como cuandoel pago se Ie hace al mandatario suyo, o cuando se le ha pagado sin su consentrmrento, como puede ocurrir en el pago por consignación, el Iegatario puede reclam¿r a los herederosla devolución de lo pagado; y cuando en la condonación no se determinala sumaque se condoña,sólo sé entiendencondonadaslas deudasexistentes la fechadel testamento, cual a lo es lógico, porque no se puedecondona¡una deudaque no existíacuandose hizo el testamento. El testadorpuede hacer un legadoa un acreedor suyo, y en tal casono se entiendeque con lo legadole estápagando deuda, puedeentonces y la el acreedorreclamar tanto su crédito como la cosa legada.pero si el testador expresaque lo legado es a cuenta de lo que debe al legatario,o cuando ello aparececlaramente por las circunstancias legado,que doctrinariamente del recibe el nombre de "legado de deuda", el acreedorpuede escoger entre exigir el pago en los términos que expresael testamento, en los términosa o que estabaobligado el deudor-testador el documentorespectivo,segúnlo en que le resulte más ventajoso.Este legado puederepresentafen ciertos casos, cuando con él se está pagando la deuda, una gran ventajapara el acreedor, como cuando su título es defectuoso,o su crédito ya ha prescrito. Cuando el testador manda pagar lo que creedeber,que en realidadno es un legado, y no debe, la disposición se tiene por no éscrita, lo que es natural porque existe un error, y si se haceel pagocarecería'de causa;y si en razón de una deuda determinada, se manda págar másde lo que ella importa, no se debe el exceso, a menos que aparezcá intención de dona¡lo, la que la se presumirá cuando apareciereque el testadortuvo perfectoconocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho. entre vivos, se clasifican en: .Los legados, al igual que las donaciones gralr-ritos, remuneratrrics y con causaonerosa. nrresrra no existe una En ley 174 i

se .disposición.,queexpresarnente refiera a ella' pero la acepta.Pruebade ello io'i los artíiulos i t tO y 1256; en el primero se mencionan los legados gratuitos y en el segunilo los ¡emuneratorios,.l,osgratuitos vienen a ser por el al eh áquellos que no só imponeningunacafgau obligaci<in legatario; cóntrario, loi que llevan una carga para el legatarioson co.ncausaonerosa. en l-os remuneraioriosson los que-se-hacen letribución de algún servicio que Sele prestó al testadory no Sele quiso cobra¡. Voveremos sobre esta entrevivosilasificación en relacióncon las donaciones en Las deudasgonfesadas el testamento(Art. I 110) y de las que no y existeun principio de pruebapor escrito,se tienenpor legadosgratuitos, que los.otros y deduc-ciones están sujeios a ias mismas relponsabilidades " legados de esta clase (pagó de impuestos -fiscales, responsabilidad sulsidiaria del Art. 1243),lo cual se debe a que si no existe un principio de que no son tales,sino que la pruebapor escritode esasdeudas, ley presume de deudas con el fin de eludir aquellas ion leiados disfrazados Si-nperjuicio de que si esa confesión de tesponiabilidadesy deducciongs, deúda,de la que no existe principio de pruebapor escrito,se hace a favor de en por enumeradas el a¡tículo i045 como incapaces, algunade las-personas el-casode qué Eata,no puedeexigirseni como legado gratuito,porquesi como tal vaiierase usaía paraburlar esaincapacidad. Los legados,ademásde que puedenser ¡evocadosen forma expresa, tambiénpueáenserloen forma tácita:algunasde estasúltimas fgrma¡ ya han puntualizadas,pues son especialespara determinados legados, quedado^ cuyo estuilio ya se hizo. Én general,cuando se lrata d9-leg3{o¡ de especie, en su-enajenación todo o pafie, envuelve la revocación del legado, y no resultenula o el testadorvuelva a subsisó o revive aunquela enajenación la especie, porque-co¡ la enajenación ya había adquirir el dominio áe eviáenciadosu intención de revocar el legado.Estaregla no se aplica a los legados de género,-pg{qye el género no perece. El legado de especie el que no presenta de géneropor la mismarazón présenta otra particularidad, la sinJrechoo culpa del q.ue ya dicha, y ei la de que si se desrmye- e-specie áebeentregalla,seextinguela obligación de pagarel legado;si es por hecho pero varía de objeto, o culpa del que debe entregarla,la obligación subsiste ^el pues deudbr es obligado al precio de la cosay a indemnizarlos perjuicios de il legatario, todo de ácuerdo-conlas reglas generales las obligaciones, pues?l legado es una deuda y el legatario un acreedor[,os legadosque recaen sobrecosasmueblestienen una forma especial de ser revoóados fácitamente, que es la alteración swtancial de la cosa diciendo que si después legada, concepto cuyo significado puede resumirsede-la alteracién de ia coia mueble, esta puede volver a adquirir su estado primitivo, el legado no se entiende revocado; si ya no es susceptible.de y el volver a adquirii eseestado,la alteraciónes sustancial entonces legado-

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sí se tbr*&,:rsv.@,edo.Nrr se escapaque ello dependede la naturalezade la lll:rteriade la cosalecada. ó3.- ASICNACIONES CONDICIONALES. Las modalidades, que .son modificaciones introducidas por las partes o por la ley, en ias 'también consecuencias naturales un actojurídico, püedenser i-puestas 9e por el testadora sus asignaciones.- testador, El por'et hecho de {ue sus ilstgnacrones son liberalidades., puede exigir que aquellos a quienes las destina s.e sujetena ciertos requisitosparagdzaráe ellaso Daraconservarlas, o bien, limita¡ su goce. Fnt-onces, alignacionesque hace el testador las pueden ser puras y simples (cuandono in-troduce módificaciones sus en efectos naturales)y sujetasa modalidades. Las modalidades,en el derechocontractual, son de tres clases:la condición, el plazo y el modo. Pero en las asignaciones testamentarias no encontramos el plazo, no se regulan asignacion-es "sujetasaplazo"- pero sí las aslgnacrones testamentarias día". El día no es una modalidaden sí a mismo, sino que, o bien su señalamiento origina una condición o bien un plazo,segrinlas circunstancias oponunarñente estudiarán, que se cuandose tratede ralesasignaciones. Aquí corresponde hablarde la condición,cuandoha sido impuestaa una..asignaciónrestamenteria, porque el estudio de las asignaciones condicionalesno es nrásque eso,el estud"io la condiciónen reíación con de las. asignaciones tesramentarias, que en el código se inicia intentando definirlas, pero en ese i.rento se cae en un círJulo vicioso, ya que lo definido entra en la definición. Asignacióncondicional-dice- es.afiuelia que dependede una condición, esto es,áe un suceso futuro e incierto. de manára que. según la intención del testador no valga la asignación si el suceso posltlvo no acaece o si acaece el negativo. Por ello es que todo lo concernientea la condición, en sí misma óonsiderada, figurá en el Libro que IV del código civil, no cambia cuando ha sido impuedtaa lás asignaciones testamentarias; siempreconsisteen un acontecimieñto futuro, con rélación al momento de testar,que.puedeocurrir o no (incierto) que puede ser positivo o negativo, y el positivo debe ser física y moralmente posibie; y el acaectmrento o no acaecimiento del suceso puede producir efectos suspensivoso resolutorios: la condición impuestaa una ásignaciónpuede ser suspensiv-a resolutoria.Tal sucesopuededependerde la voluntá¿ ¿el o aslgnatario,-de la voluntad de un terceró o de un acaso,y en parte de la -terceio voluntad del asignatario y en parte de la voluntad de un o de un gcasgi .esto es, que la condición puede ser potestativa, casual y mixta. También puede, en el derecho sucesorioalí como en el cont¡actual, encontrarseen tres estados:pendiente,cumplida v fallida. 176

naturaleza especial de.,las asignaciones No obsunbe*.dcbidg,,,'4':lq. existen algunas reglas particulares sobre los hechos que testamentarias, puedenimponersecomo condiciones. que si la constituyeel del artículo 1053,que establece Un casoespecial condición consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposición,como cuandola asignaciónse deja "si Juan esjuez" o "si Juanha sidojuez" (el primero un hechopresentey el segundo un hechopasado).Si el hechoexiste o ha existido, segúnlo haya exigido el juez o ya lo fue cuando se testador,como cuando Juan es efectivamente haceel testamento, condición se mira como no escrita,o sea,que el asigla natario recibe la asignación,porque se cumplió el requisito que el testador exigía. Si no existeo no ha existido,en el ejemplo dado,cuando Juan no es juez ni nuncalo ha sido, no valela disposición. Esto explica por qué la ley o en dice que si la condiciónconsiste un hechopresente pasadono suspende el cumplimiento de la asignación,porque si el hecho no existe o no ha y existidono vale la disposición, si existeo ha existidola condiciónse mira como no escrita; es decir, que estos son los efectosde tal "condición", no De el suspender cumplimientode la asignación. donde resultaque no se trata en realidad de una condición; para que lo fuera tendría que tratarsede un hecho futuro, y además tendría qle s*spender el cumplimiento de la asignación.En cuanto a la incertidumbre(caracteísticade toda condición) o estano recae,en estoscasos, sobresi el hechose realizará no, porquees de presente pasado, teníao no conocimiento queel sino sobresi el testador o hechoprevisto por él ya se habíarealizadoo no (Claro Solar: op.cit. Tomo XIV, p.397). Lo pasado, presentey futuro para los efectos de esta disposición, entiende se con relaciónal momentode testar,a menosque el testadorexpreseotra cosa,como cuiurdodice "Si al momento de mi mterte Ana..." Juanes Alcaldede Santa Si la condiciónque se imponecomo para tiempo fututo, que es caso distinto al anterior,consisteen un hechoque se ha realizadoen vida del testador, como por ejemplo "Si Juan se dociora" y ya se habíadoctorado,y el testadoral tiempo de testarlo supo,.siel hecho es de los que pueden repetirse,se presumeque exige su repetición,y si es de los que no pueden la repetirse, como el de que fallezcauna personadeterminada, condición se mira como cumplida. Si el testador no supo al tiempo de testar que el hecho ya se habíarealizado,se mira siemprela condición como cumplida, ya seaque el hecho puedarepetirse no. o Hay algunas condiciones regladas especialmente,debido a la que tienenrelacióncon el orden naturaleza los hechosen que consisten, de público.Así, se puedeimponerla condiciónde que no se impugne,de que pero ello no no s9 trate de destruirjudicialmente la validez del testamento,

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cgnlpr-eqdeIa irnpugnaeióf,reüo ss le.puede hacer con.base en que se han vlolado las tormas testamentarias,las solemnidadesque la ley exige para la clase de testamento de que se trate; cuando se han viólado las formalidades del testamentosí se puedeimpugnar,el testamento aun cuando se haya implgllo la condición'de no hacérlo,'debido a que aquéllas son de'orden público, y este nadie puedecontravenirlo, ni en fo-rmaiñdirecta como seríasi se permitiera imponer la condición de no impugnarlo, de no pedir su nulidad por vicios de forma. No se puede imponer a un heredero o legatario la condición de no contraer matrimonio, en general, po4lue equivaldría a obligarlo a perrnanecercélibe tgda s-u vida, y en coñseCuencia condición iría cbntra el tal pnncipio constitucional que establece que siendo el matrimonio el fundamento legal de la familia el estado está obligado a fomentarlo; pero sí se puede imponer esa condición cuando se limitá a no contraerlo antesde 9-umplir la edad de veintiún años o menos, como también vale la que se limita a, no contraerlo con determinada persona, porque entonces no se contraviene aquel principio puesto que el asignatariose puede casar con cualquier otra persona. Cuando el testadorimpone esa cohdición en estas últimas formas, se presume que lo hace poi motivos de protección al asignatario.Por iguales fundamentosse tiené por no puesrala-condiciónde perrnanecer estado de viudedad,a menosque el asignatariotenga uno o e¡ más hijos del anterior matrimonio al tiempo-de deferÍrselela asignación, pues entoncessi se le puedeobligar a perrnanecer dicho estadopor medio en de la mencionadacondición. Está salvedadse debe a que se tieneén mira la protección de esos hijos; tiene, pues,un fundamentoparecidoal que tiene la institución de los bienes reservadoso "reservade bienes" de lá sucesión intestada,de que se habló. Lo dicho respecto a las condicionesque consistenen perrnanecer en estado de soltería o viudedad, en los casosen que se tienen por no escritas o por no puestas,que es lo mismo, no se opone a que se deje un4 asignación que consista en un usufructo, uso, habitación o pensión periódica a una mujer, para su subsistencia,por todo el tiempo que perrnanezca soltera o viuda, porque entonces se entiendeque no se lé esiá impidiendo que se case o se vuelva a casar, sino sólo amparándola mientras perrnanezcasoltera o viuda; si se casa ya no necesitaní- ese amparo que para ella dispuso el de testador, suponiéndoseque el marido le dará la debida asistenciaeconómica. En este caso no hay condición de no casarse.Pero obsérveseque entre los derechos a que se refiere la disposición -Art.1058- no se encüentrael de dominio, sólo permite las desmembracionesde este y la pensión periódica; todos estos tienen la ca¡acterísticade que se extinguen con la muerte del que los goza. Tal omisión es intencionáda, y se áebe a que el legislaáor consideraoue, si a una muier se le dejarael dominio de algun¿cosamientras

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perrnanezca soltera o .rÉitrdi;:+.€Quivaldría .imponerle veladamente la a, condición de que no se case,porquecomo el dominio sí es transmisible,se y le pondríaen la disyuntiva de casarse perderla propiedad,o conservaresta y para poderla transmitir a sus herederos, puede que prefiera no casándose lo último, recibiendo así eficacia una condición que contraviene el orden público. en Por el contrario,las condicionesque consisten que el asignatariose o caSe, no se casecon una determinadapersona,son permitidas, porque la abstenciónque se impone no es absolutaen el segundocaso, el asignatario puedecasarse menoscon la que se le ha indicado con cualquierotra persona, que no lo haga, so pena de perder la asignación,y en el primero se está fomentandoel matrimonio, por lo cual su validez es obvia. También vale la condición de abrazar un estadoo profesión cualquiera,permitida por las leyes. La de abrazarun estadose refiere al ingresoen una orden religiosa; pero como podría ser que el testadorimpusierala condición de ingresara una orden religiosa de las que exigen el celibato, por lo que resulta incompatiblecon el estadode matrimonio,el artículo 1059,al decir que esa condición vale, agrega "aunque sea incompatible con el estado de por ese matrimonio",lo que significaqueaunque abrazar estadoreligiosoen no el siemprevale, cumplimientode la condición, asignatario puedacasarse, porque en tal caso esa condiciónequivale a obligarlo a que no se case, imponiéndose indirectamente. trata,pues, Se condiciónprohibidaqueestaría de de una permisión,de unaderogación la prohibiciónde obligar a alguiena permanecer soltero o viudo, porque al ser incompatibleel estadoque al indirectamente le está con se asignatario le imponeabrazar el matrimonio, se imponiendoaquellacondiciónde no cas¿rse. Estaconcesión del legislador en talvez se deba al deseo,comprensible la épocaen que se promulgó el La Código, de fomentar las vocaciones sacerdotales. profesión religiosa producía antiguamente la muerte civil, que ya desapareció de las legislaciones. La asignaciónque tiende a la subsistencia la mujer mienrras de permanezca soltera o viuda, es potestativa y resolutoria. Las otras que se han mencionado, relativasa casrse no cas¿rse pueden condiciones o o segúnlo dispongael actuar tanto como suspensivas como resolutorias, y testador.Cuando han sido puestascomo suspensivas consistenen no hacer (no casarse caenen lo dispuestopor el con una personadeterminada) penúltimo inciso del artículo 957, que exige la rendición de la caución "muciana" para que el deferimientose verifique a la muerte del causante, porqueademás son potestativas. También es prohibidala condiciónde no exigir al tulor o curadorla cuentade su administración el saldocue resulteen su contra;si se inrpone o 119

se mira como no escrita. Doroue la disoqSicié4,., ,.lpsobliga a ello es de orden público, Arl433, inc'.2o. Los asignatarios bajo condición suspensiva adquierenel derechoa no la asignacióñ sino hastá que la condición se cumplé, porque es hasta entoncesque se verifica para ellos Ia delación, a menos,como se ha dicho, que se trate de una potestativa negativa, en que se adquiere dando la caución mucíana; sólo pueden implorar providenciai conservativas,como pedir que se haga inventario, la guarda y aposición de sellos, inspeccionarlos libros y papeles, depósito de valores en bancos, etc.; tampoco transmiten nada si mueren antes de cumplirse la condición, distinto a lo que ocurre con el acreedor condicional a que serefiere el artículo 1363, pues en el casode este se aplica el aforismo "el que contrata para sí, contrata para sus herederos", que no puede aplicarsea los asignatarios condicionales. Tampoco tienen derecho a los frutos producidos por la cosa asignada antesde cumplirse la condición,en aplicacióndel principio de que las cosas producen y perecenpara sus dueños,y el asignatariova a ser dueño hasta que la condición se cumpla. Por eso dice el último inciso del a¡tículo 1060 que cumplida la condición, no tendránderechoa los frutos percibidosen el tiempo intermedio,tiempo que comprende hasta desdela muertedel causante el cumplimiento de la condición. Esto supone que haya otra personaque mientras tanto será dueño de la herencia,porqué esos frutos pertenecen a ella; la disposiciónentoncesse ve clara cuandoquien estababajo condición suspensiva un legatario,pero no cuandoera un heredereo, era especialmente en el caso de que al que se le ha impuestola condición es el único heredero universal. ¿A quién pertenecenen este caso los frutos producidos en el tiempo intermedio? Esta interrogante es válida cuando el testador no ha dfspuestoque esosfrutos pertenezcan otra persona,porque si así es no hay a ningún problema.La soluciónpareceser qué en tal cáso sÍ le pertenecen los frutos. No obstantela regla dadapor la ley, el testadorpuedeordenarque sí tend¡á derecho a esos frutos el asisnatariocondicional. concediéndoselos expresamente. Por el conrario, en caso de condición resolutoria los frutos pertenecen al asignatario,salvo que el testadorhaya dicho lo contrario, todo de acuerdo con el artículo 1359. 64.- ASIGNACIONES A DIA. Cuando se fija con precisión un día de determinado mes y año para el nacimiento o la extinción de un derecho,tales nacimiento o extinción de esederechoestiín sujetosa un plazo, caracterizado porque en él no existe ninguna incertidumbre; y cuando lo que se fija para ello es el día en que se produzca un acontecimiento deterrninado, puede resultar que el nacimiento o extinción del derecho estén sujetos a un¿

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condición o a un plam, según las circunstangj4g.!p*F.g¡d-g viene que cuando se fija un día para él nacimiento del ritñéiió"? uile asignación sujetaa una condición esta¡á o testamentaria, para suéxtinción,la asignación oexrintivg, pol lo que en o suspensiva resblutoria,o a un plazo suspensivo otrá parte se diio que el día no elrealmente una modalidad.El señalamiento de dia sólo es ún Éechoque puedegeneraro una condición o un plazo, que sí son modalidades. Posiblementepor esta razón no se habla en el derecho contractual de obligaciones a día; y aparte de esta razón jurídica, también no existepara ese silencio la de que en las convenciones es usualvalersede y de los estemédio indirectopara sométer derechos obligaciones las partesa y plazos, prefiriéndoseestipularlos en forma directa, como condiciones conviene a la cláridad y precisiónque debenimperar en ellas. Desdeluego,el plazo,al igual que la condición,puedeserimpuestoen forma expresapor el testador. de Que el señalamiento día de lugar a una condición o a-un plazo, son: Estascaracterísticas que de dependé las características puedenafectarlo. la certidumbre y la determinación.Un día es cierto cuando se sabe con cuandotambién se sabecuándo que há de llegar,y esdeterminado seguridad ha de llegar. también es causa de otras, Pero la ausenciade esascaracterísticas originando la incertidumbrey la indeterminación,siendo entoncesun día inJierto aquel del que no se sabesi va a llegar o no, y un día indeterminado de aqueldel Queno se sabecuándova a llegar. Se desprende esto que el día Es e púedeser: cie¡to, incierto,determinado indeterminado. cierto o incierto o de iegún que se tengao no la seguridad que va allegar,y es determinado indeterminadosegúnque se sepao no cuándo va a llegar. positivas, ser cierto y Un día puéde.tener las dos características determinado;una positiva y una negativa,ser cierto pero indeterminadoo negativas,ser incierto e o incierto pero determinado; las dos ca¡acterísticas es El indeterniinado. día cierto y determinado el que se sabeque ha de llegar y mes- añoque se y cuándoha de llegar, como cuandose señalaun día_de.un el plazo; por consiguiente, derechoa la y expresan, constituyeun verdadero se asignación,la propiedadde la cosaasignada, adquieredesdeel momento de la muerte dbl téstador, y puede entoncesenajenarsey transmitirse, pero como su goce está sujeto a la llegada del día, no puede reclamarseantes; pero no o6stanteser plazo, el testadorpuedeconvertirlo en condición, 1oqqe que existaen esedía. A este ocurrecuandoexige expresamente el asignatario es día, al que es cierto y determinado, al que se le aplicanlas reglasdadasen si el Títulb "De las obligacionesa plazo"; consecuentemente, la asignación se sujetaa un día cierto y determinado, pagao €ntregaantesde la llegadadel díá señalado por el testador, no está sujeta a restitución, según el

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a¡tículo 1366; tambié1_s^e aplica, debidamente,4dqe;uado.;lg le dispuestopor los artículos 1367 y 1368. El día es cierto pero indeterminado si necesa¡iamente de llegar, y en ha consecuenciase sabeque va a llegar,pero no se sabecuándo,como el día en que una persona muera. La asignacióndesdeun día de estas ca¡acterísticas es condicional según la ley, pues envuelve -dice el anículo 1066- la condición de existñ el asignatirio en esedía, cuandoen puridad de derecho es un plazo, pero un plazo indeterminado,diciéndose para justificar tal solución, que el legisladorpresumeque esaes la voluntad del testador, que seacondición y no plazo,presunción que es bastante discutible.l,o cierto es que paft nuestro derecho sucesorioel plazo indeterminado produce efectos de condición. Pero cuando la asienaci¿in a favor de "un esfablecimiento es perrnanente" sí constituye un plaá para la ley, con los efectos indiciados en el prírrafo anterior,porque en tal caso se sabeque el asignatariova a existir jurídicas, que es indudablemente las en ese día, puesto que las personas a que se refiere la ley en el inciso segundode la disposición citada, son por regla generalde larga vida; a estohacealusióneseinciso cuandodice: "Si se sabeque ha de existir el asignatario esedía..." en l,a asignación desde dla incierto, seadeterminadoo indeterminado,es siempre condicional, puestoque si no se sabesi un día ha de llegar o no, equivale a no saberse el acontencimiento que el día.está va si relacionado a a ocu^rir o no, y esto es una caracteísticade las condiciones,como el día en que una personacumpla determinadaedad,o el día en que una personase case (determinado el primero, indeterminado el segundo).El día ir^cierto e indeterminado es, indudablemente,una verdaderacondición, como el del segundoejemplo propuesto.A la asignaciónsujetaa un día incierto,por ser condición, se le aplican las reglas de estas;entonces,la asignacióndesde día incierto está sujen a una condición suspensivacomo regla general, a tener presente siempre,está la siguiente:cuando al hacer la asignaciónse usa la palabra desde, o se trata de un plazo suspensivo o de una condición suspensiva,según las características día que se ha señalado,conforme se del ha dejado explicado. En cambio, y ello consitiruye ora regla general, cüando se usa la palabra hasta, o se trata de un plazo extintivo o de una condición resolutoria, siempres según las características tengael día señalado. que ' I-a asignación hnsta día cierto, ya determinado ya indeterminado, constituye un usufructo a favor del asignatario,porque se trata de un plazo extintivo, desde luego que se sabeque el díava a llegar, y hastaentonces existirá el derechoa la asignación, llegado el día se extinguirá, si no es que el asignatario muere antes, pues si esto ocufTe también se extingue el usufructo aun cuando no haya llegado el dí1, porque siendo gratuito no se

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transmite. La asignación dejada hasta día cierto, determinado o periódic?i'" y llégádó e1día la consistir e-npresta-ciones indeterminado, pued-e se extin-gue,lo mismo que si muere antes el obligación de-lagarlas asigñatario, porqué por disposición.expresa de^la ley tal asignación es o son Cuanáoestasasignacionés a favor de una corporación intiánsmisi'bte. durar más de general són de larga vida, no puld_e.n fundación, que por lo treinta años,en'armoníácon lo dispuestoen el artículo774, inciso 3o. del Codigo Civil, que prescribe que él usufructo a favor de tales.personas moriles no podrá p'asar de tieinta años, para evitar que constituya una vinculación. La asignación hasta día incierto pero determinado, o sea_queno se cuándo'como el que llegue se.s-abe sabesi va a liegar o no, pero suponiendo día en que una personacumpla determinádaedad, unido a la existenciadel asignatário,tanibiénconstituyeusufructo,aun cuando no se sabesi el día va asignatario_c-umple.la a lÉgar o no; ello es así por{ue si llega ese día, si _e_l '-L.go la casaX a Pedro por el testadoi,cómo cuando éste dice edadfijada hastaq"uecümpla cuafentaaños de edad", y Pedro los cumple, se extingue aunquesiga vivo, lo que significaque sólo.ha su deréchoa li asignación áe la casa,y s-imuele antesde cumplir esaedad,también tenido el usufructo pues que usufructo_a Secontrae, se extinguepor esehechola asignación,_el como Se trata entonces, este,sieñdogratuito no setransmiteen ningún caso. en ál caso'anterior, de un plazo extintivo, por lo que en ¡ealidad la Hay cue en sólo ha consistido el usufructode la cosaasignada. asignación tenér presente que una asignación hecha en esta forma constiluye un usufruóto; no se trata del cáso en que en forma directa se ha dejado el usufructo de una cosa, Sino que lo ásignadoes la cosa misma. La frase significaque es él quien debevivir a "unido a la existencia asigriatario" del que se ha fijado como término de la asignación la llegadadel día, que la edad se refiere a su persona. El día estáunido a la existenciade otra persona,de un tercero,cuando el derechoa la asilnación se va a extinguir cuandoel tercerocumpla laedad fijada. En estecalo, la soluciónes distinta,aunquesiemprese trata de un otra uéufructo,porque si el día está unido a la exis,tencia_de personala ley qué el usufructoexpira,o seaque la asignaciónse extingue, hastala dispone e_l fecha en que, viviendo la oira persona,llega¡ia para_ella día, esto es,q_ue si el terceio fallece antesde cuinplir la edail fijada ("L¿go la casaX a Pedro hastaque Diego cumpla cuafentáañosde edad") no se€xtingue el usufructo pata ef asignalarioPedro,sino hastala fecha en que Diego habría cumplido ios cuatenla años si hubieravivido. Diego puedemorir a los treinta añosde edad,pero el usufructopara Pedrocontinúa diez años más. En estecasoese és día, qüe por naturaleza incierto,está funcionandocomo cierto. Se.supone que bsto se debe a que el legisladof entiende que no es la vida del

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tercero la-que el ¡estador ha querido poner como término de la asignación, determinado, aqu'elen que el rercero cumpriría-la edad '.'1i3o.un día cierto_yen otras palabras,un plazo.Por eso dice que el usufructoexpira hasta Iuloa: Ia fecha-e-n que, viviendo la orra personallegaúa para ella el día,'Art.1069 inc. 2o. Naturalmente,si el asignátariomueñ antes,se extingueiambién er usufructo. l*r asignación hasta día incierto e indeterminado,de la que la ley no se ocupa, es una verdaderacondición resolutoria. 65.- ASIGNACIONES SUJETAS A MODOO SUB MODO. El modo es .una carga que el testador impone a un asignatario,ya seaeste a título universal o a título singular. Por consiguie-nte, niodo disminuye ra el asignación. . Asignaciones modales son las que se hacen con el objeto de que 1o asignadosea-aplicado un fin especial, a como el de haceriiertas obras o a crertas cargas, que el testador indica. Ese fin especialpuede _suJetarse beneficiar al mismo aiignaiario, a un tercero determinado o a personas indeterminadas;asi se lé puede legar una suma de dinero a una persona, para qg9 pague la operación quinÍrgica que necesira,o para que pague la operaciónde un tercero,o paraque consrruya una escuela un ileterminado én lugar. -En el primer caso el b-eneficiado-es propio asignatario,en el el -últimosegundo es un tercero determinado y en él son terceros indeterminados, generaciones estudiantes asistiriín la escuela. las que de a . Puede que no haya beneficio para nadie, sólo disminución de la asrgnac.rón, como cuando consiste en hechos que han de verificarse en memoria del testador, tales como mandarle a deciiuna seriede misascuando se muera, construir un mausoleo,etc. La ley, al dar el conceprode la asignaciónmodal, dice que si se asigna . algo a una personapara que lo tengapor suyo con la obligación de aplicarlo a un tln.especral,como el de hacerciertasobraso sujetarse ciertascargas, a esta-aplicación,es modo y no una condición suspensiva,y un agregaqué el modo, por consiguiente,no suspende adquisicióncIela cosá asignáda. la ln Ia asignación modal, o sub-modo, existe entonces un asignatario, que debe-reqlir los requisitos necesarios para suceder, de6e tener testame-ntifacciónpasiva, y puede existir una teicera pbrsona,cuando el fin especial a que la asignacién deba aplicarse produ-ce un beneficio para alguien;-pero esta persona o personasque puedén resultar beneficiadasion un modo, no son asignatarias, no són herederas ni legatarias, y consiguientemente no necesitan tener testamentifacciónpasiva réspectodtil 184

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,. causanteque así los ha favorecido. Empero, se sostieneque si el modo s€ -.r:;utiliza par_a beneficiar a una personaque es incapaz para sucederal causante que lo ha favorecido, no debe valer, pues por medio de él se estaríaburlando la incapacidad,se estaríacometiendoun fraude de ley. Es interesante observarque cuandola ley reglamentalas asignaciones condicionales y a día, donde queda comprendido el plazo, diCe que se aplican,respectivamenre, reglasdadaseñ los títulos "De las obligaiiones las condicionales"y "De las obligacionesa plazo", pero cuandoreglalñentalas asignaciones modales,no se remite a las "Obligacionesmodales".Esto se debea que, a pesarde que en el Libro cuafio del Código Civil existeel título gge t{ala "De las obligaciones condicionales y modales", en sus disposicionessólo se reglamentanlas obligaciones-condicionales, las no modales,de las que únicamente hacemenciónen el último artículode ese se Título; no hay reglaspara las obligacion¿smodales, pero si se mencionan es porque se aceptasu existencia. La no reglamentación modo en cuanto del afecta-a.las obligaciones, tiene sujustificación en que el modo es más propio de las liberalidades, derechohereditarioy no de1conrracrual; del pero exislen unasconvenciones tienenunacaracterística que comúncon lasasignaciones por c-ausa muerte: la gratuidad. Ellas son los contratos gratu"itos de de o Lreneficencia, que sólo tienenpor objeto la utilidadde unide las parres, los sufriendo la orra el gravamen (el comodaro,el depósito) y en estai sí es posib^le.imponerle modo al beneficiado, si no lo aceptano recibeel un que beneficio,mientmsque no es concebible quc se le impongaun nlodo al que compra una cosa,en general, que celebraun conrato oneroso. al El modo no suspendela adquisiciónde la cosa asignada,puede entoncescorrerseel riesgo de que un asignatariono cumpla el modo que se le ha impuesto; pero€sto io puedeevita¡el testador estableciendo que se lo llama "cláusularesolutoria", que es la que obliga a restiruirla cosa^ylos frutos si no.sec-umple modo; si el testadorno lá impone expresamente el no se sobreentiende, funciona como la condición reiolutoriá tácita en los no contratos bilaterales, que serefiereel artículo 1360C. La existencia esta a de cláusulareviste más importanciacuandoel modo es en beneficiodel propio (".....para asignatario que se hagala cirugía facial") porquesi en estecaso no se expresa cláusula, dice el testador la no que si no cumplerestituirálo asignado, mo<lono impone obligaciónalguna. el No es necesario para adquirir la asignación, asegurar cumplimiento el de.lmodo por medio de una caución, lo que no era nécesarioque la ley lo dijera,porgu.e bastacon que no se impongala obligación;perosin dudá lo hizo para_dejar.claro ya no se exige ial caucióá,porqúeen el derecho que antiguosí se exigía. 185

la En determinadas'circunstancias, carga o modo que acompañaa una asignación, puede privar a esta de su validez. Ello ocurre cuando el modo consiste en un hecño que es por su naturalezaimposible, como el de hacer un edificio de mil pisos, o i¡ iradando a Puerto Rico, porque evidencia falta de seriedad en la'asignación, ausencia de la inten^ciódde beneficia¡ al asignatario, desde luegb que el testador sabeque no lo va a podercumplir; o cuindo es inductivo á héchos ilegales o inmorales, como el de pagar-a alguien para que lesione a otro, insialar una casa de juqg-ospr.ohibidoso de próstituiión, porque en estos casos el modo tiene objqtg ilícito,- y esto iambién viciá d asignación; o cuando está concebido en términos ininteligibles, cuando ño se entiende qué es lo que el testador ha querido exigir por lo confuso de las expresiones usadas- Estos casos son de imposl6itiOad ab-initio, desde qué se hace la asignación el modo es imposible de cumplir, física o moralmente. El modo que era física y mo¡alementeposible Qícito) al.tiempo de hacer la asignación,puede haber llegado a haóerseimposible, sin hecho o culpa del ásignatarib obligado a óumplirlo, esto.es, sin.que él haya maniobrado de alguna manera para que ello ocurrier4r _Y!1n-que por su imprudencia o negligencia se haya próducido la imposibilidad; así oculre, la v.g. cuando se há impuesto al asignatario obligación de construir una presa en un no que fasa por la finca asignada,y despuésde hecha la su ásignación el río va¡ía de cáuce o disminuye considerablemente caudal, que esto sea obra del asignatario para no cumplir el irrodo. Tal sin imposiUitidad sobreviniente puede presentardos aspectos:que no pueda cumplirse el modo en la forma especialprescrita por el testadorpero sí en otra, en cuyo caso se cumplirá pór analogía,toda vez que no se altere la sustanciade la disposición-y siempre que estecambio sea aprobadopor el el juez, como cuando consistiendoel modo en construir una escuela, dinero y dejado para ello ya no es suficientedebido a las alzasque los materiales Ia no mano de obra han experimentado,caso en el que la forma análoga_que altera la sustanciade Ia disposición,podría serconstruir una aula más a una escuela ya existente;o bieñ, que nopueda cumplirse en ninguna forma, ni que como lo prescribió el testadorni en forma análoga,y en este supuesto, es de imposibilidad absoluta sobrevenida,la asignación subsiste sin la carga, como pura y simplePuede ocurrir así mismo que el testadorno determinesuficientemente eI tiempo o la forma especialen que ha de cumplirse el modo, cuando,por ejempló, no dice por cuánto tiempb se ha de proveer de útiles a una escuela, o sólo dice que ie han de hacef obras de beneficiencia,lo cual es de un alcance bastanteextenso y por consiguiente,falto de precisión. En estos casos debe ocurrirse al juez para qu€, con conocimiento de causa,haga su estáobligado a dejar al asignatariomodal determinación, v quien al haCerlo 186

que ascienda,por'.lo menos, a la quinta parte del valor de la j,{Ei:::::.un-t}eneficio cosa asignada-Esto,.porque se supone que cuando el testador.impone una toma en cuentaque a éstele quede algún beneficio; carga a un asignatario, de lo contrario seexponea que su asignaciónsearepudiada,puestoque sólo significaría trabajo para dicho asignatario. del El modo es transmisiblea los herederos asignatarioa quien se le había impuesto,siempreque el hecho en que consistapueda ser ejecutado si por cualquierpersona;por consiguiente, se trata de un hecho de aquellos que sólo pueden ser ejecutadospor ciertas personas,porque se necesitan paraverificarlos,lasque fueron tomadasen cuentapor cualidades especiales el testadorpara imponerlo, como el de pintar un cuadro,entoncesel modo no se transrnltsLa regulación del modo en nuestraley termina con la prescripción relativa a que, siempreque hayade llevarsea efecto la cláusularesolutoria, se entregará a la persona en cuyo favor fue constituido, una suma proporcionada objeto en que consistíael beneficio (como el valor de una al operaciónquirúrgica) y el resto del valor de la cosa asignadaacreceráa la herencia,si el testadorno hubiere ordenadootra cosa, como que acrezca persona, que seentregue unainstitució¡r a o sóloa la porciónde determinada aludido, el asignatarioa quien En de beneficencia. el caso del acrecirniento se había impuestoel modo y no lo cumplió, no gozarádel beneficioque de tal acrecimientopudieraresultarle.Entre los casosen que pudieraresultarle los a) algún beneficio,seencuentran siguientes: a un herederose le hacea la vez un legado (prelegado)y es en este donde se le impone el modo con cláusularesolutoria.El asignat:niono cumple el modo y se resuelvela asignaciónmodal, el legado; se le entregaal beneficiado(si lo hay) con el modo una suma proporcionadaal objeto en que consistíael beneficio, y el resto del valor de la cosa legada acrecea la herencia,favoreciendoa los herederos,entre los cuales está el que no cumplió el modo, quien así resultaríasiemprebeneficiadocon una partede lo legado,y estebeneficioes y partetestada parte.intestada, cuando el que la ley le niega;b) en la sucesión a quienes correspondela parte intestada son los mismos a quienes correspondela parte testada,y en esta a alguno se le ha impuesto un modo se con cláusularesolutoriaque no cumple.Como la asignacióntestamentaria resolvería,una parte de ella acreceríaa la parte intestada,y el asignatario modal que no cumplió se beneficiaríacomo heredero abintestato; cuando c) (Art. 1073)y lleva exclusivamente el modo es en beneficiodel asignatario que no lo cumple tiene que restituirlo cláusularesolutoria, asignatario el aduciendoque asignadoen virtud de la resolución,y no podía ampar¿rse, tambiénes el beneficiariodel modo, en lo dispuestopor el primer inciso del artículo 1077 pma exigir que se le entregue una sunra proporcionadaal objeto en que consistía beneficio,y que sólo va a restituirel resto. el 1S7

pedid4 siguiendo la regla general procesal, F ryplucipn pgede se-r. po.r qulen renga.rnteres en ello, como los coherederosdel obligado, y el mrsmo benehciado- cgn el modo, un colegatario, etc., sie]rdo'tácit el inte¡és.de tales. con lós casosejemptaresquJ ie .personas lllnrender acab,ln cle consignar. Esta acción se extingue, según las legl'as genérales, por.la prescnpción extintiva de veinte años, poi trararse áe uña acción orclmana, la acción resolutoria. [-o anterior no aparece ent¡e las disposiciones que regulan las asignaciones sujetas a modo, pero eilo es ásí por la adlicación de los pnlcrpros generalesdel derecho.Tampocodicelaley si el iumplimiento del modo puede o no ser exigi-do.. c_uahtg esto hay que distinguir si hay c En a persona cr¡e resuLe beneficiadapor la carga que se leia impuJ'sto l,oastgnatario. 1lsun, aI Cuando aquélla consisteen un hecho áveiificarse en mémoria del mismo testador o es en beneficio der propio asignatario, no hay quien pueda exigir su cumplimiento; pero si es en beñeficio áe una tercera . person¿, determinada o no, éstás están legitimadas para exigir ese cumplimiento, porque a quien se le concedeun-derecho ta-bién seTeda la accrónpara que lo reclame. si es en beneficiode unapersona determinada, a esta correspondela acción, y si es en beneficiode peisonas indeterminadás, como cuando consiste en contruir una escuelab un hospital, serán los representantesde los respectivos Ramos de la Adminisi¡ación pública quienespo{rá-nreclamar sú cumplimiento.La acciónes la ejeiutiuu.o-,in, o singular si el modo consisteen ur,aobligaciónde hacer. Cuandoexiste la cláusularesolutoria,Ia acciónpa¡apedi¡ la resolución corresponde a los interesadosen que lo asignado sea restituido pot ei asignatario que no cumplió el modb que se É t abra impuisto, ent e los l_tqg.a.el tercerobenefigijrjlolcuyo interésestribaen lo dispuesro por :^u1:1 re pnmer rnclso det artrculo 1077. Cua¡do no exisredicha cláusúla,sóló el tercero beneficiado tiene acción parq exigir su cumplimiento; si'"o tuy tercero.benefi ciado, ni determina<io indéterminadoiel modo'no imponé ni obligación alguna. Debido a las expresiones usadaspor.el testadorpuede ocurri¡ que no se pueda determina¡ con precisiin si uni asignaciónes modal o condiclionat, o es un legado o vicelegado. Sobre esracuesión algunos autoreJópin- ¿F¿ ante es-a duda, en el primer caso hay que decidir'que se trata de'un modo (salvador Fornieles: óp.cit.p.r65). Éai que disting-irir óluru-ént" esrecaso ^mismo de conlusión, porque- un treltró puede"r¿i ;oñd;uiivo de una condrcrón o de un modo, v-g.: lego a pedrotinco mil colonessi se doctora; y: lggg a Ped¡o cinco mil- colónes para que se docüore.bi primero ei y el_segundo modal. Á este respecro Henri, Le'ón y Jean :gl_d]:b,nul Mazeaud, en el romo 15, pág. 354 de su obia "I-eccionesde Dárecho 188

Civil", dicen,paradiferenciar el rnodo de la condición,,queesta no conüerte al favorecido en deudor de ninguna obligación, y por el contrario, la carga (modo) obliga al favorecido. En cuanto a la confusión del modo con un puededeci¡seque si la cargaconsisteen una obligación legadoo vicelegado, de dar, no puedeconstituir un modo, y ello se afirma con baseen que la ley, al dar el concepto de modo, dice que si lo asignado lleva consigo "la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarsea ciertas cargcs, esta aplicación es un modo..." y de ello es muy difícil inferir que comprenda las obligacionesde dar, que consisten en transferir un derecho real. 66.- LA ASIGNACION FORZOSA ALIMENTICIA. Antes de las por ley de 4 de agosto de ¡eformas al Código Civil de 1860, decretadas restringida. El 1902, regía la sucesiónlegitimaria, o sea, la testamentaria testadorno podía disponer librementede todo su patrimonio, sino de una porción llamada "de libre disposición";lo demásestabaobligado a pequeña ásignarloa sus parientespróximos, que le eran impuestoscomo herederos por la ley, y por ello las asignacionesque a estos correspondían se denominaban "asignacionesforzosas", que cuando no eran respetadas, cuandoel testadorno las hacía,se suplíanmedianteel ejercicio de la acción exceptocuandoel testadortenía algún motivo, de "reforma del testamento", esto la constituyendo de los que la misma ley indicaba,para no hacerlas, ésas asignacionesforzosas tenían por institución del desheredamiento; y de finalidadla protección supervivencia Ia familia. que se debenpor forzosas "Los alimentos era Una de las asignaciones (las y las personas" otraseran:la porciónconyugal; legítintas; la iey aciertas legítimos); esas cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes "ciertas personas"eran las que estabanindicadasen el Libro Primero del o Código Citado,por el título de su parentesco por la relación que originaba de como acreedo¡as alimentosrespectode otras.Pero el derecho(donación), como en esa enumeraciónhabían personasque eran legitimarias, tenían derecho a la porción legítima, y otras que no lo eran, sólo estas últimas tenían derecho a la asignación forzosa alimentaria, pues las que eran forzosas, legitimariasa lo que teníanderechoera a otra de las asignaciones la mencionadaporción legítima, que es de donde le viene el nombre de Esta diferencia se sucesiónlegitimaria a estaclase de sucesiontestamentaria. debía a que aquellaenumeraciónde personasque teníanderecho a alimentos no estabahechateniendoen mira la sucesiónpor causade muerte, sino la pues que en este casono reclamaciónde alimentosen vida del alimentante, teníaimportanciaque unos fueranlegitimarios y otros no; pero sí la teníaen caso de fallecimiento de tal alimentante,porque aquellosparientesque en y vida de ésteeranalimentarios legitimariosa la vez.como los hijos y ascen--

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dientes legítirnos, lo.-quedebí,an reclamar era su porción legítima en caso de que no se les hubiera dejado, de mucha más importancia que la porción alimentaria. Si una persona estabaobügada a proporcionar alimentos a otra u otras que no eran sus legitimarios, tenía que proveer al pago de tales alimentos en su testamento; si no lo hacía, fallecía siendo deudora de alimentos. Si en vida estabaobligada a darle alimentos a un legititimario, tenía que dejarle su porción legítima, no alimentos, si no la asignabaprocedía la acción de reforma del testamento. AI mismo tiempo, lo alimentos que se debían por ley a ciertas personasconstituían(y siguenconstituyendo) unade las reducciones bajas o generales del acervo que el difunto dejaba (hoy artículo 960). Esto mismo sucedía con la porción conyugal, era al mismo tiempo una asignación forzosa y una reducción o baja general del acervo hereditario. Pero, cuando por la tantas veces citada ley de 4 de agosto de 1902 desaparecieronlas asignaciones forzosas, porque se innodujo la libre testamentifacción, agregándole un inciso al a¡dculo que definía el testamento, se dijo en este que el testador podía disponer libremente de sus bienes , pero sín perjuicio de las reducciones a que se hallaba sujeto su patrimonio con arreglo a la lay. Entre esasreduccionesfiguraban, como ya se dijo, dos de las asignaciones forzosas:los alimentosque sedebíanpor ley a ciertaspersonas, la porción y L'onyugal. Pero esa misma ley suprimió esta última, de modo que desapareció como asignación forzosa (al cónyuge sobreviviente se le introdujo como heredero abintestato en primer orden), y como reducción o baja general del acervo hereditario. Con los alimentos no ocurrió lo mismo, sólo desaparecieron como asignaciónforzosa, no como reducción, por lo que todavía figuran como tal en el arúculo 960. l-os ascendientes y descendientes legrtimos, perdieron, pues, el carácter de herederos forzosos, y el cónyuge sobreviviente quedó sin su porción conyugal; quedaron únicamente comoalimentarios. Sin embargo, la ley citada siguió dándoles el carácter de herederos forzosos, "para que puedan ser privados de sus respectivas cuotas por vía de deshered-amiento, cuando haya para ello causaslegales", como dijo la Comisión Reformadora. Para este efecto restringido hubo que reformar las reglas de la institución del desheredamiento, que consistía en privar aun legitirnario del todo a parte de su legítima, y se extendía a los alimentos cóngruos,y a los necesáriosen ciertos casos, si el testador no los limitaba exprcsamente,por ciertas causas que la ley enumeraba,las que en lo sucesivo,con algunásmcdificaciones que se les hicieron, sólo serviían para "desheredar"a dichos ascendientes, descendientes y cónyuge sobrevivlente. Esto no era propio, porque de lo que se trataba era sólo de privarlos de los alimentos, por hechbs ofensivos

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puesto que ya no eran legitimarios; si contra el causante,rno.d€flhe,49daflos, ya nada en su testamento, sólo podían reclamar el causanteno les deiaba -la ley publicada el 21 de junio de 1907 volvió a alimentos. Por ello, un a reformar todo lo concernieñte los alimentos,redactándose sólo afiículo oue tratabade ellos, cuyo contenido íntegroes el que forma el actual artículo it¿t ¿et código civil, en donde a ningún alimenta¡io-se .le considera heredero,y ahora lo que puede hacer el testadores privarlos de su porción por alimenticiá (ya no desherédarlos) los mismosmotivos, sustancialmente, -antes que ahora son causa de privación de por los que los desheredaba, áli-entos. Fue pues; hasta entoncesque se dg19gótodo lo relativo a los se debidamente, incorporaron cuyas reglas,acomodadas desheredamientós, I l4l-vigenie, para los efectosde privaciónde alimentcs. al citado artículo cuandose debenpor ley alimenticias, las En conclusión, asignaciones que a ciertas personas, -el ahoia son todas -para los efectosde la reclamación en despuésde muerto alimentante- Ias enumeradas el artículo 338 del Có<iigo Civil, han dejado de ser forzosas, pero el testador siempre está Pero Io obligádo a hacerlas,1oque a primera vista Pareceun contrasentido. que ocurre es que com-osigüen siendo reduccionescornprendidasen las tiene que deducirlas que enumerfel artículo 9ó0, el testador bajasgenerales masa de bienes que deja, porque sólo puede disponer del acervo de la se sea líquido, y ello explicatambiénque aún cuandola sucesión intestada, pueden ieclama¡-a los herediros, o al curador de la herenciayacente, los reducciones debenhacerse debía,puestoque esas álimentosque el causante tambiénla ley sólo puede por en toda suc-esión causade muerte,y entonces disponer del acervolíquido para hecerasignaciones. El a¡tículo 1141 C.' 67.- ASIGNACIONES ALIMENTICIAS. prescribe que el testadordebe designaren su testamentola cuantía de los álimentos ilue está obligado a suministlar conforme al Título XVII, Libro Primero dei Código, coñ tal que dicha cuantíano seainferior a la señalada es en los artículos 3a0 y 341. Estos artículoslo que establecen que los dan el conceptode unos y alimentos se dividen en cóngruos y necesarios, otros, y señalan a quiénes les correspond€n cóngruos y a quiénes necesarios;de modo que el testador debe asignar alimentos en cantidad a de-unmodo correspondiente modestamente suficiente para que subSistan su posicióh social, a las personas designadasen los_cuatro- primeros números y en el octavo del artículo 338, y únicamentelo qqe basta para en comprendidas los números5o.' 6o. y 7o. ia sustentar vida a las personas del mismo artículo. Si el testadorno cumple esa obligación,o la cuantíaque señalaes 191

inferior a la indicada arriba,'el -o ,Jos alimentariospueden reclamar judicialmenre alimentos; juezdecide recramaiiOn'va sus el esta dñ""iñd, la pensión.mensual tomando cuenta iiq"iáo ¿il -alimenticía, testador, bien señalando una vezlasümatotalquedebápaga.i'e títuio "n o "LiióitJ de a que no debe excederde Ia t*c-"-;fu; 9F alimentos,suma. 'nó del acervo líquido de la herencia para todoslos alimeniariós.{;lry ¿i." cómo se pJocgde,p€ro como ie trata de la reclamaciónde ún derecho, debe eJercrt¿rse accrónquede él dinama,laacciónpersonal Ia alirnentaria, es que una acción de condena porquecon eila se penigue que el demandadb sea jn condenado verificar la preitación_consistelntepugarbr;li-;t*;ñi a prgces-o debeinicia¡sepór medio de unademandá; como esaaccióríno i debedecidirse sumariamente, pues no estáco*pt"ñdidu Cn el rítulo del Códigode Procedirnientos Civiiesqueratade tosirroceOimlénros sumarios, y no tiene otrostriímitesespeciales'señalados ia ley, ha de ventilarse por en juicio ordinariode hecho, ru-p*o dG j; ngrqueasílo exigesü lay a q,ién o a quiénes. "ut*uÉLu. tray que demaídar,quiéneJ;o; É-i"girñ;; contradictores esejuicio; peróes fácil detenminarlo se tomaen cuenra en si que cuandoel causante falléce siendodeudorde alimentos, deudala esa transmitea sus sucesores título universal,a susherederos, como esros a y debensatisfacerla haber asumidono sólo los dercchos-á" causanre por s, sino tambiénsusdeudas, son ros conrinuado*i¿é ir-péisonatidad, y p'ersonal, como no "ilói :91 1". Iegítimoscontradictores, en su carácrer representantes" la sucesión, de, puesque estano es persona jurídica;y debenser demandado.s.todos. conjintamente cuandosonvarios,puestodos tr personalidad.del caulanre, seremplazados su*,brpecrivos y :?$1yg según,las reglas. generares, rigieñdoaquí"n reglad'eque er no ra l9T^.t1r_o.*: Julclodebeentablarse dondese abrió Ia sucesión, püeslas áccioneique deben ventila¡se eljuez delasucesión derermfniiipiéra-entéiui"y ante las en cadacaso,y ya sedijo que sobre juicio no prescriüe este absorutamenrá naoa;por otra part€,entre nosotrosno existeel juicio universalsucesorio quetrenen algunas legislaciones, qué estableciendo todas aguellas acciones o cuestiones que interesl! a la liquidaciónde ia masatrére¿itaria, deben del arrayendo juicio el P:E^",11t!3!lu.erjuiciosultimo domiciliodel causante, sucesono.los otros que según reglas las procesales de'bieran lldvarse (Satvador Fornielles: cir TomoI, pág.99_ 00).Este op. I 19T1_Juttldtccrón nusmoautor (rbidem)cita al respecto palabras cha6ot,quien dice: las de los acreedores, todos los que tengan algún ,l111"3u"-^lo-s_ qerecno'no se lelgderos, hallen expuestos tenerque litigar en una m-uttirudde a tribunales diforentes, eir raz6ndeldomicilirc E"¿i""ó áe ellos, s"a sea ¿" razónde la situaciónde los bienes,seapor tas ¿eman¿ii d" gu.*iíu qu" "n inrerponerse unosconrralos'otros, preciso ño t ayamái es qu" l:l^d"a_gp_" que u_n soto tnbunalparadecidir sobretodaslas óuestionés relativása la sucesión indivisa,y.estetribunaldebeser,naturalmente, d"l lut;;; aún que la sucesión ha ábierto,desde se "i queallí ios úien"i y los n"gocl6i ¿ei t92

, difunto son más conocidosque en ninguna o@-pqr,é'r:-+n::-.is,:, :: :l si los herederos a quienes hay que demandar tuvieren diferentes domicilios, previenela.jurisdicciónel juez del domicilio de aquéla quién se demandó_primero;-los demáshabr¿{n ser emplazados exÉortos. de por Laley establece formas en que puedenserpagadoslos alimentos, dos pero eseljuez quien decideque sepaguenen unao en otra, segúnconsidere conveniente: puede ordenar que ie paguen por mensualidides,o puede ordenar que se paguede una vez una suma total cuya determinacióndebe hacer, aún cuando los alimentarios le havan pediáo que decida en una determinadaforma, decisión que toma basándose lai ci¡cunstancias en de cadacaso. cuando el alimentario pidg _que se le paguen los alimentos por mensua-lidades, puedesolicitar y el juez ordenar-, mientrasse ventilá la que obligación de pres.tar alimentosie le den provisoriamente, los desdeque en la secueladel juicio se le ofrezca fundamentórazonable(An.344). Eh este caso, acerca del momento a partir del cual deben ser pagadas las mensualidadesexisten dos tesis: a) que deben ser pagadas-desdela notificación de la demanda judicial, ya qüe así lo estable^ceél a¡tículo 949; b) que debenpagarse desdela muertedeicausan¡e, momenroen que se abre Ia sucesión. Estaúltima tesistienesu fundamento que,si la neiesidaddel en alimentarioexistía desdeesafecha,y por eso dicho cáusante falleció siendo deuJor de alimentos,_es lógico que desdeenronces deben ser pagados, argumentando contra la otra que el a¡tículo 949 sólo se aplica cuanáo los alimentos se reclaman en vidá del alimentario.si éste há pedido que los alimentos se le paguen de una vez, resurta¡ía incompalible con esta pretensión.que.pidiera alimentosprovisorios: pero si lo hacey el juez los concede, en la sentencia ordenapagarde-unavezla sumatotáI, debe si se tenersecuidado en impurar a estala sumáde los alimentosprovisorios que se.hubierenpagado,de lo contrario se esraríaexcediendoél límite de {ue adelante hablará. se En la segundaforma, cuando se señalade una vezla suma total que deba pagarsea título de alimentos,tal suma no debe excederde la tercára parte del acervo líquido de la herencia para todos los alimentarios; pero esta porción, aunquelo ordenaeI artículo 960, por lo generalno se dedüceantes de ]leva¡ a efecro las disposicionesdel difuntdo de ra rey, sino que se determinahastacuandounalimentarioreclamaiudicialmentesusalimbntos. en el juicio corre_spondienre, medio de un-valúo y por pericialde los bienei de la herencia. Pero como los alimentariosno se presentantodos juntos haciendo sus reclamaciones, ¡esulta que en cada úno de ros juiciós- hay necesidad haceresevalúo debido a los principiosque rigen en materiadé de orueba.

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Otro punto interesante de este juisio:es.,el"de. qtre, con frecuencia qcqrre que los alimentariosreclamanlbs alimentosmuóho tiempo después de la muerte del causante, por lo que los peritosno tomanen cueita el úalor que. los bienes-tenían en ésa épota, sinb el que rienen a la fecha en qus verific-anel valúo, tomando en cuentala plusiralía,ya provenga de cauias naturales,del simple transcursodel tiempó o de mejdrai necesiriaso útiles, pero éstas,que indudablementehan sidb hechaspor los herederos,no les son reconocidascomo pasivo, lo que seríade justicia, porque del aumento de valor que debido a éllas han tenido los bienesde lá heiencia no deben beneficiarse los alimentarios. Por esto se dijo en otra parte, que la dis-posición que obliga a los legatarios contribuir subsidiariamente pago a ai de los alimentosestádesamonizada,puesahoraesdifícil determina¡cuándo el testadorha destinadoa legadosalgúnapartede la porción de bienesque la l-ey"reserva" alos alimentarios.Tal desarmonía débea que antesde ia ley se de 22 de octubre de 1903, los legatariosa lo que teníán que contribuir subsidiariamente, era al pago de las legítimas, y éso fue cambiado poresa ley por los alimentos, puesto que ya no-existíanasignaciones forzosascomo era la porción legítima, y entoncessí se sabía cuándo el testador había perjudicadoa los legirimarioscon los legados hechos. No basta que una personatenga el título legal para pedir alimentos, que necesariamente debe ser alguno de los que mencionael artículo 338, y que se determinea cuánto asciende valor de los bienesque el difunto dejé, el parq a-cgqdera la' condena de los herederos a su pago, porque ello equivaldría a darlesel traranliento asignaciones de forsozás, como eran antes de la reforma de 1902; es necesario,ad'emás, que el reclamantepruebe la necesidadque tiene de los alimentos,y esanecesidad debe haberexlstido en el momento mismo en que se abrió la sucesión, porqueel causante puede no transmitir deudasque no tiene, ya que si el presuntoalimentario no tenía la necesidadde los alimentos a esá fe'cha, tampocoexistíapara el causantela obligación de designarleen su testamento cúantíaalgunapara ese fín; y esa necesidaddebe persistir hastael momentode hace¡la reclamación,siendo esfo lo que origina que el causantefuera deudor de alimentos.Se dice por ello que en la acción alimenta¡ia existentres extremosa probar: l) el título que -habilitapara pedir los alimentos; 2) la necesidad alimentario; y 3) del las fuerzas de la herencia, su acervo líquido. Todo ello, y muchos otros principios que rigen estas asignaciones, cuyo estudio alargaríademasiado este puilo y. no se pretende agotarel tema,ha sido establecidopor nuestra lunsprudencia,porque laL.e,yes muy parcaal fijar susreglas. Un alimentario puede ser privado de su porción alimenticia, por alguna de las cuetro causalesque enumera el-artículo 1141, pero es necesarioque el testadorexpreseen el testamento, específicamente, causa la 194

por la cual hace la privación, y que además, -esta¡, $e.,,haya probado judicialmente en vida del testador,o que la prueben los interesadosen dicha privación, despuésde la muerte del causante;cuando no se probó en vida del testador, no es necesario que lo hagan los interesados después de la muerte de aquéI, si el alimentario a quien el causanteprivó de sus alimentos, no los reclama dentro de los cuatro años subsiguientesa la apertura de la sucesión,o dentro de los cuatro años contadol desde el día en que hava cesadosu incapacidadde administrar, si al riempo de abrirsela sucésión era incapaz, esto es, que si el alimentario, al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz de obrar, (impúber, demente o sordomudo que puede da¡se a entenderpor escrito), los cuatro años no se cuentan desde ese momento, sino desdeel día en que cesa su incapacidad. anterior era lo que estaba Lo prescrito para los desheredamientos,pues cuando esta institución desapareció nuestroderechopositivo, el contenidode varios artículosdel de Código Civil de 1860 que de ella trataban,pasó a formar el actual artículo 1141, desde las causales, con ciertas reformas,habiéndosesólo cambiado algunaspalabras cuyasacepciones propiasde la sucesión son legitimaria. De ahí que paraencontrarel porquéde que si el alimentariono reclama sus alimentos dentro de los cuatro años indicados a¡riba, no es necesario probar el hecho que sirve de causapara la privación cuando no se hizo en vida del testador,es menester recurrir a las disposiciones derogadas, ya que regíanlas asignaciones y forzosas, es así como se encuentra que cuandoel testadorno le dejabaa un legitimario lo que por ley le correspondíaen ia herencia, podía entablar una acción que se llamaba "de reforma del pero debía hacerlodentrode los cuatro añoscontadosdesdeel testamento", díaen que tuvo conocimiento testamento de su calidadde legitilnario,y y del si a la apertura la sucesión teníala administración susbiene esos no de de s, cuatroaños secontaban desdeel día en que tomaraesaadministración;si los dejaba transcurrir, su acción caducaba,entendiéndoseque su inacción indicabaque se habíaconformadocon el desheredamiento. mismo debe Lo que ocuffe con el alimentarioque ha sido privado de su porción entenderse alimenticia, aunque la justicia de esto es muy discutible. Pero sí debería existir un término para que, quienes se crean con derecho a alimentos, presentensusreclamacioens los herederos, que podría ser un año contado a desdela aperturade la sucesión, porqueno es concebibleque un alimentario se tarde, por ejemplo, cinco años para presentarsu demanda;ello indicaría que a la fechade la muertedel causante necesitaba alimentos. no los Igual cosa ocurre con lo dispuestoen el último inciso del artículo en estudio,que disponeque tda la cláusula privaciónde alimentospuede de ser modificada o revocada por el mismo tesrador, sin perjuicio de los derechosque correspondenal alimenta¡io para reclamar los clue la ley le reconoce,pues estaba dispuestoparael desheredamiento el nrisnto podía que

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I€vocars8, como las offas disposiciones testamentadas,y que--=la¡,Fsvoffiiéfr=.: podíq sertotal o parcial; pero iólo la parte que se refiere á qüe dicha cláusula de privación de álimentol puedeserievocádaes comprendible acrualmente, n-o la que se_ refiere a qué puede ser modificada, porque, o se priva de alimentos a alguien o no se le priva, y esto no admite mo<iificación, a menos que se entienda por tal el dejar alimentos necesarioscuando originalmente eran cólgruos los que se habían dejado, o viceversa, y por ello, cuando erurreel primer caso, se dice que el alimentario siempre puede reclamar los que.la ley le reconoce.No exiitía duda cuandoello eitabá dispuestopara el desheredamiento, porque sus efectos, si el desheredadornó los limitaba expresamente, se extendían no sólo a la porción legítima sino a todas las asrgnaciones por causade muertey a todaslas donaciones, entonces, el y si testador, al incluir en su testamentouna cláusulade deshéredamiento, no hacía la limitación, aquélla comprendía la privación de todo lo dicho, pero después podía modificarla, limitándo esosefectos sólo a la porción legítima, (Belarmino Su-¿írez: eódiso sólo a los alimentos o sólo a las donaciones "El Civildel añode 1860",pág.233). Como ya se dijo, los alimentos se pagan, cuando el testadorno los designa en su testamento, a medida que se van presentando las reclamaciones, y siendo esto así es difícil determina¡ cuándo el testador d-estina legadosalgunapartede la porción de bienesque la ley reservaa los a altmenta¡ios,casoen el cual los legatarios debencontribuir subsidiariamente al pago de los alimentos, como prescribeel artículo 1243. Pero el testador no puede tt¡rlar los derechosde los alimenta¡ios donando por causa de muerte todos sus bienes,o una cuota de ellos, pues esto se mira como una institución de heredero (Art. 1119), y si es asi la reclamación hay que dirigirla conrra los donatarios, como sifueran herederos;tampoco haclendo donaciones entre vivos, o irrevocables, todos sus bieneso de una cuota de 9e ellos, ya que en estecasoel artículo 1284prescribeque ello noperjudica Ios derechosde los alimentarios,pudiendoéftos exigir ál donatarió,en caso de insuficiencia de los bienesdel donante,el pago total o el complementode la porción alimenticia que la ley les concede,?xceptocuandd se trata de donaciones remuneratoriaso a título oneroso,en cuánto a Io que importen en dinero el gravamen o la remuneración. Una cosa más resta por decir, que la disposicióncontenidaen la parte final del primer inciso del artículo Ll14, relativa a que, cuando concurran varios alimentarios el juez distribuirá entre todos el[os la tercera parte del acervo líquido de la herencia, aun disminuyendo si fuere nectsario o preciso, la cuantía o cuantías que con anterióridadestuvieren acordadas, para 1o cual a se debe oír a los interesados, es muy feliz, porque una no li.nplg audiencia no es suficienreparaprivar a un alimenário de ünapartede los alimentos que ya se le acordaronpor sentencia ejecutoriada. Paraevitar 196

esta situación los jueces, por lo general, no co¡ceden.la tercera,P@*,e+d que se completa del acervb líquid-o de la herencia al primer alrimentario_ después^,.Este más que se presentarán presenra,porque puedén haber broceder confottoe a la ley, porqueeita ya no reservauna cuotafija.del "i á"á*o líquido hereditario paia ilagár alimentos, como en una época lo hizo, de disponees qüe cuándose señala una vezla sumatotal que lo oue ah'ora de'alimentos, dicha suma "n debe exced¿r de la ALUI pagarsea iírulo te.."rá p"artedel acervo líquldo de la herencia para todos los alimentarios", esa áebaconceders€ terceraparte; casoshabráen no oue indefectiblemente cuando sean varios los según las circunstancias, que'Sí se concederá, menos. en áimentarios,por ejemplo,y casos que se concederá 68.- IN STITUCION DE V ICEHEREDEROSY VICELEGATARIOS : SUSTITUCION. Cuando el testadorinstituye uno 0 varios herederoso legatariOSen Su tesfamento, no siempre tales personas recogen SUS unas veces porque no quleren y otras poj_queno pueden asrgnacrones, haórlo. No quieren sucedércúandorepudian la asignación,y no pueden es la cuandohan fallecido antesde deferírseles asignación, decir, antesde la la es la asignación puray simple,o antesde.cumplirse si muertedel causante cuando sujetáa esa.modalidad: si condiciónsuspensiva, laásignación-está y én fallecenjunto con el testa<Jor un mismo acontecimiento no sepuede que han ocurrido sus fallecimientos; cuando son determinar el orden en y inclignos, cuandono cumplenuna condición o incapaces son deciaradós suspenslva. El testador, previendo esos casos, puede investir de vocación sucesoriasubsidia¡iá a otras personas,puede llamar a otros a la misma ha primerame.nte llamado, de asignaciónen defecto de aqueilosa quiénes. qu" los llamados en iegundo lugar sólo recogenla asignaciónsi los -oáo primerámentellamadosno lo-hacen.Siel objetg {q.lu asignaciónes toda la herenciao una cuota de ella, los llamadosen subsidiode los que no quieren y reciben el nombreespecífico de "viceherederos"; si o no puedensuceder, el re,ciben nombre el objeto de la asignaciónes una o más cosassingulares, terminologíaqueesdesconocr9apya tambiénespecíficéde"vicelegatarios", en y amboi quedancomprendidos. la.denominación nuestralelislación; o suplentes (que es la que usa la ley, asignatarios genérica "sustitutós" dé ínstituidos en segundolugár, designándosecomo primeros ínstituidoJ a los llamados originalmente. 69.- SUSTITUCION VULGAR-- El concepto que se ha dado en el a númeroanterior,corresponde la sustituciónllamadavulgar, que es la única que nuestraley permitd, lo que indica que reconoceque existenotras, pero esas no las aárilite. El nombre de "vulgar" le viene de que es la más

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común, la más usual,.ya.que cualquier testador puede realizarla, lo que,B€!:-q:: algunas de las orras ilases de susiitución; pero mas Tlry,con iarece sostenerque llamadaasíporquela acepción es jurídica de la palabra 199tqqo corncldecon su acepción.vulgar, que segúnIa lay "la sustituciónvulgar ya es aquella en que se nombra un aiign'atario-pata qué ocupe el lugar ¿e o"tró acepte,o que anresde deferírselelá asigñaciónilegue ifaltar por 9.1? !9 ralrecrmle,nto o por otra causa que extinga su derecho eventual", y grama-ticalmente sustituir a otro es oóupar su lügar. La sustituciónopera,como se há dicho, cirandoel primer instituidono aceptao cu_ando puede hacerlopor cualquierade los'motivos que se han no puntualiTado;por maneraque si e[ testadofno especificapara cuh de esos casos establecela sustitución, se entiende que és para iualquiera de los motivos-quese han puntualizado;pol manerai¡ue si ei testadorño especifici para cuál de esos casos establecóIa sustitución, se entiende que es pa¡a pero er legislador p.eschbe q,ñ-ló cu.alquierade ellos, el qu.ese prese-nte. mismo debe ocurrir cuañdoel iestadorseñalae^próa-entdpuru cuál de los casos en que puede faltar el asignatarioes que establecela sustitución,a menos.queaquélespecíficamenre diga que sóio para el casoque él señala es que.debe si dice "Insrituyomi herederoa Juan,y si Ssterepudialo 9p9r.T: sus_tituirá Luis", lo mismo lo susriruirá premuereal cauiante,si eíi.rcipai si o declarado indigno; pero.si dice "Instituyo herederoa Juan, y sólo ei el caso de.que éste repudie lo sustituirá-Luis", no podrá'verificarse Ia sustituciónsi no es porqueJuanrepu<iia En cuanto a la naturaleza jurídica de esta susritución, mayoríade ra autores,se inclina porque se tratá de una institución condicional, pórque el hecho de.queel su-stituto lleguea serheredero, esrásujetoal acontécimiento futuro e incierto de que el primer instituido no llegué a serlo; iguat oiumé tratándose de un legatario. Esa condición es sulpensiva negátiva. Esto ocasiona que la delación para el sustituto se verifique eñ diferentes momsntos, ^momento .según sea.^el motivo que haya impedido s-ucederal primer instituido. A¡i se verificaní en el eri que el primer insiituido repudie; en el momento de la apertura la sucesión^si primer instituido es de el premuerto.o incapaz; cuando el primer instituido sea decla¡ado indigno; cuando falla la condición suspeniivaque se le había impuesto al priinei instituido; y.cuando, además-de verif,icarsecualquiera de los antériores supuestos,el sus-tituto cumple la condición suspeñsivaqüe a él se le ha impggsto, cqso -de haber siilo instituido sustituio imponiéndoselealguni condición. En los casos de indignidad y repudiación se presenra una situación. especial,. porque a] indigno se le verifica la deración, por ello adqurerelo asrgnado, pero al hacerse declaración indignidad severifica la de otra par.ael sustituto,-y que repudiatambiénse le deherelo asignado, al pero como.al ejercer su dereclio de-opción, para lo que fue llamadó, opta po. repudiar, en ese momento se verifica la óra delaiión para el sustituro. (irra

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de ese ==.,.*--.,..consecuencia carácterjuídico de la sustitución, es que el sustituto testamentifacciónpasiva, al tiempo de cumplirse la condición suspensiva negativa,que conslsteen el hecho de que el primer instituido no llegue a suóeder, ei decir, en los momentos ya puntualizados en que para él se verifica la delación en cada caso.

70.- CASOS DE APLICACION. No sólo se puede nombra¡un el sustitutopara un instituido(comoen los ejemplo.s_dados-ennúmero de io anterior), que sellamasustitución unoa uno("Unusin locumunius"), a in sinomuihosa uno ("plures locumunius"):instituyoheredero Pedro,.y Juan,Luis y Diego; o uno a muchos(unusin si éstefalta lo sustituirán faltan Luis y Diego,y si estos a locumplurium"):InstituyoherederosJuan, Pedro. los sustituirá
La sustituciónde uno a uno no solamentese da cuando se trata de un nombrándole instituido varios asignatari_os, solo instituido, puedenhaberse distinto: "lego a Pedro y Juan la finca X; si Ped¡o a cada uno un s:ustituto Luis, y si Juanfalta los sustituiráDiego". falta lo sustitufuá La sustitución dé muchos a uno puede ser simultáneao gradual. Es simultánea cuando al falta¡ el instituido todos los sustitutos ocupan conjuntamentesu lugar; y es gndual cuando los sustitutosson llamados cadá uno en defectó del anterior, pues son nombrados sucesivamente: "Instituyo heredero a Pedro; si éste no quiere o no puede suceder, lo por Juan;y lo sustituyopor Diego; y si Diego tampocolo sucede, sustituyo si Juan faita, lo sustiiuyo poi Luis''. En este caso, el sustituto que llega a es a Suceder, quien realmenteSustituye al instituido, aunqueSeasustitutode intermedias al no tener efecto, han un sustituto, porque las sustituciones quedado comó no hechas,por eso se dice, como una,regla doctrinaria, q-ue 'iel sustitutode un sustituto,es sustitutodel instituido". En el ejemplo dado, si Luis es el que sucede,realmenteno sustituyea Juan, sino que a Ped¡o. En esta sustitución gradual o sucesiva,a uno de los sustitutosque llega a faltar, se le pueden haber señaladolos casos.enque él sustituiría a oüo, ya fuera al instituido o a otro sustituto,y también se le puedenhaber impuesto cargas;entonces,el siguientesustituto,el suyo, se entiendellamado en los mismos casos que é1,y con sus mismas cargas,a menos que el testador esto diciendo queel sustitutode haya ordenadocbsadistinta.l,a ley expresa y cas-os que llega a faltar, se entiendellamado en los mismosurr sustituto con las mismas cargas que éste, sin perjuicio de lo que el testador haya con ordenadoal respecto,artículo I 138,que debe aplicarseen consonancia lo üspuestoen el 1134. En la sustituciónde uno a muchos(último ejemplo del primer párrafo) se plantea la cuestiónde si la sustituciónse verifica al faltar alguno de los

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.r,-"-.-11*l!.*,¿g.r 9s neceltno qu€ falten todos para que opere. Está resueltaen -o -" los indicados, que el sustitutoen-tra faltar algunode al 9r'Fi'{tñie-ro.de sentidos. los instituidos, porque si no se decidieraasí, significaríaaceptar:que el strstrtutosólo lo es del último de los instituidosque falte, con lo cüal se caeda en el casode la sustituciónde uno a uno, y la intencióndel testador no es esa. (Manuel Albaladejo: "sustitucioneshereditarias", Editorial "Gráficas Summa",Oviedo 1956,pág.6l). 71.- susrITUCIoN RECIpRocA. La susrirución vulgar puedeser recíproca,llamadatambién"Brevilocua",cuandohabiendovariósiñstituidos sustituye entre sí,.de modo que cada instituido es al mismo tiempo l. lg: sustltuto de los otros, cada uno tienedoble carácter:instituido y sustituto. És el caso el qy9 en.la susritución dos porciones. el fondó seúata,o de hay En una sustituciónde glo a uno, cuándo sólo son dos los asignatarios, de o muchos a uno simultánea,cuando son más, pero esto respeciode cada uno de los instituidos,o sea,que-cada uno es suitituido por lós demás;pero no es necesarioque el testadordiga todo esro,basracori que manifiesidque es rec¡proca, pojQue con esto eso es lo que va a ocurri¡: "Instituyo mis herederosa Pedro, Juan y Luis, y los süstituyorecíprocamente". tal ?or razón se le llama "brevilocua' cuando se sustituyen recíprocamente más de dos asignatarios, que han sido instiruidos por parresdesiguales, ley p,-escribe Ia que"laporciónáel que falta se divide.entrelos_otros a-prorrata ios valoresciesusiespectivas de asignaciones ("cada uno debellevú en ra sustitución mismaporéiónqué la en la institución"), como cuando el restadordeja un cuarro de ius bienesa Pedro, un medio a Juan-yun cua.rto Diego, y lós sustituyerecíproca*ent". a En esta sit-qación,si Diégo no quiere o nlopuede sucedér,el cira¡toqu" t" corrcspondía tiene qrre- ser repartido enr¿ pedro y Juan, que son sus sustrtuto-s, prorrata de los valoresde susrespectivas-asignaciones, es, a esto que si el acervo líquido dejado por el causánte por-eiemplo.'decien es, colones,el cuarrode Diego que es de veinticincocolónes,"sefá iuui¿o ¿iit proporcionalmente a cinCuenta(cuora de Juan) y a veinticirico (cuota de Pedro) y ap^licando laregla matemáticacorrespondiente da g lé.67 para Juan y a 8-33 para Pedro, los cuales deben^suma¡se sus respectivas a cuotas:

25x5O 75

+ 16.67 50.00 66.67

25x25 _ 8.33 + 75 25.W 66.67+ 33.33 33.33 Total d 100.00

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quedan6-'drttiri*:üsé;¿eervo dilidido así: sesonÉ.y seis colones sesentay siete centavos para Juan, y treinta y tres colones treinta y tres centavospara Pedro, total cien colones. se Esto también puedecalcularseabstractamente: reducen las fracciones a un mínimo común denominador, resultando tl4,2l4 y U4; el U4 de Diego se divide entre tres, que son las porciones que coresponden a Pedro y Juan, dando Comoresultado 1112.Luego, como el reparto debe ser proporcional, al114 de Pedro se le suma sólo un doceavo,y a los 214de Juan se le sumandos doceavos: ., para Juan
J

I
A +

*1

1 12
J

para Pedro

2 4

2 12

123.
^+^='¡jt {{1

En la primera forma, treinta y tres colones treinta y tres centavoses un y y tercio de CIEN, y sesenta seiscolonessesenta sietecentavosson dos terciosde CIEN. y por Cuandoson sólo dos los instituidos, partesdesiguales, se les ha ( sustituidorecíprocamente l/3 a Juany 213a Diego) esa regla legal no se puedeaplicar, por ello la ley dice que deben seÍ tres o mas asignatarios;y no se puede aplicar porque, o el que sustituye llevaría menos de lo que le corresponde a prorrata, o sobraría una parte de la porción del que falta, como cuando al que sustituyese le han dejadotres cuarto y al que falta sólo un cuarto. O si al que falta le correspondían tres cuafios y al que sustituye sólo uno. De lo que hay que inferir que en estos casos el que sustituye recoge toda la porción del que falta, aun cuando no hayan sido instituidos por partes iguales sino desiguales,pero no por acrecimiento sino por sustitución, aunqueel efectoes el mismo. En los casos de sustitución recíproca, como cada instituido es al mismo tiempo sustituto de los otros, existen dos llamamientos independientespara cada asignatario:uno como instituido y. otro como sustituto. Por esta razón se puede aceptar o repudiar indistintamentela propiao la que vienepor susútución, Art.1050;y, en su caso,es asignación necesariopor la mismarazón aceptarcada una de ellas, lo que no ocr¡rreen

201

el'aerceilrri€nto;,: porque en este sólo existe una delación, la de la porción ¡;ropia, y lo único que ocune es que por el acrecimientose hacemás grande. que nuestraley 72.- OTRAS SUSTITUCIONES. Las sustituciones no permite son: a) la pupilar, que consisteen que el padre, en el mismo testamentoen que instiluye herederoa un hijo suyo impúber, hacetambién el testanrentode éste, para el caso en que mueta siendo impúber; b) la ejemplar, o cuasi-pupilar,en la que ocurre lo mismoque en la anterior,.y por eso recibe tal ñombre,con la diferenciade que en estasetratade un hijo demente, y que la puede hacer no sólo el padré sino cualquier ascendiente paterno o maierno (E.Petit: "Tratado Fl'emental de Derecho Romano", iraducido de la 9a. edición francesapor José FemándezGonzález,Editora Nacional, México 1966, pág.532);las dos se debena que tantoel impúber paratestar;c) la fideicomisaria,por Ia que conlo el dementeno son capaces el testador instituye un heiederócon la obligación de que conservelos pudiendo dejar que le designa, bienesy a su mueite los deje a otra persona instituidasuna seriede sustituciones estaclase,lo que viene a constltulr de lo porque el testador que realnlente una vinculación y no una sustitución, de recibiendo primeroel nonrbre el hace es designarle heredero heredero, al preheredero y el segundo el de posIlrcredero,pues los dos llegan a ser herederos, uno en pos del otro; y d) la compendiosa,que es la que siendo,pues,mixta, teniendo comprendeuna vulgar y una fideicomisaria, "nombro mi herederoa Pedro,quien a su efecto la primera que se presente: muerte deberá pasar la herenciaa Juan, y a éste lo nombro sustitutode Pedro si éste fáltare". Se dice que la recíproca,de la que se trató en el como se ha pero realmente, número anterior,es otra clasedé sustitución, la visto, no es más que la misma vulgar,cuandoeita presenta particularidad de que los sustitutosson tambiénprimerosinstituidos. La sustitución fideicomis¿ria, llamada así porque se parece a un fideicomiso, en donde el testadores el fideicomitente, el preherederoel nuestra.legislación, cae,según fiduciario y el postheredero fideicomisario, el en las proñibiiiones de los artículos1334y 1810,ya que implica un pacto sobre sucesión futura, la del fiduciario, puesto que se compromete a una constituye recibe,y además transmitira otro los bienesque por herencia vinculación. 73.- ASIGNATARIOS CONruNTOS. ACRECIMIENTO- Cuandoel y universales, falta alguno de ellos, por testador instituye varios herederos Ia qué se han puntualizadoal tratarde la sustitución, parteque le los motivos lo por coherederos; mismo ocun'eentrelos correspondíaes aproveónada Sus rte coherederos uda qrismacuótade la tlniversalidad. 202

También.una cosa singular puedg ser asignadaa dos o miís personas, y en estecaso se presumea vecesque el testadorha querido que si algunode por ios coasignatarioi falta, su porción seaaprovechada los demás. En ambos casosse dice que la porción del que falta sejunta a la de sus cohercderoso colegaUrios,y a ese hecho se le llama acrecimiento. Entonces el acrecimiento puáe teneriugar tanto en las herenciascomo en los legados; así lo dice expresamentenuestraley. Pero segúnel tratadistaLuis de Gásperi (op.cit. Tomo IY, pá,g.173) acrecimiento en las asignacionesa título el a universal es distintó al acrecimientoen las asignaciones título singular, porque en las primeras se produce al miárgen la voluntad del testadory de a áun de la de lós asignatarios quienesfavorece; se produce por Ia misma quienes naturaleza universal del título de cada uno de los coasignatarios, desde un principio están llamados al total de la herencia, o de una cuota de ella, y poi esto se debe hablar, con más propiedad,de que en las herencias y lo qué éxiste es un "no decrecimiento"('Jus non decrescendi"), esteefecto es él que no puedeser prohibido por el testador,como sípuede hacerlocon el verdaderoácrecimieñto; y que además,es forzoso para los herederos,para quienesestáprohibido aceptaruna parteo.cuotade la asignaciónrepudiando dl resto, puedtoque para ellos la asignaciónes una sola,1oúnico que ocurre e En es que no decrece si faltan los otros coherederos. cambio, según_I mismo autor, el acrecimientoen los legadoses algunasvecesvoluntario, los colegatarios pueden aceptar o repudiar la porción que les viene por acrecimiento,pero no en todo caso,y cuandt es voluntario aquél puedeser prohibido por el testador.Pero para Cla¡o Soiar (op.cit.Tomo XV,pág.160 y sigs.) esósprincipios, que eran los del derechoromano, no son aplicables en Chile (y por ende -podemosdeci¡- aquí en El Salvador)porque la ley no hace esas diferencias, de modo que según dicho autor el acrecimiento siempre es voluntario y en todo caso puede ser prohibido por el testador, Art.1127 y 1132del Codigo Civil Salvadoreño. varios requisitos: Paraque se produzcael acrecimientoson necesarios a) que el objeto asignadosea uno mismo; b) que se haya asignadoa dos o máSpersonas;c) que una de ellas no recoja la parte que 19corresponde; y d) que el llamamiento que se les haga sea conjunto, o dicho de otro modo: este úlúmo quaen el llamamiento exista una coniunc¡dn.Fundamentalmente es el que hace presumir en el testadorla voluntad de que el acrecimiento se produzca, y consiste en llamar a varias personasa una misma cosa sin tenganque dividirla, pañl ilesignacióñde partes,aun cuandonecesariamente gozarde ella, eñ tantaspartescuantosseanlos llamados,porque la reciben, conjuntos,a quienes [a adquieren,como unidad, y por ello son asignatarios en con piopiedad les correspondeel nombre de coasignatarios, general,y segúnel caso. coherederoso colegatadosespecíficamente,

2{)l

I

El objeto, que tierue,que"=s€r-el mismo para todos los asignatarios, puedeconsistiren la totalidadde la cosa(todala herencia una cosasingular o completa)o una cuota de esatotalidad(un terciode Ia herenciao el dereéhoa un tercio en una ñnca); de modo que la palabra"objeto" usadaen el artículo 1123 no debeconceptuarse a comoieferiiia únicamente un todo, una parte o cuota es "un mismo objeto" para los efectosdel acrecimiento. destinaun Se mismo objeto a varias persónascuando se dice: "frgo a Pedro y Juan un tercio de la finca Santa Ma¡rina". Ese llamamiento a un mismo objeto puedehacerloel testadoren dos distintas formas, que son a las que se les da la denominación de conjunciones: l) puede asignar una cosa a una o miís personasen una de las cláusulasde su testamento,y en otra cláusuladel mismo asignarla misma cosa a otro u ofros; éstos y los anteriores serán asignatariosconjuntos, coasignatarios, porque, aunque según las palabras del testador el llamamiento lo ha hecho separadamente, a la misma cosa a la que los es llama, y por eso aquí la conjunciónestá en la cosa, no en las palabras, recibiendo por eso el nombre de conjunción Re o Re tantum (en la cosa solamente), que no se da cuando el segundo llamamiento se hace en otro pueseste revocaal primero,exceptoen la parteque fuere común testamento, con el llamamientoposterior, se como cuandoen el primer testamento dice "Lego a Pedro y Juan la finca X", y en el segundola misma finca se lega a Pedro y Luis, caso en el cual el llamamientoque se le hizo a Juan quedó revocado por el llamamiento que al mismo objeto se le hizo a Luis en el segundotestamento,no así el de Pedro, pueses común con el llamamiento posterior.2) Y puede asignarIa misma Cosaa variaspersonas la misma en cláusula testamentaria, caso en el cual hay conjunción tanto en las palabras usadascomo en la cosa, como cuando dice que lega tal finca a Simón, Juan y Luis, y por ello esta conjunción se llama Re et verbis (en la cosay en las palabras). Hay una tercera forma en que el testadorpuedehacerel llamamientoa varias personassobre la cosa asignada, que no produceacrecimiento.Se da cuandoa cadauno de los asignatarios asigna p¿fteso cuotasen les distintas que la ha dividido, v.g.: "Lefo la finca X a Simón por un cuarto, a Juan por un medio y a Luis por un cua¡to". Como aquí la conjunción sólo existe en las palabras,no en Ia cosa, porque estael testadorla ha dividido, y para la ley al hacer esto ya no los estállamando a "la misma cosa",pues cada parte se considera como un objeto separado,Art. 1124, recibe el nombre de conjunción verbis o verbis tantum (en las palabrassolamente);por lo que es consecuente que no procluzca acrecimiento. Pero sí lo hay entre los coasignatariosde una misma parte o cuota, ya que cada una de estas se considera como un objeto separado,como ha quedado explicado; así ocurriría si en el ejemplo anterior el primer cuarto se le dejara "a Simón v 204

ese cuarto, si Dieco". Enrre esrosdos habría derech&.de,s:sg€l..re-specto.de faltara. algrinode ellos (Reque producen.acrecimiento turyrylLy Re'et Las dos conjunciones 1125' inciso ley,en.el,lÍfllo verbil is¡i6,ncotit"*fluOur'"n'nu"'t'u r r¿+' en pri.neto; laverbis tantwn estáconsldcracla cl artlculo (llamamiento El acrecimicn¡oque se dcbe a una conjutri 6n Re nnaun dicc "lego la.finca testannñp: en un& sc en cf¿l*Jas-separadas-tc-un-it*',lego que

l.a finca l.'fitiqsoa Juan",es cl iiiiüer;p-ffit,ten ótra qucnopq{" *r prúibido Pq fl-T^ydor' v que iútonct -iti"ñ"" algunos s qulen lavorece'-poquc
se nroduce áun contra la vóluntad del asignatari'o y hi iid'r iú-"¿o-al total de lalosa separedanreqte, si quiere ;d;;; por.man€ra de rcs-pecto toda la cosa a-qlgn-1da' rcpudiar tiene que hacerlo qúe, o la aceptatoOuo ü repud'iaroda' pues no puededividi¡su oA:i:l;^Prt: apllcaDleta ionsiguiente, si se aceptaesta tesis' en cste caso no sena que. el asignatario puede conservar su propra dispoíición que estable'ce tJ uiene poí acrecimiento.Ello sólo es.posible' ñri6n t reiudiar üq; ésta posición,cuando se tratade la conjunciónRe et ñ;;;iJ";;'r;;ñ";" que,tambiénen ierbii. Pero quines ,ótiün"it la tesis contrariaTgu,t*ltul estállamadodelde el principio al todo' al los .üi,g"u,-os óu¿uuno'de "itu ¿" i" io.a, y si no r"clbe esetotal es por la concurrenciade los otros' ioi¿

hace Nuestra ley dispone que en todo caso, puesto 9y" lo se repudiar la ptgP-t3,Po-Tión-y puéd" conservartu distingoi, él coas'ignáiátio la aceptar lá perono puedere¡iudiar primera.y. cue le vienepor acrecimienio, ¿.U" a que la primera' la-propia' se consideracomo 1""r"¿". *io." repudia.la ;%i;;i ;i;"t"sr"d" óo.o u...totia, de dondéresultaque si se a a qué agregarse, qué juntarseen manosdel íu'i.""'.o¡u no tiene ffi;i;;i también repudiada,en áuien"recibaesta),po.'lo que tiene que entendérse 'io uccesotio de siguela suerte lo principal". r"ru, ;tñá;;l-;drgiólué

5;;;ií;ü;G;;"

de j,ni* coárap'oróio1 ':Plqiil1P::"tn manos

conjuntosforman una unidad cuando conculTen Los coasignatarios que ámbién han sido llamados a la misma cosa, orrói asignátarios, "on 'del .orno ,nu sóla persona,y esta personacolectiva formada por reDutándose acrecimiento,sino cuando fáli-, p-u los'efectos ;;ffi;;;;"ii""¿" que están pot conjuntos los c-oasignatarios ióJ* iuft*én. Se eniiená.i por una expresión copulativa, como los que aparecen en el áióóiu¿or "óéio tu.utu X a Pedro,Juany.Luis y a Diego". Pedr9,, ,i*i""" ju?n n Luii son coniun-tos, reputancomo una sola personapara concumr "iemplo: se la mitad a los .á" di.gá, f,! ;.dó q"e de la.i:osaasignadacorresponderá no iónlunrds v lu otru ttiiiu¿-u Diego, y sí alguno de áquéllos falta, esto dos [ue han qüedado formando la l,o' [t'oí ñ;¿;;;'"'b;;;-;i;;"

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¿Ji,ir-rrrc, áJ Pedro., parreacrecerá'a hermanr,r,y i;i;';;;?;J" su " Ji sus ln.."njuntó, completo'toda ra asignacit'rn quedará'ar re orro .nñ¡unin.-om .J;;pi;; "LgBola,fincaX a Jüan,a Luis i; ü,;r,¡,"'JL n"#J:''E" esrecasora asignación dividiráen tresparre.r, para se una Juan, paraLuis y unifu; una jrrn. iu parreacrece a Luis y a roí hij;;;; lgs.hijosde Pedro.Si farta Pedro.

persona colectiva, qu¡enesCntonces,.lle,lÉÍtrrin:trrl:.eg;¡ng cada uno de Io que a la persona_ colectiva corresp.nde, o sca, la mitad de Ia mitad cada uno.También son conjunros r.s c.asignir,,i¡,r,r'-..i-f,iendidos en una denominación pcdnr",.."o'alnúrna.nqu" colectiva,.<lmo"r.s hijos"clc ,"", tal ocurreen esrecaso: Dej. ra.fincaI ;l;;;t, r,,. t,¡iár'¿epedro,,. los hijos de Pedro tomaránenire sí, por partcsiguares, mitad ra de la finca, la otra mitad corresponde Juan.puedéhaccré,,nr'"*ignorion a a dos o más grupos de coasisnararios conjunt's: "Dej, mi-sbiénes ñ;; y luis y a loi i hijos de_Pedro".-A Juan y Lyis r,rir"rp,r^t.rá ra mit¿rd ñ hijos de pedro t;

la otra. fatta si Juan, su_parre acrecerá r-;;;r';;'i;iiii ;igriil,

El acrecimiento sórotienerugar rasasignaciones causa no en por muerte;opera mnrbiénen el usufrlcto cuando'no se coirstituye de po. testamento, pues el artículo793 disponeque sientiodós o más los usufrucrua¡ios, habrá enrre ilos¿e ti ¿" i.ii.é.,-v Jñ;i; e .e.t toraridad der usufruoohasta expiración derecho últimó lái usrfructua.ios, Ia del del áe a n-renos- el con,stituyerte que hayadispuesto termina¿n usufructo que un parcial, consolide Ia propieuud.'Tambié¡l iugo.-en se con tl.n" '' tosderechos de usoy habitación,puede'estipurarie ." ii,*tu'"iláuiii*' v er - Paraque se produzca acrecimiento necesario uno de los es que coasignataribs farté. por la urién.iu aé.;ri" J, qr" no hay i;q;*io" acrecimiento cuando d9 loscoasigna,u"oiiárü-.l á."ptui ni ."fuáii ung ,i" queya se Ie había porque derecho-a ya había el eila 3:t:gg^.1ón parr_inronio, defeiido, rngresadosu a yenronces háfaliado; quepuede no lo lugar en ese caso es la ransmisión del derechoae opóiOri.ñ teñer ;;;fi"; coasignatario no quiere no puedeiuceder iriiiiuto, ya que que o ri"n" arser s.ustituido coasignatario raltl. oe manera en relación el no que conlosotros dosderechos .r,enáonados, ua."ai-i"nto rcupael últimolugar,operando el en el siguienre orden:pri-mero derecho el deñ;t-rrü;:';;;;;t,;i;;i;;; lugaral anterior, entraa funcionar su.tlrucion;ffi; ü":"iáápreuista lu po. el testador, por úrtimo, si no hat;;siirur;, ;ü;rcr." y "^iu.r".imiento, las que :1*p.".desde luego,que concurrán clrcunstancras para necesarias. estarazón, er casode la sustitución unou ello son Por en de muchos, si después haberrid:*l::ltl"i¿o atgunoOe.los de initirui¿ói,?uliuor.o;l;ü; puede haber acrecimienro, es porqué sust¡tuóio; ra ññ;;b. T;i ocumnaen "I-esola fincaSanrá este caso: Mónica pedro. a Juíny L"ii, vii estos faltán los susrituirá biego". s i raria Fé&l Jriiruto: ruego, "*;.*ól;;;'Joírü"i 246

Sustitución si falta Juan, su porción acreceráa Diego y Luis..Cqrp", 9.,=V,e"=1.a ha operadoantesque el acrecimiento;y estees otlp argumentopara sostener -esa sustitución,de uno a muchos,el sustitutodebe entrar aue'en el casode faltar cualquierade los instituidos,de lo contrario se produciía el al nomás acrecimientoentre lós instituidos antesque funcione la sustitución,lo que seríacontra¡io al orden en que esosderechosdebenteneraplicación. 74.- REVOCACION DEL TESTAMENTO. Una de las características del testamentoes, como se dijo en otro lugaf, la de ser revocqple, y_aunque la revocación (de revocare: vólver a llamar) es una facultad, ella es de orden debeser la expresiónde la última voluntad del núblico. porqueel testamento no asi el testamento óonfiereningún derechoactual a lausanté.Siendoesto los instituidos, sólo los inviste de vocación sucesoria; el derecho lo muriendo sin en adquififán si ei testadorpersevera la voluntad expresada. estehecho Ia convierteen última voluntad. ha6erlacambiado. únicámente v sólo puede invalida¡se Así pues,.untestamentoválidamente-otorgado debe hacerseen otro testamento,aun por su revocación,y tal revocación iuando la forma teitamentaria usada pala revocarlo sea distinta a la que por manera que un testamento solemne reviSteel que se quiere IevOCar, un puedeserrévocadopor uno privilegiado o viceversa, solemneabiertopor o viceversa. uno cerrado privilegiado, sin embargo,no sólo pierde su eficacia por El testamento su revocación, sino por háber caducado,en los casosprevistos por lq l9V para cadauno de elloi (supra#56); y si contieneunarevocaciónestatambién caduca,reviviendoel que había sido revocado.Esto también oculre cuando que revocatorioes declaradonulo, segúnlas reglas generales el testamento rigen la nulidad pronunciada en sentenciaque tiene la fuerza de cosa jízgada. Pero cuañdo existe retractaciónde la revocación,esto es, cuando a anteriOres revOCado Su vez, no un iestamentoque revoca un testamentO revive el primei testalnento,a menosque el testadorasí lo indique. La revocaciónpuede ser expresao tácita, y tanto la una-como la otra total o parcial. Com6inando estaacatacterísticgsrgsu-lt4que la revocación puede s-er:a) expressatotal; b) expresaparcial; c) tácita total; y d) tácita parcial. manifiesta Es expresacuando el testador,en un posterior-testamento, su decisión-dedejar sin efecto uno anterior, en todas sus pafi€s (expre-sa total) o sólo en algunas de sus disposiciones(expresaparcial); es tácita posteriorson incompatiblescon las del las cuan-do disposiCi,ones testamento

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dcl ¡r.¡rtr.rior. cnlbargo de t¡ue rut se diga que.,serevocan¡"¡no;,.6lg*sglg sin subsistc¡r¡c .ningruurcle hs del anteriorlticita total) o bien dejando srrhsi tc sit¡u str'rr icra aIgunu(tlícitaparcial ). crr:rntlo la rcvocaciti¡I,ya seaexpresao tácita,es parcial, seda el caso dr' (lr.rc ururntisnn sucesión rige por'rloso mástestaméntos. sé No srilo la revocación,en estricto sentido,debe hacerseen orro tcstllrltr'nto. sino cualt¡uiernlodificaciónque se le quiera haceral anterior, co¡no lirrritruun legldo que recaíasobreuna cosaenteraa la mitad;esto no sc puerle hilcer en r¡n instrumenfoque no sea un testamento, como los "codicilos". El codicilo era-"unadisposición última voluntad Ilanr¿rclos de encanlinada a complet:r o modificar el tcstamento en alguna de sus c1rsposrcrones secu¡rclarias que se hacía con menores solemnidadesdel y testlmento,puestcníaprecisamente objetoevita¡la celebraciónde este por ílctocon lasengorrosas formalidades-que según leyesdebían las concurriren de.un.resramenro". (Cla¡o Solar:op.cit. Tomo XIII, pág. 9l_gtt¡iS.1n1ento '1-5-l-.1,54). consigt¡ienre, impropio llamarlecodicilo a un testamento Por es que nrodificael alterior

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CAPITULO X Aceptaciónv repudiación de las asignaciones
75.- REGLAS CENERALES. Antes de entraral estudiode las reglas que rigen la aceptcióny la repudiaciónde la herenciapropiamente generales de mención, áunquésea someramente, una medida o áichas,hay que"hacer puesdebe ser solicitada de providencía a inmediata la apertura la sucesión, a h"nt o de los quincedíassubsiquientes estehecho,que tiene.porobjetola áe conservación cierta clasede bienes de la herencia:la aposiciónde sellos. Esta medida conservativa,que no sólo compete a quienes Se creen con como los comunerosy derechoa la herenciasino también a otras personas, acreedoresdel finado, y demás enumerados en el artículo 885 Pr. C., consisteen guardarbajo ilave y sello los mueblesypapelesque forman parte -proceda al inventarib solemne de todos los hasta-quese de la heren"cia, se bienes y efecros hereditarios.- practica, según lo indica el código de ProcediínientosCiviles, por el Juei de Primerá Instancia,y en su defecto y por el iuez de Paz,del lugar en que se ha abiertola sucesión su costo entra ln la ieducción a que sé refiere el numeral lo. del artículo 960, por.ser los no de a costasanexas la apertura la sucesión; es aplicable-a inmuebles' que-esl.oq.uese trata de de porque estosno son susceptibles ser sustraídos, évitá¡ con esta diligencia. Prácticamenteconsite en adherir ti¡as de papel, selladas con el seilo del tribunal, sobre las cerraduras de los lugares, áscritorios,cofrss o armarios.De la diligencia se levanta un acta,-enla que se hace mención de lo prescrito por el artículo 887 Pr.c., nombrándoseun depositarioque cuide de los efectós y de que no se violen los sellos. puedeaceptaro repudiarlibremente,desdeque ya-no Todo asignatario existen heredeiosforzosos,que ib eran contra su voluntad y aun sin saber

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que la herencia se les había deferido; eran los herederosque se [gt4bg**, necesarios unos, y. suyos Y necesariosotros, en el derecho romano. Pero las personas que no tienén la libre disposición de sus bienes, dében aqepul o legales, representantes iepudiar por medio o con el consentimientode susque esto sea una excepción a la regla que estableceque toda persona siñ pued-eaceptar o repudiar libremente, como mal dice Ia ley, pues tal regla no debe entendersereferida a formalidades habilitantes, ya que no es más que una confirmación de que ya no se obliga a nadie a ser heredero contra su voluntad. Ahora todos los herederos son voluntarios. Sí es excepción a esa regla lo dispuestoen el artículo I 158, pues en el caso a que se refiere se necesitaautorizaciónjudicial para repudiar. el l-a aceptaciónsólo la puede hacerel sucesible, que tiene vocación que la ley lo sucesoria,despuésque la asignaciónse le ha deferido,después ha llamado (él causante no defiere) ofreciéndole la asignación, a que manfieste si la acepta o la repudia, porque es hasta ese mome-ntoque_el derecho a ella nace, y nad.iepireOeaóeptár lo que no se le ha ofrecido. La de después la muerte inmediatamente repudiación,en cambio, puedéhacerse del causante,aun cuando la delación no se haya verificado, como ocurre cuando la asignación está sujeta a una condición suspensivay esta se encuentrapendiente.Esto es así porque si no estáen el ánimo del asignatario aceptarla asignación, hay obsuículoparaque lo manifiestecuantoantes. no Ni la aceptación ni la repudiación pueden hacerse bajo condición suspensiva o resolutoria, ni hasta o desde cierto día; no pueden, pues, sujétarsea modalidades,diciéndose,respetoa la aceptaciónverificada, que el asignatariouna vez es herederosiemprees heredero(qui semel haeres, tanto la aceptación sempérhaeres). obstante,como se veiá más adelante, No como la repudiación, pueden revocarsebajo ciertascircunstancias. Según el artículo 1152, inciso primero, no se puede aceptaruna parte o cuota de la asignación y repudiar el resto; pero esta disposición ya hace mucho tiempo que carece de fundamento,que lo era el evita¡ que la parte repudiada quedaraintestada.Tenía sentidoentoncesen la época en que no era admitida la sucesión pa-rtetestaday parte intestada,en el tiempo que imperaba la regla "Nemo pro parte testatus,pro parte intestatusdecedere potest" (Nadie puede fallecer parte testado,y parte intestado). Ahora no éxiste inconvenitnte para que, por ejemplo, si a una personase le deja toda la herencia aceptesól-ola mitad y repudie el resto,el cual quedarápara los herederosabintestato.Si se tratade un legado,la parterepudiadarttornará a la masahereditaria.Pero el inciso segundodel mismo a¡tículo hacenugatoria la prohibición contenida en el primero, porque cuando opera el derechode transmisión, dice que cada uno de los herederosdel transmitentepuede aceptar o repudiar su cuota, de donde resulta que lo que no puede 210

I

hacer el asignatario sÍ lo pueden hacer sus herederos a quienes ha transmitido su derechode opción. Cuando el asignatario ha sido llamado a dos o más asignaciones diferentesen la misma sucesión,puede aceptatuna o algunasy repudiarla otra o las otras, con la salvedad,como regla general, de que si alguna está gravada (con obligaciones o cargas que el testador le ha-imp-uesto),no se pueden aceptar las que no lo están y repudiar la gravada o las gtavadas, Dorque se presumebue la intención del causanteha sido compensaral -con la asilnación no gravada,por la disminuciónque va a sufrir ásigiatario en'ia otta (L. ClaroTolar: op.cit., Tomó XVI, pág.57), a menos que el mismo testador conceda la facultad de hacerlo. Tal limitación tampoco es aplicable cuando las asignaciones se defieren al asignatario por distintos conceptos, o separadamentecomo dice la l9y, cuando-se te- defieren en a subsiriiode los ásignatarios quienesoriginalmentehabían sido asignada_s, y le llegan entoncéspor derecho de acrecimiento,o de transmisión o de vulgar. sustitución En páginas anteriores, a propósito del estudio de lo prescrito por el se a¡tículo 105Ó, explicó cuándoes que un sustitutoo un transmitidopueden casosen los qge recibir dos porcionés,que se les defieren separadamente, tiene aplicaóiónta excepciónde que estamoshablando(An.1153). Cuando el sustitutono es a lavei primer instituido,o el transmitidono tiene derecho sólo recibenuna porción. En el del persc,ralen la sucesión primer causante, herenciapropia óasodel último, cienamentése recibendos asignaciones,la del transmitentey la asignacióna que él tenía derechoen la sucesióndel primer causante,pero como se ve, son de diferentes sucesiones,la del pero esto r-lo_es lo que se refiere a irimer causantey la del segundocausante, que él artículo 1153, sino al de dos asignaciones se defieren separadamente pero en la misma sucesión. 76.- EJERCICIO PROVOCADO DEL DERECHO DE OPCION. Si bien es cierto que la ley a nadie obliga a aceptaro repudiar, sí se puede,a no un en interesada ello, obligar.a asignatario, peticiónde cuaiquierpersona á que acepte o iepudie específicamente,sino a que,ejerza su-derecho de opéión, a que responda al actual llamamiento que le ha hecho la ley al la oiiecerle la asignáción,diciendo o manifestando-si aceptao la_repudia. habérseleverificado la delación, Porque puedg ocurrirque aggél, después.de no exprese si aceptao repudia, y esta actitud puedeestarperjudicando a otra persoñaque si nó fuera-por el llamamiento hecho al que no se pronuncia, éila sería^laasignataria,-oresultaría mejorada si ya lo es,,por medio del acrecimiento, cómo cuando quien no ejerce su derccho de opción es-el pues los abintestato serían los heredero o los herederos rcsaamentarios,

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- llamados en defecto de aquellos, o cuando quien no se pronuncia es un cohercdero del que ya aceptó, o alguien que tiene sustituto; en todos estos casos, y en otros que también pueden presentarse,el interesado puede que solicitar al juez competente,el del último domicilio que tuvo el causante, prevenga al asignatario reticents que declare si acepta o repudia, artículo 1155 del Código Civil. El peticionario debe comprobar la apertura de la sucesión y Su interés jurídico para hacer la petición, y además,el derecho que tiene aquel a quien pide se le haga la prevención; pero cuando se trata de coherederos, si las diligencias de aceptaciónya están iniciadas, tal petición debe hacerse dentro de las mismas, incidentalmente, pero en todo caso después de los quince días subsiguientes la cita personal que según el a artículo I163 debe hacerse a todo coherederop¿iraque se presentea deducir su derecho. Hablamos de cita personal porque, si se le va a prevenir que diga si aceptao repudia, es porquese sabepositivamentesu existenciay que tiene derecho a la herencia. La ley, cuando concede este derecho, habla de que debe ejercersepor medio de "demanda",pero estapalabrano estáusadaaquíen la acepciónque tiene en el derechoprocesal,sino como sinónimade "solicitud"; realmentela petición se hace por medio de una simple solicitud, porque no se trata de nrngunacontroversla. El prevenido goza de un plazo de cuarentadías para decla¡a¡ si acepta o repudia, según le convenga, plazo que puede ser ampliaio por el juez hasta seis meses, cuando el asisnatarioestá ausenteo cuando los bienes esuín situados en lugares distañtes(que ya no es razón para ello) o por cualquier motivo grave. Durante esteplazo, llamado de deliberación,puede el asignatarioinspeccionar el objeto asignadoy las cuentasy papelesde la que crea convenientes, sucesión,e implorar las providenciasconservativas así asegura sus derechos si decide aceptar, sin estar obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria, que es ocioso que la ley lo lo diga, porque todavía no ha asumido las obligaciones de heredero; pero si la herencia ya fue puesta en curaduría, lo que es independiente del esclarecimiento de los derechosa la sucesion,pues ello, por sí solo, no priva a nadie de sus derechos,el curador es el obligado a satisfaceresas deudas, y precisamente para esto es que algún acreedorpidió la declaratoria de yacencia,ya que el prevenido,como se acabade decir, no estáobligado a satisfacerlas. Si el asignatario prevenido no se pronuncia durante el plazo, se entignde que repudia, siendo este uno de los pocos casosen que el silencio produce efectosjurídicos, y el único en que la repudiaciónse presume; pero si está ausenteno se tiene por repudiadala herencia,sino que se le nombra curador de bienes que lo represente y acepte por él con beneficio de

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'inyegl¿gie. ESto anferita un análisis"porque si se trata de un ausenteno se eniiénle c¿n'loes que se le ha hechola prevención'y por qué es un curador de bienes,que es curadordefinitivo, el que sele nombrapg-l que aceptepor é1,cuando bastaríaun curadorespecialpala este efecto. Ello no tiene más se declara qué d* p.ol supuesto.qu€ explicación que la de que h-ay PLm?ro artículol4l del Codigo de Io confo-rm'e estábleceel iul.nt. al asignatario, un Civiles, nombrándole curadorespecialparaque a éste.se Procedimientós y l.lug" la prevención en tal c¿uácter, es deber de tal curador especial por localú¿r al iusente para que comparezca sí o por procuradoren tiempo si no lo hacese presumeque no pudo ser oponuno a hacerla nlanifbstaciónl iotilira¿o, y enroncesno seríajusto tener.por repudiadadg su p.artela de aiignación, y esta es la razón dei nonrbramiento un curador de bienes, sino que por aceptará. el.ausente definitivo, no sólo_ qri?n, sienáóun curador de lo que a aquél le corresponda la herencia.L.a ley, en.el á?ministrará últi-o deI artículb I 155,que esdondeie prescribe1oanterior,dice que si el en por-sí o.por.legítimo representante asignatarioausenteno compareciere " rieñro<¡oportuno. se le nombrará curador de bienes que le represente,y áiipi, por él con beneficio de inventario,pareciendoque.tal curador está siemprea aceptar,por la forma imperativade la,disposición;pero oUtigaOó puede repudiai, si ve que la aceptaciónno éitá"admitido'que tanibién^ pero tendráque hacerloprevio cie convienea los iiltereses sú representado, juez, con conocimiento causade decretodel o que pzLra diga si acepta no un Mientras asignatario ha sidoprevenido su conservá derechoa la opción, lc ha deferido, *e reoudiala asignación"que ya r6dala heienciao la porciónde ella que le corresponde e:lé ;;';;;"4; siendo poseída por orros en calidad de herederos,porque la ley no. fija ejdrcer esta faculrad;lo que puqg" oc.urrir.gsqye cuando la i¿*n;.'p;a i" opongun la excepciónde préscripciónadquisitiva,lo que habrá reclame extinóiónque no tiene lugar p9{ 9l exringuido su dórecno a la'herencia, que g.anscurso tiempo, sino que es.necesario otro haya adquirido del iiápÉ adquisitiva. prescripción el dóminio de ella flor 77.- REVOCACION DE LA ACEPTACION Y DE LA REPUDIACION. Siempre dentro de las reglas generalesdel título VII del Libro Tercero del Óodigo Civil, el artículo 1159 prescribeque ninguna persona que-ellamisma o tiéné derechopatique serescindasu repudiación,a -menos iu légiti*o t"p."t"ñtunte hayansido ináucidospor fuerzao dolo a repudiar' ló Realñtente, que se quiere decir es que nadie tiene derecho a que se de ;*;q* su ."p*üa.ión,'a menos que háya sido hecha.a consecuencia hecha Acerca de la aceptación de ésosdos vicios de-la-voluntád. .uatciuie.a antesde la nadadice ahorala ley; pero lo dec,ía lui -it-as circunstancias ét "n de l902,pues descie Coaigo Civil de 1860 i"v-áé *fó"""i áe a de agosto

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en talescasos. lo raro es que esasmiimas razonestambién eran válidas.pa-ra suprimir la disposición iue presc¡ue ló mismo respecro la repudiación, sin embargoeitu no ir"hpiimida. Erió a y po-siblemente deba á qu9 eJcasb de la repuáiaciónobtenidapor fuerza se ó dolo, es más grave que'el de la acepracidnobteni¿i pói me'¿io de esos vrcros' y quiso evitarse toda duda sobre si podla o no rescindirse; l}-t-9s aoemas,resultaun tanro insólito que alguienseaindücidopor fuerzao dolo a.aceptaruna asignación.El otro vicio del consentimientó, error, no ha el sroo .comprenchdo entre las causas por las que se puede rescindir la repudiación, puéi ¡!pqala_ilvocarse rampocopararescindiria aceptación, el artículo 1159 del código civil, ióto mencionala fuer¿ay et dolb. La razón dc csro radica qué, si un asignatanorepudii o ui"ptá por error, la 9n equivocació1no puedepiovenir más q"ue él mismo, ñuái" -:¿i que él ei el ¿e respo-lsable conceptoequivocadoque sobrela coíveniencia dó u."pt- o del repudiar se-formó, y ñadie'puedeser bído cuando utegi - -- p.opia toipéra Q iu r ("Nemo auditw propiam tu4iitudinem allegans"). 78-- REPUDIACION

en a]Buna, supresión ii iaiurtáaá" p"áii ra ¿e *j::]9 x. significó, manera Ia rescrslon ta aceptación pero de

fecha,.en que fue suprimida, existía una d"isposición que prescribía !as,ta.e-sa una vez hecha con los requisitos legales, no podía 3^1"^,l1,T"ptaclón, resclnclrrse slno en el caso de habersido obtenidápor fuerá o dolo, y'en el caso de lesión grave, que ya desapareció nuestralegislacióncomó vicio de (Ier consentrmrento, aunque realmente no lo es. pero no obstante esa supresión siempre puede-rescindirse, más propiamente,revocarse,una o aceptaciónhecha por fuerza o dolo, porque estbsÉechosvióian la voluntad, elta fue.precrsamente la.raz1n por la que se suprimió esa disposición,es Y oeclr, por lnnecesaria, habiendodicho al respectolacomisión Reformadora "que el error, fuerza y dolo son causade rócisión ¿e los uótor y conratos según las reglas génerales; no huy, pues, necesidad Oe '"iprsñf" . nuevamente". Con baseen esterazonamieñto afirmaque la rupr"sióndel se

::iqilgg !::9" repudiarcon er objetode perjudicr,á .u, propios ta cosa. asignada, ta acepia,-no si vendrá máf qüe a 1.I?l_1?T,=,,p_o-T". meJorareI derechode prendageneral
bienes. que talesácreedores fienensobr'e sus En el casode repudiaciónen perjuicio-de acreedores, les permite rgs se a éstos aceprarpor ei deudor, preiia"autorizaciónq"" ááuü p"dir'ar j;;; compere¡re_para conocer de las diligenciasde,aceptaiión heréncia; de peio el artículo 945 del código de procediñientos ciuilát ád q"á éilr"r, consóro el pedimento de los ácreedores, acordará triueiporT;"p;;ü ii áónu.ián-, legado hasta donde arcance para el'pago á" lós cÉditos der Fl.,"g": üeudor. (-omo se ve, existe una evidentecontradi-cción respectoenÍe la al ley 214

EN PERIUICTO DE ACREEDORES. un

ya-que el artículo 1160 del Cóügo Civil, lo sustantiva y-.la".procedimental, que dice es que los acreedores"podrán hacerse autoriza¡ por el juez para aceptar...". La repudiación no se rescinde, en tal caso, sino en favor de los de hastaconcurrenciade suscréditos,y en el sobrantesubsiste; acreedores, con la asignaciónresulta un sobrante, modo que, si pagadoslos acreedores que repudió. Esta,para algunos, este ni los beneficiaa ellos ni al asignatario es una aplicación de la acción pauliara del derecho contractual (llamada así por haber sido ideada por el jursiconsulto romano Paulus), que tiene por objeto hacervolver al patrimonio del deudor los bienesque éstehabíahecho salir en fraude de sus acreedores;pero pam otros se trata de la acción oblícua o subrogatoria,que es la que tiene por objeto hacer entrar en el patrimonio del deudor, bienes que no están en él porque aquél no quiere ejercer sus derechospara adquirirlos, siemprecon la misma finalidad de perjudicar a sus acreedores,quienes se subrogan a su deudor para ejercerlos. En la primera tesis se da por sentadoque los bienesen que consistela asignación ya habíanentradoen el patrimonio del asignatariodeudor,y que éste,con la repudiación, los hace salir; la segundase fundamentaen lo contrario, que deudor,y que dichos bienesno estántodavíaen el patrimonio del asignatario con la repudiación se niega a iacerlos entrÍIr en é1. Parece que, según nuestro sistema en cuanto a la propiedad de la herencia, que exige la tesises la correcta. decla¡atoria heredero, segunda de 79.- EFECTOS DE LA ACEPTACION Y DE LA REPUDIACION. La aceptacióny la repudiaciónde una herencia,segúnel artículo 1161 del Código Civil, tiene efectosretroactivos(ex-tunc)al momentoen que aquélla haya sido deferida, esto es, al momento en que murió el causantesi la asignaciónes pura y simple, o al momento en que se cumple la condición si el llamamiento es condicional; por consiguiente,quien acepta se reputa heredero desde aquel momento, aun cuando dicha aceptación se haya verificado mucho tiempo después,paraevitar la solución de continuidaden el dominio de los bienes de la herencia,y quien repudia se entiende igualmenteque en ningún momentoha sido heredero. o Lo mismo ocurre con los legadosde especie, cuerposciertos,debido a que, estandobien determinadala cosa asignada,tanto en génerocomo en al especie,se sabecuál es lo que corresponderá legatariodesdeel momento del deferimiento, razón por Ia que el artículo 1218, número 1o., prescribe de que los asignatariosde especies tienenderechoa los frutos y accesiones ellas desdeel momento de abrirsela sucesión,salvo que la asignaciónhaya pues o sido desdedía cierto (plazo suspensivo) bajo condición suspensiva, en estos casos no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición, a menosque el testadorhaya expresamente

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o'rdenado otra cosa. Tal de@rginagbe€speríficano existe en los legados de género; en estos la cosa legada sólo se individualiza en el momento de su cumplimiento. Por ello, los frutos producidos por las cosaslegadasantesde la entrega no se deben a sus asignatarios,a menos que la personaobligada a entregarlas se hubiere constituido en mor4 casoen él que-seles debendesde esemonEnto. 80.- FORMA DE LA ACEPIACION. Antes de las reformas al Código Civil decretadas en 1902, la aceptación de la herencia podía ser expresa o tácita. Era expresa la aceptacióncuando se tomaba el título de heredero,y se e119n{ía que esto ocurría cuando se hacía en escritura pública o privada, obligándose como tal he¡edero,o en un acto de tramitación judicial. Y era tácita cuando el heredero ejecutabaalgún acto que suponíanecésariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido dereclio de ejecutar sino en su calidad de heredero, como la enajenación de un bien perteneciente a la herencia Fl que hacía acto de herederosin previo inventario solemne,sucedía en tqgas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impusieran un gravamenque excédiera el valor de los bienes que heredaba;si precedíainventario solemne, gozabadel beneficio de inventario. Tal inventá¡io debía practicarse dentró de los noventa días subsiguientes la aceptaciónde la ñerencia, a que no erajudicial aunquefuera expresa,como se ha visto, y el heredero que no lo practicabaen eseplazo, o que en su confección omitiera de mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes, no gozaba del beneficioLa aceptación tácita se suprimió en el año mencionado al principio de q;te gú.1nerg, prcsentar en la práctica serios inconvenientes,óomo A¡o U por Comisión Reformadora, porque los terceros no sabían con quién debían para seguir un juicio contrala sucesión, entenderse por lo que se decidió que era mejor que la aceptación de una herenciafuera siémpre éxpresa.Pero esta aceptaciónexpresa,la única que hoy existe,de la hereñcia,y'a no se verifica como Ia- que existía a la par de la tácita ahora lo expreso estií en ocurrir lceptando y pidiendo al juez del domicilio de la sucesión,segríndice la ley rncorrectamente,porque la sucesiónno úene domicilio ya que no es persona jurídica, o al notario én su caso,la declaratoriade ser tal'heÉdero. Acerca de esto existe actualmente una prácticaviciosa. Cuandola ley dice que algún acto o declaración de voluntad debe hacerseeryresatnente, está excluyendo la forma tactta, tal ocurq en.el ardculo 1904, cuando rlice 216

que el mandata¡io no puede compra*das.'eosas'"que el "mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprÍIr, si no fuere con aprobación expresa del mandante; a menos que la misma ley admita las dos formas y así lo manifiesta, como en el artículo 1694, donde dice que la aceptación que el deudor hace de la cesión del crédito verificada por su acreedor, seráexpresa o consistirá en un hecho que la suponga, o sea, que puede ser expresa o uicita; lo mismo ocurre én el artículo 1884, inciso primero, segúnel cual la aceptacióndel mandatariopuede ser expresao tácita.Luego, cuandoel a¡tículo 1162 dice que la aceptációnde la herencia,para que produzca efectos legales, ha de ser u,presa, es¡á diciendo que no se puedeaceptaruna herenciaen forma tácita, sino que hay que manifestar la voluntad de aceptar,manifestación que hay que hacérselaal juez, o al nota¡io en su caso, y en eso está lo expreso, en hacer la manifestación de que se acepta la herencia ante el funcionario competente;no hay entoncespor qué repetir la palabrade la ley, ni por qué exigirla. Decir, y exigir que se diga, que la herenciase aceptaexpresctrnente, que se acepta,ya se esuí haciendo al es una redundancia: decir simplemente que es lo que la ley exige. una manifestación expresa, 81.- ACEPTACION PURA Y SIMPLE Y CON BENEFICIO DE pura y simple,como INVENTARIO. En doctrina se hablade una aceptación puesa estas oponelo que se a si existierauna aceptación sujeta modalidades, en derecho es puro y simple. Pero 1o que se quiere significar con ello es que el aceptante ha trechouso de una facultadque la ley le no únicamente concede,que consisteen limitar, en una medida que la misma ley fija, los en efectosdel actojurídico de la nansmisióndel patrimonio.Estosconsisten que, el asignatarioa título universalque acepta,sucedeal difunto en todos sus derechosy obligaciones,exceptoen los que no son transmisibles,y es no el continuador de su personalidad;consecuentemente, sólo recibe los bienes de la herencia sino que queda obligado a pagar todas las deudas hereditariasy cargasfestamentarias, en el caso de que estasexcedanel aun valor de los bienesrecibidos (responsabilidad ultra vires) porque ha asumido que antes lo eran del causante,ante el carácter de deudor de los acreedores quienesqueda en una situaciónigual a la que puede tener respectoa sus propios acreedores;debe responderles con todo su patrimonio, al que ya entraron.a.forrnar parte los-bienesque treredó.El heredero tiene, entonces,y ilimitada respectoal pago de las deudasy en principio, una responsabilidad una cargas que el causantetenía y que le ha impuesto, respectivamente, responsabilidadque va más allá de las fuerzasde la herencia. La facultad que la ley le concede a un heredero de limitar su y responsabilidad respectoal pagode las deudashereditarias testamentarias, recibe el nombre de "beneficio de inventario", que debe ser expresamente invocado al aceptarla herencia,y que consisteen no hacer a los herederos
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que aceptan responsablssde,tas¡¡sbligneiontx'hereditarias testamentarias, y por sino hasta concurrenciadel valor total de los bienesque han heredado; ello se dice que el herederoque aceptacon beneficiode inventario,tieneuna "intra vi¡es hereditatis". responsabilidad Este beneficio es de origen romano, fue instituido por Justinianoen la ley "Scimus", para favorecera los herederos voluntarios,quienesno podían acogerse a los otros beneficios que se habían acordado a los herederos necesarios y a los herederossuyasy nccesarios,ambos herederosforzosos; los primeros, que eran los esclavoslibertadosen'el testame¡rto t'¡uese les en instituía herederos,gozaban del beneficio llamado "bonorum separatio", para no respondercon los bienes que podían haber adquirido despuésde libertados, de las deudashereditarias, los segundos, que eran las personas y (llamados "alieni juris", lasque estaban del bajo la dependencia paterfanrilia suyos, además de necesarios, porque habían contribuido a forma¡ el 'jus patrimonio que heredaban) gozabandel beneficio llamado abstinendi" Por efecto de estosdos beneficios,esosherederos de respondían las deudas heredita¡ias sólo con los bienes de la herencia, los que eran vendidos al mejor postor por medio de la "bonorum venditio", operación que se que verificaba en un lugar público,bajo un astao lanza(subhastatio) era el símbolo de la propiedadprivada (de aquí sin duda que a toda ventaal mejor postor se le llame ahora "subasta").[,os herederos voluntarios,que eran los parientes del causanteque ya no estabanbajo su potestad(eran sai juris), como eran libres de aceptaro repudiar,no gozabdnde esosbeneficios. Pero como los acreedoressalían a luz hasta que el heredero voluntario había aceptado, y ya no podía dejar de ser heredero ("qui semel haeres,semper haeres"), siempre resultabanafectadosen su propio patrimonio por las deudas del causante.En vista de esto, Justinianodecidió que si antes de aceptar hacíaninventario de los bienesde la herencia,sólo iban a responder hasta concurrencia del valor de esos bienes, quedando así instituido el beneficio de que se estátratando(E.,Petit:op.cit.págs.550 551). y Existe una discusióndoctrina¡iaacercade si el beneficiode inventario separa o no los parrimonios,el propio del herederoy el que recibe del causante.La mayoía de tratadistas inclina por afirmar que no los sepiua, se apoyándoseen la propia definición que de él da la ley (la nuestray en el derecho comparado),pues ella no dice que el herederosólo respondecon los bienes de la herencia, sino hastaconcurrencia del valor de esos bienes,que no es lo mismo; y en la existenciade otro beneficio cuyo efecto específicosí es el de separar esos patrimonios: el beneficio de separaciónde bienes. Porque no hay razón para que existan dos beneficiosque tenganla misma finalidad. Sin embargo, en nuestro derecho positivo existen disposiciones que dan la impresión de que para nuesro legislador sí los separa. Pero ello no evidencia más que una confusiónde las dos teorías, plasmada la ley. en 218

Según el Código Civil de 1860, e!".{nveatairr--debía empezarse y concluirse dentro de los noventa días subsiguientesal de la aceptaciónde la herencia, y el juez podía, según las circunstancias,restringir o ampliar este pero cuando la aceptaciónera tácita, el inventario debía practicarse plazo1' antesde hacer acto db heredero,es.decir,antesde que la intención de aceptar se manifestasepor alguno de esosactos, pues, como ya se dijo, hacer actos de heredero constituía aceptación tácita. A esto se debe el resabio que aparece en la parte final del artículo 1173. Ahora ya no existe plazo para hacer el inventario, pero siempre se practica despuésde haber aceptado;lo propio sería que se practicara antes,mediante los requisitos procesalesque prescriben las legislaciones que así lo tienen establecido, que es como fue i¡rstituido, como se ha visto en el resumen histórico que sobre esta institución se hizo. Porque el heredero necesita saber cuiíl es la situación económica de la herencia,antes de aceptarla.Al no practicarseantes,el heredero se expone a responderilimitadamente de las deudas y cargas si no invoca este beneficio; por ello casi siempre se invoca, aunque resulte innecesa¡io. Esta discusión acercade si el beneficio de inventario separao no los patrimonios, no deja de ser una de las que llaman "bizantinas" en cierto grado; pero síexplicalarazón de ciertasdisposiciones legales,como la que establece subrogación la legal a beneficiodel heredero beneficiarioque paga con su propio dinero las deudasde la herencia,que descansa sobrela base por de que los patrimonios est¿ín separados dicho beneficio. El derechode gozarde estebeneficio,con el cual debenaceptar ciertas (fut. 1172)lo pierdeel heredero personas que sustrae efectospenenecientes a la herencia,aunqueel inventarioya se haya practicado;esto significa que en tal caso el herederoya no puedeinvocar el beneficio cuando aceptela herencia,y si ya habíaaceptado pierdeel beneficio si se le habíaconcedido, y su responsabilidad,de limitada que era en un principio, se vuelve ilimitada; además, tienepartealgunaen los efectossustraídos. no Sobreesto de la sustracción bienesdela herencia, de tambiénestáprevistauna sanción p:ra el legatario que la verifica, diferente a la anterior porque él no es heredero;puede sustraer, antesde que se le haya hecho la nadición, bienes que se le han legado, o bienesque no se le han legado. En el primer caso pierde los derechosque como tal pudieratener sobre los objetos sustraídos, y si los bienes sustraídos son de los que no se le han legado, que es lo que significa la expresión"no teniendoel dominio de ellos" que usa la ley, debe restituir el duplo. Ambos, heredero legatario,quedanademás,sujetosa las y sancionespenalespor el delito cometido. También está prescrito que el heredero que en la confección del inventa.io omitiere de mala fe-hacermención de cualquieraparte de fns. 2t9

.tods:,-lo bienes, por pegge¡a qrre sea, o supusieredeudas,'rye:.ao:exis{en, cual va !! perjuicio de los acreedoies -no gozarádel beneficio. se observa que. aquí la ley habla en tiempo futuro, deduciéndose que el inventa¡io se está practicand-o antes de haberseaceptadola herencia,que es cuando se invoca el beneficio (recuérdese que antesde las reformas se hacíaantes)y eso confirma lo antes dicho, aierca de que en las disposicionesque'ló legulan existe confusión, que sería muy iargo de concietar en todós sus detalles. El herederobeneficiario, más que dueño, pareceun administradoro simple cuidandero de los bienes,paia que los ácreedores hereditariosno sufran perjuicio. sin duda haciénd<jse cargo de esro,el legisladorestableció que_puedeexonerarseen todo tiempo de sus obligacionei (lo que confirma lo dicho) abandonando los a creédores a los bienesde la heréncia,previa aprobación de _la cuenta que de su administración deberápresentarles. Las reglas.y los efectos de este abandonono se especifican, lo que debe lor entendersequg sgl los mismos del pago por cesión de bieñes,aplicándose especialmente dispuesro el artículó l48g del CodigoCivil. lo en Consumidos bienesde la herencia, Ia partede ellos que hubiere los o cabido al herederobeneficiario,pero no han quedadocubiertos,b pagados, algunos de los acreedores, aquél debeocurrir al juez para que los iite-, a fin de 9" qug reciban la cuenraexáctay en lo posibledocümentada todasras inversiones que h..rya hgcho¡y aprobada cuenta lá por los acreedores por el o Juez en casode discordia,el herederobeneficiarioesdeclaradolibre dé toda responsabilidadulterior; y si antesde ello es demandado por alguno de los acreedores, pu.efie oponer como excepciónel hecho de {ue loi bienesya fueron consumidosen el pago. 82.- EL INVENTARIO. Existen dos formas de hacerel inventario:la forma solemne,y la forma menossolemne.El solemnedebe ser hechoante el Juez de PrimeraInstancia lugardondese hayaabiertola sucesión su del y Secretario,o anfe notari<ly dos téstigos; los iugaresdonde no hubiere en Juez de Primera Instanciani notlrio, se puedehacei el inventariosolemne ante el Juez de Paz. pero s<ikrsi el capiial, calculadoaproximadamente (a gros o mofu) no excede de rtuinientos colones. El menos solemne se practica ante notario solo, y en su defecto ante dos testigos.Este Io pueden practica-r, común acuerdo,los herederos de que seancapáces administra¡ de sus bienes y hggtlocon la purezadebida producelos mismos efectosque el solemne.Tambiénse puedchacerinventaiiomenossolemne cuandoel valor (ranrbién de Ios bienes heredirarios calculado aproximadamente) noexcediere de c¡uinientos cokrnes. La faccj<ir¡ ini.'cntlrrio. hechuru co¡rl'eccirin, regtamentarla dcl su o estí

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en el Código de Procedimiento Civiles, y pu{e.n solicitarla -.qa=sé1.9..&,&*herederos,s-inocualquier personaa quien lá ley le imponga la obii¡iación de cuando hacerlo, como el vir¡do o divorciado que quisiera volver a casarse, tiene hijos del precedente matrimonió bajo su -patria potestad, y-les esté bienes; los guardadorcsen general; el que hace una donación adminis-trando entre vivos a título universal (Art. 1283); los curadores de bienes; y los fepresentanteslegales del ql¡e como heredero tenga interés en la sucesión. medida precautoria,y es necesariohacerlo Támbién se puedópracticar-como para los efecltos deia partición iudicial. No siempre,pues,que se practica un inventario es porque ú ha aceptado una lerencia con el beneficio que lleva su nombre. Él $eneficio y ét inventario propiamente dicho, son cosas diferentes; pero están íntiinamente ligados, PQrgue Para n9 hacer a los herederos q-ue acepten responsables de las obligaciones hereditarias y testamenta¡ias.sino hastaconcurrencia del valor total de los bienes que han asciende,y esto sólo heredado,es necesafiosabercuál es esevalor, a cu¿ínto se puede determina¡ haciendo el inventario y avalúo de esos bienes. De ahí qué at beneficio se le dio estenombrc. Para practicar el inventario el juez tiene que nombrar dos peritos ^quienes recibe juramento de fiel cumplimiento.de su-cometido,y tasadores,a luego señalar el día, hora y lugar en que debe darse principio al inventario. De'ia diligencia se levanta una acta, que se encabezacon la mención de la fecha del día, hora, mes y año en que se practica, y sigue la de las personas citadas que hayan comparecido, de los ausentessi son conocidos, de los representaa los ausentes citados que no han comparecido, del defensor_que y de los .peritos;sigue-la inücación de los lugares en donde se hace el inventario:; la descripción y estimación de los bienes raíces y muebles que hagan los peritos: el monto de las sumas en dinero; los papeles, libros y reSsnos dé comercio o de cuentasu otros, con descripción de su número y eslado, rubricándolos el juez o el notario inventariante, incluyendo los bienes socialessi el difuntó ha tenido parte en una sociedad( de personas)y con por una claúsula del contrato ha estipulado que la sociedad_continúe sus muerte, según el artículo 1176 del Código Civil, herederos despuésde su esto para que los herederos y demás interesados sepan qu.é- parte correspondeiáen la liquidación de la sociedadal patrimonio inventariado; los créditós que pertenecían o per¡enecen a la pers-ona c_uyos bienes se inventarían; y [a entregade los bienesinventariados al herederoo herederos, o o a sus representantes, al depositario en quien convengax los interesados, o a quieñ el juez nombre si éstos no convienen en el nombramiento, cerrando el aóta las firmas de los asistentes. Naturalmente que esta enumeración no es taxativa; existen otros bienes muebles que no se mencionan y que debeninventariarse,de gran valor algunos, como ejemplo, de las accionei eñ sociedades capitales,depósitosen bancos,etc., porque el inventario debe ser un fiel reflejo del patrimonio de que se trate. Por esto,

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también deben incluirse las deudas conocidas, €l pasirc,,',pussrorgüei€ste disminuye-elvalor de la masainventariada. meniión de'rávajirraie plaü La que haceel artículo 909 pr.C-, se debe a las cosrumtrres de tu épcrain'qu" se dio el Código. En cuantoal inventario solemnehechoante notario,el artículo 9l I pr. parres unánimementedebén rnlióit- q"" se comisione al 9:^d-i.-"_que,las notano que-des¡gnel,y el Juezde primera Instanciao ei de paz en ru .uro, o sea cuando en su lugar no existe de primera fnstancia,lo acordará así: pero el.nombramiento peritosy el juramentode ésros h-¡ áe s" anteel iuez respecrivo, las reclamaóiones qré se ,ene.e ét aif.;I.91;;;iñriiiiá y á ante y?jr$,o:.1_"^¡.1ogo1Orán el.j.uez comperenre. Dicho arrículo prescribe que' sr durantera tormacióndel inventarioalguienalegare propiedad -r,iuru sobre algunos.bienes,esto es, que le pertenecen qu" se está lzt y no u"ti inventariando,se decretari su enirega.previa audiencii generala'ros demái inreresados, enrregarres uut6r; [ié.1ó, i" sin los ru .nir"gu,'i" ó;;i";;; s.eguiráel incidente por ros trámitei der juicio r;di;il; -quedando áe hecho o de derecho.segin se.a, entre tanto los bienes incruidos il lnventano, observándose lo.prevenidoen el artículo l2l l del cócligo "n civil. hay que apricarer a.ticurollg der mismo En relación con esro ta,mbién Código Civil que prescribeque el i"n'é¿orde un rírulo inscriro rienederecho para oponersea que se inventaríen bienesinmuebles que los a el título se relrere,a consecuencia acciones no sedirijancontraé1.' de que cuando el inventa¡io solemnelo ha hecho un not¿rio,éste,concluido que sea.aqxéI, debe devolverro juez comirente; y;;;á én.g. casoo al y cuando lo ha hecho el juez, debe dárse rrasladopé1tr:"i ¿i;; cada uno de los interesadgr,y si arluno de eilos se opusiere; ;, ," abre la a prueba por ocho días, si fuere nbcesa¡io, concruidosse resuelve y ";;;b;;ion, :_u1tu ro que corresponda justicia. en inventario menossolemne,en loscasosen que procede, ,^^ rnteresados ros .__lT1^4T.ticar presentarse Juezdeprimera instanciaoh ¿e pazen deben al su caso' designando peritosque debanjustipreciaro uutr"t los bienes, Jós juramente, y devuelva esras"diligencias para agregarlasai lg:_g:"_tg. -bsre rnventa-nornvenradg, p*? que surta^lo¡ previsros eTcódigo e[ec1os e"n civil, debe practicarse -dic^eel ártículo 929, pr.C. ''ün iui-ro.-alidadÉi lndrcadasen los a¡tículos precedentes", seanlas del solemne. o 83-- ACEIr|ACION JUD ICIAL DE LA HERENCIA. Acruarmenre, la herencia se puede acept¿* ante er juez der úrtimo domicilio que tuvo er causante,o ante notario, con Ias particularidades que en su oportunidad se verán. Aquí se rrarará ra aceptaóión de áchentiseis de ¡udicial, t ;riel;ñ;;o 222

la aceptación ante not¿rio. que La aceptaciónde la herencia tiene unprocedimiento_e^s^p^ecialísimo, reformas de 4 de agostode 1902, al suprimirse fue introducido por la ley de la aceptacióntáiita y refórmarse la aceptaciónexpresa,que antesconsistíaen tomar el título de heredero, lo que podía hacerse en escritura pública.o privada, o en un acto de tramitatióñ judicial. Ahora la aceptación de la manifestándoselo herencia,para que produzcaefectoslegales,debehacerse al iuez, o^al noiarió, según se ha dejado explicado (supra#80) pidiéndole oué huga la declaracióñde ser tal hbredero,declaraciónque no se exigía antes dé las mencionadasreformas. La solicitud, por tratarsede diligencias de jurisdicción volunta¡ia, debe presentarseen qapel sellado del valor de cuafentacentavos,y en ella se há de especificarla sucesiónque se acepta, con o sin beneficiode inventario (si nada se dice sobreesto,se entiendeque es sin ese beneficio), indicando la fecha en que falleció el de cuius, que ha de comprobarsecon la respectivacertificación de_lapartida de defunción (en la caso de muertepresuntaes el juez quien fija el día pres_untiv-o-demuerte), lugar del faliecimiento, cuál fue su último domicilio, si la sucesiónes el intesiada o testamentaria, los nombres y residencia actual de las otras personasque por la ley o el testamentotienen derechala misma sucesión i:omo herederós,siempre que sean conocidos del solicitante (si no lo son así), y en caso de que entre los herederosexistan cumple con expresa-rló menbres de edád también se expresará,según lo exige el artículo 10 del existen empresas Código de C¡mercio, si entre los bienes sucesorales por mercántiles,para los efectosde decidir sumariamente el mismo juez, si la empresaha de continuar o debe liquidarse. si El derechoa la herenciase probarácon el respectivotestamento, la sucesión es testamentaria, o con las certificaciones de las partidas que comprobatorias del estadocivil que s,einvoqueo del par-entesco se tiene desde luego, cuando lo que ha dejado el causantees un con él causante; testamento cerrado, deben preceder las diligencias de apertura del mismo, que culminan con su protoColización en el protocolo del Juzgado,pues los téstimoniosque de esa protocolizaciónse expiden son los que se presentan al aceptarla herencia. Si de la documentación presentadaresulta comprobado el derecho de la los solicitantes,el juez resuelvé haber por acept¿d¿ trerenciadejada por el causante, no "defárida" por aquéI, porque quien defiere es la ley, no el causante; y como, mientrás no se haga 14 dgc,laratori$Que se hace después de llenadás otras formalidades, la calidad de herederos no la tienen los solicitantes,y en consecuenciano pueden disponer de la herencia como dueños, los ñombra interinamente ádministradores y representantesde la de con las facultadesy restricciones los curadoresde la sucesión(herencia),

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(lue son cur¡rdr¡res bienes (Arts.4{i6, 487 y 489 del de \1,:gnciarritL'ente. critligo civil); si ¡lo fi¡cra así,no habríaquienvelarapor la conseivaóión de krs bic¡rc's herenciales, ni ejercitara'los derechos que al causante corrcspondían respondiera y por las obligaciones sucesorales. la misma En rt'solttciti¡r se onlena la publióaciónde edictos,uno de los cualesse inserta p()r trcs vcces en el-Di:rrio oficial (no en diarios comerciales,porque el art. I l6J no ha sido refomrado) previo pago de los trerechos corréspondientes, e'itundo-¡los t¡ue se crean con dereciro-a herenciaparaque se presenten la a tL'ducirlo en el térnrilo de cluincedías, contadosdesde'el siguientea la riltirna.publicación del edicto-enel expresado Diario Oficial, {'ue sirve de ¿rvi.so l_a de qpertu'a de la sucesión,y h'aderogadotácitamentefo dispuesto err los artículos ll94 y I 195,dondeie imponJa los herederos oblilación la de clar noticia de esa apertura, y se sanciona su onlisión haciéñdolos rc-'spon-sables rodo perjuicio que ella irrogue a los acreedores, de clis¡rosiciones que indudablémente olvicló derogar,porque ellas tenían se ntzti¡l dc ser cuando_existía aceptación la tácitadela hérenóia la expresa y que nclsc hacíajudicialmente. ''Ley del Ejercicio Notarial de la JurisdicciónVoluntaria y cle 1..9. n la otras Difigencias",,ypará las sucesiones abiertas partir de su vigenciá,el a juez, recibidala soliciiud, iibraráoficio al secrerario'de corte Srñpema.de la J.ustrcia, para que le infbrnre si se han promovido diligencias de acéptación de la herenciao de su decla¡atoriade yacencia;si del iñforme apareci'ere que ,¿l se han-p-romovido anre un notario diligenciassobre la mismd herencia, juez Ie libraráoficio p¿rra suspend4 tramitación lasremiraal tribunal; que y zu si dichas diligencias se hirbiereñprómovirioanteotío juez, se estaráa las re_9las la lompetencia. También debe el juez, según la misma ley, de infornra.ra la corte-suprema de Justicia sobrelás diligeñcias de aceptación de herencia.y.declaratoriade yacenciaen su caso, que ante él'se han promovido, indicando el nombré del causante, fecha áe su fallecimiento, la su último domicilio y los nombres de los aceptantes interesados; o este informe debe rendi¡lo dentro de los ocho días hábitessiguientesde iniciado el trámite,.bajo pena de doscientoscolones de multa, q-ueimpone ra corte suprema de Justic_ia sumariamente, periciónde pafle'o de <jficio.Esro se a exige para.que el secret¿Lrio supremo Tribunai puedad¿r¡ informe de del el que se habló anteriormente. A los interesadoscuglosnombresy residencia constanen los autos,se les cita personalmente, y los quince áías de que se habra en apartado anterior, comienzan a correr para ellos a partir del día siguien'te a la respectiva notificación y citación, lo que sé verifica sin pe{uicio de la publicaci-ónde edictos; y si entre los qué han de cirarsehay árgunosque no tienen la libre adminisuáción de susbienesy carecende represéntante'legal, a quien debe hacérselela notificación cuaido exisre, el júez, a petición"de
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¡:;='::Güalquierotro interesado o de oficio, debe nombrarles un curador especial para que los rcpresentey aceptepor ellos con beneficio de inventario (puede repudiar previo decreto de juez, con conocimientode causa), y proceder en además,al nombramientode guardadorde talesincapaces pieza separada. Una vez transcurrido el término de la citacióni tanto el de los edictos como el de las personalesque se hubieren hecho, y con el mérito de las pruebaspresentadas, declara o no herederosa los aceptantes,según fuere se de derecho, y la resolución cualquiera que sea, esto es, aun cuando la declaratoriase haya denegado,se pone en conocimiento del público por medio de un aviso que se publica sólo una vez en el mismo Diario Oficial. dice la ley en el artículo 1165,porqueello es Esto es lo único que al respecto cuando se suficiente, y por lo tanto es un error calificar a los aceptantes, hace la declaración, de herederos definitivos, porque no hay herederos provisionales o interinos; axtes de ser declaradosherederos,cuando se ha la estánen una situaciónqueequivale alade tenido por aceptada herencia, curadores de herencia yacente. También es impropio conferi¡les "la administración y representación definitivas de la herencia" como se acostumbra,porq.uepor el solo hechode ser declaradosherederosdevienen de propietarios,y, además, cuando la declaratoria herederoha sido hecha,la tienedueños, aunqueseaen proindivisión herencia tienerepresentantes, no si son varios, que como tales no han menester que se les confieran y que lleva consigo, aún más,lleva consigola de libre facultades su derecho disposición. Se ha generalizadotanto esta mala práctica, que en los Registros de la Propiedad Raíz ya se ha rechazadouna certificación de decla¡atoria de herederoporque no se han conferido esasfacultades, cuando algún juez, procediendoconectamente,no las incluyó en su resolución.Lo que talvez induce a resolveren esaforma es el hechode que, como primero yrepresentantes de adminisnadores a senombrainterinamente los aceptantes la sucesión,se piensaque lo lógico es conferirlesesasfacultadesen forma definitiva cuando se les declara herederos;pero como ya se dijo esto es contrario al derecho.Lo primero es correcto,porque mientrasno se hacela decla¡atoria de heredero, la herencia necesita quien la administre y la la represente; después van a administra¡y dispondránde ella los herederos declarados,como consecu¿nciade que ya tienen su dominio. Otra fuente de este.errorpuede ser el artículo 1166,.eI que adglgte se analizará,porque contiene varias impropiedadesque inducen a confusión. En la resolución en que se hace la decla¡atoriade heredero se indica en qué concepto es que se le declara tal, como heredero testamentarioo abintestato,y si se sucedeen forma indirecta también se indica cu¿íles el o derechode que se ha hecho uso, si de transmisióno de reprcsentación, por derechopropio y por derechode transmisióna lavez. Si el solicitantepide la declara.toriaen calidad de cesionario, también se ha rle indicar esta

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'éii¡üuii5tancia, i'on inücación de la personay derechodel cedente. Puede ocurrir que antes de que a un aceptantese le decla¡e heredero, alguien se presentedisputándolesusderechos la herencia,o que a alguien a se.le demande para privarlo de la calidad de heredero que ya ha obtenido, cbino en los casos de incapacidado indignidad.En estoscasos,y en otros qüe también pueden preientarse, de disputa sobre los derechos a la sucesión,que debe iniciarsecon una demandaenforma y setramita enjuicio ordinario, esuí prescrito que la representación la sucesiónla üenen el de heredero o herederos declarados y el curadcr adjunto que puede haberse nombrado según el inciso tercero del ardculo 1166; pero realmenteno se trata de que él o los herederosdeclaradosesténrepresentandoa la sucesión, no es una cuestión de personería,sino que en ese momento y en tanto no sean privados de su calidad de tales,son los propietarios la herencia,los de continuadores de la personalidaddel difunto. Si ninguno de los aceptantes hubiere sido declaradoherederoal momentode suscitarse disputa,el juez la debe nombrar un curador interino para mientras aquélla se resuelve por sentencia ejecutoriada, cargo para el cual puede elegir a aquel de los solicitantes que sea más apto o a un tercero,curador interino que tiene funciones administrativas;el legítimo contradictor la disputasiguesiendo en el heredero presunto a quien se le niega tal calidad. Cuando la cuestión se reduce a que antes de que sea declarado heredero un aceptante,se presentaotro en las mismasdiligencias alegando mejor derecho, el juez, según el mérito de las pruebas,hace Ia declaratoria en favor del heredero preferente y declara sin lugar la del otro; si hay inconformidad con lo resuelto, procedeel recursode apelación. 84.- HISTORIA DEL ARTICULO I166 C.- Esta disposiciónlegal ofrece cierta dificultad en su inteligencia, debido a que, por haber sido formada tomando algunasprescripciones ártículosque fueron derogados de en 1902, que regían la aceptaciónde la herenciacuando no era judicial, ni existía por consiguiente la decla¡atoria de heredero,quedó con algunas incongruencias y con una aparenteantinomia entre los incisos primero y tercero, ya que los dos tratan del caso en que existen varios herederosy sólo algunos han aceptado. Según el primer inciso, a quienes aceptan se les declara herederos v se les confiere la adminisnación de todos los bienes hereditarios, y según el tercero, esa administración no se les confía si no rinden ftanza o garantía suficiente. Por ello se ananlizaráen forma especial tal disposición, tratando, a la luz del Código Civil de 1860, de dejar esclarecido cuál es su verdadero sentido, comenzándosepor transcribir el artículo l2l1 de aquel Código, que era con el que comenzaban las .'REGLAS PARTICULARES REI-ATIVAS A LAS HERENCIAS'"

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epígrafe que.,r,tdavía se conserv4 y del mismo C-apítulo forma parte la disposiciónen estudio: "Art.l2ll.- Si denro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptadola herencia o una cuota de ella, el Juez, a instancia del cónyuge sobreviviente,o de cualquierade susparienteso dependientes del difunto, o de otra personainteresadaen ello, o de oficio, decla¡ará yacentela herencia;se insertaráestadeclaración en un periódico del departamento,si lo hubiere, y en carteles que se fijarán en tres de los parajes más frecuentados del mismo; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente. Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventa¡io solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y suscribiendoel inventa¡io, tomarán parte en la administración. Mient¡as no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o he¡ederosque administren serán las mismas de los curadoresde la herencia yacente,pero no seránobligados a prestarcaución,salvo que haya motívo de temerque bajo su administraciónpeligren los bienes,al prudentearbitrio del Juez." El inciso primero del actualartículo 1166 prescribe que si habiendo dos o más herederos aceptarc uno de ellos y fuere dzclarado legalmente como tal heredero,tendrá la administración de todos los bienes hereditarios, previo inventario solemne,y seráel representante la sucesión;y el inciso de tercero dispone que cuando del testamentoo de otras pruebasfehacientes, constare que hay otro u otros herederos con derecho a que se les declare tales, el Juez no confiará la administraciónde los bienes de que habla el inciso primero, sin que el heredero o herederosa quienes ella se confía rindan ftanza o garantíasuficiente. La diferencia entre ambos incisos estriba, en que en la hipótesis prevista por el primero, la existencia de los ofros herederos no consta fehacientemente, mienEasque en la previstapor el segundo existenciasí esa consta en esa forma, no sólo porque alguien lo ha manifestado simplemente en las diligencias,sino por el testamento, de certificaciones partidasde o de nacimiento, defunción o matrimonio o de ejecutorias de sentencias judiciales. En ambos casosse trata, pues, de que ademiísdel que se pres€nta aceptando herencia,existenotros con derechoa la misma sucesión, pero en y el primero esaexistenciano se conoce fehacientemente en el segundosí. Lo que dispone, morlificado, el inciso primcro del actual arlculo

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1166, era lo que'dispútiláiéI:inciso segundodel artículo 1211 del Código Civil de 1860 (cuyo primer inciso trataba de la herencia yacente); la diferencia está en que antes no existían las frases "y fuere declarado legalmente como tal heredero",y "y seráel representante la sucesión". de Ele mismo artículo tenía un téíceí inciso, qué disponía que mientras no hubieran aceptalo todos, las facultades del heredero o herederos que administraban, serían las mismas de los curadores de la herencia yacente (porque no se les declaraba herederos como ahora). Luego, teniendo tales facultades y restricciones,era propio que se exigiera en el segundoinciso que para conferirles la administración debían hacer previamente inventa¡io solemne, porque entonces, como ahora, para conceder la administración a todo curador estos debían, y deben,hacertal inventario. Pero no habiéndose tomado, por el cambio de sistema, lo que disponía el tercer inciso del artículo 1211 del Código de 1860,relativo a que los herederos tendrían,en el caso en estudio, las restricciones de los curadoresde la herencia yacente, para que formara parte del acutal a¡tículo 1166 (que en cambio prescribo que se les declara herederos)ya no se ve la necesidad que se hagainventario, de y por esto no se le da aplicación a esadisposiciónlegal, y por lo mismo no es propio que en el inciso segundodel mismo artículo se diga que, para que valgan los actos del heredero o herederos que representan la sucesión respecto de terceros de buena fe, "no deben exceder de sus facultades administrativar", porque ya no son simples curadoresde herencia yacente, que así se les concepruaba, sino dueños de la herencia, y como tales las facultades q.ueahora tienen son las de todo propietario, sin más limitaciones que las que imponen el orden público y el dérechoajeno. Por ley de 2l de junio de 1907 se ordenó agregar el inciso tercero aI actual ardculo 1166, incurriéndose, nuestrojuicio, en el errorde prescribir a que no se confiará "la administración" de los bieneshercditarios al heredero declarado, mientras no rinda ftanza o garantía suficiente, porque es un contrasentido que un heredero declarado no tenga la administración de los bienes de la herencia. Lo que debería disponerse es que no se hará la declaratoria de heredero mientras no se rindÁ la caución, y suprimir todo lo relativo a la administración y representación la herencia"pol innecesario. de Mientras, la herencia se puede declarar yacente, que era precisamente el supuesto de los incisos segundo y tercero del artículo 12ll del Código de 1860, y eso es lo que parece ser que seolvidó al hacer la reforma. 85.- REPTIDIACION DE HERENCIA. La repudiación de la herencia también debe hacerse ante el juez del lugar en donde el causantetuvo su último domicilio, o ante el notario en su caso.P¡ácticamente, repudiación la se produce cuando se quiere favorecer con ella a otros herederos,Cuando ya se han promovido dlligencias de aceptación de herencia por ctro u otros

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coherederos. Como la aceptación facultativa,si un herederono quiere suceder, es y el hecho de que no manifieste que repudia no perjudica los derechqsde otro, no es necesarioque expresesu repudio, simplementeno acepta.Esto es lo que ocr¡rrecuando el difunto no deja ninguna clasede bienes. Pero puededarseel casode que,sin haberdiligenciasde aceptación de herencia, alguien repudie. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el unico heredero universal testamentarioes prevenido para que diga si acepta o repudia, y se presentaa repudiar; los herederos abintestato, el sustitutosi o lo hay, son los que enseguida inician las diligencias de aceptación de herencia. Las herencias deferidas a las personasque no tienen la libre administración de sus bienes, no pueden repudiarse sin previo decreto judicial, que debeser dado con conocimientode causa;lo mismo se aplica a Ia repudiación de las donacionesy legadoshechosa las mismas personas. Las asignaciones a título singular, los legados, no se aceptan judicialmente; se presumen siempre aceptados, por ello el legatario 1o y único que hacees exigir que se le hagala tradicióndel objetolegado,y cuya acción prescribesegún las reglas generales Ia prescripciónexrintiva, de contadaesta desdela aperturade la sucesión, la asignaciónes pura y si simple,o desde cumplimientode la condiciónsuspensiva. el Perosepueden repudiar,porque a nadie se obliga a aceptaruna asignación,ya sea a título universalo singular; sin embargo,la ley no dice cómo debe hacersela renunciao un legado., Ante esesilenciohay que decidir que se puedehacer públicao privada,según caso;estoes,si el legadoconsiste en escritura el en un bien inmueble, renunciadebehacerse escritura la púbica,si en un bien en mueble en escrituraprivada. Como el casode renunciao repudiaciónde un legado,es,.enel fondo la remisión de la deudaque el obligado a entregarel legadoteníacon el legatario,se puedeinvocr¡, para la ¿inierior solucién, el inciso segundo del a¡ticulo 1270, que dice que rampoco vald¡á sin el requisito de la escriturapública la remisión de una deuda de cualquiera especie bienesraíces. de Pero hay un casoen que la repudiaciónde un legadose tieneque hacer anteel juez, cuandoel legatarioha sido prevenidoparaque diga si lo acepra o lo repudiai porque esa prevención se le puede hacer tanto a un heredéro como a un legatario, y si decide repudiar tiene que ocurrir al juez que lo previno haciéndole rnanifestación. esa
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86.- ACEPTACION'.ANTE NOTARIO. I-as succsiones abierras a partir de la vigencia de la "LEY DEL EJERCICIO NOTARIAL DE LA ruRISDICCION VOT,TJNTARIA Y DE OTRAS DTLTGENCTAS'', decretaday publicada en el Diario Oficial el 13 de abril de 1962,si ninguno de los intercsados fuerc incapaz, no sólo se pueden ac€ptar ante el juei del último domicilio que tuvoel¿ausante, sino aite un norario, de confórmidad c-onla misma ley, no teniendo para este efecto ninguna importancia el lugar donde se ha abi-ertola sucesióil, debido a que la lunción irCIarial se puáe ejercer en toda la República. De acuerdo con el ardculo 3 de esa ley, cuando se acepteuna herencia ante un notario, éste deberá formar expediente en el papel sellado correspondiente(É0.40), consignandolas péticionesde los intéresados en actas notariales, el que una vez fenecido debe agegar al legajo de anexos de su protocolo, a que se refiere el artículo 24 de la-Ley de No¿a¡iado. -.I-as disposiciones que debe aplicar el notario son las mismas que se estudiaron al habla¡ de Ia aceptacióñante el juez, o sea,las del Capítúlo II, Titulo vII del Libro Tercero dbl código civil; pero la publicaciónd-e edictos s_g en $rá por una vez en el Diario Oficiát, y por tres vecésconsecutivas dos diarios de circulación nacional,edictosen-quedebe incluirse la dirección de la olicina del nota¡io. Cuando se le presentela situaciónprevistaen el inciso 3o. del artículo t !6! (ya estudiado) si no se rindiere Iá garantía,el notario deberá libra¡ oficio juez competentepara que asocieun curador adjunto a los herederos 3t que hubrerenaceptado. La resolución en la que se hace la declaratoria de heredero debe protocolizarsg, y cuando al ñota¡io le sea comprobado que se ha pagado el aviso re_spectivo el Diario oficial y en uno'de los dia¡ios de circúlación en nacional (este aviso es al que se refiere el Art. 1165),expide el testimonio correspondiente, que en este caso constituye lo que, cúando se trata de aceptación judicial se acostumbrallamar "deéla¡atoriade heredero", o sea,la certificación del auto en que el juez haceesadeclaración. - . F obligación de librar oficio al Secretario de la Corte Suprema de Justicia, para que informe si se han promovido diligencias de aceptación de Ia herencia o de su declaratoria de yatencia, lo misrño que la de informar a la corte Suprema de Justicia sobre ias diligencias de aceptación de herencia que ante ellos se promuevan, la tienen tanto el notario como el juez, pero éste debe además informa¡ sobre las diligencias de declaratoria dé yace'ncia que ante él se promuevan, lo que no puedc hacerseante un nota¡io. 230

87.- FIERENCIA VACANTEY I=$RENCIA YACENTE. Cuando el causanteno hace testamentoy no tiene parientesen grado sucesible,su herenciacorrespondea la Universidad Nacional y a los hospitales,como herederos abintestato, en la forma que en su oportunidad se vio. En la legislacióncomparada,a talesherencias les llama vacantes, quien tiene y se derecho a ellas es el Fisco, existiendo un procedimiento especial para declarar vacante laherencia,y premios para quienes las denuncian. Esta institución es desconocida para la nuestra, precisamente porque a la Universidad y a los hospitalesse les ha dado el ca¡ácter de herederos cstandocolocadosen el último de los órdenes,por maneraque abintestato, puedeafirma¡seque nuncapuededarseel casode vacanciade una herencia, porque, aunque no existan sucesores los otros órdenes,siempre habrá de quien pueda aceptarlas,las personasmorales indicadas. Que no quieran heredares otra cosa. Si una herencia no ha sido aceptadadentro de los quince días subsiguientes la aperturade la sucesión, a existano no herederos, cuando o los aceptantes no compruebansuficientementesu calidad de herederos, puede ser delcaradaen estadode yacencia,a peticién de cualquier interesado en reclama¡ algún derechocontra ella, o de oficio. Una herenciaque no es aceptada estáyacente,lo que significa que el procesode la transmisiónestá detenido; pero mientras persisteesta situaciónde hecho, las personasque tienen derechosque hacer valer contra ella, no puedenejercitarlos,pues la masa de bienes dejada por el causante es autónoma,necesitaun titular, no estar unida a una persona, y por ello es necesario que tal estado sea declarado judicialmente, y que se nombre un curador que administre sus bienes, ejercite las acciones que competían al causantey responda de sus y obligaciones,hastaque se presente alguien aceptiíndola, así continúe y se completeel procesode la transmisión, transcunael tiempo previsto por la o ley para presumir que aquélla ya no se verificará. Paradeclararyacenteuna herencia necesario es comprobarla apertura de la sucesión, con la certificaciónde la partidade defuncióndel causante; el juez competente para ello es el del lugar dondese ha abiertola sucesión, el del último domicilio que tuvo el causante,funcionario que al hacer la declaracióndebepublicar edictos,como estáprescritopara el casoen que la judicialmente,y nombrar un curador que represente herenciaes aceptada la sucesión,según dice la ley. Este es un curador de bienes,cuyas funciones son igualesa las de los curadores los bienesdel ausentey de los derechos de eveniuales que estápor nacer,que realmenteno reprcsenta la sucesión, a del jurídica -ni lo es tampoco la herencia porque esta, se reitera, no es persona yacente-sino que mas bien representa causante, sequiere sostener que a al si por alguien representa; que lo cierto es que sólo es el administradorde unos y bienesque estabarr abandcnedos que debe entregara quien J'ruebet¿ner

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{grecho a ellos, o üquidarlos si nádie lo hace,'éii'lá ñfiñi-qúé adelantese dirá C-omo a todo curador, el cargo tiene que serle discernido, pero esta autorización sólo se le concedesi nidie se presentaaceptandola heiencia en el término de la pu_blicación los edictos, porque si aiguien se pr€senta,la de yacencra y el nombramiento de curador quedan sin efecto. pero cuando el curador ya está ejerciendo su,cargoy alguíen deseareclamar la herenciaque está en curaduría,debe hacerlodemandando aquélen juicio sumario,y-en a este caso, si el reclama,nteprueba su calidad de ñerederb,el juez lo decia¡a tal en la sentencja, en lq qüe también ordena que cese en süs funciones el cu¡ador nombrado, Art 902 pr-C. Si a los cuatro años después la muerte del causante de cuya herencia eslá en curaduría, nadie s-e présentareclamándola,el curador débe pedir al juez que se vendan todos loi bieneshereditarios que aún existan,con lo cual también terminan sus funciones,y el producto de esa venta se depositaen las arcas del Estado. I-a ley no dice cbmo se verifica esa venta, pero debe entenderseq-ue-debe hacerseen pública subasta,al mejor postor. y sobre esta venta de los bienes heredita¡ioscabe pregunta¡ie, si po. ello los herederos pie-rde-n derechos,y al rcspecto pue?e sostenerse sus que no; así lo da a entender la ley al decir qué el prcüucto áe la venta se depósinen las arcas €l Estado, lo que estrí signiricandoque el Estado no se háce dueño de ellos. Per<r el heredéro que prueba su dérechc después de la venta y es declarado tal, tendrá qué diñgirse después contra bl Estado para qíe le entregue el-depósito; y de aquÍ se deriva otra cuestión,cual ei la dé que, hasta cuándo tendrá derecho el herederopara reclamar ese depósito.'Ai respecto, parecepropio decidir que el derecho del heredero prescñbe según las reglas generale-s, porque, aunque derechoa una herenciasólo prescñbe el cuando otrg l?.adquiere por la misma prescripción pero operando como moco.oe aoqulnr, en este casoya no se trata de reclamarla herenciasino el depósito.

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CAPITULO XI Del dominiode la nerencra y de los legados
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88.- COMO SE ADQUIERE EL DOMINIO DE LA HERENCIA. La herencia,o caudal relicto, es el patrimonio que cambia de dueño por la muerte de quien ostentaba calidad,y, para que esecambio se realice, es tal necesario que el sucesoradquierasu dominio en la forma establecida por la ley. Conforme a ésta,el sucesordebe tener una causaque lo habilite para adquirir ese dominio, un título traslaticiodel mismo, y como éstossólo dan derechoa exigir la entregajurídica de las cosas,no rraspasan dominio de el ellas, también es necesarioque, enseguida título traslaticio de dominio, del ocurra un hecho material de aquellosa los que la ley les da la virtud de traspasarlo.Este hecho, que se llama modo de adquirir, cuando se trata del dominio de la herenciaes, por expresadisposición de la ley, contenida en el a¡tículo 669 del Código Civil,la tradición.Y como quien debía verificarla, quien debía ser el tradente,ya es fallecido, se disponeque esa tradición se verifica por ministerio de ley a los herederos, el momento en que aceptan en la herencia,con efectosretroactivos, tunc, al de la delación, esto es, al ex momento del fallecimiento del de cujus si la personn actualmentellatnada a recoger la asignación, no lo ha sido condicionalmente, o al momento de cumplirse la condición, si el llamamientoes condicional; huelga decir que estacondición es la suspensiva. El título traslaticio de dominio que debe haber operado antes de la tradición, para que ésta sea válida, como en todo caso, tiene que ser entonces la sucesión por causa de muerte, porque esta es la causa que habilita a alguien para adquirir el dominio de la herencia, que en otras legislaciones el modo de adorririr,siendoen el las el testamento la ley. es

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sggúl que la sucesión sea ex-testamento abintestato,el.títu,Le o r-aslaticio de dominio, reservándose la tradición, por regla general, pura adquirir el dominio de bienes singulares, y pof excepción, el de la univeisalidad jurídica que es la herenciacuandolos derechos ella han sido cedidospor el a heredero. . Concretando, el dominio de la herencia, según nuestro derecho positivo, se adquiere siempre por la tradición, quedando la sucesiónpor causa de muerte con la función de título traslaticio de dominio respectoa ella. El momento en que la tradiciónse verifica lo fija el citado anículo 669, y es aquel en que la herenciaes aceptada, segúnreforma de 4 de agostode 1902, pues antes so verificaba en el momento en que la herenciaeradeferida; pero esta reforma creemos que no fue muy feliz, nació en desarmoníacon el judicial de la herencia, nuevo, en aquel entonces, sistema la aceptación de introducido por la misma ley de reformascitada recién. En efecto, antesde esasreformas, como ya quedó explicado en otro lugar, no se exigía que a los herederoslos declararatales el juez, puesto que éste no tenía ninguna intervenciónen la aceptación la herenciá. acéptación hacíatomando de Tal se el dtulo de heredero en escritura pública o privada, o en un acto de tramitaciónjudicial (cualquieratramitación),a lo que se llamabaaceptación expresa; o ejecutandoun acto que suponíanecesariamente intención de la aceptar, y que no se habría tenido derecho de ejecutar sino en calidad de heredero, por lo que se entendíaque quien ejecutaba"actos de heredero" aceptabatácitamentela herencia.Eso era todo. Por ello, cuando regía este sistemadebió decidirseen consecuencia en el montentode aceptarse que verificara la tradición de la herencia. Pero esto se hizo al mismo tiempo que se cambiaba el sistemade aceptación, por las con el cual no se compadece, razonesque enseguida dan. se Actualmente es necesarioque al aceptantese le decla¡e heredero,y entre la resoluciónen que se tienepor aceptada herencia aquellaen que y la se hace la decla¡atoria, media necesariamente lapso,que por lo nlenos un tiene la duracióndel términode la publicaciónde los edictos.No se puede tenerpor aceptada he¡enciay en la misma resoluciónhacerla declaratoria, la la aceptacióny la declaratoriano son simultáneas; en el interin los y aceptantes sólo tieneninterinamente administración representación la y la de sucesión,con calidadde curadores herenciayacente. de Entonces,realmente, momentoen que se verifica la tradiciónde la el herenciapor ministerio de ley a los herederos, ac¡uel que se les decla¡a es en tales.Tan es así,que cuandoen la masaherencial plua raíces, existenbienes que se inscriban por traspasoa su favor, se necesitaque los herederos, ademásde otros, presenterr docu¡lrentos los Ia auténticos rlde conrprueben 234

declaratoria de su calidad de herederos, es decir, la certificación de la resolución por.la que se hace esa declaración; no serviría, pues, para esos efectos,la certificacióndel autoen que setuvo por aceptada herencia. lá Esto es así no obstante que la ley dice que la acéptaciónes la que les da el dominio de la herencia, puesto que en ese momento se lei verifica la tradición de ella por ministerio de ley, según,insistimosen esto, el artículo q69..A mayor abundamiento,a_unaceptantepuede decla¡á¡selesin rugar la declaratoria de heredgro, por haberse presentado después otro de ñrejor derecho. Si, según la ley, por el hechode haber aceptadoel primero, sd le verificó la tradición, cuando aceptael segundo,que-fue a quíen se decla¡ó heredero,a él se le habríahecho una tradlción de cosa ajená(ya se le había hecho al primero) a menos que sedecidiera que la primeia tradición no vare. En otras palabras, nos encontraríamoscon el problema de decidir cuál es la tradición q_ue. tiene validez, cuestiónque no puede present¿rse se asume si q.ue. tradición-se verifica a los aceptantes en el momento en que son la declarados herederos. Pero el dominio de la herencia no sólo puede ser adquirido por el modo.derivativo que consisreen la tradición, sino también poi prescripción que se diferenciade aquél en que ésrees originário. Adquirir el adqu.sitiva, dominio de una herenciapor prescripciónes algo excepóional,y elló puede ocurrir en varios supuestos, como cuandoun incapaz parasucederpor causa de muerte, entra en posesiónmaterial de los bienes-dela herencia,y esta posesión, ejercida por el tienipo que la ley establece,según se verá más adelante,extingue las accio-nes contra el incapazpuedánintentarsepor que lo-squ-etengan interésen ello, por los que esténlegitiriradospara ejercerias, tal es lo que estáestablecido el a¡tículo968, cuandoun tercero,éxtrañoa en la sucesión,99upa una herenciaen calidad de heredero;y cuando, por la inactividad del verdadero heredero, o heredero de mejór derecho, otro sucesible,que seríaexcluido por aquéI,toma posesiónde ia herencia,lo que puede hacer sin estar amparado en una declaratoria de heredero, o bien habiendo logrado tal decla¡ato¡iaa su favor, caso en el cual deviene un heredero putativo..En esos supuestos, Doseedorde la he¡encia puede el adquirir. su_ dominio. por la prescripción treintenaria, prescripción ex.traordinari4 que exige treinta años de posesión pacífica, notoria e inintermmpida, excepto en el caso del heredeio putativo mencionado, aquel gug sj! ser el verdadero heredero se le ha declarado como tal por decieto judicial (o resolución notarial tenemosque agregar ahora), pues éste decreto le sirve de justo título, y siempre que, por otra parte, lá posesión de la herencia la haya adquirido de buena fe, vale decil que haya obtenido ese decreto judicial -o resolución notarial- en la creencia de s-erel verdadero heredero; y- pua los terceros poseedores que de buena fe han adquirido del falso heredero o del heredero aparente,bienes hereditarios. A toito esro se refiere el artículo 225L C., en su primera salvedad.

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:' 89.- CESION DEL DERECHO DE HERENCIA. f¡ Earado en el número anterior está intimamente relacionado con una cuestión de suma importancia, cual es la de la cesión de los derechos hereditarios, que enseguida se estudiarií. El heredero y el legatario puedenceder susderechosa título onerosoo gratuito; Ios efectos de esta cesión, en lo que concieme a las herencias,son los especificados en el artículo 1199, y consisten en que al adquirente se transmiten todos los derechosque el cedente tenía en lá sucesiónde que.se trate, con susrespectivascargas,pudiendo el cesiona¡io pedir la declaratoria de heredero, la fartición deiienbs, !, en general, todo'aquello a que renía derecho su antecesor.Interesaaclarar que aunque la disposición legál citada habla de "los derechosque el cedenteienía errel testamentaría",no sólo el heredero testamentariopuede ceder sus derechos,sino también el heredero abintestato.La duda a este respectopuede provenir del hecho de habe¡se usado la palabra "testamentaría", que significa "el conjunto de actuaciones judiciales que se practican para cumplir las disposicionesdejadaspor el causante en testamento válido" (J.D. Ramírez Gronda: "Diccionario Jurídico", Ed.CLARIDAD, bs.As. 6a. Edición, 1965), por lo que se hace necesario usar otra. Se sueledecir que la cesiónde derechoshereditarios puedehacerse en dos formas: a) en abstracto;y b) en concreto.Pero existe ci-erta confusiónal tratar de conceptuaren qué consistelo uno y en qué consistelo otro, porque es usual sostenerque una cesión de derechoshéreditariosen absrácto es aquella en que no se especificanlos efectosde que la herenciase compone, y una-cesión de derechos hereditariosen concreto es aquella en que sí se especifican esosefectos.Al respecto,consideramos que este es un criterio simplista de distinción de las dós claesde cesión de derechoshereditarios, que notiene ningunabasejurídica, y porello üataremosde establecercuál es el verdadero criterio que debe sdrvir para distinguir esas dos clases de cesión. Si el objeto de la cesiónes el derecho la totalidadde la herencia a a o una cuota de ella, la cesión de derechosheredita¡ios es en abstracto;y ct'ando el objeto de la cesión es el derecho que al heredero le correspondé sobre uno o varios bienessingularmente la considerados, cesiónde deiechos hereditarioses en concreto.Siendoel derechoa la universalidad jurídica, o a una cuota de ella, lo que se cede cuando se trata de cesión de derechos heredita¡iosen abstracto,no hay necesidad especificarlos efectosde que de se compone, porque ella comprendetodo lo que constituíala herencia,todo lo que se encontrabaen el patrimonio del causante,o lo que quepa en la cuota cedida, en la respectiva pafiición, pues no se limita a bienes determinados.Pero sin perjuicio de que"lo qué se cedees la universalicado 236

t..;pÍrde de ella, nada obsta a que se especiFrquen 1-=+:: los efectos de que tal universalidad se compone; mas, este simple hecho de que al cedersela son universalidado una cuota, se diga cu¿íles los efectos(cosas)de que ella se compone, no convierte a ese acto jurídico en una cesión de derechos heredita¡ios en concreto, como erróneamente han inferido algunos de la redacción del artículo 1699 C.; ello no produce más efecto que el de hacer responsable al cedente no sólo de su calidad de heredero, sino de la existencia en la masa hereditaria de los bienes que especificó. En cambio, cuando lo que se cede son los derechosque se tienen sobre cadn uno, en particular, de los objetos que se especifican, la cesión es en concreto, y entonces se trata, en el fondo de una simple compraventa, perrnuta, donación, etc., según el título a que se haga la cesión (Manuel Somarriba Undurraga: op.cit.pág.71); para este autor, propiamente la cesión de derechoshereditarioses la que hemosllamado "en bstracto". que la diferencia entre una cesión de No se puedeañrma¡, entonces, derechos hereditarios en abstractoy una cesión de derechos heredita¡iosen concreto, consiste sencillamenteen el hecho de que en la prirnera no se sí. especificanlos efectosde que la herenciasecomponey en la segunda La diferencia estribaen el objeto sobreel cual recaela cesión: si recaesobrela universalidado una cuota de ella, la cesión es en abstracto,aun cuando se especifiquenlos efectosde que secompone,cuya no existenciaen el caudal si al rclicto hace responsable cedente, la cesiónha sido a título oneroso;y si recae sobre el derechoque se tiene,como heredero,en uno o va¡ios bienes aun cuando se trate de la totalidad de los que singularmenteconsiderados, estáncomprendidosen la herencia,la cesión es en concreto. hereditarios concretotiene su asiderolegalen en La cesiónde derechos lo dispuestopor el inciso segundodel artículo 1225 C., que prescribeque si ha alguno de los coasignatarios enajenadouna cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena, esto es, que aquel a quien se adjudicó tiene derecho de reivindicarla contra el tercero adquirente, de donde se deduce que si la cosa enajenadase adjudica al coasignatarioque la enajenó, la venta ha sido de cosa propia. Luego, se admite que un herederopueda ceder los derechos que le corresponden en una cosa determinada de la herencia, pero esa cesión (venta, como dice Somarriba U.) queda sujeta al resultado de la partición, cuando los herederosson varios, cuando existe proindivisión hereditaria, rruíspropiamente llamada indivisión hereditaria,lo que se debe al efecto decla¡ativo de la partición, de que en su oportunidad trataremos, Art. 1225. Esta situación no se presentacuando el herederoes único, pues en este caso,el acto jurídico de la transrnisiónse consuma con la

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]tÍil€€Ptáeión o adición, con el Cual,'en este caso, el derecho real de herencia desaparece, dando lugar, para el heredero,al derecho de dominio sobrecada uno de los bienesde la herencia. EI traspaso o cesión de derechos hereditarios, puede hacerse a eualquier títuio traslaticio de dominio, y el modo por e1que_elcesionario los adquiere es la tradición. Conviene no confundir el título traslaticio de doririnio que habilita al cesionario para adquirir del herede¡oel derccho real tle herencia, con el título por el que el heredero lo adquiere del causante, porque el título traslaticio itel domlnio de la herenciaen cuanto al heredero, és lá sucesión por causa de muerts, el cual opera siempre a su favor aun cuando despuei ceda sus derechos;de modo que cuando esta cesión se verifica ya'el título que consiste en la sucesión por causa-de muerte ha el operado á favor del héredero,y por consiguiente, cesionariono.adquiere pbr tal título la herencia,sino eñ virtud deliítulo por el cual se le cedieronlos derechos a ella, como el de venta, perrnuta,donación, etc. el El modo por medio del cual se le traspasa dominio de la herenciaal cesionario es la tradición. En cuántoa quién haceesta tradición s€presentan herencia cuando cede sus dos casos: 1) si el heredero ya había-aceptado la tradición de ella se veriilcó a su favor por ministerio de derechos, como ley en el mornento en que la aceptó,segúnestádispuestopor el artículo669, ya era propietario de lá misma,'y com-otal, él haóe a su vez la tradición al óesionárioi 2) si no habiá aceptadoherenciacuando cedió sus dercchos'la y él tradición de ella no se le había-verificado, entonces no podía hacerlaa su vez al cesionario, no habría surtido efecto, porque nadie puede transferir más derechos que los que tiene, y entoncesla tradición se verificará por recta vía, en el momentoen que ministerio de ley al cesionariodirectamente, la aceptecomo tal cesionario. Cuando se trata de la cesión del derecho a un legado, no se comprende rnuy bien cómo es que se puedeceder sin especificarJosefectosd9 Quese compone, porque OéUi¿oá la naturalezade-los legados,siempre hay que -cosas e.spegig sobre que recaen,a menosque se trate de_una especificar las indeterminada de cierto généro, por lo que se puedeafirmar que la cesión del porque por lo menos el género derecho a un legado, sieñrpre es-encon-creto, hay que indicarlo. Pero púede ocurrir que el cesionario a tírulo oneroso del deiec'ho a un legado, no óbtenganingún beneficio,como en los casosen que él se lega una cosifungible señalando lugar en que se ha de encontrary nada a se encuentra allí; en el legado de una cosa futura que no lleg_a exlsnr y que losque el cedenteno debe serresponsablamás de sucalidad otros, en de legatario. una cuota El penúltimo inciso del artículo 1700 dice que, cediéndose

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heiraditria;'se entenderácederseal mismo tiempo las cuotas hercdiurias que por el derecho de acrecer sobrevengana ella, salvo que se haya estipulado brra cosa. Al habla¡ aquí la ley de "cuota", no deja de producir cierta de confusión, porque entre los hereder<rs cuota no hay acrecimiento, como se ha visto. Ló que se quiere significar simplemente es qPe cuando un t'la parte", es decir, el derecho proindiviso que en la coheredero cede herencia le corresponde,o "la parte" que en una cuota de la herencia le corresponde iunnéon otros, so entiendece$dg al mismo tiempo fo qu.ePof derechb de ácrecimiento le sobrevenga.Si alguien cede, por ejemplo, el derecho a un tercio que le dejó el testador,esto no puede agreler. Pero si son tres herederos univ:ersales,y alguno de ellos cede el derecho que le corresponde,que por ser tres equivale a un tercio, por-queen la partición eso les va^a correipoñder, y uno de los otros repudia, el cesionario sí se verá favorecido con el acrecimiento. 90.- COMO SE ADQUIERE EL DOMINIO DE LOS LEGADOS- En se en cuanto al dominio de los legados, otras legislaciones hace un distingo. Si se nata de legados de especieo de cuerpo cierto, el dominio de ellos lo adquiere el legátario ipso-iure, de pleno derecho, desde la muerte del -si .uurant". Por óonsiguiénte, el o los herederosse niegan a entregiírselo (materialmente), puedeejercitarcontraellos la acciónreivindicatoria,pue-sto que es dueño deja cosa legadadesdeaquel momento; acción que-pueden perder por la prescripción extintiva. Cuandose tratade legadosde génerono bcurre lo miimo; lós legatariosno adquierenderechosreales de ninguna especiesobre la cosagenéricalegada,sólo tienenun.derechopersonalpara setra impuestola-obligación a ó exigir a los herederos a las personas qui,gne¡ de pagarlos, la entrega de ellos, su tradición (M.Somarriba Undurraga: op.cit.pág.266). En nuestroderecho,ningún legatarioadquiereel dominio de la cosa legadade pleno derecho;todos,ya se trate de un legadode especieya.deqn lelado de^género,sólo obtienen a la muerte del causante,un derecho de crédito con-tralos herederoso las personasa quienes se ha impuesto la obligación de pagarlos,para exigir que se les haga la tradición de ellos, la entrégajurídicá, no la simple enüegamaterial. Entonces, el modo por medio del cual se adquiere entre nosotros el consistenen dominio de los legados,és la tradición, que cuando aquéll,os efectúapor medio de üna escriturapública en la que el inmuebles,s=e cosas tradente,que es el o los asignatariosa quienes el testador les impuso la obligación de verificarla , o todos los herederossi no $1j9 nqaa.al respecto, en y que lo entregan, el legatarioque lo recibe,debiendoinsertarse exprésan esá escritúrala cabelz, cláusulaen que se instituye el legado y el pro del

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testamento en cFre¡GtrIft¿r;et&:'deacuerdo con el ardculo 670. Respectoa la tradición de los legadosque consistenen cosasmuebles, la ley ¡o dice nada en especial, por ló que aquélla debe hacersesegún estií prescrito para los mueblesen genéralen él aruóulo 665 del Código Civil. El título traslaticio de dominio rcspecto a la tradición de los legados, también es Ia sucesiónpor causade muerte; estaes la causaque habilitá para adquirir el dominio de la cosalegada. Sobre otros aspectosrelacionadoscon esta cuestión, nos remitimos a lo dicho en la parte frnal del número 85.

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CAPITI-ILO XII Posesión hereditaria

91.- POSESION I-EGAL Y POSESION EFECTIVA. Según el Código Civil de 1860,la posesiónde la herenciase confería por ministerio de ley al heredero,en el momento de deferirse la herencia, aun cuando ignoraraque sele habíadeferido; se adquiría,pues,de pleno derecho,como la "saisine" francesa,posesión "ipso jure" en-virtud de la cuál no se necesitabarecurrir a los jueces para probar el derechoque sobre la herencia se tenía. A esta posesiónse le llamaba posesiónlegal, y no habilitaba al herederopara disponeren manera alguna de los inmuebles que formaban que el herederosolicitaraal Juez partede la herencia; paraello era necesa¡io que por medio de un decreto ordenara que se le entragaran, y este decreto era el que concedía posesión la efectivade aquéllos. La posesiónlegal, también llamada "civilísima" porque era una mera creación de la ley, ya que no correspondía conceptode posesión,puesel al he¡edero no tenía el "ánimo" de ser señor y dueño de la herencia ni Ia tenencia de los bienes,porque sólo se le había deferido, sólo se le había llamado a aceptarlao repudiarla, fue suprimida precisamentepor no producir efecto alguno. También fue suprimida la posesión efectiva,que consistíaen que el Juez tenía que entregarmaterialmentelos inmuebles a los herederosa petición de éstos,poniéndolosen posesiónde ellos cuando ni siquiera se sabíafehacientemente pertenecieran la herencia,y que talvez estaban que a siendo realmente poseídospor otras personas,porque ya no tenía razón de ser, ya que el Juez no tenía esa posesiónpara poder entregarla,como sí ocuría cuandoen tiemposde la Colonia existían los Juzgados bienesde de Difuntos, que tenían como función especíñcaproteger los bienes de los
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españoles que morían dejandp=:hredr*os,.únicamente en España, pues mientras dichos herederosse presentaban, Juez se posesionaba esos de el bienes para evitar que los terceroslo hicieran, y así sí se comprendía que esa posesión la entregaraefectivamente a los herederosque se la pedían cuando venían a aceptarla hercncia; si nadie se presentaba reclamándoloslos vendía y el producto lo remitía a España. (Eduardo Prayones: "Derecho de Sucesiones", CENCIAS ECONOMICAS. Bs.As. 1957pág.124). Ed. 92.- POSESION MATERIAL. Actualmente, debido a las reformas decretadasen 1902, por las que se estableció que la tradición de la herencia se verifica por ministerio de ley en el momento en que es aceptada, la posesión de la herenciase adquieredesdeese mismo momento; así lo dice expresamente a¡tículo 761 del Codigo Civil, aún cuandoes el decretodel el Juez que decla¡a herederoal aceptante, declaratoriade heredero,la que la inviste a ésta de todos los derechoshereditarios.De modo que la posesión de la herenciaes una consecuencia la tradición de la misma, con sujeción de a las reglas generalescomo dijo la Comisión Reformadora,o sea, que por regla generalla posesiónestáunida al dominio, quien es dueño de una cosa es también su poseeCor, pero existen casosen que no ocurre así y entonces la posesión habrá que discutirla. Pero para poder disponer de los bienes raíces de la herencia,enajenándoloso gnvándolos, tiene que precederla inscripción del dominio de los mismos a favor de los herederos,quienes para que deben presenta¡al Registro respectivolos títulos de su antecesor, se haga el traspasoy se le ponga a aquélloslarazón de quedar inscritos en ese concepto, debiéndose acompañar la declaratoria de heredero y la constanciadel pago de los impuestosfiscalescorrespondientes. Si bien es cierto, como se acabade ver, que la posesiónde la herencia se adquiere desde el momento en que es aceptada, sin necesidad de aprehenderla corporalmenteporque en aquel mismo momento se verifica la tradición, que da la propiedad de ella, de hecho puede acontecerque la posesión material de un bien hereditario la tenga un tercero, que la esté ejerciendo por haber despojado de ella al causante;de manera que esa posesión que da la aceptación de la herencia puede no coincidir con la posesiónmaterial,que es la aprehensión real de la cosa,o, como dice la ley, la tenencia de una cosa determinada con iínimo de ser señor y dueño, concretizada aquella aprehensiónen verificar hechospositivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio. En este caso lo que el heredero debe hacer que el causante tenía (Art.9z0 C.,), por lo es ejercer las accionesposesorias que si la posesión se le había quitado, debe recuperarlasegún las reglas generales. Si el despojo de la posesión se ha verificado después del deferimiento, puesto que a éste se retrotraenlos efectos de la aceptación, pero como también puedeel herederoejercerla respgctivaacción posesoria,
1A)

prop¡a' no ya como acción que le perteneeía:ei,sáEsante,aunque no hava verificado hechos.positivos aquéllos a que sólo da derecho'el dominío, de por haber adquirido la posesión de los bienés de que el causanteera dueño, desde el momento en que aceptó la herencia, en cónformidad con el artÍculó

76r C.

También puededa¡seel casode que el causante haya sido dueñode no alguno o algunosde.lo¡ bien_es esián en el caudarrerióto, pero lo haya que esJado_poseyendo, independienrementede cualquier derechó real sobre ellos. En este supuesto,cbmo nadie puede transferi¡ o transmitir un derecho r-neJqr gue..glque tenía, ("Nemo plus iuris ad alium transferrepotest quam ipse habet")el suceso¡ tampocosérápropietariode esebien, ni siquiera'se le transmite la posesión que- el cauiante estaba ejerciendó, porque jurídicamente_esto es polible por no trat¿rsede un deiecho, y poristd el no artículo 756 c. dice que sea que s_uceda título universaro-singular, la a posesión del sucesorprincipia-en é1, a menos que quiera añadir Ta de su antecesor, pero en tal casose Ia apropiacon suscalidadesy vicios, de modo que si la.del causanteera irregular as:íserá la del sucesor,y puede agregarse en los mismos términos a la posesiónpropia la de una seri'eiro interárñpida de antecesores. la herenciaentre iuyós- bienes se encuentraalguno'que si estabasiendoposeídoqo¡ el causanre, decla¡adayacente,la polesión no és se interrumpe-duranre tiempo q-u9 esteestado-del el e! pe-rmanezca herencia,y Iá es abonadoal heredero,según.elinciso segundo artículo 2239 C., qlé establece que la posesión principiadapor una persona difunta contínúaeá la herencrayacente,que se entiendeposeera nombre del heredero.

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"Élj*1s..#::¡ti-É_:_+.:

CAPITULO XIII Accionesy obligaciones del heredero
93.- ACCIONES POSESORIAS Y PETITORIAS. El artículo 920 C. prescribe que el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesoriasque tendría y a que estaíá sujeto su-autor,si viviese. consecuentemente, al causante le estaba si perturbando posesión se la de algún inmueble, el herederopuede pedir al juei competentecjue se le pmpge en la posesión, y si se le había despbjadode-ella el heredero lgualmente puede pedir que se le restituya. Esto es, puede ejercer las accrones posesonas que competían al de cujus -los antiguos interdictos posesorios-pero toda vez que ésasaccionesnohayan prescñto, siempre que no haya transcurrido un año contadodesdeel acó damolestia o enibarüo inferido a la.posesión, o desdeque el causante perdió, respectivamente. la es posible porque la declaratoriade herederole ha dado la posesión Fllo hereditaria,y en consecuencia necesitahaberaprehendido no materialmente los inmuebles forman parrede la herencia; bastacon probar que el l-e -que causanteera_ poseedor, aunque él no haya efectuadoningún acto de los el que caractenzanla posesión.Así mismo, tiene derechoel heredero, cuando s.e..trata.de predios nisticos, a solicitar de los Alcaldes competenteslas diligencias administrativasde pronto y eftcazauxiliopara el lanlamiento de los intn¡sos, usurpadores y arrendatarios,que podíl haber impetrado su causante. . Recíprocamente,contra el herederose puedenentablar esasmismas accionescuando el causanteera el perturbadoide la posesiónque un tercero estaba"jerciendo, o lo habíadespcjádode ella. 244

El heredero también tiene acciones petitorias, que sor*fuErg'.4er,ffiI sobre la propiedad de una cosa, para proteger sus derechos como tal: la acción de petición de herenciay la acción reivindicatoria. Esta última podía haberle correspondido al causante,si el despojo se verificó mientras aquel vivía, pero no la ejercitó, y como es una acción patrimonial se transmite el que la sucesiónse abrió, en heredero;y también puede haber nacido después cuyo caso es una acción p¡opia del heredero, que no ha recibido por transmisión. Pero sea que el despojo de la posesión se haya verificado cuando el heredero ya había obtenido el dominio de la herencia, o que se haya verifrcado en vida del causante,si esto no proviene de que se le disputa su calidad de heredero, la acción reivindicatoria no tiene ninguna relación con el derecho real de herencia, pues el heredero la ejerce como la puede ejercer todo dueño de una cosa singular de que no está en posesión.En cambio, cuandoal herederose le disputansusderechos como tal, la acción reivindicatoriaque la ley le concedeestá íntimamenterelacionadacon el derechoreal de he¡encia,como oportunamentese verá. 94.- PETICION DE HERENCIA.- La petición de herencia (petitio que sólo puedenacerdespués hereditatis) una acciónpropia del heredero, es de la apertura de la sucesión, porque es consecuencia de la calidad de heredero,y por consiguienteno puede existir en vida del causante. una Es acción universal, lo que sediferenciafundamentalmente la otra acción en de petitoria que también tiene el heredero,la reivindicatoria,que es singular. Esta acción se concede al verdadero heredero,contra quien ocupa la para que, probadosu derechoen el mismo herenciaen calidadde heredero, juicio, se le adjudiqueaquéllay se le restituyanlas cosashereditarias, tanto corporales como incorporales, y aún aquellas que no hayan sido de propiedaddel causante pero hayanestadoen su poder al abrirsela sucesión, es decir, aún aquellas de que sólo era mero tenedor, como depositario, comodatario,prendario, arrendatario,etc. Además de la característica de ser una acción universal,porque lo que se reclama por medio de ella es una jurídica, el patrimonio transmitido,caudal relicto o herencia, universalidad tiene las de ser real, porque no se dirige contra una persona que por un hecho suyo o por disposición de la ley está sujeta a una obligación correlativa a favor del reclamante, sino contra quien sea el que esté ocupando la herenciaen calidad de heredero,contra una persona que sólo se determina en el momento de la violación del derecho ajeno y por la violación misma; la de ser patrimonial, porque con ella se persigue obtener un beneficio valuable en dinero; y como consecuencia ser patrimonial es de también renunciable,transmisibley prescriptible en la forma que adelantese dvá; y Ia de ser divisible, porque cuando son varias las personasque tienen derecho a la herencia que es¡á siendo ocupada por otra en calidad de

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heredero, cada una de aquellas la puede ejercitar por'1á' párte"'qúe' le que todos de consuno la corresponde, por separado,no siendo necesaro ejerciten. Algunos pueden haberla renunciado.Y con lo anterior también queda dicho que quien reclamala herencia puedeserun herederouniversalo un heredero de cuota. Jamás puede serlo un legatario, porque éste es sucesora título singular. que la acciónde petición de herenciano Sostienenalgunos tratadistas es real propiamente,sino mixfa, porquecomprendeuna acción personal,en cuanto es necesarioprobar el derecho a la herencia,y una acción real, en Y cuanto a la restitución de las cosashereditarias. como quien reclama la herenciatiene que probar primero su derechoa ella, esto explica por qué la ley, al dar el concepto de esta acción, dice que uno de sus fines es la adjudicación de la herencia,lo que conllevaque hay que obtenerprimero la posesión hereditaria, aceptandola herenciay pidiendo la declaratoriade herederoDice el a¡tículo I 186 del Código Civil, que el que probare su derecho a una herencia ocupada por otra personaen calidad de heredero,tendrá acción para que se le adjudique la herencia,y se le restituyan las cosas heredita¡ias, tanto corporales como incorporales....Esta disposición es exactamente la misma que contenía el artículo 1237 del Código Civil de 1860; pero en esa época la herenciapodía ser poseídaen calidad de heredero por todo aquel que había tomado este título o había ejecutado un acto que lo suponíanecesariamentesu intención de aceptar, quepodíahacercualquier persona,tuviera o no algún derecho a ella, porqueno tenía que comprobar de ante el juez el derecho que alegaba,puestoque la aceptación la herencia no era judicial. En otras palabras, el contenido conceptual de la frase "ocupada por otra personá en calidad de heredero" era más amplio, comprendía a quienespodían tener algún derechoa la herenciay a quienes aparente"para de no lo teníanen absoluto.De ahí las distinciones "heredero el que podía tener derecho a la herencia si no hubieraotro que lo excluyera, que sin embargohabían y de "falso heredero"para los extrañosa la sucesión Ahora sólo puede ocurrir que ocupado la herenciaen calidad de herederos. cuandopor una personaestéocupando una herenciaen calidadde heredero, nadie puedeya decreto judicial se le ha declaradotal, y consecuentemente en poseer una herencia en esa calidad sin basarse ese decreto, y de esto ya-sóJose refiere al heredero iesulta que la.frase ete se está-analizando putativo, a quien por-decreto judicial se haya declarado como tal, no a un tercero absoluto que se haya posesionadode la herenciq aunque sostenga que lo hace en calidad de heredero. Contra éste,el que no se ampara 9l ele decreto para poseer la herencia, lo que procedeno es la acción de petición de herencia sino la reivindicatoria, por cada uno de los bienes hereditarios, luego de que el heredero haya obienido su declaratoriacomo tal, según las reglas geñerales, si el posóedor no ha adquirido ya su dorninio pcr la

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extraordinaria de treinta años. Por la misma razón de que ahora DrescriDción ia aceótaciónde la herencia es judicial, ya no es necesariaesta ac¿ión al coherédero de quien la está ocupando toda, para reclama¡ la parte que le corresponde, porque su derecho puede probarlo en las mismas diligencias de de ace-ptación lierencia, no como_ocurríaantesdeque la aceptación fuera iudiciáI, pues entoncesel único medio en que lo podía hacerera la petición -de herenóia("El que probare su derecho a una herencia..."),Ahora lo.que sencillamentedebó hácer es aceptar también la herencia, luego pedir la oartición v enseguidaentablar la acción reivindicatoria contra el coheredero que está óoseyeñdolos bienes que en aquélla se le han adjudicado,porque ya serádüeño-deesosbienes que forman su porción o hijuela. Cuando se ejerce la acción de petición de herenciano es necesario probar el dominio-que el causantetenía sobre cada uno de los bienesque 'forman la masa heréditaria.Ello queda fuera de la controversia,porque el objeto de la acción es, en primer lugar, el reconocimientodel derechoa la heiencia y luego la restitución de todas las cosas que el difunto tenía, ya no de independientemente que haya tenido.o. un derechoreal sobre-ellas, que iodo debe ocurrir éomo si el peticionario se estuviera sustituyendo directamente al causante,como si el verdadero herederoestuviera tomando en teníarespectoa los bienesque estaban recta vía la calidadque el causante su poder, ya fuera como dueño, como poseedor y como mero tenedor, de porQueé1,él heredero,como continuadorde la personalidad aquéI,es el que tiene que responderpor ellas frente a susdueños. Contra el que no poseela herenciaen calidadde heredero,de quien se '-porq-ue posee" (pro posessore), seaque no alega que dice que sólo posee 9 la poiee porque es heredero, no procede la petición de herencia sino la reivindicatoriá, por cada uno de los bienes de la herencia, singularmente considerados,pievia la obtención de la declaratoriade heredero, sggún nuestrosistemá.Y en cuanto a esto,cuando se dice que alguien "posee"una herencia, sólo se quiere significar que está poseyendo los bíen¿s que forman parte de ellá, porque la herencia, en sí misma considerada,como juídica,-no és susceptible serposeída, desdeluego que no de universalidad tiene existencia corpórea,sólo ideal. Cuando el poseedores vencido tienen lugar entre él y el peticionario, mutuas,que también tienen lugar en la reivindicación y en las prestaciones dice la ley en cuanto a la todó caso de restitución; iobre ello expresamente de.mejoras que a la restituciónde los frutos y al_abono petición de herencia, no aplican aquellas reglas. El que de buena fe ocupó la her_encia es ie sino o respónsable las enajenaciones deteriorosde las cosashereditarias, de en iuanto le hayan heého más rico, esto es, si con ellas aumentó su p-ropio patrimonio, o evitó que disminuyera, como cuando con el dinero
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obtenido por las -enajenacionesaumenró su efectivo o compró otro b¡gq (subrogación _real), o cuando con ese mismo producto pagó una dü; pfopia, o mejoró o reparó sus propios bienes; no se naie ?nás rico, pói eJemplo,cuando con ese producto meiora los otros bienesde la herenciao paga una deudahereditariá. Los deteriórostambiénpuedenhacermás rico al ocupante,como cuando destruyeun bosquepara vénder la madera,o agota una mlna o cantera,y el productoaumentasu propio patrimonio.El que crcupó mala fe la hérenéia, de esroes, sabiendo que iro téníaderechou es responsablede todo el importe de las enajenaciones deterioros, sin "Ílu, y distinguirsesi se hizo o no másrico con esosacros. La acción de petición de herencia, la cual se dice que en er fondo no de es más que la reivindicación de una universalidad, prescribeporel simple no transcurso del tiempo, c_omg ocurre ordinariamenfecon la prescripción exti¡tiva. sino porel hechode que otra persona hayaganadoef domiriio de la herencla por la prescripción adquisitiva, que de acuerdo con lo anteriormente sostenido,relativo a que ahora un tercero sólo puede alegar que poseeuna herenciaen calidad dsherederosi es heredero pútativo, si ior decrcro ju_dicialse le ha decla¡adotal, puede ser la prescripcién ordin*iu, lu de diez.añol que se cuentancomo para Ia adquisición dér dominio de ias cosas singulares,de acuerdocon él artículoitqt c. si la posesiónfue adquirida- de buena fe. Pero quien no es heredero putativó o siéndolo adquiri.ó la posesión de mala fe, sólo puecleadquirir ¡jor prescripción una herencia, o mejor diclo, Ios bienesqub la constituyen,por ra próscripción -excepción,'del extraordinaria de fteinra años, artícülo 2251, 1a. ctialgo Civil, .que le puede ser impedida en el primer caio, por la accién relvlndlcatona,como antesse ha explicado,no por la petición de herencia, todo de acuerdocon.elsistema la aceptación judiciai de la herencia, poi de o la petición de herenciaen el segundo. 95.- ACCION REIVINDICATORIA. Cuando el heredero aparenre vencido.ha enajenado bienes pertenecientes la herencia que'estaba a poseyendo, el verdadero heredero puede también dirigirse óontra los tercerosadquirentes para recupera¡los, obstante no que taleiterceros seande buena te, porque -engs-te caso la ley no distinguió,en lo que el legislador ha seguido un criterio diferente, por{ue ordinariamente protege a lós terceros de buena fe, como en el casodél artículo 977,enque rá accién de indignidad !o_pasa contra terceros de buenafe; en el del artículo 1361, cuando-elque debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva resolutoria,la o enajena, en que no hay derechode?eivindicarlacoitra tercerosposeedoies de buena fe, y -otros.En el caso en estudio,lo único que les concede a ros terceros. poseedores, al ser privados de la cosa adquiñda, es la acción de saneamientopor evicción contra el heredero aparenre, puestoque les vendió 248

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,cosaajena, de la que fueron privados por sentenciajudicial. Pero no es por medio de la acción de petición de herenciaque el heredero tiene que dirigirse confra los terceros,pues estos no poseen los bienesque han pasadoa susmanosa título de herederos, por consiguiente y no disputan el derechoa la herencia,ni en estecasoso trata de recuperarla universalidad jurídica que es la herencia" sino bienes singularmente La considerados. acción que contra ellos procedees la reivindicatoria,que concede al verdadero herederoel artículo 1190 del Código Civil, según el cual, el herederopuede tarnbiénhacer uso de tal acción, si Io prefiere, sobre cosas heredita¡ias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas.por ellos. Estaacción,pues,no funciona.independientemente en este caso,sino que estácoadyuvando con la de petición de herencia,para que el herederoproteja su derechoreal de herencia. Si bien es cierto que la buenao mala fe de los tercerosadquirentes no incide para nada en cuanto a la procedencia la acción reivindicatoria,sí de influye en cuanto a la restitución,como en todo casoen que la hay, porque en las prestacionss mutuasque tenganlugar entreel reivindicantey el tercer poseedorvencido, habráque considerar el último estabao no de buenafe, si ya que, según las reglas de aquéllas,ei poseedor maia fe es tratadomás de que severamente el de buenafe, puesestetienederechoa contraprestaciones más amplias; también tiene relevanciala buenao mala fe de los terceros adquirentes cuanto a la excepciónde prescripciónque puedenoponer al en ¡eivindicante,porque los de buenafe gozande una prescripciónadquisitiva de plazo más corto que los de mala fe, segúnIo indica el artículo 225l,regla 1a.,por cuantoestadice que en el casoen que los bieneshereditarios hayan pasado a terceros poseedoresde buena fe, bastará a éstos oponer al reivindicante la prescripciónordinaria,que es de diez años para los bienes raíces,y de tresparalos muebles. Cuandoel verdaderoheredero ejercitala acciónreivindicatoriacontra los tercerosposeedores, no logra obtener la restitución de los bienes,o y sólo la logra parcialmente,conservasu derechopara que, el que ocupó de mala fe la herencia, le complete lo que no pudo obtener; también puede dirigirse en igual caso contra el que la ocupó de buena fe, si las enajenaciones han hecho más rico, segúnse ha explicado anteriormente. le Para ejercer la acción reivindicatoria, como principio general, es necesa¡ioser dueño (y probarlodesdeluego) de la cosade que no se estáen posesión,del bien que se pretendereivindicar. En razón de esto, hay que dar por supuesto que,cuandoel verdadero heredero ejerceestaaccióncontra tercerosadquirentes, tuvo primeroque entablarla petición de herencia contra el que la poseíaa título de heredero, porque sólo ahí, en esejuicio, es donde

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. puede probar "su derecho a la herencia" y reconocidoque le es este derecho, no exige la restitución al poseedorvencido,sino que preñeredirigirse contra lerceros, incoándoles la acción reivindicatoria. 96.- EIECUTORES TESTAMENTARIOS. Según nuestra ley, los herederos, o sus representantes legales, son los ejecutores de las disposiciones del testamento;no existen,pues,como en otras legislaciones, los al_b,aceas al vaseya, de origen árabe,Claro Solar: op.cit. tomo XVI, {de: pág. 287) cabezaleros o mansesores, que son personasa quienes el testador ejecutores encarga cumplir sus disposicionestestamentarias. Son, entonces, testamentarios; "un mandatario elegido por el testadorpara que ejecute su última voluntad". Tal es el concepto que de albacea dan varios autoies citados por Claro Sola¡. El albacea, que cuando no lo nombra el testadoren su testamentolo nombra el juez en subsidio, es el encargadode cumplir las disposiciones testamentarias.Por consiguiente,está encargadoentre otras funciones,de cumplir los legados, pagar las deudas hereditarias,cobrar los créditos y del defender la validez del téstamento, casode impugnación mismo. Se en afirma que esta institución del albaceazgo, tiende a evitar, esencialmente, que los herederos frustren o demoren los derechosde los legatarios.El y Código Civil de 1860 tampoco admitía el abaceazgo, es más, lo prohibía a expresamente;pero admitía los ejecutores fiduciarios,personas quienesel Podían hacerseestos y testador les hacía encargos secretos confidenciales. encargos, que debían tener objeto lícito, a un herederoo a cualquier otra persona,a quienes se les asignaba una cuantíade los bienespara que los la ejecutaran. Fueron suprimidos cuando se introdujo en la ley secundaria libre testamentifacción, ya que con esto se estimó que desaparecíalarazón de tal institución. Como los herederos son los ejecutores de las disposiciones del como testador, podría presentarseel problema de que si no hay herederos, cuando el testador sólo instituye legatarios, o simplemente cuando habiéndolos no aceptan la herencia, no hay tampoco quien cumpla la voluntad del testador, ni paguesusdeudas;pero ello se resuelvemedianteel expediente de declarar yacente la herencia, y entoncesel ejecutor es el curador que se nombra. Pero cuando se ha constituido un fideicomiso testamentario nixto o (Art. 1234 Com.), el encargado de cumplir la voluntad del testador, relativamente a los bienes fideicomitidos, es el fiduciario nombrado, encargado de entregar el beneficio establecidoal fideicomisario, quien no debe ser incapaz para suceder al de cujus por cualquiera de las causasya

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estudiadas, pgql. el código ciyil- Al respecto, que tomaren cuenuL hay pubden gj.,::g^ylgt 9_tlgo de.Comercio,.sólo serÍidüciarios Uanioll tos las lnsutuclonesde crédito autorizadas para
ello. como.ya.se dijg 9n otro lugar, ha desaparecido para los herederos la oDllgaclonoe dar nogcra de la aperturade la sucesión,por haber sido esta sustituidapor la publicaciónde edictosque er juez, y aúóta el notario, estin obligados á verifi'car. 97.- PAGO DE DEUDAS I{EREDITARIAS. Los herederos,así como se beneficiancon todoslos bieneqeueel causante tenía,son obligados al pago de las deudas heredirarias. cúando exisre un soio he¡edjro la satisfacciónde esasdeudasno ofrece dificultad alguna; asi pues,las reglas dadas por la ley para verificar ese pago suponeñ ra exisiéncia de uaños nerecleros,y trenden a establecer cla¡amente las relaciones entre los coherederosentre sí y entre éstos y lós acreedores, relafivamentea esas obligaciones. Las deudas heredita¡ias se dividen de pleno derecho entre los herederos, a_prorrata suscuotas,(o sea,que quien ha recibido la mitad de de Ia herenciadebepagarla mitad de las deudai) contrariamenre lo que ocurre a con el habersucesoral, pues-este mantieneen forma indivisa haita que se se verifica la partición; sin embargo,ello no impide que el resradordiviáa las deudasentre los herederosde diferente modo, ni qle por la partición o por convenio de los herederostambién se dividan en forma diférenre,pero en tales caso-s queda al a¡bitrio de los acreedoresejercer sus acciones iomo la ley lo ordena, o sea, contra cada heredero por ia parte que le corresponde pagar a.proryatq,o como lo üspuso el tesrador,la decisidn del panidór y el -los convenio de los herederos, en su caso; sí tienen efectó enüe coherederos,porqu-elos que sufrieren mayor gñrvamen como resultado de que losacreedoresles hayanexigido el palo alrorrata, tienen derechoa ser indemnizadospor los otros herederos. El pago a prorrata que establecela ley es sin detrimento del beneficio de inventario,-lo que significa que a un h-eredero corresponde pagar un le ,si guafo de las deudaspor hab_er recibido un cuarro de la herencia, y el óuatto de deudasexcedeen valor al cuartodel haber sucesorar que recibió, no está obligado a pagar el exceso si aceptócon beneficio de invéntario. Mas, dicho pago a prorata tiene dos excepciones: cuandoel testadordeia el usufructo a) de todos sus bienes o de una parte de ellos a una perso"na ra nuda y qlopiedad a ora;-como esfasdos.personasse miran cbmo uná sola, por disposiciónde la ley, para la disri6ución de las obligaciones hereditarias, está prescnto que es el nudo pronietarioquien debe pagar las deudasque

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rec+ygre,Srsabr.trla"cosa fn¡ctuaria, y será contra él solamente que se dirigirán los acreedores;y cuando existe indivisibilidad de pago, como ocurre cuándo se ejercitan las acciones hipotecariay prendariá,éasosen los cuales los acreedo¡es- dirigen sólo contra el coherederoque poseela cosa hipotecada se o_grypeñq{a,_yen todos los demáscasosque coñtempla el artículo i 397 del Código. Civil; pero-también hay que tomar en cuénta el caso en que la obligación que habíacontraídoel causante indivisible, ya que entonces, es según el- artículo 1399 C., cada uno de los herederoi ed obligado a satisfacerla en el todo. En eI prime¡o de los casos de excepción, el.nudo propietario es el obligado al pago de las deudasque recaensobrela cosafructuaria,como se ha dicho, pero el usufructuarioestá obligado a satisfacerlelos intereses lega-lesde la cantidad pagada, durante todo el tiempo que coninuare el usufructo, porque como la.suma pagad¡ no pertenecíaa-la herencia,era deuda, y en consecuencia ajena,no puedelucra¡ recibiendoel usufructode esa suma, que se traduce en los intereses(L. Claro Solar: ob.cit., Tomo XVII-pág. 290); si el.nudo propietario,que es el obligado, no paga,puede hacerlo el usutructuario, ,3la expiracióndel usufructótiene deiecho-aque -y aquél Ie reintegreel capital,porquela deudano estaba su c¿rrgo, a pero iin rntereses,-ya que estos siempre los habría tenido que pagar ál nudo propierario si éste. hubierahechoel pago, por la razónyá dichal y si Ia cosa fructuaria se vende para cubrir una hipotécao prendaque er difunto habia constituido sobre ella, porque ni el ñudo propietario ni el usufructuario pagan-la deuda,-el usuf¡uctua¡ioes subrogádopor la ley en la acción del acreedor conrra los herederos contra el piincipal deudor,segúnlos casos, o en la misma forma que para los legatarioséstáesiablecidoen elartículo 1247 C., porque la- ley n9 lo ha grávado a él con ese pago, sino al nudo propietario, y ha resultadoque en el fondo sí la ha pagádéporqueperdió el usufructo. . -La.obligación gue los coherederos tienen de pagar las deudas hereditarias es simplemente conjunta, mancomunadai ios acreedores, despuésde que teníanun solo deudór,el causante, la muerrede ésterienen a t¿mtosdeudorescomo herederos sean,y como las obligacionesconjuntasse consideran s-eparadas, autónomas,si uno de los cohereáerosno pue-de pagar su cuota en la deuda, si es insolvente,estainsolvenciano gravaa los ótrós. quienes únicamentepueden ser obligados a pagar sus resf-ectivas cuotasy no,a contribuir al plgo de la del insolvenfe,-lo cual se considera,y es -son r-ealmente-, injusto. ocurre en la práctica que todos los herederos demandados,reclamándoles el mismo juició la totalidadde la deuda,pero en esto se hace únicamente por economía procesal palra no dividir la , continencia de la causa;en la sentenciacada herederodebe ser condenado sólo al pago de su cuota. 252 ,

que Hay un cáSo€Sp-ebiáfen la insolvencia de uno de los coherederos sí grava a los otros, pero no a favor de los acreedores sino a favor del que ha pagadoa aquéllosel total de la deuda.Tiene lugar cuando coheredero varios inmueblesde la sucesión estángravados con hipotecay se adjudicana distintoscoherede¡os; estasituaciónel acreedor en hipotecario,porefectode la indivisibilidad de la acción hipotecariay no por solidaridadcomo dice la ley, puededirigirse sólo contra alguno de los coherederos que poseeuno de los inmuebleshipotecados exigiéndoleel pago total de la deuda.Cuandoel demandadopagapuedeexigir a los otros deudoreshipotecariosla cuotaque a ellos correspondía la deuda,no el total, aunqueel acreedorhipotecario en le haya subrogado en sus acciones contra sus coherederos,porque él también era deudor y debe soportÍr su cuota, y la porción del insolventese reparte entre los otrós, incluido el que pagó ai acréedor, a promara;y como esto es uno de los efectosde la solidaridad,resultaque en estecasoentrelos coherederos hay solidaridadcuandoel que se vio obligado a pagarel total de lo la deudaexige a los otros que le reembolsen que por ellos pagó. También existeresponsabilidad solidaria,establecida mismo por la así ley, en una situaciónparticular:cuandoen la partición los herederos, sus o reprcsenantes legales,y el partidor, no forman el lote o hijuela para cubrir las deudas conocidas. Dichas personas, por esa omisión, responden solidariamentea los acreedores todo perjuicio, pues según el a¡tículo de mencionadas 1236 C., en tal caso la insolvencia una de las personas de sí grava a las otras. que al pasar Pero cuandoel causante deudorsolida¡io,no obstante era la deuda a los herederos éstosno son obligadosa pagar sino la cuota que a prorrata les corresponde,en conjunto son deudores solidarios, tal como lo era su causante, respecto del total de la deuda, juntamente con los codeudoresdel difunto. Cuando uno de los deudoressolidarios fallece, sus herederos son obligados al total de la deuda, pero cada heredero es solamente responsablede la cuota de esa deuda que corresponde a su pagar porción hereditaria, estoes, de la partede la deudaque le corresponde siguen Luego, los herederos considerados como una solapersona a prorrata. siendodeudoressolidariosjunto con los otros deudores,para los efectosde no poder ser obligadosa satisfacerel total de la deuda,como si el causante hubiera muerto; pero ese total, entreellos, se divide, de donde resultaque el acreedor puede exigir el total de la deuda, o a alguno de los deudores al o solidariossobrevivientes, a todoslos que han sustituidocomo herederos Pero si fallecido, considerados como unidad. La solidaridad,pues, subsiste. el acreedorescogeel último camino, si opta por reclamar toda la deudaa los herederos,estos la pagan a pronata de sus cuotas, y en esta segundaetapa del procesode cobro lo que existees obligación conjunta.y no.solida¡ia.No q:3 como ¡lgunossostienen, en casode fallecinientoCc es cierto,entonces,

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uno de los deudóres solida:fffii t'btiI'iÉ''egOn dejir de ser solidaria'y'sc vuelve mancomunada, porque esto sólo ocurre intemamente ent¡e los coherederos del deudor solidario fallecido; el asreedorsiemprepuedecobrar el total de la deuda a cualquiera de los deudoressolidarios sobrevivientes,lo que se comprueba cuando sólo es uno el heredero del deudor solida¡io fallecido, pues entoncesel único herederopuede ser obligado a pagarel total que por no de la deudaque sobresu causante pesaba, que puedasostener sin haber sido uno de los deudo¡es originales, la deuda respecto a él ya no es solidaria sino conjunta. Mas, puede ocurrir que el acreedorrenuncie tácita o exprcsamente la a solida¡idad, exigiendo a los herederos del deudor solidario fallecido únicamente el pago de la parte o cuota que a ese deudor correspondíaen la deuda solidaria, y en este caso esa parte o cuota debe ser pagadapor todos los herederos,pero siempre a prorrata de la parte de la herenciaque les haya cabido, apliciíndose tambiénen estecasoel principio que como reglageneral rige enfre ellos de que la cuota del insolventeno grava a los demás;y si el acreedor solo a beneficio de los herederosrenunció la solidadirdad, puede dirigir su acción contra los otros deudores solida¡ios por tdas las cuotas que por los herederos insolventes no le hayan sido cubiertas, hasta completar la parteque a ellos les estácobrando. Ya sea,pues,que a los herederos les reclameel total de la deuda,en se virtud de la solidaridad,o la cuota que a su causante correspondía, total ese o esa cuota se divide netre ellos a prorrata. Cuando uno de los herederoses acreedor o deudor del causante,sólo se confunde con su porción hereditaria la cuota que en el crédito o deuda le corresponde,y tiene acción contra sus coherederospara que le paguen a prorrata el resto de su crédito y les está obligado, también a ptorrata, por el resto de la deuda. Si, por ejemplo, existen tres herederos,Juan, Pedro y Diego, y Juan es acreedor del causantepor trescientoscolones, como heredero es deudor de cien, pero se los debe a sí mismo, como acreedor, operándoseentoncesla confusión de esoscien; pero Ped¡o y Diego le son deudores, como herederossue también son del difunto. de cien cada uno. v Juan tiene acción contra ell,cspara cobriárselos. la inversa,si Juan debíá A trescientos colones al causante,como heredero es acreedorde cien, pero es acreedor de sí mismo, porque es el deudor, por lo que también opera la confusión de esos cien; pero los otros dos herederos también son sus acreedores,por cien cada uno, y estostienen acción para exigírselos. I-os legatarios también son obligados al pago de las deudas hereditarias, cuando al tiemoo de abrirse la sucesión no hay en ella lo bastante para pagarias, ¡' io iraceu a prcrrata de los vaióres de sus

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no'.grava a los r€spectivos legados, y la porción del lq$aXáfitr''ifi**6lvd¡nte otros, lo que quiere decir que su obligación subsidia¡ia a este respectohacia los acreedores es simplemente conjunta. Sin embargo, hay algunos por legatariosque no contribuyena esepago sino segúnla escalaestablecida el artículo IzM., incisos segundoy tercero, y son aquellos a quienesel testador ha exonerado expresamente de hacerlo, que sólo entran a todavía de contribución cuandocon las contribuciones los demáslegatarios quedare insoluta alguna deuda; los legados para obras de beneficencia pública se entienden exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entran a contribución despuésde los expresamente exonerados; y los legados con que el testador cumple la obligación alimenticia a que por la ley estáobligado respectode algunapersona,solo entran a contribución despuésde los dos anteriores. Los legados con causa onerosa,que son los que imponen un gravameno carga, o sea,que están sujetos a un modo (se contraponena los legadosenteramentegratuitos) que pueda estimarse en dinero, concurren al pago de las deudas pero con deduccióndel gravamen,siempreque se haya efectuadoel objeto y que éste no se haya podido efectuar sino mediante la inversión de una cantidad determinada de dinero, circunstanciasque deben ser probadas por el legatario para que se le haga la deducciónde lo que invirtió. Puededarseel casode que un legatariose haya visto obligado a pagar que le fue legadaestabahipotecada porquela especie una deudahereditaria, o empeñada, no obstante que el testador no haya querido gravarle expresamentecon ella, Art. 1247 C., y en tal caso es subrogado por ministerio de ley en la acción personaldel acreedorcontra los herederos, porque éstoseran los obligadosa su pago si la hipoteca o prenda las había constituido el testador para garantizar una obligación suya, o confra el deudor principal si el testador había dado esas garantías reales para seguridadde una deuda ajena. A los acreedoreshereditarios se les paga a medida que se van contra los presentando,exceptocuando hayjuicio de concurso de acreedores herederos, terceraoposición,puesque en talescasosse paganprevioslos o trámites y según las reglas del concu¡so, y conforme al resultado de la tercería, respectivamente. Si los acreedores no obtienen el pago voluntariamente pueden usar de las vías legales correspondientespara el cobro de sus créditos; pero cuando es la acción ejecutiva la que les competía contra el difunto, aunque también procede contra los herederos,no pueden entabla¡la contra éstos o llevarla adelante si ya lo había sido contra el causante, sin previa notificación judicial de sus créditos a los hercderosy despuésque hayan transcurrido ocho días desde la notificación, phzo que sirv-e a lós heréderos para decidir si se avienen al pago o soportan el gravosasde un juicio de tal naturaleza; ernbargcy todaslas coñsecuencias

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cuando la herencia está en curaduría,,'tal- notificación debe hacérsels al curador, ya que existen las mismas razones para ello. Cuando la acción es ordinaria puede entablarsesin cumplir ese requisito. Ahora est¿notificación puede hacersepor un notario, de conformidad con el A¡t. 28 de la lry del Ejercicio Nota¡ial de la Jurisdicción Volunta¡ia y de Otras Diligencias. Las cargas 98.- PAGO DE CARGAS TESTAMENTARIAS. testamentarias sólo están obligados a pagarlas todos los herederos en común, cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos (o legatarios también) particularmente; si esto no ha ocurrido las pagan todos como el testador lo hubiere dispuesto,y si nada ha dicho, a prorrata de sus cuotas. Pero en la partición puede imponerse a los herederos la obligación de pagar los legados de diferente modo, lo que también puede ocurri¡ por convenio de los herederos,y en estos casos los legatariossiemprepuedenentablarsusacciones como prescribela ley, como lo ha ordenado el testador, o en conformidad a la distribución hecha por el partidor o por el convenio de los herederos. l,os legados se pagan después que lo hayan sido las deudas puestoque son asignaciones causade muerte,liberalidades, hereditarias, por mientras que las deudas son reduccionesde la masa hereditaria;pero si se gravadapuedenentregarse demuestraque la herenciano estáexcesivamente los legadosinmediatamente, los legatarios si dan cauciónpara el casode que tengan que contribuir aI pago de las deudasen subsidio de los herederos. Mas, esta caución no es necesa¡iacuando aparece de manifiesto que la herencia no tiene deudas; pero esto sólo puede ser inferido de ciertas circunstancias, como la de que los inmuebles no están gravados con hipoteca, o que existe suficiente efectivo, porque si es así no es muy verosímil que el causantedebiera, ya que la prueba por medios directos sería muy difícil, pues tendría que probarseun hecho negativo. Para el caso de que en el haber sucesoralno exista lo suficientepara pagar los legadosestá prevista una escalaque establecela preferenciacon que deben ser pagados, comenándose por los que el testador haya declarado preferentes,expresandoque deben pagarseprimero; enseguidase pagan los remuneratorios, que son los que se hacen retribuyendo o remunerando servicios específicos prestados al testador, siempre que sean de los que se prestan mediante pago, como los de los médicos, abogados, etc.; y por último los de cosa cierta y determinada que forma parte del caudal heredita¡io, o lo que es lo mismo, que no se trate del caso en que el testador ha legado un cuerpo cier"toque no es de él sino del obligado a entregarlo, o de un tercero de quien deba adquirirse para el mismo fin; pero si el testador da en vlda al legataric el goce de la ccs: legada,este legado prefiere a los 256

otros de que no se ha dado dicho goce, cuando los bieneSeué"El testador deja 1o alcanzan a cubrirlos todos, que es precisamente el caso que se examlna. 99.- BENEFICIO DE SEPARACION DE BIENES. El beneficio de separación.es un derecho concedido a los acreedores hered-itarios y para pedir que no se confundan los bienesdel difunto con testamentarios, los bienesdel heredero, petición que debenhaceranteeljuez del lugar donde quien en la resoluciónque pronunciaespecifica qe ha.ya abierto la sucesión, los bienesque quedanseparados; demanda,cuando se trata de inmuebles, la debe anotarse preventivamente en el Registro de la Propiedad P.aíz respectivo,lo mismo debe hacerse con la sentsnciaen su oportunidad,pues los derechosque por este beneficio adquierendichos acreedores sobre los inmueblesde la herencia, perjudicana tercerosde buenafe sino desdela no referida anotación.Cuando los bienesseparados son mueblesdebe pedirse su secuestro,esto es, su depósito en manos de un tercero, que debe judicial a su favor. restituirlosal que obtengauna decisión En virtud de este beneficio los acreedores hereditarios y testamentarios, tienenderechoa que con los bienesdel difunto se les pagueñ sus créditos, con preferenciaa las deudas propias del heredero.Lo que sobra despuésde haber sido satisfechas aquellasdeudas, se agregaa los bienespropios del heredero,y en esteresto ya puedencobrarsesuspropios acreedores, quienes, desde luego, aun estando surtiendo efectos la separaciónpuedencobrarsesobreel patrimonio propio del heredero. Los acreedoresdel herederono tienen derecho a pedir a su favor este beneficio,dándose como razón paraello, que ningún acreedortiene facultad para oponersea que su deudor contraigamás deudas,ya que esto es lo que ocurre al aceptarse herenciagravada,puestoque el heredero, hacerlo, una al estáasumiendolas deudasque el causante tenía,con los mismos efectosque si él mismo las hubieracontraído.En cambio, los acreedores difunto no del deben verse perjudicadospor la muerte de su deudor, porque es un hecho fuera de toda voluntad, teniendo que soporta-rla concurrencia de los acreedoresdel heredero sobre el patrimonio del difunto que originalmente sólo les estabasirviendo de prendagenerala ellos, y fue él que tomaronen cuentacuando contrataroncon su deudor. Puede afirmarse entonces, que la separación de bienes tiende a protegerlos intereses los acreedores de hereditariosy tetamentarios cuando el herederoes insolvente,mientrasque el beneficio de inventario tiende a impedir que el heredero solventesevea perjudicadopor la aceptación una de herencia insolvcnte. Existe una corriente doctrina¡ia que prbpugna por ia'

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supresión de tales beneficios, sosteniéndose respectoque lei3'efeóft9':tle¡'*r' al ambos son los que normalmentedebe producir la muerte del causante, sin necesidadde invocarlos a título de benéficios,porque lo más propio es que la situación jurídica de los acreedores debe cambia¡ por la muerte del no deudor, y que ta responsabilidad del herederopor las deüdasdel causante, se limite al valor de los bienesde la herencia,por mandatoexpresode la ley, como esta lo ha dispuestocuando un legatarioes obligado,a su vez, a pagar un legado, Art.1245. No es necesarioque el beneficio de separación pedido por todos sea los acreedoresde consuno, puede pedirlo cualquiera de ellos, pero sus efectos sólo aprovechanal que lo pidió. No obstante,si los bienesya están por la actividad de uno de ellos, bastaque los demáslo invoquen separados para gozar de ese beneficio, lo que es lógico, porque Io que ya ha sido separadono puede volverse a separar;pero sólo puedeninvocarlo, o sea, acogersea é1,si estánen la situaciónjurídica en que puedenhacerlo,que es Ia misma en que puedenpedirlo;y puedepedirsela separación siempreque el crédito que se quiere hacer valer no haya prescrito.Pero es necesario, además, que el acreedor no haya aceptadoal herederopor deudor. Esta aceptación se infiere cuando le recibe, por ejemplo, un pagaré, prenda, hipoteca o cualquier otra garantía,o un pago parcial, porque entoncesse habrá efectuado una novación subjetiva por cambio de deudor; y que los bienes de la sucesión no hayan salido de manos del her"dero,o se hayan confundido con los suyos píopios de manera que no pueclansepararse, lo que no puedeocurrir sino trat¿índose cosasfungibles. de Si agotadoslos bienes sobrelos que tienen preferencia acreedores los heredita¡iosy testamentarios, virtud del beneficiode separación, aquéllos en no hubieren quedadocompletamente indemnes,puedenperseguirlos bienes propios del heredero,salvo el beneficiode invenurio de que éstepuedeestar gozando, lo que significa: que si dichos acieedores pudieron cobrar la no totalidad de sus créditos con los bienes de la herencia,no puedendespués perseguir los bienes propios del heredero si éste aceptócon beneficio de inventario, porque de lo contrario se le haríaresponder ilimitadamentede las deudashereditariasy testamentarias, contrariandolos efectosdel beneficio de inventario. Cuando los acreedores y sí hereditarios testamentarios pueden perseguir, por el resto insoluto de sus créditos, los bienes propios del heredero, concurren entonces con los acreedores personales de dicho heredero;pero éstos pueden oponersea tal concurrencia, exigiendo que con los bienes del heredero se les paguen primero sus créditos, lo que está dispuestoasí por razonesde justicia igualitaria. trl beneficio de separaciónde bienesdifrere del de inventario no sólo en cuantü a los efectos que producc, sino en lo que atañe a la forrna de

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hacerlo epgtivo; pues aquéI.tiene-que ser demandadopara que el juez l,w** conceda.Fl juicio es sumdrio, y la demanda ha de ser-preseñtada, ánte el juez de PrimeraInstanciacompétente, segúndice la ley, entendiéndose que lo es el del último domicilio que ruvo él causante,óoncraer herederóo herederos, a quienes se les da- traslado por tres dras a cada uno. si la sentenciaacuerdael beneficio, debenespeóificarse el fallo los bienes que en quedanseparados, inscribirse,en su ca-o, como ya quedó dicho e En la última de las reglas procedimentales,el artículo 944 pr., se dice que si los herederos hubierenhécho inventario,no necesitan acreedores los pedir el beneficio de separación para gozar de sus efectos. con esta disposición se está indicpndl que el beñeficio de inventa¡io separa los patnmonios; este es el fundamento para decir que si los here<ieros ya hicie¡on inventario no necesitan lol acreedorei pedir el beneficio áe separación pagar gozarde sus efectos.Sobreestacu-estión remitimos a nos lo dicho en el Capítulocorrespondiente..

2-59

CAPITULO XIV De las donaciones por causa muerte de
100.- BREVE HISTORIA. La donaciónpor causade muerte (mortis causadonatio), o donación revocable,fue admitida por el derechoromano y por el antiguo derecho francés, pero con distintas formalidadesde la que ahora tiene en la mayoría de legislaciones que todavía la tienen institucionalizada.El Cóttigo francésya no las conrempla; artículo 893 de el dicho Código dice que "no se podrá disponerde los propios bienes,a título gratuíto, sino por donación enre vivos o por testamento, las formas en establecidas continuación", luegocontinúa reglamentaciónInsertoen ( a y la la obra de los hermanosMazeaud). l-as Instituta.r de Justiniano la dehnían así: " La donaciónpor causade muerte es la que se hace con la consideración la muerte,como cuando de alguno da con ánimo de que, si sucumbeen un peligro, corresponda cosa la al que la recibe, y que vuelva a él si sobrevive,o si se arrepientede la donación,o si el donatarionruereantesque é1"( Claro Sola¡:op. cit. Tomo XV, pág. I 19 ). Segúnse ve de la anterior definición, en el fondo siemprese tratabade una donación entre vivos, con la particularidad de que el donatario sólo adquiría sobre la cosa donada,un dominio resoluble,sujetoa una condición resolutoria, pues aquélla volvía al donantesi éste sobrevivíaal peligro o al donatario. De modo que el dominio perpetuo de la cosa donada sólo lo adquiría el donatario, si se producíala muertedel donanteduranteel peligro previsto, o antes que la del donatario,esto es, que quedabasujeto a la muerte del donante .en esa¡;condiciones, y como en realidad se estal'a

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disponiendo para después de..la muerte, a esta liberalidad se la llamó "donaciónpor causade muerte". la Se podía pactal que el donante se re-servaba facultad de revocar la que si moría sin hacerloel donatarioadquiría,sin más , donación,de módo ei ¿ominio perpetu<isobre lo donado. Esto fig.ura en nuesf¡a legislación, por ley, y es pactarlo; facultadla tieneel donante esa Derova no es necesario "revocable"a estadonación. ior ló que se le da el nombrede causade muerte" pues la donaciónllamada hoy " P.-oI En susorígenes, era un contrato, pero-diferentea-la.propia no se otorgaba[or testamento; donación inre uiuos, un modo especialde disposición gratuita de bienes, ¡untl .on la donación entre vivos irrevocable y el testamento. Otra donadaen esta importanreque tenía,era la de que, la qgs.a óaracterística enttegabaal donatario,bajo las condicionesresolutorias ior-u siempre sé que se han dicho. de como por el carácter revocable,la llamada donación por causade el a muerte se asémejaba una disposicióntestamentaria, Parlamentode París que el declarando 3 de Febrerode 1713, decidióterminaicon esaconfúsión, un que deje por su fallecimiento,otof_ga acto de quien disponede los bienes última vóluntad y que este acto es nulo si no reviste la forma de los por óltd fue que el Código de Napoleón no lo -rdmitió, no la testamentos. comprendióenrre los modos de disposicióngratuitade bienes ( I-uis de que tomaroncomo Gásieri: op.cit. Tomo III, Pág. 207 ). Las legjslaciones mod^elo lá ¿e Fr¿rncia no procedieron así, sino que mantuvieron la institución, pero influidas pór aquella decisión del Parlamentofrancés, prescribieroñ que "toda doñación o promesa que no se haga perfecta e y sinó por la muene del donanteo promisor,es un testamento, irrevocable ( qué el testamento", Art.997 del a debe suietarse Ías mismassolemnidades Don Luis claro solar, en el Tomo Décimo códieo"civil salvadoreño). de su mencionadaobra (págs.124y 126) dice que la revocabilidad euinó hice de la donación por causa de-muerte un acto testamentario;que-tal y donación importa un-verdaderotestamento, que-debenser otorgadas, y de Solemnidades un testamento, que Son,con las miSmaS como testamento agrega que el donante mortis 9ausa puede hacer Ia donación en un tistaitenio solemne cerrado o abierto, o en uno privilegiado, y puede otorgar tal testamentoexclusivamentepara hacer la donación o hacerlaen unaóláusula del testamentoque otorga para disponer de sus bienesy otros fines, o sea,que la ley no exige que la donaciónmortis causy sea un acto de aislaáoe independieníe todá oú-adisposicóndel donantey que requiera sola y únicamente. destinadoa contenerla un tesÉmento-exclusivamente

iol.- ICRMAI,IDADSS DE LA DONACIONREVOCABLE.LA 261

='iliin'iüión

revocable es un acto jurídico unilateral, verificado teniendo en consideraciónla muerte del disponente, decir, supeditadoa la muerte de es éste para producir sus efectos, que benefici¿rána una persona llamada "danatario". Tal efecto jurídico deviene perfectoe irrevocable por el solo hecho de la muerte del disponente, lamado "donante".Por específicamente tenercomo característica revocabilidad, la de consecuencia que estadonación es un acto por causa de muerte, y por consiguiente donantesigue siendo el dueño de la cosa donada hasta su muerte. se le denomina donación revocable, contraponiéndola así a la donación entre vivos, que es irrevocable,salvo en un caso excepcional que se hablaráen su debida de oportunidad.

Es por todo ello que nuestraley diceque donaciónrevocablees aquella que el donante puede revocar a su arbitrio,por su sola voluntad; y que donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable,y donacióneitre vivos lo mismo que donación irreüocable No valdrá, dice el artículo 1114, como donación revocable sino que aquella que se hubiere otorgadocon las solemnidades la ley prescribe para las de su clase. Estassolemnidades prescribe ley en el artículo la las 997, al decir que toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocablesino pcr la muertedel donante promisor,es un testamento, y o que debe sujetarse las mismassolemnidades el testamento, es lo que que a decidió, como dice De Gásperi,el Parlamento Francés 1713; y esto lo en reitera el artículo l1l6: el otorsamiento las donaciones revocablesse de sr"rjetará las reglas del a¡rículo 907. a El inciso segundo del citado artículo 1114 dispone que si el otorgamiento de una donación se hiciere con las solemnidades las entre de vivos, y el donante en el instrumento se reservarela facultad de revocarla (antigua donación por causa de muerte), será necesario para que subsista despuésde la muerte del donante,que éstela hayaconfirmadoexpres¿unente en un acto testamentario, con lo que nuestrolegisladorestádiciendo que ya no admite la validez de la donaciónrevocable que no se hagaen testamento; en otras palabras,que por el hecho de que en una donación entre vivos el donante se reserve la facultad de revocarla, no se tendrá por donación por causa de muerte, sino que para ello es necesariocumplir'siempre con lo prescrito por el artículo 997, que figure en un testamento para tenerlacomo tal; de ahí la exigencia de que se confirme en un acto testamentario. La donación otorgada en la forma que se acabade ver, puede tener validez como un usufructo si no se confirma en un acto testamentario, toda vez que se le haya entregado el objeto donado al donatario; si no se

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conflr{,BaGJ¡ .actotestarnentario, donatario tendráque restituir lo donado. ,el el Esto resulta de que una donación hecha en esta forma no vale ni como donación entre vivos, porque del hecho de que el donante se haya reservado la facultad de revocarla a su arbitrio, se deduceque no se hizo la tradición, que así era la aunque la cosa se hubieraentregadomaterialmente(recuérdese antiguadonaciónpor causade muerte), lo que antessí transfería dominio, el pero podía pactarsela revocación; ni ciimo donaciónpor causade muerte, porque no se otorgó con las solemnidades un tetamento,sino con las de de solemnidades las entrevivos. Como puede ocurrir que de una donación por causa de muerte no se "en mano"), la ley otorgue documentoalguno (son las llamadasdonaciones prescribeque valdrá como donaciónentre vivos en Io que fue¡e de derecho; y lo que es de derecho en tal caso, es que la donación que recae sobre muebles que valen hastadoscientoscolones,puedeprobarsecon testigos, no así las que recaensobrelos que valen másde la cantidadindicada,porque por la entregao promesade ellas debe const¿r¡ escrito,exceptuando caso el en que haya un principio de prueba por escrito. Las donaciones sobre inmuebles,cualquieraque fuere su valor, de que no seotorgueel documento que prescribela ley no tiene validez.Estas,entonces, puedenvaler como no donaciones entre vivos, porquede ellas debeotorgarse documento,que tiene que ser una escriturapública, Art. 1279. 102.. CAPACIDAD PARA DONAR POR CAUSA DE MUERTE. Cuandola donación se otorga con las solemnidades las entre vivos (infra de # 108 ), reservándose donantela facultadde revocarla,éste debe ¡enerla el capacidadrequeridapara aquellaclasede donaciones, esto es, debe tenerla libre administraciónde sus bienes,o mejor dicho, la libre disposición de ellos, y el donatario debe tener la capacidad que se requiere para recibir donacionesentre vivos. En este sentido debe entenderse artículo 1115, el cuando dice que son nulas las donacionesrevocablesde personasque no puedentestaro donar entre vivos,esto es, en susrespectivos casos:cuando la donación se otorga con las solemnidadesde un testamento,el donante debe tener la capacidad de testar, y cuando se otorga con las solemnidades de las entre vivos, reservándoseel donante la facultad de revoca¡la, éste debe tener la capacidadque se requierepara hacerdonacionesentre vivos, que es diferente(M. SomarribaU.: op.cit.284). El inciso segundodel citado artículo 1115, agregaque también son nulas las donacionesentre personasque no pueden recibir asignaciones testamentarias donacionesentre vivos "una de otra". Según esto, hay o casos en que la imposibilidad de recibir asignacionestestamentarias o donacionesirrevocables,es recíprocaentre dos personas, como sería el de dos incapaces,cada uno respectodel otro, tal ocurre con las personasque

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lurrirl{itfti'etriiiitiiltdas por'haber cometido entre ellas el delito de adulterio, y en matrimoniales, cuanto eluehan celebradocapitulaciones cl tie los esp()s()s nirrgrrnopúede hacer donacionesal otro por causade matrimonio, cuyo valor excedaa Ia cuarta parte del de los bienesde su propiedadque hubiere a¡xrrtucloal matrimonio, de lo cluenrás adelantese dirá algo más. l0-1.-EQUIPARACION DE LAS DONACIONES REVOCABLES. no el Ileche la donación revocable, donantepuedeentregarmaterialmente, y hacer la tradición como dice la ley, la cosadonadaal donatario, entonces éste adquiere los derechosy contrae las obligacionesde un usufructuario, nrientras la donación no se confiffne por la muerte del donante o no sea revocada, sin necesidadde rendir caución,a menosque lo exija el donante. que constituye de Y como el usufructoes una desmembración la propiedad, asírtrisntoun derecho real, para que produzcaefectoscontra tercerosdebe inscribirse el título que cóntiene la donación y entregamaterial de un queconllevaesaentrega. al innrueble,por lo que atañeúnicamente usufructo En sus orígenes, de lo que ya algo se dijo, estasdonacioneslas hacían las personfls que se encontraban en inminente peligro de muerte o porque a marchabana la guerra,y por eso la cosadonadasiemprela entregaban quien con ella querían beneficiar, pero debía ser restituidaen los casosya da puntualizados. Por ello, si el testador en vida al legatarioel goce de.la revocable,porque el testador óosa legada, el legado es una donación. entregando procedié con el legado como si fuera una donaciónrevocable, materialmente la cósa legada al legatario,entregaque, como ya se dijo, es propia de esta clase de dbnacionel,por lo que én esto es que convierteel iestador el legado al verificar tal entréga.La importanciadeesta soluciónde la ley en tal daso, consisteen que, el [eneficiado va a adquirir la propiedad por de la cosa en la misma forma en que se adquierela de las cosasdonada,s ya no como se adquierelá de los legados(ya estudiada),y causa de muerte, en que, al igual que aquéllas,estoi legadosde que se ha dado en vida el gocé de la Cosalégada, prefieren a los legadosde que no se ha dado ese el !oce, cuando los Fienes-que testadordeja q su muerte,no alcanzana óubrirlos todos, por lo que hay que incluirlos en la escalade preferenciuqy" para ese caso eatablecéel artículo 1256,junto con los que el testador ha ileclarado preferentes,que están en primer lugar, porque la entrega lleva implícita uña declaración de preferenciapor pafe dei testador. Estasdonacionesse clasifican en: a título singular,y a título universal. Las donacionesrevocablesa título singular,segúnel artículo 1118, son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglasque los legados.Esto de que son legados anticiparlos supone que la cosa donada seha.entregado -lo contrtrio no habría razón para decir que son en vida del donante; de legartos aniicipados. Este aserto lo confirma el hecho de que, el inciso

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segr¡ndo del mismo artíeulo dice, que recfprocanrente, si el testador da en vida al -leg_atarioel goce de la cosa legada, el legado es una donación revocable. l¿s dos equiparaciones,pues, parten de [a base de que la cosa, donada o legada, se ha entregado en vida del donante o testador ál donatario o legatario; de ahf el -em¡leo de la palabra "recíprocamente". Las donaciones revocables que recaen sobre biene, ,ingulur"r, ," diferencian de los legados de que nb se entrega la cosa legada en vida del testador,en la manerade producir sus efectos,poruue aquéllasdonaciones dan la propiedad del objeto donado por el mero heého dé morir el donante sin haberlas rev@ado, siempre que no haya sobrevenido en el donatario alguna causade incapacidul q indi_gnr4ad como en las herenciaso legados,y ese hecho da la propiedad sin relación alguna con la herencia o con loi herederos, como sí ocurre con los legatarios, en la hipótesis dicha arriba (cuando se les da en vida del testadorel goce de lo legado son donaciones), que sólo son acreedoresde los herederosrespectoa sus legados, y devienen propietarios de la cosa legada hasta que aquéllos les hacen la tradición. En cambio, repetimos, a los donatarios de cosás singuiares y a los legatarios a quig.ngq vida del testador se les dio el goce de lo legado, se les verifica la en tradición por ministerio de ley por el mero hecho de morir el donante sin haberlasrevocado. Más, cuando la donaciónrecae sobre todos los bienesdel donante,o sobre una cuota de ellos ("Dono todos mis bienes a fulano" o "Dono la cuarta parte de mis bienes a_ fulano"), como ello equivale a donar todo el patrimonio o una cuota de é1,lo que es jurídico porque se trata de un acto por causade muerte,el donatariodebeaceptarla juücial o notarialmente, con baseen el instrumento en que tal donacióñ consia, que como ya se dijo tiene que ser un testamento,ya que tal donación se mira, y realmente lo es, como una institución de heredero. Siendo así, sólo puede tener efecto desde la muerte del donante,lo que pareceque huelga que lo diga el artículo 1119, pero se refiere a que no puede entregarsela herencia o una cuota de ella al donatario en vida del donate,puesto que no hay herencia de personaviva (el donante se quedaría sin patrimonio); pero el donatario puede ejercer los derechos de usufructua¡io sobre las especiesque se le hubieren entregado; de otro modo, no se le puede entregar Ia herencia porque es una univers4idad jurídica, el patrimonio, pero sí bienes singulares que están dentro de ese panimonio. Cuando lo donado es una o varias cosas singulares inmuebles, la donación debe ser inscrita en el Registro de la Propiéda<icorrespondiente, previa comprobación de la muerte del donante y del pago de los impuestos fiscales respectivos, que sepagande acuerdocon la liyil" Gravamen de las Sucesiones.

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por *rcvocabl' sing esla Si la ¿o¡áñil"Tültbát1b no se haceperfecta-e donadas la las cosas tr"iiutiCio ¿" do-inio de muertedel donante, y t:ggt::.I por de muerte, sucesión causa "f-titofó .o-o *urró óónt"t herencias otro que i: ta no ese-dominio puede.ser se áaquiere ;"d;;;ffi"Oó-á"]"üat nionr"ntomismo'dela tradición,que se "t ""tih"áñt;l"iii""tiüáJr"fin muertedel donante. Las 104.- DONACIONES POR CAUSA DE I"Í4TR["íONIO' tario.,Pggue ho ptopi" del derec heredi s donaci-one teuocaUf"es-rol;;;; de que tratael código son por causade muerte,no asílas gtrasdonaciones gtrasestánlas Entreestas;;; iiu"áu¿"¿"s' ffidü';q;?p.;; b;iñ;; debidoa que se de "qo.rcat,sa matrimonio",iói,^iiiáil*;.,l"-;;¿";óñinán et ma*imonio que..eldonata¡iova a ororsan teniendo d;Ñd;aáón locual vienea serel motivo de ellas' ;;;f;"; "-ii"-ó.ttt"tat, Título en reglamentadas el Libro Cuartodel CódigoCivi\ en el índma Estián y tienen oue también trara;; hr üpit"iu"ioneimatrimoniales; que rJt opóniJ", ó d"rpo,o'io, pt-esa. de.matrimonio' un ;i;.üilii a concluir encaminado consisreen un intáriurnUióde vbluntaded hacérselas ¿ónáiionessólo.queden marrimonio en futüü.'Éorqué a "ti* "t d;;üU.atré marimbnio y en conslderación éL esto anres los esposos esponsales "f p"t onut qúe han.celebrado es, sólo puedentener lugar o q::J9t esposos "nt " entre sí, no ios qu" ii i.il"o"vtgés.. Mas,nádaimpide mlesdonaciones el uno'alotro sin que ¿."áiió"í, i##ils";.lJh;É; que no son por seanen aonrro"*"ñn al matrimonio,o sea,donaciones en sí puede hacer-donaciones causa de matrimonio; pero un tercero Las a los espoóscomoa los cónyuges' al consideración maulinóñiot*to soh en6e vivos: admitenplazos, donacionespo, a lí9ita9,y estánqujetas las "uuiu^Jé--á"tti,oonio condicionesy cuatffiñ^of,;;ilpoU.1on". comola de queen particularidadei, ¿" ;ü;¿1b., ;;;iiry¡ ülar ;;;;á"i el celebrado o de la todasellassesobreenüende condición celebrarse haberse pueden mltrilonio' matrimonio; ra ¿e'*qul,-áióftt"¿a la nulidad .det "r""li.lUi"én trictro ut qu" lo contrajo de mala fe' revocarse las que si donadas el matrimoniono áé"t--¿- faréitituciOnde lascosás |;üñd;r" secelebra

Seadviertedelod'icho'queestasdonacionestienen-comofinalid al matrimonio;se otorganen razóndel hogarque avu¿ut "ónó-i.u-"nt" loriOn'uges o que van a formaicuando sólo son esposos' hñ-fÑ;,il p?.f.¡tu-"nte que,si el matrimoyqno secelebrao Por ello s" la retirar esaayudarevocando donación. et Oónanicp'uéde *uf^¿", "o-pr"n¿é uno¿l otro, en las fái-nátenlos esposos, ", Joíióiñ"Lñ" Cuando "ror iquieren oi¡a éscriturapública que las "upitui-"iio*r-ñd;;;J".,-* 266

mismas capinrlaciones;4*irbk+li ,:qu€ sea la clase o valor de las cosas donadas, Art. 1282, es decir, qus aunque lo donado consista en bienes raíces no se exige otra escritura pública para la donación; lo dicho se entiende toda vez que las capitulaciones sc hayan celebrado en escritura pública, pero si se han celebrado en escritura privada, en los casos permitidos porel artículo 1587, sí se necesitaescritu¡a públicaespecial para las donacionespor causade matrimonio que recaigan sobre bienesraíces,en observancia a lo prescrito por el arúculo 1279. En el mismo casode que los espososhayan celebrado capitulaciones matrimoniales, las donacionespor causa de matrimonio que entre ellos se hagan, están sujetas a la restricción contenida en el artículo 1592 del Código Civil, esto es, que el valor de lo donado no debe exceder de la cuarta parte del valor de los bienes que el donante hubiere aportado al matrimonio, Esto, según Somarriba U. (op.cit.pág.689) es un modo indirecto de amparar la porción legítima y la cuarta de mejoras. La porción de mejoras, una de las asignacionesforzosas que el causanteestabaobligado a hacer cuando tenía descendientes,era precisamente la cuarta parte de sus bienes de que podía disponer para mejorar a algunos de sus legitimarios o a tdos. Si sólo se atiendea esta razón,la restricción ya no sería aplicable entre nosotros,por ser propia de la por restringida,sistemaque cambiamos sucesiónlegitimaria o testamentaria el de la libre testamentifacción. Antes de las reformas de 1902, los cónyuges no podían hace,rse donaciones entre vivos el uno al otro (el caso quedaba entonces comprendido en el Art. 1115, inc. 2o.), porque no había enre ellos libre contratación; las que el uno otorgabaal otro con las formalidades de las entre vivos, pero reservándosela facultad de revocarla, valían como donaciones revocables; lo mismo ocurría con aquellasde que no se otorgaba documento alguno.

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CAPITULO XV De las donaciones
entre vlvos
105.- CARACTER ruRIDICO. La donación enEe vivos, o donación irrevocable, es, según nuestro derecho positivg, la tercera forma de y disposición-graiuita-de bienes, completando la trilogía el--testamento la donación poicausa de muerte.Dice la ley (Art. 1265)queella consisteen un acto porei cual una persona (donante)transfiere gratuita e irrevocablemente, una iarte de sus biehes a otra persona(donatario) que la,acepta.A esteacto es ai que se le llama dorncióñ por antonomaslq-q! es loque se infiere de legales,corio el artículo 656C., en el qle- se 9ice que varias'disposiciones la donacién es un títul-o traslaticio de dominio, el artículo 421 del mismo código, en donde se prohibe la donación de los bienes raícesdel pupilo, y otroslen todos los cuáles se da por sentadoque se trata de la donación entre vivos, sin necesidadde expresarlo,lo que no ocurre con la que es por-causa de muerte, o revocable, én la que esta ca¡acterísticahay que indicarla expresamentecuando de ellas se trata. Esta donación es una liberalidad, como queda dicho, un acto jurídico verifrcado únicamente con la intención de favorecer a otra persona, sin recibir nada de ésta como contraprestación, al igual que gcurre en las herencias, legados y donaciones revocables; pero se diferencia de éstas en donatario para que, por requérir el-concurso de voluntades del donante y d_eJ -es jurídico bilateral, mientras que aquéllas proceden de un acto s-uvalidez, un acto jurídico unilaieral, y en que, excepto en un caso especial,esta es irrevocable, característica'que mótiva que también se le llame donación iirevócabie, io que es !o mismo que rJ"cir dc:lación en:rc üvos.

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Se origina entonces 1á,donaeién.,iirevocablede una convención, y como su objeto-fin es crcar obligaciones, cae dentro de la especie de (segúnlateoríade RobertoJosé convencionesque se llaman específicamente Poüier, a quien sigue nuestro Código) contratos; pero como sólo produce obligaciones para una de las partcs, el donante, es un contrato unilateral. De aquí que también suele llamá¡sele contrato de domción. Este carácter jurídico de la donación entre vivos no es generalmenteaceptado,debido a que la ley, al dar el concepto de ella, dice que es "un acto Wr el cual una persona transfiere... una parte de sus bienes.....",lo que ha dado pie para sostenerque sólo se trata de un modo de adquirir, teoría que entre nosotros no ha tenido acogida, como lo comprueba el hecho de que en esta clase de donaciones siempre se hace tradrción del objeto donado, lo que sería innecesario si la donación misma fuera un modo de adquirir. En casi todas las legislaciones que han seguido el modelo francés, que es donde tiene su origen tal concepto, se dice que la donación entre vivos es un acto, y la regulan, como en aquéI,dentro de la parte que trata del derechohereditario o de sucesiones.l,os doctrinadores franceses,precisamente,dan como razón de ello la muy conocida de que Napoleón Bonaparte sostuvo, ante los juristas que redactaronel Código que lleva su nombre (y'éstos, como se ve, lo complacieron) que esta donación no podfa ser un contrato porque no crea obligaciones recíprocas,sino sólo para el donante, lo que se debe aquecreía que iinicamente es contrato el actojurídico bilateral que generaobligaciones reclprocas, olvidando que existen contratos unilaterales, "porque confundía la perfección y el cumplimiento del contrato, el acto unilateral y el contrato unilateral". (Henri, l-e,ón y Jean Mazeaud: "l,ecciones de Derecho Civil", Tomo 15,pág. 277,eüciónde 1964). 106.- CAPACIDAD PARA HACER Y RECIBIR DONACIONES. En general, todas las personas son hábiles para donar entre vivos, excepto.las que no tienen la übre disposicién de sus bienes, que es a lo que se quiere rcferir la ley cuando habla de que hay que tener la übre administraciónde los bienes, pues tda vez que la donación es un acto de disposición, no queda comprendido dentro de los límites ordinarios dela administración de bienes. Sin émbargo, la misma ley excepníaulgutlgt casos,eq qge sí puedendonar entre vivos personas que no tienen la libre disposición de sus bienes, siempre que se llenen los requisitos que ella prescribe, y desde luego por medio, o con la autorización en su cflso, de sus respectivos representantes legales: previo decreto de juez pueden hacersedonacionesen dinero y otros biénes muebles del pupilo, las que no autoriza dicho funcionario sino por causagrave, como la dé socor¡er a un consanguíneonecesitado,contribuir a un objeto de beneficencia pública u otro semejante, y gon tal que sean propoicionadas a las facultades del pupilo y que por ellas no sufran un meñoscabonotable los eacitales productivos. l,os gastosde poco valor para

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objetos de caridad, o de hcia'iÜCftácidn; puedeh hacersesin necesid¿dde tal decreto; pero la donación de bicnes raíces del pupilo es prohibida, aun con previo décrcto de juez. Estas reglas, que son aplicables a los tutores y curadores, lo son también al padre de familia. El donatario debe existir en el momento de la donación, y si está sujeta a una conüción suspensiva,también debeexistir al momentode cumpltr¡e la condición, y si muere antés de cumplirse no transmite derecho alguno. Pero pueden hacerse donaciones a las personasque no existen perc se esperague prestensu existan, y a las que -donación, servicioimportante,aunqueno hayanexrsuclo siempre que esas personas existan antes de al moménto de- la ala donación, Art. 1269,en relación expirar los treinta años subsiguientes coñ el 963. De las incapacidádes para recibir herencias y legados, sólo se aplican dos a las donabiones entre vivos: la que afecta a las cofradías, jurídicas, que giemios o establecimientos cualesquieraque no seanpersonas tampoco son capaces para recibir-est¿ clase de donaciones, con la misma salvédad de que, si la donación tiene por objeto la fundación de una nueva corporación b establecimiento, se puede solicitar la concesión de la pesonalidad jurídica, y obtenida ésta la donación vale (caso de las iundaciones que se conitituyen entre vivos: fundación Bloom); y la de que tampoco es cápaz de recibü por donaciónentre vivos, el que antesde ella hubiere sido condenado por ádulterio con el donante,o acusado de dicho delito si se siguiese condenaciónjudicial. ' Para el curador del donante está establecido, que es nula la donación que se le haga antes de que haya exhibido las cuentasde la curaduría, y pagado el saldo, si lo hubiére en su contra.Esto se debe a que el curador es obligado a llevar cuenta ñel, exacta y documentada,de tdos sus actos administrativos, día por día, y a exhibi¡la luego que termine su administración, a restitui¡ los bienes a quien por derecho corresponda, y a pagar el saldo que resultare en su contra, y estaobligación, según el artículo 433 inc.2o., comprende aun al curador testamentario,sin embargo de que el testador le haya éxonerado de rendir cuenta alguna o le haya condonado anticipadamente el saldo, y aunque el pupilo (que en nuestro caso es el donante) no tenga otros bienes que los de la sucesión del testador (ggyu voluntad, por lo general, es leyl y aunque se le dejen bajo la condición precisa de no exigir la cuenta o el saldo, pues semejantecondición se mira bomo no escrita.- Todo esto, que ya je vio en úasión de estudiar las asignaciones condicionales, indica que las disposiciones legales que establecen tales obligaciones son de orden público, y por consiguiente, dar validez a la donación (y a las asignacionelpor causade muerte) hecha al curador del donante antes de que aquél haya exhibido las cuentas de la curaduría, y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra, equivaldría a permitir la buria de aquellas disposicior,eslegales de ordcn públicc quc

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impgrleq las a¡rtedichas obligacioñé*"áTtEtffiditi; desde luego que, si aI exhibir las cuentas después de la donación resulta un saldo en cbntra del curador, este saldo ciertamente tend¡ía que pagarlo, pero resultaría que anticipadamente se le habrfa resarcido de ese desembolso mediante- la donación. Más claro: el cur¿dor pagaría el saldo con lo que el pupilo le dgnó, resultando que en realidad no pagó nada"La burla a la ley estáén que el pupilo (donante) le dio para que pagÍirael saldo, por medio de la donación que le hizo antes de que rindiera cuentas.El tutor, aunque tiene las mismas obligaciones que elcurador, noestá comprendidoen ladisposición legal -artículo l27l- que establece esta nulidad; posiblemente la razón de ello consista en que el caso en que más protección necesitael pupilo, es el del que se encuentra en cu¡aduría, porque mientras esta duró ostuvo privado de la adrninistración de sus bienes,por dementeo por sordomudo que no podía da¡se a entender por escrito; el que está bajo tutela simplemente no tiene la Iibre administración de sus bienespor su minoría de edad. Como todo contrato, la donación enre vivos no produce el efecto de traspasar el dominio del objeto sobre que recae, sino que solamente crea obligaciones. El donatario lo que adquierees un derecho de crédito contra el donante: el de exigir que le haga la entrega jurídica de lo donado. La donación es entonces un título traslaticio de dominio, la causa que habilita para adquirirlo; y el modo, el hecho al que la ley le da en este caso la virn¡d de traspasar dominio, es la Eadición. ese 107.- REQUTSTTO ESENCTAL PARA QUE EXTSTA DONACTON Para que exista donación se requiere, por una parte, que exista empobrecimiento del donante, y porotra, enriquecimienio del donatario; es decr¡, disminución del patrimonio del donantey aumento del patrimonio del donatario. En virtud de tal principio no son donacionesaquellos actos por los que resulta disminución del patrimonio del disponentepero no aumento del patrimonio del "favorecido" o supuesto beneficiado con ese acto, como cuando se da para un objeto que consumeel importe de la cosa donada y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciableen dinero; ni aquellos por los cuales no se empobreceel donante,no disminuye su patrimonio, aun cuando favorezcan a otra personaprocurándolealguna ventaja, como cuando se repudia una herencia, legado, la misma donación; o se deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, todo ello verificado con la intención de favorecer a un tercero, ni en el comodato de un objeto cualquiera, en el mutuo sin interés y en la prestaciónde servicios personales gratuitos, casos todos en los que se dcja de ganar,el patrimonio no aumenta -l'ampoco pero iampcÉo <üsminuye. Ia hay cuando una persorrase constituye 271

fiadora de otra o constituye a su favor'prenda o hipoteca, polque si se-ve obligado a pagar, tiene ac-cióncontra -elprincipal deudor para el reembolso de lópaeadb iconsecuentemente no disminuy-esu patrimonio; ni cuando se áio"ei*"¿e sús obligaciones al fiador o se iemite una prcnda o hipoteca está solveníe el deudor, o se deja de intemrmpir una prescripción. ^i";¡^ l¡s dos últimos casosrecién mencionadosameritan una explicación esDecial. Cuando se exonera de sus obligaciones al fiador' o se remite una prln¿a o hipoteca, se renuncia a una garantía, de modo que sólo se tend¡á icción persbnal contra el deudor, sóló a él podrá cobrá¡sele. En este caso esté solvente y que no lo pué¿"n'pt"sentarse dos situaciones: que el d-eudor ésté. Si éstá solvente, el acreedorpodrá obtener la satisfacciónde su crédito, ióbrándole a dicho deudor puésto que está solvente, por lo qu9 sg oatrimonio no disminuiní; peio si el-deudor está insolvente cuando el áói"edot exonera de susoblilaciones al fiador o remite la prenda o hipoteca, r"euro que tal acreedornópodrá cobrar,porque renunció a ias garantías, "i qu? hab^rásignificado que realmente nó qu-ería hacerlo, y entonces sí t,o sufáni un em-pobrecimiento, y el deudor se beneficia¡á con un con lo que-teníaque haber pagado. enriquecimiento,puesto que se qúeOare la prescripción,ello no im.plicadonación, En Cir*to a dej#de inteimmpir y potqu" aun curñplida aquélla,la acciónpueileentablarse, si el deudor no la ilegá el acreedoi puede triunfar en su reclamación. 108.-FORMALIDADES DE LA DONACION ENTRE VIVOS' Para eue valga la donación de cualquier especiede bienes raíces debe otorgarse u.na constituy.e formalidad cuya presencia ljor er"ñt*a pública, antetestigos, 'ad-solemnüaiem, necesanapú su váüdez. La escritura pública-larcxige. el -de artículo 1279 del Cód.igoCivil, y la presenciade testigosel ardculo 34 inciso donación basta la o.i-"to. de la L¡y de Notariado. En esta clase óoncurréncia de doí testigos, de conformidad con el ordinal 3o. del a¡tículo vivqs. Asímismo, 32 de la misma ley, por úatarse de un acto jurídigo- e-ntre. la por escriturapúbli-ca, debeefectuarse tradicióndel dominio de esaclasede Li,rn"r, puüehdo ser uno mismo el instrumento que contenga el contrato y la tradicióir. Las que recaen sobre muebles pueden hacerse en instrumento privado, o no otórgarse documento alguno, pero en este último caso quedan iujetas a lo prescrit-opor los ardculos É80 f 1582,en cuanto a su prueba Dice la ley -artículo 1287- quemientras la donación entre vivos no ha sido aceptada,y rwtificad.ala aceplaciónSldonante, po&á ésterevoca¡la a su arbitrio,-de donde resulta que esta notificación, que puede hacerse tanto iud.icialcomo extrajudicialmente por un notario pueito que la ley nada dice al cn específicamcnte la fuy del cbntemplacio iéspecto, aunqueeicaso no est¿í

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Ejercicio Notarial de la Jurisdicción VolunB¡t¡ y. dE Q,r¿s Diligencias, es la que perfecciona este conmto. Cuandocomparecenen el mismo instrumento el dbnante y el donatario, y por consiguiente éste ahí mismo acepta la donación y la tradición (si se han hechojuntas), por el mismo hecho queda notiñcado de ello el donante. La aceptaciónpuede hacersepersonaknente,o por medio de apoderadogeneral administrativo, o de un reprcsentantelegal, én su caso. Pero también puede aceptarcualquier ascendienteo descendiente legítimo del donatario, aunque no tenga poder especialni general -suyo,por el-solo hecho de ser ascendienteo descendiente legítimo del donatario, o siempre que tales ascendientes descendientes seancapacesde contratar y de obligarse. Este es un caso especialde representación. Tanto la aceptación como la repudiación de estas donaciones pued91 dejarse. sin efecto, cuando en esos actos ha incidido un vicio del exceptuadoel error, porquede ésteno hay más responsable consentlmlento, que el propio donataño; y en general,se les aplican las reglas dadaspara la validez de la aceptacióny repudiaciónde herenciasy legados. La donación entre vivos no se presume -artículo 1272- sino en los hayanprevistolas leyes.El artículo 2050 prescribe casosque expresamente que, dél que da lo que no debe, no se presumeque lo dona, a menos de probarseque tuvo perfecto conocimientode lo que hacía,tanto en el hecho óomo en el derecho.Entonces,la donación se presumecuando el que da lo que no debe no sufrió error de hecho ¡ri de derecho.Si sufrió error, ya sea de hecho ya de derecho,no se presumela donacióny bien puederepetir lo que había dado. Se observaque aquí se puede alegar un error de derecho, para destruir la presunción de que se ha donado, no obstante qu_ee! a¡tículo1323 dice que el error sobre un punto de derecho no vivía el consentimiento. Pero esto se refiere al caso en que el que alega un error de derecho 1o hace para obtener un beneficio; cuando se trata de evitar un perjuicio, el er¡or de derecho sí sepuedealegar. 109.- CLASIFICACION. Puededonarseentre vivos no sólo algunoo sino todos o una cuota de ellos, algunosbienes,en forma singularizada, absüactamente ("Dono todos mis bienes...", "Dono un tercio de mis bienes..."), lo que origina la clasificación de esta forma gratuita de a disposición de bienesen: a) donaciones título singular; y b) donacionesa título universal". Sin embargo, no es tal; la donación irrevocable a título universal no existe. De la misma disposición legal que usa tal denominación, el artículo 1283, que exige para su validez, además de escriturapública en su caso (cuandoentre los bieneshay inmuebles,o son con causaonerosa),un inventario solemnede los bienes,se ve que ellas no recaen sobre todo el patrimonio o una cuota del mismo, que es lo que caractenza a la srrcesión a título universal, sino sólo sobre los bienes

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corf{tfenrÉliil@'ieÉ*elinventa¡io, el que se exige bajo pena de nulidad, porque su omisión la convertiría en una verdaderadonación a dtulo universal, entre vivos, lo que no es jurídicamente posible. De lo anterior no existe ni la más mínima duda: el artículo 1285 se encargade confirmarlo. Expresamentedice esta disposición que las donacionesa título universal no se extender:ína los bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario, y si no se extienden a los bienes futuros jamás pueden ser a dtulo universal. Cabe observar aqui que al usar la expresión "donaciones a dtulo universal", y luego decir que ellas no se extienden a los bienes futwos, se cae en una gran impropiedad jurídica, porque ello es como decir que estasdonacionesson y no son a título universal: nb se avienelo de título universalcon la limitación de que no seextienden a los bienesfuturos.No existe,aunquela ley le llame asi donación entre vivos a título universal, porque una persona no puede desprenderse vida de su patrimonio, que a ello equivaldría tal donación. en La ley prescribe que la donación entre vivos del todo o pafle de los bienes, no perjudica los derechosde los alimentarios,quienes en caso de insuficiencia de los bienes del donante,puedenexigir al donatario el pago total o el complemento de la porción alimenticia que la ley les concede, puesto que esa donación puede habersehecho con el fin de burlar esos derechos, excepto cuando la donación ha sido remuneratoria o a título oneroso -de lo que más adelantese hablará-en cuanto a lo que importen en dinero el gravamen o la remuneraciónTambiénen estecasode donaciónde todos los bienes o de una cuota de ellos, la ley protege al propio donante, prescribiendoque si no se reservalo necesario para su cóngrua subsistencia, como le ordena que lo haga, podrá en todo tiempo (lo que significa que este derecho no prescribe) obligar al donatarioa que, de los bienesdonadoso de los suyos propios, le asigne a ese efecto, a título de propiedad o de usufructo, lo que se estimarecompetente, habidaproporción a la cuantíade los bienes donados. En relación con esto hay que recordar,que aunqueno se trate de donación de todos los bieneso de una cuota de elios, si se ha hecho una donación "cuantiosa", el donante tiene derecho de pedir alimentos cóngruos al donatario, de conformidad con el número 8o. del artículo 338, en relación con el a¡tículo 341, ambos del Código Civil. Además, el donatario a título universal (seguiremos usando esta denominación con la reserva apuntada)tiene, respectode los acreedores,las mismas obligaciones que los herederos,pero sólo respectode las deudas anteriores a la donación, o de las futuras que no excedan de una suma especíñca determinada por el donante en la escritura de donación; y los acreedores del donante también conservan las acciones que contra él tuvieren, a menos que hayan aceptado expresamente como deudor al donatario, o le hayan aceptado un pagaré, prenda, hipoteca o fianza, o un pago parcial de la deuda, porque en esÍos casos se habrá operado una especie Ce novación subjetiva por cambio de deudor.
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En cu&nto.d,.,bonsficio que f€portan al donatario, estas donaciones pueden ser: 1) enteramente gratuitas; 2) con causa onerosa; y 3) remuneratorias. Las enteramente gratuitas son las que se limitan a 'esta procurarle un beneficio al donatario; por esta r&zón, eñ donaciones de clase, el 9onante goza del beneficio de competencia en las acciones que contra él intente_eldonatario, seapara obligarie a cumplir la promesade donarle algo que le ha hecho, g para-quee-lú-e-gue cos-as las que ha donado de presenie, esto es, para que haga la tradición en caso sólo hubiera otorgado el título traslaticio de dominio que es la donación. En esta misñra clase de donaciones, el donatario no tiene acción de saneamiento, porqu.e si .es privado de la cosa donada, no ha sufrido nrngun per]urclo en su pa[:imonio, éste simplemente.noaumentópero tampocoat-miñuyo, lo cuai es así aui cuando la donación.haya priñcipiado por una proriresa(precontrato de donación),contrato de promesadé donaóión,casóen el que^podría creerse gue,.al ser pri-vadoel donata¡io de la cosadonada,el contráto áe promesa no hasido cumplido, y el donatariotendríaacciónparahacerlocuriplir, y esro Ia g.! lo g.u-e ley no permire, por la misma razón de que se trata dé unl-era Iiberalidad,y si el cumplimiéntode la promesano súnió efecto, nadaperdió el donatario.Esto en lo que serefirere saneamiento evicción; lo mismo al por octure en cuanto al saneamiento vicios ocultos,o redr,ibitorios. por Las donaciones con causa onerosa son las que imponen una obligación o carga al donatario,son donaciones modalei. El arircuto 12g9 prescribeque las qeglas concernientes la interpretación las asignaciones a de testamentarias,al derecho de acrecer, y a las sustitucionei plazos, condiciones y nndos relativos a ellas, se éxdendena las donacionei enre vivos. Fntonces perfectamente puede hacer una donación entre vivos se imponiéndolecualquier modo lícitó al donarario. ley -artículo l2gl- da La algunosejemplosde causaonerosa: paraque unapersona abraceuna carrera o_estado, a título de dote o por iazón de márimonio. En esros casos ejemplaresse trata de modos impuestosen beneficiodel propio donatario; pero.se puedenímponermodoi que impliquenun beneficio'para le terceros. en el .gumphmlentode los cuales el donatario tenga que invertir dine¡o. r amDren estasdonaclones con causaonerosa, son aunque la lev las coloca en otra categoría,pgrg.t¡e tal clasede obligaciones les llama ',!,ravámenes a pecuniarioso apreciables dinero". También la cargapuedeirñponerse en en tavor del propio disponenre,como cuando en la donaóió?r título iingular se a impone-aldonatarioel gravamende pagarlas deudasdel donantehaíta una suma determinada. En este caso, trátado en especial por la ley, los acreedoressiempre conservan sus acciones contra el piimitivo deudor (donante)a menosque hayanreconocidocomo nuevo deúdor al donatario. expresamente en los términosque )'a se expresaron relación al casc de o en 275

donación de,¡+@de$':{os+biones o,de una cuota de ellos.Se habla aquí de donación a título singular, porque en las donaciones llamadas a título universal, el donatario tiene réspectode los acreedores donante,por ley, del lasrnismas obligaciones que !o! herederos, los términos indicadoi '1, ái en por artículo 1291. La responsabilidad det donatario por esas deudas, pot cualquier otro gravamén, según el artículo 1294, io se extiende sino hdsta concurrencia de lo que al tiempo de la donación hayan valido las cosas donadas, siempre qué conste tal valor por inventario solemne o por oro instrumento auténtico, no resultando,púes, perjudicadoer donatario en su propr-o.patrimonio, porque goza de'pleno dérecho de una especie de Denetlclo de lnventano, que es por Io que los doctrinadores propugnanpara Ios herederos. Las donaciones con causa onerosa, incluidos los gravámenes pecuriarios o apreciablesen dinero,debenotorga-rse escriturápública en por que figure la causao el gravamenque se impoñe, au?rque recaigansobre no bienes raíces; de lo contrario se tienén como enteramente gratuitas. En las donacionescon causaonerosa,por regla general,el donatario tampoco tiene acción de saneamiento porevic-ción cóntráel donante, excepto cuado éste ha dado lna cosaajenaa sábiendas, porqueen tal casode malá fe ha impuesto una obligación al-donatario puédeñaberlohechoincurriren que gastos; pero en todo caso, esto es, seaque liaya donado sabiendoo no que la cosa.gra ajer13,si ha impuesro al dónataríogravámenespecuniarioi o apreciables en dinero (comó pagos, pagar una pénsión a un iercero) aquél tiene. siempre derecho para que se ie ieintegré lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses legalesque no parecieren-compénsados los con frutos naturales y civiles de lás cosásdonadas,porque de io contrario, o el donante se ha enriquecido ilícitamente o el dbnaiario ha cumplido una o-bligaciónque ya no reníacausa,que era la donaciónque se le ha6íahecho; el donante .nogo-za,en cuanto a estéreintegro, del beneiicio de competencia. Las donacionescon causaonerosatienen tambiénla particuláridadde que pueden resolverse, no rescindirse como dice la ley, por acción del donante ventilada en juicio ordinario, en caso de mora del donatario en cumplir I-o qr¡e 9n ellas se le ha impuesto. Esta acción termina en cuatro años,desdeel día en que el donataiio haya sido constituido en mora de cumplir Ia obligación impuesta,considerándose como poseedorde mala fe para Ios efectos-de la reslitución de las cosasdonadas y los frutos, siempe que el incumplimiento no se deba a una causa gmve. también puede el donante, si lo prefiere, pedir que se obligue al donatario al cumplimiento. 9g*o se ve, esto es algo p-arecido a-lo que ocurre en los contratos bilaterales,para los que esfáeitablecidala conáiciónresolutoriatácitade no cumplirse por uno de los contratanteslo pactado,pues en tal caso el otro contratante puede pedir a su a¡birrio o la.iesolució!.r el cumplimiento del o 276

contrato. En las donacioaes.$_ólo'&g¡_e,"este_derecho altemativo,el donante, puesto que la obligación que para éste generó Ia donación, el hacer la tradición, ya lo cumplió. La tercera clase de donaciones enu€ vivos, las donaciones remuneratorias, son' las que se hacen expresamente pam retribui¡ o remuneftu (de ahí su nomlre) a alguien por los servicios específicos prestadosal donante que no se quisieron cobrar, lo cual viene a ser el móvil de la donación, siempre que esos servicios sean de los que suelen pagarse; si este móvil no constapor escriturapública o privada, segúnque el objeto que se dona sea raíz o mueble, o si en ella no se especificanlos servióios que se quierenretribuir, como "una operaciónquirúrgica" o "la construcción de una casa", la donación se entiendegratuita, lo que tiene gran importancia, porque, considerándosegratuita la donación por esaomisión el donatario no tendrá acción de saneamiento, y aquélla será totalmenr¿ resoluble o revocable, lo que sólo ocurre en las remuneratorias en cuanto a lo que exceden al valor de los servicios que se remuneran,pues realmente sólo en eseexcesoson donaciones(en lo que valen los servicioses pago); debido a esto, el donatario que sufriere evicción de la cosa donada, tiene de¡echoa exigir el pago de los serviciosque el donantese propusoremunerarle,si no por haberse apareciere compensado los frutos, desdeluego que, si mientras la cosa donada estuvo en poder del donatario produciendo frutos y de éstos se aprovechó el donatario,resulta que se pagó con tales frutos, no tiene entoncespor qué cobrarle al donantelos serviciosque con la donación se propuso remunera¡le. 110.- CASO DE REVOCACION DE LA DONACION ENTRE VryOS. Cuando se dice que la donación entre vivos es inevocable, hay que asumir que esto se refiere a que el donante no la puederevoc¿lra su arbitiio, en lo cual se diferencia de la donación por causade muerte, que sí puede ser revocada al antojo del donante.Porque excepcionalmentela donación entre vivos puede ser revocada. Pero esta revocación no es al a¡bitrio del donante;tiene que existir una causapara ello, un motivo. Laley establece solamenteun motivo por el cual la donaciónentrevivos puede revocarse: la ingratitud del donata¡io, cuando éste ha cometido un acto de ingratitud contra el donante.Se tiene por tal, según la ley, cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hicere indigno de heredar al donante. Pero este concepto de ingratitud es necesa¡io expurgarlo. Si aprehendemos literalmente la frase "que le hiciere indigno de hereda¡ al donante" significaría que todo donata¡io tiene vocación sucesoria respecto del 4onante;es decir, que la donación se le ha hecho a una personaque puede llegar, en un momento a heredar al donante, y que habiendo cometido un hecho de los que producen indignidad, por eso también se le puede revoc¿tr

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la donación.'¡ftüy{,ñthitHltitémenté:Yióes así: el donatmio puede no tener nada que ver con la herencia del donante y sin embargo cometer un acto de ingratitud contra éste. La recta inteligencia de esto es, que el donatario ha cometido un hechode los que segúnla ley produceindignidad para suceder por causa de muerte, o sea,que los mismos hechos que son causa para declarar indigno a un heredero (o legatario, agregamos )son también causapara revocar una donación.Sin emba¡go,está admitido que no sólo las ofensas que producen indignidad pueden ser constitutivasde ingratitud, sino otras ofensasque no son indignidades,como denigrar al donante, irrespetar su memoria, etc., y el del Art. I 14 C. Se diferencia también esta revocaciónde la de las donacionespor causade muerte, y como consecuencia que exige la causade ingratitud, de judicialmente; y como la finalidad de esta acción en que debe ser declarada es obtener la restitución de lo donado, tiene que ventilarse en juicio ordinario, en el que habrá que probar el hechoo hechosofensivos que se señalados han invocado para pedirla,puestoque no tienetrámitesespeciales por la ley, ni estacontenciónes de las que sepueden decidir sumariamente. Esta acción, como la de resolución (que la ley llama rescisoria), termina en cuatro años, contadosdesdeque el donantetuvo conocimiento del hecho ofensivo, y se extingue por su muerte,a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, lo que significa que el donante murió mientras seestabatramitando;pero si el hechoofensivo ha producido la muerte del donanteo seha ejecutadodespués ella, la acciónrevocatoria de se transmitea los herederos aquéI.Y si el donantese halla imposibilitado de de intentar esta acción, por haber perdido el juicio o por otro impedimento, como el de encontrarse coma o totalmenteparalítico,puedeejercerlaa su en nombre mientras viva, y dentro del mismo plazo de cuatro años, su legítimos o su guardador, cualquiera de sus descendientes ascendientes o especial que el cónyuge, lo que constituye una segundarepresentación legislador ha establecido en la reglamentaciónde estas donaciones; la primera que encontramoses la del caso de la aceptación. El artículo 1303 dice que "la resolución,rescisióny revocación" de que hablan los a¡tículos anteriores, no dará acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas,sino en los casos que enseguida enumera. Pero los artículos anterioresa éste que nos ocupa no hablan de la resolución propiamentedicha de estasdonaciones,sólo hablan de rescisión, que debe tómarse por resolución,puestoque la rescisión es la acción a que da lugar la nulidad relativa, que no es el caso, y de revocación. por Esto se debe a que antesde las reformas decretadas la ley de 4 de agosto de 1902, había, en el Código !!a:nado "de 1860", una disposición oue sí 278 :

jurídico. Decíaásí: "4ff135ff-LT?bnaci6ñ iurídico- Decía así: "Art- 1358.

hablaba de "resoluciÉ&,,.ggg

esta palabra-.o término

enre vivós de todoso de la

inayor parte de los bienes, queda resuelta por el hecho de nacer al donante uno o más hijos legítimos despuésde hecha,o de legitimar éste a uno o más hijos naturales habidos antes o después de ella, aunque no se haya la expresadoestacondición resolutoria al hacerse donación." Tal disposición fue suprimida por la mencionadaley, pero olvidándosemodifica¡ el número en 3o. del actual artículo 1303, suprimiéndole, como c¿lso que sí hay acción contra terceros poseedores,el de haberse procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir sobre ellos hipotecas, servidumbres u otros derechos, despuésde tener hijos el donante, porque esto ya no es causade resolución de la donación. I¿ derogación de ese a¡dculo se debió a nuestro juicio, porque esto no lo dijo la Comisión Reformadora pero es muy verosímil, al hecho de haberseinstituido la libre testamentifacción,porque que legitimariao testamentaria restringida, guardaba relacióncon la sucesión antes teníamos, puesto que las donaciones entre vivos disminuían lo que correspondía a los asignatariosforzosos, como eran los hijos legítimos que después de hecha la donación le habían nacido al donante, o que había legitimado.

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CAPITULO XVI Pluralidadde herederos

lll.INDIVISION HEREDITARIA. Cuando la ley defiere la herenciaa más de un heredero, actojurídicoque tieneIug:r-enla sucesión el por caust dc nruerte, que consisteen la transmisióndel patrimonio, no tennina con la aceptacióno adición y consiguiente decla¡aciénde heredero, según nuestro derecho positivo, porque en esJJcaso lo anterior no confiere dominio exclusivo, sino que se produce entre los coherecieros estado un especialque se llama "indivisión heredita¡ia", que no es posibleseñala¡ en una partematerialdel caudalrelictosobrela cual teñgaun derécho exclusivo cada uno de los herederos,en que ninguno de ellos puede ser considerado dueño de una.porción determinádade iós bienesheredita¡ios,sino que toda la masa hereditariapertenecea los herederos conjunto, y respectoá lacual en no puede darse cualquier acción individual de'ninguno áe ellos. l,os he¡ederos.no-pu-eden¿urogarsela facultad de administrar y disponer por sí solos, individualmente, ni siquiera en nombrey representaóión los bfos, ¿e confrariamentea lo que oculTeen las sociedadés cólectivasy comanditarias simples,.pues-la indivisión heredita¡ia se constituyepoi medio de una no convención, sino que es una de las consecuencias lá muerte del titular de de un patrimonio, producida al miírgen de la voluntad de los sucesores, sino que deben hacerlo de consuno, como lo disponeel arnculo I 193. La indivisión hereditaria se rige por las reglas del cuasicontratode comunidad, estácomprendida en el añícüIo2055,áun.cuandotécnicamente comunidad e indivisión hereditaria no son lo mismo. El término comunidnd, que significa un conjunto de relacionesjurídicas en las que apa-recen como suJetos varias personas conjuntamente, pero sin estar ligádas por una

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convención, es más aplicable ,a'ia; ggggpld¿d de qn bien singular. Pero también suele design¿¡rse con él a la indivisión hereditaria, que es la copropiedadsobreuna universalidadjurídica,porqueen ninguna de las dos se ha contratadosociedado celebradootra convención relativa a la cosa común. No obstantelo anterior,la indivisión hereditaria tienereglasque le son propias, porque los copartícipes,con el acto jurídico que realizan -aceptar una herencia-no tienen la intención ni de poner algo en común con la finalidad de repartir enre sí los beneficiosque de ello pudieranprovenir, ni de da¡ nacimientoa un cuasicontrato. La comunidad hereditaria no es una persona jurídica, y por no legal,siendoimpropio sostener que los consiguiente tiene representante herederosson representantes legales de la sucesión,sino que son los continuadores, como.t¡nasola persona cuandoson varios,de la personalidad testamenta-rios, del causante, como se explicó en otro lugur,y los ejecutores en su caso. 1I2._DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS INDIVISARIOS. Mientrasla herencia permanece el estadode indivisión,lo único que se en consideradividido es el derechode propiedadsobrela universalidad, las no cosasde que éstase compone.De aquí vieneque ningunode los indivis¿rios puededisponerde parte algunade los bienesde la herenciacomo dueño le exclusivo,pero sí de la parteideal que en la universalidad corresponde, a del medio, tercio, etc., cediéndola cualquiertítulo, sin que para esto sea neces¿Lrio consentimientode los demás. El cesionarioentrará a formar el partede la comunidad,en sustitución heredero del cedente. También pueden hipoteczula parte ideal que les corresponde-Art. 2166- pero como la determinaciónde los bienesque correspondena cada ideales que la herencia ha divididose verificahasta una de las cuotas en se y que el estado indivisióntermina,con la partición la masahereditaria, de de es en ese momento que se radica el dominio de los herederosen bienes los la afectasolamente bienesque en singularmente considerados, hipoteca razónde su cuotase le adjudiquen que la hipotecó, fuerenhipotecables, al si por el inciso primero del artículo 2167; si no lo esto es, de los mencionados son caduca la hipoteca. En este caso la hipoteca puede considera¡se precisamente que al que la constituyó en condicional;la condiciónconsiste lo bieneshipotecables, aplicándose dispuesto el artículo en se le adjudiquen 2162, en lo que respectaa que, cumplida la condición, será su fecha la misma de la inscrioción. 281

Consecuencia de que cada indivisa¡io üenei'la;propiedadexclusiva de caso su cuota en la herenciaes tambiénque la mismapuedeserleembargada, en el cual el rematario, o el acreedora quien se le adjudica en pago, le que sustituyencomo indivisario, con los mismosderechos él tenía. que seseñalan el en Cada comunero -indivisario- tienelasobligaciones Capítulo que trata "Del cuasicontrato comunidad",del Libro Cuarto del de Código Civil. Por consiguiente, a las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, sólo es obligado el comunero que las contrajo (porque no la representa, ya que aquélla no es personajurídica), pero teniendo acción contra la comunidad para el reembolsode lo que hubiere pagado por ella. Si la deuda ha sido contraídapor todos los comuneros colectivanrente, sin expresión de cuotas, pero sin haber estipulado solidaridad, todos ellos son obligados al acreedorpor partes iguales, pero cada uno tiene derecho contra los otros paraque se le abonelo que en virtud de esta regla haya pagado de más sobre la cuota que le correspondaen la conlunidad, como cuando correspondiéndole cuafio en la comunidad, se un vio obligado a pagar un tercio de la deuda porque eran tres comuneros,y según la regla que estamos viendo tuvieron que pagar la deuda por pafies iguales. que la También se aplica a la indivisiónhereditaria reglaqueestablece cadacomunerodebg a la comunidad quesaca ella,inclusolos intereses de Io legales de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares,y es responsablehastade la culpa leve por los dañosque haya causadoen las cosas y negocioscomunes;asimismo,la que disponeque de cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones la comunidad proporcionalmentea su cuota. l,os frutos de la cosa común -de los bienesde la herenciaen nuestro caso- les correspondena todos los indivisarios,y debendividirse entre ellos a prorrata de sus cuotas al termina¡ la indivisión, en la forma que se verá al estudiarla partición. I13.- FIN DE LA INDIVISION HEREDITARIA. El estado de indivisión de Ia herenciaes transitrjrio, a estásupuesto durar poco tienrpo. porque la propiedad plural o colectiva,es excepcional;lo natural es la propiedad individual, aunque en función social, al menos en los paísesen que, como el nuestro, les conviene el ftaccionamiento la propiedad de inmueble. Por eso la ley establece ningunode los coasignatarios una que de cosa universal o singular (herederoo legatario)seráobligado a perrnanecer en la indivisión, y siempre podrá pedir la partición del objeto asignado, ndo o Cicie aunqueeI testadorhaya ordenado contrario, lc con lo cual se.está La indivisión indiCando que la aición de p:rtición es inrprescriptible. 282 ;

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-"hereditaria termina, pues, con la partición, acro con el cü"f"se*-ré6ñ'Stffá-la transmisióncuandoexistenvarios herederos, desapareciendo hastaentonces el derechoreal de herencia, dando lugar al derechode dominio sobrecada uno de los bienesde la herencia, como lo teníael causante. tal La ley. no dice expresame¡tequiénes pueden soricitar la partición, porque es obvio que a quienesinteresapediila es a los coasignátarios (o condóminos en_general, porque las nrlsmas reglas se apliéan a todu partición),.por el hecho de ser ellos los indivisarioi. Desde luego, también pedirla cr¡alquieraotra personaque se coloque en esa s'ítuación pug.dg de lndrvlsano,, por haber asumido los derechosque en la comunidadtenía alguno de los coasignatarios. es lo que ocurre con el cesionariode los Tal derechos hereditariosde alguno de los-herederos;con el rematario o el adjudicatariode la cuota hereditaria embargada alguno de los herederos; a y con los herederosde cualquiera de los cóasignarários que no ejerció si derecho de opción, cuando-han hecho uso del derecho áe transtíisión, o guando, ya habiéndose producido la indivisión fallece uno de ros indivisarios, que es a lo qué se refierela ley, no con la cla¡idaddcscada, ai decir.quesiYalleciereuno de va¡ios coasignatarios, después habérsele de deferidg la asignación,_ cualquierade los hérederos él¡e podrá pedir la de partición, pero formarán en ella una sola persona,y no poclránobi¿r¡sino todosjuntos o por medio de un procurador-común, que'noes apricabre ló al casoinmediatamente anterior. casoúltimo está El por'elartículo consiáerado 1200, que cuando habla de que los herederos coasignatirio fallecido del f,orma¡án la particiónuna-sola e,n persona, significaque lá herencia va a se drvidr en las partes originales, no en las que resultaríansi esosherederos no formaran una sola persona.Ejemplo: si eran tres indivisariosy muere uno de ellos dejandocuatro herederos, herenciano se va a dividii en seis la porciones,sino en las tres originales,una para cada uno de los coherederos sobrevivientesy la otra para-los cuatro herederosdel que murió, porque 'en fo1ma.1r¡na sola persona, quienes en lo que les toque quedarán proindivis.ión,para salir de la cual tendrán posteriormenteq'ue hacer la particiónde esacuotaentreellos. . f"p la partición puede siemprepedirse si los coasignaraiiosno han estip.ulado permanecer, la indivisión, pacto cuyo plazo nó puedeexceder en de cinco años; sin embargo, al cumplirie este término puedé renova¡seel pacto, lo que puede ocurrir varias veces,siempre de cinco en cinco años. Esto se ha dispuesro para que cualquiera los indivisa¡iosque ya no así dé des-ee segulr en rndlvrslón,no tenga que esperardemasiadotiempo para pedir la pa-rtición. Con todc, nc pueCe pcdirse la pa:lición de las ccsss que no son

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;. divisibles, como los lagos de dominio privado.y derecho¡,-üg:Toi+idirr.nbre ni de las cosa,s que la ley mandatenei indiviias, como los sepulcros,la propiedadlorizontal, salvo en los casosexpresamente por exceptuádos la y ley respectiva, el Bien de Famiüa.

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CAPITTILO XVU Partición

i 1.1.-EFECTOS DE LA PARTICION. La partici<inriene efecro ciecllLradvtl. haccntásque rcconoccr dcrccllo dominioya existente. rlo un de ncl lo. consriruye,porque-se.gún ley, caclaasignatariose rLputa habei Ia sucedidoinmediatay exclusivanlente difunto eñ todoslos efe'ctos ál cluele hubieren jamáspir¡tearguna loi otrosefectos y en de 9ab1do, rió habertenido la sucesión. Esto significa,que parala ley. cadaásignatario dueñode los es etectosque en la pirtición se le adjudican, desdeel nromentode la muerte del c¿lusante, dominio exclusivo,cuandorealmente es así, segúnla con no teoría de Ja copropie.dad que se -ha aceptado,porque anresde la par-tición ninguno de los herederos tiene derechoexclusivo^sobre ninsún bien de la herencia, sino que.sóloson dueños exclusivos su parteideár,segúnya de de dejó dicho. Por ello, lo prescritopor la ley sobreros efectosde la"partición es una ficción,_y "se esto se confirmacon la expresión reputará", qüe se usa en el artículo 1225,y porque tal efectoviéne a desconoterun hécho real, cualesel de la existencia la indivisión; peroseha creiclo de nlis convenienre darie-tal efectoque el arriburivode propiedad, segúnel cual,en sínresis, los herede¡os se ceden entre sí los deréchos que como copropietarios les corresponden los bienes que se adjudicana los otros, porqu'een tal caso en no se sigue la docrrinade la cuoraideal en la universalidad, sino la de la cuota en cada uno de los bienes,que es la teoríaromana de la copropiedad, no aceptada nuestrolegislador. por Como consecuencia del efecto declarativode la partición, cuando alguno. de los coasignatarios enajena una cosaque en la ñisma se adjudica a oro de ellos. lo que resultaes un:l ventade cósa.ajena, porqueen élla el

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i:i':::,;-lirlue laenajenó jamás ha tonido derechoalguno (por ficción). Pero esta venta, como en todo caso igual a este, produce entre las pafies las obligaciones propias de la compraventa, por lo que puede pedirse la tradición de lo vendido y el comprador debe pagar el precio; si alguna de las partes no curnple la ot¡a puede pedir a la resolución o el cumplimiento, con indemnización de perjuicios en amboscasosy el demandadopuede oponer la excepción del contrato no cumplido; mas, no le es oponible al verdadero dueño, o sea, al coasignata¡ioa quien se le adjudicó. Este tiene derechode reivindicarla de manos del coasignatariovendedor si éste todavía no ha hecho al entrega,o de manos del compradorsi ya se le había enrregado. En el primer caso el comprador tendráderechoa la resolucióndel contrato,y si creía que la cosapertenecíaal vendedor,tambiénlo tiene a la indemnización de daños y perjuicios. En el segundo habrá sufrido evicción, y tendrá derecho al saneamiento correspondiente. en la partición la cosa se le Si acljudica que la enajenó,la ventahabrásido de cosapropia,una cesiónde al derechos hereditariosen concretoa título de venta, porque se reputa que el asignatariovendedor tenía su dominio exclusivodesdeel momento de la muerte del causante(siemprepor ficción). 115.- QUIENES PUEDEN HACER LA PARTICION. La pertición puedehacerlael causante, pueden o hacerla herederos aquélno la hizo. los si Tanto el causante como los he¡ederos disponen dos formaspara hacerla de partición-Aquel la puedehacerpor actoentrevivos o por testamento; éstos, judicial y extrajudicia-lmente. Las particioneshechas el causante, las hagapor actoentrevivos por ya ya por testamento,tienen el inconveniente que si despuésde verificadas de aquél adquiere nuevos.bienes, no hace la partición de ellos por otro acto y entre vivos, o no modifica el testamentoincluyendo en la partición que él contiene los nuevos bienes, la partición de estos tienen que hacerla los herederos,que es lo que posiblemente queríaevitar al hacerlaél mismo, por las controversiasque entre coasignatarios suelensuscitarcuando e[los se hacen la partición. I-,o dicho se entiende, desde luego, cuando Ia copropiedad ha sido originada por la muerte del titular dél patrimonio; más concretamente, cuando se trata de la proindivisión de una herenciao de un legado.Si el caso es de copropiedad de una cosa singularque no provengade la sucesiónpor causa de muerte, como cuando dos o más personas han comprádo conjuntamente una cosa, los proindivisarios son los únicos que pueden hacer la partición, ya judicial ya extrajudicialmente. deciden hacer Si partición judicial, tend¡án que aplic:r:e la.smismasreglas,en lo pertinenre,

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:;,.=:'-¡cfu:{¿,-;ptrtieión judiciatrde la herencia,segúnlo disponeel a¡tículo 2064 C. 116.- PARTICION VERIFICADA POR EL CAUSANTE. El artículo 1197 del Código Civil dispone,que si el difunto ha hecho la partició-n.por acto entre vivos o por testamento, pasarápor ella (hay que acatarla)en se cuanto no fuere contrariaa derechoajeno.Se infiere de ello que el causante puede hacer la partición de sus bienes,que está facultadopara ello, ya sea por acto entre vivos o por testamento.Pero no se dan los principios que deben regir la partición hecha por el propio causante.La ley, despuésde sentar la hipótesis, sin conferir siquiera el derecho en forma expresa,se limita a decir que hay que paser por esa partición, si no es contra¡ia a derechoajeno, como si se tratarade una cosa que ya está reglamentada en otra partedel Código o del mismo Título, y ello suscitagravesproblemasde pueda hermenéutica, el como por ejemplo, de cómo explicarque el causante por actoentrevivos, sin estarrelacionada haceruna particiónde susbienes con un actojurídico atributivo de la propiedad los bienespartidos,porque de no puedehacerse una pafiiciónentrevivos, para los efectosde que aquí se trata, sin atribuirle el dominio de ellos a nadie; o cómo determinaren qué y clase de instrumento se h¿r¡á; tratándose una pafiición hecha en de testamento, las cómo diferenciarde los legadosy prelegados adjudicaciones que de bienessingulares el causante hace,como partición, cadauno de los a herederos. Hay.que concluir que la partición que entre vivos puede-hacer el que causante, tiene necesariamente apoyarse la forma ya establecida en de disposicióngratuitade bienesentre vivos, que es la donaciónirrevocableEste es el único "acto entre vivos" en que el causantepuede hacer la partición, porque según el a¡tículo 1283 del Código Civil, pueden hacerse donacionesa título universal,ya seade la totalidad o de una cuota de los por escriturapública cuando recae bienes,siempre que ademásde hacerse sobre bienes raíces, se confeccioneun inventario solemne de los bienes, puede cuya omisión producenulidad,y es en esaocasiónque una persona que son hacerll partición todoslos bienes cie conrprendidos el inventario, en los que se entiendencomprendidos la totalidado en la cuota que dona,y en -como la llaman los francesespor consiguiente, esta"donación-partición" a es a la que se refiere la ley cuando dice que "si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos...sepasará por ella..." Las reglas de esta partición son entonceslas de la donaciónentre vivos, pero debencumplirse también los requisitos propios de una partición. Desde luego, cuando el y causante. despuésde hacer la donación-particiónadquiere_másbie_nes muere sln ser panidos por los herederos,pues que de ellos serán, en cualquierade las formas en que la ley se los permite.Lo mismo ocurrirá si el difunto no donó todos sus bienessinc una cuota.De estadonaciónla ley

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a útülo universal, pero lo que con ello está significando es que se puede donar la totalidad de los bienespfesentes que se_ rÍnicamente tengan, a una cuoú de ella, como ya se dejó explicado. Si no fuera así resñlta.ía que se podría donar enffe vivos el'patrihonio, Jo que jamás ha pretendido'decirse, porque ello equivaldría,- en e,l fon-do, a -aceptar la iqucesión contractual. Eslo, porque en una verdadera donacióñ a título universal quedarían comprendidós los bienes futuros, y "la donación de bienes futúros constituyé lo que se llama una institución contractual" {Mazeaud:op.cit.Tomo 15,pág.468). Cla¡o Solar (op. cit. Tomo X'V=lt,pág. 99) dice a propósitg de la partición practicadaporbl difunto por acto enré vivos: "Si la partición.sepracticapor anteriora dicho acto acto entre vlvos, es indisfensableque existatestamento pucsto que este se otorgó para tiar cumplimiento a las disposicionesde vbluntad del difuñto; y no se trata áe la simple donaciónentre vivos hltit'r'ta cle sus bienes que no entiendehacer,desdeque está disponiendode sus bienes para despuésde la muerte,y no puedeháberherenciade una p€rsona no viva". Esto sigñifica que el difunio há hecho testamento,-pero hizo la partición en eÉ testamento,sino que la hace"en concretodeterminandolos posteriora aquél acto entrevivos o por testamento bienesque se dejan...en en en que el difunto transrriite herencia absÍactopor la simple institución su de hereclero por la asignaciónde una cuotaintelectualdel patrimonio" (Ibio dem), o sea, que en ellestamento se concretó a instituir los herederos,no "gqtr-e la y llizo la partici?ln, por eso,como ya hay testamento, hacedespués que tal partición Creemos vivos" én un instrutnentoque no eStestamento. que en que descansa un tetamento, siempre serápor causade muertg,puesto sólo iiene efecto después la múerte;al'hablarde partición "entrevivos" de debe. entenderse por tal un acto jurídico que va a producir efectos preclsamente enre vivos; nuestra ley dice qué "si el difunto ha hecho la en o iartición por acto entre vivos...", esó es, susient¿índosebasándose un acto entre vivos, y esteno puedeser más que la donaciónentrevivos.

''Qúetés

La partición hecha por el testador en su testamentoes revocable, confradamente a la donación-partición, porque no es atributiva de e propiedad,y como los del testamento n que estácotenida,susefectosse van a muera,siempreque las asignacionel qqe a pioducir hastaque el testador está ligada no sean revocadas,porque tal iartióión está supeditadaa la instituóión de herederosque el teitamentocontiene;siguenla misma suefielos des-igraConsiste en que el testadór,ademásde instituir a sus herederos, -cada uno de ellos le cabenpor su cuota en la universalidad,lo bienes que a este, lo legado-a que debé distinguirse del caso del prelegado, pues que e_n no ún heredero esiá fuera de la masa-partible, entrá en la cuota que en la universalidad le correspondea título de heredero,sino que lo recibe como diferentes de legatario, y es, pues, una mejora, tratándos€ dos asignaciones e indepc,rdientcs.

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Pero =cpmoun testamento puede contener sólo asignaciones a título singular,el"iestadoipuede haberdistribuido todos sus bienesen legados,lo que tendríala apariencia una partición,pero técnicamente lo sería,aun de no cuando lo legado fuera igual en valor para todos los legatarios,porque la partición por testamento entreherederos, entrequie es seríancopartícipes es en la indivisión que se formaría a la muerte del testador, y entre los legatariosno se forma la indivisión de que aquí se trata. En las particionesrigen dos principios fundamentales: principio de el igualdad y el principio de garantía.Segúnel primero, en la partición hecha por el causante, tanto por acto entre vivos como por testamento, lo adjudicado a cada uno de los beneficiadosdebe ser igual en valor a lo adjudicado a los otros, por manera que si a alguien se le adjudica en la partición una porción de bienesmayor que la de los otros, ya no se estáen presencia de una verdadera partición Pero, por otra parte, esa sería la voluntad del donante o testador y habría que respeta-rla, aunque no respetadoel principio de constituya una verdaderapartición por no haberse que, como la igualdad. Mas, esto sólo puede ocurrir en las legislaciones han en nuestra, acogidoel principiode la libre testamentifacción; lasquerige restringida, causante el la sucesión legitimaria,o testamentaria debe hacer una verdaderapartición de sus bienes, debe respetar el principio de tiene acción sobreella. igualdad,de lo contrario,quien resultaperjudicado perjudicar "legítimas"("Lrgítima no las Estosedebea que el causante puede es aquella cuota de los bienesde un difun¡o que la ley asigna a ciertas personas llamadaslegitimeLrios", Código Civil de lttóO) por medio de una partición-donación unaparticiónhecha testamento. aquí vienequela en De o partición entre vivos y la pzrtición por testanrento, seanmás conformescon la sucesión legitimariaque con el sistema la libre testamentifacción. Y de ley, después decir que si el difunto ha hecho de estoexplica por qué nuestra la partición por acto entre vivos o por testamento, agregaque se pasarápor a ella "en cuanto no fuere contr¿rria derechoajeno", porque tal disposición forzosas, significando esafraseque estaba armoníacon las asignaciones en "las legítimas"no se pasaba por ella, era si con la particiónse perjudicaban porqueno se habíanrespetado derechos los legitimariosimpugnable, los de ya ajenosque respetar tal sentido,siendoel Per<l existiendo derechos no en ya libre paradisponerde susbienes seaen favor de susparientes o causante que encierra expresión la ley, ya no la esa de de personas extrañas, salvedad que de susbieneshagaen vida o tienerazónde ser,ypor ello la distribución por testamento causante, tiene no el aunquetécnicamente seauna pa-rtición, validez. 117.-PARTICION VERIFICADA POR LOS HEREDEROS.Cuando los no el causante ha hecho la partición,son los herederos que tienenque

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proceder a ella, si todos o algunos! no quiercn permaneceren,la indivisión, y puedenhacerparticiónjudicial oparticiónextrá¡udicial;aestaúltimaforma también se le llama partibión "amigable".Aquí sé trataráde la primera,más ¡delante de la segunda. Si no todos los herederos estánde acuerdoen poner fin a Ia indivisión hereditaria, cualquierade los que sí quierensalir d-eella, puedeccurrir al juez del lugar dondese hayaabi-erto sucesión, del lugardondesehallala la o mayor qarte de los bienes divisibles, pidiéndole que, con presenciadel inventario y tasación, cuya facción en este caso es necesaria,la mande practrcar; pero no puede promoverla el asignatarioque estií sujeto a una condición suspensiva, porquetodavíano ha asumidolá calidadde heredero, desdeIuego que el deférimienrose le haráhastaque la condición se cumpla, excepto cuando esta sea potestativanegativa y haya rendido la cauCión rnucrana,pues en este caso el deferimiento se le hace al momento de la muerte del causante, y puede enseguidaaceptar la asignación; pero si mientraspende la condición severifica la partición a instanciade cualquiera de los indivisarios, estos deben asegurarleal que está bajo condición suspensiva que cumplida la condiciónle corresponderá. lo a .Esta partición que se promueverecurriendo los jueces,y que ha de practicarsecon sujeción a las reglas legales, se llama por lo mismo judicial", forrnaque forzolamenté "p-artición debeemplearse iie-p.. queen ella tengan interés (como indivisa¡ios)personas que no ñayiur ausentes nom-brado apoderado, o personas bajo tutela o cu¡aduría, o personas jurídicas, y en general, peisonasque no renganla libre adminisráción de sus bienes. El encargadode practicar las bperaciones_propias acto del materialde la partición,es una persona que por desempeñar esasfunciones recibe el nombre de "partidor". Estepuedesér nombradopor el testadoren instrumentopúbiico por actoentrevivos, y por testamentó. que al Creemos decir la ley que el nombramientode partiáor que el difunto haya hechb por instrumentopúblico entre vivos tiene validez, no debe entenderse que el causante, en una escritura pública se ha concretado a hacer ese nombramiento,desligado de lá <lisposición bienes; la ley, a nuesrro de juicio, se está refiriendo al casode la llanlada donaciónentre vivos a rítulo universal, cuando en ella no se hace la partición, pero se nombra a una persona para que la efectúe. Cuando el causante no hubiere nombrado -deben corresponde partidor hacerlo, en prime; lugar, a los herederos,quienes designarlo de común gcggrdo; pero si entre los coasignatarioshubiere alguno que no tuviere la libre administraciónde sus bñnes (destleluego iñtervienepor medio de su representanre legal),eI nonrbramiento debesel aprobado el poi juez, cuandoei valor de la hJrencia excedade quinientos colones;y si'no lo 290

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nombraren o no se pusieren de pcu.erdo.enel nombramiento, lo nombra el juez a su arbitrio, pero con las siguienteslimitaciones:no puedenomurara alguno 99 lor p-ropuestos por lo,s interesadosni a un cbasignatario.La primera limitación se debe a que algunos de los coasignatariosp-ueden haber propuesto.a una persona como partidor, y otros a una persona diferente: como no ha-yacuerdo lo nombra e-ljuez, pero no puede nombrar a alguno que haya sido propuestopor cualquierade los interesados. aceptadoque-el parridor es un delegadodel juez, . Está generalmente quien no puede nombrar, como se ácabaile decir, a un coasignatario, a ni una personaque no sea abogado.Pero el causantesí puede nombrar a un coasignatario,y no está,.porconsiguiente, limitado a nombra¡ un abogado; nombrar a cualquier personaentendida.Tampoco los coasignaários gu.ede debennombra¡ necesariamente un abogado;y también puedennómbr¿ra a uno de ellos. . No puedenombrarsemás que un partidor, pero esto no obstaa que se nombre un agrimensor,para que haga la división y amojonamiento<ieun terrenoen partesmateriales, para la formaciónde cuandoello seanecesario los lotes.que-a cada copartícipedeben corresponder, porque, como dice la disposición legal pertinenre,el agrimensoi sólo v-erifica una ciivisión puramentematerial; la particiónjurídica de las porcionesdel terrenohechas por aquéI, o sea,la adjudicacióna los copartícipes, siempre corresponde al pa-rtidor.El nombramiento del agrimensorlo hace el'juez, a peti-ciónclel partidor. Este, al aceptar su encargo, debe prestar jur'amento de desempeñarlo fielmente,y tiene,paracumplir su cometido,eiplazo legalde seismeses,contadoa partir de la fechaen que aceptael cargo, plazo q-ue no puede ampliar el tesrador(porque indireciamentéesta¡íaóbligando^asus herederos perrnanecer la indivisión un tiemporelativamentelargo);pero a en los copartícipe¡ n9 s-ólo pueden restringirlb sino también añftii'to, dependiendo todo ello de la complejidado sencillezdel casoocu¡rente. . Si. el patrimonio del difunto esfuviere confundido con bienes pertenecrentesotraspersonas (Art.122l), constituyendo acervobrutoo a un con-r.ún, debe procederse, como primera providenciá,a la separación los de patrimonio-s, dividiendo las espetiescomunessegúnlas reglás generales de toda partición, o sea,que habráque practicarotra u otras pártici-ones, según el.caso (sucesionesanterioresindivisas), pero no puede verificarlas-el mismo.partidor que está verificando la del ácervo líquido, porque en ellas trenenrnterés otraspersonas no han intervenido su nombramiento, que en a menos que en las otras también se le nombre como tal. No puede procedersea la partición si estuviere pendiente alguna demandasobre derechos-a sucésión, la como un juicio'de indignidíd, o

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los coasig¡atariolde. especie coregatarig,s,,Hay rener una son que, queen el rítulo "Dela.partición bienes"Jno ,. ,ág-ü-tu presente de sólo tapanicünae ta herencia, sino ramdién_ra de a varias y en general, de cosas "rp"ci"r'qr;;;;;d;iigaoas ta*¡ien ie la singularei; perola situacTón llllo,nltt puede presenrar ra partic.igl una"herenóiá, en de ó;;'iJ admitedivisión o. gryq división ra haga¿"r*ii".ii-p"rt"n"., "uuna"lu ".di¿ ra masa a herencial. sicuedicieñdo mencionaaíregra ra q;";i;;d;;;;jo, ¿"Lir,ó uiu elqué panera Iey seestárefiriendo i;;;il';;: E; esra ¡_sp_ecie masofrezca a lo queen derecho sucesoriose ilama"ricitación", qr".óñri" enelderecho que tienen los copartícipes quedarse,.on-ru'J.p"ói"'"iiputandola a porción q.ue la lierencia corresponcle, un precio*up.rióiá-[r" a lá en Ies po_r * Ia tasación re ha se ; {ado, o ar conuencióñJ ñ;;'r.;;r.resados han convenido. Luis de Gásperi(op.cit.Tom.o pag'i.il, ;;;'y 23g) dic; ;i "En el derecho respecto: moderno lrcltaclon un remate la cosa la es de indivisa y difícil de partir, que rói condóminos comuneros o en una _l sucesión recurrenparh en 1¡juoica¡ra "*.ruiiuiáuJ á;;';" er limitadg círculo de dichoséopartícipes el meJor "l sea postor,con imputación su de precioa su cuoraindivisa'en herencia...'oé ra eita"iu"iiá es ra expresión francesa se-gún cuarraricitación la i-po.iá-p#;;;;, "*u.ta es encuanro unamanera losrarlasindetrimento ras de de pafle-s, pórque que la exclusión rósextraños el actode la subasta noesexacto de en Jórobeneficie los a herederos ricos,desd,e ningunoá.-lot li.ita¿or", p""á""pon". posrura que. másalláde su cuora ner'editariísin e*ponerse desembói.- efectivo a el excedente su cuota..El de adjudicatarió "n pagacon su porción,sin necesidad de doblarel precio,sarvo, có*o ro r,e"ioidicho, ¿"'"i..áá. su posrura el valordeella". La licitaciónesráreggramentada los arrícuros g3r, g32y 933 der en código de procedimientoí"Gvir";. s.ñ" ;;; ;iú;;;áiÁ, parridor debe en de .poner conocimienro raspan& que unaespecie no "r divisióno cuvadivisiónta traga-aesffiié."r,-p-u todos tienecómoda que o cuarquiera de ellos,ocurrarial jue.zpiorenáñii;;;;". Iiciración. la soricitud es Si no uniforme, iuezdebe'd¿r el audiencia gené,ral.a ¿é*ñ-pun"r, por rercero r* sin enre-gar auros Ios puesroquéra ir¿ñ*iü'."ríñ* {ía, v conlo que contesten en su rebeldía, o recibe causa prueba fuerenecesano, l'a a si por ocho díascon rodos oidenao noG uinra, segúnel :.argol,y concluidos mérito de la prueba. d"eclfarse Al. e;eCutori la,.nió*iu ad,a venra, er iuez. a soricirudde cuarquiériáó-r* -i;i;;;;, óue oroenala procedea efectua¡ta,observando roit ¿.rit"i'á.i"L.u," j"drcñ ;;;I.itos p-u et ;óuáiqui".u juicio.ejecutivo. Aquí.es.donde de ros coaiignatarios rendrá a pedir la aámisión ii.iiu¿oi"r;ñ;;i ¿" ;ü;;"ái;" el arúculo 9:1";n: 'L'l precio, lo que.produjo venta,se ái.,iáeenrfetodosros la -qui !!!/. u'

cñp;,i I ::::qi:j3,os .prol311 1i compa-rarlocon Io anterior, se ve iraramente due lc qui-nuesta ley
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reglamenta no es la verdadera"licitación", sino simplementeuna-1vtEql4*lF,rde reafirma estola prescripción queel preciosedivideentre rrlblica subasta; a iodos los coasignatarios prorrata,sin hacerel distingo de si el que adquirió la especie es un copartícipeo comunero o un extraño. En la verdadera a cuando licitabiónel preciose¿ivi¿éentretodosIoscoasignatariosprorrata, que él hahecho una compray es quien compia la especie un extraño,puesto no una licitación, y por consiguientetiene que pagar el precio en efectivo; el pero cuan<lo qué más ofrece por la especiees un coasignatario, precio el como que clebíahaberpagadose le abonao imputa a su cuotaen la herencia, cien y por la especieofreció p<lreiemplo, si en la herenciale corresponden y cinco, sólo resfapor adjudicarlebienespor valor de cinco. Podía noveñta-lo que ofrezca por la especiesea.igual a lo que en valor le ser que cien y ofrececien. En estecaso le én corresponde la herenciá: conesponden ya no se le debe nada por su cuota en Ia heenciu y ng. ha tenido que nada,como-enel caso anterior.Pero si ofreció por la especie áesembolsa¡ más de lo que en valor Ie correspondeen la comunidad, como cuando cien ofrececiento veinticinco,resultaque ademásde que correpondiéndole tieneque los a debeveinticinco la comunidad, cuales su cuótaya estápagada entraen la masapanible. pagarenLfectivó, ! eseexcedente que Puede ocurrirqueen el rematenadieofrezcamáspor la especie el tasaciónqué se le dio en el inventario, o gue,el valor^enque han valor de casoen el cual, segúnla regla 2x., si están convenidolos coaiignatarios, ios compitien{o para (uedarse con ella dos o más -coasignatarios, y preferidos susascendientesal cónyuge, a serán caúsante desc'endientes'del se o pero si todosfuerendescendientes ningunolo fuere,la especie sortea, Este so¡teose hace por el juez id¡udicándoseal que haya cabido en suerre. con señalamientode día y hora, y el orévia citación de los interesados, iesultado se comunica al partidor, Art. 934 Pr. Conviene trael a colación y aquí, a propósito de este sórteo. para que se tome en cuentaen los demás del mismo que se practican en una pa¡ición, que-segúnel artíc.ulo-1300 Civiles, todo sorteojudicial.se,practicapor ÓOaigo-deProcedimientós de insac-ulación boletasque contengan,unas la numeraciónde los lotes u se la objetos,y orraslos nombiesde los interesados; insaculación hacepor la persoña que en el acro elijen aquélios o el juez de oficio en caso de ^rebeldía. Del sorteo sé asienta una acta en que conste su disbordia o que supierenhacerloy el resultado,que firntan el juez, las partespresentes secretario,tordopenade nulidadCuando uno o más fundos se han dividido en partesmateriales(Art1202, inc. 2o.) y de estas se adjudican varias a un solo individuo, el le piutiáor debe prócurar que sean cóntínuas,a fin de que.al.asingnatario reunir-inclusive,paraque püedadespués e iesulte más fácil su explótación,

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las'en un.solo cuerpo si le conviniere, a menos que consientr-en:',recibir.-.' o porcioncs separadas que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los que ile Ia separaciónal adjudicatario(re!la"3a.), como áemds interesados cuando las porciones contiguas son las de mejor tierra, y las demás son pedrcgirlcs y ba:rancos, pues la continuidad daría por resultado que a un -olo asignatario le quedaría la mejor parte del fundo en perjuicio de los otros. lr misma continuidad se ha de procurar cuando uñ asignatarioes dueño rtc un fundo colindantecon el de la herenciaque ha sido dividido en (regla4a.); y siempre varins porcionespara adjudicarlasa los coasignatarios lo que l:rscircunstancias requieran,en la división de fundos,el partidor debe necesarias parala cómodaadministración goce y estahk'ccrlas servidumbres de llrs ¡rrrcelas(regla 5a.). ()tra regla que pareceser exclusivapara la partición de un predio que es ha sido lcgado a dos o más personas, la 6a., puesestableceque si doi o más ¡rrsonas fueren coasignatarias"de un predio", podrá el pariidor, con el (los coasignatarios) legítirrroconsentimientode los interesados separar la de própictlld el usufructo, habitación o uso para dailos por'cuenta de la Pero también puedeconstituirseun usufructo,uso o habitación asignrrcirln. adjudicando uno de los'coasignatarios a la en )rr ¡xrrticiónde una heréncia, nudrr lxrpiedad, y a otro, cualquiéra de esos derechos realesl toda vez, e¡ue medie el legítimo consentimiento los interesados, porque de asínrisrrto, estasdesmembraciones no cL'i:tntie ser mal vistas por los coasignatarios ilel donrinitr. El artículo L252 hace referenciaal caso en que en la partición de una hcrtrlcia se ha constituidoun usufructo. Sr:gúnlas reglas 7a., 8a. y 9a., en la partición de una herenciao de lo de de eue dt' c'llt restare,despuésde las adjudicaciones especies que se ha (queno admitíandivisióno cuya divisiónlashacíadesmerecer), el traritd() si caso se dio. el partidor tiene la obligación de guardarla posible igualdad, cosasde la misma naturalezay adjutlicirndoa cada uno de los coasignata¡ios calic'l:rrl.como cuando hay ganado debe distribuirlo enffe todos los y coparric'ipes,- cuando ello no es posible (si el ganadono alcanzapata to<ios).l¡rtle hacerlotes o hijuelasdé la masapartible que se sortearán, la de manem ya dicha. En la formación de esoslotesel partidor debe procurar no sólo In etluivalencia (del mismo valor en dinero todós) sino la semejanzade todos ellos. es decir, que contenganla misma clase de cosassi es posible, los cuidandode no dividi¡ o sep¿rar objetosque no admitancómodadivisión o de cuya separación resulte perjuicio, como la de cosas que se y complenrentan sólo juntas puedenprestarservicio,salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados. Cada uno de los puede ieclañrar confra el modo de composición de los lotes, interesrdosanfes de efectuarseel sorteo, como alegar que las mejores cosas se han en colc.'crdo t'n misrno lote.

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Los coasignatarios pueden- nopb¡ar al partidoa de común a9u9l9,9,=; como ya se vio; pero si entre ellos hubiere alguno que no tuviere la libre disposición de sus bienes, ese nombramiento debe ser aprobado por el juez. Esta aprobación puede haberse omitido (qlfq no produciría más que la nuüdad relativa de la partición), caso en el büal el partidor, para llevar a efecto lo dispuesto e-ncualquiera de las reglas que se han estudiado necesita la aprobación judicial; pero si su nombramiento fue aprobado por el juez.tal requisito no es necesario, aun cuando algunos o tdos los coasignatarios sean menores u otras personasque no tengan la libre administración de sus bienes.Esto es 1oque dispone la 10a.y última regla del aruculo 1217. El partidor no sólo debe evitar en lo posible el fraccionamiento de especies, sino las adjudicacionesque se llaman "con alcances",que son aquéllasen que un partícipequedaobligado a pagarel excesoque resultaen adjudicadobienesque tienen un valor superioral de su contra por habérsele su cuota en la herencia,y las adjudicacionesen proindivisión, puesto que con estasobligará a los indivisarios a practicar una nueva partición. La relación que de todo ello presentael partidor al juez, para que éste aplique el procedimiento que le señala el Código respectivo previo a su aprobación, es la llamada por algunos autores "cuenta particionaria", que según José Arias ("Derecho Sucesorio",Ed. Guillermo K¡aft Limitada, 2a. triple: es un Edición, Els.As.1950) un documentoque tiene una naturaleza es actojuúdico, una operación de contabilidad y un instmmento notarial. En cuanto a la aprobación de la partición judicial, en nuesrra ley existen dos disposicionesrelativas a ello. La primera, el artículo L222, expresa que "siempre que en la partición dc la masa de bienes o de una porción de la masa (casosde los artículos l2lI y 1230 y cuando el causante no partió todos sus bienes por acto entre vivos o por testamento)tengan interés personas ausentesque no hayan nombrado apoderados,o personas bajo tutela o curaduría, o personas jurídicas, será necesario someterla judicial"; y la segunda, artículo 1223 inc. terminadaque sea,a la aprobación lo., dice que "toda partición judicial se presentaráal juez de Primera Instancia para su aprobación e incorporación en el protocolo que designen las partes, o el juez en subsidio". Al parecer, la primera sobra, porque si al según la segunda"toda" partición judicial debe presentarse juez para su esto es, el de que en la aprobación,aquíquedancomprendidosamboscasos, partición tengan interés las personasenumeradasen la primera, y el de que en la partición sólo tengan interés personascapaces,personasque tengan todas la libre disposicón de sus bienes, caso este último, que quedaba excluido de la aprobación judicial en el artículo 1222, pues a contrario sentido indica que cuando no tienen interés en la partición ninguna de esas personas,no hay necesidadde aprobaciónjudicial; mas sin embargo, cae

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"::i.;.i9E-g el-:imperio del artículo 1223, seg6n el que, repetimos, toda patf:ictón judicial- debe ser aprobada judicialmente, y- ésta iidudablemente fue la intención eqe s9 tuvó al introtiucir el artículo {ue ahoralleva el número 1223 en nuestro 9óSgg,. pues no existe en el de Chile que fue su modelo, pero a nuestrojuicio debió desecha¡se disposición coáte-nida el1222la en . .Sgg,in el -Código Civil chileno sólo se aprueba juücialmente la parti-ción, cuando en ella tienen interés personas ausentésque no hayan nombrado apoderados, o personas bajo iutela o curaduría (suprimen-las pe.rsonasjurídicas- que tieñe el nuestró), ya la verifique un partidor o los herederos por sí mi_smos; esto último porque contrarianientea lb que dispone nuestro artículo 1204, los coasignatario3 pueden hacer la partilión pbr sí mismo-s.aunqqe entne ellos haya lersonas {ue no tengan la libre d.isposición de sus bienes. Las disposicionespcrtinentesson las siguientes: "Art. 1325-- Los coasignatarios podriín hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya-personas que no tengal Ia libre disposición de sus biénes, siempre qrie no se presenten cuestiones que resolver y todos esténde acuerdosóUrelá manera de hacer la división. Serán, sin embargo, necesarias este caso la tasaciónde los bienes en por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo_que lo serían si se procediére ante un par:tidor..."@sta relación es al artículo siguiente, el 1342). "Arf. 1342.- Siempre que en la partición de la masade bienes, o de una -porción de_la masá, teñgan interés personas ausentesque no ñayan nombrado apoderados, o personas bajo tütela o curaduría, será necesário ror_netgrla, terminada que sea,a la aprobaciónjudicial". (8a. Edición oficial, Editorial Jurídica de Cñile, Santiago, l98l). Entregada la partición al juez por el partidor y aprobadapor aquéI, se le entrega certificación de ella al nota¡io désignado,para quo la protobohce, -acuerdo noJalg que_designan los interesadosde Común o-el juez en subsirlio, quien elpide testimonio en el papel sellado correspondiente al valor de la respe_ctiva hijuela a cada uno deloi coparrícipes,hiju-elaque debe ser inscrita en el Registro de la Propiedad Raíz cbrrespondieñtesi óontiene adjudicación de inmuebles (Art. 685). En la expedicióñ de los restimonios a cada uno de los interesados, basta insertar la cabeza,la descripción de su respectiva -hijqe-l.a adjudicación y et pie del insrrumenro;pero si algún o interesadolo pi4iere, debediírseletéstimbniocompleto(Art.44,infine, dé ra Iry de Notariado). 298

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-,:-:r:r::,i-¿_;ri+1,8DIVISION DE LOS FRUTOS. Durante la indivisión, los bienes puedenhaberproducidofrutos,y si esto ha ocurrido dejádospor el causante dichos frutos deben dividirse entre los asignatarios según las reglas especialesque para ello estableceel artículo 1218, de las cuales unas se refieren a los legatariosy otras a los herederos. de,especies o Los.asignatarios de especies,o sea, los legatariosde cuerpos ciertos, tienen derecho a los frutos y accesiones ellas desde el momento de abrise la sucesión.Esto por la razón de que, según el artículo de 1161, los efectosde la aceptación los legadosde especiese retrotraenal momento del deferimiento. El numeral 1o. del artículo arriba citado fija el momento desdeel cual tienenderecho a los frutos, diciendo que es al abrirse pero estoen el entendidode que la asignaciónes pura y simple, la sucesión, porque entoncescon ese momento coíncide la delación; por eso hqge fa salvédadde que la asignaciónhay.asido desdedía cierto, o bajo condición los pues en estoscasos-dice- no se deberi{.n frutos, sino desde suspensiva, ese día, o desdeel cumplimiento de la condición, a menosque el testador haya expresamente ordenadootra cosa. Los asignatarios cantidadeso génerostienen derechoa los frutos de desdeel momentoen que se les entregan,porque es hastaesemomentoque se determinacuál es la especiedel género indicado por el testadorque les o pertenece.La personaobligada a "prestar" dichas cantidades géneroses aquella a quicn el testador le ha impuesto la obligación de darlas o entregarlas,-quepuede ser un heredero o un legatario (sublegado);si a ningún asignátarioen particular se le ha impuestoesa obligación, quienes deben cumplirla son todos los herederosa prorata de sus cuotas en la herenciaPero hay un caso en que los legatarios de cantidadeso génerostienen derecho a ciertos frutos producidos antes de la entrega,y es al que la ley se refiere en el ordinal 2o. del mismo artículo 1218, que dice: "I¡s legatarios de cantidades o géneros no tienen derecho a ningunos frutos,sino desdeel o obligadaa prestardichascantidades géneros,se momento en que la persona hubiere consútuido en mora; y este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso. "En este caso, el he¡ederoo legatario no sólo debe entregar lo legado, sino también los frutos que produjo- entre el momento eñ que deblohaberlo entregadoy el de la entrega.Larazón de esto la da Claro Sólar (op. cit. Tomo XVII, pá.9.1'63)quien dice: "La mora en el pago hace responsableal obligado a pagar el legado con los frutos qu€ este haSría produiido en podei del asignatario si se le hubiera hecho puntualmente el pago..." Si todos los herederos son los obügados-a Pagar -cla éstos legados, y Se el caso de mora de que se habla, el abono de frutos deben hácerlo-enre todos, a prolTatade suscuotasen la herencia.

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q{rirign caimbio, los herederos tienen derecho a todos los frutos y ;3jÉ::j::r accesionesde la masa heredita¡ia indivisa, a prorrata de suscuotas (ordinales 3o.. y 4o-) pe¡o deducidos los frutos y a-ccesiones pertenecienies a los asignatarios de especie, porque estas no son de eilos sino de dichos asi-gnatarios, según-lodichb eñ el ordinal 1o., y producenpara sus dueños. Tal deducción recae sobre toda la masa, siempréque no haya una persona djrectamentegravadapara la prestacióndel legádo,puessi esiegravámenha sldo lmpuesto por el testadora alguno de sus asignatarios, éste sólo sufrirá la deducción, esto es, que de la parte que a él Ie corresponde la herencia en tiene que pagaresosfrutos. De lo impuestoen el artículo 1219,segúnel mismo autor que se acaba de cita¡ (Ibideñr, pág. 165) quedan excluidós los asignatarios especieo de cuerpo cierto, porque éstos reciben los frutos pendientes como parte integrantede la asignacióny sin influencia sobreel valor de ésta,pues todos los frutos que la cosa asignadaproduce les pertenecendesde la delación de ella. Se aplica, pues, estadisposición,a los legadosque no son de especieo cuerpo clerto, y en consecuencia estáen relacióncon la regla2a. del artículo anterior.Dice asíel mencionadoartículo: "Los frutospendlentes tiempo de al la adjudicacióna los asignatarios cuotas,cantidadés géneros, miiarán de o se como p.afes_ las respectivasespecies,y se tomarán en cuenta para la de estimaóión del valor dé ellas". Lo que en-otraspalabrassignifica,'que el valor de los frutos pendientesaumentael de la cosade la que penden:si una especie, cuyo valor es de cien, tiene frutos pendientef al tiempo de la ^valor adjudicación por valor de veinticinco, su ascenderá á ciento vernücrnco. I i9.- OBLIGACION DE GARANTIA EN LAS PARNCIONES. EI principio de igualdad en lasparticiones estácomplementado la obügación por molestádoen 9e garantía,que consisteen que, si alguno de lós partícipes-es la posesión del objeto que le-cupo en la particióri,o qué haya sido privado del.todo o parre dé él pbr senteñcia judióial (evicción),pueáe denunciar la molestia a los otros pártícipespara que concuran a haierla cesar, y tiene acción contra ellos para que le sanéenla evicción.Esto tiene por-objeto prec.isa-mente re-stablécerIá igualdad,porque si no fuera así,el paitícipe que sufrió Ia evicción estaría récibiendó ménos que los orros. El pago iter saneamientose divide entre todos los partícipésa prorrata de sus duotas, incluido el-q.ue de ser indemnizado.Esto úitimo dólo lo prescribela ley a ha del caso en que uno de los coasignatariosque tierie que contribúir Pfopósito al pago del saneamiento sea insolvente, pues la poición de éste se divide entre los otros también a prorrata de sus cuotlas,debiendo sopoitar el indemnizadolapérdidadq una pa-rteproporcional su cuota,al iguai que los a offos, y esto también debe eniendeise-respecto caso en que tocioslos del otros copartícipes. son solventes; de lb contraio resultaía que al

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indcminzado¡s'{e'repondría toda la pétdida 4 cgst¿de los demás, quienes así estarían recibiendo menos que el dicho indemnizado. La acción de saneamieno prescribe en cuat¡o años, contados desde el día de la evicción; qo üene lugarén los siguientescasos:a) si laevicción o la molestia proceden de una causa sobreviniente a la.participación, como la expropiacl:iónposterior a la partición; b) si la acción de saneamiento se pues- renunciablepor serpatrimonial; y es t¡ubieie expres'amenterenunciado, c) si el pantícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa, como cuando iro alega una:prescripción ni la pudieron alegar sus coherederos porque no los citó de evicción. Estas particiones, precisamente por ser-judiciales, sólo- p¡eden ser del impusnadas^dentro procedimientoespecialprescrito por el Código de procel¿i-ientos Civiles bara efectuarlas,mediantelos recursosprocesales que sepronuncian. contralas resoluciones que ahí se conceden Cuando todos los EXTRAJUDICIAL. I2O.- PARTICION copartíciDestienen la libre disposición de sus bienes, pueden acordar ^ extrajudicialmente,en escritura uerifrcut la partición en forma ámigable., privada. Si la partición se hiciere en instrumento.privado, hay pública o ^necesidad de presentarla aI juez p¿ra su aprobación, quien la manda protocolizar en la forma ya dichá. Cuando severifica en instrumento público d"icha¿resentaciónse omite, pues que entoncesno es necesario aprobarla. En arñbos casos el notario debe extendel testimonio a cada uno de los fg*q q,ue para las particiones judiciales está copartícipes, en la -itq" péscrito por la lry de Nota¡iado. En esta clase, de particiones los boasignatarios pueden acordar reglas dife¡entes a las reglas para la adjudicaciónde$s bienes Las particiones extrajudiciales, por ser convenciones, sólo pueden -loS mismos casos en que pueden serlo los anularse o rescindirse en contratos:cuando hay un obieto o causa ilícitos, cuando se haya omitido alguno de los requisitós o foniratidades que la ley prescribglar.l el valor del nísmo acto, ya seaen consideración a su naturalezao de la calidad o estado de los copifocipes, y Por error, fuerza o dolo, en lo que les fueren aplicables. Si involunta¡iarnente se omitieron algunos objetos de Ia partición, esto, dice la ley, no es motivo para rescindirla; lo que _debe hacerse es continua¡la deqiués, dividiendo esosbienesomitidos entre los partícipes con arreglo a sus reipectivos derechos,es decir, siempreen la misma proporción oue én h herencieles corresp":nde.

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"i¡lliü"ire Las acciones nulidady rescisión las particiones de de extrajudiciares prescriben seBnín regras rs g"n"álir, y .g pu.q¿gl int"ni-i". partícipe que hubiere enaieñado rufror"ion-iiJa;i" r.iafai'gi,)"rilffi "r opane, porque elto

porqueha ,"p!1f .|".acción.,rescisoria g.paúiciónrecibiendo menos io ó-ui r" ¿J la -"ff;#H:T'"l8;*"il icfes pueden.atajar accióno*".i¿náái" u asegurándole er suorem?n-to-il"rí ;ü# f,l efectivo. efectivo'Esto, ú rlglsGciZn Esto,en ta tegüiáciZn relación la lesíónenonn¿. con

C\¡ando u resultado

p,íqffiro) inténtar Íryf:",{u ¡.ú;;;';" ra accron de nulidad o rescisión,conserva srn embargoer derechoa ser indeminizadode los pedññqi,"-ñuüi.r" sufrido.
121.- PARTICION MIXTA. puede oqugr que atguno de copartícpes, cuandotodostienénraliure qitp.$;ó; ¿é"r"ur'ui"n"s, tos pida aI que se nroce_$a_ particiónjudiciail Juez ra c;;;;;.;iios ros trámites el juez qüe se p.o'.üu a- la partición,previene ]:g_"]"t a los rnteresados expre.sen que ":q:11 po. p*jaq.l qr" lr,iüi#"n convenido, 'r"g,in sr eI tesrador ro hyblgrenombrado, "s..iioir no cdor;;ü pr*"d.imientos civiles' Perosesún cgarp;-qi;íIiá cerebra paratal efecro una ürg se"r ¡tartículñ es audiencia, porqñeer ltb;^h;;ü-¡;?;;i:;#;rp#,o dice que si todos los coasignararios ruvierenra ñüre a¿m¡niíracñ;',i; sus bienes v "concurrieren al-acro",p-"¿4"; h;....i ru i*i"ion por sí mismos.Eñ tal casó Ia hacen por inlglTelto púbrico-'o extrajudiciai' modoque una-parrición priugcig,to^r^"rnu partición de queseinició comojudicial termina siendo exrraiudiciar,. cuandó y a esa partición doctrinariaménr" "*i*ia.;Ilüqiü"r.ipo¡"-, "iió- ".urr" pala.que esto se re d"ice se de, que el queocurri ar-si ó juéz,iro conlurtó :1u:ig:l,-io sobre esiaban si o no de acuerdo hacerla; lo'hubier"r,".tcónlosdemás en o, i" t uUri"l"iáo*¿o de que

indica-oue va óó'iióril;;;".rá prniüii,i,'r;; queestahaya "stauu adolecido errór,_fu;.*il;];.'É'í de i*r.ip" quenoquisiere no Dudiere o

er13je1o ó todo

pdiid",

l#r?:ü?":"oponía'ventonces¿ireciameniei;'úb;;ñ""";;;;;;ñ#;
se advierte oue hay una contradicción en'e va procesat cuantó^l g-u", segúnru-pri-"rui'^ñ ra ley sustanti v la en ;"rüil,_io, deben concurri¡anteer iu.e1 poñ.ersg ¿e'acuiido-; ;ffi?;üamiento der partidor, y conforrire p3ra

a ia.segunda, debónmanifestar por en que hubierenconvenidol ¿éui""áó prevalecer escritoel partidor v Ia segunda, hay que entenderque la decisióná¿ í"rid; p"i';i;rffi#ul"plni"ion,-se^ra manifiestan iuez nor escriro, al ;;á"ir"á"te, y no ar conóurrir ,,acto,,, al que segrin cédigo'deid;dilffiü, el éiril., ya no secerebra. si en este caso la partición se hace en instrumento privado, debe 342

i !::it,

presentarse juez paf al rié corne,oc.orc siemprequela partición ,, extrajudicial se hac-e esablasede iúsrumento, prereniucidn en qu" ,. omite si se verifica en insrrumentopúblico. c-on Ia partición.termina er proceso de_ratransmisión de la herencia, -]"liüc..ya1doexisfe pruraridad de hbredéros. po. óiro, Bonn".ur;nigr-"n",l{¿itrimonrates

Jr., México-1946)define la particiónasir ',t-r p"urticiSnir'un" u.to juridico por virtud del cual los copropietarios una-sücesión de sustituyén prr;; abstractas indistintal hoe @níanroui" ru-*i;;'üffií,"'po. l"t p*", e materiales.y distintas. .e!1as A porciones distintaiy ili;;;'r" resilama pa*el divisas,en oposicióna las inmaterialei'" i;8il;;1, uamadas indivisas porciones o álícuotas".

('Elemenros be¡echo de ió;; m _civil", derecho lassucesiones",deJosé c;ffi-i!.'ra:'i;iü de Tr. M.

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