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Medios de Prueba en Sociedad de Hecho

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Medios de prueba en la sociedad de hecho.

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La prueba de Ia existencia de la sociedad de hecho

ha motivado a los autores para desarroUar el. tema dentro de la Ieqislacion. actual con ei cotejo de abundante jurisprudencia compilada que complementa este trabajo.

MARCELO L. PERCIAVALLE MARIA A. ELOIS

LOS MEDIOS DE PRUEBA DE LA SOCIEDAD DEHECHO

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I - ASPECTOS BASICOS

Uno de los inconvenientes mas notorios que presenta la sociedad de heche, de acuerdo con su estructura, es probar su existencia.

La ley de sociedades, en su articulo 25, dice muy sucintamente que la existencia de la sociedad puede acreditarse por

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cualquier medio de prueba. De alii radica la importancia de determinar su forma, modo y procedencia.

Como premisa, para entender este aspecto tan intrincado del derecho, debemos comenzar con el articulo 209 del C6- digo de Comercio, que dice:

"La prueba de testigos, fuera de los ca- 50S expresamente dec!arados en este Codi-

go, 5610 es admisible en los contratos cuyo valor no exceda de 200 pesos fuertes.

"Tratandose de asuntos de mayor cuantia, la prueba testimonial 5610 sera admitida existiendo principio de prueba por escrito.

"Se considera principio de prueba por escrito cualquier documento publico 0 privado que emane del adversario, de su autor 0 de parte interesada en la contestaci6n 0 que tend ria interes si viviera."

EI aspecto medular de los medios de prueba admisibles consiste en saber si es o no aplicable 10 expuesto por el articulo 209 del C6digo de Comercio, a tenor de si la admisi6n de la prueba testimonial esta condicionada a que exista un principio de prueba por escrito, 0 si, por el contrario, ese medio de prueba puede ser producido sin sujeci6n a ninguna otra evidencia documental.

Para lIegar a una aproximaci6n al tema debemos transcribir los articulos 296 y 297 del C6digo de Comercio, derogados por la ley 19550 (80: 25/4/72) que decian:

Artfculo 296 del C6digo de Comercio

EI articulo 296 del C6digo de Comercio expresaba: "Ninguna acci6n entre los socios, 0 de estos contra terceros, que funde su intenci6n en la existencia de la sociedad, sera admitida en juicio, si no se acompafia el instrumento probatorio de la existencia de la sociedad y de su registro. La sociedad que no se haga constar por escrito, y cuyo instrumento probatorio no se haya registrado, sera nula para 10 futuro, en el sentido de que cualquiera de los socios podra separarse cuando Ie parezca; pero producira sus efectos, respecto de 10 pasado, en cuanto a que los socios se deberan dar respectivamente cuenta, sequn

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las reglas de derecho comun, de las operaciones que hayan hecho, y de las ganancias 0 perdidas que hayan resultado. Tratandose de establecer sus derechos respecto del pasado, pueden los socios entre si recurrir a la prueba testimonial, y a todos los demas medios de prueba admitidos en materia comercial".

Artfculo 297 del C6digo de Comercio

EI articulo 297 del C6digo de Comercio expresaba: "Son admisibles, independientemente de la presentaci6n del contrato de sociedad, las acciones que los terceros puedan intentar contra la sociedad en general, 0 contra cualquiera de los 50- cios en particular. Los terceros que no hubiesen cumplido por su parte, deberan devolver la prestaci6n que hubieren recibido. La existencia de la sociedad, cuando por parte de los socios no se presenta escritura, puede probarse por todos los medios de prueba admitidos en el comercio".

En virtud de estas normas, el derogado regimen imponia una precision, distingUiendo sequn el interesado en probar la existencia de la sociedad fuera un socio 0 un tercero. En el primer caso, la doctrina interpretaba que la prueba de testigos era admisible con la limitaci6n del articulo 209 del C6digo de Comercio, es decir, siempre que existiera principio de prueba por escrito.

Pero este criterio no era unanime, ya que existian opiniones contrarias a la vigencia del articulo 209 del C6digo de Comercio.

Tallo expuesto, la ley 19550 derog6 los articulos 296 y 297 del C6digo de Comercio y los sustituy6 por el actual articulo 25 de la ley de sociedades, que dice:

"La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba."

1 Casal, Daniel H.: "Prueba de la sociedad de hecho por un tercero" - LL - T. 1992 - paq. 55

2 CNCom. - Sala A - 10/9/74 - ED - T. 58 - pag. 271; CNCom. - Sala A - 28/8/74 - ED - T. 63 -

pag.405

3 CApel. CC de Mercedes - Sal a II - 6/8/81 - RED - T. 15 - paq. 937 - NQ 30 4 CNCiv. - Sal a G - 14/5/81 - ED - T. 94 - paq. 562

5 C3a. Crim. y Correc. de Santiago del Estero - 4/7170; CNCiv. - Sal a E - 5/7/78 - LL - T. 1978-0 - pag. 703

6 CIa. CC y Minera de San Juan - 17/2/84 - LL - T. 1984-C - paq, 171

7 TSJ Cba. - Sala Civ. y Com. - 21/5/85 - Repertorio LL - T. 1986-JZ - pag. 2053 - NQ 9

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Ahora bien, si vamos a la exposicion de motives, esta nos dice que esos medios de prueba se aplicaban "con sujecion al derecho com un " .

Como podra intuir ellector, esta frase fue suficiente como sefiala H. Daniel Casall , para re~ontar al nuevo regimen la controvertida cuestion sobre los casos en que se aplicaba la limitacion del articulo 209 del Codigo de Comercio como limite a la admisibilidad de todos los medios de prueba dispuesta por el articulo 25 de la ley de sociedades comerciales.

Siguiendo al autor citado, sequn las resoluciones judiciales, es posible esbozar las siguientes pautas:

a) Como principio, la prueba entre los soeios de la existeneia de una soeiedad de hecho requiere principio de prueba por escrito por aplicacion del articulo 209 del Codiqo de Comercio, no bastando las declaraciones testimoniales-. Aunque este criterio es dominante, no es pacifico , pues existen resoluciones que excluyen el articulo 209 del Codiqo de Comercio cuando se trata de probar la existencia de una sociedad de hecho-', En este sentido, debe tenerse presente que si bien la ley trata en un mismo capitulo a las sociedades irregulares 0 de hecho, las segundas se diferencian de las primeras en que pueden carecer de instrumento escrito alguno. Por este motivo, se ha precisado que a fin de demostrar la sociedad de hecho

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es admisible cualquier medio de prueba, ya que no se trata de probar la exist en cia de un contrato social sino de una comunidad de bienes e intereses.v

b) Por los actos ya realizados, es viable demostrar la comunidad de intereses como un simple hecho, y pedir su liquidacion, restitucion de aportes, reparto de las ganancias obtenidas, etc., entre los socios y sin Iimitacion de ninguna especie-', pues 10 que se trata de probar es el hecho de la sociedad.v

c) No rige respecto de terceros la exclusion de la prueba testimonial para el caso en que no exista principio de prueba por escrito (art. 209, CCo.}.7

Hechas estas consideraciones y a efectos de que el lector tenga una idea acabada de cuales medios son idoneos para probar una sociedad de hecho, hemos instrumentado este trabajo, sobre la base de la abundante jurisprudencia compilada, que pasamos a exponer.

Esta jurisprudencia a fin de un mayor entendimiento es agrupada en titulos, a saber: Generalidades, Escrita, Testimonial y Presunciones.

dio de prueba, aunque teniendo presente que esa prueba debe ser suficientemente convincente e idonea."8

"Resulta impertinente establecer prematuramente criterios doqmaticos sobre la interpretacion de la prueba y constituye un grave error epistemoloqico preestablecer que la misma debe ser apreciada de un modo que genericamente podemos 11amar 'restrictive'.

"Ninguna disposicion legal sustenta que la prueba debe ser interpretada en forma restrictiva por el juez de comercio, en litigio en torno de la existencia de un presunto contrato consensual de sociedad 11evado hasta su ejecucion.

"La ausencia de norma legal sobre la restrictez en la apreciacion de la prueba no es suplible por la mencion de un antecedente jurisdiccional, en tanto ninqun tribunal de la Nacion esta autorizado para enunciar reglas generales cuyo establecimiento compete al legislador, del mismo modo que es ajeno a la incumbencia del legislador dirimir un conflicto individual de derecho.

"EI juzgador nunca debe asumir ni exponer dogmas, sino que debe analizar la prueba y explicar que 10 convencen tales diligencias. Solo luego, cuando la diftcultad fuera insuperable, cabra al juzgador dirimir la causa en situacion de duda mediante principios relativos a la carga probatoria.

"Los 11amados criterios amplios 0 restrictivos para la apreciacion de la prueba

11- GENERALIDADES

"La existencia de la sociedad de hecho puede acreditarse por cualquier me-

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son excusantes retoricas de tal cometido 0 peticiones de principio que oscurecen la trascendente labor de oir los testigos, leer los documentos y extraer una conclusion discursivamente expuesta sobre 10 acontecido, tal cual 10 hagan suponer sucedidos tales elementos. La realizacion de esa labor de reconstruccion historica excluye el establecimiento aprioristico de criterio alguno, porque cualquiera fuere tal modulo de interpretacion, resultaria indebidamente antepuesto a 10 interpretado y distorsionaria la pureza del analisis del inteprete."?

"La sociedad de hecho, si bien se ha- 11a regida por un criterio de amplitud respecto de los medios de acreditacion (art. 25, L. 19550), encuentra limitacion en 10 que atafie al rigor en la valoracion de los hechos y circunstancias probatorios. Por e11o, la prueba del contrato debe ser no solo convincente e idonea, sino inequivoca y concluyente y, en caso de ser negada la sociedad, la carga probatoria de su existencia recae incuestionablemente en el actor." 1 0

"La circunstancia de que la sociedad de hecho pueda ser acreditada por todos los medios de prueba no implica que, en concreto, cualquier prueba sea idonea para dar por probada esa situacion, ya que en cada caso se impone analizar las probanzas aportadas a fin de apreeiar si de su conjunto surge un serio poder de conviccion que auto rice a admitir la existencia de la sociedad de hecho que se alega."l1

8 "Oliva de Rimoldi, Norma c/Napolitano, Antonio" - CNCom. - Sala B - 16/9/86 - ERREPAR - OSE - T. 1- paq, 504

9 "Barbone, Beatriz c/Zylberman, Eduardo" - CNCom. - Sala 0 - 16/3/95

. 10 "Russo Lacerna, J. c/Caputo, Luis" - CNCom. - Sal a C - 1/12/92 - ERREPAR - Sociedades Comerciales - T. II - paq. 013.018.001 y 55.

11 "Nasso, J. c/Hernandez, J." - CNCom. - Sala B - 5/7/82 - ERREPAR - Sociedades ComercialesT. II - pag. 013.018.001

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"Si bien la ley 19550 no dice cuales son las caracteristicas que tipifican la existencia de una sociedad de hecho, como 10 hacia el articulo 298 del C6digo de Comercio, es indudable que los ejemplos que aquel con tenia pueden tener validez en el presente y sin perjuicio de dejar sentado que aquellas enunciaciones no cubren la amplia gama de matices que en determinado momenta se deben tener en cuenta para sostener la presencia, en el caso concreto, de una sociedad de hecho; conviene tener aquellas pautas orientadoras partiendo de la base de que se presume, como dice el C6digo de Comercio, derogado, que existe 0 ha existido sociedad, siempre que alguien ejercita actos propios de sociedad y que regularmente no hay costumbre de practicar sin que la sociedad exista, como resulta de la 'negociaci6n promiscua y comun'; y la 'enajenaci6n, adquisici6n 0 pago hecho en comun', 'si uno de los asociados se declara socio y los otros no 10 contradicen en modo publico'; 'si dos 0 mas personas proponen un administrador 0 gerente comun', 'el uso del pronombre nosotros 0 nuestro en la correspondencia'; 'libros, cuentas u otros papeles cornerciales'; 'el hecho de recibir o responder cartas dirigidas a nombre 0 firma social'; 'el uso del nombre con aditamento: compafiia', etc." 12

"En este caso, se impone analizar las aportaciones probatorias pertinentes, a fin de evaluar si de su conjunto surge un serio poder de convicci6n que auto rice a admitir su existencia, que se encuentra

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controvertida por el accionado, quien sostuvo que el unico vinculo habido entre las partes surgi6 de un prestamo de dinero por la sum a de $a 800.

"La apertura de la cuenta corriente bancaria abierta a nombre de "Ricolo", Eduardo Gerinardo Galvan-Ricardo Hugo Scasserra, a su orden conjunta, con fecha 9/6/81, aun cuando fuera cerrada con fecha 25/6/81 a solicitud del demandado y el recibo de alquiler del local donde actuaria la fabrica de sandwiches, emitido con fecha 5/6/81 y suscripto por el accionado en su condici6n de propietario del mismo, constituyen a mi juicio elementos aptos para tener por configurada la existencia del ente societario." 13

"La prueba de la sociedad de hecho, si bien se halla reg ida por un criterio de amplitud respecto de los medios de acreditaci6n (art. 25, L. 19550), encuentra Iimitaci6n en 10 que atarie al rigor en la valoraci6n de los hechos y circunstancias comprobatorias. Por eso se ha dicho que la prueba del contrato debe ser no s610 convincente 0 idonea, sino inequivoca y concluyente. A 10 que cuadra ariadir que, negada la sociedad, la carga probatoria de su existencia recae incuestionablemente en el actor (art. 377, CPCC)."14

"Aun siendo correcto que el articulo 25 de la ley de sociedades comerciales brinda amplias posibilidades probatorias, no puede perderse de vista que la circunstancia de que la existencia de la sociedad de hecho pueda ser acreditada por cual-

quier medio de prueba, no implica que, en concreto, cualquier prueba sea id6nea para dar por probada est a situacion, ya que en cad a caso se impone analizar las probanzas aportadas a fin de apreciar si de su conjunto surge un serio poder de convicci6n que auto rice a admitir la existencia de la sociedad de hecho que se alegao Que la existencia de la sociedad pueda ser demostrada por cualquier medio de prueba no implica amplitud en el criterio de apreciaci6n de la misma. Lo expuesto encuentra fundamento racional en las gravosas consecuencias que pueden derivar de su reconocimiento respecto de una relaci6n determinada. Si no se prob6 que haya habido aportes para formar el fondo comun, ni exteriorizaci6n de un ente, no cabe tener por justificada la existencia de la sociedad de heche." 15

"Si se trata de probar la existencia de una sociedad de hecho, debe acreditarse la existencia del contrato con todos los caracteres de la sociedad, sin que sea suficiente a tales fines la demostraci6n de un estado de comunidad de bienes 0 intcreses no societarios." 16

"La prueba ace rca de la existencia de una sociedad de hecho es materia que excede el limitado ambito de conocimiento del juicio ejecutivo, salvo que medie reconocimiento 0 confesi6n del firmante del documento de haber integrado una sociedad de hecho con terceras personas.

"Es inadmisible afirmar que la sociedad demandada es una sociedad en for-

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maci6n, en la cual el firmante resulta el unico responsable e integrante de la misma, pues ello significa estar en presencia de una sociedad de un solo socio, la cual no es una sociedad 0 es una no sociedad si se prefiere, salvo excepcionalmente y por el tiempo necesario para la recomposici6n de la pluralidad de socios. Por ello, tal manifestaci6n no implica reconocer integrar sociedad alguna, en el sentido teenico y preciso y con el alcance de responsabilizar a un socia por los actos de otro socio que no existe."17

"Si bien a los fines de examinar la veracidad de una sociedad de hecho es teenicamente viable recurrir a amplios medios probatorios, 10 cierto es que ello no supone igual amplitud en el criterio de apreciaci6n de esos elementos, que debe ser estricto. Es imperativo someter el plexo probatorio a un analisis rigurosamente critico en orden a comprobar si de su conjunto resulta un serio poder convictivo de la existencia misma de la comunidad irregular. " 18

"Existe sociedad y no relaci6n de dependencia con la misma por parte de uno de sus integrantes, cuando todos ellos estab an en un plano de igualdad para los retiros de la misma, asi como el hecho de no haber reclamado el actor ni planteado durante la existencia de la sociedad, su situaci6n de socio empleado ni haber solicitado los beneficios de ello, como son las vacaciones, sueldo anual complementario, etc., para, recien disuelta la sociedad, promover su demanda laboral, maxima

12 "Salak, Norma c/Pordetti, Enzo" - CNCom. - Sala B - 12/8/85 - ERREPAR - Sociedades Comerciales - T. II - paq, 013.018.001

13 "Galvan, Eduardo c/Ricardo H. Scassera" - CNCom. - Sala A - 25/2/87 - ERREPAR - Sociedades Comerciales - T. II - paq. 013.018.001

14 "Zappacosta, Horacio c/Brivolo, Gerardo" - CNCom. - Sala C - 29/9/87 - ERREPAR - Sociedades Comerciales - T. II - pag. 013.018.001

15 "Ponti, Hugo O. c/Lopez, Leandro" - CNCom. - Sala B - 30/4/90 - ERREPAR - Sociedades Comerciales - T. II - paq. 013.018.001

16 "Luna, Justo c/Ledesma, Roberto" - CNCom. - Sal a E - 23/3/93 - ERREPAR - Sociedades Comerciales - T. II - paq, 013.018.001

17 "Arario, Alicia c/Juguetes San Andres" - CNCom. - Sala D - 20/3/98 18 "Mazzea, Luis c/Mazzea, Antonio" - CNCom. - Sala C - 19/12/96

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cuando el actor actu6 en representaci6n de la sociedad en otro juicio donde fue demandado tambicn a titulo personal." 19

"Si bien la calidad de sujeto de derecho, que la ley 19550 Ie otorga a las sociedades irregulares 0 de hecho no es plena y reconoce limitaciones, la sanci6n de dicha ley dej6 atras la discusi6n ace rca del reconocimiento de la personalidad juridica de las sociedades irregulares 0 de hecho originada de la interpretaci6n del articulo 296 del C6digo de Comercio. El caracter de sociedades de hecho les priva de ciertos beneficios que tienen las sociedades regulares, pero ella no incide como factor negativo decisivo al reconocimiento de la personalidad juridica. "20

"Las sociedades irregulares carecen de tipicidad, por 10 cual no es posible su transformaci6n en sociedad comercial, aunque se les reconozca una personalidad juridica precaria y limit ada , es decir, que no se adecuan al concepto normativo de transformaci6n que ineludiblemente supone la existencia de un tipo societario que luego muta en otro mantenicndose la personalidad.

"Si la sociedad de hecho, materializ6 el procedimiento previsto en la norma del articulo 22 de la ley 19550, esto es de regularizaci6n, al adoptar uno de los tipos previstos en esa ley, otorqandose el pertinente instrumento e in scribi en dose el mis-

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mo en el Registro Publico de Comercio, esta legitimada para reclamar el pago de una obligaci6n de la que era titular con anterioridad." 21

"La existencia de una sociedad de hecho puede acreditarse por todos los medios de prueba. Sin embargo, no cualquier prueba es id6nea para dar por probada esa situaci6n, pues deben analizarse en cada caso los elementos aportados a fin de apreciar si de su conjunto surge un serio poder de convicci6n que autorice a admitir la existencia del ente que se alega."22

minos, ya que estamos en presencia de una locaci6n de duefios 0 cond6minos."24

"Sostuvo el a quo, invocando jurispruden cia de esta Sala, que la existencia de esta clase de sociedades, si bien puede acreditarse por cualquier medio de prueba, cuando el valor excede de la sum a indicada en el articulo 209 del C6digo de Comercio la admisibilidad de la prueba testimonial y de presunciones se condiciona a la existencia de un principio de prueba por escrito.

"La propia ley (arts. 209, CCo. y 1192, CC) establece que debe entenderse por principio de prueba por escrito, habiendo la jurisprudencia y doctrina aclarado el concepto, estableciendose que el mismo 'cmana' del adversario en el caso de ser una obra moral y juridica (Llambias y Alterini: 'C6digo Civil Anotado' - T. III - paq. 122 y ss.}."25

"Si quien invoca la existencia de una sociedad de hecho no ha traido al juicio documentos probatorios de la compra de mercaderias, que dijo haber realizado como aporte para iniciar la actividad, y tampoco existe principio de prueba por escrito, en base a la cual se permita inferir la alegada existencia de la sociedad, no puede ella tenerse por probada. "26

III - ESCRITA

"Debe tenerse por probada la existencia de una sociedad de hecho entre el actor y el demandado, ambos hermanos, cuando las declaraciones juradas de caracter impositivo fueron presentadas por los socios conjuntamente, y el contribuyente fue la sociedad de hecho, y edemas cuando el demandado, que ha neg ado la existencia de la sociedad, usaba en la documentaci6n comercial su apellido con el aditamento 'hermanos'. "23

"Es inconsistente la prueba de una sociedad de hecho que se basa en un contrato de locaci6n por el cual los propietarios cedieron el uso y goce a otros condo-

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"Si bien la pruebas tendientes a demostrar la existencia de una sociedad de hecho deben ser examinadas con un criterio amplio, sobre todo cuando esta en juego el interes de los terceros que hubieren contratado con ella, no es posible tener por acreditada tal sociedad por el solo hecho de la menci6n de una designaci6n de fantasia que la insinua, contenida en documentaci6n emitida por el propio interesado en demostrar su existencia."27

"Debe considerarse que entre las partes se constituy6 una sociedad irregular, cuyo objeto era la explotaci6n de un balneario, cuando del convenio celebrado entre las partes surge que el actor contrato con el demandado la Iinalizacion de las obras del referido balneario y su equipamiento, estableciendo como precio el 50% de 10 obtenido en la explotaci6n, so-

.. portando ambas partes en igual proporci6n las perdidas que hubiere." 28

"Aunque existen opiniones doctrinarias contrapuestas sobre la posibilidad de adquisici6n de bienes registrables por parte de las sociedades de hecho, cualquiera sea la posici6n que se adopte al respecto, 10 cierto es que entre los socios puede probarse que el bien registrable, cuya pertenencia se discute, forma parte del patrimonio social. "29

19 "Revol, Oscar c/Amoblamientos Comerciales y otro" - CTrab. de Cordoba - Sala Segunda - 12/8/98 - ERREPAR - DSE - T. VI - paq. 741

20 "Altamirano, Maria G. c/Vazquez Hnos. SRL" - CCiv., Com. y Trab. de Bell Ville - 27/12/95 - LLC - 1996 - paq. 642

21 "Carrizo y Cia. c/Catalan, Juan" - CS Tucuman - Sal a Civ. y Penal - 22/9/95 - LL - T. 1996-Fpag.656

22 "Turdou, Candido G. c/Masciotta, Edgardo" - CNCom. - Sala E - 12/6/97 - LL - diario del 21/7/98

23 "Zangari, Jose A. c/Zangari, Domingo" - CNCom. - Sala D - 9/10/87 - ERREPAR - DSE - T. 1- pag.511

24 "Gallotti c/Rossi, A." - CNCiv. - Sala D - 25/10/67 - ERREPAR - Sociedades Comerciales - T. II - pag. 013.020.001

25 "Fisque, Arturo c/Aiello, R." - CNCom. - Sala A - 16/2/84 - ERREPAR - Sociedades ComercialesT. II - paq. 013.020.001

26 "Luna, Justo P. c/Ledesma, R." - CNCom. - Sal a E - 23/3/93 - ERREPAR - Sociedades Comerciales - T. II - paq. 013.020.001

27 "Martin Lalor SA c/Oscar H. Monje y Asoc." - CNCom. - Sala C - 2/4/94 - ERREPAR - Sociedades Comerciales - T. II - pag. 013.020.001

28 "Pacheco de Vietti, Maria c/Travecchia, c." - CNCom. - Sala E - 20/5/96 - ERREPAR - Socicdades Comerciales - T. II - paq, 013.020.001

29 "Salgado Lenine c/Cendon, G." - CNCom. - Sala E - 9/10/95 - ERREPAR - Sociedades Comerciales - T. II - paq. 013.018.001 y ss.

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"Para que una sociedad de hecho tenga real vigen cia es necesario acreditar hechos y situaciones por ella realizados que demuestren que tiene vida, que tiene un desarrollo como tal; y para ello no basta con acornpanar facturas con membrete de la sociedad, sino que habra que probar edemas que tiene relaciones comerciales con terceros ajenos a la demandada, que tiene sede propia, que paga los impuestos pertinentes tales como a las ganancias, actividades lucrativas, etc., que tiene bienes inscriptos a su nombre, etc."30

"La existencia de principio de prueba por escrito se interpreta como el documento emanado de parte interesada en el asunto, que tornara verosimil el derecho litigioso.

"Ha prevalecido la jurisprudencia del fuero comercial de que el articulo 209 del C6digo de Comercio pone limites a Ia amplitud probatoria de la ley 19550, con la exigencia del principio de prueba por escrito, y por ella las declaraciones testimoniales no resultan suficientes para sostener la existencia de una sociedad de hecho, maxima que para admitir la existencia de la misma, debe actuarse con criterio restrictivo.

"EI C6digo de Comercio, articulo 209, pone limite a la amplitud probatoria del articulo 25 de la ley de sociedades con la exigencia del principio de prueba por escrito. Por tanto, las declaraciones testimoniales no resultan suficiente fundamen-

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to para sostener la existencia del ente, teniendo en cuenta que para la admisi6n de la existencia de una sociedad de hecho el criterio debe ser restrictivo."31

"La circunstancia de que el contrato haya sido firmado en el domicilio del padre del deudor no constituye dato rei evante para 'conectar ' a dicho demandado con la operaci6n de referencia, pues el previsible espontaneo acceso del deudor al domicilio de su progenitor priva de conducencia probatoria a ese hecho en orden a demostrar la existencia de un negocio com un entre los accionados.

"La sociedad invocada mediante el empleo del aditamento 'v Cia.' al apellido de uno de los demandados, compromete al titular del departamento donde se desarro1l6 el negocio concertado bajo tal denominaci6n, porque el titular del departamento es el progenitor del deudor, quien dio a su hijo, quien no vivia alii la sede de la actividad y de tal modo cre6 la imagen de ser la persona aludida por la locuci6n '& Cia.' (del voto del Dr. Alberti). "32

"Para destruir la apariencia de que la celebraci6n y ejecuci6n de un contrato fue efectuada a traves de la gesti6n indistinta de los socios de una sociedad de hecho, es indispensable demostrar que existen piezas de convicci6n a traves de las cuales puede apreciarse en forma indubitable la calidad de duefio de la empresa invocada por uno de ellos (del voto del Dr. Lostau Bidart). "33

"Para la leqislacion positiva vigente, la existencia de aportes resulta dirimente para llegar a la conclusion de la existencia de la sociedad."34

"La rcalizacion de actos en competen cia por quien alega la existencia de una sociedad de hecho impide reconocer valida mente que el actor revista actualmente la condicion de socio de la misma, puesto que la deslealtad que se desprende de la actividad en competencia se encuentra en abierta contradicci6n con la 'affectio societatis' que el demandante invoca para ser reconocido como socio.

"La falta de prueba de los aportes que requiere la conformaci6n de toda sociedad constituye un obstaculo infranqueable para tener por comprobada la existencia de la sociedad de hecho y maxime cuando, al momento de constitui- el ente, el actor contaba con 21 alios de edad, 10 cual hace presumir, sequn 10 que acontece generalmente en la experiencia, que el demandante no poseia conocimientos suficientes, tanto desde el punta de vista tecnico como administrativo, como para tener a su cargo la administraci6n general de los negocios de esa supuesta sociedad."35

"La simple recepcion de una cedula de notificacion dirigida a la sociedad de hecho, a la saz6n el mismo domicilio denunciado como particular de los presuntos integrantes de la misma, y la afirrnacion de que los firmantes del paqare conforman una sociedad de esa naturaleza,

30 "Sanchez, Andres y otro c/Lindelmet SA" - CTrab. de Rosario - Sal a I - 15/3/86 - ERREPAR - DSE - T. 1- pag. 504

31 "Gerber, Oscar c/Ricardo A. Sabbag Prod. SRL" - CNCom. - Sala D - 11/9/86 - ERREPAR - DSE - T. I - paq, 504

32 "Althabe, Bernardino C. c/Furst Zapiola y otro" - CNCom. - Sala D - 17/12/97

33 "Griffone, Pablo c/Petersen, Thiele y Cruz SA" - TSJ Cba. - Sala Civ., Com. y Cont. Adm. - 21/5/85 - ERREPAR - DSE - T. VI - paq. 741

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no constituyen elementos suficientes a efectos de formar convicci6n acerca de la existencia de la misma."36

"Constituye reconocimiento de la exist en cia de la sociedad la entrega por el demandado al actor de un formulario parcialmente en blanco, en el cual el segundo afirrno la existencia de la sociedad, pues ella demuestra que existia trato de gran confianza entre demandado firrnante y actor receptor." 3 7

"Para la acreditaci6n de la sociedad de hecho son admisibles todos los medios de prueba aceptados por el derecho, pues asi tambien 10 previene el articulo 25 de la ley 19550. Va de suyo que no cualquier medio convictivo implica que en concreto pueda ser id6neo para dar por probada la sociedad, ya que en cad a caso se impone analizar los aportes acreditados para apreciar si de su conjunto surge un serio poder de conviccion que autorice a admitir la existencia de la sociedad que se alega (del dictamen del Fiscal de Camara}."38

"La sociedad irregular es aquella que instrumentada se halla afectada por cualquier vicio de forma en su constitucion, en tanto que la sociedad de hecho es la que funciona como tal sin haberse instrumentado, la distinci6n adquiere particular importancia en 10 vinculado con la prueba, ya que la prueba de la existencia de la sociedad de heche, debe ser 10 mas completa posible y concluyente, y puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art. 25, L. 19550).

34 "Szymuda, Beatriz Olga c/Schiro, Jose s/sumario" - CNCom. - Sal a E - 14/8/96 35 "Levi, David c/Cheja, Alberto" - CNCom. - Sala C - 29/12/95

36 "Ramundo, Antonio y otros s/pedido de quiebra por Perez Gallardo" - CNCom. - Sala E - 30/10/89 - ERREPAR - DSE - T. II - paq. 869

37 "Regibaud, Miguel Angel c/Modarelli, Juan Carlos y otros" - CNCom. - Sala D - 4/10/94 38 "Rodriguez, Rafael" - CNCom. - Sal a C - 15/12/93 - ED - T. 163 - paq, 344

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"No hay sociedad sin aporte, por 10 que la condici6n de constituir un fondo social por medio de aporte, mas que legal es una condici6n racional, porque sin la obligaci6n de aporte desaparece el concepto de sociedad y la relaci6n juridica formada, asume necesariamente la estructura juridica de otro contrato pucs la 50- ciedad por ella es onerosa, pur 10 tanto no habiendo probado este extremo no puede tenerse por existente la sociedad de hecho invocada."39

"Si bien no puede atribuirse a la fotocopia de un contrato caracter de instrumento privado, ni de principio de prueba por escrito del contrato que reproduce, por no cumplir las condiciones exigidas por los articulos 1192 del C6digo Civil y 209 del C6digo de Comercio, tam poco cabe descartar tal documento si en el escrito de inicio y en el memorial se hizo especial menci6n de su contenido, como un elemento de juicio esencial para dirimir adecuadamente la litis. "40

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IV - TESTIMONIAL

"La prueba testimonial, por si sola, resulta en principio insuficiente para tener por comprobada la existencia de una 50- ciedad de hecho, sobre todo si se repara en la ausencia de otros medios probaterios documentales que sustenten la alegaci6n de qui en invoca esa sociedad 0 bien de un principio de prueba por escrito en el mismo sentido. Ello es as! puesto que si

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bien la prueba se halla regida por un criterio de amplitud respecto de los medios de acreditaci6n (art. 25 de la L. 19550), ella encuentra limitaci6n en 10 que atane al rigor en la valoraci6n de los hechos y circunstancias comprobatorias, ya que para ella se exige que la demostraci6n del contrato sea no 5610 convincente e id6nea, sino inequivoca y concluyente.

"Aun en supuestos en donde para considerar la prueba testimonial puede prescindirse tanto de la prueba escrita como de un principio de prueba por escrito, la sola manifestaci6n de testigos no puede ser considerada como prueba absoluta ni plena y su valoraci6n debe efectuarse con un criterio restrictivo, tanto mas cuando existen elementos de la causa en sentido contrario. "41

"La exclusi6n de las pruebas testimoniales a que hace referencia el articulo 209 del C6digo de Comercio, no rige frente a los terceros cuando se trata de acreditar la existencia de la sociedad irregular, para 10 cual la ley admite cualquier medio de prueba (voto del Dr. Ferrer Martinez). "42

"Este Tribunal ha tenido oportunidad de expresar antes de ahora, aunque con diferente composici6n del actual, que si bien el articulo 25 de la ley 19550 dispone que la existencia de la sociedad de hecho puede acreditarse por 'cualquier medio de prueba', ella debe interpretarse con particular cuidado, no 5610 porque dicha norma debe compatibilizarse con el

resto de 10 dispuesto en la ley especial, y en 10 que sobre los contratos y su prueba establece el C6digo de Comercio, sino tam bien porque aquella debe armonizarse en 10 que al valor de la prueba testimonial se refiere, sequn los preceptos del c6digo ritual en 10 referente a la idoneidad de los testigos en base a cuyas declaraciones debe tenerse por acreditada la existencia de una sociedad de hecho. "43

"La circunstancia de que una sociedad de hecho pueda ser acreditada por todos los medios de prueba (art. 25, LSC) no implica otra cosa que, en el caso concreto, deban analizarse las probanzas aportadas a fin de apreciar si de su conjunto surge un serio poder de convicci6n que autorice a admitir su existencia.

"Es exacto que en autos la unica prueba tendiente a demostrar tal existencia fue la testimonial. Pero, si bien la realidad de la sociedad puede ser acreditada por cualquier medio de prueba, ella no implica amplitud en el criterio de apreciaci6n de la prueba, sino s610 en los medics de prueba. Lo expuesto encuentra fundamento racional en las gravosas consecuencias que pueden derivar de su reconocimiento respecto a una relaci6n determinada. "44

"Si en el juicio en que se verific6 la confesi6n tuvo lugar entre las mismas partes que aquel en que se invoca, no puede dudarse el valor probatorio porque se trata de un reconocimiento hecho en la misrna persona en presencia de un testigo de

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cuya idoneidad no puede dudarse, como 10 es la autoridad judicial misma. "45

v - PRESUNCIONES

"La prueba de contrato social no es una presunci6n seria, que debe ser corroborada por los actos del articulo 298 del C6digo de Comercio. "46

"Era de esperar, por ejemplo, que dada la estrecha relaci6n que no niega existe entre su parte y los demas integrantes del ente, aportaraelementos de conviccion como ser libros 0 documentos sociales que acreditaran su falta de participaci6n en las perdidas y ganancias del ente societario, el recibo de sueldo que demuestre que el no era sino el chofer del mismo ente, etc.

"Frente a la ausencia de prueba directa id6nea para desvirtuar la eficacia probatoria de los elementos aportados por el actor, cabe admitir la suficiencia de esta ultima, bajo pena de transformar en diab6lica la prueba de la relaci6n societaria entre los miembros de una sociedad de hecho, cuando la misma pesa sobre un tercero, facilitando el fraude y contrariando los fines tenidos en consideraci6n por la ley.

"A ella cabe agregar que, cuando por las circunstancias del caso 0 por la indole de los hechos la prueba directa es imposi-

39 "Passon, Mario B. c/Danasso, Silvano" - CCiv. y Com. de San Isidro - Sala I - 6/4/95 - LLBA _

1996-pag.105

40 "Barrientos, Benicio A. c/Petta, Nidia E." - CNCom. - Sala A - 27/8/92 - LL - T. 1994-B 41 Fallo citado en nota 35

42 Fallo citado en nota 33

43 "Pereyra, Rafael c/Segado, Juan y otro" - CNCom. - Sala B - 28/7/88 - ERREPAR - Sociedades Comerciales - T. II - pag. 013.019.001

44 "Alvizua, Sergio Ramon y otro c/Greco Hnos. SAICA" - CNCom. - Sala B - 15/9/88 - ERREPARSociedades Comerciales - T. II - paq. 013.019.001

45 Fallo citado en nota 8

46 "Torres de Fernandez, M. c/Establecimientos Graficos 1970 SRL" - CNCom. - Sala C - 15/5/78- ERREPAR - Sociedades Comerciales - T. II - pag. 013.021.001

II!

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ble 0 extremadamente dlficil, no se puede hacer incidir las consecuencias que de alli derivan sobre la parte gravada con la carga de la prueba, de modo que, en estos casos, adquiere pleno valor la de presunciones, medio que ha sido expresamente admitido por la ley."47

"La utilizaci6n en comun por dos 0 mas personas de una lancha de paseo y la existencia de relaciones interfamiliares con asistencia reciproca a acontecimientos de caracter intimo, no constituyen indicios de existencia de una sociedad comercial: tratase de actividades de esparcimiento y sociales, bien distantes del ambito mercantil. No todos los amigos son socios -ni tam poco todos los socios son amigos, por cierto-. "48

"La mera cotitularidad en una cuenta corriente bancaria no constituye prueba suficiente de la existencia de la sociedad de hecho que se invoca, recayendo sobre el peticionante el aporte de los medios id6neos para acreditar la existencia del ente, aspecto sobre el que no se ha aportado dato alguno. "49

"EI articulo 299 del C6digo de Comercio conserva todo su vigor intelectual como expresi6n de una presunci6n 'hominis' encerrada actual mente en los mucho mas sinteticos terrninos del articulo 25 de la ley de sociedades mercantiles. "50

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"Resulta impertinente establecer prematuramente criterios dogmaticos sobre la interpretaci6n de la prueba y constituye un grave error epistemol6gico preestablecer que la misma debe ser apreciada de un modo que genericamente podemos llamar 'restrictive'. "51

"La circunstancia de que una sociedad de hecho pueda ser acreditada por todos los medics de prueba no implica que, en concreto, cualquier probanza sea id6nea para dar por acreditada esa situaci6n, ya que en cada caso se impone analizar las pruebas aportadas a fin de apreciar si de su conjunto surge un serio poder de convicci6n que auto rice a admitir la existencia de la sociedad de hecho que se alega. "52

"La disposici6n del articulo 298 del C6digo de Comercio perdi6 vigencia cuando el articulo 385 de la ley 19550 derog6 globalmente los Titulos Segundo y Tercero del Libro Segundo del C6digo mencionado. Pero el contenido de aquel articulo conserva autoridad intelectual, porque la ley que 10 sustituy6 no derog6 la posibilidad de invocar la existencia de la sociedad, aunque tal comunidad no hubiera side publicada y registrada por sus participes, sino que habilit6 a los jueces para juzgar sobre la existencia de tal sociedad, con base a cualquier medio de prueba.

"Es obvio e intelectualmente natural que para ejercer el cometido previsto por el articulo 25 de la ley 19550, la Magistratura emplee las antiguas presunciones sobre la existencia de la sociedad, contenidas en el articulo 298 del C6digo de Comercio, que no fueron especificamente derogadas, sino mas bien extendidas al admitirse cualquier prueba sobre la existencia de la sociedad.

"EI reconocimiento de la exhibici6n del nombre de la comunidad irregular, mediante membrete en papel, constituye una presunci6n sobre la existencia de la misma, pues tal ostentaci6n estaba destinada a terceros, ya que tal placa se ex hibia hacia el exterior de la oficina, en cuyo acceso estaba colocada, y la finalidad natural del papel con membrete reside en ser empleado para cursar cartas 0 notas a otros. La consecuencia de una ostcntaci6n llevada a cabo de tal modo vincula, pues, generalmente, a quien la efectua 0 a quien la consiente estando en capacidad para evitarla, 10 cual es un modo indirecto de efectuarla.

4 7 "Frigorific~ de Aves ,.Soychu SAIFIA c/Granja del Carmen - Sociedad de hecho - Propi~dad de Juan C. Salomon y otros" - CNCom. - Sala C - 4/5/90 - ERREPAR - Sociedades Cornerciales - T. II -

pag.013.021.001 \

48 "Bodrone, Hector y otro c/Verdier, Adolfo L."I- CNCom. - Sal a D - 19/7/90 - ERREPAR - Sociedades Comerciales - T. II - pag. 013.021.001 I

49 "Martinez, Alberto H. y otro (soc. de hecho) s/pedido de quiebra'' - CNCom. - Sala A - 15/3/90 - ERREPAR - Sociedades Comerciales - T. II - pag. 013.021.001

50 "Illan, Ricardo c/J. yO. Russo Propiedades (soc. de heche)" - CNCom. - Sala D - 4/7/90 - ERREPAR - Sociedades Comerciales - T. II - paq. 013.021.001

51 Fallo citado en nota 9

52 Dario, Jose c/Penzo, Jorge - CNCom. - Sala E - 10/7/87 - ERREPAR - DSE - T. 1- paq, 511

,I

1.1

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"l'[Jo configura una sociedad accidental 0 en participaci6n, sino una sociedad de hecho, aquella en la cuallos dos socios tomaron injerencia en actividades de la actividad patrimonial." 53

"La circunstancia enunciada en el articulo 25 de la ley 19550 lleva al analisis del material probatorio aportado a fin de apreciar si de su conjunto surge un serio poder de convicci6n que auto rice a admitir su !existencia. Pero si bien la realidad de la sociedad puede acreditarse por cualquierrnedio de prueba, ello no implica amplitud en el criterio de apreciaci6n de Ie existencia de la sociedad, sino s610 de los medios de prueba. Lo expuesto encuentra fundamento racional en las gravosas consecuencias que pueden derivar de su reconocimiento respecto de una relaci6n determinada. En merito de ello, la prueba debe orientarse a demostrar inequivocamente la existencia de la sociedad comercial, no a otra relaci6n juridica y cobra si decisiva relevancia la acreditaci6n de: a) la 'affectio societatis'; b) el aporte de cada socio y c) la participaci6n en las ganancias y en las perdidas. "54

53 Fallo citado en nota 37

54 "Procicchiani, Maria Elena c!Bally, Isaac s/surnano" : CNCom. - Sala B - 18/4/96 - ERREPAR - Sociedades Comerciales - T. 11- pag. 013.018.002

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