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PRESUPUESTOS PROCESALES PENALES. PARTICIPACIÓN Y ASISTENCIA DEL IMPUTADO EN EL PROCEDIMIENTO. POR GUIDO CRESTA. (ARGENTINA)

PRESUPUESTOS PROCESALES PENALES. PARTICIPACIÓN Y ASISTENCIA DEL IMPUTADO EN EL PROCEDIMIENTO. POR GUIDO CRESTA. (ARGENTINA)

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PARTICIPACIÓN Y ASISTENCIA DEL IMPUTADO EN EL PROCEDIMIENTO Por Guido D. Cresta1 Sumario: 1. Introducción. - 2. Sistemas procesales. - 3. El imputado y su defensa. - 4. Intervención. – 5. Asistencia. – 6. Representación. – 7. Conclusiones. 1. INTRODUCCIÓN. “...No es requisito constitucional que el derecho de defensa en juicio sea utilizado eficazmente, sino que haya existido la concreta oportunidad de su ejercicio. Sin embargo, cabe distinguir que en materia penal, dónde está en juego la liberta
PARTICIPACIÓN Y ASISTENCIA DEL IMPUTADO EN EL PROCEDIMIENTO Por Guido D. Cresta1 Sumario: 1. Introducción. - 2. Sistemas procesales. - 3. El imputado y su defensa. - 4. Intervención. – 5. Asistencia. – 6. Representación. – 7. Conclusiones. 1. INTRODUCCIÓN. “...No es requisito constitucional que el derecho de defensa en juicio sea utilizado eficazmente, sino que haya existido la concreta oportunidad de su ejercicio. Sin embargo, cabe distinguir que en materia penal, dónde está en juego la liberta

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PARTICIPACIÓN Y ASISTENCIA DEL IMPUTADO EN EL PROCEDIMIENTO Por Guido D. Cresta1 Sumario: 1. Introducción. - 2. Sistemas procesales. - 3. El imputado y su defensa. - 4.

Intervención. – 5. Asistencia. – 6. Representación. – 7. Conclusiones. 1. INTRODUCCIÓN. “...No es requisito constitucional que el derecho de defensa en juicio sea utilizado eficazmente, sino que haya existido la concreta oportunidad de su ejercicio. Sin embargo, cabe distinguir que en materia penal, dónde está en juego la libertad, que es el más importante de los bienes relativos a la dignidad individual, la jurisprudencia ha sostenido en forma pacífica que el estado de indefensión, por omisión o ejercicio deficiente de la defensa, es inconstitucional y debe ser reparado para considerar válidos los actos procesales consecuentes....”. Jorge Luis Cevasco Es interesante destacar en este sentido el voto del doctor Gustavo M. Hornos Juez de Cámara, Sala Cuarta de la Cámara Nacional de Casación Penal -causa Nº 3427- caratulada “Moyano, Héctor Julio s/ recurso de casación” resuelta el 26/12/02, registraba bajo el Nº 4547 cuando dice: “....El juicio penal, en nuestro derecho, debe tener por base una acusación concreta, sin la cual el imputado no podría defenderse adecuadamente. La exigencia de acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable. Es por ello que la acusación debe describir con precisión el hecho imputado, a los efectos de que el enjuiciado pueda ejercer su derecho de defensa y producir prueba en su descargo así como hacer valer todos los medios conducentes a su defensa que prevén las leyes de procedimiento.....”. Desde antigua data en el caso “Rojas Molina”, fallos de la Corte Suprema de Justicia -189-34 !1941), expresó el Alto Tribunal de nuestro país que:”...desde la primera intervención de todo acusado en un juicio el Juez debe hacerle saber el derecho que tiene de nombrar un defensor; si la defensa por el mismo acusado obstara a la buena tramitación de la causa el Juez debe nombrarle defensor letrado y si no lo hace se le nombra de oficio...; el Tribunal de segunda
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PRESUPUESTOS PROCESALES PENALES

Guido D. Cresta, Abogado (UBA), Especialista en Derecho Penal (U. Austral), Doctorando en Derecho (UMSA). Secretario de Cámara, Tribunal Oral en lo Criminal nº 17. Poder Judicial de la Nación Argentina

instancia debe nombrar defensor al procesado que no lo tuviere y el término para expresar agravios sólo corre desde la aceptación del defensor.....Esa interpretación concuerda con la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional que, (según) esta Corte ha dicho reiteradamente en materia criminal, consiste en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia....”. Del pasaje transcripto “supra” resulta la facultad que nuestro sistema acuerda a los jueces para imponer al acusado, aun en contra de su voluntad, la asistencia de un abogado defensor cuando su autodefensa obste a la buena tramitación de la causa. El objeto de este trabajo consiste en señalar la participación y la asistencia del imputado en el procedimiento penal, lo que incluye también una introducción a la noción de “autodefensa” y su ejercicio por parte de la persona imputada de un hecho delictivo. Conforme surge de la Constitución Nacional las denominadas normas del derecho procesal constitucional, son aquéllas de contenido procesal inmutables para todos los ordenamientos rituarios del país y conforman los principios esenciales. El artículo 18 de la Constitución Nacional establece el catálogo de derechos y garantías de toda persona sometida a un proceso penal. Este artículo menciona:
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el debido proceso penal adjetivo. el estado jurídico de inocencia. el principio de legalidad y cuerpo del delito o materialidad. la garantía del Juez natural. derecho de no declarar contra sí mismo. derecho a la libertad ambulatoria. derecho a la defensa en juicio. inviolabilidad del domicilio, correspondencia y papeles privados. En el proceso penal, es presupuesto de todos los actos o etapas que

culminan, el derecho de toda persona imputada en la presunta comisión de un delito de contar con un abogado defensor desde el comienzo de la imputación, aun de oficio si no ha designado uno de confianza. La defensa del imputado es uno de los presupuestos procesales en el sentido de ser un elemento constitutivo de toda relación procesal, es decir, de cuya existencia o inexistencia depende la constitución válida de un proceso

idóneo para arribar a una decisión material -no meramente formal- sobre su objeto. Así, la asistencia y representación del imputado en el proceso penal es condición esencial que debe existir para la validez del procedimiento. 2 Se debe tener en cuenta que, una imputación existe cuando alguien es indicado como posible autor o partícipe de un delito en cualquier acto de procedimiento dirigido a perseguirlo penalmente -denuncia ante el Juez de turno, ante el Ministerio Público Fiscal, ante las Fuerzas de Seguridad o ante la Policía(ver al respecto artículos 180/182 del código adjetivo) y perdura tal situación hasta la sentencia firme. Ello sin perjuicio de que el sujeto imputado con el avance del proceso cambie su situación procesal y a lo largo del camino hasta el dictado de una sentencia firme se lo pueda llamar: imputado, incusado, encausado, reo, procesado, condenado. Sin perjuicio del alcance de la voz “imputado” o sus equivalentes, el perseguido penalmente debe defenderse desde el primer momento de la imputación, bastando simplemente que exista un acto de procedimiento dirigido en su contra. Al hablar de asistencia y representación del sujeto procesal imputado de la comisión de un hecho ilícito, corresponde en primer término en “conceptuar y centrar” al imputado como el sujeto esencial del proceso penal que, con respecto al objeto principal (materialización del derecho penal sustantivo), ocupa una posición pasiva. Es el perseguido penalmente, a quien se le concede el derecho y el poder de pretender con fundamento opuesto a la pretensión incriminadora del acusador. A la par de éste, actúa frente al órgano jurisdiccional: por sí, con la asistencia del defensor o haciéndolo éste en su defensa (sintetizándose: autodefensa, asistencia y representación), respectivamente. Así, la función del abogado defensor en un procedimiento penal, tiene por objetivo principal el de determinar la legalidad de ese procedimiento penal y velar por las garantías de su asistido o representado a fin de que el procedimiento seguido en contra de su pupilo sea válido. Un proceso penal en el que se ventila un conflicto social, se puede estructurar y llevar adelante sin la presencia de abogados”. Las respuestas pueden ser variadas y múltiples pero hay que tener en cuenta que en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos
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Julio B. J. Maier, "Sobre los Presupuestos Procesales" -Apunte de clase-

esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. El ejercicio del derecho de defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio. Es obligación de toda autoridad judicial con jurisdicción en materia penal (Juzgados de Instrucción, Juzgados Correccionales, Tribunales Orales, Ministerio Público Fiscal -en este último caso cuando la causa tramita en sede de la Fiscalía en los términos de los artículos 196 y 353 bis del Código Procesal Penal-) suministrarle al imputado la debida asistencia y representación letrada que permita ejercer efectivamente la defensa sustancial de todos los imputados. “...el derecho de defensa cumple, dentro de un proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, por que es la única que permite que las demás garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal...” 3 La defensa, es muy importante ya que es un poderoso instrumento de control de la prueba que se acompaña en un proceso y juega un papel contradictorio con respecto a los órganos acusadores (Querellante y Fiscal), aportando pruebas y contrapruebas que tiendan a desvirtuar a las presentadas por la Querella, la Fiscalía o las recabadas durante la finalmente serán analizadas y valoradas por el juzgador. Para jugar un papel contradictorio, la defensa y la acusación deben estar en un mismo plano, esto es lo que se denomina “igualdad de armas”. Esta terminología “Igualdad de Armas” es de gran importancia en el marco del proceso penal ya que “Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación; en segundo lugar, que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación a cualquier acto probatorio.....” 4
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pesquisa, las que

Binder Alberto "Introducción al Derecho Procesal Penal", Editorial ADHOC, año 1993, pág. 151. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal", Editorial TROTA, Madrid, año

Así, la defensa debe estar dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que el órgano acusador (Ministerio Público Fiscal), su papel contradictor debe ser admitido en todo momento y en relación a cualquier acto probatorio (presenciar el momento en que se llevan a cabo las pericias, asistir a las deposiciones de los testigos en sede del Juzgado de Instrucción, asistir a los reconocimientos de lugares, en rueda de personas y asistir a las reconstrucciones de los hechos, etc.). Todos los sujetos sometidos a un proceso penal merecen la defensa más acabada posible, simple y sencillamente porque, independientemente de cuál sea la realidad, todos son inocentes y lo seguirán siendo hasta que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada sostenga lo contrario. 5 Nunca hay que olvidar el principio constitucional de inocencia (artículo 18 de la Constitución Nacional). Todo imputado debe ser considerado y tratado como inocente hasta que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada demuestre lo contrario y desvirtúe ese estado de inocencia. 2. SISTEMAS PROCESALES. a) SISTEMA INQUISITIVO: Cuando estuvo en auge el procedimiento inquisitivo, el imputado fue considerado como un objeto de la persecución, anulándose su personalidad y derechos. Al imputado, el proceso en su contra le resultaba una carga más pesada que la eventual pena, ignorándose el respeto a la libertad y el principio de inocencia. Como regla general, el imputado estaba incomunicado, se utilizaban en su contra tormentos para arrancarle la confesión, la investigación era secreta y la defensa muy limitada, casi nula y era considerada una excepcional concesión del inquisidor. Este sistema se caracterizó por la concentración de funciones en la figura del juez inquisidor que mediante un procedimiento totalmente escrito y secreto, investigaba, acusaba y decidía reduciendo al imputado a un mero objeto de investigación, por lo que quien no es un sujeto en el proceso sino un simple objeto a ser investigado, mal puede reclamar derecho alguno (por ejemplo el derecho de defensa, de asistencia o de representación). En este esquema, la figura del defensor carece de razón de ser, puesto que, al reconocérsele como función del juez el descubrimiento de la verdad, se
1995, pág. 614 (citado por Stella Maris Martinez en "Defensa Pública; Derecho del Pueblo"). 5 Martinez, Stella Maris, "Algunas Reflexiones sobre el Derecho de Defensa en Juicio", pág. 240, cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N” 8.

priva al imputado de todo derecho de defenderse ya que, si era culpable, no merecía defensa alguna y, si no lo era, no necesitaba defensa. Asimismo, teniendo en cuenta que en este sistema la investigación se lleva a cabo en secreto, la tarea de la defensa queda relegada a la aceptación incondicional del contenido de la investigación, de las actas y a la enunciación de un discurso valorativo que difícilmente puede conmover el ánimo de quien ha colectado las pruebas de cargo y encargado del dictado de la sentencia poniendo fin al conflicto suscitado. b) SISTEMA ACUSATORIO: De manera contraria al sistema inquisitivo, las tres funciones centrales del proceso (acusación, defensa y juicio) están, por lo menos en la etapa de debate o del juicio propiamente dicho, totalmente separadas y desarrolladas por personajes diferenciados: 1) el Fiscal, encargado de llevar adelante la acusación, es el representante de la “vindicta pública” y también guardián de las garantías del proceso tanto de la víctima como del procesado. 2) la Defensa, es la contraparte de la acusación, cuyo objetivo es velar por las garantías del imputado, descalificar las pruebas de cargo en busca de una posición favorable para su defendido y aportar elementos que en el hipotético caso de un veredicto adverso a su pretensión atenúe el reproche, provocándose así el contradictorio de la acusación fiscal. 3) el Juez Unipersonal (Juez Correccional) u Órgano Colegiado (Tribunal Oral en lo Criminal), como protagonista y ante quien se celebra el juicio, es el encargado de clausurar el conflicto, normalmente con el dictado de la sentencia que puede ser de condena o de absolución. El procedimiento acusatorio considera al imputado como un contradictor del acusador, equilibrándolos en los poderes y deberes, realzando la personalidad del individuo hasta el punto de convertir al proceso en un instrumento de defensa del imputado. En este sistema, conforme lo antes expuesto, se distinguen nítidamente tres funciones y tres órganos que desempeñan cada una de las funciones. Estas son “ACUSAR, DEFENDER y RESOLVER” y son llevadas a cabo por “el MINISTERIO PÚBLICO, la DEFENSA y los JUZGADORES” que constituyen el “TRÍPODE DEL DERECHO PROCESAL MODERNO”.

c) SISTEMA MIXTO: la jurisdicción es ejercida durante la instrucción o investigación (sumario) por un Juez Técnico y durante el juicio, (plenario o juicio propiamente dicho) por un Tribunal Popular o Técnico. La acción es ejercida por un órgano estatal, el Ministerio Público. Durante la instrucción preparatoria el Juez es el director de la investigación, el fiscal y las demás partes sólo pueden proponer pruebas y el Juez las practicará si las considera pertinentes y útiles. Durante el juicio, el juzgador actúa generalmente como un árbitro y las partes gozan de iguales derechos (igualdad de armas). Durante la etapa instructiva el proceso es escrito y limitadamente contradictorio. Durante el juicio, el procedimiento es oral, público, contradictorio y continuo. De lo expuesto en este parágrafo se desprende que durante la etapa de investigación rigen principios inquisitivos limitados por el actuar de la defensa y durante el plenario el juicio se lleva a cabo con características propias del sistema acusatorio puro. Sin perjuicio de ello, conforme surge los artículos 375, 378, 383, 384, 387, 388, etc. otorga al Tribunal o al Presidente de la causa amplias facultades para dirigir el debate, ordenar lectura de declaraciones, examen de testigos, etc., lo que hace visible algunos rasgos inquisitivos que deben ser controlados muy minuciosamente por el letrado defensor de la persona sometida a proceso. El ordenamiento adjetivo en el orden Nacional es de carácter mixto toda vez que en la primera etapa de la pesquisa, el Juez de Instrucción absorbe las funciones propias y exclusivas del Ministerio Público Fiscal, pero la presencia eficiente y perseverante de un letrado que reivindica los derechos de su ahijado procesal (imputado), es la garantía necesaria para restablecer cierto equilibrio entre las partes. A simple vista y conforme lo expuesto precedentemente en cada uno de los sistemas procesales se observan claramente como varió lo que respecta a los derechos y garantías del imputado y en especial lo relativo a su asistencia y representación. 3. EL IMPUTADO Y SU DEFENSA: El titular del derecho de defensa es el imputado, a cuya voluntad no puede sobreponerse el defensor, pero quien en la práctica ejerce las funciones derivadas de ese derecho, a fin de asegurar la igualdad técnica del acusado frente a su acusador, es exclusivamente su letrado defensor. La persona imputada de un hecho criminoso, tiene en el proceso el ejercicio de

poderes suficientes para defenderse, resistiendo a la persecución. La imputación es para éstos una concreta amenaza de imposición de pena, por lo cual la garantía de libertad lo arma de poderes que le permitan cuestionar, probar y discutir con fundamento opuesto al progreso de la acción o al fundamento de la persecución, en un proceso regular y legal, es decir, de un trámite procesal válido. La defensa del imputado es “oposición a la incriminación”, en cuanto se alega la inocencia o atenuación de responsabilidad. La defensa, puede ser material: cuando surge como reacción propia del perseguido penalmente, para lo cual debe dársele oportuna posibilidad de hacerlo en el acto de la declaración indagatoria. Formalmente: la defensa es por lo general, obra del defensor por su carácter técnico y se cumple mediante alegaciones, oposiciones e impugnaciones dirigidas a la regularidad del proceso y al pronunciamiento de un acto jurisdiccional válido. El defensor técnico penetra al terreno de los hechos y del derecho a fin de presentar al Tribunal conclusiones aptas para la obtención de un fallo favorable a las pretensiones de su defendido. La figura de la defensa (tanto particular como oficial) se materializa al custodiar el derecho de defensa del imputado y debe llevar adelante en todo momento una intervención efectiva en el proceso, participando decisivamente en el control de todos aquellos actos que decidan la suerte del imputado. En términos genéricos, se sintetizan las actividades de la defensa penal en:
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facultad de ser oído. controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia. probar los hechos que se invocan en la declaración indagatoria para así excluir o atenuar la reacción penal. valorar la prueba producida. obtener del Tribunal una sentencia favorable según su posición, que excluya o atenúe la aplicación del poder penal estatal. Así, un proceso penal debe llevarse a cabo y construirse a partir de un

sistema de garantías que respete los pilares sobre los que debe sostenerse un juicio, estos son:
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la imparcialidad. la contradicción (acusación/defensa). la publicidad.

Toda vez que no cabe concebirse un proceso penal sin un defensor que defienda las posiciones de las partes (se debe tener en cuenta que básicamente, el Fiscal defiende a la víctima de manera particular y a la sociedad de manera general, también es guardián en ciertos casos de las garantías del imputado; el acusador privado, esencialmente luego de ser tenido como parte en el proceso, asumiendo el papel de querellante, defiende los intereses de la víctima y el defensor, tanto particular como oficial, tienen el deber de asistir, asesorar, representar y defender la posición del incusado). En el marco de un proceso penal, el principio garantizador básico que tiene todo ciudadano, es el de defenderse de los cargos que se le imputan en el curso del proceso. Hay que privilegiar la función real de defensa, así lo entendió la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa Nº 971 resuelta el 2 de junio de 1997, caratulada: “COSTA, Juan s/ recurso de casación” en la que describió la función del defensor manifestando:”....Asistencia es consejo; es transmitir desde el punto de vista técnico aquellos elementos que obran en su detrimento. Es labor desarrollada siempre a favor del imputado, dentro del marco de la legalidad y al amparo de la Constitución Nacional.....la representación, se refiere a la actuación del abogado en los actos que practica en su ministerio por el imputado, es una particular representación conforme a las leyes procesales. Son todos los actos del proceso controlados y vigilados por los ojos del defensor, y mirados desde la óptica de éste, son pretensiones, requerimientos, resistencias y demás actuaciones útiles en procura de un logro a favor del imputado.....”. De este fallo, surge claramente lo que se entiende por asistencia, cual es el significado de la representación y el alcance de cada término en el marco de un proceso penal. Conforme el ordenamiento de rito en el orden Nacional, el derecho a designar abogado defensor que tiene todo ciudadano, existe desde el momento mismo en que cualquier individuo reviste la calidad de imputado, esto es, desde que es aprehendido o sindicado de cualquier forma como partícipe de un hecho criminoso (artículo 72 del Código adjetivo), no existiendo impedimento alguno para que tal designación se formule ante las autoridades policiales, incluso cuando el sujeto se encuentra incomunicado. A su vez, el artículo 73 del ordenamiento mencionado introduce la

posibilidad de que toda persona que tome conocimiento de que se encuentra imputada de la comisión de un hecho ilícito, puede presentarse espontáneamente ante el Tribunal, acompañada de su letrado defensor y aclarar los hechos y ofrecer pruebas, lo cual no implica que con posterioridad pueda ser convocado a prestar declaración indagatoria e incluso detenido. En la etapa del plenario o del juicio propiamente dicho, una vez que la causa es recepcionada en el Tribunal Oral, se cita a las partes a juicio (artículos 354 del Código Procesal Penal de la Nación). Fijada la audiencia de debate, la presencia del abogado defensor en la Sala de Juicio es obligatoria (confrontar artículo 368 del ordenamiento de forma) y no puede retirarse bajo ningún concepto; si el defensor se enferma y no se lo puede reemplazar, la audiencia se puede suspender hasta diez días (artículo 365 inciso 4º del Código Procesal Penal de la Nación) y, si pasado ese término no puede reintegrarse, todo el debate deberá realizarse de nuevo. La presencia del imputado en el debate es facultativa de éste, en caso de no querer asistir al juicio, será representado, para todos los efectos por su abogado defensor (artículo 366 del Código Procesal Penal de la Nación). La presencia del imputado es necesaria durante la realización del juicio oral, pero éste es un derecho que él tiene. También podría hallarse ausente, en cuyo caso se hará representar por su defensor en todos aquellos actos que no requieran su presencia física (aquí, al decir hallarse ausente, no significa estar rebelde, sino que no desea presenciar el debate y se encuentra en los Estrados del Tribunal en una sala próxima), pero hay que recalcarse que resulta necesario que el imputado se encuentre a derecho y concurra el día de la audiencia de debate, escuche el hecho que se le imputa que se encuentra descripto en el requerimiento de elevación a juicio o en el auto de elevación a juicio -que fijan la plataforma fáctica y que abre la instancia del juicio oral- y que preste declaración indagatoria o manifieste ante el Cuerpo Colegiado que hace uso del derecho constitucional de negarse a declarar, para lo cual luego de darse lectura a la declaración indagatoria prestada en sede del Juzgado de Instrucción, a través de su defensor hará saber al Tribunal que no desea presenciar el debate y con la anuencia del Órgano Judicial se retirará de la Sala y en todos los actos siguientes será representado por su defensor. De ello surge que la presencia del defensor es absolutamente necesaria para la validez del debate. Cabe agregar que utilizando el Presidente del Cuerpo

Colegiado el poder de policía y disciplinario (artículo 370 del Código Procesal Penal de la Nación), cuando se expulsa al imputado de la Sala de Audiencias, el defensor lo representará también para todos los efectos siguientes. De todo lo expuesto, corresponde señalar que el ordenamiento procesal en el orden Nacional en el artículo 167, inciso 3º, entre las nulidades denominadas genéricas estipula que la inobservancia de las disposiciones concernientes a la INTERVENCIÓN, ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN DEL IMPUTADO, en los casos y formas que la ley establece, serán pasibles de esta sanción. En términos generales, la nulidad consiste en privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos previstos por la ley. Por tal motivo, corresponde señalar que la asistencia y representación del imputado es un “presupuesto procesal penal”. Las nulidades genéricas en donde se enmarca el artículo 167 del ordenamiento ritual al que se hizo referencia, concentra mediante reglas ordenadoras la actividad procesal de la defensa del imputado. A su vez, el artículo 168 del mismo cuerpo normativo establece que solamente deberán ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades previstas en el artículo 167 ya citado que impliquen violación de normas constitucionales o cuando así expresamente se establezca. Allí, se incluye a todas las afectaciones al derecho de defensa de innegable raigambre constitucional. Específicamente, la defensa en juicio del imputado se manifiesta básicamente en el derecho de intervenir en el proceso “hallarse presente” y en la posibilidad que se le debe acordar de conocer y contradecir la imputación, proporcionando libremente, si lo prefiere, su versión sobre el hecho delictivo que se le atribuye, lo que tiene que ser objeto de consideración y de aceptación o rechazo expreso por parte de los Jueces. Tal versión puede consistir en la negativa de la existencia del delito que se le imputa o de su participación (aspectos que, con contradicción o sin ella, tendrán que ser probados por el acusador), o sólo en la invocación de circunstancias que atenúen o excluyan su responsabilidad penal (cuya existencia también deberá acreditar el acusador). Consiste también, en la posibilidad de ofrecer prueba de descargo, controlar el ingreso de éstas y las de cargo y alegar sobre el mérito de todas ellas para demostrar la carencia total o parcial de fundamentos de la pretensión de penarlo por razones fácticas -falta de pruebas suficientes- o jurídicas o de fondo

-atipicidad del suceso- o de forma -nulidad de la acusación- e interponer recursos. Integra este catálogo de derechos el derecho “IRRENUNCIABLE” del imputado de contar con un abogado que lo asista y represente desde el punto de vista legal y desde la primera imputación. 4. INTERVENCIÓN: La intervención, contempla todas las manifestaciones y facetas del derecho de defensa material referidas a las audiencias, pruebas, alegación y elección del defensor de confianza. Este campo de la intervención del imputado, el más extenso de la defensa en juicio, no debe confundirse con la presencia, la cual no siempre es imprescindible. Ello es así ya que durante la audiencia de debate, la presencia del imputado es un derecho que puede ejercer o no, pero la intervención se tutela mediante la representación por parte del defensor y para todos los efectos. Al hablarse de intervención, se hace referencia a la posibilidad de presenciar ciertos actos, ser oportunamente notificado de los mismos y en general actuar conociendo personalmente la incriminación que se le formula en el caso, ser oído y alegar en un debido proceso. Asimismo, debe participar efectivamente en los actos para los cuáles la ley lo impone o autoriza, actuando si es necesario junto a su defensor. Todo imputado, tiene el derecho de intervenir, en la medida necesaria para su defensa en los actos de la instrucción (etapa investigativa), en la etapa del plenario o del juicio y en la interposición de recursos en todas las etapas del proceso. Una vez que el imputado comparece al proceso, debe gozar de todos los derecho inherentes a tal calidad, especialmente el de intervenir en él en la medida de su defensa, debiendo conocer el hecho que se le atribuye y su derecho a defenderse por sí o por intermedio de un asistente técnico, proponiendo a ese efecto un defensor. Así, la intervención refiere, en general, al correcto ejercicio del derecho de defensa y comprende todas las normas que tienden a asegurarlo en la medida deducible de la garantía constitucional contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Esta disposición general, tiende a garantizar la participación efectiva y no meramente formal del imputado en el proceso y, para que ello pueda darse, la actividad que en él se cumple debe asumir ciertas formas.

Tales formas son entre otras tantas las referidas a la debida información, puesta en conocimiento de ciertos derechos, etc.. De ello se desprende que conocer los derechos que le asisten al imputado, equivale a brindarle la oportunidad de ejercerlos ya que, nadie puede defenderse eficientemente de lo que no conoce, por tal motivo, al momento de prestar declaración indagatoria el imputado en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación, se le debe hacer saber quien es el Juez de la Causa y el Secretario (para el caso de excusaciones o recusaciones); los derechos contenidos en los artículos 104, 107, 197 y 296 del mismo cuerpo de normas (relativos al derecho de nombrar un abogado defensor de la matrícula y de su confianza, si no lo tiene o carece de medios económicos para pagarlo, se le debe hacer saber que puede nombrar al Defensor Oficial de turno con el Juzgado, quien lo va a asistir gratuitamente; también se le debe hacer saber que tiene el derecho de entrevistarse con el defensor propuesto antes de contestar si ha de prestar declaración indagatoria y que es también un derecho que el defensor propuesto presencie la audiencia. Asimismo, se le debe hacer saber que si es su deseo puede asumir su propia defensa y reservarse el derecho de nombrar defensor en el futuro; también que puede negarse a prestar declaración sin que ello implique presunción en su contra y que en caso de declarar, tal declaración no será bajo ningún tipo de juramento. Dicha declaración, debe contener los datos a que hace referencia el artículo 297 del Código adjetivo (datos personales); a continuación, se le hace saber el hecho imputado y las pruebas existentes en su contra (se detalla el hecho criminoso en cuanto día, hora, lugar y se describe el hecho típico), luego se detallan las pruebas, se exhiben los efectos, las armas, el dinero, la documentación, los expedientes corrientes por cuerda, etc., los cuáles se deben exhibir, leerse, para luego preguntarle si va a prestar declaración indagatoria, dejándose constancia de las expresiones mencionadas por el imputado para luego hacérsele conocer lo dispuesto en los artículos 300, 310, 316, 317, 321 y 333 del Código Procesal Penal de la Nación para dar por finalizado el acto, se procede a dar lectura de viva voz a la declaración, firmando el imputado, el defensor en caso de estar presente, el fiscal de la causa en caso de haber presenciado la audiencia, el Juez y el Secretario. Así, para asegurar que la declaración del encartado sea su verdadera toma de posición frente a la imputación y su medio de defensa material, las leyes

procesales han establecido de manera general que las preguntas que se le efectúen al imputado serán siempre claras y precisas sin que por ningún concepto puedan hacérselas de modo capcioso o sugestivo quedando cerrado con la facultad constitucionalmente acordada, que en caso de que se abstenga de declarar, ello no presumirá probanza o siquiera indicio en contra del imputado. La base del derecho a defenderse reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación. Así, tanto el imputado como su defensor, deben tener plena posibilidad de allegar al proceso todo elemento que consideren eficaz para acreditar la inocencia o menor responsabilidad del mismo o las circunstancias que impidan arribar al dictado del fallo condenatorio. También han de poder discutir, alegando o informando o concluyendo sobre el contenido de la imputación y sobre la forma y circunstancias de los actos cumplidos, tanto en el juicio de mérito como en las sucesivas impugnaciones o incidentes. 5. ASISTENCIA: La asistencia se relaciona con el aspecto técnico de la defensa, atañe a la regular participación del defensor, su nombramiento oportuno, actuación al lado del imputado, debida notificación, alegatos, pruebas, contradictorio, etc.. El artículo 104 del Código Procesal Penal de la Nación determina que el imputado tendrá derecho a hacerse defender por abogado de la matrícula de su confianza o por el defensor oficial; de ello se desprende: a) el derecho del imputado a elegir un abogado de su confianza. b) la defensa técnica debe ser efectiva. La asistencia del imputado que integra la garantía constitucional de la defensa en juicio, se refiere concretamente a la defensa técnica que realiza el abogado defensor en los actos de asistencia obligatoria, como asimismo a la participación de éste en el proceso en los casos en que la ley lo faculta. El defensor asiste al imputado tanto en lo que hace a la defensa material como a la técnica. En lo que respecta a la primera (material) contribuye a despejar con su labor la incertidumbre en que puede encontrarse el requerido por la pretensión penal, aconsejándolo de sus derechos y de su situación en el proceso, de las posibilidades que tiene dentro del mismo y de las opciones a seguir a su respecto. En cuanto a la segunda (técnica) se halla a su cargo el contralor del proceso tendiente a asegurar el debido respeto de las normas

procesales y constitucionales. El ejercicio válido de la jurisdicción, con el mismo rigor que requiere la acusación, requiere de la defensa, porque necesita de ambos para legitimarse “nemo iudex sine defensione”. Nadie puede ser juzgado sino en virtud de un proceso que incluya tanto la actividad fiscal en la recopilación de evidencia incriminatoria y la actividad de la defensa en la refutación de dicha evidencia. Así, el requerimiento o requisito de que el imputado cuente con un defensor técnico se deriva entonces de la necesidad de la igualdad lógica entre la acusación y la defensa y también, por razones de eficacia procesal a fin de evitar futuras nulidades. 6. REPRESENTACIÓN: La “representación” del imputado implica una modalidad más concreta y delimitada de asistencia. La expresión “representación” debe ser entendida como referida a la legalmente necesaria para el imputado en casos determinados. El defensor representa al procesado en todos los actos procesales ya sea actuando a su lado (tal como en la declaración indagatoria) o interviniendo en aquéllos actos en el que el imputado resulta excluido por alguna circunstancia (tal como la inspección ocular estando el imputado detenido). La representación del imputado a que se hace referencia en el artículo 167 inciso 3º del Código Procesal Penal de la Nación se refiere a la actuación del abogado en los actos que practica en su ministerio por el imputado; es una particular representación conforme a las leyes procesales. Son todos los actos del proceso controlados y vigilados por los ojos del defensor y mirados desde la óptica de éste, son pretensiones, requerimientos, resistencias y demás actuaciones útiles en procura de un logro en favor del imputado. El imputado, no puede renunciar a su defensa técnica. Excepcionalmente podrá ejercitarla por sí mismo “autodefensa”, pero la regla es que lo haga una persona legalmente habilitada a esos fines, es decir, un abogado inscripto en la matrícula o un defensor oficial. El imputado tiene la facultad de elegir defensor de su confianza, pero es para él una imposición el elegirlo; si no lo hace, deberá la autoridad judicial (Juez de Instrucción, Juez Correccional, Tribunal Oral, Cámaras, etc.) nombrársele defensor de oficio, lo que es para estas un

imperativo ya que la defensa técnica no puede faltar nunca ni ser limitada ya que el imputado debe estar técnicamente asistido desde los primeros momentos del procedimiento dirigido en su contra, por lo menos antes de que comience el acto de la declaración indagatoria y así lo impone la garantía constitucional de la “inviolabilidad de la defensa en juicio”. “....el imputado debe ser defendido técnicamente en el proceso. Esto nos presenta la figura del defensor en el proceso penal. En su amplia acepción procesal es el auxiliar letrado o técnico en derecho de los sujetos privados, que interviene en el proceso para asistirlos profesionalmente en lo jurídico sustancial y formal.....”. 6 En materia penal, la figura del defensor se resuelve en función de la defensa del imputado. Puede actuar al lado e independientemente de éste cuando la ley no exige la presencia del defendido en un acto a cumplirse, siendo permanente en su actuación. El defensor es un interviniente en el proceso cuya misión se extiende a todos los intereses del imputado comprometidos por causa de la imputación. Es el técnico del derecho que interviene en el proceso penal para: ACONSEJAR, ASISTIR y REPRESENTAR al imputado, integrando de esta forma su defensa. Su misión más general es la de contribuir a la correcta obtención de los fines del proceso y cuya esencia es la defensa técnica del imputado. Se dice, por lo general, que el defensor es representante “sui generis” en razón de que actúa al lado del imputado, integra su personalidad, es un representante y “asistente jurídico”. Muchas veces, el defensor actúa por el imputado (por ejemplo cuando alega y contesta a la acusación de la querella y la fiscalía). La representación y la asistencia son los dos aspectos más visibles del actuar defensista. El defensor asiste continuamente al imputado a lo largo de toda su actividad procesal. Lo asiste material y técnicamente mediante CONSEJO, instruyéndolo en la apreciación de los hechos y pruebas, con el patrocinio jurídico en lo sustancial y formal, controlando la actividad de los otros sujetos e intervinientes, representándolo en algunos actos o actuando a su lado y en su interés. La representación se advierte cuando el defensor actúa en el proceso sin
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Clariá Olmedo, Jorge A. "Derecho Procesal Penal", Tomo 2, actualizado por Carlos Alberto Chiara Díaz, pág. 83, Editorial RUBINZAL-CULZONI, año 1998.

la presencia efectiva del imputado, para hacer valer sus intereses jurídicos en forma precisa. El origen de la representación es el nombramiento de defensor. El defensor del imputado se introduce en el proceso mediante el nombramiento del juez del proceso y aceptación del cargo (cuando es un abogado de la matrícula), no es necesario cuando se trata de un defensor oficial que es un funcionario público. Una vez aceptado el cargo por el abogado de la matrícula, el ejercicio de dicho cargo es obligatorio. El verdadero defensor del imputado es el de confianza y electivo. El “oficial” es subsidiario e impuesto por la necesidad de efectiva defensa técnica. Se identifica al primero “como el abogado de la matrícula constituido en el proceso penal para ejercer la defensa técnica, a elección del imputado, previa aceptación del cargo y constitución de domicilio. Son defensores oficiales o nombrados de oficio por el Tribunal, tanto los funcionarios públicos integrantes del Ministerio Público de la Defensa que específicamente deben desempeñarse en ese cargo, como los abogados de la matrícula que se nombran en reemplazo o en sustitución de esos funcionarios. Su intervención “ope legis” o por nombramiento se impone para que el imputado no quede sin defensor y para asegurar la validez del procedimiento. Como corolario y antes de las conclusiones, voy a citar la causa Nº 1722 del registro de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal caratulada: “Carabajal, Daniel Dolores s/ recurso de casación” voto del doctor Wagner Gustavo Mitchel quien expuso: “...A mi modo de ver el letrado defensor debe ser el auxiliar legal y técnico del imputado, debe actuar en estrecha unión con la parte que asiste y en su interés. Como acertadamente sostiene Giovanni Leone en el defensor se reconoce a uno de los sujetos en los cuáles se articula la parte, y explica que esta visión se ha encarnado en expresiones de particular eficacia, así como que ambos -imputado y defensor- constituyen una sola personalidad de derecho procesal en la cual el acusado representa el sujeto principal y el defensor el accesorio; las declaraciones y los actos procesales son de esa única personalidad procesal: en caso de divergencia o contraste de opiniones, es decisiva la voluntad del imputado (confrontar “Tratado de Derecho Procesal Penal”, tomo I, páginas 577/8, ed. Ejea, Buenos Aires. 1990). Existió en este proceso, y en cuanto a la atribución de los sucesos

considerados delictivos por parte del acusador público, una clara discordancia de criterios entre Carabajal y su asistencia técnica, y no primó en definitiva la voluntad de aquél cuando ésta efectuó su alegato final. Y estoy convencido de que no se trató de la elección de una estrategia defensiva -lo que nunca sería reprochable por esta vía y de ningún modo podría afectar derecho o garantía alguna-, sino que la deficiencia aludida estuvo referida a la naturaleza, tanto genérica como específica, que necesariamente debe tener toda defensa en juicio para reputarse como tal. Entiendo que la insuficiencia técnica del alegato de la asistencia particular, avalada por la inacción del a quo en su corrección, conspira contra la eficacia que hace a toda defensa en juicio y apareja un estado de indefensión que, de no observarlo en esta etapa, podría ser irreparable....”. 7. CONCLUSIONES: La asistencia y representación llevada a cabo por defensores (oficiales o de la matrícula) son las dos caras más visibles del derecho de defensa. En tal sentido, la “ASISTENCIA” en el proceso penal es entendida como el cumplimiento del aspecto técnico de la defensa en juicio del individuo incurso en un proceso penal, es decir, la regular participación del defensor en el desarrollo del proceso; y la “REPRESENTACIÓN” se lo relaciona con el actuar del defensor en el proceso sin la presencia efectiva del imputado haciendo valer sus intereses y pretensiones. En el sistema “mixto” de procedimiento como el que rige en el orden Nacional, las atribuciones del defensor son más amplias en el juicio que en la etapa de instrucción, que más inquisitiva es ésta, menores son las atribuciones de la defensa. Según palabras de nuestra Corte, “....la defensa del acusado constituye una actividad esencial, dado que.....en el proceso penal el cumplimiento de las normas tendientes a asegurar que el imputado cuente con asistencia letrada constituye un requisito de validez cuya inobservancia determina una nulidad que debe ser declarada por el Tribunal.....Tal conclusión se asienta tanto en la garantía de la defensa en juicio consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, cuanto en la que asegura el debido proceso....” (E.D. 127-268). El imputado debe y puede nombrar abogado defensor en la primera oportunidad en que se lo indique como autor o partícipe de la comisión de un

delito. El derecho de defensa como derecho constitucional, nace en cualquier momento en que son amenazados los intereses legítimos de la persona, pudiéndolo hacer valer en cuanto el sujeto se entera del procedimiento penal del cual pueden derivarse consecuencias para el mismo (ejemplo de ello es la comparecencia espontánea contemplada en el artículo 73 del Código Procesal Penal de la Nación). El derecho de defensa está íntimamente ligado al debido proceso, puesto que necesariamente debe entrar en la composición de éste como supuesto de legitimidad y que, por el contrario, todo menoscabo del mismo representado por las modalidades de nulidad, lesiona el núcleo del proceso válido y legal. A la legalidad del ordenamiento jurídico sustancial se le debe adosar la legitimidad del proceso, en tanto no se concibe uno sin el otro. La defensa en juicio es inviolable; el proceso no es absoluto y pierde validez frente a la vulneración de una garantía esencial que compete a la protección del encausado como es su debida asistencia y representación. El abogado defensor como auxiliar de la justicia, su participación en el juicio está enmarcada y encaminada hacia la averiguación de la verdad real; pero su función específica en el proceso penal es actuar exclusivamente en beneficio de los intereses particulares del procesado, vale decir, representando un interés particular dentro del proceso penal.

BIBLIOGARÍA: “Fallos de la Cámara Nacional de Casación Penal”. Año II Nº 3 2001. Editorial Fabián J. Di Plácido “Fallos de la Cámara Nacional de Casación Penal”. Año III Nº 4 2003. Editorial Fabián J. Di Plácido. “Principios de Derecho Procesal Penal Argentino”. Jorge Luis Cevasco. Editorial Oxford. Año 1999. “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”. Alejandro D. Carrió. Editorial José Luis Depalma. Año 1991. “Código Procesal Penal de la Nación” comentado por Daniel Horacio Obligado y Gerardo Ramón Di Masi. Editorial Universidad. Año 1999. “Sobre los presupuestos procesales” por Julio B. J. Maier. Apuntes de clase. Primer bimestre año 2003. “El Rol del Ministerio Público de la Defensa” por Julián Horacio Langevin. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 8. “Algunas Reflexiones sobre el Derecho de Defensa en Juicio” por Stella Maris Martínez. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 8. “La Defensa del Imputado como Presupuesto Insustituible de Validez del Proceso Penal” por Mariano R. La Rosa. Sección Doctrina. Garantías Constitucionales. Director Alberto Donna. Editorial Rubinzal Culzoni. Año 2000. “La Defensa Pública, Derecho del Pueblo” por Stella Maris Martínez. Apuntes de clase. Comisión “Régimen del Proceso Penal” primer cuatrimestre año 2002. Universidad de Buenos Aires. “El Rol del Defensor en el Nuevo Sistema de Procedimiento en Materia Penal”. Apuntes de clase. Comisión “Régimen del Proceso Penal” primer cuatrimestre año 2002. Universidad de Buenos Aires. “Régimen del Proceso Penal” Carlos Enrique Edwards, Editorial Astrea. Año 1992. “Introducción al Derecho Procesal Penal” Alberto Binder, Editorial Ad Hoc. Año 1993. “Derecho Procesal Penal”. Jorge A. Clariá Olmedo. Actualizado por Carlos Alberto Chiara Díaz. Editorial Rubinzal Culzoni. Año 1998.

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