EL DELITO DE PECULADO DE USO

Peculado por uso o por utilizacin?

Marco Antonio Espinal Bravo(*)

I.

INTRODUCCIN

No hay duda que a la actualidad los delitos contra la administracin pblica vienen
siendo de inters por parte del Estado, ello debido a que los ndices de corrupcin
descubiertos y de conocimiento de la opinin pblica han permitido que se agilice una
decisin poltica para su persecucin, esa es la razn de la creacin, incluso, de
unidades de investigacin especializada tanto a nivel de la Polica Nacional de Per y
la Fiscala.
Es en dicho contexto que, por la presente intentamos proporcionar una visin
normativa y terica-doctrinaria sobre el delito de peculado de uso, diferencindolo del
delito de peculado por utilizacin.

II.

DESARROLLO NORMATIVO Y TERICO-DOCTRINARIO.

2.1.

Tipo penal.-

Artculo 388.- Peculado por uso. Que literalmente dice: El funcionario o servidor pblico
que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su
guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los
efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica.
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio personal
por razn del cargo.

(*)

Fiscal Adjunto Titular en el Distrito Judicial de Moquegua, egresado de la maestria de derechos

humanos de la Universidad Catolica Santa Maria de Arequipa y maestrista en derecho penal por la
Universidad Nacional de San Agustin de Arequipa

2.2.

Diferencias y semejanzas entre el delito de peculado de uso con el peculado

por utilizacin.

Aparentemente existen una identidad entre los supuesto utilizar y usar descritos como
verbo rector en los artculos 387 y 388 del Cdigo Penal respectivamente, es decir entre
los siguiente presupuestos normativos: El funcionario o servidor pblico que se apropia o
utiliza (...) del 387 con el funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio
usa o permite que otro use ().
As, recurriendo a cualquier diccionario, nos daremos cuenta que los trminos usar y
utilizar, son sinnimos. Es en ese entendido que a fin de tener claro los alcances de
cada figura delictiva, corresponde en primer trmino, un contraste de ambos tipos
penales.
El peculado por utilizacin (Art. 387 CP) se configura cunado el agente usa, emplea,
aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos pblicos, sin el propsito de
apoderarse del bien, es decir, su finalidad es servirse del bien pblico en su propio
beneficio o en beneficio de tercero. En cambio el peculado de uso (Art. 388 CP) se
configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de
vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado, sin propsito
de apropirselo, es decir su finalidad, tambin est dirigida a servirse del bien pblico
en su propio beneficio.
Vale decir, la diferencia sustancial entre ambos tipos penales, es que en el peculado de
uso la conducta del agente esta dirigida a usar o utilizar caudales o efectos pblicos1, y
en el peculado de uso recae sobre los vehculos, maquinarias o cualquier otro
instrumentos de trabajo de propiedad del Estado; y si el bien no es de trabajo y que
pertenezca a la administracin, entonces estaremos ante los supuestos de efectos.
La otra diferencia radica en las penas, que para ambas conductas son distintas, pues el
peculado por utilizacin es reprimido con privacin de la libertad de cuatro a ocho y
de ocho a doce en su modalidad agravado, mientras que el peculado de uso lo es con
pena privativa de libertad no mayor a cuatro aos. Ello obedece a que, al formular las
normas, el legislador consider, acertadamente, que es mucho ms grave o daoso
utilizar los caudales o efectos pblicos, que los instrumentos de trabajo de propiedad
del Estado.

Los caudales son bienes en general de contenido econmico, incluido el dinero. Los efecto, son todos
aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial pblico, incluyendo los ttulos
valores negociables. As se defini en el Acuerdo Plenario N 4- 2005/CJ-116 (Definicin y estructura del
delito de Peculado, Art. 387 CP)

2.3.

Tipicidad de delito de peculado de uso.

2.3.1. Aspecto positivo del tipo penal.
2.3.1.1. Tipo objetivo.
a) Bien jurdico protegido. En general, este tipo penal, al igual que
todas las figuras delictivas comprendidas en el Ttulo XVIII del Libro
Segundo del Cdigo Penal, tiene como objeto de tutela, el correcto
funcionamiento de la administracin pblica. Ahora, de modo
particular, el bien jurdico protegido viene a ser la correcta
disposicin funcional de los bienes muebles proporcionados como
instrumentos de trabajo por la administracin pblica, a los
funcionarios o servidores pblicos.
b) Sujeto activo. Lo es el funcionario o servidor pblico en el mbito de
la extensin del servicio2 o los contratistas.
Respecto a los primeros, ms all de lo sealado por el Derecho
administrativo, nos sujetamos a lo descrito por el artculo 425 del
Cdigo Penal; es decir, son funcionarios o servidores pblicos:

Los que estn comprendidos en la carrera administrativa,

Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si
emanan de eleccin popular,
Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que
se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos,
Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares, v) Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional, y
Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley. Ahora
bien, debe tenerse en cuenta que el tipo penal no exige la relacin
funcional con los instrumentos de trabajo, siendo suficiente que
se hallen destinados al servicio en el mbito de competencia de
aquel3.

Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, Grijley Editora. 1999. pg. 278
Sobre el particular, Manuel A. Abanto Vsquez, en su obra Los delitos contra la Administracin
Pblica en el Cdigo Penal peruano, palestra Editores, Lima, 2003; seala que Aunque se suela pensar
3

Asimismo, el segundo prrafo del artculo 388 hace extensivos los

alcances del tipo penal, en calidad de autores, a los contratistas de
una obra pblica o a sus empleados, siempre que los instrumentos de
trabajo pertenezcan al Estado o a cualquier dependencia pblica.
c) Sujeto pasivo. Como en todos los delitos contra la Administracin
pblica, es el Estado.
d) Comportamiento tpico. Los verbos rectores son usar y/o permitir
que otro use.
e) Elementos descriptivo y/o valorativo. Tenemos:

Usar: Es un comportamiento activo doloso desarrollado por el

propio funcionario o servidor pblico, que implica utilizar los
vehculos, maquinas o cualquier otro instrumento pblico de
trabajo, con fines ajenos a la funcin pblica encomendada.

Permitir que otro use: Implica un comportamiento omisivo

doloso por parte del funcionario o servidor pblico, que consiste
en consentir o autorizar el uso de los bines por parte de otros; es
decir, de terceros, que pueden ser particulares o tambin
funcionarios o servidores pblicos.

Uso distinto al servicio pblico al que fueron asignados. Este

concepto parece claro, sin embargo, debe precisarse que no todo
uso del bien, distinto al servicio pblico al que fue asignado,
configura el delito cuyo anlisis nos ocupa; este uso distinto
deber no ser pblico; es decir, el funcionario o servidor pblico
o el otro, debern dar al bien un uso privado. Esto nos deja una
interrogante: qu sucede si el funcionario pblico asigna al bien
del Estado, un uso pblico distinto al asignado?. Ello a criterio de
Manuel Abanto Vsquez, Si se diera a los bines una finalidad
pblica distinta (...) estaremos ante una malversacin4; sin embargo,
consideramos que no es as, pues no debemos olvidar que
estamos hablando de bienes no fungibles y en el delito de
malversacin (artculo 389 del Cdigo Penal), no solo debe

que no existira una relacin funcional entre el funcionario y los bienes, ello no es as; sin embargo, la
Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la sentencia expedida en el expediente N
019-2002-SPE/CSJL, el 20 de diciembre del 2005, ha sentado posicin en similar sentido que la ac
expuesta.
4
Manuel Abanto Vsquez. Ob. Cit. pgina 374.

verificarse la desviacin de los bienes y que esto afecte el

servicio o la funcin encomendada , sino tambin que la
aplicacin diferente que se le de al bien, debe ser definitiva;
por tanto, est referido a bienes fungibles, conforme as lo seala
el mismo autor al referir, abordando el delito de malversacin,
que la aplicacin definitiva se refiere al carcter de los bienes. As,
no existira malversacin en un grupo de casos de aplicacin temporal
cuando ella se refiera al uso de bienes sin disminuir su cantidad o
calidad para el servicio originario; y solamente quedara como tpica la
aplicacin pblica distinta que implique el consumo o la disminucin
de idoneidad de los bienes para el destino pblico inicial5.
f) Objetos materiales del delito. Estos son constituidos por los
instrumentos de trabajo de la administracin pblica. Ahora bien,
para establecer los alcances del trmino instrumento de trabajo,
debemos remitirnos a lo que el propio texto del artculo 388 nos
seala como pauta, es decir: vehculos y maquinas. En esa lnea
interpretativa, podemos colegir que por instrumento de trabajo se
entiende en su amplia acepcin, a todo bien no fungible destinado al
desempeo de la funcin pblica; no pudiendo considerarse dentro
de los alcances de esta norma al dinero, los ttulos valores y en
general los caudales y efectos, pues en ese caso estaramos ante un
peculado por utilizacin conforme al artculo 387 del Cdigo Penal,
tal cual hemos detallado lneas arriba.
Estos instrumentos de trabajo no slo pueden ser de propiedad
estatal, sino tambin los que el Estado tiene bajo su guarda; es decir,
bienes privados confiados voluntaria o coercitivamente a la
administracin pblica, como lo son los bienes embargados, o los
grabados con algn derecho real de garanta que implique
desplazamiento (prenda o anticresis)
2.3.1.2. Tipo subjetivo. El agente debe desarrollar la conducta tpica a ttulo de
dolo; es decir, conociendo que los bienes que a los que le da un uso
privado, son de propiedad del Estado. No es exigible la concurrencia del
nimo de lucro en el autor.
Si el funcionario o servidor pblico, por culpa, permite que un tercero
use los instrumentos de trabajo de la administracin, esta conducta no
puede ser comprendida dentro de los alcances de este tipo penal, pues,
5

Manuel Abanto Vsquez. Ob. Cit.. pgina 383

conforme al artculo 12 de Cdigo Penal, el agente de infraccin culposa

solo ser punible en los casos expresamente establecidos por ley, no
siendo, este, uno de esos casos.
No sucede lo mismo cuando los bienes que por culpa se permiten otro
use, responden a los conceptos de caudales y/o efectos, pues ah
estaremos ante los alcances del ltimo prrafo del artculo 387 del
Cdigo Penal.
2.3.2. Aspecto negativo del tipo.
2.3.2.1. Atipicidad. La atipicidad se producir por error de tipo invencible; es
decir, cuando el agente desconoca que el carcter pblico del bien que
us.
2.4. Antijuridicidad. Sabemos que la antijuridicidad es la caracterstica que tiene el
hecho tpico de ser contrario a derecho. El examen de este elemento se traduce en el
hecho de verificar que la conducta tpica realizada no este amparada por el derecho, lo
cual hace consistir el estudio de las autorizaciones que da el ordenamiento jurdico,
estas son las causales de justificacin o justificantes.
Para descartar la antijuridicidad del la conducta recurrimos al Art. 20 del CP, que
recoge la causas de justificacin. Es as que en el delito de peculado por uso es posible
justificar la conducta por la concurrencia de consentimiento o autorizacin del superior
jerrquico, aunque es polmica su aceptacin. Asimismo se tendra el caso de estado de
necesidad justificante, ello por cuestiones de necesidad pblica o salvaguarda de
bienes jurdicos primordiales, tales como la vida.
2.5. Culpabilidad. La culpabilidad es el reproche que se realiza al sujeto que ha
realizado una conducta tpica y antijurdica. Se le formula a un sujeto capaz, porque
habiendo conocido de la ilicitud de la conducta realizada por l, no ha sido capaz de
desempearse en una forma ajustada a derecho.
La esencia de la culpabilidad es su graduabilidad, en su medicin puede haber ms o
menos culpabilidad, con esto el reproche puede ser ms o menos intenso.
Sin embargo, pude anularse por medio de la presente de algn elemento negativo, y en
el caso de peculado de uso es posible la concurrencia de presupuestos de
inimputabilidad, falso conocimiento de antijuridicidad y la imposibilidad de exigir una
conducta ajustada a derecho.

2.6.
Consumacin y Tentativa. Teniendo en cuenta que, sea en la modalidad de
usar, como en la de permitir que otro use, el tipo penal seala que debe darse un
uso particular distinto al que le corresponde como instrumento pblico de trabajo,
consideramos que se trata de un delito de resultados6; por tanto, debe darse el uso
indebido del bien para que el ilcito se consume.
2.7.
Participacin. Teniendo en cuenta que es posible que ms de un funcionario o
servidor pblico tengan dominio del hecho, por hallarse los instrumentos de trabajo
objeto material sobre los que recae la conducta delictiva, en el mbito de su
competencia funcional; es perfectamente aceptable la figura de la coautora.
En la modalidad de permitir que otro use, la participacin del otro resulta
necesaria pero impune a titulo de peculado de uso, pues el tipo penal queda
perfeccionado con el accionar del funcionario o servidor pblico que permite tal uso.
Tambin resulta perfectamente factible la participacin, a ttulo de instigador,
pudiendo ser estos, tanto funcionarios o servidores pblicos, como particulares,
quienes, dolosamente, determinarn al autor a cometer el delito.
2.8.
Excepcin tpica. El ltimo prrafo del artculo en comento fija una excepcin al
tipo en el caso de los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn
del cargo.
2.9.
Penalidad. El artculo 388 del Cdigo Penal fija para el autor, una pena no
mayor de cuatro aos de privacin de la libertad, a la que, de conformidad con el
artculo 426 del mismo cuerpo normativo, debe adicionarse inhabilitacin de uno a
tres ao, de acuerdo a los trminos del artculo 36 en sus incisos 1 y 2.

IV.

BIBLIOGRAFA.

ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administracin

Pblica en el Cdigo Penal peruano, palestra Editores, Lima, 2003
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, Grijley
Editora. 1999.
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica
Grijley Editora. 2009.

Sobre el particular, Manuel A. Abanto Vsquez, en su obra citada considera que el usar es un delito de
mera actividad, donde el solo uso del bien, por si mismo, consuma el delito