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EL REFERIMIENTO

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EL REFERIMIENTO

DEFINICIONES Y CONCEPTOS Las definiciones y los conceptos son peligros, porque ellos tienden solamente a descubrir el objeto ya sea por su fisonomía, función, efectos o aun mas por la ausencia de características, por tanto toda definición es aproximativa y defectuosa, sin embargo a las cosas hay que darle algún nombre y como todo nombre evoca una idea es importante definir la idea aun y con los riesgos que se corran sean los ya mencionados. Para Henri Capitant “el referimiento es un tramite sencillo y rápido tendente a obtener del presidente del Tribunal Civil o de Comercio una ordenanza que resuelva provisionalmente una incidencia sin decidir sobre el fondo del asunto, y en caso o de dificultad en la ejecución forzada de un título ejecutivo”1. Jean Viatte nos dice “se trata de un procedimiento que es confiado a un juez distinto al de lo principal y de una jurisdicción distinta a la de la sentencia.2 Para el profesor Artagnan Pérez Méndez “es un procedimiento excepcional al que se acude en caso de urgencia y para las dificultades de ejecución de una sentencia o de un titulo ejecutorio o para que se prescriba una medida conservatoria para prevenir un daño inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita3. Para el profesor Frorian Tavarez hijo “la ordenanza de referimiento son decisiones provisionales dictadas en forma contradictoria, que en principio, no prejuzgan lo principal, no tienen autoridad de cosa juzgada sobre lo principal. El referimiento es una forma de proceso que la ley autoriza para obtener instantáneamente del juez una decisión puramente provisional sobre una cuestión urgente”.4 Para el Magistrado Luciano Pichardo “es la solución de cuestiones urgentes que no puede resolver el tribunal apoderado del fondo, que procede en los casos: en caso de urgencia y cuando hay dificultad en la ejecución de un título o de una sentencia”.5 Para nosotros el referimiento es una forma de proceso urgente por el cual se procura una decisión no definitiva pero si ejecutoria inmediatamente con la finalidad de hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita, prevenir un daño eminente o resolver cualquier conflicto que se suscite en el caso de una ejecución todo de forma provisional.
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Capitant Henri, Vocabulario Jurídico; ediciones de Palma, Pag. 469 Blanc, Enmanuel Et Seau Vialle, Noveau Code de Procedure Civile T. II pag. 334 3 Pérez Méndez Artagnan; Procedimiento Civil T. I pag. 207 4 Tavarez hijo, Florian,; Elementos de Derecho Procesal Civil, 8va. Edición V. II p.p. 86 y 99 5 Conferencia dictada por el Dr- Luciano Pichardo, Septiembre 10, 2004 en la ciudad de la vega

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ORÍGENES HISTÓRICOS Diferentes son las fuentes de donde se afirma se origino esta figura. Algunos sostienen que esta institución nos llega de dos figuras del Derecho Romano. La primera se refiere a la operisnova nuptiato de donde también se dice que evoluciono la demanda de obra nueva, que es uno de los tipos de s interdictos posesorios de nuestro derecho. La segunda apunta a señalar la “obortto Collor” que significa tomar por el cuello (Ver ley de las XII tablas) Otros entienden que esta figura se origino en una usanza o costumbre existente en la parte normanda de Francia denominada “el clamor de aro” que consistía en lo siguiente: una parte señalaba a la otra y exclamaba aro, aro, lo que la comprometía a presentarse inmediatamente ante el magistrado para resolver un conflicto urgente. Sin embargo no cabe la menor duda de que el antecesor más reciente del referimiento lo encontramos en Francia, pues en Roma no se conoció la figura del referimiento. Si bien ha existido alguna confusión con relación al vocablo “refere” que ciertamente es una palabra derivada del latín no cabe la menor duda de que esta institución es netamente francesa. Lo único que ella ha tomado de Roma es el vocablo, la palabra, puesto que la lengua francesa proviene o deriva del latín vulgar hablado antiguamente en ésta. El referimiento fue reglamentado en Francia por primera vez mediante edicto real del 22 de enero del año 1685, aunque ya existía en París mucho antes de esa fecha pues la jurisprudencia francesa de antes de esa época aplicaba esta institución. En el centro de Paris existe una edificación que desde mediados del siglo XVII venía sirviendo de alojamiento a los tribunales de esa ciudad, que se le denominaba el chaletet de Paris que fue donde se comenzó a aplicar el edicto real del 22 de enero del 1685, mediante el cual se organizaba por primera vez el procedimiento del referimiento. Es por ese motivo que hasta que el Código de Procedimiento Civil lo adoptara en 1806, al referimiento se le conocía como “el procedimiento del chatelet”, el cual, después de la promulgación del código pasó a regir en toda Francia. Ya antes la ordenanza de Colbert de 1667 que recogía una gran parte de las instituciones del procedimiento civil y que sirvió de inspiración a los redactores del Código de Procedimiento Civil y que sirvió de inspiración a los redactores del código en 1806, contenía los principios esenciales del referimiento y que fueron desarrollados con las características con que hoy se le conoce, a saber su sumaridad, su rapidez y provisionalidad sobre cuestiones litigiosas que sin perjuicio de lo principal debían ser resueltas.

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Modernamente el avance mas importante que legislativamente ha recibido esta figura se experimento con la primera reforma realizada al Código de Procedimiento Civil Francés del 5 diciembre del año 1975, y que fuera puesto en vigor el 1 de enero del año 1976, en el cual se incluyeron los decretos de diciembre del año 1971, de agosto del año 1972 y de diciembre del año 1973. Parte de esas reformas francesas fueron injertadas en nuestro derecho Procesal Civil Francés a través de la ley 834 del 15 de julio de 1978. COMPETENCIA La enciclopedia jurídica de Dalloz nos trae una regla de oro para determinar cual es el tribunal competente en materia de referimiento “el juez competente en materia de referimiento es el mismo juez que resultaría competente para estatuir sobre el fondo del litigio.6 Estar regla no deja de tener ciertos inconvenientes entre nosotros pues la estructura de los tribunales de “gran instance” que es el equivalente a nuestro tribunal de primera instancia es colegiado, mientras que el nuestro es unipersonal. Este principio extraído de los abrogados, artículos 806 al 811 del Código de Procedimiento Civil y de la práctica ha sido objeto de cuestionamiento como resultado de la innegable confusión que ha originado la redacción del artículo 101 de la ley 834 del 15 de julio de 1978, al señalar que la ordenanza en referimiento es una decisión provisional rendida a solicitud de una parte, la otra presente o citada, en los casos en que la ley confiera un juez que no está apoderado de lo principal, el poder de ordenar inmediatamente las medidas necesarias. CRITERIO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Nuestro mas alto tribunal en armonía con el contenido del artículo 101 de la ley 834 de 1978, sostiene el principio que hemos señalado al señalar que en nuestro ordenamiento jurídico procesal el juez de los referimientos competente es el de la jurisdicción que es competente para estatuir sobre el fondo del litigio, y por tanto es el juez de primera instancia que conoce en materia civil o comercial el fondo de la contestación el que tiene aptitud para resolver como juez de los referimientos, sobre las medidas necesarias o urgentes que le sean requeridas en efecto por una decisión del 14 de marzo del año 2001, decidió que “… es criterio sustentado por la Suprema Corte de Justicia, a propósito de la interpretación del artículo 101 de la ley No.834 de 1978,que nuestro ordenamiento jurídico
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Dalloz, Enciplopedie, 2000 Repertoire de Procedure Civile et Comérciale T II, Surenchere N. 43 P.1980

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procesal, al juez de los referimiento competente es el de la jurisdicción que es competente para estatuir sobre el fondo del litigio, y por tanto es el juez de primera instancia que conoce en materia civil o comercial el fondo de la contestación el que tiene aptitud para resolver, como juez de los referimientos, sobre las medidas necesarias o urgentes que le sean requeridas que en la especie , como era la Cámara Civil y Comercial de la Quinta Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, el tribunal apoderado de la demanda en daños y perjuicios y en validez del embargo retentivo u oposición incoadas por la actual recurrente contra José Miguel Beato Morillo, era el presidente de esta jurisdicción el competentes y no el de la Cámara Civil y Comercial de la Tercera Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, para estatuir en referimiento sobre la solicitud de suspensión del embargo retentivo u oposición que le formulara el embargado, que al hacer merito a esta petición, este ultimo tribunal se excedió en sus poderes disponiendo una medida que solamente el juez apoderado de lo principal, en ese momento podía ordenar , por lo que el pago realizado por la Compañía Nacional de Seguros, C. por A., en su calidad de tercero embargado a favor de su acreedor asignado José Miguel Beato Morillo, en violación del embargo retentivo u oposición hecho en sus manos por Argentina Veleyrois no le es oponible a esta por no ser valido…” ; que aun en al hipótesis de que la decisión que ordenó la suspensión del embargo retentivo u oposición hubiere sido detectada por juez competente, el tercero embargado actuó con ligereza censurable al realizar un pago que estaba suspendido, no solo con respecto de la embargante u oponente, sino también, con respecto del asegurado acreedor del tercer embargado, quien debió esperar, para obtener descargo, la suerte de la demanda en validez, como lo señala la propia ordenanza de referimiento que dispuso la suspensión hasta tanto esto ocurriera…; (casa)7 Nos dice Guinchard que la instancia en referimiento es distinta a la del fondo, la incompetencia del juez apoderado de lo principal, puede ser propuesta aun cuando la del juez de los referimientos no lo haya sido, no se puede invocar en referimiento una cláusula atributiva de competencia. 8 Para aclarar la confusión creada por el artículo 101 de la ley 834 del 15 de julio de 1978, que no se aviene en toda su extensión a nuestra organización judicial, puesto que fue tomada de la legislación francesa (artículo 484 del nuevo Código de Procedimiento Civil) donde los tribunales de primera instancia tienen una formación colegial, distinta a la unipersonal que rige entre nosotros como ya hemos explicado. Debo señalar que algunas dificultades pueden ocurrir resultante de lo establecido en la ley 50-00 del año 2000 que crea la división en saldas de las cámaras civiles y comerciales del Distrito Judicial de Santo Domingo y Santiago.

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Suprema Corte de Justicia Cas. Civ. 14 de marzo del año 2001, B.J. 1084 pag. 86-98 Guinchard, Serge; Mega Nouveu Code Procedure Civile, N.9, Pag. 512

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Esta ley crea la figura del presidente de cámara a quien atribuye la facultad o derecho de estatuir en referimiento. se le

Conforme al criterio del profesor Florian Tavarez “la ley no distingue entre asuntos civiles y comerciales por otra parte en virtud del principio de la unidad de jurisdicción, el juez de primera instancia conoce indistintamente de los unos y de los otros, mediante el procedimiento particular de cada uno, porque puede ser sometida ante el juzgado de primera instancia en la forma del referimiento, toda pretensión tiende a obtener una medida provisional, aunque sena comerciales las relaciones que existan entre las partes los títulos cuya ejecución presente dificultades. El referimiento no es posible ante un tribunal de excepción, como lo es el juzgado de paz, puesto que la ley contrariamente a como sucede en Francia con los tribunales de excepción, no les reconoce la facultad de dictar ordenanzas en referimiento. Se ha afirmado que un referimiento ante este tribunal es de poca utilidad, dado que el procedimiento ante los tribunales de excepción es tan rápido como el referimiento, pero no puede dejarse de tenor que puede ser útil el uso del referimiento ante esta jurisdicción a fin de obtener medidas urgentes de carácter provisional”9 En ese mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia nacional al afirmar que “… en la organización judicial dominica, cuyos juzgados de primera instancia son unipersonales, los jueces administran justicia civil como lo comercial, no existiendo mas deferencias que el procedimiento que deba seguirse en su apoderamiento, en una y otra materia; que por lo tanto, el juez de los referimientos en materia civil, es forzosamente y por necesidad de las cosas, el mismo que de actuar en materia comercial.”10 Se ha propuesto que el referimiento no solo se aplique en materia civil, comercial o laboral, sino también en lo penal, creando, lo que se llama en Francia el “refere provision” para resolver algunos conflictos de manera provisional, así por ejemplo cuando se interpone una demanda accesoria a la penal, el nuevo juez de los referimientos pueda tomar algunos medios provisorios como ordena el secuestro de algún bien, entre otras cosas.

LE PETIT RÉFÉRÉ ¿Qué es “Le Petit Référé”? los dominicanos somos muy especiales y parece ser que un buen día un abogado falto de argumentos en el curso de una litis se invento esta figura a modalidad del referimiento. Esta “figura” consiste en suspender los efectos de un título ejecutorio “provisionalmente” en el curso de una demanda en referimiento hasta tanto el referimiento sea decidido.

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Tavares hijo, Froilan Op Cit. Pag. 93, Suprema Corte de Justicia, 2 de agosto de 1974, B.J. 765, Pag. 2135

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Debo apuntar que esta figura no existe ni en nuestra legislación ni en la legislación francesa. De esta “figura” (Petit référé) se ha abusado tanto que fue necesario que la Suprema Corte de Justicia por sentencia estableciere que su “figura” no existe en nuestro derecho, en efecto por una decisión del 17 de abril del año 2002, nuestro máximo tribunal sentenció que “…contrariamente a lo afirmado por depositaria internacional, S.A., se impone advertir que en el actual ordenamiento jurídico procesal dominicano no existe la institución denominada “petit référé” con la especialidad que se le ha venido confiriendo en el sentido de que el juez de los referimientos puede disponer inmediatamente medidas urgentes y provisionales y luego revisarlas en una nueva audiencia que se ha dado en designar “el fondo del referimiento”, ya que, en primer término, el referimiento, desde su origen en el país de su creación, se caracteriza por la rapidez de su procedimiento y la provisionalidad de sus decisiones, conociéndose, según la terminología por la práctica, las variedades siguientes: le référé classique en la d’ugence ( el referimiento clásico en caso de urgencia), la référé de remise en etat (el referimiento para prescribir medidas conservatorias para prevenir un daño inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita) le référé prevenir ( el referimiento preventivo, mediante el cual puede autorizarse la conservación de una prueba, antes de todo proceso), le référé provisión ( el referimiento para acordar una provision al acreedor) y le référé injonction ( el referimiento para ordenar la ejecución de las obligaciones de hacer) y en segundo término, porque el único “referimiento al fondo” designado como tal para la doctrina y la práctica, es el de las instancias perseguidas en la forma de referimiento pero que tienden a obtener una decisión sobre lo principal, distinta a aquellas que tienen carácter provisional, de todo lo cual resulta que cuando el juez de los referimientos adopta una decisión sur le champ provisional en condiciones de rapidez, acogiendo o rechazando la medida solicitada, esa decisión, que no tiene autoridad de cosa juzgada en cuanto a lo principal, no puede ya, como lo expresa el artículo 104 de la ley No.834 de 1978, ser modificada no renovada por el mismo juez, mas que en caso de nuevas circunstancias; que en la especie, la ordenanza del 3 de septiembre del 2000, que ordenó provisionalmente el levantamiento del embargo retentivo u oposición, anulada por la corte a-qua, es una decisión definitiva que resolvió la demanda en referimiento incoada por la actual recurrente ante el primer juez, sujeta únicamente a los recursos sustituidos por la ley, y no a una nueva discusión ante ese juez para conocer del “fondo”, por lo que carece de fundamento ese aspecto del medio propuesto y debe, por tanto ser desestimado. Casa.11 Repetimos que en el ordenamiento jurídico procesal dominicano no existe el denominado “petit référé” utilizado en ocasiones por el juez de los referimientos como decisión urgente y provisional, sujeta a revisión, a despecho de lo que dispone el artículo 104 de la ley 834 de 1978, en el sentido de que cuando el juez de los referimientos adopta una decisión, sus lechamp (sobre la marcha) provisional y en condiciones de rapidez,
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Suprema Corte de Justicia 17 de abril del año 2002

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acogiendo o rechazando la medida solicitada, no puede ya modificarla ni revocarla mas que en caso de nueva circunstancia. Es necesario distinguir la competencia y los poderes del juez de los referimientos. La competencia reside en la aptitud del juez para conocer del asunto con relación a los otros jueces y particularmente a las otras jurisdicciones de referimiento existentes. Esta aptitud esta ligada tanto ala naturaleza del asunto (competencia de atribución) como al lugar o asiento del juez (competencia territorial). Los poderes del juez de referimiento es otra cosa vinculada a las medidas que esta autorizado a ordenar dentro de las esferas de sus atribuciones, estando el ejercicio de estos poderes subordinado a la comprobación de la existencia de ciertas condiciones de fondo del referimiento (tales como la urgencia, la ausencia de una contestación seria, etc.,) de esto resulta que puede suceder que el juez aun siendo competente deba rehusar a pronunciarse sobre una medida solicitada, si las condiciones medidas para ello no se encuentran presentes, caso en el cual debe hablarse no de incompetencia sino de falta de poder.12 PROCEDIMIENTO La esencia misma del procedimiento a seguir para las demandas en referimiento se encuentran contenidas en los artículos 101, 102 y 103 de la ley 834 del 15 de julio de 1978, y estos a su vez fueron copiados casi textualmente de los artículos 484 y 485 del nuevo Código de Procedimiento Civil Francés. Estos artículos copiado a la letra dicen así: 484 “la ordenanza de referimiento es una resolución provisional, dictada a instancia de una de las partes, previa comparecencia de la otra o citada, en aquellos casos en que la ley otorga a un juez distinto del competente para conocer del fondo la potestad de ordenar de manera inmediata las medidas resultantes necesarias”. Artículo 485: “la demanda será presentada por medio de asignación, en la que se citara al demandado a una audiencia que habrá de celebrarse en el día y hora habituales para los referimientos en caso de que el asunto requiera ser resuelto con celeridad, el juez encargado de conocer de los referimientos podrá permitir que la citación se efectúe, a la hora que se indique, incluso días festivos o inhábiles, ya sea en la sede del tribunal o bien en su domicilio, a puertas cerradas”. TABLA DE CONTENIDO DEL PROCEDIMIENTO DE REFERIMIENTO Enfocaremos: a) Apoderamiento
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Luciano Pichardo, Rafael, El referimiento; Gaceta Judicial, año 2003, 1 al 17 de enero, año No.6, revista No.149, pag. 20

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b) Citación a la audiencia, plazo c) Comparecencia d) Audiencia e intuición APODERAMIENTO De conformidad con las disposiciones del artículo 102 de la ley 834 de 1978: “La demanda es llevada por vía de citación a una audiencia que se celebrará a este efecto el día y hora habituales de los referimientos. Sin embargo, el caso requiere celeridad, el juez de los referimientos puede permitir citar a hora fija aun en los días feriados o de descanso, sea en la audiencia, sea en su domicilio con las puertas abiertas”. Dos reglas comunes de procedimiento son necesarias observar la primera se refiere a las condiciones de ejercicio de la acción y la segunda al carácter contradictorio. Las reglas según las cuales para introducir validamente la acción en justicia es necesario tener capacidad, calidad e interés, son aplicables en materia de referimiento, sin embargo, las mismas son atenuadas en razón del carácter de urgencia inherente a este procedimiento13 La segunda regla común se refiere al carácter contradictorio del referimiento, en efecto ello implica que el demandado, en la demanda introductiva, sea advertido del procedimiento iniciado contra él, a fin de que pueda preparar su defensa y comparecer ante el juez, es importante asegurarse de la regularidad de la notificación contentiva de la citación, sobre todo cuando el demandado no ha comparecido, a fin de que se pueda verificar si éste ha tenido tiempo para preparar su defensa considerándose en este aspecto que un plazo de tres días es el plazo mínimo salvo los casos de referimiento a hora fija de lo contrario una reasignación puede ser ordenada por el juez. APODERAMIENTO El apoderamiento puede ser introducido de cuatro maneras: a) Por citación a la audiencia que se celebra los días y horas habituales de los referimientos ( artículo 102 de la ley 834 de 1978): se habla aquí del referimiento sobre placet; b) En virtud de un permiso especial del juez si el caso requiere celeridad, a hora fija aun en los días feriados o de descanso, sea en la audiencia, sean en su domicilio con las puertas abiertas: este es conocido en la práctica como “referimiento de hora a hora”; c) Por comparecencia voluntaria de las partes sin ningún procedimiento ni formalidad judicial, como ocurre ante el Juzgado de paz;
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Dalloz Encyclopédie, 2000. Repeitorie de Procedure Civiles Et Comérciale, T II, Surenchére W. 60, pag. 1980

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d) Por citación de las partes por un oficial público o ministerial que se enfrenta a una dificultad en ocasión de la ejecución de un acto o de un título en cuyo caso adopta el apelativo de referimiento sobre proceso verbal. CITACIÓN A LA AUDIENCIA QUE SE CELEBRA LOS DÍAS Y HORAS HABITUALES DE LOS REFERIMIENTOS De conformidad con las disposiciones del párrafo primero del artículo 102 de la ley 834 de 1978: “la demanda es llevada por vía recitación a un audiencia que se celebrará a éste efecto el día y hora habituales de los referimientos…” Para hacer efectivo el mandado de esta disposición en la práctica los jueces de primera instancia deben dictar un acto fijando uno o varios días a la semana como días habituales o habituales de los referimientos. Así la parte interesada solo tiene que citar a la otra parte para esta fecha previamente fijada sin que medie solicitud previa de fijación. El auto que se dicte para tales efectos deberá realizarse en los primeros días del mes de enero y deberá publicarse en la puerta del tribunal. Este mandato no esta contemplado en la ley, por tanto se considera una medida de orden interior del tribunal. Si el tribunal no dictare el auto en el tiempo y la forma que se ha indicado entonces el día habitual para conocer referimientos lo seguirá siendo el día habitual del año anterior. CITACIÓN CON PERMISO ESPECIAL DEL JUEZ De conformidad con el párrafo II del artículo 102 de la ley 834 de 1978: “…Sí, sin embargo, el caso requiere celeridad el juez de los referimientos puede permitir citar a hora fija aun los días feriados o de descanso, sea en la audiencia, sea en su domicilio con las puertas abiertas”. La citación al tribunal con permiso del juez obedece al control cuidadoso que debe tener el juzgador, cuando el demandado ha sido citado al tribunal un día diferente al que ha sido fijado como habitual para los referimientos. Ese control obedece a la preservación de dos derechos: a) El de audiencia, y b) Al de defensa Nuestras Suprema Corte de Justicia ha establecido que: “En una materia como el referimiento, donde la ley no fijado el plazo de la comparecencia, sino que se ha limitado a exigir que éste sea suficiente para que el

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demandado pueda preparar sus defensas, circunstancias que abandona a la apreciación soberana de los jueces del fondo, estos pueden determinar la suficiencia del mismo por la actividad desplegada por el demandado frente al término que se ha concedido para comparecer, no hay lesión al derecho de defensa si, no obstante la brevedad del plazo, la parte comparece y formula conclusiones sobre el fondo, es obvio que pudo defenderse tanto en la forma como en el fondo, por lo cual el plazo que se le otorgó resultó suficiente para preparar sus medios de defensa y por lo tanto, no se le infringió ningún agravio a su derecho de defensa, requisito indispensable para que se pronunciara la nulidad de un acto del procedimiento”14 Nos dice Serge Guinchard que “ la citación para comparecer a hora fija, librada sin autorización del juez no puede ser declarad nula sin autorización del juez, no puede ser declarada nula si el vicio de forma no ha causado perjuicio alguno al demandado que ha comparecido y que ha tenido los medios para asegurar su defensa. El juez de referimiento que autoriza una citación a hora fija, debe apreciar si el plazo para la comparecencia es suficiente para que el demandado prepare su defensa. Una demanda en referimiento es irrecibible, cuando el demandado no ha tenido conocimiento de la citación antes del día y la hora de la audiencia.15

COMPARECENCIA VOLUNTARIA DE LAS PARTES Conforme a las disposiciones del artículo 101 de la ley 834 de1978, según el cual “La ordenanza de referimiento es una decisión provisional rendida a solicitud de una parte, la otra presente o citada, en los casos en que la ley confiere a un juez que no está apoderado de lo principal el poder de ordenar inmediatamente las medidas necesarias” una de las formas de apoderar al juez de los referimientos es por la comparecencia personal de las partes ante el juez sin necesidad de que medie demanda escrita previa tal y como ocurre en los procedimientos llevados por ante el Juez de Paz. Cuando las partes comparecen voluntariamente ante el juez y les expresan su intención de que bajo los poderes del juez de los referimientos les resuelvan un conflicto determinado por la urgencia y el peligro esto no puede rehusar su juzgamiento pretextando la falta de demanda escrita, por el contrario debe ordenar a la secretaria que recoja en un acta que debe levantarse a ese efecto cuales son los puntos sobre los que quiere que se pronuncie el tribunal y cuales son los motivos, esta acta deberá estar firmada por las partes como expresión de su comparecencia voluntaria. Sin embargo alguno problemas podrían surgir pues de conformidad con las disposiciones de la ley 91 de 1983 que crea el Colegio Dominicano
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Suprema Corte de Justicia,, 31 agosto de 1983, B.J. 873 Pag. 2505; 31 agosto 1983; 16 de septiembre de 1983, B.J. 874 Pag. 2663 15 Guinchard, Serge, Mega Nouveau Code de Procedure Civiles, año 2001; N.1, Pag. 513

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de Abogados abogados. hace obligatorio que las partes comparezcan con sus

El profesor Froilan Tavarez, nos dice que “ de acuerdo con las normas legales vigentes antes de la puesta en vigor de la ley NO.91 de 1983, que creó el Colegio Dominicano de Abogados, no se requería el ministerio de abogado en este procedimiento, por lo cual las partes podían comparecer voluntariamente o ser representadas por un apoderado cualquiera. La citada ley hace obligatorio el ministerio de abogado en materia de referimiento.16 CITACIÓN DE LAS PARTES POR UN OFICIAL PÚBLICO Como hemos visto, generalmente el referimiento se inicia mediante citación diligenciada a requerimiento del demandante, para una audiencia que será celebrada el día y hora habituales de los referimientos, también ocurre otra forma que esta delineada por la celeridad pues en los casos de extrema urgencia, el juez puede autorizar que se cite a hora fija, aun en los días feriados o de descanso, sea en el local de las audiencias o en su domicilio con las puertas abiertas por comparecencia personal de las partes acompañadas de sus abogados. Revisamos a continuación una cuarta forma de apoderamiento del juez de los referimientos. Esta ocurre por parte de ciertos oficiales públicos en efecto de conformidad con las disposiciones del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el alguacil de un caso de embargo ejecutivo puede citar a las partes ante el juez de los referimientos, el texto dice: “se seguirá el procedimiento a pesar de las reclamaciones de las partes embargadas, las que serán juzgadas en referimiento”. Pueden ordenar citación el Juez de Paz, en caso de fijación de sellos, tal y como lo dispone el artículo 921 del Código de Procedimiento Civil según el cual “si las puertas estuviesen cerradas, hubiese obstáculo para la fijación de los sellos, si antes de llenar esa formalidad o durante ella surgieren dificultades, el Juez de Paz dictará entonces, con carácter provisional lo que fuere procedente y dará cuenta inmediata con su disposición al presidente del tribunal de primera instancia de su distrito, para que resuelva conforme al derecho”. El juez queda apoderado del conocimiento de la dificultad por el envío del acta en que el oficial público la ha consignado y sin necesidad de citación a requerimiento de parte. De lo anteriormente dicho el profesor Froilan Tavarez considera que “las disposiciones legales citadas podrían considerarse vigentes, si se tiene en cuenta la disposición del artículo 112 de la ley 834 que permite al

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Tavarez, Froilan, Op, Cit. Pag. 98-99

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presidente del tribunal estatuir en referimiento sobre las dificultades de ejecución de una sentencia o de otro titulo ejecutorio”17 INSTRUCCIÓN DE LA CAUSA Una vez llegado el día para la fijación de causa las partes comparecerán al tribunal acompañado de sus abogados, dado a que como se ha explicado, la ley exige el ministerio de abogado en esa materia. La audiencia es celebrada en el local del tribunal y en las formas del derecho común; pero en los casos de extrema celeridad, el artículo 102 permite celebrarla como se ha expresado en la morada del juez. El debate es puramente oral, pero nada impide que las partes depositen conclusiones escritas en la audiencia, si todas están presentes o representadas. En esta materia pueden ocurrir los mismos incidentes de procedimiento que en los demás, asuntos excepciones de nulidad de incompetencia, etc. por otra parte, el juez puede ordenar las medidas de instrucción que fueren útiles para el esclarecimiento de la causa: un informativo testimonial, inspección de lugares, comunicación de documentos comparecencia personal, etc. ORDENANZA DE REFERIMIENTO Las ordenanzas de referimiento constituyen verdaderas sentencias y como estas están sujetas en principio a las mismas formas y redacción, salvo cuando por celeridad el proceso es conocido en ele domicilio del juez, o el apoderamiento se realiza en virtud de un proceso verbal. Deben por ello contener la formula del encabezamiento “en nombre de la Republica” la fecha y el lugar en que es rendida; la publicidad del procedimiento. Deberá contener las enunciaciones del artículo 141 del Código de Procedimiento Civil según el cual “la redacción de la sentencia contendrá los nombres de los jueces del fiscal y de los abogados de los nombres profesiones y domicilios de las partes; sus conclusiones la exposición sumaria de los puntos de hecho y de derecho, los fundamentos y el dispositivo”. Sin embargo conforme a la ley 845 del 15 de julio de 1978, no se requiere el dictamen del ministerio público.

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Tavarez hijo, Froilan; Op. Cit. Pag. 98 y 99

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LA ORDENANZA DE REFERIMIENTO Una vez concluida la instrucción de la causa y las partes haber concluido con relación a sus pretensiones finales, el litigio quedo en condiciones de recibir una solución jurisdiccional. Nos dice el profesor Tavarez que “la clausura de los debates pone la causa en estado de recibir fallo. La decisión dictada con la mayor brevedad, si es posible en la misma audiencia; en esta materia no podría el juez, sin desnaturalizar el procedimiento, usar los plazos autorizados en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la ley 845 del 1978. Si sobreviene un cambio en la persona del juez, se aplica la distinción hecha por la ley 684 de 1934. La decisión del juez de los referimientos es llamada generalmente auto u ordenanza, pero es una verdadera sentencia o decisión de carácter contencioso.18 Visto así las ordenanzas de referimiento constituyen verdaderas sentencias y como estas, están sujetas en principio a la misma forma y redacción, salvo cuando por celeridad el proceso es conocido en el domicilio del juez o el apoderamiento se realiza en virtud de un proceso verbal. Deben por ello contener la formula del encabezamiento “en el nombre de la republica”, la fecha y el lugar en que es rendida; la publicidad del procedimiento.
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Tavarez Froilan, Op. Cil. Pag. 100

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Dicha ordenanza esta firmada por el juez y por el secretario, siendo conservado por este último, quien librará copia para su ejecución. La misma deberá contener: la Jurisdicción de la cual emana; el nombre del juez que la ha rendido, el nombre del secretario, la fecha, los nombres , profesiones y domicilio de las partes; los nombres de los abogados de las partes si los hay; y una exposición suscita de las pretensiones de las partes, los motivos y el dispositivo. Si bien es cierto que el juez no está obligado a estatuir el mismo día que se conoce el referimiento en audiencia, el uso que se sigue en el país de donde se ha tomado esta institución, hoy tan extendida y aceptada entre nosotros, es que el asunto, salvo incidentes, que de en estado y aplazar el pronunciamiento de la decisión para una fecha lo mas próxima posible. Siempre se ha afirmado que el juez de los referimientos es una suerte de jurisdicción de derecho común de los provisional, cualidad que aparece netamente expresada en la definición del artículo 101 de la ley 834, al decir que la ordenanza es una decisión provisional “no obstante luego de la entrada en vigor de la comentada ley, los poderes del juez de los referimientos aumentaron notablemente, pues el antiguo artículo 809 del Código de Procedimiento Civil prohibía a dicho juez “perjudicar a los principal” no siéndole permitido entonces facultades que actualmente tiene, como por ejemplo, acordar una provisión al acreedor. Sin embargo, el juez de los referimientos, no podrá tomar nunca medida alguna que conduzca a decir el derecho, es decir, resolver el fondo, bajo reserva de los matices que impone el referimiento – provisión o el referimiento – injoction, variedades de la institución de escaso uso entre nosotros, pero posible, no pudiendo en consecuencia; condenar a una parte a pagar sumas de dinero y particularmente daños y perjuicios; apreciar e interpretar los actos y títulos producidos por las partes; pronunciar la reciliación de un arrendamiento. De lo dicho anteriormente se desprenden que el carácter provisional de las ordenanzas en referimiento entraña que el juez solo puede actuar en tales atribuciones en los casos donde la medida que le ha sido requerida no es susceptible reproducir un perjuicio a lo principal. Esto no significa que las mismas no puedan causar un perjuicio a una de las partes, sino que la solución contenida en la ordenanza no debe prejuzgar el fondo del litigio, es decir que al estatuir en referimiento el juez no debe abordar aspectos de lo principal sobre las cuales necesariamente se pronunciará la jurisdicción de fondo. Pero mucho cuidado con la interpretación que se de a lo anterior, pues ha sido juzgado por nuestro más alto tribunal que “el principio que prohíbe al juez de los referimientos conocer del fondo del asunto principal se ve atenuado, primero, cuando el juez de los referimientos se le obliga a apreciar la magnitud de un daño o de una turbación ilícita, y segundo, por el nuevo principio consagrado en el artículo 104 de la ley 834, según el cual la ordenanza de referimiento no tiene en cuanto lo principal, la autoridad de la cosa juzgada, lo que no significa que el auto dictado en el referimiento no pueda causar en hecho perjuicio a una de las partes sino que ese auto tiene

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una carácter puramente provisional, que no impide al juez del fondo proveer como fuere procedente.19 Ponderar cuestiones de fondo no es lo mismo que decidir sobre dichas cuestiones y no puede censurarse que los jueces en el proceso del referimiento, se vean obligados a entrar en la ponderación prima facie, de esas cuestiones ya que en ocasiones se hace indispensable para poder apreciar si la medida que se solicita debía ser o no otorgada de manera provisional.20 La ordenanza en referimiento que constata la existencia de una cláusula resolutoria no tiene en lo principal, la autoridad de la cosa juzgada y no se impone al juez del fondo apoderado a los mismos fines.21 IMPOSIBILIDAD DE MODIFICACIÓN O RENOVACIÓN DE LA ORDENANZA, SALVO NUEVA CIRCUNSTANCIA De conformidad con las disposiciones del artículo 104 de la ley 834 del 15 de julio de 1978, dispone “la ordenanza de referimiento no tiene, en cuanto a lo principal la autoridad de la cosa juzgada. No puede ser modificada no renovada en referimiento mas que en caso de nueva circunstancia”, antes de comenzar el análisis al artículo transcrito debemos apuntar de que en el texto original Francés no aparece la palabra renovada sino revocada, en efecto tal y como se desprende de la gaceta oficial No.9478, donde fue publicada la ley No.834 y en la edición oficial del Código de Procedimiento Civil, se cometió el error de colocar la palabra “renovada” en ves de la palabra “revocada” que es la que corresponde al texto del artículo 488 del nuevo Código de Procedimiento Civil Francés adoptado por dicha ley. Por tanto es una “inelegantia jure” de la aparecida en el texto nacional. No se discute la facultad acordada al juez de los referimientos de poder revocar la decisión dada por el mismo, pero para ello será necesario la presentación de nuevos elementos. Por nuevos elementos debe entenderse aquellas circunstancias no discutidas en el primer juicio o aquellas que sobrevienen después de dada la ordenanza. La ordenanza dictada obliga al juez en atribuciones de referimiento quien no podrá reformarla a revocarla en ausencia de nuevos hechos o circunstancias. Repetimos que no constituyen nuevos hechos aquellos anteriores a la intervención de la ordenanza y que conocidos por una parte no han sido invocados por esta.

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Suprema Corte de Justicia, 20 septiembre del año 2000, B.J. 1078, Pág. 143-153 Suprema Corte de Justicia 22 de diciembre del año 1971, B.J. 733, Págs. 3456-3458 21 Guichard, Serge, 2001, op.cit. pag. 514

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Guichard nos dice que “en ausencia de hechos nuevos, el juez de los referimientos no podrá desconocer la autoridad inherente a las ordenanzas anteriormente rendidas entre las partes sin importar que dichas ordenanzas no hubieren sido notificadas. En caso de nuevas circunstancias, el juez puede modificar una decisión precedente. Estas circunstancias nuevas no pueden resultar de la modificación de los textos legales aplicables a la materia. 22 Sin embargo debe tenerse mucho cuidado, pues para que el juez pueda volver sobre su propia decisión, debe ser nuevamente apoderado por una demanda diferente en sus motivaciones de aquella que provocó la primera ordenanza pues recuérdese que en el actual ordenamiento jurídico procesal dominicano no le es permitido al juez de los referimientos disponer de forma inmediata medidas urgentes y provisionales para luego revisarlas en nueva audiencia que se “ha designado” el fondo del referimiento, cuando el juez de los referimientos adopta una decisión sur Le Champ provisional en condiciones de rapidez acogiendo o rechazando la medida solicitada, esa decisión, que no tiene autoridad de cosa juzgada en cuanto a lo principal, no puede ya, como se ha dicho anteriormente ser modificada o revocada por el mismo juez.

EJECUCIÓN PROVISIONAL

Se denomina ejecución provisional a la condición, cualidad o beneficio que tiene una decisión jurisprudencial de poder ser ejecutada después de ser notificada aun y cunado este abierto el plazo para interponer un recurso o habiéndose este realizado. En nuestra legislación se conocen dos formas de provisional: las de pleno derecho y las autorizadas por el juez. ejecución

En efecto ha sido un criterio jurisdiccional sostenido que “el legislador a distinguido entre las sentencias que están revestidas de ejecución provisional de pleno derecho, como las dictadas, en materia de referimiento y aquellas otras cuya ejecución provisional debe ser ordenada por circunstancia de que las primeras tienen el carácter de ser ejecutoria provisionalmente aun cuando el juez no lo haya ordenado, mientras que en la segunda es preciso que la ejecución provisional resulte de una
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Guichard, Serge; op. Cit. NN 77, 8 y 10 pag. 514

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disposición del juez, pero desde el punto de vista de los medios que pueden ser empleados para obtener la suspensión de la ejecución provisional, ambos tipos de sentencia están sometidos al mismo procedimiento.23 Las decisiones dadas por el juez de los referimientos son ejecutorias de pleno derecho pues así lo indica el artículo 127 de la ley 834 del 15 de julio de 1978, el cual dispone que “la ejecución provisional no puede ser perseguida sin haber sido ordenada excepto cuando se trate de decisiones que sean ejecutorias provisionalmente de pleno derecho. Son particularmente ejecutorias de derecho a titulo provisional las ordenanzas de referimiento y las decisiones que prescriben medidas provisionales para el curso de la instancia, así como las que ordenan medidas conservatorias”. Artículo 128 de la misma ley “fuera de los casos en que es de derecho, la ejecución provisional puede ser ordenada a solicitud de las partes o de oficio, cada vez que el juez lo estime necesario y compatible con la naturaleza del asunto, a condición de que ella no este prohibida por la ley. Puede ser ordenada para toda o parte de la condenación. En ningún caso puede serlo por los costos”. Esto significa que cuando se trate de procesos llevados por ante el juez de los referimientos no será necesario solicitarle al juez que dote la decisión de formula ejecutoria, como tampoco será necesario que el juez provea la ordenanza de formula ejecutoria pues esta tiene ese beneficio por gracia del legislador. Se ha planteado la decisión de si la regla dispuesta por el artículo 548 del Código de Procedimiento Civil por la cual las sentencias solo son ejecutorias respecto a los terceros sobre la producción de un certificado de no apelación, recibe aplicación cuando una ordenanza de referimiento ha ordenado a un tercero levantar un embargo trabado en sus manos en virtud de una autorización del juez conforme a las disposiciones del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil. Debo decir que he hurgado afanosamente los boletines judiciales y no he encontrado una sola decisión de nuestro mas alto tribunal a ese respecto, sin embargo no ocurre igual respecto a la corte de París y de Bordeax. Las primeras decisiones dictadas por los tribunales franceses en torno al artículo 548 del Código de Procedimiento Civil, establecieron un primer sistema según el cual, el tercero esta obligado a ejecutar sin poder exigir que se le presente la justificación prescrita por dicho artículo, indicando que cuando los terceros embargados en virtud de una ordenanza de referimiento ejecutoria provisionalmente, hayan entregado las sumas embargadas ente sus manos, quedan validamente liberados aunque sobre apelación este ordenanza haya sido anulada.24

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Suprema Corte de Justicia, 29 de mayo de 1985, B.J. 894, págs. 1242-1244 en ese mismo sentido 23 de abril de 1986 B.J. 905 Págs.- 379-380; así mismo 22 de julio de 1991 24 París, 9 de octubre del 1812; Bordeux, 21 de octubre de 1839; Ronen 6 de mayo de 1829

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Mas adelante la jurisprudencia se orientó en sentido contrario, señalando que los terceros no pueden obedecer mas que a una sentencia en última instancia o pasada en fuerza de cosa juzgada, estableciendo que las disposiciones del artículo 548 relativas a las formalidades especiales para la ejecución de las sentencias por los terceros se aplican a la ordenanza de referimiento.25 Nos dice el magistrado Luciano Pichardo que “conviene a nuestro juicio hacer algunas precisiones en cuanto a la situación especial que se origina cuando las ordenanzas de referimiento ordenan el levantamiento puro y simple de un embargo practicado mediante autorización del juez de primera instancia o cuando el levantamiento se produce por la retractación del permiso del embargo previamente concedido. Hoy día otro es el criterio de la corte de casación francesa la cual, después de haber permanecido adherida a la posición sostenida por el tribunal de gran instancia de Marsella, durante largo tiempo, ha vuelto a la idea original del primer sistema en el sentido de que la ejecución de la ordenanza de referimiento no precisan del cumplimiento de las formalidades del artículo 548 cuando a un tercero se le ordena hacer alguna cosa (com. 12 Avr. 1956, Bull Civ. 1956.3.105; civ. 3 juiel 1964, gaz pal 1964.2.135). Este último criterio fue el adoptado finalmente en el nuevo Código de Procedimiento Civil Francés, en sus artículos 504 y 506; toda otra interpretación que se quiera hacer del artículo 548 del Código de Procedimiento Civil, a nuestro entender, conspira contra la esencia y la finalidad del procedimiento retentivo, producto de una simple autorización del juez”26 Aunque debo apuntar que en nuestro país el artículo 548 fue derogado y sustituido por los artículo del 115 al 119, inclusive de la ley 834 del 15 de julio de 1978, que son una copia de los artículo 504 y 506 del nuevo Código ( que ya no es tan nuevo) de Procedimiento Civil Francés. En efecto bajo el titulo “condiciones generales en ejecución” aparecen los artículo 115, 116, 117, 118 y 119 inclusive de la ley 834 de 1978, los cuales copiados a letra dicen así “Artículo 115: Ninguna sentencia, ningún acto, puede ser puesto en ejecución mas que a presentación de una copia certificada, a menos que la ley disponga lo contrario; Artículo 116: Las sentencias no pueden ser ejecutadas contra aquellos a quienes se les oponen mas que después de haberles sido notificadas, a menos que la ejecución sobre minuta, la presentación de ésta vale notificación; Artículo 117: La prueba del carácter ejecutorio resulta de la sentencia o cuando ella no es susceptible de ningún recurso suspensivo o cuando se beneficia de la ejecución provisional; en los demás casos esta prueba resulta: ya de la aquiescencia de la parte condenada: ya que la notificación de la decisión y de un certificado que permita establece, por cotejamiento con esta notificación la ausencia, en el plazo, de una oposición, de una apelación o de un recurso en casación cuando el recurso
25

París, 14 Mais 1839; Grenoble, 8 fev. 1849 Pág.- 49.2.225; 9 junio 1858, D.P: 581.1.246, reg. 25 mai 1841; table 1966-1970; gaz pal refere No.130 26 Luciano Pichardo, Rafael; de las astreintes y otros escritos, 1era edición Págs.- 194-196

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es suspensivo; Artículo 118: Toda parte puede hacerse entregar por el secretario de la jurisdicción ante la cual el recurso podría ser formado un certificado que atestigue la ausencia de oposición, de apelación o de recurso en casación o que indique la fecha del recurso si éste ha sido intentado; Artículo 119: Los levantamientos, radiaciones de seguridades, menciones, transcripciones o publicaciones que deben ser hechos en virtud de una sentencia son validamente hechos a la vista de la producción por todo interesado, de una copia certificada conforme de la sentencia o de un extracto de ella y si no es ejecutoria a titulo provisional, de la justificación de su carácter ejecutorio. Esta justificación puede resultar de un certificado expedido por el abogado. Aunque legalmente se reconocen diferencias en los fundamentos que dan origen a la ejecutoriedad provisional de las sentencias, es decir que son diferentes los motivos por lo que una sentencia es ejecutoria de pleno derecho y por otra por decisión del juez, solo existe un procedimiento para su suspensión. Para que el presidente de la corte de apelación pueda en caso de apelación detener la ejecución provisional de una decisión que es ejecutoria de pleno derecho, debe advertir o comprobar que la decisión recurrida está afectada de una nulidad evidente, como la ausencia total de motivación, o que ha sido producto de un error grosero; o cuando el juez haya excedido en los poderes que le son atribuidos o cuando la sentencia recurrida haya sido dictada por un juez incompetente, en efecto nuestro mas alto tribunal ha sentenciado que “Considerando: Que efectivamente, en ese orden, los artículos 127 a 141 de la ley No.834 de 1978, relativos a la ejecución provisional de la sentencia, distinguen entre las sentencias que están revestidas de tal carácter de pleno derecho, como las dictadas en materia de referimiento y aquellas otras cuya ejecución provisional depende de una disposición del juez, pero esta distinción se circunscribe a la circunstancia de que las primeras son ejecutorias provisionalmente aún cuando el juez no la haya dispuesto, mientras que en las segundas, tal ejecutoriedad debe ser ordenada por el juez, aunque, desde el punto de vista de los medios que pueden ser empleados para obtener las suspensión de la ejecución provisional, ambos tipos de sentencias están sometidas al mismo procedimiento; que, consecuentemente el presidente de la corte de apelación esta facultado, en ejercicio de los poderes que le confieren los artículos 140 y 141 de la citada ley No.834 para suspender la ejecución provisional de pleno derecho de una sentencia, pero en este caso, la posibilidad de suspensión de la ejecución provisional depende de que advierta o compruebe que la decisión recurrida esta afectada de una nulidad evidente, como la ausencia total de motivación; o ha sido producto de un error grosero; o pronunciada en violación al derecho de defensa de la parte que demanda la suspensión; o ha sido obtenida en violación flagrante de la ley; o cuando el juez se haya excedido en los poderes que le son atribuidos; o cuando la sentencia recurrida haya sido dictada por un juez incompetente; que para desvirtuar el principio según el cual el presidente de la corte de apelación no puede, en caso de apelación, detener la ejecución provisional de una decisión que es ejecutoria provisionalmente de

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pleno derecho, la parte recurrente debe aportar la prueba de que se encuentra en uno de los casos señalados anteriormente en que si es posible detener la ejecución provisional de derecho; que como esa prueba no ha sido aportada, la ordenanza impugnada debe ser casada; sin necesidad de examinar los demás medios del recurso. Rechaza.”27 Cuando la ejecución provisional de la sentencia es ordenada por el juez no puede ser detenida, en caso de apelación mas que por el presidente estatuyendo en referimiento en los casos indicados limitativamente en el artículo 137 de la ley No.834 de 1978, en efecto por una decisión reciente nuestras Suprema Corte de Justicia ha decidido que “Considerando: Que la critica que le hace el juez a-quo a la sentencia de primera instancia, como se ha visto, caree, en buen derecho de sustentación jurídica, por lo que resulta improbable que la misma sirva de fundamento para determinar la reformación o anulación de la referida sentencia; que en estas condiciones, su ejecución provisional no era de naturaleza a entrañar consecuencias manifiestamente excesivas, las cuales, de resultar de otras circunstancias, para justificar la suspensión, debieron haber sido precisadas por el juez aquo en su ordenanza, como era su deber y no lo hizo; Considerando: Que conforme a las disposiciones del artículo 130 de la ley No.834 de 1978, la ejecución provisional estará subordinada a la constitución de una garantía, real o personal y podrá consistir además en una suma de dinero suficiente para responder a todas las restituciones o reparaciones, excepto en los casos indicados taxativamente en el referido texto legal, entre los cuales no se halla la condena en reparación de daños y perjuicios resultante de una responsabilidad civil derivada del hecho de la cosa inanimada, como es el caso de la especie, que en su memorial de defensa la recurrida, la Universal de Seguros, C. por A., compañía aseguradora del vehículo envuelto en el accidente que ocasiono la muerte del esposo de la recurrente, admite que la empresa Santo Domingo Motors, C. por A. propietaria de dicho vehículo, fue regularmente emplazada en la octava franca legal por ante la Cámara Civil y Comercial de la Quinta Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, al señalar que esto se hizo el 10 de noviembre del 1995, y la audiencia tuvo lugar en ese tribunal el 21 de noviembre de 1995, donde se pronunció el defecto por falta de comparecer, es decir después de haberse agotado el plazo de la comparecencia, por lo que no puede afirmarse que la Santo Domingo Motors, C. por A., no tuvo oportunidad de constituirse producir su defensa y oponerse, si así lo entendía, a la aceptación de la garantía personal presentada al tribunal de primera instancia por la actual recurrente para afianzar la ejecución provisional de su sentencia una garantía personal, el juez de primera instancia no hizo mas que cumplir con el voto de la ley y hacer uso de su poder discrecional al prescribir la garantía en su sentencia. Casa.”28

27 28

Suprema Corte de Justicia, 31 de octubre del año 2001, B.J. 1091 Págs.- 123-129 Suprema Corte de Justicia, 29 de octubre de 1997, B.J. 1043 Pág. 92-98

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Debo Apuntar que en nuestro país el artículo 548 fue derogado y sustituido por los artículos del 115 al 119 inclusive de la ley 834 del 15 de julio de 1978, que son una copia de los artículos 504 y 506 del nuevo Código ( que ya no es tan nuevo) de Procedimiento Civil Francés. En efecto bajo el titulo “Condiciones Generales de Ejecución” aparecen los artículos 115, 116, 117, 118, 119 inclusive de la ley 834 de 1978, los cuales copiados textualmente dicen así: Artículo 115. Ninguna sentencia, ningún acto puede ser puesto en ejecución más que a presentación de una copia certificada, a menos que la ley disponga lo contrario. Artículo 116.- Las sentencias no pueden ser ejecutadas contra aquellos a quienes se les opone más que después de haberles sido notificadas, a menos que la ejecución sea voluntaria. En caso de ejecución sobre minuta, la presentación de ésta vale notificación. Artículo 117.- La prueba del carácter ejecutorio resulta de la sentencia misma cuando ella no es susceptible de ningún recurso suspensivo o cuando se beneficia de la ejecución provisional. En los demás casos, esta prueba resulta: -ya de la aquiescencia de la parte condenada. -ya de la notificación de la decisión y de un certificado que permita establecer, por cotejamiento con esta notificación, la ausencia, en el plazo, de una oposición, de una apelación o de un recurso en casación cuando el recurso es suspensivo. Artículo 118.- Toda parte puede hacerse entregar por el secretario de la jurisdicción ante la cual el recurso podía ser formado un certificado que atestigüe la ausencia de oposición, de apelación o de recurso en casación o que indique la fecha del recurso si éste ha sido intentado.

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Artículo 119.- Los levantamientos, radiaciones de seguridades, menciones, transcripciones o publicaciones que deben ser hechos en virtud de una sentencia son válidamente hechos a la vista de la producción, por todo interesado, de una copia certificada conforme de la sentencia o de un extracto de ella y sí no es ejecutoria a título provisional, de la justificación de su carácter ejecutorio. Esta justificación puede resultar de un certificado expedido por el abogado. DIFERENCIA ENTRE ORDENANZA DE REFERIMIENTO Y ORDENANZA SOBRE REFERIMIENTO En nuestro ordenamiento procesal civil existen tres figuras que aunque su naturaleza es diferente tienen efectos parecidos, se trata de: a) Las ordenanzas sobre instancia b) Las ordenanzas Sus Requête, y c) Las ordenanzas en referimiento Las ordenanzas sobre instancia son aquellas en las que el interesado solicita a un juez que resuelva o corrija una situación personal del solicitante o de un representado suyo, se caracterizan por la ausencia de contestación entre partes. La decisión rendida tiene un mero carácter de acto administrativo aun y cuando revista la forma de una sentencia. No son susceptibles de recurso de apelación y pueden impugnarse por vía de acción principal. Así por ejemplo cuando el juez ordena la corrección de un acta de nacimiento se dice que ha actuado en jurisdicción graciosa (sin contestación) y su decisión recibe el nombre de ordenanza sobre instancia. La ordenanza “sur Requête” también son decisiones que se dan sin contestación es decir sobre instancia pero a diferencia de las primeras (ordenanzas sobre instancia) estas llevan latente el litigio y pueden ser impugnadas a través de los recursos. Así por ejemplo cuando al juez se le solicita auto para tomar medidas conservatorias, si bien la petición se hace sin que no haya contestación el acreedor esta obligado en el plazo que indique el auto a demandar en validez y al fondo. Como ya he definido la ordenanza en referimiento pasó a explicar el próximo punto. En nuestro país se puede acudir a la ordenanza sobre requerimiento (sur Requête) así como a la ordenanza en referimiento para practicas la prueba en un proceso siempre que el tribunal no disponga de elementos suficientes para resolver. Para acudir a cualquiera de estas vías será necesario que la prueba que se pretenda recabar con su práctica:

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a) b) c) d) Sea relevante Sea oportuna Sea decisiva Sea idónea e) Que no hayan otros elementos para resolver el conflicto En efecto de conformidad con las disposiciones de los artículos 144 y 145 del Nuevo Código de Procedimiento Civil “la práctica de pruebas podrá ser ordenada en cualquier momento del proceso siempre que el tribunal no disponga de elementos suficientes para resolver”. “Cuando existieran razones justificadas para asegurar o practicar antes del proceso la prueba de aquellos hechos de los que pudiera depender la solución de la controversia, se podrá ordenar la práctica de los medios de prueba legalmente admisibles a solicitud de cualquier interesado, sea “sur requête” o en referimiento.” Como se aprecia el texto del artículo 145 del Código de Procedimiento Civil Francés prevé que la medida probatoria puede ser ordenada por demanda de todo interesado, no solamente en referimiento sino también sobre requerimiento, cuando el juez es apoderado por un requerimiento, él debe verificar por si mismo que las cuatro condiciones exigidas para el referimiento sean cumplidas puesto que ellas son opuestas en el texto sin distinción del procedimiento adoptado. La doctrina estaba originalmente divididas sobre el punto de saber si el demandante podía libremente optar por el referimiento o por el requerimiento. Unos se inclinaban por la afirmativa, fundamentándose sobre la autonomía del procedimiento del artículo 145, mientras otros consideraban que esto iría en desprecio de las reglas que gobiernan los dominios respectivo de la ordenanza de referimiento y que convenía reservar el requerimiento a las medidas que exigen que la decisión no sea tomada contradictoriamente. Esta es la solución que finalmente adoptó la jurisprudencia29 En opinión del Dr. Rafael Luciano Pichardo la definición del referimiento contenida en el artículo 101 de la ley 834 de 1978 permite delimitar los medios respectivos de la ordenanza sobre requerimiento o instancia que no es contradictoria, mientras que la ordenanza en referimiento, provisional o inmediata, si lo es. DIFERENCIA ENTRE LA DEMANDA EN REFERIMIENTO Y LA DEMANDA A BREVE TÉRMINO. El procedimiento especial del referimiento es distinto de la demanda a breve término, diferencias que pueden simplificarse en las siguientes enunciaciones:

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Les Pruebes A Conserver Et Les Mesurre Conservatories A Prendre, P.61

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1) La ordenanza de referimiento tiene un carácter provisional en cambio, la sentencia que se obtenga como consecuencia de una demanda a breve término puede abordar el fondo de un asunto y convertirse en definitiva. Ante el juez de los referimientos no podrían solicitarse indemnizaciones por daños y perjuicios por el contrario en las demandas a breve término si. Las ordenanzas en referimiento son ejecutorias de pleno derecho, las sentencias obtenidas a consecuencia de una demanda a breve término. La jurisprudencia y las doctrinas han establecido diferencias entre los conceptos de urgencia (elementos típicos en los referimientos salvo en los casos de referimientos especiales) y la celeridad (elemento típico de la demanda a breve término). A breve término siempre habrá que solicitar audiencia previamente, en referimiento no siempre.30

2) 3) 4)

5)

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Moreta Castillo Amrerico. La demanda a breve término; estudios críticos, año 1999; 26 de agosto N.3 revista No.64 pag. 5

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