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Comentario a La Ley de Defensa de la Competencia

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Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia publicado por Thomson Reuters Aranzadi con ISBN: 978-84-470-3406-2
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02/13/2013

COMENTARIO A LA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Directores
JOSÉ MASSAGUER JAIME FOLGUERA JOSÉ MANUEL SALA ARQUER ALFONSO GUTIÉRREZ

Autores ALBERTO ARRIBAS MARIANO MAGIDE MARIANO BACIGALUPO JOSÉ MARTÍN PASTOR JOSÉ MARÍA BAÑO ANTONIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ FERNANDO DÍEZ-ESTELLA JOSÉ MASSAGUER GERMÁN FERNÁNDEZ FARRERES EDURNE NAVARRO VARONA JAIME FOLGUERA FELIPE PALAU ANTONIO GUERRA FERNÁNDEZ CARLES PAREJA LOZANO ALFONSO GUTIÉRREZ JOSÉ MANUEL SALA ARQUER FERNANDO LORENTE JOSÉ RAMÓN SALELLES FRANCISCO MARCOS CLARA VELASCO RICO PATRICIA VIDAL

2ª EDICIÓN

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Estudios y Comentarios

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Primera edición, 2008 Segunda edición, 2010

El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión. No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright. Thomson Reuters y el logotipo de Thomson Reuters son marcas de Thomson Reuters Civitas es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited

Gutiérrez] Editorial Aranzadi, SA Camino de Galar, 15 31190 Cizur Menor (Navarra) ISBN: 978-84-470-3406-2 Depósito Legal: NA 1745/2010 Printed in Spain. Impreso en España Fotocomposición: Editorial Aranzadi, SA Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11 31013 – Pamplona

 2010 [Thomson Reuters (Legal) Limited / J. Massaguer, J. M. Sala Arquer, J. Folguera y A.

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RELACIÓN DE AUTORES

ALBERTO ARRIBAS
Magistrado.

MARIANO BACIGALUPO SAGGESE
Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad Nacional de Educación a Distancia.

JOSÉ MARÍA BAÑO
Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Valencia. Abogado.

FERNANDO DÍEZ-ESTELLA
Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Antonio de Nebrija de Madrid.

GERMÁN FERNÁNDEZ FARRERES
Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Complutense de Madrid.

JAIME FOLGUERA
Abogado. Profesor del Instituto de Empresa.

ANTONIO GUERRA FERNÁNDEZ
Abogado.

ALFONSO GUTIÉRREZ
Abogado.

FERNANDO LORENTE
Abogado. Magistrado en excedencia.

FRANCISCO MARCOS
Profesor del Instituto de Empresa. Habilitado para profesor titular de Derecho Mercantil.

MARIANO MAGIDE
Profesor Asociado de Derecho Administrativo. Universidad Rey Juan Carlos. Abogado.

JOSÉ MARTÍN PASTOR
Profesor Titular de Derecho Procesal. Universidad de Valencia.

ANTONIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ
Abogado.

JOSÉ MASSAGUER
Catedrático de Derecho Mercantil. Universitat Pompeu Fabra. Abogado.

EDURNE NAVARRO VARONA
Doctora en Derecho. Abogado.

FELIPE PALAU
Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Valencia.

CARLES PAREJA LOZANO
Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universitat Pompeu Fabra. Abogado.

JOSÉ MANUEL SALA ARQUER
Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Rey Juan Carlos. Abogado.

JOSÉ RAMÓN SALELLES
Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universitat Pompeu Fabra.

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CLARA VELASCO RICO
Profesora Ayudante de Derecho Administrativo. Universitat Pompeu Fabra.

PATRICIA VIDAL
Abogado.

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ÍNDICE

Prefacio a la Segunda Edición ................................................................... Prólogo a la Primera Edición .....................................................................

17 19

TÍTULO I DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA
CAPÍTULO I DE LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS

Artículo 1. Artículo 2. Artículo 3.

Conductas colusorias ....................................................... Abuso de posición dominante ....................................... Falseamiento de la libre competencia por actos desleales ................................................................................... Conductas exentas por ley .............................................. Conductas de menor importancia ................................ Declaraciones de inaplicabilidad ...................................
CAPÍTULO II DE LAS CONCENTRACIONES ECONÓMICAS

27 117

213 239 280 302

Artículo 4. Artículo 5. Artículo 6.

Artículo 7. Artículo 8. Artículo 9.

Definición de concentración económica ..................... Ámbito de aplicación ....................................................... Obligación de notificación y suspensión de la ejecución .....................................................................................

313 330

342

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ÍNDICE

10

Artículo 10. Criterios de valoración sustantiva ................................
CAPÍTULO III DE LAS AYUDAS PÚBLICAS

355

Artículo 11. Ayudas públicas ............................................................... TÍTULO II DEL ESQUEMA INSTITUCIONAL PARA LA APLICACIÓN DE ESTA LEY
CAPÍTULO I

485

DE LOS ÓRGANOS COMPETENTES PARA LA APLICACIÓN DE ESTA LEY

Artículo 12. La Comisión Nacional de la Competencia ................ Artículo 13. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas ................................................................................ Artículo 14. El Consejo de Ministros ................................................
CAPÍTULO II MECANISMOS DE COLABORACIÓN Y COOPERACIÓN

501

506 511

Artículo 15. Coordinación de la Comisión Nacional de la Competencia con los órganos competentes de las Comunidades Autónomas ....................................................... Artículo 16. Cooperación con los órganos jurisdiccionales .......... Artículo 17. Coordinación con los reguladores sectoriales .......... Artículo 18. Colaboración de la Comisión Nacional de la Competencia con autoridades nacionales de competencia de otros Estados miembros y la Comisión Europea .........

513 530 535

570

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ÍNDICE

TÍTULO III DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA
CAPÍTULO I DISPOSICIONES COMUNES

SECCIÓN 1ª NATURALEZA JURÍDICA Y RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA
Artículo 19. Naturaleza y régimen jurídico ..................................... Artículo 20. Composición de la Comisión Nacional de la Competencia ................................................................................. Artículo 21. Personal de la Comisión Nacional de la Competencia ...................................................................................... Artículo 22. Recursos económicos de la Comisión Nacional de la Competencia ....................................................................
593

600

604

607

Artículo 23. Tasa por análisis y estudio de las operaciones de concentración .................................................................

609

SECCIÓN 2ª FUNCIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA
Artículo 24. Funciones de instrucción, resolución y arbitraje ..... Artículo 25. Competencias consultivas ............................................. Artículo 26. Otras funciones de la Comisión Nacional de la Competencia ............................................................................
612 621

624

SECCIÓN 3ª TRANSPARENCIA Y RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA
Artículo 27. Publicidad de las actuaciones de la Comisión Nacional de la Competencia ...................................................

627

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ÍNDICE

12

Artículo 28. Control parlamentario de la Comisión Nacional de la Competencia ...............................................................

631

CAPÍTULO II DE LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA

SECCIÓN 1ª DISPOSICIONES COMUNES
Artículo 29. Nombramiento y mandato de los órganos directivos de la Comisión Nacional de la Competencia ........... Artículo 30. Causas de cese en el ejercicio del cargo .................... Artículo 31. Incompatibilidades .........................................................

633 634 636

SECCIÓN 2ª DEL PRESIDENTE DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA
Artículo 32. Funciones del Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia .........................................................

638

SECCIÓN 3ª DEL CONSEJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA
Artículo 33. Composición y funcionamiento de la Comisión Nacional de la Competencia ............................................. Artículo 34. Funciones del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia ...............................................................

641

642

SECCIÓN 4ª DE LA DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN
Artículo 35. Estructura y funciones de la Dirección de Investigación ...................................................................................

644

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ÍNDICE

TÍTULO IV DE LOS PROCEDIMIENTOS
CAPÍTULO I DISPOSICIONES COMUNES

SECCIÓN 1ª PLAZOS DE LOS PROCEDIMIENTOS
Artículo 36. Plazo máximo de los procedimientos ......................... Artículo 37. Supuestos de ampliación de los plazos y suspensión de su cómputo ................................................................ Artículo 38. Efectos del silencio administrativo ..............................
649

656 667

SECCIÓN 2ª FACULTADES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA
Artículo 39. Deberes de colaboración e información .................... Artículo 40. Facultades de inspección .............................................. Artículo 41. Vigilancia del cumplimiento de las obligaciones, resoluciones y acuerdos ....................................................
675 681

704

SECCIÓN 3ª PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO
Artículo 42. Tratamiento de la información confidencial ............ Artículo 43. Deber de secreto ............................................................ Artículo 44. Archivo de las actuaciones ............................................ Artículo 45. Supletoriedad de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ................................................................................... Artículo 46. Prejudicialidad del proceso penal ...............................
711 729 733

741 744

SECCIÓN 4ª DE LOS RECURSOS
Artículo 47. Recurso administrativo contra las resoluciones y actos dictados por la Dirección de Investigación .........
750

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ÍNDICE

14

Artículo 48. Recursos contra las resoluciones y actos dictados por el Presidente y por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia ...................................................
CAPÍTULO II DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN MATERIA DE CONDUCTAS PROHIBIDAS

765

SECCIÓN 1ª DE LA INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO
Artículo 49. Iniciación del procedimiento .......................................
775

SECCIÓN 2ª DE LA RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
Artículo 50. Instrucción del expediente sancionador ................... Artículo 51. Procedimiento de resolución ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia .....................
780 786 789 795

Artículo 52. Terminación convencional ........................................... Artículo 53. Resoluciones del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia .........................................................

SECCIÓN 3ª DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Artículo 54. Adopción de medidas cautelares .................................
CAPÍTULO III DEL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS 800

SECCIÓN 1ª DE LA NOTIFICACIÓN
Artículo 55. Notificación de concentración económica ................ Artículo 56. Formulario abreviado de notificación ........................
807 823

SECCIÓN 2ª DE LA INSTRUCCIÓN Y RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO
Artículo 57. Instrucción y resolución en la primera fase .............. Artículo 58. Instrucción y resolución en la segunda fase ............. Artículo 59. Presentación de compromisos ..................................... Artículo 60. Intervención del Consejo de Ministros ......................
829 837 848 855

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ÍNDICE

TÍTULO V DEL RÉGIMEN SANCIONADOR Artículo 61. Sujetos infractores .......................................................... Artículo 62. Infracciones ..................................................................... Artículo 63. Sanciones ......................................................................... Artículo 64. Criterios para la determinación del importe de las sanciones .......................................................................... Artículo 65. Exención del pago de la multa .................................... Artículo 66. Reducción del importe de la multa ............................ Artículo 67. Multas coercitivas ........................................................... Artículo 68. Prescripción de las infracciones y de las sanciones .... Artículo 69. Publicidad de las sanciones .......................................... Artículo 70. Normativa aplicable y órganos competentes ............. Disposición adicional primera. De los Juzgados de lo Mercantil ........................................................... Disposición adicional segunda. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ..................................... Disposición adicional tercera. Comunicaciones de la Comisión Nacional de la Competencia ...... Disposición adicional cuarta. Definiciones ..............................................................................................
861 870 878

885 904 915 920 923 930 932

935

939

968

974

Disposición adicional quinta. Referencias a los órganos nacionales de competencia existentes en otras normas ....................................................................................... 1014 Disposición adicional sexta. Extinción del Tribunal de Defensa de la Competencia y traspaso de medios .................................................................................................. 1017

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ÍNDICE

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Disposición adicional séptima. Modificación de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 1998, 1741), Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ............ 1018 Disposición adicional octava. Referencias a la Comisión Nacional de la Competencia y a sus órganos de dirección .............................................................................. 1035 Disposición adicional novena. Asistencia jurídica a la Comisión Nacional de la Competencia ..... 1040 Disposición transitoria primera. Procedimientos iniciados formalmente ............................................... 1047 Disposición transitoria segunda. Constitución de la Comisión Nacional de la Competencia ............ 1054 Disposición derogatoria única. Derogación normativa ............................................................................ 1057 Disposición final primera. Títulos competenciales ........................................................................... 1059 Disposición final segunda. Habilitación normativa ........................................................................... 1068 Disposición final tercera. Entrada en vigor ...................................................................................... 1070

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PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN

Esta segunda edición del Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia ve la luz editorial una vez transcurridos más de dos años desde la entrada en vigor de la Ley 15/2007 y del cierre de la primera edición de la obra. Esta circunstancia permite asegurar que la presente edición enriquece de forma destacada lo ofrecido por su antecesora, y ello en particular por dos razones: por un lado, la consolidación de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) como autoridad independiente ha traído consigo un cuerpo de Resoluciones ya copioso, que ha permitido a los autores del Comentario examinar específicamente la primera doctrina de la CNC sobre la interpretación y aplicación de la nueva Ley (además de la doctrina del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia en relación con la Ley de 1989); por otro lado, la aprobación del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia ha completado y perfilado la ordenación legal de esta materia, incidiendo decisivamente en muchos aspectos relevantes de la Ley (tales como las conductas de menor importancia, el programa de clemencia y sanciones en caso de cárteles, el procedimiento de tramitación de las concentraciones económicas, entre otras) que ahora son igualmente objeto de análisis en los preceptos a los que se refieren. Al margen de lo anterior, esta segunda edición ha incorporado las enseñanzas y valoraciones que aportan y requieren la actividad desplegada por la CNC desde la entrada en vigor de la Ley, que ha sido intensa y ha cubierto no pocos frentes: se han realizado frecuentes inspecciones en empresas, se han publicado numerosos y variados Informes en ejercicio de la función de promoción de la competencia, se ha utilizado de forma habitual el programa de clemencia, se ha aprobado una Comunicación específica sobre multas, se ha hecho uso de los mecanismos flexibles en los expedientes administrativos, como son la terminación convencional en procedimientos sancionadores o la aprobación de operaciones de concentración con compromisos en primera fase, etcétera. Por último, esta segunda edición tiene también muy en cuenta la creciente experiencia de los Juzgados de lo Mercantil, competentes para aplicar los artículos 1 y 2 de la Ley, así como la más reciente doctrina sentada por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia

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PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN

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Nacional y del Tribunal Supremo en su función revisora de las Resoluciones dictadas por la CNC y el antiguo TDC. En Madrid, a 31 de enero de 2010 Los Co-Directores de la Segunda Edición JOSÉ MASSAGUER JOSÉ MANUEL SALA JAIME FOLGUERA ALFONSO GUTIÉRREZ

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PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

El 4 de julio de 2007 veía la luz en el Boletín Oficial del Estado la nueva Ley de Defensa de la Competencia, referenciada como Ley 15/ 2007, de 3 de julio. Su entrada en vigor el pasado 1 de septiembre ha supuesto la culminación de un proceso iniciado a finales del siglo pasado que tenía como objetivo el fortalecimiento de la independencia del sistema institucional de la defensa de la competencia en España, regido por la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia desde hacemás de tres lustros. En estos momentos en los que el Derecho español de la competencia inicia una nueva andadura me complace prologar una obra como la presente, que aporta un comentario exhaustivo sobre el nuevo texto legal, a través del análisis pormenorizado de cada uno de sus preceptos. Sus autores –todos ellos profesores universitarios, magistrados, abogados, funcionarios de la administración del Estado y Comunidades Autónomas, profesionales de gran prestigio en suma– unen a su profundo conocimiento sobre la materia una amplia experiencia profesional, que les permite ahondar en la explicación e interpretación de cada precepto de la nueva Ley, enriqueciendo el necesario análisis teórico con el adecuado complemento que aporta el ejercicio del Derecho. La nueva Ley 15/2007 es hoy punto de partida hacia el futuro pero también culmina, como se ha dicho, un proceso que dio comienzo hacia la mitad de la década de los noventa del siglo pasado. La Ley de 1989, nacida para adaptar el sistema español defensa de la competencia a la Constitución de 1978 y al derecho comunitario, fue sufriendo paulatinamente diversas reformas parciales, no todas ellas acertadas. La más importante de estas reformas fue la contenida en la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, pero, con esta salvedad, las restantes reformas tuvieron lugar como consecuencia de la aprobación de diferentes Decretos-Leyes, o bien con ocasión de la aprobación de las Leyes de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social1, con la consecuente ausencia de debate, incluido el parlamentario. A través de estas reformas parciales se fueron introduciendo en el ordenamiento diversos elementos, como la regulación de los acuerdos de minimis, el carácter obligatorio de la notificación de determinadas
1. Destacan las reformas introducidas por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, la Ley 9/2001, de 4 de junio, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y la Ley 62/2003, de 30 de diciembre.

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PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

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operaciones de concentración empresarial, o la reducción de los plazos para la tramitación de los diferentes expedientes. Sin embargo, a pesar de estas modificaciones, diversas causas hacían aconsejable que la normativa española de defensa de la competencia fuera de nuevo reformada. Entre ellas merece citarse, en primer lugar, la aprobación del Reglamento (CE) 1/2003, que introdujo importantes modificaciones en el Derecho comunitario de la competencia como consecuencia del ambicioso proceso de reforma impulsado y ejecutado sucesivamente por los Comisarios Van Miert y Monti. El nuevo Reglamento (CE) 1/2003 contenía modificaciones sustanciales en los procedimientos, como la desaparición del sistema de autorizaciones y su sustitución por otro de exención legal, o la potenciación de la aplicación judicial del derecho de la competencia. El paralelismo de la Ley 16/1989 con el modelo comunitario anterior hacía aconsejable su reforma. En segundo lugar, durante la tramitación de la Ley 52/1999 el Tribunal Constitucional abrió el camino para la creación autoridades autonómicas de defensa de la competencia al declarar la inconstitucionalidad parcial de la Ley 16/1989 en su Sentencia de 19 de noviembre de 1999. En dicha sentencia nuestra Corte Constitucional consideró que la competencia ejecutiva para perseguir las conductas contrarias a la libre competencia cuyos efectos no sobrepasaran el territorio de una Comunidad Autónoma correspondía a dicha Comunidad Autónoma. En aplicación de esta doctrina, se aprobó la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia. Naturalmente, la Ley de 1989 no había contemplado su posible aplicación por la administración autonómica. Como consecuencia, la norma precisaba de algunas adaptaciones, aunque fueran mínimas, que reflejaran esa nueva realidad en la que autoridades de ámbito autonómico aplicando la normativa de competencia, junto a las autoridades de la Administración General del Estado. Pero con ser estos dos importantes, el argumento fundamental que motivó la elaboración de un nuevo texto completo de la Ley de Defensa de la Competencia ha de encontrarse en el hecho de que el cambio institucional resultaba inaplazable. Todos los demás cambios, necesarios para adaptarse a las nuevas normas, posiblemente podrían haberse resuelto con una reforma parcial, aun cuando el análisis de las anteriores reformas no permitiera valorar positivamente el sistema de ir modificando la Ley de forma parcial e incompleta. Resulta, por el contrario, evidente que la configuración de una nueva arquitectura institucional para la defensa de la competencia en España, con la creación de un nuevo organismo y la desaparición de las estructuras administrativas existentes, no podía acometerse con un nuevo retoque parcial de la normativa, sino que resultaba necesario elaborar un nuevo texto legal.

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PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

El debate acerca de la nueva estructura institucional se inició en los primeros años de la década de los noventa del pasado siglo, es decir, desde los momentos inmediatamente posteriores a la aprobación de la Ley 16/1989. Ésta había respetado el esquema institucional de la Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de las Prácticas Restrictivas de la Competencia, con los lógicos cambios a los que obligaron la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial. En dicho esquema coexistía una doble autoridad, formada por el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia, dependiente este último del Ministerio correspondiente (en el momento de aprobación de la Ley 15/2007, el de Economía y Hacienda), mientras que el Tribunal se configuraba como una autoridad administrativa independiente. Fue desde el propio Tribunal desde donde se alzaron las primeras voces favorables al reforzamiento de una mayor independencia mediante la creación de una autoridad única que agrupase las competencias repartidas entre el Servicio y el Tribunal, y que careciese de toda dependencia respecto del Gobierno. Al principio, tales propuestas tuvieron escasa acogida en el Ministerio, celoso, posiblemente, de mantener sus competencias en la materia, pero pronto ciertos organismos internacionales –la OCDE, la Comisión Europea– deslizaron sus primeras críticas más o menos veladas sobre la deficiente independencia de las autoridades españolas de la competencia. En pleno debate cobre la cuestión, el Ministerio de Economía nombró en 1997 una Comisión de expertos para la reforma de la legislación de competencia, que redactó un informe –Bases de la Reforma del Sistema de Defensa de la Competencia Español– entre cuyas conclusiones se incluía la propuesta de crear una única autoridad independiente. Dicho informe fue, en cierta medida, la base sobre la que se elaboró el Proyecto de Ley que acabó siendo la Ley 52/1999: alguna de las propuestas del informe se incorporaron al mencionado texto legal, pero entre ellas no se encontraba ninguna relativa al esquema institucional, que siguió anclado en el anterior de doble autoridad. Aunque durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley no prosperaron las iniciativas favorables al modelo de autoridad única2, el debate continuó en diversos foros especializados con un apoyo mayori
2. Se trata de la enmienda de totalidad con texto alternativo del Grupo Parlamentario Socialista que proponía la integración del Servicio en el Tribunal. Debe resaltarse que el texto de la ley propuesta por vía de enmienda contenía algunos de los elementos que han resultado más novedosos en la Ley 15/2007, tales como la desaparición del procedimiento de autorización singular, la legitimación activa de la autoridad de competencia para impugnar actos administrativos y normas inferiores a Ley que contengan restricciones a la competencia, o el sistema de aprobación de los expedientes de control de concentraciones por la autoridad de competencia con una competencia residual del Gobierno para separarse del criterio de la autoridad de competencia por motivos de interés público.

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PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

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tario a la creación de una autoridad única que reuniera a Servicio y Tribunal. La idea de unificar las dos autoridades fue ganando adeptos. Buena prueba de ello es que los dos principales partidos políticos de ámbito nacional –PSOE y PP– incluyeron la propuesta de creación de una autoridad única en los programas electorales con los que concurrieron a las elecciones de 2004. Junto a estos tres grandes argumentos –adaptación a la normativa comunitaria, participación de las Comunidades Autónomas en la ejecución de la ley, y nuevo esquema institucional más independiente– la reforma legal permitía abrir el debate sobre su mantenimiento, modificación o supresión de determinados aspectos de la Ley 16/1989 que levantaban cierta polémica: por poner sólo algunos ejemplos, el abuso de dependencia económica, las conductas conscientemente paralelas, o la consideración como conducta anticompetitiva de ciertos actos desleales. Por otro lado, la reforma de 1999 había cercenado las posibilidades de realizar informes o actividades de promoción de la competencia (advocacy, en inglés) por parte del Tribunal, muy amplias en la redacción inicial de la Ley 16/1989, mientras que la contestación de las actuaciones de las Administraciones Públicas con efecto negativo sobre la competencia –uno de los campos en los que las autoridades españolas de la competencia habían mostrado una mayor actividad– precisaba de mayor profundización. También resultaba insatisfactoria la regulación relativa a las ayudas públicas, que impedía un auténtico control de las mismas por parte de las autoridades de competencia españolas. Todo este conjunto de circunstancias descartaba acometer una nueva reforma parcial de la Ley 16/1989, y aconsejaba optar por elaborar una nueva norma. Con buen criterio en enero de 2005, antes de la elaboración del Proyecto de Ley, el Ministerio de Economía, decidió continuar el debate ya iniciado sobre el alcance de la reforma y publicó el Libro Blanco para la Reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia. Dicho Libro Blanco exponía ordenadamente las distintas cuestiones objeto de debate –el esquema institucional, la lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia, el control de concentraciones, las ayudas públicas y la proyección social de la defensa de la competencia–, realizando diversas propuestas, a veces con varias alternativas, sobre cada una de ellas. Los dos meses de consulta pública abiertos a todos aquellos interesados en el debate, constituyeron un rotundo éxito, recibiéndose comentarios de instituciones, organizaciones y despachos profesionales especializados en la materia. Al mismo tiempo la celebración de distintos seminarios y jornadas permitió una amplia discusión de todas las alternativas. Tras el debate abierto por el Libro Blanco, se procedió a la elaboración del Anteproyecto de Ley, aprobado por el Consejo de Ministros el

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PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

25 de agosto de 2006. La tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley se caracterizó por el apoyo generalizado de la práctica totalidad de los parlamentarios que se tradujo en un amplio consenso tanto para la introducción de enmiendas que mejoraron el texto como en la aprobación final de la Ley. Aun cuando el objetivo fundamental de la nueva Ley residía en la modificación del sistema institucional, la reforma se extendió a otros muchos extremos, algunos de ellos muy novedosos, que merecen atenta consideración. Sin duda cualquiera de estas novedades precisa de un análisis profundo y pormenorizado, que el lector puede encontrar en las páginas del presente «Comentario», a cargo de especialistas en la materia. Me permitiré, no obstante, apuntar brevemente los rasgos más destacados de algunas de las nuevas opciones normativas incluidas en la Ley 15/2007. La creación de una nueva autoridad es, como se ha dicho, el capítulo fundamental de la nueva Ley. El fortalecimiento de la independencia comportaba la desaparición del Servicio de Defensa de la Competencia o, por lo menos, de su dependencia respecto del Gobierno, y la creación de una autoridad única plenamente independiente. Ahora bien, a la hora de integrar a Servicio y Tribunal en una única autoridad cabían, al menos, dos modelos diferentes. El primero, de estructura vertical, implicaba que las funciones de instrucción que correspondían al Servicio pasaran a depender del órgano encargado de las funciones de resolución. El segundo implicaba configurar una estructura de carácter piramidal, con un presidente a la cabeza del que dependerían los órganos de instrucción y de resolución, manteniéndose estas funciones separadas. La Ley optó por el segundo modelo más adecuado –aunque no estrictamente necesario– para respetar la exigencia constitucional de separar la instrucción de la resolución en los expedientes sancionadores. Queda así configurada la nueva Comisión Nacional de la Competencia, con una estructura de carácter piramidal, en cuyo vértice se sitúa la Presidencia y debajo, separados, el Consejo –órgano encargado de la resolución–, y la Dirección de Investigación –órgano instructor de los expedientes–. El Presidente de la Comisión asume también la Presidencia del Consejo. En líneas generales, a la nueva Comisión se le otorgan, como antes al Tribunal, competencias en la lucha contra las conductas prohibidas y en el control de concentraciones empresariales, al tiempo que se amplían sus competencias en materia de ayudas públicas y de promoción de la competencia, así como sus competencias consultivas. Es de destacar la novedad que supone la legitimación activa del artículo 12.3 de la Ley, que establece que la Comisión «está legitimada para impugnar ante la jurisdicción competente actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo y disposiciones generales de rango inferior a

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la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado». En cuanto a las competencias consultivas y de promoción de la competencia, la Ley 15/2007 concede a la Comisión no sólo la capacidad de dictaminar sobre los proyectos y proposiciones de normas que afectan a la competencia, sino también unas amplísimas posibilidades para realizar informes y estudios, que pueden incluir propuestas de liberalización, desregulación y modificación normativa, y para realizar informes periódicos sobre la actuación del sector público o sobre el impacto de las ayudas públicas en la situación de competencia en los mercados. En materia de conductas prohibidas, al lado del mantenimiento, supresión o nueva regulación de figuras controvertidas en la Ley anterior (conductas conscientemente paralelas en el primer caso, abuso de dependencia económica en el segundo3 y conductas desleales y conductas de menor importancia que ven modificada su regulación) las principales novedades de la Ley son la desaparición del procedimiento de autorización singular y su sustitución por un sistema de autoevaluación, en consonancia con lo dispuesto en el Reglamento (CE) 1/2003, y la incorporación, por primera vez en la legislación española de competencia, de un programa de exención o reducción del importe de la multa para quienes, aun habiendo formado parte de un cártel, colaboren en la investigación que permita su detección y persecución. Es quizás el capítulo relativo a las concentraciones empresarial el que, junto con el institucional, contiene las innovaciones más significativas de la Ley. Dichas novedades tocan aspectos sustantivos y también, sobre todo, aspectos procesales. Entre los primeros puede decirse que se acentúa el paralelismo con la regulación comunitaria, como pone de manifiesto la regulación del concepto de concentración –que gira en torno a la existencia de un cambio estable en el control e incluye las empresas en participación con plenas funciones–, o la posibilidad de levantar la suspensión de la ejecución de la operación notificada en cualquier momento del procedimiento, o del tratamiento de los supuestos en los que una operación de concentración se lleva a efecto a través de una oferta pública de adquisición de acciones (OPA). Otra innovación importante se refiere a la posibilidad de presentar un formulario abreviado de notificación en cuatro supuestos que detalla la Ley. Sin embargo, en materia de concentraciones, las reformas más significativas y trascendentes son las de procedimiento. El nuevo procedimiento arbitrado por la Ley 15/2007 supone, en contraste con el anterior, la práctica desaparición del papel del Gobierno en los expedientes
3. El abuso de dependencia económica ha desaparecido como conducta directamente anticompetitiva, si bien podrá ser perseguida por la autoridad de la competencia como conducta desleal por la vía del artículo 3 de la nueva Ley.

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de control de concentraciones, que serán tramitados y aprobados, con una salvedad, por la Comisión. La reforma ha sido sustancial, en el sentido de haber pasado de ser un expediente esencialmente tramitado ante el Gobierno, que era el que decidía con anterioridad tanto en primera como en segunda fases, a ser otro en el que la decisión corresponde a la autoridad independiente, si bien, con inspiración en el modelo alemán, con una competencia residual por parte del Gobierno. Aun a riesgo de dejar en el tintero otras novedades importantes no quiero cerrar estas líneas sin citar algunos puntos de la nueva ley que merecen destacarse: la potenciación de aplicación judicial de las normas de la competencia, las mejoras en el procedimiento relativo a las conductas anticompetitivas, y el reforzamiento de las relaciones de la Comisión Nacional de la Competencia con las autoridades autonómicas del ramo y con los organismos nacionales supervisores de carácter sectorial. Como puede comprobarse la Ley 15/2007 aporta un amplio elenco de novedades que merecen el exhaustivo análisis que conforma la presente obra. Sus autores sabrán ahondar en los orígenes y razón de cada precepto que aquí únicamente han podido esbozarse. Sin duda puede afirmarse que la nueva Ley de Defensa de la Competencia supone la culminación de un proceso de reforma iniciado en los años noventa. El amplio respaldo cosechado por la Ley 15/2007, tanto entre la comunidad empresarial, académica y profesional como en su tramitación parlamentaria, da prueba de su acertado proceso de elaboración, en particular la elaboración del Libro Blanco y su sometimiento a consulta pública, pero también del acierto de quienes defendían, pocos años después de la aprobación de la Ley 16/1989, un cambio del sistema, especialmente de su esquema institucional. LUIS BERENGUER FUSTER Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia

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TÍTULO I DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA CAPÍTULO I DE LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS ARTÍCULO 1. Conductas colusorias(*). 1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos. 2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley. 3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que: a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas. b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y
(*) Por FERNANDO DÍEZ ESTELLA. Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Antonio de Nebrija de Madrid y por ANTONIO GUERRA FERNÁNDEZ, Abogado.

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c) No consientan a las empresas participes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados. 4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE. 5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia.

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN: ESTRUCTURA GENERAL DEL PRECEPTO.–2. EL PRINCIPIO GENERAL DE PROHIBICIÓN DE LAS CONDUCTAS COLUSORIAS.–2.1. Introducción.–2.2. Excepciones a la prohibición.–2.3. Elementos de la prohibición.–2.3.1. Tipos de conductas colusorias.–A) Acuerdos.–B) Decisiones o recomendaciones colectivas.–C) Prácticas concertadas.–D) Conductas conscientemente paralelas.–2.3.2. Los sujetos participantes.–2.3.3. La concordancia de voluntades.–2.3.4. La restricción de la competencia.–3. EL CATÁLOGO LEGAL DE SUPUESTOS PROHIBIDOS POR EL ARTÍCULO 1.1.–3.1. La fijación de precios y de otras condiciones comerciales: artículo 1.1.a) de la LDC.–3.2. La limitación de la producción o distribución: artículo 1.1.b) de la LDC.–3.3. El reparto de mercados: artículo 1.1.c) de la LDC.–3.4. La discriminación en precios: artículo 1.1.d) de la LDC.–3.5. Las prestaciones vinculadas: artículo 1.1.e) de la LDC.–3.6. Algunas categorías particulares de conductas.–3.6.1. Acuerdos de agencia.–3.6.2. Acuerdos de distribución.–3.6.3. Acuerdos con cláusulas de exclusividad.–3.6.4. Acuerdos de boicot.–3.6.5. Acuerdos de compra conjunta.–3.6.6. Acuerdos de intercambio de información (tratamiento particular de los registros de morosos).–4. EL PRINCIPIO DE NULIDAD DE LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS.–5. EL PRINCIPIO DE EXENCIÓN LEGAL INDIVIDUAL.–5.1. El artículo 1.3 de la LDC ante el nuevo régimen de exención legal.–5.2. Las condiciones para lograr la exención.–5.2.1. Mejora de la eficiencia.–5.2.2. Beneficio equitativo para los consumidores.–5.2.3. Carácter indispensable de las restricciones.–5.2.4. No eliminación total de la competencia.–6. LAS EXENCIONES POR CATEGORÍAS DE ACUERDOS.–6.1. Introducción: el nuevo artículo 1.4 de la LDC.–6.2. El RD 378/2003, en materia de exención por categorías.–7. LA POTESTAD DE EXENCIÓN DEL GOBIERNO.–8. VALORACIÓN FINAL.

BIBLIOGRAFÍA:
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1. INTRODUCCIÓN: ESTRUCTURA GENERAL DEL PRECEPTO
La prohibición de los acuerdos colusorios, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, está en el núcleo y origen de las legislaciones de defensa de la competencia. En palabras del profesor BORK, «la norma más antigua y –correctamente entendida– más valiosa de este derecho establece que es ilegal per se el que los competidores se pongan de acuerdo para limitar la competencia entre ellos»(1). Los cárteles, la tipología más clásica de conducta colusoria, han sido considerados tradicionalmente como la práctica restrictiva de la competencia que mayores daños ocasiona a los consumidores y que mayores dificultades encuentra para justificarse desde el punto de vista de sus beneficios para el bienestar general. No sorprende, pues, que el primer artículo de la LDC se dedique precisamente a la prohibición de lo que el precepto rubrica como «Conductas colusorias» entre las que se engloba una panoplia de conductas que se diferencian del resto de tipos prohibidos por la LDC por su carácter bilateral, es decir, exigen la concurrencia de voluntades de, al menos, dos operadores, no necesariamente competidores. En todo caso, no todas las conductas colusorias, como veremos más adelante, son cárteles. Se advierte aquí una primera diferencia con el texto anteriormente vigente, el de la LDC 1989, que rubricaba este mismo artículo 1 con el título de «Conductas prohibidas», quedando ahora este título para el Capítulo I de la LDC, que incluye no sólo las conductas colusorias, sino también las prácticas de abuso de posición dominante (artículo 2) y el falseamiento de la competencia por actos desleales (artículo 3). No está exento de críticas la calificación de «conducta colusoria» a toda la tipología de conductas recogidas en el artículo 1 de la LDC en la medida que el término «colusión», según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de la Lengua, hace referencia a un «pacto ilícito con daño a tercero». La LDC mantiene como conducta prohibida por su artículo 1, tal cual estaba en el texto de la LDC 1989, la prohibición de las conductas «conscientemente paralelas». Al margen de la cuestión terminológica, esto es, que no parece que pueda calificarse a una conducta conscientemente paralela como una conducta colusoria dada la inexistencia de pacto alguno entre las partes, ni expreso ni tácito, la posición doctrinal mayoritaria ha sido la de abogar por su supresión(2), no fal(1) BORK, R. H.: The Antitrust Paradox, A Policy at War with Itself, Ed. Free Press, New York, 1993, en pág. 263. (2) Vid., en este sentido, los comentarios y observaciones remitidos desde todo tipo de instancias profesionales y académicas publicados en la página web del Servicio de Defensa de la Competencia, tanto al texto del Libro Blanco (http://www.dgdc. meh.es/ContribucionesLibro Blanco.htm), como al del Anteproyecto de la LDC (http://www.dgdc.meh.es/Observaciones ALDC.htm).

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tando, en todo caso, algunas voces que se han inclinado por su mantenimiento(3). Pero la novedad más radical de este reformado artículo 1 de la LDC es un cambio que entronca directamente con el proceso de reforma del Derecho de Competencia de la UE, calificado como de «modernización», y que tuvo lugar con carácter previo al propio proceso reformador español. Entre las muchas transformaciones que introdujo el Reglamento (CE) núm. 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE(4) –el cuerpo legal más representativo de todo el proceso de modernización– está la de sustituir el régimen de autorización administrativa para los acuerdos prohibidos por el apartado primero de dicho artículo 81 pero que cumplían los requisitos de su apartado tercero, por un régimen de excepción legal. Conforme a este nuevo sistema, aquellos acuerdos que, estando en principio prohibidos, sin embargo, en base al cumplimiento de determinados requisitos relacionados con las características y efectos propios del tipo de conducta analizada (establecidos por el artículo 81.3 del Tratado CE, actual artículo 101.3 del TFUE), son legales conforme a la normativa de competencia de la UE, sin necesidad de ninguna declaración administrativa al respecto. La LDC se hace eco de este radical giro en el tratamiento de los acuerdos colusorios, y así el apartado 3 de su artículo 1 exime de la prohibición del apartado 1 a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, siempre que cumplan una serie de condiciones, que serán examinadas más adelante. Este nuevo apartado 3 del artículo 1 se completa con el nuevo apartado 4 en el que se establece la no aplicación de la prohibición del apartado 1 a aquellos acuerdos que estén amparados por un Reglamento de Exención por Categorías. De esta forma, la enrevesada normativa sobre las reglas de prohibición, autorización (singular o por categorías) e inaplicación, contenidas en el texto de la LDC 1989, en sus artículos 1 a 5, pasa a condensarse en el nuevo artículo 1 de la LDC bajo el sistema de exención legal de las conductas restrictivas de la competencia que cumplan los requisitos de su apartado tercero sustituyendo, de esta forma, el modelo anterior de autorización singular por el de autoevaluación a realizar por los operadores concernidos.
(3) Vid., por todos, NAVARRO SUAY, M. C.: «Las conductas conscientemente paralelas: revalorización del concepto», Gaceta de la UE y de la Competencia, núm. 232, julioagosto 2004, págs. 49 a 63. (4) DOCE L 1, de 4.1.03.

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La nueva estructura de la normativa relativa a acuerdos colusorios se conforma, pues, del siguiente modo: LDC 1989 artículo 2 artículo 3.1 artículo 1.3 artículo 4 artículo 5 LDC artículo 4 artículo 1.3 artículo 5 Desaparece artículo 1.4

1) 2) 3) 4) 5)

Conductas autorizadas por ley Supuestos de autorización/exención Conductas de menor importancia Autorizaciones singulares del TDC Exenciones por categorías

Junto a los Reglamentos comunitarios de exención por categorías, contemplados en el apartado 4 del artículo 1, el nuevo precepto contiene otra previsión legal –en su apartado 5– en la que se abre la posibilidad para que el Gobierno pueda establecer, mediante Real Decreto, la no aplicación de la prohibición contenida en el apartado 1 a una serie de categorías de conductas previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la CNC. Este precepto parece referirse a un supuesto distinto de los Reglamentos de exención por categorías, ahora contemplados en el apartado 4. Mientras éstos serían exenciones aplicadas a determinadas categorías de acuerdos basadas en criterios de defensa de la competencia (esto es, balance de los efectos restrictivos habituales de dichos acuerdos vs. los beneficios derivados de los mismos), el supuesto previsto en el apartado 5 parece estar refiriéndose a una situación en la que el Gobierno, atendiendo a lo que el apartado 2 del artículo 3 de la anterior LDC denominaba razones derivadas de la «situación económica general y el interés público», pudiera tomar la decisión de declarar exentos de la prohibición del apartado 1 de este artículo a determinadas categorías de acuerdos. Es decir, mientras la exención prevista por el apartado 4 se basaría en un análisis tradicional de competencia, la exención prevista por el apartado 5 podría obedecer a otras razones de interés general. En todo caso, hasta el momento de publicación de esta edición, el Gobierno no ha hecho uso de esta facultad por lo que la relevancia de este apartado parece bastante marginal. Por su parte, el artículo 1.3 de la LDC 1989, que regulaba las calificadas como «conductas de menor importancia», por vía de la llamada regla de minimis (no perseguibilidad administrativa de aquellos acuerdos que, atendiendo a su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia), se trasladó al nuevo artículo 5 (Conductas de menor importancia) de la LDC, extendiéndose su ámbito de aplicación no sólo a las conductas colusorias, sino también al abuso de posición de dominio (artículo 2) y al falseamiento de la competencia por actos desleales (artículo 3). Este aspecto concreto de la reforma merece una valoración muy

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positiva ya que, al contrario de lo previsto en una redacción inicial del Anteproyecto, dichas conductas de menor importancia dejan de ser conductas prohibidas y, por tanto, nulas de pleno derecho. El Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia ha venido a desarrollar esta figura, al menos, en lo que se refiere a las conductas previstas por el artículo 1 de la LDC, sin desviarse sustancialmente de lo establecido a nivel comunitario, dedicándole íntegramente el capítulo I de su Título I. Finalmente, debemos señalar que, pese a que no se contemplaba en el Anteproyecto, sí se incluye en la redacción final del artículo 1 de la LDC –como apartado 4– un párrafo que recuerda clara y nítidamente el nuevo marco legal de la prohibición de los acuerdos colusorios instaurado por el Reglamento (CE) núm. 1/2003. Si bien es cierto que técnicamente es innecesario, por la aplicabilidad directa de los Reglamentos comunitarios, pensamos que en un momento de cambios tan radicales y tan trascendentales en esta materia, como supone el paso de un sistema de autorización administrativa a un sistema de excepción legal, la ley ha de cumplir también una función pedagógica, y por tanto el apartado 4 tiene perfecto encaje y sentido en el conjunto del precepto al recordar que no estarán afectados por la prohibición del apartado primero, las conductas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos relativos a la aplicación del apartado 3 del actual artículo 101 del TFUE, incluso cuando dichas conductas no afecten al comercio entre Estados miembros de la Unión Europea. Una vez hecha esta somera caracterización del artículo 1 de la LDC en relación al artículo 1 de la LDC 1989, llevaremos a cabo un análisis más pormenorizado de su contenido, conforme al siguiente esquema: (i) en el apartado 2 de este Capítulo se examinará la cláusula general de prohibición, contenida en el primer párrafo del apartado 1, (ii) para seguidamente, en el apartado 3, analizar las prohibiciones particulares, el catálogo de conductas listado de la a) a la e) en dicho apartado 1; (iii) por su parte, en el apartado 4 se examinará el principio de nulidad, previsto en el apartado 2 del artículo 1 de la LDC; (iv) a continuación, en el apartado 5 se examinará el principio de exención, contenido en el apartado 3 del artículo 1; (v) en el apartado 6 se estudiará la remisión a la normativa reglamentaria sobre exención por categorías contenida en el apartado 4 del artículo 1; (vi) la previsión normativa del apartado 5 se examina en el apartado 7, y (vii) en el apartado 8 se ofrece una valoración final del precepto.

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2. EL PRINCIPIO GENERAL DE PROHIBICIÓN DE LAS CONDUCTAS COLUSORIAS
2.1. Introducción

La expresión «conductas colusorias» comprende todas aquellas conductas o prácticas empresariales mediante las cuales los agentes económicos independientes entre sí coordinan su actividad en el mercado, sustituyendo por tanto la libre y personal autonomía empresarial en la adopción de sus decisiones por alguna forma –más o menos explícita, más o menos global– de concertación. La doctrina es unánime a la hora de destacar el carácter potencialmente nocivo para la competencia que tienen este tipo de prácticas: «las concertaciones entre empresas con un objeto o un efecto lesivo para la competencia constituyen un grave atentado contra ésta, toda vez que por esta vía las empresas sustituyen la actuación autónoma en el mercado tratando de obtener el éxito económico en base a la bondad de sus prestaciones, por una actuación coordinada en la que los incentivos para la captación de clientes se ven reducidos, en perjuicio de éstos y de la eficiencia del sistema en general»(5). La prohibición tiene un marcado carácter preventivo, toda vez que no se precisa acreditar que la práctica ha ocasionado un daño efectivo a la competencia, sino que basta con que tenga la aptitud(6) para provocar esa distorsión o falseamiento de la competencia, distorsión que es la que habitualmente activa los resortes de la legislación de defensa de la competencia. Sin embargo, en este punto es interesante traer a colación las recientes Sentencias de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2009 (asuntos BBK y Caja Vital) en las que se anula parcialmente la Resolución del TDC de 18 de octubre de 2007 (Expte. 617/06, Cajas Vascas y Navarra). En estas Sentencias la Audiencia Nacional parece considerar que hay una serie de conductas imputadas a las partes (por ejemplo, reparto de mercados y fijación de precios) que serían anticompetitivas por su objeto por lo que no sería necesario demostrar sus efectos, mientras que otras de las conductas imputadas lo serían por sus efectos (por ejemplo, coordinación de comportamientos frente a terceros) y, por tanto, a menos que la autoridad de defensa de la competencia sea capaz de constatar la existencia de efectos anticompetitivos derivados de la conducta, no podrá declarar la existencia de infracción. Dado que, en
(5) GALÁN CORONA, E.: «Capítulo 4. Prohibición de prácticas colusorias (I): Visión general», en BENEYTO PÉREZ, J. M. (Dir.) y MAÍLLO GONZÁLEZ, J. (Coord.): Tratado de Derecho de la Competencia, Bosch 2005, pág. 174. (6) Vid., para el alcance de esta apreciación de la «aptitud», entre otras muchas, la RTDC de 16.9.03, Tanatorios Huesca, Exp. 550/02, FD 2º, en la que se afirma «aunque la conducta concreta que hay que resolver no haya tenido efectos reales sobre la competencia, pero resultara apta para vulnerarla estaría incursa en la prohibición del artículo 1 LDC».

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el caso de autos, el TDC no demostró la existencia de efectos restrictivos derivados, entre otras, de la coordinación de comportamientos frente a terceros, las Sentencias consideran que no cabe calificar dicha conducta como infracción y reducen proporcionalmente la multa impuesta por el TDC. Por otro lado, es preciso señalar otro aspecto preliminar importante como es que el concepto de acuerdo –cualquiera que sea la forma que éste revista– tiene un marcado carácter objetivo, es decir, independiente de la intención o motivación con la que se adopta(7). La ausencia de intencionalidad será tenida en cuenta a los efectos de graduación de la sanción, pero no es un eximente del ilícito anticompetitivo(8). Como señala la Resolución Procuradores de Ponteareas(9) respecto al concepto de acuerdo en el Derecho de Defensa de la Competencia: «se trata de un concepto objetivo de acuerdo, pues éste resultará prohibido cualquiera que haya sido la motivación que guió la actuación de las partes, si por su contenido y/o contexto económico se muestra apto para restringir la competencia». Otro aspecto preliminar también importante de destacar es la clásica distinción entre acuerdos horizontales y acuerdos verticales. Un acuerdo vertical es, en esencia, «aquel en el cual se pactan unas determinadas condiciones entre los distintos eslabones de la cadena de distribución de un bien o servicio, y por el que se establece un sistema de comercialización alternativo a la venta directa del bien en el establecimiento del proveedor, o a la creación de una red de distribución propia»(10). Tanto la normativa de la UE como la nacional distinguen, con carácter general, cuatro tipos básicos de acuerdos verticales: distribución exclusiva, compra exclusiva, distribución selectiva y acuerdos de franquicia. En todos ellos, y a diferencia de los acuerdos horizontales, los efectos procompetitivos del acuerdo son, en muchas ocasiones, superiores en términos de eficiencia a las restricciones derivadas del mismo, y de ahí que su evaluación exija un análisis caso por caso(11) que evite prohibir acuerdos que benefician al interés general.
(7) RTDC de 18.7.00, Arquitectos Madrid 3, Exp. 467/99, FD 3º: «mediante el empleo de las palabras produzcan o puedan producir, la Ley hace referencia a nexos de carácter objetivo que puedan establecerse, con independencia de la voluntad de los sujetos, entre la acción y sus consecuencias». (8) RTDC de 27.7.06, Cines Campoo, Exp. 594/05, FD 4º: «la falta de intencionalidad podrá ser considerada como un atenuante en el momento de aplicar el artículo 10 de la LDC para el cálculo de la sanción que en su caso se determine, pero en ningún caso puede, esa falta de intención, ser considerada como prueba de inexistencia de infracción». Vid. también RCNC de 10.11.09, Asociación Menorquina de Alquiler de Coches sin Conductor, Exp. S/0094/08. (9) RTDC de 18.10.06, Exp. 603/05, FD 1º. (10) N. CALVIÑO SANTAMARÍA: «Acuerdos y prácticas restrictivas en el Derecho Comunitario y español de la Competencia: Acuerdos Verticales», en Curso de Derecho de la Competencia Europeo y Español, Vol. I, Dykinson 1999, en pág. 55. (11) Siempre y cuando se excedan los umbrales de cuota de mercado del Reglamento 2790/1999, sobre Acuerdos Verticales. Volveremos sobre esta cuestión en un apartado posterior. En el momento de elaboración de este capítulo no había entrado

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Otras prácticas de carácter vertical encuentran más difícil justificación y, por tanto, como regla general están prohibidas (aunque sigue siendo posible hacer un análisis caso por caso a la luz del apartado 3 del artículo 1 de la LDC). Se trata, por ejemplo, de la imposición de precios de venta fijos o mínimos o de la prohibición de las ventas pasivas. Como veremos en un apartado posterior –por la relevancia no sólo de la práctica restrictiva como tal, sino de los sujetos participantes, y en qué medida se pueden considerar sujetos o no a la interdicción del artículo 1 de la LDC– este análisis caso por caso al que acabamos de hacer referencia encuentra no pocas dificultades prácticas en el ámbito de las relaciones verticales, debido a la multiplicidad y complejidad jurídica de los acuerdos de distribución, y las cláusulas contractuales por las que se articulan, como ha puesto de manifiesto la Sentencia(12) del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en un asunto que enfrentaba a la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio con la Compañía Española de Petróleos, SA (CEPSA). En una línea similar cabe citar también la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de junio de 2009 en la que se desestima el recurso presentado contra la Resolución del TDC de 17 de julio de 2006 tras analizar en profundidad la complejidad de las relaciones verticales entre un propietario de estaciones de servicio y el proveedor del carburante. Cabe, naturalmente, la celebración de acuerdos entre operadores situados en diferentes estadios de la cadena de valor que no se ajusten a la tipología anteriormente mencionada y que son relevantes desde el punto de vista de las normas de defensa de la competencia. Ese fue el caso, en el ámbito de los patrones tarifarios empleados por los taxis (conocidos como «taxímetros») del acuerdo(13) –contrario al artículo 1.1 de la LDC– entre un fabricante y uno de sus distribuidores, de negar las ventas directas de determinados productos del fabricante a otro de sus distribuidores y obligarle a adquirirlos a través de su competidor con el objeto de imponerle la prestación suplementaria de satisfacer una parte de los gastos originados por las gestiones administrativas realizadas por éste. Por otra parte, dentro de la categoría de acuerdos horizontales, la doctrina ha definido los cárteles como «acuerdos entre empresas competidoras dirigidos a limitar o eliminar la competencia entre ellas, al objeto de aumentar
todavía en vigor el nuevo Reglamento de restricciones verticales. (12) STJCE de 14.12.06, as. C-217/05 (Rec. 2006, p. I-11987), que tiene por objeto una consulta prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por el Tribunal Supremo español, en el procedimiento entre Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio y CEPSA, por denuncia de aquélla en un asunto relativo a prácticas restrictivas de la competencia que se imputan a ésta, derivadas de los contratos celebrados entre la petrolera y determinadas empresas titulares de estaciones de servicio. (13) RTDC de 21.11.06, Transporte Taxi, Exp 604/05.

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TÍT. I.–DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA

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los precios y los beneficios de las empresas partícipes, sin que se produzca ninguna ventaja compensatoria objetiva»(14). Por su parte, por primera vez la LDC ofrece una definición de la figura más clásica de acuerdos horizontales, aunque como ya hemos indicado, ni mucho menos la única, al señalar (Disposición Adicional Cuarta, 2, de la LDC) que «a efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones». Como es natural, esta definición no agota las conductas incursas en la prohibición del artículo 1 LDC. Más bien parece ser una definición orientada a identificar qué tipos de prácticas pueden acogerse a los programas de reducción y exención de multas previstos por los artículos 65 y 66 de la LDC. A sensu contrario, todas aquellas conductas prohibidas por el artículo 1.1 que no quepan en la definición de cártel (por ejemplo, meros intercambios de información, recomendaciones colectivas, acuerdos entre competidores para la fijación de condiciones comerciales distintas a los precios, cuotas de producción o reparto de mercados y, por supuesto, todas las conductas de naturaleza vertical) prevista por la Disposición Adicional Cuarta, 2, quedarían fuera del alcance de los programas de reducción y exención de multas. Por último, en consonancia con la diferente valoración económica de los potenciales efectos restrictivos de los acuerdos verticales y horizontales, la LDC considera –a los efectos del régimen sancionador– el desarrollo de conductas colusorias por empresas que no sean competidoras entre sí como infracciones graves [artículo 62.3 a)] mientras que las cometidas por empresas que son competidoras entre sí son consideradas como infracciones muy graves [artículo 62.4 a) de la LDC]. No entramos en detalle puesto que el régimen sancionador es objeto de estudio en otro capítulo de esta obra.
2.2. Excepciones a la prohibición

Como ha quedado dicho en la introducción, existe una prohibición general de los acuerdos restrictivos entre empresas, recogida en el artículo 101 del TFUE para el ordenamiento de la UE, y en el artículo 1 de la LDC en nuestra normativa interna. Este tipo de acuerdos son ilegales (porque se entienden contrarios al orden público económico) y nulos en virtud del artículo 1.2 de la LDC (en el sentido civil previsto por el artículo 6.3 del Código Civil); y, por tanto, no producirán efectos.
(14) VELASCO SAN PEDRO, L. A.: Diccionario de Derecho de la Competencia, Iustel, 2006, en pág. 191.

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