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Derecho Penal - Parte General-Zaffaroni Eugenio Raul

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Publicado porEmiliano Dannte
PRIMERA PARTE: TEORIADELDERECHOPENAL; SEGUNDA PARTE: TEORIADELDELITO; TERCERA PARTE: TEORÍA DÉLA RESPONSABILIDAD PUNITIVA.

La idea de compartir este documente, precisamente, es la de complementar las obras, que hasta el momento se pueden consultar, de este magnífico autor; por lo que esperamos que sea mucha ayuda la misma.
F. eDannte
PRIMERA PARTE: TEORIADELDERECHOPENAL; SEGUNDA PARTE: TEORIADELDELITO; TERCERA PARTE: TEORÍA DÉLA RESPONSABILIDAD PUNITIVA.

La idea de compartir este documente, precisamente, es la de complementar las obras, que hasta el momento se pueden consultar, de este magnífico autor; por lo que esperamos que sea mucha ayuda la misma.
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1. A partir de los años setenta se intentó construir un concepto de acción abarcativo
de la omisión, pero conforme al modelo de ésta87

: si hasta entonces se había procurado
concebir a la omisión como una variable de la acción, estos ensayos trataron de invertir
la cuestión (considerar a la acción como una variable de la omisión). La clave común
de todos los autores que ensayan esas construcciones es la caracterización de la acción
sobre la base de la evitabilidad: la acción en derecho penal es la evitable no evitación
en posición de garante
88

. La posición de garante, que se elaboró para la omisión con
el objeto de eludir la enorme amplitud prohibitiva resultante de que cualquier no
evitación
pudiese ser típica, se generaliza y extiende también a la actividad, entendien-
do que cualquier persona actualiza su peligrosidad para bienes con un movimiento
físico delictivo y, por ello, en función de una conducta precedente, asumiría la posición
de garante89

. No obstante, el concepto así formulado deja fuera de su ámbito los tipos
que no exigen la posición de garante, como es claro en las llamadas omisiones propias,
que se reconocen como excluidas del concepto.

2. Pero la crítica fundamental que merece, más allá de que la posición de garante se
extienda en forma inadmisible y de que queden excluidas las omisiones propias, es que
no logra abarcar la acción y la omisión: en las formas activas, la evitación equivale a
la no producción; por ende la no evitación (producción) es una no-no producción (la
negación de la negación es afirmación); en las omisiones, la no evitación equivale a
producción; y la evitación a la no producción. Nada se altera con esto, porque acción
y omisión siguen apareciendo como modalidades separadas. Tampoco se resuelve el
problema con la tentativa de fundar la teoría negativa en una común omisión del
contraimpulso o contrapulsación psíquica, que pretende enraizarse en el psicoanáli-
sis90

, pues con ello no se avanza más allá de la vieja voluntariedad de! causalismo91
.

87

Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht un das Garantenprinzip, p. 177; del mismo. Reflexio-
nes,
en Luzón Peña y Mir Puig, "Cuestiones actuales de la teoría del delito", p. 22 y ss.

ss

Herzberg. op. cit., p. 173.

m

Ibídem.

90

Bebrendt, Die Unterlassung im Strafrecht.

91

Behrendt, Die Unterlassiing, p. 173.

VI. El concepto negativo de acción y su variable funcionalista

411

3. De cualquier manera, este concepto jurídico-penal de acción reconoce un defecto
metodológico, que abarca todas sus variables: no se trata de un concepto pretípico sino
de un concepto de acción típica.
Los autores que lo postulan advierten que no tiene
sentido preguntarse por la evitación de una invitación a almorzar, sino sólo por la
evitación de la exteriorización de la destructividad humana. Esto hace que el concepto
negativo de acción se haga acreedor de iguales críticas que la identificación de la acción
con la acción típica92
.

4. Partiendo de la distinción entre gobierno de la acción y del impulso o motivación, Jakobs
sostiene que la pertenencia del primero al injusto y del segundo a la culpabilidad no es una cuestión
óntica sino una decisión acerca del sujeto del injusto, que corresponde al derecho penal9

'. Por ello,
afirma que el sujeto del concepto causal de acción es menos específico que ei del concepto final,
que actúa gobernando la acción, pero siempre dentro del gobierno de la acción y coincidiendo
ambos -causal y final- en que el gobierno de la motivación se desplaza al ni vel de la culpabilidad.
Para ello parte de Luhmann, para quien la construcción del concepto de acción es un malentendi-
do 94

, porque en definitiva siempre se trata con ello de construir un sujeto y su relación con el mundo

exterior95
.

5. Como resultado de su rechazo de la construcción finalista de la culpa, la considera válida sólo
para el dolo, por lo cual procura un concepto de evitabilidad individual, para que sea abarcativo del
dolo y la culpa. La causación individualmente evitable del resultado es el concepto abarcativo del
actuar doloso (individual) y culposo. El reconocimiento de la ejecución de la conducta y en ciertos
casos de sus consecuencias (en el dolo) o la cognoscibilidad individual (en la culpa), pertenecen
a la acción como condiciones de la evitación, y con ello al injusto. Por ende, resulta que en el ámbito
del dolo no hay diferencia con el concepto final de acción; sólo se ha desplazado la extensión de
la finalidad dirigida al resultado hacia la evitabilidad del resultado^.
Este cambio es lo que
permitiría comprender la culpa y las acciones culposas automatizadas en un concepto abarcativo de
acción bajo las comunes condiciones de evitabilidad. De inmediato Jakobs se enfrentacon la omisión
y coincide con la antigua observación de Radbruch, de que si la acción y la omisión fuesen afirmación
y negación de algo, no sería posible colocarlas en el mismo sombrero, pero que como no constituyen
una afirmación y su contrario, lo único que puede hallarse en común es un nombre (conducta) pero
no un concepto abarcativo. Jakobs coincide en el nombre abarcativo (conducta) y lo convierte en
concepto a través de la evitabilidad: el concepto de acción como evitable causación y el correspon-
diente concepto de omisión como evitable no impedimento de un resultado, permiten construir un
concepto abarcativo de conducta que en la respectiva evitación de un resultado diferente abarca
lo común de la acción y la omisión.
En síntesis: conducta es la evitabilidad de un resultado
diferente 91
.

6. Jakobs se alejade la concepción negati vade la acción, rechazando lo que considera la disolución
de ios delitos activos en la omisión 9

". Por ello, mantiene separada la acción y la omisión y construye
con la evitabilidad el concepto abarcativo deconducta. Pareciera que, mientras la concepción nega-
tiva originaria de los años setenta tomaba como modelo la omisión, Jakobs toma como modelo la
culpa, lo cual reproduce en otro sentido dificultades análogas: en toda esta variable se repite el mismo
problema que en la teoría negativa, en cuanto a que el concepto de acción que se ensaya es típico y
no pretípico. Especialmente en el caso de la omisión, toda referencia pretípica al resultado requiere
una previa individualización del mismo, que es típica. La individualmente no evitable causación de
un resultado
no sería una acción atípica, sino que directamente no sería una acción. En rigor, la
evitabilidad tiene importantes funciones en la teoría del delito, pero especialmente en la teoría del
injusto y no precisamente en el concepto mismo de acción.

92

Sobre ello, Roxin. p. 198.

9

-' Jakobs, p. 156; en sentido análogo, Bacigalupo, 1984, p. 92.

94

De Giorgi, Alione e ¡mputazione, p. 21 y ss.. igual que Jakobs, identifica imputación con acción
(acción como comportamiento imputable).

93

Jakobs, p. 169; la acción privada de base ontológica queda reducida a una cuestión imputativa.
Insolera, Pioblemi. p. 273; también critica el exceso de normativízación en el concepto de conducta
funcionalista. Costa Jr.. en "Discursos Sediciosos", n° 9/10, 2000, p. 95 y ss.

96

Jakobs, pp. 174-175.

97

Jakobs. p. 177.

98

Jakobs. p. 176.

412

§ 27. El concepto jurídico-penal de acción

7. En un paso posterior, Jakobs concreta aun más su construcción exclusivamente jurídico-penal
de la acción, afirmando que todo concepto de acción previo a la culpabilidad es provisional, pues sólo
puede afirmarse que hay una acción para el derecho penal una vez afirmada la culpabilidad ". De este
modo procura empalmar con Hegel, aunque evita las consecuencias sistemáticas a costa de asumir
que, para el derecho penal, las acciones no delictivas no son acciones. La acción como evitabilidad
leda pie para separarla antijuridicidad (imputación objetiva) de la culpabilidad (imputación subjeti-
va): con la primera se juzga la evitabilidad desde el parámetro de las expectativas conforme a roles;
con la segunda, como evitabilidad individual. Esto sugiere una escisión del dolo en componentes
cognoscitivos que pertenecen al injusto y volitivos que pasan a la culpabilidad.

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