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Unidad 4 Derecho Informático Penal

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Universidad Iberoamericana UNIBE

Informática Jurídica

- Unidad 4: Derecho Informático Penal

y Romina Figoli Matrícula : 10 - 0264

Profesor: Julio Perier

14/06/2010 Santo Domingo, R.D.

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Unidad 4 : Derecho informático penal

1. Inicio del derecho informático y su razonamiento en RD.

El delito informático, crimen cibernético o electrónico, se refiere a actividades ilícitas realizadas por medio de computadoras o del Internet y que tienen como objetivo la destrucción y el daño de computadoras, medios electrónicos y redes de Internet. Ante la situación de la llegada a nuestro país de las primeras noticias del desarrollo de los delitos informáticos en el exterior, a inicio de los años ochenta, es que surge una nueva realidad del uso de computadoras como un medio nuevo y fresco para cometer ciertos crímenes y delitos ya establecidos en nuestra normativa penal. Con el desarrollo de la programación y del Internet, los delitos informáticos se han vuelto frecuentes y sofisticados. Existe una gama de actividades delictivas que se realizan por medios informáticos: ingreso ilegal a sistemas, intercepción ilegal de redes, interferencias, daños en la información (borrado, deterioro, alteración o supresión de data), mal uso de artefactos, chantajes, fraude electrónico, ataques a sistemas, robo de bancos, ataques realizados por hackers,

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violación de los derechos de autor, pornografía infantil, pedofilia, violación de información confidencial y muchos otros. Evidentemente, se planteaba la necesidad frenar estas situaciones mediante la elaboración y promulgación de una nueva Ley que incriminara y penalizara directamente este fenómeno, debido a que en nuestro derecho penal no estaba tipificado como tal el delito informático. En República Dominicana se dieron los primeros pasos para legislar en esta materia en el año 1988 con el anteproyecto de ley del Lic. Manuel Ramón Vázquez Perrotta ³ PROPUESTA DE LEGISLACIÓN PENAL EN MATERIA DE DELITOS ELECTRONICOS ³ , para esa fecha todavía el World Wide Web (www) no existía; el mismo no sería creado sino hasta el año siguiente de 1989 en Suiza por el Laboratorio Europeo para Física de Partículas (CERN). Posteriormente, en el año de 1996 , el Lic. Vázquez Perrotta publica el primer libro que se conoce sobre el tema en República Dominicana con el título de: ³Crímenes y Delitos de Computadora y Alta Tecnología en República Dominicana´, en el cual incluye una versión, nuevamente revisada de este Anteproyecto de Ley.

Sin la existencia de una Ley contra los crímenes y delitos de informáticos, como tampoco el Código Penal había sido modificado al respecto, el Juez adecuaba la criminalidad informática dentro de las figuras tradicionales como hurto, estafa, extorsión y demás, para efectos de sancionar.

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En el año 2005, el Presidente del Instituto Dominicano de Telecomunicaciones INDOTEL crea una comisión para trabajar en la elaboración de una propuesta legislativa sobre Crímenes y Delitos de Alta Tecnología. Dicha comisión la integraron representantes de instituciones públicas, privadas y de la sociedad civil, como son la Procuraduría General de la República, el DNI, las empresas de telecomunicaciones All América Cable and Radio, Inc, Centennial Dominicana, Orange Dominicana, Tricom, Verizon Dominicana, la Fundación Institucionalidad y Justicia, entre otras. Igualmente, trabajaron en este proyecto distinguidos profesionales del área, entre éstos la ex diputada Angela Jáquez, licenciado Jaime Angeles, licenciado Manuel Ramón Vásquez Perrota y la firma de abogados Pellerano y Herrera.

En marzo de 2007 el Senado de la República aprueba dicha propuesta convirtiéndola en la Ley 53-07 del 23 de abril de 2007 contra Crímenes y Delitos de Alta Tecnología.

Esta ley en el Art. 1 especifica :

Artículo 1.- La presente ley tiene por objeto la protección integral de los sistemas que utilicen tecnologías de información y comunicación y su contenido, así como la prevención y sanción de los delitos cometidos contra estos o cualquiera de sus componentes o los cometidos mediante el uso de dichas tecnologías en perjuicio de personas física o morales, en los términos previstos en

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esta ley. La integridad de los sistemas de información y sus componentes, la información o los datos, que se almacenan o transmiten a través de éstos, las transacciones y acuerdos comerciales o de cualquiera otra índole que se llevan a cabo por su medio y la confidencialidad de éstos, son todos bienes jurídicos protegidos.

Dicha Ley contempla drásticas sanciones contra la pornografía infantil, la interceptación e intervención de señales o datos, la estafa, la difamación, la injuria, el robo, la trata de personas y violaciones contra la propiedad intelectual, cuando estos sean cometidos a través de sistemas electrónicos, informáticos, telemáticos y de telecomunicaciones.

La ley tipifica actos ilícitos vigentes en la legislación dominicana, cuando sean cometidos a través de sistemas electrónicos, informáticos y de telecomunicaciones. Entre esos delitos se citan además, el tráfico de humanos, la venta de drogas y de sustancias controladas, entre otros.

Diversidad de delitos: La diversidad de los hechos delictivos de alta tecnología incluidos en la Ley son los denominados delitos electrónicos, informáticos, cibernéticos, telemáticos y de telecomunicaciones.

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En el TITULO II, Capítulos I, II III, IV y V de dicha Ley, se describen todos los ³Delitos y las Penas que los sancionan´ (Articulos 5 al 28).

Entre los principales delitos sancionados por la Ley podemos citar las siguientes: Crímenes y Delitos contra la Confidencialidad, Integridad y

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Disponibilidad de Datos y Sistemas de Información: como son la obtención por cualquier medio ilícito de códigos de acceso, así como la clonación de dispositivos que permitan acceder a sistema informáticos, el sabotaje de sistemas y el daño o alteración de datos. Delitos de Contenido: como son la pornografía infantil, el robo

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de identidad, el chantaje y la obtención ilícita de fondos. Delitos de Propiedad Intelectual y Afines: se establece la

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vinculación a las sanciones previstas por la ley No. 20-00 sobre Propiedad Industrial, del 8 de mayo del año 2000; y la ley No. 65-00 sobre Derecho de Autor, del 21 de agosto del año 2000; Delitos contra las Telecomunicaciones: como son el robo de

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línea, el desvío de tráfico, la intervención de centrales privadas y las llamadas de retorno de tipo fraudulento. Crímenes, Delitos contra la Nación y Actos de Terrorismo:

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tales como el sabotaje, el espionaje o el suministro de informaciones y atentados y actos terroristas.

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Para la regulación de esta Ley se tomaron en consideración principios constitucionales y legales, la situación nacional e internacional, y las disposiciones legales vigentes en la República Dominicana, tales como el nuevo Código Penal y Código Procesal Penal. Entidades encargadas del cumplimiento de la Ley 53-07. El artículo 30 de la Ley sobre crímenes y delitos de Alta Tecnología establece la creación y composición de la Comisión Internacional contra Crímenes y Delitos de Alta Tecnología (CICDAT), la cual estará compuesta por un representante de: a) la Procuraduría General de la República; b) la Secretaria de Estado de las Fuerzas Armadas; c) la Secretaria de Estado de Interior y Policía; d) la Policía Nacional; e) la Dirección Nacional de Control de Drogas (DNCD); f) el Departamento Nacional de Investigaciones (DNI); g) el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL); h) la Superintendencia de Bancos de la República Dominicana. i) El Consejo Nacional para la Niñez y la Adolescencia (CONANI); y, j) El Instituto Tecnológico de las Américas (ITLA)

A través del artículo 36 de la ley 53-07, se crea el Departamento de Investigación de Crímenes y Delitos de Alta tecnología (DICAT); como entidad subordinada a la Dirección central de Investigaciones Criminales de la Policía Nacional.

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El Artículo 60 establece la Responsabilidad Civil y Penal de las personas morales así como las sanciones o penas que van desde multas, prohibición de ejercer actividades profesionales, clausura de establecimientos, hasta penas privativas de la libertad.

2. Antecedentes del principio de la legalidad de los Delitos y las penas

El Principio de la legalidad de los Delitos y las Penas tiene origen en el siglo XVIII, y parte como una reacción contra la: arbitrariedad, el abuso del poder y la inseguridad jurídica. El principio de legalidad tal como fue establecido en las declaraciones de los derechos humanos y en los primeros códigos penales, es una conquista de orden político, fruto del proceso que culmina con la conformación de los estados modernos. Su formulación en latín Nullum Delictum, Nulla Paena sine lege Praevia (no hay delito ni pena sin ley previa), no data de muy antiguo, y en todo caso, su origen no está en el derecho romano. La significación y los límites del principio de legalidad son mejor comprendidos si se tiene en cuenta la manera cómo surge y evoluciona.

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En la época de las monarquías el sistema judicial era absoluto, todo estaba en manos del Rey, quien delegaba su poder a uno de sus funcionarios y en los señores Feudales, su sistema se caracterizó por una marcada irregularidad en el sistema jurisdiccional, por el desorden y la multiplicidad de leyes y por una gran arbitrariedad debido a por los innumerables privilegios para castigar que gozaban los señores feudales y en particular, por el derecho del rey o por sus representantes para castigar sin observar procedimiento alguno. El soberano directo o indirectamente decidía y ordenaba ejecutar los castigos, el absolutismo imperaba. En esta época la legislación penal se había constituido bajo la influencia de una concepción que identificaba crimen con pecado, y que no distinguía muy bien las leyes penales de las reglas morales y como consecuencia de ello los crímenes de lesa majestad divina eran los más graves. Concluyendo podemos afirmar que el ejercicio del poder punitivo del rey estaba plagado de total arbitrariedad.

Frente a éste poder absoluto y arbitrario del Rey surge a mediados del siglo XVIII un fuerte movimiento social inspirado y fomentado por filósofos , políticos, juristas y magistrados, cuyo objetivo era controlar de modo más estricto y constante la conducta ilegal de las personas y de limitar el poder punitivo del Estado; con esta finalidad se considero indispensable dar a las disposiciones legales cierto grado de precisión, mediante la descripción de los delitos y la fijación de las penas. Se trato pues de una actitud política conducente a poner en marcha una nueva manera de ejercer el poder de castigar.

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La teoría del contrato social constituye el fundamento ideológico de este nuevo movimiento en la cual el ciudadano acepta todas las leyes de la sociedad, aun aquellas por las cuales se le puede sancionar. Quien viola el pacto se convierte en enemigo de la sociedad y participa, al mismo tiempo en el castigo que se le impone, el más pequeño delito lo ataca en su totalidad y, toda las sociedad, comprendido el infractor está presente en la más pequeña sanción. El castigo Penal es concebido aquí como una función general de todos los miembros de la sociedad.

De este grupo surge Cesare Bonesana, mejor conocido como Marqués de Beccaria con su trascendental obra ³De los Delitos y las Penas´ .

Según Beccaria se debe respetar el Principio de Legalidad. En el capitulo Consecuencias de su libro dice que ³tan sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos´. Es el legislador, representante de la sociedad unida por el contrato social, el único que debe establecer los delitos y las penas. Beccaria combatió el excesivo arbitrio judicial, la crueldad de las penas, la desigualdad de los ciudadanos ante la ley penal, el tormento, las confiscaciones, etc. Planteó también la Garantía Penal de respeto al Principio de Legalidad de Las Penas que es un axioma jurídico en virtud del cual no se puede sancionar, si la pena no ha sido previamente establecido a su perpetración por una ley escrita y cierta.

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Conforme al principio de legalidad, sólo la ley crea delitos, y sólo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente. Por eso es que decimos que µno hay delito sin ley¶. Mientras la ley no prohíba un hecho, el hombre tiene libertad para realizarlo. Para poder aplicar pena por un hecho, no basta que la ley lo declare delito, sino que es necesario que dicha ley sea previa, anterior al hecho. Con esto se está declarando la irretroactividad de la ley penal; o sea, que ella no puede aplicarse a hechos pasados, sino que debe aplicarse a hechos futuros. Dicho principio se encuentra consagrado legalmente en nuestra legislación por : Artículo 4 del Código Penal Dominicano cuando dice taxativamente: ³Las contravenciones, los delitos y los crímenes que se cometan no podrán penarse, sino en virtud de una disposición de ley promulgada con anterioridad a su comisión´. Art. 7 del Código Procesal Penal ³Nadie puede ser sometido a proceso penal sin la existencia de ley previa al hecho imputado. Este proceso rige además en todo lo concerniente a la ejecución de la pena o medida de seguridad ordenada por los tribunales.´ Estos preceptos se encuentran reforzados por el principio constitucional de la ³Irretroactividad de la Ley en el Tiempo´, Artículo 110 de nuestra Nueva Carta Magna que dice textualmente: ³La ley solo dispone para el porvenir. No tiene efecto retroactivo, sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo condena ³

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Artículo 5 del Código Civil ³Se prohíbe a los jueces fallar por vía de disposición general y reglamentaria las causas sujetas a su decisión.´. Esta disposición tiene dos efectos, primero el de mantener la separación entre el Poder Legislativo y el Judicial, evitando la injerencia del segundo sobre el primero y en segundo lugar establece el carácter relativo de los fallos judiciales haciéndolos oponibles única y exclusivamente a las partes en conflicto.

3. Teoría de los hermanos mellizos

Esta teoría ha sido propugnada por su autor, el Lic. Manuel Ramón Vázquez Perrotta, destacado jurista dominicano, pionero en los estudios del Derecho Informático, autor de obras como ³Crímenes y Delitos de computadora y Alta Tecnología en la era de los convergentes´ y "Derecho de los convergentes, elementos de frontera en el derecho informático y civil", por la que ha sido reconocido en Estados Unidos con el Primer Premio al Libro Más Destacado por la Interamerican Bar Association (IABA) o Federación Interamericana de Abogados (FIA). Según Vàzquez Perrota, en la era de la Informática, nuestra sociedad no podrá enfrentar con eficiencia la nueva realidad de crímenes y delitos cada vez más inteligentes y dinámicos, ágiles y de alta mutabilidad, con las actuales herramientas de defensa (las leyes ± ³lato sensu´).

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La realidad de nuestro Derecho Penal es que se encuentra estático, no evoluciona a la misma velocidad como los compudelincuentes que siempre están diseñando nuevos modos de delitos, desafiando a toda la legislación penal que no se encuentre adaptada a los tiempos modernos. Es necesaria la actualización sistemática de las legislaciones para poder enfrentar el carácter altamente creativo, dinámico y evolutivo de los crímenes y delitos de computadora y alta tecnología. Es por ello que la casi la totalidad de los crímenes y delitos de computadora y alta tecnología, quedan fuera de la posibilidad de incriminación y subsiguiente penalización en las jurisdicciones que, estando desactualizadas, aplican el principio de interpretación estricta de la ley penal en el plano histórico, comparando el hecho perseguido con cada letra de la ley, de lo cual resulta que de no haber una total identidad entre el hecho imputado y la plantilla u horma de ley, el hecho, por más oprobioso y dañino que sea, no podrá ser castigado. Se impone que el sistema penal evolucione, reconozca y adopte ³La Teoría de los Mellizos´ , es decir, aquellos tipos criminales intencionalmente nocivos para la víctima en su integridad física, moral y material que resultan ser ³hermanos´ en los ³Resultados´ aún no sean idénticos en su estructura operativa; son los que consiguen el mismo fin por diferentes vías. Como los hermanos mellizos que aún siendo hermanos de gestación concurrente, presentan diferencias estéticas que pueden ser mayores o menores según el caso, pero siempre serán y se les tratará como lo que realmente son ³hermanos´.

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Muchos delitos informáticos aún no están reconocidos por la ley, pero resultan ser ³hermanos mellizos´ de otros delitos tradicionales que sí son legalmente reconocidos debido a que , aunque utilicen diferentes métodos para su comisión, en los resultados son iguales, se hermanan. La propuesta del Lic. Vàzquez Perrota radica en que no importa el país de que se trate, en los casos ocurrentes, la Teoría de Hermanos Mellizos debe ser reconocida para que todo comportamiento antisocial intencional, que cause un daño a la víctima y no esté literalmente descrito en la ley, pueda ser incriminado y penalizado por la disposición legal que rige a su hermano mellizo que sí lo está. Para que esta propuesta no resulte abusiva como nueva regla de Derecho por parte de los tribunales de justicia, los que podrían adherir medalaganariamente cualquier actuación de un ciudadano a un tipo penal preexistente; es oportuno recordar los elementos de seguridad que son los componentes de la ³Teoría de los Hermanos Mellizos´: A) Se debe tratar de un comportamiento antisocial; B) Dicho comportamiento debe ser intencional; C) Debe haberle causado un daño a la víctima o haberlo intentado; D) Dicho comportamiento debe ser relacionado con un tipo delictual legalmente establecido (su hermano mellizo) por su semejanza y E) Debe ser penalizado de acuerdo con las previsiones establecidas en el tipo delictual con el cual ha sido relacionado y que está legalmente establecido (su hermano mellizo).

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4. La Paradoja

El principio de la legalidad de las penas y delitos especifica que sólo la ley crea delitos, y sólo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley lo declare delito expresamente. La Teoría de los Mellizos habla de que el delito que no está expresamente tipificado debe ser penalizado de acuerdo a la disposición legal que rige para su hermano mellizo. Existe una paradoja entre estos dos enunciados ya que parece que se contradicen pero según el Lic. Vàzquez Perrotta, ambos pueden coexistir bajo un nuevo esquema en el que el primero se matiza y le da cabida al segundo, que ambos no son excluyentes, sino complementarios y conllevan un paso de avance para el Derecho, porque si bien es cierto que de ninguna manera renunciamos al logro histórico del Principio de Legalidad en los fallos de nuestros tribunales, éste será entendido de ahora en adelante desde otra óptica cuando planteamos que en todos los casos ocurrentes, de no existir una ley que describa textualmente el fenómeno antisocial que queremos perseguir, resultará mandatorio relacionar el referido comportamiento con su ³hermano mellizo´ que sí lo está, aquel delito que esta descrito perfectamente por la ley y que le sirve de base al juez para enmarcar en su texto los comportamientos antisociales que quedarían impunes por un tecnicismo que no tiene razón de ser en los casos de parentesco criminal más evidentes; una vez hecho esto, le estamos dando la posibilidad a los tribunales de

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justicia a defender más eficientemente a la sociedad a la cual se deben, incriminando y castigando a todos los hermanos mellizos de los tipos criminales que sí están descritos en la ley. Si el sistema jurídico admite por Disposición legal la ³Teoría de los Hermanos Mellizos´ no significa que el Principio de la legalidad de los delitos desaparece, se mantiene inalterado y la interpretación de la ley penal por parte del Juez se eleva a una nueva dimensión quien deberá estar más pendiente a los resultados del evento que se le presenta como delictuoso que al ³modus operandi´ que intervino en el suceso, sin que por ello deje de evaluar como norte de la persecución penal, la intención delictiva del autor de los hechos. Los delitos seguirán siendo determinados por el Poder Legislativo bajo la emisión de leyes adjetivas, tal como establece el Principio de la Legalidad de los delitos y las penas, pero estas serán redactadas de ahora en adelante con un nuevo enfoque haciendo énfasis en el resultado de la actividad criminal y olvidando la antigua práctica de redacción legal que le da importancia a los métodos criminales utilizados para que así podamos incluir a todos los hermanos mellizos delictuales que resulten incriminados y por tanto puedan ser penalizados.

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Referencias:

Congreso Nacional. (2007). Ley No. 53-07, del 23 de abril de 2007, contra Crímenes y Delitos de Alta Tecnología. Recuperado el 11 de junio de 2010, de http://www.suprema.gov.do/pdf/leyes/2007/Ley_53-07.pdf

Medina, P. (27 de agosto de 2009). El Delito Informártico: Realidad Procesall en la República Dominicana. Recuperado el 11 de junio de 2010, de Punto Legal: http://informelegal.blogspot.com/2009/08/el-delito-informatico-realidadprocesal.html

Read, P., & Bencosme, A. (s.f.). Delitos Informáticos. Recuperado el 11 de junio de 2010, de Coladic República Dominicana: http://www.coladicrd.org/cms/wpcontent/uploads/2008/07/los_delitos_informaticos_peter_read.pdf

Vázquez Perrota, M. (2008). Crímenes y Delitos de computadora y alta tecnología en la era de los convergentes. Santo Domingo: Comisionado de Apoyo a las Reforma y Modernización de la Justicia.

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