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Alvaro Luis de A. S. Ciarlini (Organizador)

Fundamentos da Teoria Geral do Direito

Volume 2
1 edio
Autores
Robson R. Barbosa
Vctor Minervino Quintiere
Ana Cludia Loiola de Morais Mendes
Marilene Carneiro Matos
Loureno Paiva Gabina
Rodrigo King Lon Chia
Ygor Werner de Oliveira

Instituto Brasiliense de Direito Pblico

Braslia
2015

Conselho Editorial:
Presidente: Gilmar Ferreira Mendes (IDP)
Secretrio Geral: Jairo Gilberto Schfer (IDP)
Coordenador-Geral: Walter Costa Porto (Instituto
Federal da Bahia)
1. Adriana da Fontoura Alves (IDP)
2. Alberto Oehling de Los Reyes (Madrid)
3. Alexandre Zavaglia Pereira Coelho (PUC-SP)
4. Arnoldo Wald (Universidade de Paris)
5. Atal Correia (IDP)
6. Carlos Blanco de Morais (Faculdade de Direito de
Lisboa)
7. Carlos Maurcio Lociks de Arajo (IDP)
8. Everardo Maciel (IDP)
9. Felix Fischer (UERJ)
10. Fernando Rezende
11. Francisco Balaguer Callejn (Universidade de
Granada)
12. Francisco Fernndez Segado (Universidad
Complutense de Madrid)
13. Ingo Wolfgang Sarlet (PUC-RS)
14. Jorge Miranda (Universidade de Lisboa)
15. Jos Levi Mello do Amaral Jnior (USP)

16. Jos Roberto Afonso (USP)

17. Julia Maurmann Ximenes (UCDAVIS)
18. Katrin Mltgen (Faculdade de Polticas Pblicas
NRW - Dep. de Colnia/Alemanha)
19. Lenio Luiz Streck (UNISINOS)
20.
Ludger
Schrapper
(Universidade
de
Administrao Pblica do Estado de NordrheinWestfalen)
21. Marcelo Neves (UnB)
22. Maria Alicia Lima Peralta (PUC-RJ)
23. Michael Bertrams (Universidade de Munster)
24. Miguel Carbonell Snchez (Universidad
Nacional Autnoma de Mxico)
25. Paulo Gustavo Gonet Branco (IDP)
26. Pier Domenico Logroscino (Universidade de
Bari, Italia)
27. Rainer Frey (Universitt St. Gallen)
28. Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch (USP)
29. Rodrigo de Oliveira Kaufmann (IDP)
30. Rui Stoco (SP)
31. Ruy Rosado de Aguiar (UFRGS)
32. Sergio Bermudes (USP)
33. Srgio Prado (SP)
34. Teori Albino Zavascki(UFRGS)

_________________________________________________________
Uma publicao Editora IDP
Reviso e Editorao: Ana Carolina Figueir Longo

CIARLINI, Alvaro Luis de A. S.

Fundamentos da Teoria Geral do Direito v. 2/ Organizador Alvaro Luis de
A. S. Ciarlini Braslia : IDP, 2015.
Disponvel em http://www.idp.edu.br/publicacoes/portal-de-ebooks
150 p.
ISBN 978-85-65604-68-0
DOI 10.11117/9788565604680
1.Jurisdio Constitucional. 2. Hermenutica. 3. Direitos Fundamentais
CDD 341.2

SUMRIO
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APRESENTAO ........................................................................................................... 6
CAPTULO 1.................................................................................................................... 7
A DISPUTA PELA LTIMA PALAVRA LUZ DO MODELO AGONSTICO DE
DEMOCRACIA................................................................................................................ 7
Rodrigo King Lon Chia .............................................................................. 7
CAPTULO 2 ................................................................................................................. 21
DISCURSO DO DIO: UMA ANLISE DA DOUTRINA E DA JURISPRUDNCIA
BRASILEIRAS LUZ DO MOVIMENTO CRITICAL LEGAL STUDIEs .................... 21
Loureno Paiva Gabina............................................................................ 21
CAPTULO 3 ................................................................................................................. 44
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4650 - LIMITES DE GASTOS DE
CAMPANHA POLTICA LUZ DA DEMOCRACIA CO-PARTICIPATIVA DE
RONALD DWORKIN.................................................................................................... 44
Marilene Carneiro Matos......................................................................... 44
CAPTULO 4 ................................................................................................................. 63
A INTERPRETAO DA NORMA PENAL NOS CASOS DE VIOLNCIA SEXUAL
CONTRA CRIANAS E ADOLESCENTES: CRITRIOS DE VALIDADE DIANTE DE
UMA NOVA PERSPECTIVA LUZ DO GARANTISMO PENAL. .............................. 63
Ana Cludia Loiola de Morais Mendes ................................................... 63
CAPTULO 5 ................................................................................................................. 85
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A ADPF 54 NA VISO DE HERBERT L. A.
HART ............................................................................................................................ 85
Vctor Minervino Quintiere ..................................................................... 85
CAPTULO 6 ............................................................................................................... 103
GREVE DE SERVIDORES COMO UMA LUTA POR RECONHECIMENTO............ 103
Robson R. Barbosa ................................................................................ 103

CAPTULO 8 ................................................................................................................ 131

O STF E O CASO ELLWANGER: A INTERFERNCIA DOS fatores extralegais NO
PROCESSO DE DELIMITAO DAS DECISES JUDICIAIS .................................. 131
Ygor Werner de Oliveira ........................................................................ 131

APRESENTAO
Os autores reunidos neste volume atenderam a um desafio proposto no
primeiro semestre de 2015, durante a disciplina de Teoria Geral do Direito, do
Programa de Mestrado em Direito Constitucional, da Escola de Direito de Braslia,
mantida pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP, no qual contou com a
parceria do Programa de Ps-Graduao em Direito Constitucional da Universidade
Federal do Rio Grande do Norte.
Os captulos deste livro refletem as discusses em curso em ambos os
programas de ps-graduao, acerca dos fundamentos do Direito e a reflexo acerca
dos conceitos fundamentais para a efetivao de direitos. Especial enforque se deu
em relao prpria legitimao da norma jurdica e sua interpretao por todos
aqueles responsveis pela operao do Direito.
Os textos que compem a coletnea materializam, portanto, discusses
acerca das questes tericas e metodolgicas, empricas e de aplicao do Direito
brasileiro, voltados para a legitimidade da norma. Todos os trabalhos tm contedo
relevante, de carter inovador, j que descrevem as repercusses mais atuais do
Direito. Da o grande potencial de impacto na rea do Direito, visto traduzir uma
reflexo de grandes pensadores desenvolvida em um espao de destaque no cenrio
nacional, capaz, portanto, de influir na forma como deve ser compreendido e aplicado
o Direito Constitucional.
A obra aqui apresentada fruto, portanto, de um trabalho coletivo que
ilustra o compromisso do IDP com a pesquisa jurdica, a preocupao da instituio e
de todos os seus membros em fortalecer o debate aberto, participativo e inclusivo
acerca das mais relevantes questes que afetam o

pensamento jurdico

contemporneo. Uma excelente leitura!

Ana Carolina F. Longo1

Mestre em Direito Constitucional pela EDB/IDP

CAPTULO 1
A DISPUTA PELA LTIMA PALAVRA LUZ DO
MODELO AGONSTICO DE DEMOCRACIA
Rodrigo King Lon Chia2
RESUMO: O texto examina a disputa entre a jurisdio constitucional e o debate
democrtico pela primazia na soluo de desacordos sobre direitos luz de um
modelo agonstico de democracia. Com questionamentos acerca da possibilidade de
se estabelecer um consenso racional, dotado de um carter de permanncia, propese uma reflexo que v alm da identificao das vantagens institucionais de cada
espao de deciso para apontar caminhos possveis de dilogo em conformidade
tanto com a proteo dos direitos fundamentais como com a preservao do
pluralismo de valores.
Palavras-chave: jurisdio constitucional, debate legislativo, agonismo, direitos,
democracia
INTRODUO
Decises do Supremo Tribunal Federal tomadas nos ltimos anos tm
alimentado o debate acerca do limite entre as atuaes do Judicirio e do Legislativo
e, por conseguinte, tambm da legitimidade da jurisdio constitucional para decidir
em casos de desacordo sobre direitos. Destacam-se, apenas como exemplo, as
questes relativas s novas regras de distribuio dos royalties do petrleo,
estabelecidas pela Lei 12.734/2012, e o projeto de lei que restringia o acesso de novos
partidos ao Fundo Partidrio e ao tempo de propaganda no rdio e na TV (PLC
14/2013).
Em relao aos royalties, houve duas decises polmicas no STF, em
contextos diferentes. Inicialmente, com a aprovao do PLS 448/2011, os royalties do
petrleo passariam a ser divididos de maneira menos concentrada nos estados
produtores. No entanto, ao sancionar o projeto, transformado na Lei 12.734/2012, a
presidente Dilma Rousseff vetou as regras de redistribuio. Como resposta, o
Congresso se mobilizou para derrubar o veto, mas o deputado Alessandro Molon, do

2
Mestrando em Direito Constitucional e Sociedade no Instituto Brasiliense de Direito PblicoIDP. Analista legislativo do Senado Federal. Advogado e jornalista.

RJ, recorreu ao Supremo contra tal votao, alegando que, antes, deveriam ser
votados outros 3 mil vetos acumulados ao longo dos anos (MS 31.816). Em deciso
liminar, em dezembro de 2012, o ministro Luiz Fux determinou que o Congresso se
abstivesse de realizar a votao, o que s veio a ocorrer em maro de 2013, depois de
deciso em sentido diverso do Pleno do Supremo.
Com a derrubada dos vetos, foi promulgado ainda em maro o novo texto
da Lei 12.734/2012, com os dispositivos antes vetados. Logo em seguida, porm, a
ministra Crmen Lcia acolheu liminarmente pedido de suspenso das novas regras
veiculado na ADI 4.917, ajuizada pelo governador do estado do Rio de Janeiro, Srgio
Cabral. Em resposta, Renan Calheiros, presidente do Senado, afirmou em nota que a
Advocacia-Geral do Senado atuaria para defender a manifestao democrtica da
maioria expressada pelos congressistas (AGNCIA SENADO, 2013a).
No caso do PLC 14/2013, diante da deciso liminar do ministro Gilmar
Mendes, em 24 de abril de 2013, determinando a suspenso da tramitao da matria
no Senado, o presidente da Casa, Renan Calheiros, classificou a medida como uma
invaso do Legisativo pelo Judicirio, enquanto o presidente da Cmara dos
Deputados, Henrique Eduardo Alves, afirmou esperar a reviso da posio em
respeito ao papel constitucional do Congresso (AGNCIA SENADO, 2013b). Em
junho, o Pleno do STF decidiu, no mrito, pela improcedncia do pedido. O projeto
acabou aprovado e sancionado em outubro, como a Lei 12.875/2013, mas j fora do
prazo para produzir efeitos em relao s eleies de 2014.
Disputas como as relatadas e houve outras nos tempos recentes
colocam em evidncia, para alm do tema da independncia dos poderes, a ideia de
primazia de um ou outro Poder na soluo de desacordo sobre direitos e os limites da
jurisdio constitucional, incluindo questionamentos sobre a possibilidade de
controle de mrito ainda durante o processo legislativo.
O debate, em geral, restrito a dois polos bem conhecidos: de um lado as
cortes, apontadas como mais bem preparadas do ponto de vista tcnico-jurdico e
menos suscetveis a presses poltico-eleitorais e, portanto, aptas a tomar decises
contramajoritrias em defesa de direitos fundamentais; e do outro o Parlamento,
defendido como igualmente habilitado a considerar todos os interesses envolvidos e
dotado de maior legitimidade democrtica para realizar a tarefa.

Esses dois polos so tipicamente associados, na ordem, ao liberalismo

igualitrio de autores como Rawls e Dworkin, que apresentam o consenso como um
valor intrnseco, defendendo a necessidade de respeito aos direitos fundamentais, e
aos defensores do Parlamento como lugar mais propenso a oferecer as condies
procedimentais necessrias para o debate democrtico e a participao efetiva do
povo , como Waldron e, em certa medida, Habermas.
Ambas as concepes, no entanto, acabam tomando como premissa o ideal
de alcanar um consenso estvel em torno da melhor soluo possvel. possvel,
porm, examinar o desacordo tambm sob a perspectiva de que o dissenso uma
caracterstica constitutiva das sociedades democrticas, na linha proposta por
Chantal Mouffe. Segundo seu modelo agonstico, a cidadania democrtica pode
assumir diferentes formas, e esta diversidade, longe de ser um perigo para a
democracia, representa sua prpria condio de existncia (2004, p. 389).
A proposta do presente trabalho discutir a jurisdio constitucional e sua
relao com o espao de atuao do Legislativo no Brasil luz da concepo de
democracia radical, com pluralismo de valores em disputa permanente, buscando
entendimentos diversos acerca dos papeis institucionais dos poderes e prticas que
podem favorecer o princpio democrtico. O objetivo ir alm da discusso sobre a
quem pertence a ltima palavra do direito para perguntar se essa ltima palavra
uma exigncia da democracia.

JURISDIO CONSTITUCIONAL E ATIVISMO JUDICIAL

Na definio clssica de Hans Kelsen, a jurisdio constitucional um
elemento do sistema de medidas tcnicas que tm por fim garantir o exerccio regular
das funes estatais (2013, pp. 123-124). O pressuposto disso a noo de
Constituio como fundamento do Estado, como base indispensvel das normas
jurdicas que regem a conduta recproca dos membros da coletividade estatal, assim
como das que determinam os rgos necessrios para aplic-las e imp-las, e a
maneira como devem proceder (2013, p. 131).
O princpio da supremacia da Constituio o fundamento do controle
judicial de atos legislativos, com base na compreenso de que a validade das normas
jurdicas condicionada sua conformidade, material e formal, com o texto

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constitucional.
O controle dos atos legislativos, nesse sentido, a prpria razo de ser da
jurisdio constitucional. Se certo que, at hoje, persiste o debate sobre quem deve
ser o guardio da Constituio, inaugurado por Kelsen e Schmitt, o fato que o
controle jurisdicional de constitucionalidade existe no Brasil desde o fim do sculo 19.
referido pela primeira vez no Decreto 848/1890, anterior ainda Constituio
Republicana de 1891, inspirado inicialmente no judicial review americano e, com o
tempo, adaptado s peculiaridades do civil law.
No se discute, portanto, o papel institucional do STF de realizar o
controle constitucional de atos normativos, muito embora se possa questionar a
comum atribuio de maior capacidade tcnica Corte para rever as decises do
Parlamento ou sua maior inclinao para a proteo de direitos fundamentais
(contramajoritrios), a justificar at uma eventual suposta primazia para dar a
ltima palavra em matria constitucional (Benvindo, 2014).
Embora muito se fale na necessidade de impor limites ao controle
jurisdicional, para impedir a usurpao de competncias de outros Poderes, pode-se
identificar no passado recente mudanas legislativas como a criao da Ao
Declaratria de Constitucionalidade (ADC) que tm ampliado seus espaos de
atuao.
O certo que o Brasil, ao longo de 125 anos, desenvolveu um modelo
prprio de controle jurisdicional de constitucionalidade, aportando caractersticas
tanto do sistema americano (controle difuso, concreto e subjetivo) quanto do sistema
austraco-europeu (controle concentrado, abstrato e objetivo).
Alm desses dois tipos de controle, de carter repressivo, admite-se uma
hiptese de controle preventivo, ou seja, de vedao prpria tramitao de
proposio legislativa, ainda sujeita rejeio no mbito do Parlamento ou, em certos
casos, a veto pelo Executivo. A garantia que se busca assegurar, nesse caso, a do
devido processo legislativo, em conformidade com as regras constitucionais expressas
(art. 59 a 69) no abrangidas as regras regimentais consideradas atos interna
corporis.
Quanto ao mrito, a jurisprudncia do Supremo tem admitido o controle

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preventivo de proposta de emenda Constituio contrria s clusulas ptreas (art.

60, 4), com o argumento comum de que esse tipo de matria no se sujeita
sano do presidente da Repblica, sendo diretamente promulgada depois de
aprovada nas duas casas do Congresso, enquanto outras espcies normativas devem
passar ainda pelo crivo do Executivo. Seria possvel questionar, quanto a isso, se
outras espcies legislativas, igualmente de promulgao pelo prprio Parlamento,
como projetos de resoluo e projetos de decreto legislativo, estariam sujeitas ao
controle jurisdicional de constitucionalidade preventivo. E, ainda, por que normas de
menor hierarquia, ainda que passveis de veto, estariam livres de tal controle.
A possibilidade de ampliao dessas hipteses, porm, no nada remota.
No prprio julgamento do MS 32.033, o ministro relator Gilmar Mendes explorou a
ideia de proteo de direitos fundamentais (portanto abarcada pela contrariedade a
clusulas ptreas) de modo claramente ampliativo em relao jurisprudncia do
STF, mencionando desde contrariedade deciso anterior da Corte na ADI 4.430 at
a garantia de igualdade de chances para as minorias polticas.
A expanso dos limites da jurisdio constitucional, alis, suscita a
discusso do que se convencionou chamar de ativismo judicial.
A doutrina tem reconhecido como primeiro registro da expresso uma
matria jornalstica de autoria de Arthur M. Schlesinger, em edio da revista
Fortune de janeiro de 1947, em que se apresentam perfis dos nove membros poca
da Suprema Corte americana. Os juzes Black, Douglas, Murphy e Rutledge so
apresentados como ativistas judiciais; os juzes Frankfurter, Jackson e Burton,
como exemplos de autoconteno; e os juzes Reed e Vinson como intermedirios.
Na descrio de Schlesinger, os juzes ativistas partem da premissa de que,
diante da ambiguidade de textos legais, precedentes e doutrina, h um espao
inevitvel para escolhas polticas, sem que se recorra falsa ideia de objetividade.
tarefa do julgador, nessa concepo, exercer a jurisdio para buscar a justia e
resultados sociais especficos. Os juzes autocontidos, por sua vez, acreditam que as
leis tm significados bem definidos e qualquer interpretao que se distancie do texto
imprpria (Kmiec, 2004).
Ao longo dos anos, no entanto, o uso da expresso ativismo judicial se
deu de forma inconstante, com nfase em diferentes caractersticas, muitas vezes

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consagrando um emprego do termo no para definir um tipo de comportamento do

julgador, mas para desqualificar sua deciso.
Em

sntese

histrica,

Branco

ressalta

que

essas

oscilaes,

inevitavelmente, foram acompanhadas de acesos debates sobre o escopo e at sobre a

prpria validade em si do judicial review que no tem, nos EUA, previso
constitucional expressa , diante do atrito que a jurisdio constitucional provoca
entre constitucionalismo e princpio democrtico (2009, p. 55).
Um dos principais esforos no sentido de conferir parmetros mais
objetivos para a discusso do ativismo foi empreendido por Bradley Cannon, em
1983, ao tentar estabelecer seis dimenses bsicas do ativismo judicial. O carter
majoritrio diz respeito ao grau de oposio da deciso a escolhas polticas feitas por
meio de um processo democrtico. A integridade interpretativa considera o grau de
contradio em relao a decises judiciais e posies doutrinrias anteriores. A
fidelidade interpretativa avalia a relao entre a deciso, a inteno do legislador e o
significado gramatical do texto.
Os outros aspectos a serem considerados so a relao entre mudanas
substantivas e interferncia no processo democrtico; o grau de definio direta da
poltica pela deciso judicial; e o grau de restrio avaliao do problema por
outro poder (CANNON, 1983, p. 239).
Para Cannon, o ativismo judicial um fenmeno multidirecional,
associado ao liberalismo ou ao conservadorismo, necessrio ou desnecessrio, ou
mesmo dissociado de qualquer implicao ideolgica ou poltica. Sua preocupao
central delinear uma estrutura bsica para permitir a identificao desse
comportamento.
No presente estudo, essencial notar que, enquanto a discusso do
ativismo no contexto americano se inicia logo aps a Segunda Guerra e se desenvolve
ao longo das dcadas seguintes, no Brasil o tema s vai ganhar maior relevncia com
a expanso da jurisdio constitucional, a partir da Constituio de 1988,
consagrando a adoo de um estado constitucional de direito, com base num modelo
de constitucionalismo fundado na supremacia da Constituio e na ampliao dos
instrumentos de controle judicial de constitucionalidade.

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O modelo adotado pelo pas, de inspirao inicial no controle difuso do

modelo americano, mas hoje considerado um modelo misto, que reproduz tambm
formas de controle concentrado e abstrato, e a possibilidade de controle prvio,
tambm implica uma correlao especfica com o ativismo judicial.
Ferreres Comella, por exemplo, associa o nvel de centralizao do modelo
propenso ao ativismo. Assim, uma corte que tem competncia exclusiva para
anlise de constitucionalidade sofreria maior presso e ao mesmo tempo teria mais
condies para decidir a respeito de questes constitucionais (FERRERES, 2004).
No Brasil, segundo Ramos, h um elemento adicional: a inrcia do
Legislativo. Embora reconhea aspectos positivos numa postura mais ativista do
Judicirio, ele se ope prtica generalizada, que acaba resultando na reformulao
do prprio texto legal pela Corte, substituindo-se ao legislador (2010).

A DEFESA DO LEGISLATIVO
Em oposio amplitude da jurisdio constitucional, diversos autores
propugnam a maior legitimidade democrtica do Parlamento para dirimir os
conflitos relacionados a direitos constitucionais (TUSHNET, 1999, WALDRON,
1999a, 1999b, 2006).
Tushnet, ao questionar um quase monoplio da Suprema Corte, defende
um modelo em que as decises sobre questes constitucionais sejam mais bem
distribudas ele chega a cogitar de retirar toda responsabilidade da Suprema Corte
na interpretao constitucional. O Congresso, para ele, perfeitamente habilitado a
fazer a interpretao dos preceitos constitucionais relacionados igualdade e
liberdade (Constituio fina) sujeitos a controvrsia (1999).
Um dos principais pontos atacados pelos defensores de um papel mais
prominente para o Legislativo a constatao de que a concentrao das decises no
Judicirio retira do povo seu direito legtimo a participar desse proceso. Tambm se
questiona o argumento comum de que uma corte constitucional teria maior
imparcialidade, j que no precisa agradar o eleitorado, para tomar decises
contramajoritrias em defesa de direitos fundamentais. Em relao a esse ponto, em
particular, Tushnet menciona como exemplo decises da Suprema Corte contrrias a

14

polticas de ao afirmativa.
Da mesma forma, Waldron refuta a compreenso de que o melhor
caminho para lidar com desacordos sobre direitos estabelecer um catlogo de
direitos fundamentais como o Bill of Rights americano e encarregar as cortes de
identificar violaes, com autoridade para, nos casos devidos, sobrepor-se aos demais
poderes, inclusive o Legislativo.
Segundo Waldron, preciso ter mais dvidas quando afirmao de um
catlogo de direitos, principalmente quando se tem como objetivo colocar esse
catlogo fora do alcance do debate poltico ordinrio e da possibilidade de reforma
(1999a, p. 221).
questionada, por exemplo, a posio de Dworkin, que se refere ideia de
igual considerao e respeito para advogar a necessidade de respeito aos direitos
individuais, para alm da defesa do bem comum, independentemente da instncia
responsvel pela deciso (DWORKIN, 2002).
Para Waldron, os defensores do modelo de controle de constitucionalidade
devem observar os processos pelos quais as decises so tomadas numa comunidade
em situao de desacordo. As circunstncias da poltica, ressalta, aplicam-se da
mesma forma s questes sobre direitos e a outras questes que podem ser vistas
como parte de uma agenda de menor importncia. Teorias sobre direitos, assim como
teorias sobre polticas pblicas, precisam ser complementadas por teorias sobre a
autoridade, que tm como funo determinar como as decises so tomadas quando
os membros de uma comunidades divergem. Se as pessoas discordam em relao a
direitos fundamentais, apesar de precisarem de uma estrutura conceitual em comum,
uma teoria adequada sobre a autoridade no pode incluir nem ser qualificada por
uma conceituao de direitos como trunfos que se sobrepem s formas
majoritrias de tomada de deciso.
Ao contrrio, qualquer teoria sobre direitos como trunfos institucionais
depende necessariamente da invocao anterior de um mtodo de tomada de deciso
coletiva, para definir qual das teorias concorrentes sobre direitos deve ser
considerada a teoria sobre direitos que a sociedade adotar para esse propsito.
Nesse ponto, a crtica de Waldron se soma de outros que questionam os

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direitos como trunfos, como Pildes, que refuta a prpria compreenso de que os
direitos constitucionais protegem interesses individuais pontuais. Pildes destaca um
entendimento estrutural segundo o qual diversos direitos constitucionais so na
verdade justificados pelo fato de que, ao atenderem os interesses de uma parte,
atendem tambm a interesses coletivos na realizao de bens comuns (1998, p. 733).
Waldron reitera que as pessoas tm o direito de participar de todos os
aspectos de um governo democrtico. Esse direito deve ser entendido como direito a
participar em termos igualitrios em decises sociais de alto nvel e no s em
assuntos pontuais.
Nosso respeito por esses direitos democrticos seriamente posto em
dvida quando so feitas propostas para transferir as decises sobre o
contedo de princpios bsicos, do Legislativo para as cortes, do povo
e de suas instituies representativas (ainda que reconhecidamente
imperfeitas) para poucos homens e mulheres, supostamente dotados
de sabedoria, erudio, virtude e de elevados princpios que, segundo
se argumenta, so merecedores da confiana de que vo levar a srio
as grandes questes levantadas (1999ab, p. 213, traduo livre)

O autor relativiza, por exemplo, o argumento de que o modelo fundado

num catlogo de direitos e num controle jurisdicional de constitucionalidade seria
democrtico pelo simples fato de ter sido institudo por deliberao dos
representantes do povo. Embora reconhea que a aprovao pelo Legislativo segue o
princpio da participao, Waldron ressalta que existe uma diferena entre
democracia e soberania popular. Em resumo, a aprovao de um modelo de controle
jurisdicional poderia estar de acordo com a soberania popular e ainda assim ser, por
suas caractersticas, menos democrtico que um modelo que adotasse como espao
primordial de deciso sobre desacordos o Legislativo pelas razes j apresentadas.

SOLUES (IM)POSSVEIS
Argumentos parte, as opes que se confrontam quando se discute o
espao ideal para soluo de conflitos sobre direitos a jurisdio constitucional ou
o Parlamento , sejam informadas por uma ideia de racionalidade, seja
condicionadas a um procedimentalismo discursivo, pressupem ambas um consenso
estvel como destino. Esse entendimento se verifica nos comentrios dos presidentes

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das duas Casas do Legislativo, j mencionados, e reiteradamente se reproduzem, em

sentido inverso, em manifestaes de ministros do Supremo. Um exemplo foi a
reao dos ministros aprovao pela Comisso de Constituio e Justia e de
Cidadania da Cmara (CCJC), em abril de 2013, da PEC 33/2011, que eleva o nmero
de votos exigido para a declarao de inconstitucionalidade e submete ao Congresso
os efeitos vinculantes de smulas e a declarao de inconstitucionalidade de emendas
constitucionais.
Disse o ministro Marco Aurlio: Ns temos um sistema em que se verifica
o primado do Judicirio. A ltima palavra no cabe ao setor poltico, cabe ao
Judicirio, o rgo de cpula, o guarda da Constituio o Supremo. (O ESTADO
DE S. PAULO, 2013)
Apesar da oposio entre os discursos a evocao do papel
constitucional do Congresso de um lado e do primado do Judicirio do outro os
dois tm em comum a defesa de um consenso. No entanto, antes de se discutir a
quem cabe a ltima palavra, a prerrogativa de fixar a interpretao consensual,
no seria o caso de perguntar se esse consenso desejvel?
Ao propor um modelo agonstico de democracia, Chantal Mouffe destaca a
funo primordial do antagonismo, com base na compreenso de que o embate entre
as diferentes posies permanente e necessrio. Ela no ambiciona uma justificativa
racional para a democracia porque acredita que priorizar a racionalidade por meio de
mecanismos comunicacionais deixa de lado um elemento central: o papel das paixes
e emoes na garantia de respeito a valores democrticos (2005, p. 95).
Para Mouffe, o consenso racional fundamentado numa dimenso moral de
justia como igual considerao e respeito no deve ser defendido, por ser incapaz de
acolher os antagonismos que esto no centro das sociedades pluralistas (2005, pp.
98-99). A misso democrtica, portanto, seria conter o conflito de forma temporria,
permitindo a expresso de vises antagnicas, sem permitir porm que ameacem a
prpria democracia.
A meta do modelo agonstico pluralista permitir o relacionamento entre
o poltico, que se refere ao antagonismo natural ao ser humano, e a poltica, que
rene as instituies, discursos e prticas que tentam organizar essa existncia
sempre potencialmente conflituosa (2005, p. 101). Os adversrio no embate, por isso,

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devem se tratar com tolerncia.

O modelo proposto por Mouffe, porm, pode no ser to radicalmente
distinto de outras propostas, como o procedimentalismo habermasiano. Segundo
Benvindo, por exemplo, possvel entender a crtica de Mouffe como uma tentativa
de avanar um conceito de democracia dotado de contribuies do pensamento psmoderno sem, no entanto, ser capaz de se afastar de alguns dos paradigmas
modernos (2010, p. 347).
Ao identificar pontos de contato entre Mouffe e Habermas, Benvindo
salienta que o consenso falvel, frgil e instvel, podendo ser comprometido por
procedimentos voltados a permitir novos consensos. Nenhum consenso existe de
modo democrtico sem a possibilidade de opinies divergentes, pois isso
comprometeria a tenso entre forma e contedo (2010, p. 350). A proposta
habermasiana, portanto, no traria o elemento de permanncia visto por Mouffe
como incompatvel com um modelo em que o antagonismo e a possibilidade de
mudana essencial.
Por outro lado, o modelo de Mouffe parece no se compatibilizar com a
concepo de direitos como trunfos, to fundamentais aos valores da igualdade e
liberdade que podem se sobrepor s deliberaes de carter democrtico. preciso,
ressalta ela, que a teoria democrtica abra espao para a pluralidade de culturas e
formas de vida existente (2004).

CONCLUSO
Os reiterados conflitos institucionais entre o Supremo e o Legislativo
evidenciam que, diferentemente do discurso recorrente de um ideal de harmonia
entre os Poderes, a preservar espaos bem delimitados de competncia, o que se
verifica na prtica um embate poltico pela primazia de dizer a ltima palavra em
matria de direitos.
As declaraes aqui mencionadas, que refletem apenas uma pequena
parcela dos atritos entre os Poderes Judicirio e Legislativo, contrastam, por
exemplo, com as palavras do ento presidente do Supremo Cezar Peluso ao
apresentar a proposta do Terceiro Pacto Republicano, em 2001:

18

A quadra histrica pede-nos um passo alm na construo, no

apenas de uma nova conscincia cvica, mas sobretudo de uma
revigorante cultura de solidariedade, interao e respeito
institucionais entre os Poderes, nos limites que nos outorga a
Constituio da Repblica.

a contradio permanente entre o discurso da solidariedade, interao e

respeito institucionais e a prtica de uma verdadeira disputa por mais poder que
informa, no caso brasileiro, a reflexo acerca de um modelo para tratar as
divergncias em relao a direitos.
Os argumentos, em sede doutrinria, podem ser incisivos de ambas as
partes. Ely, por exemplo, chega a afirmar que bvio que nossos representantes
eleitos so as ltimas pessoas a quem devemos confiar a identificao de qualquer
uma dessas situaes [obstruo praticada pelos includos contra os excludos e ao
dos representantes da maioria para negar proteo minoria] (2010, p. 137).
Glendon, por sua vez, ao comentar a atuao da Suprema Corte no caso
Bowers v. Hardwick, a respeito da criminalizao de relaes sexuais entre homens,
avalia a deciso final como notvel pela falta de profundidade e seriedade das
anlises constantes do voto vencedor e da divergncia (1991, p. 151). [No caso, em
votao por 5 a 4, a Corte considerou constitucional lei do estado da Georgia que
criminalizava a sodomia.]
O modelo agonstico de democracia considera o dissenso condio da
democracia e aceita o consenso apenas como soluo provisria sempre sujeita a
mudanas decorrentes do embate (respeitoso) entre os adversrios. Ao que parece, o
embate entre Supremo e Legislativo, no Brasil, reproduz de certa forma esse quadro:
embora os dois lados reivindiquem a titularidade da ltima palavra, o que ocorre,
no fim, a continuao do embate, pontuada por hegemonias provisrias.
O fechamento da discusso constitucional fica, assim, apenas como
ameaa. No entanto, persiste o problema de no se avanar no amadurecimento
democrtico, porque a relao segue somente de conflito e no de reconhecimento
exceto no discurso da legitimidade democrtica da outra parte. Talvez seja hora de
substituir o antagonismo pelo dilogo e pela incluso; trocar a ltima palavra por
mltiplas palavras.

19

REFERNCIAS
AGNCIA SENADO. Renan: Congresso vai defender 'manifestao democrtica da
maioria'.

Agncia

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Braslia,

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AGNCIA SENADO. Renan diz que liminar do STF invaso no Legislativo.
Agncia

Senado.

Braslia,

25

abr.

2013.

Disponvel

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<http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/04/25/renan-diz-queliminar-do-stf-e-invasao-no-legislativo>. Acesso em 24 nov. 2014.

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21

CAPTULO 2
DISCURSO DO DIO: UMA ANLISE DA DOUTRINA E
DA JURISPRUDNCIA BRASILEIRAS LUZ DO
MOVIMENTO CRITICAL LEGAL STUDIES
Loureno Paiva Gabina
RESUMO: O presente artigo apresenta uma exposio das ideias defendidas pelo
movimento Critical Legal Studies, centrando-se na sua concepo de indeterminao
do. As crticas ao formalismo jurdico e a construo de um pensamento crtico a
partir do realismo jurdico so os pilares dessa doutrina. A partir dessas categorias
tericas, passa-se anlise do acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal no
Habeas Corpus n. 82.424-2, conhecido como Caso Ellwanger, no qual o tribunal
analisou os limites liberdade de expresso de ideias antissemitas contidas em livros
editados pelo paciente, bem como da doutrina nacional relativa ao discurso do dio.
O texto demonstra que a discusso travada nesses campos uma prova da correo
da tese do CLS relativa indeterminao do direito.
Palavras-Chave: Critical Legal Studies. Supremo Tribunal Federal. Caso Ellwanger.
Ponderao.Doutrina.Discurso do dio.

ABTRACT: This paper exposes the ideas of the Critical Legal Studies movement,
specially about the indeterminacy thesis. The criticsof nineteenth century's formalism
positivism and the develpment of a critical though about legal realism are thebasis of
this movement. Sincethesetheoriccategories, thispaperanalysestheSupremo Tribunal
FederalsdecisiononHabeas Corpusnumber 82.424-2, alsoknown as Case Ellwanger,
whereinthecourtanalysestherestrictionsoffreedomof speech aboutanti-semiticideas in
books publishedbythedemander, and the national doctrine about this issue. The text
shows that these discussionsproof the CLS indeterminacy thesis.
Keywords:
Critical
Legal
Studies.
Federal.CaseEllwanger.Proportionality. Hate speech.

Supremo

Tribunal

Introduo
A ideia de liberdade de expresso um tema que sempre suscita
controvrsias e discusses. Um dos aspectos polmicos que o tema prope a
questo do discurso do dio, ou seja, a manifestao de expresses que visam a
ofender determinados grupos. O direito tenta regulamentar essa prtica, e a produo
jurdica busca nos mais diversos princpios constitucionais (liberdade, igualdade,

22

democracia, pluralismo, dignidade da pessoa humana) a resposta para o problema.

Essa busca produziu, como resultado, textos monogrficos e uma deciso judicial do
Supremo Tribunal Federal que espelham a dificuldade na interpretao desses
princpios constitucionais.
Essa dificuldade pode ser explicada a partir da tese da indeterminao do
direito, proposta pelos Critical Legal Studies (CLS). O objetivo do presente trabalho,
portanto, avaliar em que medida a indeterminao do direito resta exposta na
produo acadmica e jurisprudencial relativa ao discurso do dio. A hiptese a de
que a doutrina e a jurisprudncia produzidas no Brasil a respeito do discurso do dio
no conseguem superar as dificuldades impostas pela indeterminao do direito, de
acordo com a proposta dos CLS. A argumentao apresentada nos textos em anlise
confirmam a tese da indeterminao do direito, de modo que o direito, da forma
como manipulado, no se apresenta como instrumento apto resoluo do problema.
O primeiro ponto a ser estudado so os CLS, a posio dos autores que
contriburam para essa crtica ao direito e suas ideias principais. Aps, o presente
artigo se aprofunda na questo da indeterminao do direito, conforme a proposta
dos CLS. Ao final, procede-se a uma anlise da doutrina e da jurisprudncia do
discurso do dio no Brasil, a fim de apontar as inconsistncias advindas da
indeterminao do direito.

2. Critical Legal Studies(CLS)

Direito poltica3. Essa a principal afirmao dos autores que
formularam o movimento Critical Legal Studies(CLS), surgido nos Estados Unidos
entre o fim da dcada de 60 e o incio da dcada de 70, principalmente nas
Universidades de Harvard (Cambridge) e Yale (New Haven). Segundo afirma LLED,
jurista espanhol que estudou em Harvard e foi orientado por Duncan KENNEDY, o
movimento tem como sua "data de nascimento" um encontro temtico realizado na
Universidade

de

Madison,

chamado

"ConferenceonCritical

Legal

Studies",

organizado por KENNEDY e David TRUBEK. A carta de convocao, qual tambm

assinaram Roberto Mangabeira UNGER e Mark TUSHNET, assinalava uma
TUSHNET, Mark. Critical legal studies: a political history. In: 100 Yale Law Journal, 1990-1991,
p. 1517.Todas as citaes de textos editados em lngua estrangeira foram livremente traduzidos pelo
autor.
3

23

"proposta para uma reunio de colegas que esto buscando desenvolver um enfoque
crtico para o estudo do direito na sociedade"4.
Os CLS descendente direto do realismo jurdico norte-americano e do
movimento direito e sociedade (law-and-societymovement)5. Apresenta influncias
do pensamento de Roscoe Pound, Oliver Wendell Holmes Jr. e Louis Brandeis (estes
dois ltimos foram juzes da Suprema Corte), entre outros6. Conforme explica
TUSHNET, possvel distinguir dois grandes temas do pensamento realista: a) um
carter crtico ou negativo, representando uma srie de ataques contra o formalismo
clssico7, a partir da crtica iluso de certeza e previsibilidade do direito,
enfatizando a indeterminao da linguagem jurdica e, por conseguinte, a
discricionariedade do intrprete; b) uma vertente construtiva, defendendo que o
mtodo dedutivo deve ser substitudo por uma anlise poltica da questo8.
Os CLS, entretanto, critica essa vertente construtiva do Realismo Jurdico.
Para GORDON,
ns vemos os Realistas, que normalmente so criticados por 'terem
ido to longe', como no tendo ido longe o bastante, tendo recuado de
seu programa de crtica antes de terem generalizado a crtica, do
formalismo que vinham atacando - pensamento 'clssico' do sculo
XIX - estrutura do pensamento jurdico liberal em geral9.
LLED, Juan Perez. El movimiento "critical legal studies".Alicante: Universidad de Alicante,
1993, p. 39. "So, assim, destes trs epicentros do pensamento jurdico norte-americano que surge o
encontro de Madison e o movimento CLS: a. professores progressistas de Harvard, como Kennedy,
Unger e Horwitz, b. professores afastados de Yale, a exemplo de Trubek e, c. setores do movimento
direito e sociedade" (GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Introduo ao movimento critical
legal studies. Porto Alegre: SAFE, 2005, p. 13).
5 TUSHNET, Mark. Critical legal studies and constitutional law: an essay in deconstruction. In: 36
Stanford Law Review, 1984, p. 626.
6GODOY, op. cit., p. 9.
7Das caractersticas do formalismo jurdico que interessam ao presente trabalho, pode-se destacar: "1)
Crena de que um sistema jurdico algo essencialmente completo e compreensivo, e contm
portanto, respostas preexistentes para virtualmente todas as questes que se suscitam; (...) 4) Crena
de que 'o verdadeiro Direito' consiste em regras de Direito da dogmtica jurdica, independentemente
da natureza ou do grau de divergncia existente entre o Direito dos livros e o Direito em ao; 5)
Crena de que a elevada abstrao e generalidade so virtudes do Direito, e so portanto preferveis s
formulaes concretas; (...) 7) Crena de que as decises judiciais devem justificar-se mediante a
subsuno de seu resultado a partir de conceitos gerais plasmados nas regras jurdicas relevantes; 8)
Crena na certeza e na previsibilidade como os ideais jurdicos mximos" (ATIAH, Patrick S.;
SUMMERS, Robert Samuel. Form and substance in anglo-american law. Oxford: Clarendon,
1987, p. 251).
8 Essa anlise pode ser dividida em trs elementos: a) avaliao dos interesses diretamente afetados na
controvrsia, e das consequncias da deciso em face desses interesses; b) ateno a interesses sociais
(no abstratos), como promoo da liberdade e bem-estar material; c) o mtodo do sopesamento
(balancing) (TUSHNET, Mark. Critical legal studies: an introduction to its origins and underpinnings.
In: 36 Journalof Legal Education, 1986, p. 505-507).
9 GORDON, Robert W. Critical Legal Studies. In: 10 Legal StudiesForum, 1986, p. 336.Sobre o
4

24

Segundo Duncan Kennedy, os CLS se apresenta de quatro formas

distintas: a) primeiro, h o "movimento" chamado CLS; b) a escola denominada CLS;
c) uma teoria do direito chamada CLS; d) e, de tempos em tempos, h o factoide
miditico que atende por CLS10.
O movimento CLS o projeto orientado transformao da sociedade, a
partir da criao de uma mentalidade de esquerda na academia;a escola de
pensamento pode ser definida como o desenvolvimento de uma rede de escritores e
professores que compartilham uma gama de ideias; a teoria do direito, ainda na
concepo de Kennedy, viva, composta de todos os textos escritos sob influncia das
ideias dos CLS; e como factoide, quando a mdia pretende definir que determinado
doutrinador faz parte dos CLS, a fim de criar notcia11.
Para Unger, que tentou sistematizar o pensamento do movimento CLS12,
duas tendncias principais podem ser percebidas no movimento CLS: uma reconhece
a doutrina passada e contempornea como uma expresso de uma viso particular da
sociedade, enquanto enfatiza o carter contraditrio e manipulvel da argumentao
jurdica; a outra surge das teorias sociais de Marx e Weber e da forma de anlise
histrica e social que combina mtodos funcionalistas e objetivos radicais13.
Gordon tambm observa o desenvolvimento desses dois campos de crtica
realizados pelos CLS. Uma a crtica tradicional de esquerda, que pode ser chamada
de desmascaramento ideolgico: voc analisa um sistema de normas ou prticas
jurdicas que pretendem se apresentar neutras, e simplesmente mostra que, em
operao, aplicada de forma desigual, favorecendo alguns interesses em detrimento
de outros; a outra a crtica indeterminao, no sentido de que os pressupostos
fundamentais do sistema so contraditrios, logo, no so capazes de determinar um

tema, interessante a anlise de TUSHNET: " objeto de certa controvrsia se o CLS oferece algo que
no ofereceram os realistas mais completos. Assim como Gordon, duvido que da resoluo desta
controvrsia surja algo realmente interessante. Como discutirei adiante, creio que o CLS aprofundou
de vrias maneiras as ideias bsicas do realismo jurdico, mas, se isso ou no uma inovao, pareceme uma questo carente de interesse (TUSHNET, op. cit., 1986, p. 505).
10 KENNEDY, Duncan. A critiqueofadjudication (fin de sicle). Cambridge: Harvard University
Press, 1997, p. 9.
11Idem, p. 9-10.
12 GORDON, op. cit., 1986, p. 335.
13 UNGER, Roberto Mangabeira. The critical legal studies movement.In: 96 Harvard Law Review,
1982-1983, p. 563.

25

conjunto de resultados14.
A ns interessa, no presente trabalho, a concepo dos CLS no primeiro
sentido exposto por Unger (ou, no segundo indicado por Gordon). Nesse aspecto,
Trubek sintetiza os quatro princpios bsicos da crtica: indeterminao,
antiformalismo, contradio e marginalidade. Por indeterminao, entende-se que o
arcabouo jurdico-normativo no capaz de prover uma resposta determinada s
questes nem de cobrir todas as possveis situaes; por antiformalismo, entende-se
a rejeio a uma forma autnoma e neutra de argumentao e racionalidade jurdica
por meio das quais os especialistas aplicam o arcabouo jurdico-normativo em casos
concretos, alcanando resultados que sejam independentes de suas posies ticas e
polticas; a contradio se reflete no fato de que o arcabouo jurdico-normativo
expe dois ou mais pontos de vista diferentes e que at mesmo competem entre si,
no sendo nenhum deles coerente o suficiente para poder ser chamado de
dominante; por fim, a marginalidade representa a crtica no sentido de que no h
razo para crer que o direito , de fato, o fator decisivo para a definio do
comportamento social15.

3. A Indeterminao do direito
A ideia de indeterminao do direito formulada pelos CLS se apresenta
como uma ferramenta til para anlise da doutrina e jurisprudncia objetos do
presente trabalho. Trata-se, provavelmente, da bandeira mais caracterstica dos CLS,
o sinal de identidade com a qual normalmente se define esse movimento16.

GORDON, op. cit., 1986, p. 338.

TRUBEK, David. Where the action is: critical legal studies and empiricism. In: 36 Stanford Law
Review, 1984, p. 578. interessante o trecho do texto em que o autor descreve, de forma sinttica, as
consequncias advindas da crtica: A crtica ordem jurdica apresenta um desafio aos estudiosos. Se
a lei indeterminada, todo estudo acerca do significado da norma se torna uma defesa de pontos de
vista, ao invs de ser uma atividade neutra ou cientfica. Se no h uma forma distinta de
argumentao jurdica, a argumentao doutrinria acerca da lei se funde em um debate poltico e
ideolgico. Se o material jurdico , por natureza, contraditrio, ento a argumentao jurdica no
pode encontrar fundamentos apenas neste material. Supondo que bons advogados estivessem
limitados apenas ao material jurdico, todos os processos e debates acadmicos terminariam em
empate. E se o direito marginal, qualquer arranjo normativo que vise a governar a vida social deve
ser avaliado de modo extralegal, ou, pelo menos, sombra da lei. Ainda, sendo o direito
indeterminado, contraditrio, e parte de um debate poltico e ideolgico, o direito em si mesmo no
nada mais que uma obscura e vaga fonte de guia normativo. O direito , ele prprio, uma sombra
(Idem, p. 578-579).
16 LLED, op. cit., p. 473. O autor chama a ateno para o fato de que a chamada
14
15

26

Conforme j observado, o Realismo Jurdico j se preocupava com a

indeterminao das regras jurdicas, defendendo, a partir disso, que os fundamentos
da deciso deveriam se guiar pelos interesses e finalidades das polticas que a norma
visa a promover, valores gerais da sociedade e pelo mtodo do balanceamento. A
crtica dos CLS ao Realismo, conforme Tushnet17, foca-se justamente em seu aspecto
construtivo, tendo em vista a indeterminao presente nos elementos que
caracterizam as propostas de resoluo de questes jurdicas. De acordo com Kelman,
h uma viso da indeterminao jurdica prpria dos CLS que
claramente distinta da realista. Esta tese mais forte dos CLS a de
que continuamente o sistema jurdico est filosoficamente
comprometido de maneira simultnea com normas contraditrias,
sendo que cada uma dita o resultado oposto em qualquer caso.18

No mesmo sentido a posio de Altman:

Enquanto que os realistas acentuaram as regras em conflito, os
CLSersacentuam (alm das regras) os princpios e ideias em conflito,
de fato irreconciliveis. Entretanto, o tema bsico o mesmo: o juiz
deve tomar uma opo que no est ditada pelo direito. De acordo
com os CLS, a opo se d entre os vrios princpios e ideais em
conflito que sero utilizados como guia para uma deciso. Opes
distintas conduzem a resultados distintos. Portanto, a partir da
perspectiva dos CLS, a invocao dos princpios s serve para levar a
outro nvel o ponto pelo qual se introduz a indeterminao e tem
lugar a eleio judicial.19

Conforme explica Kelman, no se nega que,na prtica do direito, possvel

observar uma certa regularidade na aplicao de determinados princpios,
privilegiando-se uma parte dos valores opostos presentes no sistema jurdico, de
modo que seria possvel, em certos casos, prever qual deciso ser tomada pelo rgo
julgador. Entretanto, segundo o autor, "enquanto a prtica estvel no inalcanvel,

indeterminacythesis constitui efetivamente um dos traos comuns (talvez a principal) mais

caractersticos de todo o movimento. Mas medida em que descemos desse nvel to geral de ideiasfora, e buscamos os contedos concretos agrupados nesta bandeira, nos deparamos com uma grande
pluralidade de argumentos e verses diferentes da mesma ideia genrica (Idem, p. 473).
17 "O CLS acata o aspecto crtico do Realismo Jurdico mas desafia o seu programa construtivo"
(TUSHNET, op. cit., 1986, p. 507).
18KELMAN, Mark. A guidetocritical legal studies.Cambridge: Harvard University Press, 1987, p.
13.
19 ALTMAN, Andrew. Legal realism, critical legal studies and Dworkin.In: Philosophy and Public
Affairs, vol. 15, n. 3, 1986, p. 54.

27

a tese dos CLS a de que os esquemas justificatrios so inalcanveis"20. Na viso

dos CLS, o pensamento jurdico liberal dominante privilegia valores como o
individualismo, o subjetivismo dos valores (no sentido da neutralidade do Estado), o
discursointencionalista (no mbito do direito penal e do direito privado), permitindose a previsibilidade do comportamento dos operadores do direito. O problema,
segundo LLED, que
ainda que as convenes majoritariamente vigentes sigam sendo as
mesmas, qualquer juiz ou jurista pode justificar plausivelmente um
distanciamento entre elas, em muitos casos concretos, sem
necessidade de esperar uma transformao generalizada na
conscincia jurdica coletiva. E sua justificao no deixaria de ser
"jurdica"; inclusive poderia se apresentar com argumentos que esto
presentes no discurso dominante: os valores reprimidos do discurso
dominante esto a, eles tambm pertencem e informam o Direito. O
substrato valorativo do Direito, o conjunto de princpios jurdicos aos
quais temos de nos socorrer para justificar as decises, segue sendo
incoerente, por mais que a cultura jurdica oculte essa incoerncia
dando prioridade a alguns princpios e no a seus opostos.21

Apesar das crticas desenvolvidas aos CLS22, a tese da indeterminao do

direito expe com clareza o que a prtica jurdica rotineiramente visa a ocultar. A
KELMAN, op. cit., p. 4.
op. cit., p. 488-489.Nessa linha, explica FISHER: "As convenes que guiam o julgamento
so demasiado tnues de modo que o termo subordinado de cada uma das dades esteja sempre
disponvel para derrubar ou frustrar o termo dominante, e para instar os criadores do Direito a alterar
drasticamente suas respostas a tipos particulares de casos. No h um sistema de justificao
integrado e coerente que subjaz e informa ao ordenamento jurdico como um todo. Como resultado,
quase sempre possvel para um advogado ou acadmico competente, utilizando argumentos
extrados do e comuns no 'discurso jurdico dominante', sustentar que um determinado caso poderia
ser resolvido a partir de quaisquer das diferentes formas" (FISHER, Willian. The development of
modern american legal theory and the judicial interpretation of the bill of rights. In: LACEY, Michael;
HAAKONSSEN, Knud (orgs.). A culture of rights. The Bill of rights in philosophy, politics
and law, 1791-1991. Cambridge: Cambridge University Press, 1992, p. 291).
22DWORKIN e POSNER tecem crticas que, a nosso juzo, no impugnam as teses propostas pelo CLS.
Para DWORKIN, os CLS "parecem ignorar totalmente a distino que h pouco consideramos crucial a
qualquer argumento interiormente ctico, a distino entre competio e contradio de princpios.
Essa falha tambm muito evidente nos exerccios mais detalhados e doutrinrios dos estudos
jurdicos crticos, a includos alguns que pretendem ser uma crtica categrica do direito como
integridade" (DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p.
327-328). A crtica de DWORKIN respondida por KENNEDY, ao tratar do mtodo do sopesamento,
conforme ser visto adiante. Segundo POSNER, o direito diferente da poltica, e "a escola do 'direito
poltica' tambm ignora a existncia dos casos fceis e exagera a importncia dos casos
indeterminados (que realmente so muitos) ao insistir que o direito s direito quando se mostra
altura de sus mais extravagantes projetos de lei formalistas" (POSNER, Richard. Problemas de
filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 206-207. Quanto a esse ponto, TUSHNET
argumenta que as questes jurdicas realmente interessantes so aquelas que se submetem a normas
indeterminadas, exigindo o debate. Ademais, o autor defende que, mesmo nos casos de normas
determinadas, no duvida que, dependendo do contexto histrico e social, e das circunstncias
polticas do caso concreto, seja possvel a aceitao de uma deciso diversa da prevista pela norma
(TUSHNET, Mark. A critical legal studiesperspective.In: 38 Cleveland State Law Review, 1990, p.
138-139).
20

21LLED,

28

indeterminao do direito permite a manipulao do material jurdico de modo a

permitir que a resposta desejada ao caso concreto possa ser amoldada a certos limites
pressupostos do sistema, mantendo-se, assim, o mito da segurana jurdica23. Essa
prtica visvel quando se avalia o tratamento doutrinrio e jurisprudencial, no
Brasil, conferido ao tema do discurso do dio e suas implicaes constitucionais.

Brasil

4. Discurso do dio na doutrina e na jurisprudncia no

Neste tpico, pretende-se avaliar a forma como a doutrina e a

jurisprudncia nacionais abordam a temtica do discurso do dio, luz de uma
crtica baseada nas propostas dos CLS. Para tanto, sero analisados os principais
textos doutrinrios a respeito do tema24, bem como o acrdo proferido pelo
Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 82.424/RS, considerado pela
doutrina e pelo prprio Supremo como o nico caso em que se travou um debate a
respeito do discurso do dio na Corte.
A doutrina nacional refere-se ao discurso do dio como "um discurso
agressivo e incitador ao dio para com determinados grupos tnicos, sociais,
histricos, culturais e religiosos"25. "Ele consiste na manifestao de ideias que
incitam discriminao racial, social ou religiosa em relao a determinados grupos,
na maioria das vezes, as minorias"26.E, segundo Alex Potiguar, trata-se do discurso
que "exprime dio, desprezo ou intolerncia contra determinados grupos,
menosprezando-os, desqualificando-os pelo simples fato de pertencerem quele

Muito antes do CLS, KELSEN (ainda que pela perspectiva do positivismo e da teoria pura) j
afirmava que "A interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o mximo de cuidado, a fico de
que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma s interpretao: a
interpretao 'correta'. Isto uma fico de que se serve a jurisprudncia tradicional para consolidar o
ideal da segurana jurdica. Em vista da plurissignificao da maioria das normas jurdicas, este ideal
somente realizvel aproximativamente." (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito.8 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2009, p. 396.
24 O critrio de seleo da doutrina foi o da utilizao de monografias publicadas sobre o tema. A
pesquisa doutrinria foi realizada no acervo das bibliotecas de rgos pblicos sediados em Braslia
(Advocacia-Geral da Unio, Procuradoria-Geral da Repblica, Supremo Tribunal Federal, Superior
Tribunal de Justia, Superior Tribunal Militar, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal de Justia do
Distrito Federal, Senado Federal, Cmara dos Deputados, Cmara Legislativa do Distrito Federal,
Tribunal de Contas do Distrito Federal, Ministrio da Justia) e das principais livrarias jurdicas do
pas, via internet.
25MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de expresso e discurso do dio. So Paulo:
RT, 2009, p. 23.
26Idem, p. 97.
23

29

determinado grupo"27.
unnime entre a doutrina pesquisada a afirmao de que o problema do
discurso do dio passa, necessariamente, por uma anlise dos direitos fundamentais,
principalmente a liberdade de expresso e a igualdade. Alex Potiguar fala em
liberdade e igualdade, e na luta pelo reconhecimento da igualdade como diferena no
Estado Democrtico de Direito28. Meyer-Pflug alerta para o fato de que o discurso do
dio questiona os fundamentos e os limites do Estado Democrtico de Direito,
suscitando "conflitos de direitos fundamentais que se constituem na prpria
estrutura das sociedades democrticas, pois testa a abrangncia e a extenso da
proteo conferida liberdade de expresso, dignidade da pessoa humana, aos
direitos das minorias e a vedao prtica do racismo"29. Jos Emlio Medauar
Ommati indaga: "afinal, qual a relao entre igualdade, liberdade de expresso e
proibio da prtica de racismo (proibio do discurso de dio) em nosso
ordenamento jurdico?"30.
Essa linha de abordagem decorre da mesma utilizada pelo Supremo
Tribunal Federal, ao se deparar com um caso relativo a discurso antissemita no
julgamento do Habeas Corpus n. 82.424/RS. Nesse processo, conforme afirmado
pela doutrina, o STF deparou-se pela primeira vez com a questo da limitao
liberdade de expresso em relao aos discursos de dio. A demanda foi impetrada
por SiegfriedEllwanger em face de acrdo do STJ que indeferira outro writ, visando
ao reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva em concreto, em virtude da
condenao do paciente a dois anos de recluso, pela prtica do crime previsto no art.
20 da Lei n. 7.716/8931. O fato delituoso consistiu na edio e publicao de obras
escritas de contedo antissemita, cujo fundamento assentava-se na doutrina nazista.
O habeas corpus apresentava objeto restrito: a interpretao do art. 5, XLII, da
CF/88, que determina a imprescritibilidade do crime de racismo. A questo trazida
na demanda, portanto, dizia respeito definio de racismo, e, por conseguinte, se
POTIGUAR, Alex. Liberdade de expresso e o discurso do dio. Braslia: Consulex, 2012, p.
16.
28 Idem, p. 117-166.
29 MEYER-PFLUG, op. cit., p. 23.
30 OMMATI, Jos Emlio Medauar. Liberdade de expresso e discurso de dio na
constituio de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 1.
31Art. 20. Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicao social ou por publicao de
qualquer natureza, a discriminao ou preconceito de raa, por religio, etnia ou procedncia
nacional (Redao dada pela Lei n. 8.081/90, poca do fato).
27

30

uma ofensa ao povo judeu consistia racismo. Entretanto, a discusso se estendeu para
outro enfoque: os limites liberdade de expresso em face de outros valores
protegidos pela Constituio32.O objeto da demanda, portanto, transferiu-se para
outra questo: se a edio de livros antissemitas configuraria ou no o exerccio
regular da liberdade de manifestao do pensamento, bem como se essa prtica se
chocaria com a previso de respeito dignidade da pessoa humana, igualdade,
imagem, vida privada e honra.
possvel observar, do at aqui exposto, que a discusso a respeito do
discurso do dio tratada a partir de normas indeterminadas, que permitem uma
ampla gama de significados, e, portanto, diferentes resultados a partir da mesma
fonte jurdica. H uma tendncia da doutrina e da jurisprudncia em identificar o
problema jurdico e, de pronto, submet-lo ao amplo debate calcado em princpios
constitucionais conflitantes. Verifica-se, no tratamento do tema, a presena da
indeterminao do direito. O sistema jurdico protege diversos valores contraditrios
entre si, e os operadores se sentem aptos a resolver o problema a partir da conciliao
desses valores, que servem de proteo, de escudo, exposio de suas prcompreenses, ideologias, preconceitos e interesses a respeito do tema em discusso.
Diante desse quadro, o intrprete opta pelo resultado que entende
adequado. Mas essa opo exige uma argumentao jurdica supostamente racional, a
fim de que no reste explcita a verdadeira razo para a deciso, ou, como Fisher
afirma, o aplicador vai se utilizar de um sistema de justificao que pretende seja
integrado e coerente.A doutrina e a jurisprudncia do discurso do dio pretendem, a
partir da anlise de princpios contraditrios, resolver um problema prtico. A
questo denunciada pelos CLS, entretanto, simples: o arcabouo jurdiconormativo, com seus princpios plurissignificativos e contraditrios, no serve como
explicao para o resultado ao qual chega o aplicador.
Conforme Yablon,
isso o que os CLS chamam de 'contingncia' da relao entre direito e resultado
prtico. Dado o alto nmero de formulaes jurdicas possivelmente aplicveis (todo
A demanda, portanto, tinha um objeto restrito: o significado da expresso "racismo" prevista no art.
5, XLII, da CF/88. Entretanto, alguns ministros levaram a questo para anlise de um suposto
conflito entre liberdade de expresso e igualdade (Celso de Mello, Gilmar Mendes, Carlos Britto e
Marco Aurlio Mello), e apenas o ministro Gilmar Mendes tratou da questo com base na doutrina
norte-americana acerca do discurso do dio (hate speech), o que levanta uma dvida quanto ao fato de
o Supremo, realmente, ter se debruado acerca do discurso de dio.
32

31

caso pode ser argumentado ao menos de duas maneiras) e o alto nmero de outras
condies de fundo, os tericos dos CLS podem tomar a forte posio no sentido de
que nunca haver uma relao necessria entre qualquer formulao jurdica e o
resultado33.

Nesse aspecto, Yablon faz uma interessante dissecao do argumento dos

CLS a respeito da indeterminao do direito, que se apresenta til na avaliao dos
rumos que a doutrina e a jurisprudncia do discurso do dio tomam para a soluo
do problema. Yablon indaga: "o que os tericos dos CLS esto negando quando eles
negam a relao entre normas jurdicas e resultados?"34 O autor diferencia o
conceito de causalidade de David Hume e John S. MILL - que serve para as cincias
naturais - da explicao de eventos histricos:
Na prtica, este conceito de causalidade, ao qual Mills se refere como
o conceito "filosfico" de causalidade, principalmente aplicvel nas
cincias experimentais. L, eventos podem ser suficientemente
controlados e generalizados de modo a criar uma grupo de condies
limitadas e manipulveis. Por exemplo, a proposio "o volume de um
gs determinado por sua temperatura e presso" usa o termo
"determinado" nesse sentido rigoroso da causalidade filosfica.
Entretanto, quando esse conceito de causalidade aplicado a eventos
histricos particularizados, como a criao de uma regra judicial,
cessa a sua utilidade como questo prtica, e talvez at mesmo como
teortica. Se, para fixar a 'causa' de uma deciso judicial, o aplicador
deve todas as condies necessrias e suficientes que o guiaram
quela deciso, a impossibilidade desse empreendimento bvia.
Enquanto que a existncia e a apreenso pelo juiz de um variado
material jurdico pode muito bem ser uma das condies, h
inmeras outras, que incluem a identidade do juiz, sua personalidade,
seu treinamento jurdico, os advogados, a preparao destes, o
treinamento destes, ad infinitum.35
YABLON, Charles. The indeterminacy of the law: critical legal studies and the problem of legal
explanation. 6 Cardozo Law Review, 1984-1985, p. 924. Para GORDON, "a tese da indeterminao
do CLS a de que simplesmente nenhuma dessas normas so necessariamente consequncias da
adoo de resultados de um dado regime de regras" (GORDON, Robert.Critical legal histories. 36
Stanford Law Review, 1984, p. 125.
34 YABLON, op. cit., p. 923.
35Idem, p. 923-924.Uma abordagem semelhante a da retrica analtica: " o conceito de silogismo no
meramente uma iluso. Ele uma iluso, mas uma iluso com efeitos poderosos sobre a realidade. O
silogismo uma das idias subjacentes mais fortes dentro do pensamento ocidental e do processo
decisrio jurdico e, desse modo, ele molda o discurso jurdico, por vezes a tal ponto que se confunde
com a prpria realidade - como se a argumentao jurdica fosse silogstica. (...)Do ponto de vista
retrico, o silogismo no um mtodo de deciso mas sim um estilo de apresentao da
deciso legal. (...)um bom juiz, dentro de um sistema jurdico extensivamente codificado, nunca se
permite citar a maioria das premissas maiores dos silogismos que ele pretensamente toma
como base de sua deciso. Minha hiptese que, em sistemas jurdicos extensivamente codificados, o
juiz nunca verbaliza qualquer premissa maior. Em sistemas jurdicos com um grau mais baixo de
codificao, o juiz muitas vezes explicita uma ou duas premissas dentre as dez, vinte ou cinqenta a
que est aludindo. Em outras palavras, o aconselhamento acadmico no sentido de tornar todas as
normas explcitas muito contraproducente" (SOBOTA, Katharina. No mencione a norma! In:
Anurio do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, n.7. Recife: UFPE, 1996, p. 251-273.
33

32

Essas observaes, combinadas com a tese da indeterminao dos CLS,

relativa possibilidade de que, a partir do arcabouo jurdico-normativo possvel
suscitar diversos resultados contraditrios para o problema jurdico, nos permitem
concluir que a proposta dos CLS, em suma, a seguinte: resultados jurdicos nunca
podem ser adequadamente explicados a partir do sistema jurdico36.
o que se verifica da soluo encontrada pela doutrina para a resoluo da
questo do discurso do dio. Meyer-Pflug, por exemplo, lista as convenes
majoritariamente vigentes, os termos dominantes que sustentam, no momento, o
seu argumento (pois poderiam perfeitamente sustentar o argumento contrrio): A
tradio ptria sempre foi no sentido de privilegiar a liberdade, a democracia, o
pluralismo e a dignidade da pessoa humana e foram esses os valores amplamente
prestigiados pela Constituio de 198837. Mais adiante a autora afirma que a
liberdade de expresso elemento essencial ao regime democrtico e ao
pluralismo38, sendo que o pluralismo pode ser visto como a dimenso poltica do
direito liberdade39.Da decorre a concluso de que assegurar o direito de opinies
adversas, como o discurso do dio, um preo que se deve pagar para preservar o to
valioso valor da democracia40.
Potiguar, na mesma linha, lista os princpios j amplamente reconhecidos
pela prtica jurdica atual, de modo a justificar a sua posio sobre o tema (os
mesmos citados por Meyer-Pflug): No paradigma vigente, entretanto, a liberdade e a
igualdade so reinterpretadas como direitos que implicam, expressam e possibilitam
uma comunidade de princpios, composta por indivduos que se reconhecem como
seres livres e iguais41. O autor, entretanto, aps citar Mills, Dworkin, Holmes e
outros autores que defendem a plena liberdade de expresso como meio mais apto ao
combate a discursos de dio, conclui em sentido contrrio: Ocorre, no entanto, que
esse cenrio simplesmente inviabilizado pelo hate speech, que est muito mais
prximo de um ataque de que de uma participao num debate de opinies42. O
YABLON, op. cit., p. 929-930.
MEYER-PFLUG, op. cit., p. 221.
38Idem, p. 222.
39Ibidem, p. 225.
40Ibidem, p. 227.
41 POTIGUAR, op. cit., p. 119.
42Idem, p. 132. A liberdade de expresso s ganha verdadeiro sentido em uma sociedade aberta e
plural, num espao pblico que possibilite o livre intercmbio de opinies, desde que garantidos pelos
princpios da igualdade e liberdade, em que o exerccio dos direitos de uns depende das possibilidades
36
37

33

autor ainda se utiliza, dentre os mais diversos argumentos e autores, da concepo de

Dworkin a respeito do direito como integridade43 (o que curioso, conforme ser
visto adiante), para afirmar que nesse sentido, evidente a inconsistncia de um
discurso que negue a prpria viso do outro como portador de direitos44.
Da doutrina citada possvel observar a correo da tese da
indeterminao levantada pelos CLS. Ambos os doutrinadores partiram de
argumentos

extrados

do

discurso

jurdico

dominante,

das

convenes

majoritariamente vigentes, utilizando-se dos termos dominantes amplamente

reconhecidos, tais como a liberdade de expresso, a igualdade, o Estado Democrtico
de Direito45, a dignidade da pessoa humana. Entretanto, as concluses se deram em
sentidos opostos. Houve o empate.Os termos dominantes e subjacentes das dades
do exerccio dos direitos de outros. Portanto, a liberdade de expresso s se manifesta em sua
totalidade quando os indivduos esto munidos de igual liberdade (Ibidem, p. 139).
43Segundo o direito como integridade, as proposies jurdicas so verdadeiras se constam, ou se
derivam, dos princpios de justia, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor
interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade. (DWORKIN, op. cit., 2007, p. 272). A
integridade, portanto, uma virtude poltica. De incio, Dworkin apresenta a integridade como um
ideal ou virtude poltica que encerra a exigncia geral de que os poderes pblicos se conduzam no
de modo caprichoso ou arbitrrio, mas de forma coerente, ou seja, de acordo com um nico sistema
coerente de pautas de correo e de retido, que o prprio autor caracteriza como os princpios da
justia, da equidade e do devido processo, ainda quando na comunidade poltica existam desacordos
mais ou menos profundos a propsito de quais so precisamente as exigncias da justia, da equidade
e do devido processo (PREZ, Maria de Lourdes Santos. Una filosofa para erizos: una aproximacin
al pensamiento de Ronald Dworkin. In: Doxa Cuadernos de Filosofia delDerecho, vol. 26, p.
15-16). ideia de integridade, associa-se a exigncia de coerncia. A coerncia decorre da noo de
integridade, mas no se trata de uma determinao no sentido de que os juzes estariam vinculados
aos precedentes do passado. EmLevando os direitos a srio, DWORKIN constata a fora gravitacional
dos precedentes, defendendo que o juiz deve avaliar os princpios que fundamentaram as decises do
passado em casos semelhantes, a fim de que estes sejam os norteadores da sua deciso no presente
(DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 172180). Mas em Uma questo de princpio que DWORKIN estabelece a relao entre direito e
literatura, e, assim, expe com maior clareza a noo de coerncia, com o exemplo do romance em
cadeia (DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p.
235-240).
44 POTIGUAR, op. cit., p. 177
45O conceito de Ruleof Law, segundo os CLS, no existe na forma em que a doutrina dominante
entende. O que existe um Estado Poltico, no sentido de que todas as decises so essencialmente
polticas. Na medida em que utilizado como recurso de legitimao do modo de decidir aceito como
vlido, o conceito de Ruleof Law serve legitimao de um estado de opresso e dominao
(FREITAS FILHO, Roberto. Estudos Jurdicos Crticos (CLS) e coerncia das decises. In:
Revista de informao legislativa, v. 44, n. 175,p. 41-65, jul./set. 2007, p. 45). Em sentido crtico
ideia de Estado de Direito a posio de MATTEIeNADER (que no fazem parte do CLS), sob outra
perspectiva: Como a maioria dos historiadores contemporneos reconhece, o surgimento do Estado
de Direito foi, na verdade, o triunfo da estrutura medieval sobre a modernizao (MATTEI, Ugo;
NADER, Laura. Pilhagem: quando o Estado de Direito ilegal. So Paulo: Martins Fontes,
2013, p. 19). Do modo como concebido hoje, infelizmente, o Estado de Direito constitui um limite
eficaz a qualquer contestao do status quo. Isto porque o seu uso confere um grau de respeitabilidade
tica e aceitabilidade moral resistncia egosta dos mais fortes e ricos em restituir aos mais fracos e
pobres uma parte da injusta quota de recursos globais por eles acumulada por meio da pilhagem
(Idem, p. 351).

34

normativas foram manipulados a partir da opinio pessoal de cada autor, de modo a

ocultar as inclinaes, preconceitos e experincias pessoais e profissionais que
certamente influenciaram na tomada de uma posio a respeito de um tema que,
seguramente, envolve questes ideolgicas, como o racismo e a homofobia.
Verifica-se, conforme Kelman, que os esquemas justificatrios so
inalcanveis nos argumentos expostos. O silogismo adotado pelos autores, cuja
premissa maior preenchida por princpios polissmicos, no apresenta as
verdadeiras condies e pressupostos que os levaram a decidir da forma como
decidiram. Conforme explica Yablon,
Considerando que os tericos dos CLS compartilham a ideia de que o
direito e as diretrizes polticas existem para justificar qualquer
resultado legal, a escolha do julgador por alguma regra jurdica
particular que deve ser explicada. Isso verdade mesmo quando o
julgador se sente constrangido por uma norma, e no reconhece que,
em verdade, escolheu essa norma. (...) Assim, a questo da
indeterminao do direito proposta pelos tericos dos CLS os leva a
procurar explicaes no em normas jurdicas ou diretrizes, mas em
motivaes conectadas a uma norma ou diretriz particular, e os leva
suas preocupaes com a relao entre as motivaes e o direito.46

O problema est, portanto, na ausncia de critrios claros acerca do que

entende cada autor a respeito da liberdade de expresso, da igualdade, da dignidade
da pessoa humana. As preferncias pessoais de cada um restaram encobertas a partir
da meno a princpios que sequer so colocados a debate, sendo tomados como
premissas incontestveis que desembocam em uma concluso seja esta qual for.
Na mesma linha dos estudiosos do discurso do dio citados, Ommati se
debrua sobre os princpios da liberdade de expresso, da igualdade e da dignidade
da pessoa humana. Contudo, o autor se utiliza, assim como Potiguar, do pensamento
de Dworkin para emitir sua posio acerca do tema:
Assim, defenderei nesse captulo tanto a inadequao do princpio da
proporcionalidade quanto a possibilidade de aplicao das ideias de
YABLON, op. cit., p. 931-932. Continua o autor: A partir dessa viso, o direito meramente um
mtodo til de se colocar uma falsa camada de objetividade decises judiciais baseadas em
preconceitos e simpatias. Essa viso, que pode ser encontrada entre os Realistas, implica que qualquer
estudo sistemtico do arcabouo jurdico de pouco valor. As fontes e a explicao das decises
valorativas dos juzes (se que podem ser encontradas) sero encontradas no estudo acerca de como
as simpatias e os preconceitos do juiz foram formadas problema o qual as cincias sociais deveriam
lanar luz mas no na anlise do corpo jurdico (Idem, p. 932).
46

35

Ronald Dworkin relativas nica soluo correta e ao ideal de

integridade no Direito como formas de restabelecer a legitimidade das
decises judiciais e a prpria coerncia do Direito Brasileiro, termo
esse entendido no mais como simples seguimento do que decidido
pelos juzes anteriores, mas como consistncia com a nossa histria
institucional e com o projeto constituinte assumidos pelos
Constituintes Brasileiros de 1986-1988 e por todos ns como
continuadores desse projeto de Direito e de sociedade.47

Aps discorrer acerca da doutrina de Dworkin, o autor defende a proibio

do discurso do dio, com base na concepo de igual considerao e respeito48:
No entanto, se democracia significa livre formao das ideias, ou seja,
respeito pela autonomia pblica dos cidados, tambm significa
respeito pela igual considerao por todos, ou seja, pela autonomia
privada dos mesmos cidados. Se uma democracia o melhor regime
de governo, justamente porque concede a todos e trata a todos com
a mesma considerao e respeito, como sujeitos livres e iguais que se
vem parceiros de um projeto poltico e coletivo comum.49

Assim como Potiguar, Ommati manipula o instrumental terico

dworkiniano para fundamentar a sua posio a respeito da questo da liberdade de
expresso e do discurso do dio. A doutrina, portanto, utilizada como capa
protetora das opinies pessoais, preconceitos e ideologias dos autores, de modo a
expressar um carter de objetividade em suas opinies.
Essa manipulao se torna evidente quando se verifica que Dworkin
expressamente se manifestou acerca da plena liberdade de expresso e em defesa da
possibilidade de emisso de discursos de dio. Ao comentar um caso que seria
julgado pela Suprema Corte50, Dworkin afirma que " muito importante que a
Suprema Corte confirme que a Primeira Emenda protege at mesmo essas formas de
expresso; que ela protege, como disse Holmes, at mesmo as expresses que
OMMATI, op. cit., p. 120-121.
"Logo, podemos dizer que a justia enquanto equidade tem por base o pressuposto de um direito
natural de todos os homens e as mulheres igualdade de considerao e respeito, um direito que
possuem no em virtude de seu nascimento, seus mritos, suas caractersticas ou excelncias, mas
simplesmente enquanto seres humanos capazes de elaborar projetos e fazer justia" (DWORKIN, op.
cit., 2010, p. 281.
49Idem, p. 148.
50 Trata-se do caso R.A.V. vs. St. Paul, que versa sobre uma regulamentao da cidade de St. Paul que
proibia a exposio de smbolos que pudessem causar raiva, medo ou ressentimento em outras pessoas
em virtude de sua raa, cor, crena, religio ou gnero.A Corte anulou a norma, com base na Primeira
Emenda, que veda o controle de discursos baseados em seu contedo (US SupremeCourt. R.A.V. vs. St.
Paul, 505 US 377, 1992)
47

48

36

odiamos"51. Especificamente quanto ao discurso do dio, Dworkin afirma, com base

na ideia de democracia, que
A democracia justa requer o que ns podemos chamar de
fundamentos democrticos: requer que, por exemplo, todos os
adultos capazes tenham direito a voto e a decidir acerca da vontade da
maioria. E requer, alm disso, que cada cidado no tenha apenas o
direito a voto, mas o direito a voz (...). Ns podemos e devemos
proteger mulheres, homossexuais e membros de grupos minoritrios
das consequncias danosas do sexismo, intolerncia e racismo. (...)
Mas no podemos intervir proibindo qualquer expresso de atitudes
ou preconceitos que consideramos que alimente a injustia ou a
desigualdade, porque se interviermos cedo demais no processo por
meio do qual a opinio coletiva formada, prejudicamos a nica
justificao democrtica que ns temos para insistir que todos
obedeam tais leis, mesmo aqueles que as odeiam.52

Potiguar se baseia em Dworkin para defender a proibio do discurso do

dio. Ommati tambm, e afirma que Dworkin no aplicou corretamente sua prpria
doutrina53. Dworkin, certamente, se fundamenta em Dworkin - e provavelmente
conhece mais acerca de suas ideias do que o autor brasileiro - para se posicionar a
favor da plena liberdade de expresso de discursos de dio. Mais uma vez, o
arcabouo

jurdico-normativo

autoriza

divergncias

partir

dos

mesmos

pressupostos. Asconcepes de democracia, de igualdade, de liberalismo, de igual

considerao e respeito (afinal, o pensamento de Dworkin tambm pode ser
considerado uma "conveno majoritariamente vigente) permitem concluses
opostas sobre o mesmo tema. No so, portanto, suficientes para embasar a deciso,
no so claras - so, portanto, indeterminadas -, no restando explcita a verdadeira
motivao que levou os citados autores a emitirem posicionamentos dspares a
respeito do mesmo tema, partindo dos mesmos pressupostos. exatamente essa
51Segue

o autor: "Isso importantssimo pelo motivo sublinhado pela justificao constitutiva da

liberdade de expresso: porque somos uma sociedade liberal comprometida com a responsabilidade
moral individual, e nenhuma censura de contedo compatvel com esse compromisso" (DWORKIN,
Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da constituio norte-americana.So Paulo:
Martins Fontes, 2006, p. 327).
52 DWOKIN, Ronald. Foreword.In: WEINSTEIN, James; HARE, Ivan.Extreme speech and
democracy. 2009, p. iv.
53 "Nesse ponto, mostrarei que a prpria compreenso de Ronald Dworkin no sentido de que os
discursos, mesmo os mais perversos e racistas, no podem ser proibidos em nome do igual respeito e
considerao que um regime democrtico deve ter por todos os indivduos, nega justamente o igual
respeito e considerao daqueles que foram discriminados. Em outras palavras, mostrarei que a
posio de Dworkin, nesse aspecto, contraditria com as premissas levantadas pelo prprio autor"
(OMMATI, op. cit., p. 2).

37

ocultao que os CLS denunciam, ao concluir que o direito no o fator determinante

da deciso.
No mbito jurisprudencial, o problema se mantm. Conforme j
mencionado, o Supremo Tribunal Federal decidiu a respeito da liberdade de
expresso de discurso antissemita, por meio da edio de livros com o referido
contedo.Para o presente trabalho, interessam os votos proferidos pelos ministros
Gilmar Mendes e Marco Aurlio Mello, que, como j exposto, se dedicaram a ponto
diverso do objeto especfico da causa em debate. Discutiu-se, nos votos, se a edio de
livros antissemitas configuraria ou no o exerccio regular da liberdade de
manifestao do pensamento, bem como se essa prtica entraria em conflito com a
previso constitucional de respeito dignidade da pessoa humana, igualdade,
imagem, vida privada e honra.
O ministro Gilmar Mendes, em seu voto, reconheceu que o caso concreto
expressava uma verdadeira coliso de princpios, a ser solucionada mediante o juzo
de proporcionalidade54.No mesmo sentido posicionou-se o ministro Marco Aurlio
Mello, ao reconhecer que estamos diante de um problema de eficcia de direitos
fundamentais e da melhor prtica de ponderao de valores55. Novamente,
estabelecem-se os parmetros de julgamento j consagrados pela comunidade
jurdica, listando-se um rol de valores constitucionalmente positivados e afirmandose a existncia de um conflito a ser solucionado por meio de um mtodo que tambm
" certo, portanto, que a liberdade de expresso no se afigura absoluta em nosso texto
constitucional. Ela encontra limites, tambm no que diz respeito s manifestaes de contedo
discriminatrio ou de contedo racista. Trata-se, como j assinalado, de uma elementar exigncia do
sistema democrtico, que pressupe a igualdade e a tolerncia entre os diversos grupos. O princpio da
proporcionalidade, tambm denominado princpio do devido processo legal substantivo, ou ainda,
princpio da proibio do excesso, constitui uma exigncia positiva e material relacionada ao contedo
de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um limite do limite ou uma
proibio de excesso na restrio de tais direitos. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas
Corpus n. 82.424-2, p. 657-658). A respeito do princpio da proporcionalidade, ver ALEXY, Robert.
Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2012, pp. 85-120;ALEXY,
Robert. Los principales elementos de mi filosofia delderecho. In: Doxa Cuadernos de Filosofia
delDerecho, vol. 32. Alicante: Universidade de Alicante, 2009, pp. 67-84; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio constitucional: pressupostos de fato e tericos
reveladores do seu papel e de seus limites. 2008. 393 f. Tese (Doutorado em Direito)Universidade de Braslia, Braslia, 2008. [Disponvel em <http://hdl.handle.net/10482/5128> Acesso
em 21.10.2013].
55Refiro-me ao intricado problema da coliso entre os princpios da liberdade de expresso e da
proteo dignidade do povo judeu. H de definir-se se a melhor ponderao dos valores em jogo
conduz limitao da liberdade de expresso pela alegada prtica de um discurso preconceituoso
atentatrio dignidade de uma comunidade de pessoas ou se, ao contrrio, deve prevalecer tal
liberdade. Essa a verdadeira questo constitucional que o caso revela (BRASIL, Supremo Tribunal
Federal. Habeas Corpus n. 82.424-2, p. 869-870).
54

38

j amplamente aceito. Arma-se, portanto, a camada argumentativa protetora, calcada

em direitos fundamentais inimpugnveis, que permite a produo de uma deciso na
qual as concepes prvias, preconceitos, ideologias e experincias pessoais se
mantm encobertas.
Esses pressupostos, contudo, se revelam quando se observa que, apesar da
identidade metodolgica, os votos foram proferidos em sentido oposto. O ministro
Gilmar Mendes entendeu que a condenao adequada para se alcanar a
salvaguarda de uma sociedade pluralista, na qual reine a tolerncia; necessria, pois
no h outro meio menos gravoso e eficaz para se alcanar o fim almejado, pois a
prpria Constituio impe a criminalizao do racismo e o qualifica como crime
imprescritvel; e a deciso atende proporcionalidade em sentido estrito, j que a
liberdade de expresso no alcana a intolerncia racial e o estmulo violncia.56De
outro lado, em seu voto, o ministro Marco Aurlio Mello afirmou que a) condenar o
paciente e proibir a divulgao de suas obras no o meio adequado para acabar com
a discriminao do povo judeu, pois a mera transmisso de seu pensamento no
implica a concordncia do leitor, nem significa que passaro a discriminar judeus; b)
j que no possvel a aplicao de outro meio menos gravoso, deve o STF conceder a
ordem; c) a restrio no proporcional, pois no h indcios de que as publicaes
incitaro prticas de violncia contra judeus.
O que se observa, no exemplo acima citado, , mais uma vez, a
indeterminao do direito, conforme a tese dos CLS. As mesmas normas, os mesmos
pressupostos, o mesmo mtodo, resulta em duas respostas totalmente opostas. A
questo que surge a seguinte: quais os reais motivos que levaram os ministros a
julgarem da forma como julgaram? Certamente, no foram os princpios da
liberdade, da igualdade nem da dignidade da pessoa humana. No foi a ponderao
de princpios de Alexy. Resta claro que no foi um comando geral, objetivo,
impositivo, neutro, que determinou aos ministros que eles tomassem as suas
respectivas decises, como eles tentaram nos fazer crer.
Uma investigao mais atenta dos votos pode nos aproximar de uma
dentre tantas causas que levaram s decises proferidas pelos magistrados. Do voto
do ministro Gilmar Mendes, percebemos, inicialmente, uma apresentao da
56Idem,

pp. 669-670.

39

concepo de liberdade de expresso e de discurso de dio, ao lado de mximas no

sentido da impossibilidade de se atribuir primazia absoluta liberdade de expresso.
O voto segue para a anlise do princpio da proporcionalidade, limite do limite,
ncleo essencial, adequao, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito
(elementos da Teoria dos Direitos Fundamentais)57.Passa-se, enfim, anlise do
caso concreto, dos textos antissemitas publicados, para se concluir o seguinte: "Fica
evidente, igualmente, que se no cuida, nos escritos em discusso, de simples
discriminao, mas de textos que, de maneira reiterada, estimulam o dio e a
violncia contra os judeus"58. Este o fundamento mais importante dessa parte do
voto. Trata-se, aqui, da anlise das consequncias que a manuteno do acesso
pblico aos escritos antissemitas podem causar comunidade. Esse fundamento to
importante que o Ministro Marco Aurlio Mello, em seu voto, tratou de impugn-lo.
Em sua anlise a respeito dos elementos do princpio da proporcionalidade, o
Ministro indaga: "Como possvel que um livro, longe de se caracterizar como um
manifesto retrico de incitao violncia (...) transforme-se em um perigo iminente
de extermnio do povo judeu, especialmente em um pas que nunca cultivou
quaisquer sentimentos de repulsa a esse povo?"59.
Observa-se que, nos dois votos que aplicaram o juzo da
proporcionalidade, a questo em debate no dizia respeito aos requisitos e
pressupostos da teoria (exatamente pelo fato de se tratar da mesma teoria), mas ao
contexto histrico da discriminao do povo judeu no Brasil, bem como s
consequncias advindas da leitura dos livros do paciente. Esse foi o debate real, que
restou coberto por meio da aplicao dos princpios e mtodos decisrios que a
comunidade jurdica de fato espera que sejam utilizados pelos magistrados. Na
perspectiva dos CLS, possvel afirmar que essa posio tomada pelos ministros a
respeito do caso concreto, de avaliao das consequncias do discurso do dio, se
apresenta mais eficaz no que concerne exposio dos motivos que fundamentam a
deciso. Trata-se, de fato, de uma explicao, no sentido defendido por Yablon, que,
ao contrrio do apelo a valores, permite que a sociedade conhea os pressupostos que
efetivamente embasaram a deciso, de modo que seja possvel a sua anlise e crtica
Fica evidente ao apelo ao recurso da enumerao de "convenes majoritariamente vigentes" a fim
de objetificar a opinio exposta no voto.
58Ibidem, p. 670.
59Ibidem, p. 888.
57

40

quanto ao contedo.

Concluso
A partir de uma anlise dos textos doutrinrios e da jurisprudncia do
discurso do dio produzida pelo Supremo Tribunal Federal, observa-se a correo da
tese da indeterminao do direito. O material jurdico produzido acerca do discurso
do dio busca uma soluo do problema a partir de normas abstratas, que admitem
diversos significados, sem, contudo, reconhecer essa dificuldade. Os aplicadores,
aqui, no atentam para a indeterminao do direito no ponto, e, por conseguinte, a
insuficincia dos princpios, das teorias constitucionais e dos mtodos de
interpretao consagrados, para a soluo da questo.
Os efeitos dessa insistncia na objetividade e determinao das normas,
bem como na possibilidade de se alcanar uma resposta correta a partir da
interpretao dos dispositivos constitucionais, acaba por gerar posicionamentos
opostos a respeito do tema. Posies estas calcadas nos mesmos princpios e nos
mesmos mtodos de interpretao. sintomtico dessa situao o entendimento de
Ommati, ao afirmar que a sua interpretao da doutrina de Dworkin melhor que a
do prprio Dworkin, no que toca s concluses do autor norte-americano acerca da
liberdade de expresso. Assim, apesar de os CLS no apontarem diretamente o
caminho a ser seguido para a aplicao do direito, a sua crtica til para expor o tipo
de argumentao jurdica que no contribui para a soluo dos problemas cotidianos
que desafiam o direito.

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44

CAPTULO 3
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4650 LIMITES DE GASTOS DE CAMPANHA POLTICA
LUZ DA DEMOCRACIA CO-PARTICIPATIVA DE
RONALD DWORKIN
Marilene Carneiro Matos
RESUMO:O modelo de financiamento de campanha tem sido objeto de intensos
debates, que trazem tona diversos questionamentos acerca do tipo de democracia
que se tem e o modelo que se deseja. especial objeto de preocupao de diversos
setores jurdico e poltico a crescente influncia do poder econmico sobre o
resultado das eleies. O problema que, caso persista a situao atual de
interferncia do poder econmico sobre o poltico, parcela considervel da populao
poder ser alijada, tanto da competio eleitoral quanto dos rumos das polticas
estatais. Com o ajuizamento, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, da Ao Direta de Inconstitucionalidade 4650, requer-se uma verdadeira
revoluo na dinmica do custeio das campanhas eleitorais, a qual traria
considerveis repercusses no direcionamento das atividades Estatais. No presente
trabalho, pretende-se analisar a questo luz das ideias de Ronald Dworkin no que
toca liberdade de expresso, em entrelaamento com a igualdade e a democracia, na
concepo co-participativa. Dessa feita, considerando-se que as campanhas polticas
relacionam-se diretamente com a escolha dos representantes polticos, o estudo
pretende contribuir para o entendimento e a concretizao dos princpios
fundamentais da igualdade e da democracia, tendo como marco terico o estudo de
Ronald Dworkin.
Palavras-Chaves: Dworkin. Limites de gastos. Campanhas Eleitorais. Democracia coparticipativa.
ABSTRACT: The campaign finance model has been the subject of intense debate,
which bring up several questions about the type of democracy that you have and the
model you want. It is special object of concern from various sectors - legal and
political - the growing influence of economic power over the election results. The
problem is that if the current situation persists interference of economic power on the
political, considerable portion of the population may be jettisoned both the electoral
competition as the directions of state policy.With the filing, by the Federal Council of
the Bar Association of Brazil, the Direct Action of Unconstitutionality 4650, it
requires a revolution in the dynamics of the cost of election campaigns, which would
bring considerable impact on the direction of State activities. In this work, we intend
to analyze the issue in the light of Ronald Dworkin's ideas with regard to freedom of

45

expression, in intertwining with equality and democracy, participatory co-design.This

time, considering that political campaigns are directly related to the choice of political
representatives, the study aims to contribute to the understanding and the
implementation of the fundamental principles of equality and democracy, relying on
the theoretical study of Ronald Dworkin.
Keywords:
democracy.

Dworkin.

Spending

limits.Electoral

campaigns.Co-participatory

Introduo:
Tendo em conta a inegvel influncia que o poder econmico exerce nos
pleitos eleitorais da atualidade, o financiamento privado de campanha e seus limites
um dos temas mais em voga nas discusses sobre democracia.No Brasil, o assunto se
encontra pendente de deciso final pelo Supremo Tribunal Federal, vez queo
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil impetrou a Ao Direta de
Inconstitucionalidade 4650, j com Parecer do Relator, com deciso pela sua
procedncia.60
O assunto tem ensejado discusses acerca do funcionamento da
democracia e do prprio modelo democrtico que se deseja, em claro entrelaamento
com a noo de igualdade, nos termos delineados pelo sistema jurdico-constitucional
ptrio. Debate-se a realizao da igualdade poltica, a partir da constatao da
desigualdade econmica e seu desdobramento na seara eleitoral.
Vez que se afigura indubitvel a influncia do poder econmico como fator
definidor dos resultados eleitorais, a pergunta que se faz : estar-se- atendendo, com
a atual regulamentao, aos ditames democrticos que a Carta de 1988 traou?
Para o fim especfico do presente trabalho, pretende-se utilizar o estudo de
Dworkin, acerca dos dois modelos de democracia que concebe: a democracia
Ao acolher os pedidos deduzidos pela OAB, o Ministro Luiz Fux sustentou que sistema poltico que
no permita que o cidado comum e a sociedade civil influenciem as decises legislativas, derrotados
que so pela fora das elites econmicas, no pode ser considerado democrtico em sentido pleno. O
relator ressaltou, ainda, dados relativos ao financiamento das campanhas eleitorais da
atualidade:segundo dados oficiais do Tribunal Superior Eleitoral, nas eleies de 2010, um deputado
federal gastou, em mdia, R$ 1,1 milho, um senador, R$ 4,5 milhes, e um governador, R$ 23,1
milhes. A campanha presidencial custou mais de R$ 336 milhes. Nas eleies municipais de 2012,
segundo recente contabilizao do Tribunal, teriam sido gastos incrveis 6 bilhes de reais. Apontouse que os maiores financiadores so empresas que possuem contratos com o poder pblico. O setor
lder o da construo civil, tendo contribudo com R$ 638,5 milhes, seguido da indstria de
transformao, com R$ 329,8 milhes, e do comrcio, com R$ 311,7 milhes. Os dados revelam a
relevncia maior e o papel decisivo do poder econmico para os resultados das eleies
60

46

majorista e a democracia co-participativa e seus desdobramentos no que toca aos

limites de gastos das campanhas eleitorais e a realizao da igualdade em uma
sociedade que se pretende inclusiva, com igual considerao por todos os seus
cidados.
Assim, tenciona-se analisar o importante tema dalimitaoao uso de
recursos privados em campanhas eleitorais,em face dos valores constitucionais da
igualdade e da democracia, a partir das consideraes tericas constantes da Obra de
Ronald Dworkin, A virtude soberana A teoria e a prtica da igualdade.61

II A Ao Direta de Inconstitucionalidade 4650 e os

limites ao financiamento privado de campanha
A Ao Direta de Inconstitucionalidade 4650, de autoria do Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil requer que a Corte Constitucional declare
a inconstitucionalidade de dispositivos dasLeis 9.096/95 e 9.504/97,ao argumento de
que a legislao atacada excessivamente permissiva no tocante ao financiamento
das campanhas eleitorais, vez que permite contribuies financeiras de pessoas
jurdicas, ao tempo em que estabelece, para doaes privadas, limites proporcionais
ao faturamento ou ganho dos doares. Alega-se que o atual modelo de custeio de
campanha faz o poder econmico ser atualmente o diferencial definidor de quem
obter sucesso nos pleitos eleitorais.
Argumenta-se que a norma eleitoral, no que toca ao financiamento de
campanha poltica,afronta os princpios constitucionais da igualdade, da repblica, e
da democracia.
Ao possibilitar que aqueles que detenham mais recursos econmicos
possam praticamente decidir quem vai ter xito nas disputas eleitorais, a legislao
estaria a chancelar uma disfuno dos processos de escolhas eleitorais, provocando a
excluso de possveis interessados que no disponham de patrimnio ou
financiamento suficientes para competir nos pleitos eleitorais, com a consequente
leso isonomia no campo poltico.

Dworkin, Ronald. A virtude soberana - A teoria e a prtica da igualdade. No Captulo 10 da obra, o

autor procede anlise especfica da problemtica relativa ao financiamento de campanha, conectando
o tema conformao constitucional da liberdade de expresso, da igualdade e da democracia.
61

47

Nessa linha, o que fundamentou aADIn 4650 foi a possvel leso aos
princpios constitucionais da Igualdade, da Democracia, e da Repblica, decorrente
do excessivo uso do poder econmico como fator de definio do resultado dos pleitos
eleitorais.
O princpio da isonomia seria afetado pela legislao eleitoral atual por,
tem tese, permitir ao poder econmico influir de forma decisiva nos resultados dos
pleitos eleitorais, excluindo quem no conte com recursos financeiros para fazer
frente competio.
Nos termos da ADIn 4650, o modelo atual acarretaria promiscuidade
entre os interesses dos financiadores de campanha e as decises dos agentes pblicos
beneficirios das contribuies, os quais, aps eleitos, ficariam na condies de dever
fidelidade aos seus patrocinadores. Haveria, dessa forma, um desvirtuamento da
atividade dos agentes pblicos, em prol do favorecimento dos segmentos econmicos
que possibilitaram suas eleies. Logo,verificar-se-ia uma afronta ao princpio
republicano pela mistura entre gesto pblica e privada.
Por fim, argumenta-se que ocorra afronta ao princpio da isonomia,
considerada esta nodomnio poltico, ante os altos custos inerentes a uma campanha
eleitoral, o que provocaria excluso e desigualdade dos setores desfavorecidos
financeiramente, tanto no processo de disputa eleitoral, como na defesa de suas
prioridades pelos representantes eleitos.
Em sntese, ataca-se a possvel interferncia da esfera econmica sobre a
esfera poltica, advogando-se que ambas devem ocupar o devido espao prprio na
sociedade, de forma a repudiar o que se denomina de pleitos eleitorais praticamente
censitrios, em afronta aos princpios democrtico (arts. 1,caput e pargrafo nico,
14, caput, e 60, 4, II), republicano (art. 1, caput)e da igualdade (arts. 5 e 14).

III Linhas gerais acerca do pensamento de Dworkin

sobre o veredicto Buckley e as concepes de democracia
Ronald Dworkin, considerados um dos mais influentes filsofos jurdicos
polticos da contemporaneidade, autor de obras que configuraram um novo modo
de ver e aplicar o Direito. Dessa forma, seu pensamento tem despertado a ateno de
diversos estudiosos, a par de ser tambm objeto de crticas de doutrinadores e

48

agentes do mundo jurdico.

Ainda que o objeto do presente estudo seja a forma como Dworkin pensou
a liberdade de expresso e igualdade, relacionando os conceitos com sua noo de
democracia co-participativa, a fim de analisar como deve ser tratada a questo do
financiamento de campanhas polticas, afigura-se importante ressaltar algumas
caractersticas gerais do pensamento do autor.
H que se salientar, em linha gerais, que Dworkin critica o positivismo
jurdico, mediante o combate ao mtodo de atuao judicial positivo, tendo
desenvolvido sua teoria da intepretao mediante o recurso a um conjunto de
coerente de princpios, passveis de mostrar a melhor interpretao da estrutura
poltica e jurdica de dada comunidade. 62
Nessa linha, em sntese, pode-se afirmar que Dworkin se apoia na ideia de
defesa dos direitos individuais em relao aos interesses da coletividade, rechaando,
a um s tempo, o positivismo, e o rtulo de jusnaturalista. Nessa linha de
pensamento, o autor formula suas concepes de democracia e comunidade de
princpios.
Recorreu-se neste trabalho, ao conjunto de ideias de Dworkin constantes
do captulo 10 do livro Virtude Soberana (...), queprocede a interessante anlise
quanto questo dos gastos em campanha eleitoral sob a perspectiva do direito
fundamental liberdade de expresso, tendo como ponto de partida o veredicto
proferido pela Suprema Corte no caso Buckley versus Valeo63.
O autor comea o captulo criticando duramente a influncia dos recursos
econmicos nas campanhas eleitorais. Posiciona-se contra o uso ilimitado de recursos
por configurar um elemento deturpador das finalidades que o Estado deveria ter de
promover o bem comum em prol dos interesses dos doadores de campanha64:
Quanto mais dinheiro os polticos precisam para serem eleitos, de
mais contribuintes ricos necessitam, e mais influncia esses
contribuintes tm sobre suas decises polticas depois de eleitos.

62Judges

who accept the interpretative ideal of integrity decide hard cases by trying to find, in some
coherent set of principles about peoples right and duties, the best constructive interpretation of the
political structure and legal doctrine of their com-munity. Crf. DWORKIN, Ronald. Laws Empire.
Oxford: Hart Publishing, 1998, p. 255.
63Buckley versus Valeo, 424 US. 1 (1976)
64 DWORKIN, Ronald. A virtudesoberana.Pg.

49

Assevera que, embora a legislao federal limite quanto cada cidado e

cada grupo possa doar a campanhas polticas, h artifcios novos e eficazes para
driblar tais limites, sendo um deles o que denomina soft Money o qual permite que
se faam doaes ilimitadas a partidos ou comits polticos, que gastariam tais verbas
em defesa de causas, ou seja, no pediriam voto oficialmente para candidatos, mas
elogiam ou denunciam candidatos de forma explcita.
A partir do julgamento pela Suprema Corte do casoBuckley, decidiu-se que
os limites de gastos em campanhas polticas so inconstitucionais porque violam a
Primeira Emenda da Constituio Americana, a qual impede o Congresso de legislar
de modo a que seja reduzida a liberdade de expresso ou associao. Tal deciso
seguia o entendimento de que o ato de proibir que qualquer pessoa ou poltico
pudesse gastar tanto quanto desejasse em suas convices polticas equivaleria a
restringir sua liberdade de expresso.
O denominado Veredicto Buckley foi objeto de calorosos elogios, mas
tambm de intensos ataques, com diversos argumentos considerveis apoiando tanto
um lado quanto o outro. Um renomado constitucionalista contemporneo a Buckey,
afirmou quando o veredicto foi anunciado: Eles (os juzes da Suprema Corte) dizem
quedinheiro fala. Eu pensava que esse era o problema, no a soluo65
Dworkin prope-se, ento, a empreender anlise, a fim de chegar a uma
concluso se Buckley constituiu um erro de avaliao da Suprema Corte e, em caso
afirmativo, porque pode o veredicto ser considerado um equvoco, visto que as mais
duras crticas ao julgamento no teriam enfrentado os argumentos mais fortes a seu
favor. Para o autor:
Enquanto no identificarmos esses argumentos, no podemos
entender por que o veredicto, que parece to equivocado para tantos
acadmicos e advogados, pareceu to certo para a Suprema Corte e
para tantos outros acadmicos e advogados que continuam a defendlo.

Assim, o autor afirma que a diversidade de opinies jurdicas e polticas

em torno de Buckley depende de qual concepo de democracia adotada, no s
para que se possa aceitar ou repudiar os limites dos gastos de campanha, mas
tambm outras formas de normatizar o processo eleitoral. Para analisar-se o acerto
LEWIS, Anthony. Freedom for the Thought That We Hate: A Biography of the First
Amendment. Nova Iorque: Basic Books, 2007, p.180.
65

50

ou desacerto da deciso, far-se-ia necessrio responder a uma questo filosfica: qual

a melhor concepo de democracia?
Partindo da premissa de que a democracia o governo exercido pelo
povo, Dworkin polariza a concepo de democracia em dois modelos: democracia
majorista e democracia co-participativa.66
importante, segundo o autor, analisar que tipo de democracia
desejvel, tendo em vista que o argumento mais forte em favor de Buckley o
entendimento, que denomina aposta democrtica,segundo o qual a melhor forma
de proteger a democracia a proibio de estabelecer limites ou controlar qualquer
tipo de expresso poltica, exceto por questes de defesa da segurana nacional ou
reputao privada. Nessa linha, a Cortese pronunciou no sentido de que restringir a
expresso de alguns elementos de nossa sociedade para aumentar a voz relativa de
outros totalmente contrria Primeira Emenda.
Para a aposta democrtica, restries liberdade de expresso so
danosas democracia ainda que tenham a finalidade real ou fictcia de aperfeio-la.
Tal argumento apoia a proibio de leis que faam a tentativa de tornar mais justas os
pleitos eleitorais mediante o estabelecimento de limites de quanto cada candidato
poderia gastar.
Para o autor, tal argumento em favor de Buckley aceitvel se se concebe a
democracia apenas como um modo poltico para fazer valer a vontade da maioria.
Denomina essa concepo de majorista. Entrementes, caso se rejeite tal concepo
simplista para entender democracia como um sistema de parceria no autogoverno
coletivo, dando a todos os cidados a oportunidade de serem ativos e iguais, ento o
argumento deve ser rejeitado.
O autor advoga que se adotem critrios rigorosos a fim de que se possa
decidir quando a liberdade de expresso poltica deve ser reduzida em prol da
democracia. Tal procedimento viabilizaria o estabelecimento de limites razoveis
66Dworkin

traz questionamento acerca do significado e sentido da democracia descrevendo as duas

concepes de democracia em trechos de suas obras: DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs.
Cambridge: Harvard University Press, 2011, p. 382/383. DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade:
A Leitura Moral da Constituio Americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 23/24. DWORKIN,
Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prtica da Igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p.
501/502. DWORKIN, Ronald. Is Democracy Possible Here?: Principles for a new political debate.
Oxford: Princeton University Press, 2006, p. 131/138.

51

para os gastos em campanha poltica.

O problema que, embora seja de concordncia quase universal que a
democracia a nica forma de governo aceitvel, a concepo de democracia
extremamente polmica, observando-se discordncia dos setores polticos e jurdicos
no tocante a seus elementos de constituio. Assim sendo, essa discrepncia no que
tange ao conceito de democracia se reflete em um dos seus elementos constitutivos,
caso da liberdade de expresso.

IV Democracia na concepo majorista e liberdade de

expresso
A democracia para a concepo majorista entendida como o governo
exercido pelo maior nmero de pessoas. Significa compatibilidade entre a deciso
poltica e a vontade da maioria, ou pluralidade de opinies.
H duas verses para a democracia majorista. Na verso populista, o
governo democrtico quando aprova leis ou exerce a poltica que conte com a
aprovao do maior nmero possvel de cidados. Entretanto, uma verso mais
sofisticada da democracia majorista defende que a opinio da maioria no conta
como sua vontade, a menos que tenha sido concedida aos cidados a oportunidade de
se informar e deliberar sobre os assuntos.
No que toca liberdade de expresso, a concepo majorista reza que seja
dada igual oportunidade aos cidados de se informar da maneira mais completa
possvel, bem como deliberar sobre suas escolhas, sendo que leis que tentem
regulamentar a liberdade de expresso, ao argumento de aprimorar a democracia,
teriam como objetivo mudar de alguma forma a opinio pblica.
Dessa feita, a democracia majorista lana a dvida, no tocante ser
compatvel com a democracia leis que restrinjam o volume de discursos eleitorais,
tendo como meta, que a opinio pblica seja distinta do que seria sem tais restries.
Prega-se que a opinio pblica formada a partir da disponibilidade aos cidados do
maior nmero possvel de informaes.
A democracia majorista entende que o povo deve ser livre para julgar por
si prprio, sem a interferncia de nenhuma autoridade, parecendo, assim,

52

incompatvel esse entendimento com a permisso ao Legislativo, ainda que

representante da maioria, para impor ao cidado o que precisa ser levado em conta
nas suas decises eleitorais.
Para Dworkin, a Suprema Corte assumiu uma postura explicitamente
majorista, ao proferir o veredicto Buckley. Assim se pronunciou a Corte no seu
Veredicto:
Na sociedade livre, regulamentada pela nossa Constituio, no o
governo, mas o povo cada cidado e cada candidato, e,
coletivamente, na forma de associaes e comits polticos que deve
deter o controle sobre a quantidade e a extenso dos debates sobre os
assuntos pblicos em campanhas polticas.

Entendem, ento, os majoristas, que o nico argumento plausvel contra a

limitao dos debates polticos a ideia paternalista de que as pessoas formao
melhor sua opinio, caso o governo imponha limites quilo que ouvem. Difere da
concepo co-participativa, na medida em que tal concepo utiliza como argumento
para a justificao de gastos uma considerao pela equidade entre os contendores
polticos.
Portanto, nenhum dos argumentos utilizados pela concepo majorista se
presta a apoiar uma limitao aos gastos em campanha poltica, pelo contrrio,
configuram uma forte defesa do pressuposto democrtico que serviu de suporte ao
veredicto Buckley.

V - Limites de gastos, liberdade de expresso e igualdade,

sob a tica da democracia co-participativa
A despeito de contar com uma parcela considervel de adeso de cientistas
e filsofos polticos, Dworkin se posiciona contra a concepo majorista de
democracia, afirmando que radicalmente deficiente67. Nessa linha, o autor afirma
que no h nada que possua valor inerente em um processo que permite a um
grande nmero de pessoas impor sua vontade a um numero menor.68.
O autor se insurge contra o que considera o mero governo da maioria, que
exclui a minoria. Na opinio do Dworkin, o governo da maioria no justo em si

67

Dworkin, Ronald. A virtude soberana A teoria. p. 509.

Op. Cit. p. 510

68Dworkin.

53

mesmo e s seria valioso se, dentre outras exigncias, proporcionasse igualdade entre
os participantes do processo poltico, mediante o qual dar-se-ia a definio de
maioria.
A partir de ento, o autor tece suas consideraes a respeito da democracia
co-participativa, a qual entende como concepo que permite aos cidados
governarem a si mesmos, por meio de uma parceria coletiva, na qual cada membro
ativo igual.
Dworkin afirmaque diversossistemas democrticos,como o britnico,
americano e sul-africano garantem algum grau de democracia co-participativa, a
despeito de no o fazerem de forma total. Nessa linha, tal concepode democracia
no se realiza com um padro nico, mas mediante um conjunto de ideais mais
complexos a que o autor denomina dimenses da democracia.
A primeira dimenso da democracia co-participativa se perfaz em uma
relao entre o povo em geral e as autoridades, sendo a soberania popular a definio
dessa relao, a qual distinta da soberania popular na concepo majorista, que
seria a prevalncia da vontade do maior nmero de cidados.
A segunda dimenso da democracia co-participativa a igualdade de
cidadania. De forma diferente da democracia majorista, que entende o sufrgio
universal como aconcretizaoda possibilidade de que a maioria decida oprocesso
eleitoral, a democracia co-participativa exige o sufrgio universal no s no sentido
de os cidados serem iguais juzes do processo eleitoral, mas tambm como seus
participantes.
A democracia co-participativa no ignora que os participantes das disputas
polticas tenham oportunidades diferenciadas em funo de outras circunstncias ou
caractersticas, como, por exemplo, carreira, voz, empatia. Entretanto repudia a
diferenciao de oportunidades, o fato de alguns cidados no ter oportunidade
alguma ou reduzida, de defender suas convices em funo de no contar com
recursos financeiros que os torne aptos a competir com doadores ricos e poderosos.
Dworkin considera que, sendo cobrado um preo exorbitante para quem
deseja participar do processo poltico, no h como considerar-se que existe uma coparceria entre os cidados, dentro do sistema.

54

A terceira dimenso da democracia co-participativa o discurso

democrtico. A proteo ao discurso parte do pressuposto de ser indispensvel para
as tomadas de decises a discusso dos discursos favorveis e contrrios a cada
deciso.
Nessa linha, os cidados que perderem em um tema poderoficar
satisfeitos por terem tido oportunidades iguais de se expressarem e manifestarem
suas opinies. Dessa forma, o autor se insurge contra a degradao do
discursopoltico que, ao invs de se basear em argumentos, se transforma numa
guerra de gritos e calnias, com cada um querendo gritar mais forte que o outro.
Dworkin alerta que se trata de uma democracia triplamente idealizada e
que nenhuma nao conseguiu alcanar o perfeito controle das autoridadespelos
cidados, a perfeita igualdade poltica entre eles ou um discurso poltico imaculado
pela irracionalidade.69
O autor considera, ento, que as trs dimenses da concepo coparticipativa, sofrem as consequncias do modo que cada ordenamento encontra de
incentivar e proteger o discurso poltico. Dessa forma, a garantia da liberdade de
expresso contra a censura oficial possibilita aos cidados exercer seus papis de
partcipes da democracia.
Alm da participao poltica, outra importante funo da liberdade de
expresso a concretizao do princpio da igualdade, na medida em que se permite
que os diversos grupos que compem a sociedade tenham a liberdade de expressar
suas opinies, ainda que contrariem as convices de outros segmentos.
Entretanto, a igualdade dos cidados reclama que os diversos grupos no
tenham desvantagem proveniente poltica em decorrncia exclusivamente do
montante de suas riquezas. O autor alerta que:
A experincia comprovou e nunca com tanta nfase quanto nas
eleies recentes que o xito de qualquer grupo poltico est ligado
diretamente extenso de seus gastos, em especial na televiso e no
rdio, que este fator anula os outros na explicao do xito
poltico.Esse o mago do argumento democrtico a favor dos limites
de gastos em campanhas polticas70.

O autor critica o que considera uma total subverso do discurso poltico, o

69

DWORKIN, Ronald. Op. Cit. p.513.

Ronald. Op. Cit. p. 515

70DWORKIN,

55

qual deveria, em tese, estar permeado por valores polticos que seriam discutidos com
a populao. Ao invs disso, h uma caa aos recursos econmicos para financiar
campanha que consome todo o tempo que as autoridades deveriam ter para tratar
dos assuntos pblicos. Tais verbas so gastas sob a orientao de institutos de
pesquisa de opinio e consultores os quais esto desconectados de princpios e
polticos e cuja especializao a seduo de consumidores mediante jingles e frases
de efeito.
Diante desse quadro, Dwokin considera que os Estados Unidos tm:
o discurso poltico mais degradado e negativo do mundo democrtico.
A participao pblica na poltica, mesmo que avaliada pelo nmero
de cidados que se do ao trabalho de votar, caiu abaixo do nvel no
qual podemos declarar, de cara limpa, que estamos nos governando.
O Pblico atribui sua prpria alienao ao processo em si. Declara
que o poder do dinheiro na poltica o tornou ctico e que a
prostituio da poltica na televiso lhe provoca nuseas.71

Assim, o autor considerar importante tentar elaborar-se estratgias de

proteo ao discurso poltico com certa flexibilidade. Ou seja, o Estado no deve
filtrar as informaes sobre, por exemplo, a vida sexual das autoridades, embora tal
restrio pudesse aperfeioar o discurso poltico. No entanto, segundo o autor, seria
possvel aprimorar a terceira dimenso da democracia ou o discurso poltico, desde
que a disfuno que se pretenda reparar seja substancial, bem como seja a restrio
no passvel de causar danos considerveis soberania dos cidados.
Nessa linha de raciocnio, seria permitido fixarem-se tetos de gastos em
campanhas, desde que tenham o escopo de reparar desigualdades significativas dos
cidados na seara poltica, desde que se atendam a algumas condies, dentre elas,
que os limites ao discurso poltico no anulem a crtica ao governo, bem como no
sejam criadas outras desigualdades mediante a excluso de partidos ou candidatos
desconhecidos.
Assim, Dworkin distingue duas interpretaes possveis da clusula da
liberdade de expresso: a) a primeira tem como modelo a aposta democrtica da
concepo majorista, segundo a qual o discurso poltico no pode em nenhuma
hiptese ser limitado ou regulamentado em nome da democracia. b) a segunda, tpica
da orientao co-participativa, ao contrrio, permite regulamentar-se a liberdade de
71DWORKIN,

Ronald. Op. Cit. p.519.

56

expresso, desde que seja para aumentar a igualdade dos cidados, e aperfeioar uma
das dimenses da democracia.
Na linha da segunda dimenso, h o argumento contrrio ao veredicto
Buckley, proferido pelo Juiz Brandeis no Processo Whitney:72
Aqueles que conquistaram nossa independncia acreditavam que o
objetivo supremo do Estado era tornar os homens livres para
desenvolver suas faculdades, e que em seu governo as foras
deliberativas devem prevalecer sobre as arbitrrias. Valorizavam a
liberdade tanto como fim quanto como meio. Acreditavam ser a
liberdade o segredo da felicidade, e ser a coragem o segredo da
liberdade... que a maior ameaa liberdade um povo inerte; que o
debate pblico um dever poltico; e que esse deve ser o princpio
fundamental do governo americano.

Segundo interpreta Dworkin, tal declarao, ao reconhecer a importncia

da soberania popular, enfatiza tambm, como parte da justificativa da primeira
emenda, as outras dimenses da democracia: a igualdade dos cidados e, sobretudo,
o valor do discurso democrtico deliberativo.
A finalidade da liberdade de expresso no apenas impedir que o
governo oprima o povo, mas tambm permitir que cada cidado desenvolva suas
faculdades. A liberdade, alm de ser um fim democrtico, configura tambm um meio
para outras finalidades democrticas, bem como que a deliberao cvica com outras
pessoas um dever poltico. Por fim, no h como reconhecer-se que a Primeira
Emenda tem diversos objetivos e, ainda assim, persistir na opinio de que o
dispositivo nunca poder ser interpretado ou aplicado de forma a aperfeioar esses
objetivos.
O veredicto de Buckley declarou o limite de gastos em campanha
polticainconstitucional ao argumento de que a Primeira Emenda protege a soberania
popular, devendo oferecer aos cidados a mais ampla possvel disseminao de
informaes oriundas de fontes diversas e antagnicas. Rejeitou-se nessa deciso o
argumento no sentido de que seria possvel ao Estado regulamentar o discurso
poltico para proteger a igualdade dos cidados.
Alm do caso Buckley, outros processos decidiram de forma semelhante,
usando-o como precedente, caso do Colorado Republican73.
72
73

Whitney versus Califrnia, 274 U.S. 357, 375 (1927) ( Bandeis, J., de acordo).
Colorado Republican Federal CampaignCommittee versus FEC, 518 U.S 604 (1996) (protegendo o

57

V-se que Dworkin ento, pensa a questo dos gastos em campanhas

polticas sob dois enfoques umque denomina intepretao discriminadora da
Primeira Emenda, e outro a que chama de interpretao profiltica. O primeiro
relaciona-se noo de democracia co-participativa, e o segundo chamada
democraciamajorista.
Caso se adote a interpretao profiltica, no h como reconhecerem-se
quaisquer limites s contribuies de campanha, vez que a democracia majorista no
admite qualquer limitao liberdade de expresso, sem tangenciar o assunto sob o
prisma da igualdade.
Em outra mo, se a orientao a ser adotada como parmetro de
interpretao da liberdade de expresso seja a interpretao discriminadora, haveria
a permisso constitucional para que haja uma regulamentao do discurso poltico,
desde que as leis limitadoras no impeam o pblico de tomar conhecimento de
informaes ou discusses desfavorveis ao governo, bem como quando servir ao
objetivo de aprimorar o processo democrtico do discurso poltico pblico.
O autor advoga que a limitao dos gastos em campanha, embora possa
afigurar limitao prpria liberdade de informao, configura um aprimoramento
do carter democrtico do discurso poltico, e atender aos ideais da democracia coparticipativa, vez que viabiliza a participao de mais cidados no cenrio poltico em
condies de igualdade.

VI A Ao Direta de Inconstitucionalidade 4650

Aplicao ao caso brasileiro das consideraes de Ronald
Dworkin acerca da igualdade e da democracia co-participativa
A ADIN 4650 pretende a invalidade dos dispositivos legais que
possibilitam atualmente a realizao de doaes de campanha por pessoas jurdicas e
por pessoas naturais, tendo como fim a proibio das primeiras e a limitao das
ltimas. Embora a ADInno tenha enfocado a liberdade de expresso, mas sim a
leso aos princpios constitucionais da repblica, da isonomia e da democracia, as
reflexes de Dworkin se aplicam ao presente caso, vez que considera a liberdade de

direito dos partidos polticos de gastar quantias ilimitadas em campanhas independentes de seus
candidatos).

58

expresso como um dos pressupostos tanto da democracia quanto da isonomia.

Para o autor, a limitao dos gastos de campanha admissvel,
dependendo da noo de democracia que se utiliza. Na primeira, que denomina
democracia majorista, a qual concebe a liberdade de expresso total e irrestrita como
a denominada aposta democrtica, seria inadmissvel o estabelecimento de limites
aos gastos de campanha, vez que qualquer restrio liberdade de expresso e
informao agrediria a democracia. J na concepo co-participativa, que prega a
igualdade de oportunidades a todos os cidados, concebe-se possvel restrio
liberdade de expresso e informao, desde que seja para aperfeioar o processo
democrtico.
Verifica-se que a excluso e a desigualdade provocadas pelo atual modelo
de financiamento de campanha entram em confronto com valores do texto
constitucional, mormente a igualdade e a democracia. Admite-se que a desigualdade
econmica inerente ao sistema adotado pela ordem jurdica ptria, entretanto tal
desigualdade na seara financeira no deveria ter como inescapvel consequncia a
desigualdade na seara poltica.
A concepo de democracia co-participativa, nos termos delineados por
Dworkin quando da anlise do caso Buckey aplica-se por pertinente ao sistema
jurdico-constitucional ptrio. Se a democracia dita majorista descrita por Dworkin
um mero efeito de dar-se poder maioria em desfavor de uma minoria que fica sem
voz na gesto dos interesses pblicos, tal concepo no se coaduna com aquela
adotada pelo Brasil na Carta de 1988, que prega os valores de uma sociedade plural,
concretizada, por exemplo,pelas aes afirmativas.
O prprio sistema brasileiro de representao parlamentar proporcional
foi pensado para dar voz s minorias existentes na sociedade, s quais no podem
simplesmente ser esmagadas pelas maiorias, ainda que no contexto democrtico. O
sistema jurdico-constitucional brasileiro abriga e busca conciliares os diversos
interesses existentes numa sociedade pluralista.
Diante da constatao ftica da conexo existente entre sucessos nas
disputas eleitorais e volume financeiro aplicado nas campanhas, chega-se a uma
situao de excluso das pessoas que no contem com recursos suficientes para
competir no cenrio eleitoral.

59

Dessa feita, vez que a legislao permite o financiamento de campanhas

eleitorais por empresas privadas, bem como por pessoas fsicas, v-se que ocorre uma
quebra do princpio da isonomia, no tocante aos direitos polticos, em afronta ao que
dispem o caput do art. 5 da Constituio c/c o art. 14 do mesmo diploma.
No panorama descrito, verifica-se uma desigualdade poltica como
consequncia direta e inescapvel da utilizao excessiva do poder econmico. Os
mais abastados tm maior influncia no resultado dos pleitos e, em consequncia,
nos rumos de atuao do prprio Estado. Alm do que, ocorre um evidente prejuzo
nas possibilidades de competio eleitoral de pretendentes que no contem com os
recursos econmico para tal, provocando uma excluso desta parcela da populao
das disputas eleitorais.
V-se que a noo de democracia co-participativa delineada por Dworkin,
e compatvel com o sistema delineado pela Carta de 1988, engloba, a par da soberania
popular, a proteo do discurso democrtico e da igualdade poltica. No h como
considerar atendidas tais dimenses democrticas, diante do quadro atual dos limites
de gastos com campanhas eleitorais.
A

democracia

se

caracteriza,

principalmente,

pela

igualdade

de

participao e pela liberdade de expresso. A participao tem como desejvel

consequncia a defesa de direitos, bem como a necessria influncia das aes do
governo. Assim, define-se democracia como sendo o "regime poltico no qual a
soberania exercida pelo povo, pertence ao conjunto dos cidados, que exercem o
sufrgio universal".74
Acerca da igualdade, manifestou-se Dworkin:
(...) A igualdade dos cidados destruda quando somente os ricos
participam da contenda poltica, e ningum confundiria nossa poltica
publicitria com a deliberao democrtica. (...) Mas o autogoverno
significa mais do que o sufrgio igualitrio e eleies frequentes.
Significa uma parceria de iguais, raciocinar juntos sobre o bem
comum.75

A esse respeito, oportuno ressaltar as palavras do Min. Lus Roberto

JAPIASS, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia. 5ed. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editor, 2008. p. 67.
75 Dworkin, Ronald. A virtude soberana Teoria e prtica da Igualdade. p.541/542.
74

60

Barroso76, segundo o qual:

A ideia essencial por trs da democracia a ideia de igualdade, a
ideia de uma pessoa, um voto, a ideia de que todos merecem igual
respeito e considerao. E, portanto, se o peso do dinheiro capaz de
desequiparar as pessoas, eu acho que este modelo apresenta um
problema.
Eu no vivo a fantasia de uma sociedade sem nenhum tipo de
desigualdade, inclusive desigualdades econmicas, porque elas
sempre existiro; elas so inevitveis, infelizmente, no atual estgio
civilizatrio. Porm, o papel do Direito e da sociedade , respeitadas
as liberdades individuais, procurar minimizar o impacto do dinheiro
na criao de desigualdades na sociedade. E acho que ns temos uma
frmula que potencializa a desigualdade, em vez de neutraliz-la.

V-se que a atual legislao reguladora do financiamento de campanhas

exacerba, ao invs de corrigir as desigualdades polticas e sociais, porque permite que
os detentores de recursos econmicos tenham muito mais possibilidade de influir nos
resultados eleitorais, o que acarreta, como consequncia, maior poder nas
deliberaes coletivas, em afronta igualdade de participao inerente a uma
democracia co-participativa.
No h que se confundir desigualdade econmica esta permitida na
democracia brasileira, com desigualdade poltica. Ocorre que a atual legislao
entrelaa umbilicalmente uma com a outra. Ressalte-se que a democracia brasileira
repudia de forma frontal a desigualdade poltica, ento todos deveriam ter a mesma
capacidade de participar politicamente dos destinos do pas. Afigura-se nas atuais
circunstncias uma disfuno do sistema incompatvel com a concepo de
democracia adotada por nossa Carta Poltica.
A esse respeito, muito oportuno citar as palavras do Ministro Gilmar
Mendes, no voto proferido no Recurso Extraordinrio n 630.147/DF, nos seguintes
termos:
Portanto, no se afigura necessrio despender maior esforo de
argumentao para que se possa afirmar que a concorrncia entre os
partidos, inerente ao prprio modelo democrtico e representativo,
tem como pressuposto inarredvel o princpio da igualdade de
chances.

V-se que os dispositivos atacados pela mencionada ADIn so

potencialmente ofensivos noo de igualdade de participao poltica, nos termos
76Lus

Roberto Barroso, ntegra (transcrio) do voto proferido na ADI 4650, sesso de

12/12/2013.

61

do modelo de democracia consagrado pela Constituio Federal de 1988.

Concluso
Embora a deciso da Suprema Corte no caso Buckley tenha se restringido
a analisar a liberdade de expresso aplicada aos limites dos gastos em campanhas
polticas, o estudo empreendido por Dworkin pareceu muito proveitoso ao caso
brasileiro, por trazer tona reflexes sobre a realizao dos princpios da igualdade e
da democracia.
Sem dvida que, constituindo as campanhas polticas importantes meios
de veiculao do discurso poltico, a imposio de limites de verbas destinadas s
propagandas polticas poderia, primeira vista, parecer que estar-se-ia restringindo o
volume de informaes disponveis aos eleitores, em afronta ao princpio da
liberdade de informao.
Entretanto, nos termos do estudo de Dworkin, tal raciocnio deixa de
considerar as importantes dimenses da democracia: a soberania popular, a
igualdade de cidadania e o discurso democrtico, na tica da democracia coparticipativa, a qual, em sntese, para ser realizada, exige que o povo atue no s
como fonte do poder, mas como partcipe deste mesmo poder, em condies
igualitrias.
Sob este prisma, permitir-se o uso ilimitado do poder econmico de forma
a tornar as disputas eleitorais mero corolrio das foras econmicas, incompatvel
com a noo de que o povo governa a si mesmo, em parceria com o Estado, como
demanda a realizao da democracia co-participativa.
No h como imaginar-se que a parcela mais desprovida de recursos de
uma nao ser capazde influir de forma decisiva nos rumos das polticas estatais,
caso continue o modelo de desigualdade e excluso que acarreta a escolha dos
representantes polticos, mediante a nefasta influncia do poder econmico nas
escolhas dos dirigentes polticos.
Dessa forma, o valor das consideraes de Dworkin acerca do veredicto da
Suprema Corte no caso Buckley, no tocante a importantes facetas da democracia e da
igualdade que to cara para nosso sistema jurdico-constitucional, mostra-se

62

proveitosa para pensar o modelo de democracia que o Constituinte de 1988 delineou

e a identidade constitucional ptria que ainda estar a se concretizar para o Brasil.

Referncias
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4650.
Autor: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil OAB. Relator Ministro
Luiz Fux. Disponvl em: <http://www.stf.gov.br/>. Acesso em: 05 de dezembro de
2014.
DAHL, Robert A.A democracia e seus crticos.Traduo Patrcia de Freitas Ribeiro.
So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012.
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana - A teoria e a prtica da igualdade. So
Paulo: Martins Fontes, 2005.
______. Is Democracy Possible Here?: Principles for a new political debate.
Oxford: Princeton University Press, 2006.
______. Justice for Hedgehogs. Cambridge: Harvard University Press, 2011.
______. O Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Constituio Americana. So
Paulo: Martins Fontes, 2006.
ERIKSEN, Erik Oddvar. Democratic or jurist made law? On the claim tocorrectness.
ARENA- Centre for European Studies, University of Oslo, WorkingPapers WP 04/07,
2004.

Disponvel

em:

<www.arena.uio.no/publications/workingpapers2004/papers/wp04_7.pdf>Acesso
em 1 dez. 2005.
LEWIS, Anthony. Freedom for the Thought That We Hate: A Biography of the
FirstAmendment. Nova Iorque: Basic Books, 2007.
MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais.Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004
WHITTINGTON, Keith E. Constitutional Interpretation: textual meaning, original
intent and judicial review. Kansas: University Press of Kansas, 1999.

63

CAPTULO 4
A INTERPRETAO DA NORMA PENAL NOS CASOS
DE VIOLNCIA SEXUAL CONTRA CRIANAS E
ADOLESCENTES: CRITRIOS DE VALIDADE DIANTE
DE UMA NOVA PERSPECTIVA LUZ DO
GARANTISMO PENAL.
Ana Cludia Loiola de Morais Mendes77
Resumo: o presente artigo se prope, a partir da anlise de acrdo proferido em
sede de julgamento de recurso especial perante o Superior Tribunal de Justia, a
analisar a evoluo da interpretao da norma que dizia respeito ao carter da
presuno de violncia em casos de delitos contra a liberdade sexual, em razo da
idade da vtima, abandonando-se critrios morais de aferio do comportamento
desta, como medida de efetividade ao princpio garantista previsto na ordem
constitucional.
Palavras-chave: violncia, sexual, criana, adolescente, garantismo, presuno,
violncia, validade, norma.

anacrnico o discurso que procura associar a modernidade

a evoluo moral dos costumes sociais e o acesso informao como
fatores que se contrapem natural tendncia civilizatria de proteger
certas minorias, fsica, biolgica, social ou psiquicamente fragilizadas. A
sobrevivncia de uma tal doxa despida, pois, de qualquer lastro cientfico
acaba por desproteger e expor pessoas ainda imaturas em menor ou
maior grau, no importa a todo e qualquer tipo de iniciao sexual
precoce, nomeadamente quando promovida por quem tem o dever legal e/ou
moral de proteger, de orientar, de acalentar, de instruir a criana e o
adolescente sob seus cuidados, para que atinjam a idade adulta sem
traumas, sem medos, sem desconfianas, sem, enfim, cicatrizes fsicas e
psquicas que jamais podero ser dimensionadas, porque muitas vezes
escondidas no silncio das palavras no ditas e na sombra de pensamentos
perturbadores de almas marcadas pela infncia roubada.(Min. Rogrio
Schietti Cruz, voto proferido no julgamento do REsp 1.276.434/SP, DJe
26/08/2014)

Juza de Direito titular da 1 Vara Criminal do Parano DF. Ps-graduada em Direito Penal e
Processual Penal. Mestranda em Direito Constitucional.
77

64

Introduo
Com estas palavras pungentes, o relator do acrdo destacado pontua sua
indignao com o tratamento conferido proteo infncia no desfecho de ao
penal, que em recurso Corte Superior,foi revertido com o reconhecimento da
reprovabilidade da conduta praticada pelo padrasto que mantinha relaes sexuais
com sua enteada, adolescente contando com menos de catorze anos de idade.
O tema presuno de violncia no caso de crimes contra os costumes, no
caso de vtima menor de quatorze anos de idade, ou a capacidade para consentir com
os atos sexuais, em razo da idade da vtima volta e meia alvo de ateno, seja
pela especificidade dos casos que envolve, seja pela possibilidade (ou melhor, pela
inevitabilidade) de realizao de juzos de caractersticas morais por parte daquele a
quem incumbe solucionar a causa.
A questo trazida pelo acrdo destacado expe dois aspectos do sistema
penal brasileiro e da forma como efetivamente tratamos as questes penais dentro do
processo: a primeira delas o inevitvel confronto entre questes morais na anlise
da vexata quaestio e o arcabouo jurdico disponvel para a soluo do caso concreto,
o olhar imprimido na anlise do caso concreto. A segunda, relativa a como
entendemos o sistema de proteo disponvel aos indivduos, dentro da carta de
princpios trazida pela Constituio Federal, sob a perspectiva de garantia de direitos
e liberdades pblicas, considerando no somente as garantias individuais dos rus
em processos criminais, mas tambm a efetiva necessidade de proteo de direito
individual das vtimas de violncia.
dentro deste contexto que se vai buscar analisar, no presente artigo, de
que forma as diferentes percepes da realidade podem ser admitidas como
relevantes na determinao, dentro da esfera do direito penal, do que desviante a
qualificar-se como ilcito penal, e de que forma, dentro destas concepes, se busca
dar efetividade ao princpio maior de proteo da sociedade e, numa segunda
perspectiva, de proteo aos interesses da vtima.
Inicialmente se buscar, no texto, uma breve exposio acerca das
diferentes concepes de validade e interpretao da norma para, mais adiante, e
dentro da dogmtica atualmente admitida, buscar, na teoria garantista, subsdios

65

para a determinao do que seja uma proteo efetiva a direitos fundamentais. Para
tanto, servir de exemplo julgado que se reputa de extrema relevncia no contexto da
defesa de interesses da vtima em crimes contra a liberdade sexual, praticados no
contexto da violncia domstica.

1 Primeiras anotaes:
interpretao, positivismo
jurdico e validade da norma. Perspectivas: Hans Kelsen, Herbert
L.A. Hart e Ronald Dworkin.
Em um primeiro momento, como reao falibilidade (ou insuficincia)
das solues propostas pelo jusnaturalismo, buscou-se a mensurao dos fatos e
argumentos, com a tendncia da reduo da vontade da maioria a comandos
objetivos, como se possvel fosse a previso absoluta dos acontecimentos da vida real
pela lei.
Neste contexto, do positivismo desenvolvido por Kelsen, reconhece-se
como direito vlido apenas o direito posto, ou seja, considera-se objeto da cincia
jurdica apenas o direito positivo. Ao defender uma Teoria Pura do Direito, o cientista
deve adotar uma perspectiva externa em relao ao objeto, o direito, abstendo-se de
qualquer valorao ideolgica. Assim, opondo-se ao jusnaturalismo (criticado
duramente pelo autor), o direito parte da concepo de proposio da categoria lgica
do dever-ser, relegando o estudo do ser como objeto das demais cincias.
Deste processo de purificao metodolgica resulta um sistema jurdico
autnomo, tornando o direito independente das demais matrias, expresso na
frmula se A, deve ser B, sendo A a conduta descrita na norma, e B a sano que
esta implica, caso ocorra.
Disso resulta que a validade da norma, para Kelsen, atribuda de maneira
puramente formal, ou seja, decorre de sua insero em um sistema normativo
preexistente, sendo desimportante se os membros da comunidade conduzem-se em
conformidade com esta78.
Em consequncia, a validade da norma distingue-se da eficcia,
justamente em razo de situar-se na esfera do dever ser, enquanto que esta ltima
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
2006.
78

66

caracterstica do ser, atributo da conduta humana, e no do direito.

A mensurabilidade positivista desde o princpio deparou-se com a
dificuldade interpretativa exigida pelos fatos da vida. A codificao no poderia
abranger a infinidade de questes alcanadas pelo mundo dos fatos.
Juntamente com a intensificao do poder regulatrio do Estado, aparece
o primeiro problema, consistente na indeterminao do sentido do direito. As
questes referentes validade ou eficcia das normas no decorreriam unicamente de
uma relao de subsuno, dada a complexidade alcanada pelas relaes humanas.
Neste contexto, Kelsen constata que o problema da interpretao do
direito seria muito mais semntico do que sinttico79. As normas tero sempre um
espao de movimentao, derivado do problema semntico que existe na aplicao de
um signo lingustico aos objetos da realidade ftica, utilizando-se da famosa metfora
da moldura da norma.
O grande problema enfrentado, e que continua a ser objeto de angstia,
justamente o admitir a discricionariedade do intrprete no momento da escolha da
soluo, e neste ponto Kelsen se rende aos adversrios, aceitando que a interpretao
do direito acaba mergulhando, de uma forma ou de outra, em subjetivismos
intransponveis.
Lanando o olhar um pouco mais adiante, com base na perspectiva
apresentada pelo realismo jurdico, e com base na perspectiva apresentada por
Herbert L. A. Hart, o direito seria apresentado como prtica social, ou simplesmente
teoria social do direito. Por esta, a norma colocada como elemento central no
conceito de direito, abandonando-se a ideia de direito como ordem coercitiva. O
direito deve ser compreendido como o conjunto de regras analisadas por duas
perspectivas: pelo ponto de vista interno e pelo ponto de vista externo, tendo no
interior do primeiro o fundamento da teoria da validade, a regra de reconhecimento.
O contraste seguinte em termos de aspecto interno e externo das
regras de novo pode servir para marcar o que d a esta distino a sua
grande importncia para a compreenso, no s do direito, mas da
estrutura de qualquer sociedade. Quando um grupo social tem certas
Note-se que Kelsen, quando refere-se ao problema semntico, refere-se ao problema da
interpretao descrito no captulo VIII de sua Teoria Pura do Direito, fazendo a distino entre direito
e cincia do direito, a definir a interpretao como ato de vontade (produtora de normas, no momento
de sua aplicao) e interpretao como ato de conhecimento (que produz proposies).
79

67

regras de conduta, este facto confere uma oportunidade a muitos

tipos de assero intimamente relacionados, embora diferentes;
porque possvel estar preocupado com as regras, quer apenas como
um observador, que as no aceita ele prprio, quer como membro de
um grupo que as aceita e usa como guias de conduta. Podemos
chamar-lhes os pontos de vista respectivamente interno e externo.
As afirmaes feitas do ponto de vista externo podem ser de
diferentes tipos. Porque o observador pode, sem ele prprio aceitar as
regras, afirmar que o grupo aceita as regras e pode assim referir-se do
exterior ao modo pelo qual eles esto afectados por elas, de um ponto
de vista interno. Mas sejam quais forem as regras, que se trate de
regras de jogos, como o crquete ou o xadrez, ou de regras morais ou
jurdicas, podemos, se quisermos, ocupar a posio de um observador
que no se refira, deste modo, ao ponto de vista interno do grupo. Tal
observador contenta-se apenas com a anotao das regularidades de
comportamentos observveis em que consiste em parte a
conformidade com as regras, e das demais regularidades, na forma de
reaes hostis, censuras e castigos com que os desvios da regras so
combatidos. Depois de algum tempo, o observador externo pode, com
base nas regularidades observadas, correlacionar os desvios com as
reaes hostis, e estar apto a predizer com uma razovel medida de
xito e a avaliar as probabilidades com que um desvio do
comportamento normal do grupo ser enfrentado com uma reao
hostil ou castigo. Tal conhecimento pode no s revelar muita coisa
sobre o grupo, mas ainda permitir-lhe viver com o grupo sem as
consequncias desagradveis que esperariam uma pessoa que
tentasse faz-lo sem tal conhecimento.
Contudo, se o observador se confinar de forma estrita a este extremo
ponto de vista externo e no der qualquer conta do modo por que os
membros do grupo que aceitam as regras encaram o seu prprio
comportamento regular, a descrio por si feita da vida dele no pode
ser referida de forma alguma em termos de regras e, por isso, no
pode ser feita em termos das noes, em si dependentes de regras, de
obrigao e dever. Em vez disso, ser feita em termos de
regularidades observveis de conduta, de predies, de
probabilidades e de sinais. Para tal observador, os desvios de conduta
normal por parte de um membro do grupo sero um sinal de que
80
provvel que se seguir uma reao hostil, e nada mais.

As regras so primeiramente distinguidas entre regras sociais e regras

de hbito81, para depois as primeiras serem analisadas sob o ponto de vista
interno, de onde ocorre a vinculao do indivduo regra. Considerando o direito
HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 6 edio. Lisboa: Fundao CalousteGulbenkian, 2011,
pp. 98-99
81 A diferena entre hbito e regra destacada por HART, comparando-se o comportamento do
indivduo em grupo em duas situaes distintas: a primeira, hbito dos membros de determinado
grupo irem ao cinema todos os sbados noite; a segunda, regra nesse mesmo grupo que os homens,
ao entrarem em uma igreja, tirem o chapu. A primeira situao um hbito, a segunda, uma regra.
Ser regra implica que sua no observncia gere uma crtica, que encarada como legtima ou
justificada neste sentido. Uma regra social tem um aspecto interno para alm do aspecto externo que
partilha com o hbito social e que consiste no comportamento regular e uniforme que qualquer
observador pode registrar. Hart, Conceito, pp. 64-65.
80

68

um conjunto de regras estruturado em uma prtica social, existir uma regra que se
funda no comportamento dos membros da sociedade, e que atribui validade s
normas jurdicas e regra de reconhecimento. A regra de reconhecimento constitui,
assim, regra maior do sistema jurdico, estabelecendo quais regras devem ser
reconhecidas como juridicamente vlidas, isto , identifica quais regras diretas,
regras primrias de obrigao, devam pertencer ao sistema normativo.
Neste contexto, razovel inferir-se que a regra de reconhecimento no
decorre de norma explcita, posta pelo sistema, dependendo de fatores tais como
comportamento de agentes estatais, atos dos tribunais ou dos particulares, inserindose no contexto da teoria do direito como prtica social. O critrio de validade consiste
em conduta social que reconhece dependendo no momento histrico e da
comunidade em que subsiste, o que direito vlido.
Partindo de uma crtica ao modelo de regras estabelecido por Hart e
apontando sua insuficincia diante da complexidade de casos concretos que se
apresentam nos tribunais, Dworkinprops uma reviso do modelo de regras pelas
quais o direito funciona, apontando a necessidade de ruptura da tradio positivista,
baseada no modelo de subsuno.
Dworkin desenvolveu uma teoria do direito, com base na seleo de
argumentos jurdicos adequados, ou seja, argumentos fundados na melhor
interpretao moral possvel das prticas em vigor em determinada comunidade. Ao
lado desta teoria de interpretao, prope uma teoria de justia, segundo a qual os
juzos a respeito de direitos e polticas pblicas devem basear-se na ideia de que todos
os membros de uma comunidade so iguais, independente de suas condies sociais e
econmicas, crenas ou estilos de vida.
Para Dworkin, a efetivao dos direitos fundamentais s seria possvel
mediante a aceitao de que os princpios integram o direito tanto quanto as regras,
afirmando que s possvel levar os direitos a srio caso o intrprete se despoje de
toda mitografia positivista82.
Ao questionar o conceito de obrigao jurdica, que funda todas as
reivindicaes no campo do direito, assentou que os termos obrigao e direito
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes,
2002.
82

69

nada mais so que enunciados tcnicos, sem a necessria correspondncia com a

veiculao de preceitos morais. Partiu do pressuposto que a diferena entre regras e
princpios seria de natureza lgica:enquanto as regras operam dentro de uma lgica
que depende, para verificao de sua aplicabilidade, do critrio da subsuno, os
princpios enunciam uma razo que conduz a um argumento cuja verificao levar a
certa deciso no caso particular, podendo ser cotejado com outros princpios e regras,
sendo-lhe atribudo peso conforme sua importncia.
O juiz age guiado pelos princpios invocados em suas decises, podendo
alterar uma regra em nome de um princpio, caso esta no obedea aos padres
obrigatrios de uma comunidade. Ao tratar os princpios como direito, abre-se a
possibilidade de que uma obrigao jurdica possa ser imposta por um conjunto de
princpios. Como conseqncia, conclui que as proposies do positivismo (os
princpios no podem ser vinculantes ou obrigatrios, nem pode prescrever um
resultado particular, nem valer como lei) devem ser abandonadas, diante da
impossibilidade de realizao do teste fundamental no sistema jurdico.
Neste movimento de construir o conceito de princpios, afirmando que
estes devem compor o direito tanto quanto as regras, segue-se admitindo a
necessidade de subsuno dos fatos a uma norma, ainda que esta venha
compreendida em um sentido mais amplo, abrangendo tambm os princpios. Ao
aceitar a tese de Hart de que todo sistema jurdico necessita de um teste fundamental
para identificar regras e princpios, nega-se somente a existncia de uma regra
fundamental que reduza esse teste complexo a uma regra simples. Sendo assim, devese compreender a discricionariedade como prtica orientada pelos princpios,
argumentos de natureza moral que favoream os direitos em disputa, funcionando
estes no como instrumentos de ampliao dos poderes do juiz, mas de restrio a
estes.
Os princpios, assim, aparecem na fundamentao de decises como forma
de restrio das possibilidades interpretativas do direito, uma vez que existem
interpretaes melhores do que outras, melhor ajustadas integridade do direito.
Tais conceitos adquirem particular importncia neste estudo, quando,
mais adiante, se iniciar a anlise dos fundamentos utilizados no julgamento de
recurso especial interposto contra deciso absolutria do padrasto que mantinha

70

relaes sexuais consentidas com a enteada, adolescente contando com menos de

quatorze anos de idade.

2
Segunda
perspectiva:
complexidade
e
funo
estabilizadora do sistema jurdico. Interpretao como forma de
garantia da integridade do sistema.
Seja partindo-se do pressuposto de validade como insero da norma em
um sistema estruturalmente fundado em comandos emanados de autoridade, seja
tomando-se como critrio de validade da norma determinada prtica social aceitvel
historicamente, certo que o intrprete escolher a soluo do caso concreto, com
base no sistema normativo, mediante a utilizao doaparato instrumental disponvel
e fundado em uma argumentao que parta de pressupostos de racionalidade.
Dentro do sistema, seus argumentos estaro concatenados de forma a que
a soluo final decorra logicamente das premissas anteriores.
Todavia, pode ocorrer que, mesmo diante de um raciocnio que permita
proposies resultantes de premissas lgicas, no se veja o intrprete diante de uma
soluo que lhe parea mais justa no caso concreto. A questo da justia da deciso
tema tambm bastante tormentoso, at porque muitos se debruaram sobre este, sem
nunca chegarem a consenso sobre o termo em questo83.
Justamente em razo disso, a soluo positivista tradicional para
determinados casos pode parecer insuficiente, seja pelo aumento da complexidade
das relaes sociais (e, por consequncia, das relaes jurdicas), seja pelo
desenvolvimento do Estado, ou seja, por ltimo, da ideia (talvez a nica segura) de
que o Direito no vem mais fundado em valores imutveis.
Baseado em tais fundamentos, pela teorizao proposta por Luhmann em
sua teoria de sistemas, infere-se que em uma sociedade moderna, com toda a
complexidade que lhe caracterstica, e onde a multiplicidade de escolhas sociais
fator preponderante, possvel uma operao de seletividade, em que os sistemas

Podem-se encontrar as mais diversas abordagens sobre o tema em questo, tanto no plano da Teoria
do Direito, como da Filosofia ou Sociologia Jurdica. Mais uma vez, convm lembrar a posio de
Kelsen, para quem o ideal de justia algo subjetivo, beirando a irracionalidade(v. A Iluso da Justia,
So Paulo: Martins Fontes, 1998; O problema da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 1998).
83

71

parciais escolhem os valores que sua comunicao pontuar84. Por meio da

multiplicidade de escolhas, o sistema jurdico emite comunicao jurdica com o
intuito de garantir os valores escolhidos nesta operao de seletividade.
O sistema jurdico deve lutar pela manuteno das expectativas, no
aceitando seu descumprimento como certo, lutando pela sua efetivao, e mantendo,
no ambiente social, a expectativa de cumprimento dos valores escolhidos pelo
prprio sistema. Em vista disso, o sistema jurdico necessita transformar a
complexidade social em comunicao jurdica, para ento poder chegar a uma
deciso adequada. O subsistema do Direito absorve a complexidade e a reduz
comunicao jurdica, que fornece ambiente propcio prolao da deciso. A justia
estar ligada comunicao do sistema jurdico (eis que o nico canal de
comunicao o padro binrio lcito/ilcito, dentro do sistema jurdico), e para que
se possa proporcionar justia em uma sociedade altamente complexa, necessria a
adaptao da complexidade ao sistema, produzindo-se, neste passo, uma
comunicao adequada.
Esta comunicao adequada se d reduzindo-se a comunicao ao cdigo
binrio lcito/ilcito, para que se chegue a um processo decisrio fundado na
consistncia. E neste movimento que se constri a funo do direito, que a
manuteno das expectativas normativas ao longo do tempo, fazendo com que a
sociedade continue a acreditar na efetivao das normas. Na frmula de contingncia
desenvolvida por Luhmann (adaptao da complexidade por meio da reduo
comunicativa ao cdigo binrio prprio do sistema, proporcionando ao sistema uma
diferenciao em nvel de deciso que produza comunicao jurdica) o objetivo
principal conferir consistncia s decises do sistema jurdico. Muito embora tal
perspectiva sociolgica possa no alterar a realidade jurdica vivenciada, ela
importante na medida em que se observa a importncia dos valores sociais invocados
com relao ao direito, uma vez que o aspecto sociolgico apenas uma parte do
ambiente no qual estamos, todos, inseridos.
E, nesta medida, importa consignar que a mera constatao da realidade
sob uma perspectiva sociolgica constitui parcela importante na anlise do caso
VILLAS BOAS FILHO, Orlando. Da iluso frmula de contingncia: a justia em Hans Kelsen e
NiklasLuhmann, in: Direito e Filosofia: a noo de Justia na Histria da Filosofia. Maria Constana
Peres Pissara; Ricardo Nascimento Fabrini (coord.). So Paulo: Atlas, 2007, p. 141/142.
84

72

concreto submetido a julgamento, mas no a nica perspectiva a considerar-se.

3 A necessidade de
exerccio da atividade judicial

uma

perspectiva

garantista

no

Partindo de uma perspectiva dogmtico-jurdica, luz das balizas

anteriormente afirmadas, tem-se que os princpios sobre os quais se funda o direito
penal (legalidade estrita, materialidade e lesividade dos delitos, responsabilidade
pessoal, contraditrio entre as partes, presuno de inocncia) formam um sistema
coerente e unitrio, conferindo grau mximo de racionalidade e confiabilidade do
juzo e, portanto, de limitao do poder punitivo e tutela do indivduo contra a
arbitrariedade estatal.
A interpretao das normas disponveis, no sistema judicial brasileiro, e
levando em considerao os princpios plasmados na Constituio Federal, haver de
seguir, como regra de obedincia aos direitos fundamentais, a ideais garantistas.
Estes podem ser resumidos, em princpio, na observncia dos direitos fundamentais
estampados na Constituio. A interpretao judicial no pode desprezar os ideais
plasmados na Constituio Federal, no que diz respeito a direitos fundamentais, e por
correspondncia, aos deveres fundamentais, at porque, em seu artigo 5, enuncia
direitos e deveres individuais e coletivos. Desta forma, cabe ao intrprete, na tarefa
de solucionar as controvrsias, buscar os valores e critrios que possam limitar ou
conformar constitucionalmente o Direito Penal e o Direito Processual Penal85.
Deste

modelo

garantista

resulta

que,

aliado

ao

caracterstico

convencionalismo penal (que impe uma definio legal do desvio, mediante figuras
objetivas de comportamento), o juiz se abstenha de realizar valoraes morais,
vinculando-se unicamente s normas determinantes de comportamentos tpicos,
previamente estabelecidos.86
Essa legalidade estrita visa excluir, portanto, as convenes penais
relativas as pessoas, vinculadas a juzos morais de valor, normas estas que, em pocas

FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e no o garantismo hiperblico monocular) e o

princpio da proporcionalidade: breves anotaes de compreenso e aproximao dos seus ideais.
Revista de Doutrina da 4 Regio. Porto Alegre, n. 28. Mar/2009.
86 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Teoria do Garantismo Penal. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002.
85

73

anteriores, serviam para legitimar a perseguio a bruxas, aos hereges, aos judeus, ou
todos aqueles que no se enquadravam nos modelos sociais considerados adequados
s convenes ento estabelecidas.
Ao lado deste chamado convencionalismo penal (mediante o qual apenas
as condutas previamente indicadas em lei poderiam tachar-se desviantes), o modelo
garantista traz a exigncia de que qualquer pronunciamento jurisdicional s ser
legtimo se possibilitar a verificabilidade ou refutabilidade das hipteses acusatrias,
mediante a respectiva comprovao emprica.
Ou seja, as hipteses trazidas a anlise em juzo somente podem
convalidar-se se apoiadas em provas e contraprovas, em um processo dialtico de
verificao e refutao, baseado em juzos cognitivos (de fato) e recognitivos (de
direito).
Esta concepo cognitiva da jurisdio permite determinar o desvio
punvel e assegurar a separao entre direito e moral. Parte-se do pressuposto de que
determinado comportamento constitui delito em razo de uma conveno jurdica e
no por imoralidade intrnseca ou anormalidade, excluda toda funo tica ou
pedaggica da pena87.
No

Brasil, o garantismo passou a ser adotado de forma bastante

incipiente, sendo invariavelmente compreendidode forma equivalente primazia dos

interesses do ru no processo.
No h dvida de que a teoria garantista tem como pressuposto a proteo
dos direitos fundamentais individuais (denominados de direitos de primeira
gerao), entendidos estes como os deveres pblicos negativos ou de no fazer, que
tm por argumento prestaes negativas ou no prestaes, por parte do Estado88. Ao
lado destes, assenta-se tambm na proteo aos direitos correspondentes s
expectativas de comportamento, referindo-se s obrigaes dirigidas ao Estado para
com seus cidados.
A noo liberal de Estado de direito deve ser consequentemente
alargada para incluir tambm a figura do Estado vinculado por
obrigaes alm de vedaes. Digamos, pois que onde um
ordenamento constitucional incorporar somente vedaes, que

88FERRAJOLI,

Luigi. Direito e Razo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 690.

74

requerem prestaes negativas para garantia dos direitos de

liberdade, este se caracteriza como Estado de direito liberal; onde, ao
invs, este tambm incorporar obrigaes, que requerem prestaes
positivas para a garantia dos direitos sociais, este se caracteriza como
89
Estado de direito social. .

Nesta dupla perspectiva de proteo, o garantismo deve ser compreendido

sob trs concepes fundantes:
Numa primeira acepo, garantismo designa um modelo normativo
de direito. Num plano poltico, revela-se como uma tcnica de tutela
capaz de minimizar a violncia e de maximizar a liberdade, e num
plano jurdico como um sistema de vnculos impuestos a la potestade
punitiva del estado em garantia de losderechos de losciudadanos (...)
J numa segunda acepo, o garantismo designa uma teoria jurdica
de validade e efetividade como categorias distintas no somente entre
si, mas tambm acerca da existncia e vigncia das normas. Sob esse
espectro garantismo expressa uma aproximao terica que mantm
separados o ser e o dever ser em Direito. Numa frase: o juiz no tem
obrigao jurdica de aplicar as leis invlidas (incompatveis com o
ordenamento constitucional), ainda que vigentes.
Pelo prisma de uma terceira acepo, garantismo designa uma
filosofia poltica que impe ao Direito e ao Estado a carga da
justificao externa conforme os bens jurdicos (todos!) e os
interesses cuja tutela e garantia constituem precisamente a finalidade
90
de ambos .

Sendo assim, a teoria garantista no se resume unicamente proteo dos

interesses do indivduo contra a ao do Estado, mas tambm como a proteo dos
interesses sociais dentro do contexto jurdico em que a lei penal deva ser aplicada.
Neste contexto, ressalta-se que a doutrina e jurisprudncia vm apontando
para a aplicao do garantismo tambm nesta perspectiva (positiva), como
fundamento para a vedao da proteo deficiente, consubstanciada nos casos em
que o Estado no pode abrir mo da proteo do Direito Penal para a proteo de um
direito fundamental91.

4 O caso concreto: estupro de vulnervel praticado no

contexto familiar

Id., ib., p. 691.

FISCHER, Douglas. Garantismo Penal Integral. 2 ed. Salvador: Ed. Jvspodium, 2013, p. 33.
91 Neste contexto, colha-se o voto do Min. Gilmar Mendes, no RE 418376/STF, no qual fez incidir o
Direito Penal em caso em que se buscava a extino de punibilidade de condenado por atentado
violento ao pudor, praticado contra menina de oito anos de idade, subsistindo at os doze anos desta,
ocasio em que, em decorrncia de gravidez, passou a viver em unio estvel com a vtima.
89

90

75

Aps breve exposio das perspectivas que possam perpassar a anlise de

casos concretos, pelo julgador, passa-se anlise do caso escolhido como exemplo
para reflexo. Trata-se de julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justia, em
sede de Recurso Especial, no qual se reverteu a absolvio de padrasto que fora
acusado da prtica de estupro de vulnervel, por haver praticado atos libidinosos
diversos da conjuno carnal com sua enteada, menor de quatorze anos poca dos
fatos. Oportuno destacar-se trecho da ementa de referido acrdo:
RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VTIMA
MENOR DE QUATORZE ANOS. PRESUNO ABSOLUTA DE
VIOLNCIA. DELITO PERPETRADO PELO PADRASTO DA
VTIMA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal
de Justia assentou o entendimento de que absoluta a presuno de
violncia no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na
antiga redao do art. 224, a do CPB), quando a vtima no for
maior de 14 anos de idade.
No caso sob exame, o recorrido praticou, por diversas vezes, atos
libidinosos diversos da conjuno carnal com a ofendida, sua prpria
enteada, com 13 anos de idade poca dos fatos.
entendimento consolidado desta Corte Superior de Justia que a
aquiescncia da adolescente como ocorreu na espcie no tem
relevncia jurdico-penal na tipificao da conduta criminosa (EREsp
162.044/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Rel. para o acrdo Ministro
Flix Fischer, 3 Seo, DJe 14/4/2010).
Repudiveis os fundamentos empregados pela magistrada de
primeiro grau e pelo relator do acrdo impugnado para absolver o
recorrido, reproduzindo um padro de comportamento judicial
tipicamente patriarcal, amide observado em processos por crimes
dessa natureza, nos quais o julgamento recai inicialmente sobre a
vtima da ao delitiva, para, somente a partir da, julgar-se o ru.
No caso em exame, a vtima foi etiquetada como uma adolescente
desvencilhada de pr-conceitos e preconceitos, muito segura e
informada sobre os assuntos da sexualidade, pois sabia o que fazia.
Julgou-se a vtima, pois, afinal, no se trata de pessoa ingnua.
Desse modo, tangenciou-se a tarefa precpua do juiz de direito
criminal que a de julgar o ru, ou, antes, o fato delituoso a ele
atribudo. Em igual direo caminhou o magistrado de segundo grau,
asserir que o vnculo afetivo que a vtima nutria por seu padrasto
condio de afastamento da aludida violncia presumida, haja vista
que nas palavras do Desembargador-Relator tal afeto deve
92
imperar neste afastamento por ser legtimo e, at, moral. (...)

O Ministrio Pblico, irresignado com o decreto absolutrio, que levou em

92

STJ Resp 1.276.434-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6 Turma, DJe 26/08/2014.

76

considerao o comportamento da vtima para ento relativizar a presuno de

violncia ento prevista na redao do artigo 224, a do Cdigo Penal, interps
recurso ao Superior Tribunal de Justia, para fazer prevalecer a lei penal neste caso,
firmando-se o carter absoluto da presuno de violncia ento disposta na norma.
Observa-se, no caso concreto, e que deflui da leitura do acrdo referido,
que no h controvrsia quanto s questes fticas, ou seja, restou confirmada (e
admitida pelo acusado) a prtica de atos libidinosos diversos da conjuno carnal
com enteada que contava, poca dos fatos, com menos de quatorze anos de idade.
Tal circunstncia subsumia-se hiptese traada no artigo 224, a da antiga redao
do Cdigo Penal, verbis: Art. 224. Presume-se a violncia, se a vtima: a) no
maior de catorze anos(...), a fazer transparecer, de imediato, a tipicidade da conduta
do acusado que, uma vez no amparada por nenhuma das causas excludentes de
ilicitude, ensejaria o reconhecimento de sua culpabilidade.
Todavia, a sentena de primeira instncia julgou atpica a conduta,
tomando-se como vlido o consentimento da vtima, sob os seguintes fundamentos:
(...) Como foi cogitado naquela pea, (...) no foi vtima de violncia
presumida e se mostrou determinada para consumar o coito anal com
o padrasto. O que fez foi de livre e espontnea vontade, sem coao,
ameaa, violncia ou temor. Mais: a moa quis repetir e assim o fez.
No pareceu arrependida ou envergonhada, simplesmente fez o que
sentiu vontade.
A maneira pela qual se expressou nas diferentes ocasies deu para
divisar o quanto a jovem desvencilhada de pr-conceitos e
preconceitos. Repetiu mais de vez, que gostava do padrasto e quis o
contato ntimo. Sabia o que fazia. No se trata de pessoa ingnua.

Com tais fundamentos, a julgadora de primeira instncia relativizou a

presuno de violncia insculpida no artigo 224, a com a redao original do Cdigo
Penal, afastando a alegao de tipicidade da conduta, absolvendo o ru.
Os fundamentos enumerados pela sentena de primeira instncia chamam
a ateno por carregarem consigo forte carga de valorao moral da situao ftica,
afastando determinao legal impositiva, consubstanciada em norma penal. O caso,
pela peculiaridade tpica dos delitos que envolvem violncia domstica contra criana
e adolescente, chegou Corte Superior de Justia, que, em julgamento de recurso,
tambm efetuou valorao moral da conduta, desta feita em sentido diametralmente
oposto ao realizado em primeira e segunda instncias. Resta saber, dentre as duas

77

perspectivas apresentadas, qual delas se mostrou mais consentnea com os princpios

insculpidos na Constituio Federal, e aos quais devem os operadores do Direito
obedincia.
Dentro do modelo de anlise proposto por Kelsen, moral e direito
constituem diferentes espcies de sistemas de normas, mantendo, todavia, suas
respectivas autonomias. Isto quer dizer que o direito pode ser moral (no sentido de
ser justo), mas no tem, necessariamente, de s-lo, ou que uma ordem social que no
moral pode, no entanto, ser Direito93.
Transpondo-se a perspectiva kelseniana para o caso concreto em anlise, a
mera confirmao da prtica de atos libidinosos com menor de catorze anos faria
inferir, de imediato, a tipicidade da conduta, e por conseguinte a responsabilizao
penal do agente. Ou seja, havendo uma norma, proveniente de agente com poder para
edit-la, tendo esta, portanto, validade (aptido para gerar efeitos no mundo real) e
vigncia, h de ser aplicada.
Tal raciocnio, embora formalmente correto, na poca do julgado, em
algumas hipteses de extrema excepcionalidade, poderia resultar em uma punio
em desacordo com o que se esperava de justia, no caso concreto. Como por exemplo,
figure-se o caso de um casal de namorados, contando ele com dezoito anos de idade, e
ela, com treze, vindo aquele a ser indiciado no caso de vir a conhecimento da
autoridade policial, por intermdio de representante legal da vtima, de que ambos
mantinham relacionamento sexual. A hiptese trazia a possibilidade de equiparao
do jovem no exemplo ao modelo de criminoso (estuprador), indiferente
incolumidade sexual de suas vtimas94. Eram os subterfgios utilizados nos casos em
que se verificava o descompasso entre os avanos de comportamento na sociedade,
que no mais se coadunavam com as prescries de um Cdigo Penal de uma era j
ultrapassada. Ressalte-se que tais abrangiam apenas hipteses especialssimas, como
as do exemplo anteriormente apontado, evidentemente no abarcando os casos de
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 7 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2006, p. 72.
94 Ressalve-se que, nestes casos, vinha a jurisprudncia admitindo a relativizao da presuno de
violncia em casos em que restasse comprovada a experincia sexual anterior da vtima, a excluir o
carter de vulnerabilidade desta, ou mesmo admitindo-se o carter relativo, quando da anlise do
conjunto probatrio (como, por exemplo, aparncia fsica e comportamento da vtima) no se tivessem
elementos seguros para inferir-se que o acusado detinha efetivamente conhecimento da real idade da
vtima. Neste sentido o julgado emblemtico proferido em sede de habeas corpus, STF HC
73662/MG, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 20/09/96, p. 34.535.
93

78

abuso no contexto domstico.

Criava-se, assim, uma regra de reconhecimento, segundo o modelo
proposto por Hart, inserindo-se no contexto de aplicao da norma posta pelo
sistema (ato de vontade, independente desta, editado pelo legislativo, gerando plenos
efeitos no mundo real, com carga de impositividade) a prtica social adotada como
critrio de validade da conduta, naquele momento histrico.
A estratgia utilizada para evitar mal maior causado pelo sentimento de
injustia, todavia, foi aos poucos tomando vulto de generalizao, uma vez que o
sistema jurdico brasileiro se orienta no somente pela determinao da lei e
doutrina, caracterstica dos sistemas submetidos ao civil law, mas tambm pela fora
orientadora dos precedentes, consubstanciados nos inmeros julgados que
terminaram por banalizar o instituto da relativizao inclusive quando o foco maior
de ateno deveria ser o da proteo da infncia e adolescncia contra males como o
da prostituio95.
Foi dentro desta antinomia entre o conceito de vigncia e validade da
norma especfica ao caso de delitos sexuais quando se tratasse de violncia presumida
em razo da idade da vtima, em casos especficos96, que a jurisprudncia ptria
oscilou entre favorecer os interesses dos rus, levando em considerao questes
circunstanciais ao tipo descrito na lei penal, como caractersticas fsicas da vtima ou
seu comportamento social, e a aplicao do texto insculpido na lei penal,
reconhecendo-se a tipicidade da conduta unicamente pela subsuno do fato ao tipo.
No julgado destacado, porm, a inovao surge quando se levam em conta
aspectos diversos ao que se vinha considerando at ento: o reconhecimento da
95Alis,

vale conferir o julgado proferido pelo STJ, EREsp 1.021.634/SP, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, Terceira Seo, DJe 23/03/12. O caso analisou a condenao de um indivduo por haver
mantido, reiteradamente, relaes sexuais com trs jovens, todas menores de catorze anos de idade,
que j se entregavam prtica da prostituio. A relativizao da presuno de inocncia, neste caso,
fundou-se na demonstrao de que o agente no se teria aproveitado da inocncia e ingenuidade das
vtimas, acerca das coisas afetas ao sexo, posto que estas j tinham vivncia em referidas prticas.
96Ferrajoli, em contraposio ao modelo kelseniano, propugnava vincular-se o critrio de vigncia da
norma submisso desta a critrios formais, ou seja, de obedincia a normas superiores quanto a seu
processo de edio, e o critrio de validade a submisso de seu contedo aos princpios inculpidos na
norma fundamental. Os direitos fundamentais, seja os direitos sociais e as obrigaes positivas que
impe ao Estado, sejam os direitos de liberdade e os correspondentes deveres negativos que limitam
suas intervenes, equivalem a vnculos de substncia e no de forma, que condicionam a validade
substancial das normas produzidas e expressam ao mesmo tempo, os fins a que est orientado este
moderno artifcio que o estado constitucional de direito (FERRAJOLI, Derechos y Garantias. 4 ed.
Madri: Trotta, 2004, p. 22).

79

tipicidade da conduta partiu da observncia to-somente da idade da vtima para

firmar-se a culpabilidade do indivduo acusado de delito sexual (e neste ponto,
percorrendo caminho que culminou na necessidade de afastamento de qualquer juzo
moral sobre o comportamento social da vtima ou particular conduta que tenha em
algum momento provocado a ecloso do delito), desembocando na afirmao mxima
de que o afastamento de qualquer juzo moral acerca de qualquer atributo ou
caractersticas da vtima decorre da necessidade de afirmao da defesa dos direitos
fundamentais das vtimas, como medida de garantia da prpria subsistncia de nosso
sistema jurdico, fundado em princpios garantistas.
A prpria aluso, no corpo do voto, a que o direito penal moderno no se
compadece com a desproteo de direito de crianas e adolescentes, pela natural
fragilidade fsica e psquica destas, robustece o carter garantista dos argumentos que
o informam.
Nem creio seja preciso muito esforo para se deduzir que a referida
magistrada seguiu um padro de comportamento judicial tipicamente
patriarcal, amide observado em crimes dessa natureza, nos quais o
julgamento recai sobre a vtima da ao delitiva e a partir da se julga
o ru.
(...) Corriqueiro, assim, o uso de qualificativos ou etiquetas ao
comportamento das crianas, de modo a desviar a anlise da conduta
criminosa ou a justifica-la. Expresses como amadurecimento sexual
da adolescente, experincia sexual pretrita da vtima, ou mesmo a
utilizao das expresses criana prostituta ou criana sedutora
ainda frequentam o discurso jurisprudencial, como se o
reconhecimento de tais circunstncias em alguma medida justificasse
os crimes sexuais perpetrados. (...) Julgou-se a vtima, pois afinal,
no se trata de pessoa ingnua. Desse modo, tangenciou-se a tarefa
precpua do juiz de direito criminal aqui, uma juza que a de
julgar o ru, ou, antes, o fato delituoso a ele atribudo.
Igualmente frgil a aluso ao desenvolvimento da sociedade e dos
costumes como fator que permite relativizar a presuno legal de
violncia de que cuidava o art. 224, a do CPB. Basta um rpido
exame da histria das ideias penais e, em particular, das opes de
poltica criminal que deram ensejo s sucessivas normatizaes do
Direito Penal brasileiro para se constatar que o caminho da
modernidade antpoda ao sustentado no voto hostilizado. De um
Estado ausente e de um Direito Penal indiferente proteo da
dignidade sexual de crianas e adolescentes, evolumos,
paulatinamente, para uma Poltica Social e Criminal de redobrada
preocupao com o saudvel crescimento, fsico, mental e afetivo, do
componente infanto-juvenil de nossa populao, preocupao que
passou a ser compartilhada entre o Estado, a sociedade e a famlia,
com reflexos na dogmtica penal.

80

Ou seja, se antes a constatao da tipicidade da conduta em casos que tais

firmava-se unicamente em um juzo de subsuno do fato norma verificado que a
idade da vtima se amoldava ao descrito no tipo penal, conclua-se pela existncia de
conduta tpica, hoje a constatao da ocorrncia dos requisitos formalmente descritos
na norma e unicamente estes decorre da necessidade de reafirmao de
princpios cuja concretizao resulta de compromisso assumido em nossa lei maior,
qual seja, a garantia de direitos fundamentais, e neste caso especfico, de direitos
fundamentais de maior relevncia, direitos de criana ou adolescente vtima de
violncia sexual. Em outras palavras, buscou-se conferir proteo maior sociedade,
e por via transversa, vtima, conferindo-se efetividade ao princpio garantista
previsto em nossa ordem jurdica a partir da edio da Constituio Federal.
Na verdade, no caso presente, ao buscar tutela de direito fundamental de
parte importante na relao processual a vtima no direito penal, conferiu-se
efetividade ao princpio garantista que norteia nosso sistema jurdico, a partir da
nova ordem constitucional. Se de um lado a perspectiva garantista pressupe a defesa
de direito do indivduo contra ato do Estado (garantismo negativo), de outro deve
assegurar o equilbrio nas relaes sociais e, por consequncia, tambm a proteo de
direitos a prestaes positivas, neste passo consubstanciados em direitos da
sociedade segurana e incolumidade. Neste contexto, importa salientar que a vtima
constitui parte importante na relao processual, e em uma ordem constitucional de
garantia de direitos, protagonista e merecedora de particular ateno. Sendo assim,
a perspectiva positiva garantista abrange no somente os direitos prestacionais da
coletividade, mas tambm a perspectiva de proteo dos direitos da vtima, tanto que
a lei processual penal lhe confere, a partir da reforma iniciada em 2008, direitos
efetivos de participao na relao processual.
Da porque, em casos de violncia sexual contra crianas e adolescentes,
no que diz respeito interpretao da presuno de violncia em razo da idade da
vtima, a jurisprudncia evoluiu de um mero juzo de subsuno do fato norma
(verificao da idade da vtima, no caso concreto, para posterior efetivao de um
juzo de culpabilidade acerca da conduta do ru) para, evidenciadas as diversidades
de comportamento resultantes da modernizao dos costumes, passar-se, a partir da
edio de uma regra de reconhecimento, a modulao do comando normativo,
adequando-se-o a cada caso concreto, o que resultou em distores do sistema,

81

chegando em alguns casos a evidenciao de impunidade penal.

O julgado em questo firma, em um contexto penal vinculado no somente
ao comando normativo (tpico dos sistemas vinculados ao civil law, como o nosso),
mas tambm atento s variaes de entendimento jurisprudencial, novamente a
primazia da vontade da lei em casos de violncia sexual contra crianas e
adolescentes, todavia, com o fundamento de que a obedincia lei decorre da
necessidade de efetivao dos direitos fundamentais, especialmente das vtimas,
primado estabelecido pelo estado brasileiro em razo de princpios maiores
plasmados na Constituio Federal e nos tratados internacionais firmados.

Concluso
A concepo de validade e interpretao da norma, sob a perspectiva
positivista, desde o incio mostrou a dificuldade de soluo a determinados casos,
diante da insuficincia do critrio da subsuno propugnado, justamente em razo da
complexidade das relaes humanas.
Neste contexto, a dificuldade do intrprete em admitir um espao de
discricionariedade no momento da escolha da soluo, bem como o problema
derivado do espao semntico da aplicao dos signos lingusticos realidade ftica,
fez com que se buscassem novos caminhos para uma melhor determinao do direito
aplicvel ao caso concreto.
Partiu-se, portanto, construo de uma concepo de direito como um
conjunto de regras inseridas dentro de determinado contexto social. O critrio de
validade da norma dependeria da conduta social reconhecida em determinado
momento histrico na comunidade em que subsiste.
Todavia, mesmo se admitindo, dentro do processo interpretativo e no
esforo em determinar-se qual o melhor direito aplicvel ao caso concreto a
possibilidade de insero de conceitos de cunho social na determinao das regras
aplicveis, a insuficincia deste modelo normativo ensejou a adoo de critrios
outros para soluo dos casos difceis.
Nesta linha, partiu-se para uma tentativa de definio de uma teoria do
direito com base na seleo de argumentos jurdicos adequados, compreendidos

82

como aqueles fundados na melhor interpretao moral possvel das prticas em vigor
em determinada comunidade. Assim, o juiz poderia agir guiado por princpios, que
integrariam o direito tanto quanto as regras, podendo inclusive alterar estas ltimas,
quando no obedea aos padres obrigatrios de uma comunidade. O julgador agiria
desta forma na busca da melhor resposta ao caso concreto.
No Brasil, este movimento interpretativo pde ser verificado nos casos de
julgamento de crimes contra a liberdade sexual envolvendo crianas e adolescentes. A
antiga redao do Cdigo Penal previa, em seu artigo 224, a, hiptese de presuno
de violncia, quando a vtima contasse com menos de quatorze anos de idade. A
partir da, surgiram inmeros casos especficos, nos quais se buscou, na
fundamentao de sentena, afastar a hiptese de presuno prevista na lei, mediante
a utilizao de argumentos de natureza moral que afastassem o carter reprovvel da
conduta posta em anlise ao julgador. Nestes, partia-se da verificao do
comportamento da vtima face s modificaes operadas na sociedade, relativamente
aos costumes, em oposio ao que se verificava na sociedade poca da edio do
Cdigo Penal, para, ento, relativizar-se a presuno de violncia prevista
objetivamente na norma, afastando-se a tipicidade da conduta.
De um juzo de mera subsuno do fato norma, passou-se a analisar o
comportamento da vtima sob o prisma moral, de acordo com os costumes da poca,
para ento analisar-se eventual reprovabilidade da conduta do ru. Critrios como o
esclarecimento sexual da vtima, devido a maior circulao de informao
empreendida pelos meios de comunicao, ou mesmo eventual evoluo dos
costumes quanto ao comportamento sexual da mulher foram levados em
considerao para, em casos especiais, afastar-se a tipicidade da conduta por meio da
relativizao da presuno de violncia em razo da idade da vtima. Tais exerccios
de argumentao pautaram-se, de incio, na busca de uma melhor soluo ao caso
concreto, e levando em considerao princpios maiores de proteo pessoa do ru,
bem como a busca da soluo mais adequada (justa) ao caso concreto.
No entanto, a proliferao de argumentos de cunho moral, no exerccio de
defesa de direitos fundamentais apenas dos rus acabaram por levar a solues que
ensejaram o desequilbrio na relao processual, redundando em respostas penais
desproporcionais, na medida em que se a melhor interpretao da lei deveria ser a

83

que assegurasse os melhores argumentos em consonncia com os princpios de

proteo plasmados na Constituio, estes argumentos deveriam dar primazia no
somente proteo dos direitos fundamentais do ru, mas tambm deveriam
obedincia proteo a interesses maiores da sociedade e, em um segundo momento,
da vtima.
Sob esta perspectiva, a interpretao a ser conferida em sede de
julgamento de delitos de natureza sexual contra crianas e adolescentes haveria de
observar os princpios garantistas, consignados no sistema jurdico ptrio na medida
em que previssem a prevalncia a defesa de direitos fundamentais do ru
(consubstanciados em aes negativas por parte do Estado), mas tambm direitos da
sociedade (consubstanciados em prestaes positivas do Estado, dever de ao).
Neste ltimo aspecto, consigne-se que o dever de proteo estatal seria conferido
sociedade na defesa de seus direitos, na medida em que enunciaria a este ltimo o
dever de agir de forma como propugnado na lei, na defesa do direito da coletividade,
consubstanciado no direito segurana pblica e proteo da incolumidade de seus
indivduos.
Sendo assim, o acrdo paradigma informa, com a devida preciso, que
em casos de violncia sexual praticada contra criana ou adolescente, a interpretao
a ser conferida dever ser justamente aquela de aplicao do disposto na lei penal,
mas no unicamente compreendido em mero exerccio subsuntivo.Ao argumento
meramente subsuntivo do fato lei, devem ser acrescidos fundamentos fincados na
necessidade de proteo da infncia e adolescncia, ideais firmados no somente na
Constituio Federal, mas tambm em tratados dos quais o Estado Brasileiro foi
parte.
Do ideal subsuntivo propugnado pela escola positivista, acresceram-se
argumentos de cunho garantista, conferindo justificao que ultrapassa a mera
adequao do fato norma, e afastando qualquer ilao acerca da conduta sexual da
vtima, como forma de defesa dos direitos de algum que, se no em um primeiro
momento no seria protagonista da cena, ao menos parte importante na relao
processual: a vtima.

Referncias

84

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. Nelson Boeira. So

Paulo: Martins Fontes, 2002
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
_____________. Derechos y Garantias. La Leydelms dbil. 4 ed. Madrid:
Trotta, 2004.
FISCHER, Douglas. Garantismo Penal Integral. 2 ed. Salvador: Ed. Jvspodium,
2013
HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 6 edio. Lisboa: Fundao
CalousteGulbenkian, 2011
VILLAS BOAS FILHO, Orlando. Da iluso frmula de contingncia: a justia
em Hans Kelsen e NiklasLuhmann, in: Direito e Filosofia: a noo de Justia na
Histria da Filosofia. Maria Constana Peres Pissara; Ricardo Nascimento Fabrini
(coord.). So Paulo: Atlas, 2007
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo:
Martins Fontes, 2006
___________.A Iluso da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 1998
___________. O problema da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 1998

85

CAPTULO 5
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A ADPF 54 NA
VISO DE HERBERT L. A. HART
Vctor Minervino Quintiere
RESUMO: Este trabalho debate o julgamento do Supremo Tribunal Federal
Brasileiro sobre o aborto de feto anenceflico (ADPF n 54) luz da concepo
filosfica de Herbert L. A. Hart. Neste passo chega-se concluso de ter existido
consonncia entre o referencial terico apresentado e a deciso examinada no sentido
de quea deciso no merece reparos haja vista sua funo poltica e social.
Palavras Chave: Direitos Fundamentais, Herbert A. Hart,Supremo Tribunal Federal,
Aborto, Feto Anenceflico, Poder Judicirio.
INTRODUO
No mago do Direito Constitucional, mais especificamente no campo da
hermenutica constitucional, ganham destaque questes envolvendo ponderao de
Direitos Fundamentais. Nesta perspectiva ser abordada a ADPF 54, que tratou sobre
o aborto de fetos denominados anenceflicos e sua criminalizao de acordo com o
Cdigo Penal.
Neste prisma, o presente artigo separado em trs partes, seno vejamos:
teoria de Herbert L. A. Hart sobre direito, teoria dos direitos fundamentais e anlise
do julgamento da ADPF 54.
Na primeira parte ser abordada a teoria de Herbert L. A. Hart tendo como
foco os captulos em que aborda os fundamentos de um sistema jurdico, o
formalismo e cepticismo sobre as regras, a relao de justia e moral e a relao entre
direito e moral.
Na segunda parte do artigo sero abordadas as dimenses dos direitos
fundamentais desde a primeira gerao, passando pela segunda e terceira com o
objetivo de se chegar, finalmente, a consideraes sobre a quarta e a quinta geraes,
respectivamente, haja vista sua intrnseca relao com a questo do aborto de fetos
anenceflicos em face da Constituio Federal.
Na terceira parte do artigo ser desenvolvida anlise a respeito da ADPF

86

54 a qual foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 2012 tendo como principal
objetivo, alm de trazer suas principais fases, relacionar tal julgamento a teoria
proposta por Herbert Hart.

1 O DIREITO NA VISO DE HERBERT. HART: ANALISE

DO CAPITULO VI, VII E VIII DA OBRA O CONCEITO DE
DIREITO
Ao tratar no captulo VI sobre os fundamentos de um sistema jurdico
Hart inicia sua abordagem analisando as denominadas regras primrias que, em sua
viso, seriam aquelas que exigem que os seres humanos faam ou abstenham-se de
fazer determinadas aes ainda que contra sua vontade97.
Em seguida aborda as regras secundrias as quais se caracterizam por
serem aquelas que permitem aos seres humanos criar, extinguir e modificar, aplicar e
fiscalizar a execuo das regras primrias98.
Nesta linha, Hart vislumbra o direito como aquilo que simboliza em
verdade um sistema composto tanto por regras primrias como por secundrias99.
Trabalhando o direito como sistema composto pelas duas espcies de
regras acima conceituadas realizada reflexo acerca dos problemas de um sistema
composto apenas por regras primrias sendo, por consectrio lgico, apresentada por
Hart a correspondente regra secundria que solucionaria o problema100.
No tocante a incerteza, o simples conjunto de regras primrias (regras de
obrigao) criado sem um critrio de organizao sistemtico incapaz de oferecer
segurana na resoluo de eventuais conflitos entre tais normas e nos casos de recusa
do cumprimento pelo no reconhecimento. Seria muito complicado afirmar se
determinada regra , de fato, reconhecida pelo ordenamento em questo101.

97HART,

H. L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3

CalousteGulbenkian, 2001. p. 111/129.
98 HART, H. L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3
CalousteGulbenkian, 2001. p. 111/129.
99 HART, H. L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3
CalousteGulbenkian, 2001. p. 111/129.
100 HART, H. L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3
CalousteGulbenkian, 2001. p. 111/129.
101 HART, H. L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3
CalousteGulbenkian, 2001. p. 102.

ed. Lisboa: Fundao

ed. Lisboa: Fundao
ed. Lisboa: Fundao
ed. Lisboa: Fundao
ed. Lisboa: Fundao

87

Analisando as regras de reconhecimento como sendo aquelas capazes de

estabelecer um parmetro para o reconhecimento de determinados aspectos em um
comando que o identifique, somente regras primrias devidamente reconhecidas
podem fazer parte do sistema. Da surge a soluo para o problema denominado pelo
autor de incerteza102.
Do mesmo modo, as normas reunidas sem critrios claros no podem ser
modificadas e adequadas aos novos anseios da sociedade, exceto, claro, pelo longo
processo de evoluo dos valores sociais103. Da que surge a concepo de estaticidade
para Hart.
Para solucionar este problema proposta a existncia de uma espcie de
regra de alterao (ou de mudana) uma vez que confere poder ao indivduo ou a um
corpo de indivduos para introduzir novas regras primrias para a conduta da vida do
grupo [...] e para eliminar regras antigas104.
Encerrando as problemticas levantadas, a falta de um poder ou de uma
autoridade indicada pelo conjunto de normas dificulta a concretizao da presso
social quando esta for resistida pelos infratores, ao passo que incentiva a vingana
privada. Trata-se aqui do problema da ineficcia105.
Como soluo para este problema o autor sugere o que denomina de
regras de julgamento (ou adjudicao) nada mais sendo aquelas que do poder aos
indivduos para proferir determinaes dotadas de autoridade respeitantes questo
sobre se, numa ocasio concreta, foi violada uma regra primria106. Trata-se,
portanto, das regras que determinam e distribuem as competncias jurisdicionais em
um dado sistema.
Em seguida, ao tratar da validade do direito Hart a considera como
somatrio das regras de reconhecimento (aqui entendidas como parmetro ltimo e

HART, H. L. A. O conceito de
CalousteGulbenkian, 2001. p. 105.
103 HART, H. L. A. O conceito de
CalousteGulbenkian, 2001. p. 102.
104 HART, H. L. A. O conceito de
CalousteGulbenkian, 2001. p. 106.
105 HART, H. L. A. O conceito de
CalousteGulbenkian, 2001. p. 103.
106 HART, H. L. A. O conceito de
CalousteGulbenkian, 2001. p. 107.
102

direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao

direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao

88

supremo da identificao sistmica) com a manifestao dos juzes e tribunais107.

Em outras palavras, para Hart validade significa dizer que a norma foi
totalmente

recepcionada

pelos

critrios

estabelecidos

pelas

regras

de

reconhecimento, que, em ltima anlise, sero (ou podem ser) examinadas pelos
juzes e tribunais108.
J no que diz respeito a eficcia da norma, determinada norma eficaz
quando mais obedecida do que desobedecida. Neste prisma, validade e eficcia no
se confundem, salvo se uma determinada regra de reconhecimento exigir a eficcia
como pressuposto para uma norma integrar determinado sistema109.
Nesta senda e dando continuidade, ao tratar o captulo VII de sua obra
(Formalismo e cepticismo sobre as regras) realizada em carter preliminar
dissertao sobre a textura aberta do direito.
No captulo VII ao tratar do formalismo e cepticismo sobre as regras Hart
inicia seu raciocnio dizendo, in verbis:
em qualquer grande grupo, as regras gerais, os padres e os princpios
devem ser o principal instrumento de controle social, e no as
directivas particulares dadas separadamente a cada indivduo. Se no
fosse possvel comunicar padres gerais de conduta que multides de
indivduos pudessem perceberem, sem ulteriores directivas, padres
esses exigindo deles certa conduta conforme as ocasies, nada daquilo
que agora reconhecemos como direito poderia existir. Dai resulta que
o direito deva predominantemente, mas no de forma alguma
exclusivamente, referir-se a categorias de pessoas, e a categorias de
actos, coisas e circunstncias, e o seu funcionamento com xito sobre
vastas reas da vida social depende de uma capacidade largamente
difundida de reconhecer actos, coisas e circunstncias particulares
como casos das classificaes gerais que o direito faz110.

Ou seja, as regras gerais, os padres e os princpios devem constituir o

principal instrumento de controle social, no servindo para tal fim as diretivas
particulares dadas separadamente a cada indivduo111.
HART, H. L. A. O conceito de direito.
CalousteGulbenkian, 2001. p. 115.
108 HART, H. L. A. O conceito de direito.
CalousteGulbenkian, 2001. p. 115.
109 HART, H. L. A. O conceito de direito.
CalousteGulbenkian, 2001. p. 115.
110 HART, H. L. A. O conceito de direito.
CalousteGulbenkian, 2001. p. 137.
111 HART, H. L. A. O conceito de direito.
CalousteGulbenkian, 2001. p. 137-148.
107

Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao

Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao

89

Pois bem. Em seguida o autor analisa o que chama de vcio na teoria

jurdica. Trata-se do formalismo112.Em sua perspectiva o formalismo consiste em
atitude em relao as regras formuladas de forma verbal que, ao mesmo tempo,
procura disfarar e minimizar a necessidade de tal escolha, uma vez editada a regra
geral113.
Neste passo, a textura aberta do direito significa, em resumo:
h, na verdade, reas de conduta em que muitas coisas devem ser
deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos
funcionrios, os quais determinam o equilbrio, luz das
circunstncias, entre interesses conflituantes que variam em peso, de
caso para caso. Seja como foi, a vida do direito traduz-se em larga
medida na orientao, quer das autoridades, quer dos indivduos
privados, atravs de regras determinadas que, diferentemente das
aplicaes de padres variveis, no exigem deles uma apreciao
nova de caso para caso114.

Em seguida, no mesmo captulo, so retratadas as variedades de

cepticismo sobre as regras. O cepticismo, na viso de Hart, no mesmo instante em
que admite todas as objees feitas at o presente momento chegaria ao patamar de
afirmar que, no que tange os tribunais, trata-se de falcia considerar que magistrados
estariam eles prprios sujeitos s regras ou vinculados a decidir casos como o
fazem115.
Nesta linha de raciocnio o cptico chamado pelo autor de absolutista
desapontado uma vez que descobriu que as regras no so tudo aquilo esperado em
uma espcie de parasopor um formalista ou em um mundo onde os seres humanos
fossem iguais aos deuses e pudessem, por derradeiro, prever todas as combinaes
possveis de fato, de tal forma que a textura aberta no fosse um aspecto necessrio
das regras116.
Neste diapaso Hart, aps analisar as espcies de cepticismo sobre as
regras chega a uma importante concluso, seno vejamos:
HART, H. L. A. O conceito de direito.
CalousteGulbenkian, 2001. p. 137-148.
113 HART, H. L. A. O conceito de direito.
CalousteGulbenkian, 2001. p. 137-148.
114 HART, H. L. A. O conceito de direito.
CalousteGulbenkian, 2001. p.148.
115 HART, H. L. A. O conceito de direito.
CalousteGulbenkian, 2001. p.149-155.
116 HART, H. L. A. O conceito de direito.
CalousteGulbenkian, 2001. p.149-155.
112

Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao

Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao

90

A ltima forma, mas extremamente interessante, de cepticismo sobre

as regras no repousa nem no carter aberto das regras jurdicas, nem
no carter intuitivo de muitas decises, mas no facto de a deciso de
um tribunal ter uma posio nica como algo dotado de autoridade e,
no caso dos supremos tribunais, de definitividade.117

Abandonando as discusses sobre o cepticismo iniciada, como passo

metodolgico de sua teoria inclusive, abordagem sobre a definitividade e
infalibilidade na deciso judicial.
Ao tratar da definitividade e infalibilidade na deciso judicial, tomando
como exemplo hipottico as decises de um Supremo tribunal, Hart objetiva abordar
a ambiguidade existente em frases como a de que o direito (ou a constituio) o
que os tribunais dizem que .118
Comparando o comportamento dos tribunais a uma srie de exemplos
(como quando jogamos sem marcadores oficiais de contagem dos pontos) chega-se a
concluso, tendo sido realizado breve estudo acerca das denominadas predies que:
em muitos casos, as predies sobre o que far um tribunal sejam
semelhantes predio que poderamos fazer de que os jogadores de
xadrez movimentaro os bispos em diagonal: baseiam-se em ltima
anlise numa apreciao do aspecto no-previsvel das regras e do
ponto de vista interno das regras como padres aceites por aqueles a
quem as predies se referem.

Ao tratar sobre a incerteza quanto regra de reconhecimento Hart destaca

incialmente que o formalismo e o cepticismo sobre as regras seriam os Cila e
Carbdis da teoria jurdica uma vez que so grandes exageros, salutares na medida
em que se corrigem mutuamente, e a verdade reside no meio deles119.
Neste tpico Hart, com base em tpico deixado no fim do Captulo VI,
objetiva analisar a incerteza no de regras jurdicas concretas, mas da regra de
conhecimento e, por isso, dos critrios ltimos usados pelos tribunais para identificar
as regras de direito vlidas120.
Neste prisma, ao tratar da franja de diversas questes envolvendo os
HART, H. L. A. O conceito de
CalousteGulbenkian, 2001. p.154.
118 HART, H. L. A. O conceito de
CalousteGulbenkian, 2001. p.154.
119 HART, H. L. A. O conceito de
CalousteGulbenkian, 2001. p.161.
120 HART, H. L. A. O conceito de
CalousteGulbenkian, 2001. p.161.
117

direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao

direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao

91

prismas ceptico e formalista Hart conclui que aquilo que tonar possvel estes
desenvolvimentos notveis pelos tribunais das regras mais fundamentais , em
grande medida, o prestgio obtido pelos tribunais a partir dos actos indiscutivelmente
regidos pelas regras sobre as zonas vastas e centrais do direito121.
Na sequncia o autor analisa a relao entre Direito e Moral.Iniciando o
captulo VIII Hart aborda o tema principal de sua obra que, de acordo com ele,
reside em que muitos dos actos caractersticos do direito e muitas das
idias que constituem a estrutura do pensamento jurdico exigem
para a sua elucidao a referncia a um destes dois tipos de regra122
ou a ambos e que a sua unio pode ser vista a justo ttulo como a
essncia do direito, embora eles possam no aparecer sempre juntos
todas as vezes que a palavra direito corretamente usada os
denominados princpios de justia123.

Ademais, pontuado o objetivo especfico do captulo, qual seja: o de

analisar a relao existente entre direito e moral com o intuito de tornar possvel
entender o que consistiria o prprio direito124.
Pois bem. Entendendo a justia como um desmembramento da prpria
moral o autor realiza uma srie de reflexes abordando o porqu de determinada
norma ser considera (in) justa chegando a concluso:
quertal seja verdade ou no, parece claro que a justia neste sentido ,
pelo menos, uma condio necessria que deve ser satisfeita por
qualquer escolha legislativa que pretenda ser assumida para o bem
comum.Temos aqui um aspecto suplementar da justia distributiva,
diferenciado daquelas formas simples que temos discutido. Isto
porque aquilo que distribudo de forma justa no qualquer
benefcio especfico entre uma classe de pessoas que o pretenda, mas
uma ateno imparcial e uma considerao das pretenses em
conflito, relativamente a benefcios diferentes.125.

No tpico intitulado Obrigao moral e jurdica e Ideais morais e crtica

HART, H. L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
CalousteGulbenkian, 2001. p.168.
122 Lembrando que os dois tipos de regras a que o autor se refere so, respectivamente as regras
primrias de obrigao e as regras secundrias as quais podem ser classificadas como de
reconhecimento, alterao e julgamento.
123 HART, H. L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
CalousteGulbenkian, 2001. p.169.
124 HART, H. L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
CalousteGulbenkian, 2001. p.169.
125 HART, H. L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
CalousteGulbenkian, 2001. p.182.
121

92

social Hart destaca importante constatao no sentido de que os princpios de justia

no exaurem a ideia de moral e nem toda a crtica do direito com fundamentos
morais fundamentada na prpria ideia de justia.126
Neste prisma, Hart pontua:
podem condenar-se leis como moralmente ms pela simples razo de
que exigem dos homens aces concretas que a moral probe os
indivduos de praticar, ou porque exigem que os homens se
abstenham de praticar as que so moralmente obrigatrias127.

Neste diapaso destacada pelo Autor a importncia da caracterizao, em

termos gerais, de tais princpios, regras e padres relativos conduta dos indivduos
pontuando duas grandes dificuldades para este estudo, quais sejam: palavras como
moral e tica possuem, em seu significado, uma considervel rea de impreciso ou
de textura aberta128.
Ademais, na concepo de Hart, pode ainda haver um grande desacordo
filosfico quanto ao seu estatuto ou relao com o resto do conhecimento e
experincias humanos.129
Mais adiante so destacadas as semelhanas entre regras morais e
jurdicas de obrigao e de dever, quais sejam:
so semelhantes na medida em que so concebidas como vinculativas,
independentemente do consentimento do individuo e so sustentadas
por uma presso social sria para a sua observncia; o cumprimento
das obrigaes, quer jurdicas, quer morais, encarado no como
motivo de elogio, mas como um contributo mnimo para a vida social
que tomado como coisa corrente.Alm disso, quer o direito, quer a
moral incluem regras que regem o comportamento de indivduos em
situaes constantemente repetidas no decurso da vida, mais do que
me actividades ou ocasies especiais, e, embora ambos possam incluir
muito do que especfico em relao s necessidades reais ou
imaginadas de uma sociedade concreta, um e outra fazem exigncias
que devem evidentemente ser satisfeitas por qualquer grupo de seres
humanos que pretenda conseguir viver em comum130
HART, H. L. A. O conceito de
CalousteGulbenkian, 2001. p.182.
127 HART, H. L. A. O conceito de
CalousteGulbenkian, 2001. p.182.
128 HART, H. L. A. O conceito de
CalousteGulbenkian, 2001. p.183.
129 HART, H. L. A. O conceito de
CalousteGulbenkian, 2001. p.183.
130 HART, H. L. A. O conceito de
126

direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao

direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao

93

Nesta senda, o autor reflete sobre as diferenas entre regras morais e

jurdicas de obrigao e de dever sob a perspectiva dos seguintes tpicos: i)
importncia; ii) imunidade alterao deliberada; iii) carcter voluntrio dos delitos
morais e; iv) a forma de presso moral131.
Analisando de maneira pormenorizada o que seriam os ideais morais e a
denominada crtica social Hart conclui nesta parte do livro, in verbis:
nem todos os prolongamentos da moral para alm das obrigaes e
dos ideais geralmente reconhecidos numa sociedade dada tm
necessidade de tomar a forma de crtica social. importante recordar
que a moral tem os seus aspectos privados, mostrados no
reconhecimento pelo indivduo dos ideais que ele no tem
necessidade nem de partilhar com os outros, nem de considerar como
uma fonte de crtica dos outros e, muito menos, da sociedade como
um todo. H vidas que podem ser regidas pela dedicao
prossecuo de ideais heroicos, romnticos, estticos ou intelectuais
ou, de forma menos agradvel, mortificao da carne.132

2 DAS DIMENSES
FUNDAMENTAIS

(GERAES)

DOS

DIREITOS

Ab initio, para que possamos entender a relao entre a ADPF 54 julgada

pelo Supremo Tribunal Federal e a teoria proposta por Hart oportuno tecer
ponderaes sobre os direitos fundamentais e suas dimenses (geraes).
Antes, contudo, de aprofundar a anlise sobre as dimenses propriamente
ditas oportuno tecer breves consideraes acerca do conceito e do histrico dos
direitos humanos com o intuito de evitar confuses por parte do leitor.
Na leitura de Paulo Farias133 direitos humanos seriam os direitos da
pessoa

humana,

enquanto

indivduo

cidado,

que

so

inalienveis,

imprescritveis, irrenunciveis, com eficcia erga omnes, e que tm origem nos

denominados

direitos

naturais,

podendo

identificarem-se

como

direitos

transindividuais, coletivos e difusos. So inerentes pessoa e devem ser respeitados

CalousteGulbenkian, 2001. p.187.
131 HART, H. L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
CalousteGulbenkian, 2001. p.187/195.
132 HART, H. L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao
CalousteGulbenkian, 2001. p.199.
133 FARIAS, Paulo. gua: bem jurdico econmico ou ecolgico? Editora Braslia Jurdica. Braslia.
2005.p. 157.

94

e implementados pelo Estado.

Dando continuidade, a expresso direitos humanos, em sentido amplo,
pode ser entendida como gnero das diversas espcies (direitos civis, liberdades
fundamentais, liberdades pblicas, entre outras), sem prejuzo da compreenso do
tema134.
Nesta perspectiva, inquestionvel se torna o enfoque sobre uma
caracterstica importantssima dos direitos fundamentais, qual seja: historicidade.
Trata-se de direitos concebidos doravante processo histrico constante e paulatino.
Neste sentido a doutrina especializada se manifesta, a exemplo de Norberto
Bobbio135.
Esclarecido este ponto importante se torna o recorte temporal para o
estudo dos direitos fundamentais. Nesta senda, no mesmo sentido apontado por
doutrinadores como Andrade as geraes dos direitos fundamentais sero estudas a
partir da Idade Moderna136.
Ao contrrio do que ocorreu na Cidade Antiga, a poca contempornea
caracterizada pelo trato dos direitos fundamentais apesar de que, por muitas vezes,
tais direitos acabam sendo deslocados para um segundo plano137.
Pois bem. Analisando a teoria dos quatro status de Jellinek possvel
inferir, encerrando breve reflexo acerca dos direitos fundamentais, que trata-se na
verdade do processo histrico de afirmao da pessoa humana e de seus direitos138.

Evoluo dos direitos fundamentais na idade moderna

FARIAS, Paulo. gua: bem jurdico econmico ou ecolgico? Editora Braslia Jurdica. Braslia.
2005.p. 157.
135os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos
em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos
poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas.(...) o que
parece fundamental numa poca histrica e numa determinada civilizao no fundamental em
outras pocas e em outras culturas.BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, Rio de Janeiro: Campus,
1992, pp. 5-19.
136 FARIAS, Paulo. gua: bem jurdico econmico ou ecolgico? Editora Braslia Jurdica. Braslia.
2005.p. 157.
137 FARIAS, Paulo. gua: bem jurdico econmico ou ecolgico? Editora Braslia Jurdica. Braslia.
2005.p. 158.
138 FARIAS, Paulo. gua: bem jurdico econmico ou ecolgico? Editora Braslia Jurdica. Braslia.
2005.p. 157.
134

95

2.1.1 Direitos fundamentais de primeira dimenso

Apesar

da

importncia

da

Virgnia

Bill

ofRights

(1776),

da

DclarationdesDroit de lHomme et duCitoyen, da Magna ChartaLibertatum (1215)

e dos demais documentos de franquia concedidos na Espanha, Portugal, Hungria,
Polnia e Sucia compartilhamos a opinio de Paulo Farias no sentido de que a
primeira realizao concreta dos direitos humanos vem bem depois da Idade
Antiga139.
Neste vis, tendo como ponto (incipiente) de partida o direito comunal
europeu, fundado na liberdade e na igualdade, passando pela concepo
jusnaturalista, pelas doutrinas contratualistas (de Hobbes, Locke e Rousseau), pelos
direitos dos ingleses (PetitionofRights, Habeas Corpus Act em 1679 e Bill ofRights
em 1688), pela revoluo americana e pela revoluo francesa com a consequente
queda do absolutismo possvel vislumbrar um avano social no sentido de serem
garantidos aos cidados o direito a propriedade, a igualdade formal (perante a lei), a
liberdade de religio, entre outros direitos onde Estado obrigado a no intervir na
vida privada das pessoas140.
Neste sentido, os direitos fundamentais de primeira dimenso, surgidos no
final do sculo XVIII141 representam, na perspectiva de Daniel Sarmento, limites
para a atuao dos governantes, em prol da liberdade dos governados142.

2.1.2 Direitos fundamentais de segunda dimenso

Nota-se, diante de reflexo realizada a partir dos pressupostos tericos e
histricos dos direitos fundamentais de primeira gerao que existia, principalmente
na Europa, corrente liberal que, infelizmente, acabou virando sinnimo de
individualismo. Tal caracterstica serviu como mola propulsora de inmeras e graves

FARIAS, Paulo. gua: bem jurdico econmico ou ecolgico? Editora Braslia Jurdica. Braslia.
2005.p. 162.
140 FARIAS, Paulo. gua: bem jurdico econmico ou ecolgico? Editora Braslia Jurdica. Braslia.
2005.p. 176.
141DIGENES JUNIOR, JrgeEliaci Nogueira. Geraes ou Dimenses dos Direitos Fundamentais?
Disponvel
em:<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11750>. Acesso em: 05 jan.2014.
142SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 Edio, Rio de Janeiro :
Editora Lumen Juris, 2006, p. 12-13
139

96

desigualdades sociais. Neste aspecto, Paulo Farias143 destaca, in litteris:

Para corrigir o individualismo exacerbado do Liberalismo Puro, que
fez com que se gerassem alarmantes desigualdades sociais, estando,
de um lado, minoria detentora dos meios de produo, ou seja, das
propriedades agrcolas e industriais, e de outro, vasta maioria
expoliada pela excessiva carga horria de trabalho, pssimas
condies no exerccio deste e insuficiente remunerao, surge o
Estado como agente modificador das desigualdades sociais,
promovendo a diminuio das diferenas sociais e a busca da
igualdade material.

Consequentemente, diante deste contexto ftico, Ingo Wolfgang Sarletse

refere ao fato de que os direitos de segunda dimenso podem ser considerados uma
densificao do princpio da justia social, alm de corresponderem a reivindicaes
das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operria, a ttulo de
compensao, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa
forma, ainda caracteriza) as relaes com a classe empregadora, notadamente
detentora de um maior ou menor grau de poder econmico144.

2.1.3 Direitos fundamentais de terceira dimenso

Com o passar dos anos a figura do homem-indivduo fica em segundo
plano sendo ressaltada, por derradeiro, a humanidade como algo a ser priorizado
(humanidade simbolizando o homem visto como um todo). Vale aqui a ressalva de
que a doutrina os qualificam como direitos dos povos145.
Trata-se de diretos que tutelam no apenas um nico indivduo e sim um
grupo ou determinado Estado. Nesta perspectiva revela-se a tutela ao meio ambiente,
ao desenvolvimento, autodeterminao, participao no patrimnio da
humanidade entre outros146.
Na viso de Paulo Bonavides147 simbolizam o seguinte, seno vejamos:

FARIAS, Paulo. gua: bem jurdico econmico ou ecolgico? Editora Braslia Jurdica. Braslia.
2005.p. 178.
144SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Livraria do advogado editora.
2012. p. 50.
145 FARIAS, Paulo. gua: bem jurdico econmico ou ecolgico? Editora Braslia Jurdica. Braslia.
2005.p. 180.
146 FARIAS, Paulo. gua: bem jurdico econmico ou ecolgico? Editora Braslia Jurdica. Braslia.
2005.p. 180.
147BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 Edio, So Paulo : Editora Malheiros,
2006, p. 569.
143

97

Com efeito, um novo plo jurdico de alforria do homem se acrescenta

historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altssimo
teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira gerao
tendem a cristalizar-se no fim do sculo XX enquanto direitos que no
se destinam especificamente proteo dos interesses de um
indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tem primeiro
por destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo
de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade
concreta.

2.1.4 Consideraes sobre os direitos fundamentais de

quarta gerao
Em que pese a divergncia quanto ao contedo (enquanto Noberto
Bobbio148 relaciona os Direitos Fundamentais de quarta dimenso queles
relacionados engenharia gentica149 Paulo Bonavides150, por exemplo, vislumbra os
direitos de quarta dimenso como sendo aqueles relacionados democracia,
informao e ao pluralismo) boa parte da Doutrina entende plausvel a existncia dos
direitos de quarta gerao, principalmente, em detrimento do fenmeno da
globalizao.

2.1.5 Consideraes sobre os direitos fundamentais de

quinta gerao
Encerrando a breve exposio das dimenses dos direitos fundamentais
doutrinadores como Jos Adrcio Sampaio151 e Paulo Bonavides defendem a
existncia da denominada quinta dimenso de direitos fundamentais ressaltando este
ltimo o direito paz como o principal foco em face dos acontecimentos que vem
perturbando o mundo (ex: atentado ocorrido em 11 de setembro de 2001 nos Estados
Unidos152).

148BOBBIO,

Norberto. A Era dos Direitos, p. 6. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

Neste mesmo sentido, Paulo Farias ensina no Mestrado em Direito Constitucional e Sociedade
ministrado no Instituto de Direito Pblico na disciplina Constituio e a proteo dos novos direitos:
direitos difusos, biotica e direitos dos sistemas informatizados.
150BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 Edio, So Paulo : Editora Malheiros,
2006, p. 571-572.
151SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002. p.302.
152HONESKO, Raquel Schlommer. Discusso Histrico-Jurdica sobre as Geraes de Direitos
Fundamentais: a Paz como Direito Fundamental de Quinta Gerao. In Direitos Fundamentais e
Cidadania. FACHIN, Zulmar (coordenador). So Paulo : Mtodo, 2008, p. 195-197. Sobre a obra
oportuno destacar o seguinte trecho, seno vejamos: ...em recentes debates cientficos (IX Congresso
149

98

Acrescentando ao rol apontado acima de direitos fundamentais, Paulo

Farias menciona o direito a sistemas informatizados como sendo pertencente
quinta gerao153. Entendendo as caractersticas de cada dimenso de direitos
fundamentais possvel,mais adiante, analisar o enfrentamento entre direito a vida e
direito livre disposio do corpo da mulher.

3. JULGAMENTO DA ADPF 54 E A (IN) APLICABILIDADE

DA TEORIA DE HERBERT HART
Antes de analisarmos a (in) aplicabilidade da teoria de Herbert Hart no
que tange o julgamento da ADPF 54154 oportuno se faz realizar breve relato do que
ocorreu naquele julgamento.
Pois bem. Tratou-se de ao de descumprimento de preceito fundamental
perante o Supremo Tribunal Federal ajuizada pela Confederao Nacional dos
Trabalhadores da Sade do Brasil pedindo que a Corte Constitucional, naquela
ocasio, conferisse ao Cdigo Penal uma interpretao conforme a Constituio e
declarasse que o aborto de fetos anencfalos no fosse considerado crime.Nota-se,
nesta perspectiva, conflito intenso e interessante para anlise entre o suposto
direito a vida do feto anencfalo em contraposio ao direito da me de dispor
livremente de seu prprio corpo.
A ADPF 54 possuiu como principais argumentos os seguintes: a falta de
desenvolvimento do crebro do feto anencfalo o impossibilitaria de sobreviver fora
do tero materno; prolongar a gestao por meses seria apenas prolongar o
sofrimento da me considerando que a morte da criana, ao nascer, seria
bero-Americano e VII Simpsio Nacional de Direito Constitucional, realizados em Curitiba/PR, em
novembro de 2006, bem como II Congresso Latino-Americano de Estudos Constitucionais, realizado
em Fortaleza/CE, em abril de 2008), BONAVIDES fez expressa meno possibilidade concreta de se
falar, atualmente, em uma quinta gerao de direitos fundamentais, onde, em face dos ltimos
acontecimentos (como, por exemplo, o atentado terrorista de 11 de Setembro, em solo norteamericano), exsurgiria legtimo falar de um direito paz. Embora em sua doutrina esse direito tenha
sido alojado na esfera dos direitos de terceira dimenso, o ilustre jurista, frente ao insistente rumor de
guerra que assola a humanidade, decidiu dar lugar de destaque paz no mbito da proteo dos
direitos fundamentais.
153 Neste mesmo sentido, Paulo Farias ensina no Mestrado em Direito Constitucional e Sociedade
ministrado no Instituto de Direito Pblico na disciplina Constituio e a proteo dos novos direitos:
direitos difusos, biotica e direitos dos sistemas informatizados.
154 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54,
Relator: Marco Aurlio, disponvel em www.stf.jus.br.

99

cientificamente inevitvel e ; legalmente falando, no haveria nem mesmo aborto

porque o feto anencfalo desprovido de crebro e, segundo a Lei n. 9.434/1997, o
marco legislativo para se aferir a morte de uma pessoa ocorre no momento em que se
d sua morte cerebral.
Entretanto, como argumentos contrrios pretenso da Confederao
Nacional dos Trabalhadores da Sade do Brasil podem ser citados os seguintes, seno
vejamos: o feto j poderia ser considerado um ser humano devendo ter seu direito
vida respeitado; haveria chances de sobrevivncia extrauterina, como no caso raro de
uma criana chamada Marcela de Jesus Galante Ferreira, que foi diagnosticada como
feto anencfalo, mas teria sobrevivido alguns meses aps o parto (conhecido como
Caso Marcela); a legalizao do aborto de fetos anenceflicos representaria o
primeiro passo para a legalizao ampla e irrestrita dos abortos no Brasil; o aborto de
fetos anenceflicos seria um tipo de aborto eugnico, isto , uma espcie de aborto
preconizada por regimes arianos, como o nazista, no qual se eliminariam indivduos
com deficincias fsicas ou mentais, em uma forma de purificao da raa.
Aps uma longa marcha processual (que durou praticamente uma dcada)
marcada por laudos mdicos, opinies dos amigos da corte nas audincias pblicas
foi decidido, por 8 votos a 2 que no crime interromper a gravidez de fetos
anencfalos. Ou seja, os mdicos que realizam o procedimento cirrgico e as
gestantes que decidem interromper a gravidez no cometem crime de aborto.
Pois bem. Tomando como ponto de partida o raciocnio de Paulo Gonet
Branco no sentido de que as crticas que se fazem a decises do STF como ativistas,
como destoantes do princpio da separao de poderes, carecem tantas vezes de
uma exposio clara do parmetro tcnico adotado para estimar quando uma
deliberao judicial escapa do seu domnio prprio155.
o que ocorre com os argumentos contrrios feitos a este julgamento uma
vez que, conforme colocado acima, no mostram nada alm de inconformismo
baseado, eminentemente, em valores ideolgicos-religiosos no refletindo qualquer
argumentao slida e, principalmente, jurdica sobre o tema.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugidio o ativismo judicial. publicado
em Andr Fellet et alii (orgs) As novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: Podium, 2011, pp. 387402.
155

100

Ora, relembrando a teoria de Herbert Hart possvel vislumbrar que o

autor, comparando o comportamento dos tribunais a uma srie de exemplos (como
quando jogamos sem marcadores oficiais de contagem dos pontos), chegaa concluso
de que existe um aspecto no-previsvel das regras e do ponto de vista interno das
regras como padres aceites por aqueles a quem as predies se referem.
Pois bem. Analisando as premissas que fundamentaram a deciso do
Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 54 nota-se o encaixe perfeito
entre tal possibilidade apontada por Hart com a liberdade exercida pela Corte
Constitucional naquela ocasio ao no mais considerar crime o aborto de feto
anenceflico. Tratou-se aqui do aspecto no-previsvel do Cdigo Penal a luz de
direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.
Ademais, em que pese a fundamentao da Suprema Corte brasileira ter se
dado, predominantemente, com base em estudos cientficos e filosficos possvel
vislumbrar evidente interligao entre o Direito ea Moral.
Ora, ao relacionar o direito ao aborto nesta circunstncia com o direito
fundamental a liberdade de administrao do prprio corpo possvel vislumbrar
notrio carter moral, ou seja, a Corte Constitucional objetivou resguardar a
Constituio Federal de 1988 tambm com aspectos morais o que, na viso de Hart,
plenamente cabvel156.
Neste vis, ao decidir que no crime interromper a gravidez de fetos
anencfalos o Supremo Tribunal Federal, sob a perspectiva de Herbert Hart agiu de
maneira correta haja vista que: i) a deciso proferida resultou do aspecto noprevisvel das regras (no caso, do Cdigo Penal), ou seja, do ponto de vista interno
das regras como padres aceites por aqueles a quem as predies se referem; ii) alm
de colacionar dados estatsticos, filosficos e at mesmo psiquitricos no decorrer de
tal julgamento a moral influiu de forma decisiva e adequada para este resultado
sendo, conforme dito anteriormente, plenamente possvel.

CONCLUSO
Realizada a anlise dos estudos feitos foi possvel obter algumas
Neste ponto, oportuno destacar que na viso de juristas como o Doutor lvaro Ciarlini, Herbert
Hart simbolizou por este e outros motivos o ltimo dos positivistas clssicos.
156

101

consideraes.Na primeira parte foi abordada a teoria de Herbert L. A. Hart tendo

como principais focos os captulos em que aborda os fundamentos de um sistema
jurdico, o formalismo e cepticismo sobre as regras, a relao de justia e moral e a
relao entre direito e moral.Nesta perspectiva foi possvel vislumbrar a
complexidade inerente ao direito como sistema jurdico, suas origens e principais
caractersticas.
Na segunda parte do artigo foram abordadas as dimenses dos direitos
fundamentais desde a primeira gerao, passando pela segunda e terceira onde o
objetivo foi o de se chegar, finalmente, a consideraes sobre a quarta e a quinta
geraes, respectivamente haja vista sua intrnseca relao com a questo do aborto
de fetos anenceflicos em face da Constituio Federal.
Na terceira parte do artigo foi desenvolvida anlise a respeito da ADPF 54
a qual foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 2012 tendo como principal
objetivo, alm de trazer suas principais fases, relacionar tal julgamento a teoria de
Herbert Hart chegando-se, finalmente, a concluso de que houve por parte do
Supremo Tribunal Federal a prtica correta no tocante a aplicao do direito ao caso
concreto dando uma resposta adequada aos anseios sociais da poca.

REFERNCIAS
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 Edio, So Paulo :Editora
Malheiros, 2006.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugidio o ativismo
judicial. publicado em Andr Fellet et alii (orgs) As novas Faces do Ativismo Judicial.
Salvador: Podium, 2011.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n 54, Relator: Marco Aurlio, disponvel em www.stf.jus.br.
BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
DIGENES JUNIOR, JrgeEliaci Nogueira. Geraes ou Dimenses dos Direitos
Fundamentais?

Disponvel

em:<http://www.ambito-

102

juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11750>. Acesso em: 05

jan.2014.
FARIAS, Paulo. gua: bem jurdico econmico ou ecolgico? Editora Braslia
Jurdica. Braslia. 2005.
HART, H. L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa:
Fundao CalousteGulbenkian, 2001.
HONESKO, Raquel Schlommer. Discusso Histrico-Jurdica sobre as Geraes de
Direitos Fundamentais: a Paz como Direito Fundamental de Quinta Gerao. In
Direitos Fundamentais e Cidadania. FACHIN, Zulmar (coordenador). So Paulo :
Mtodo, 2008.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Livraria do advogado
editora.

2012.

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 Edio, Rio de

Janeiro : Editora Lumen Juris, 2006.

103

CAPTULO 6
GREVE DE SERVIDORES COMO UMA LUTA POR
RECONHECIMENTO
Robson R. Barbosa157
Resumo: Pretendo avaliar neste paper, luz da teoria da luta por reconhecimento
desenvolvida por Axel Honneth, se a greve de servidores pblicos estatutrios, para
alm de meras questes salariais e de condies de trabalho, possui o reconhecimento
da sua autonomia coletiva, entendida na plenitude da liberdade sindical, como pano
de fundo moral que motiva o conflito no servio pblico.O ensaio tem uma finalidade
provocativa, para fazer frente naturalizao do movimento grevista no servio
pblico, pois acreditam que todas as querelas foram resolvidas com os famosos
mandados de injuno de greve. A utilizao da teoria da luta por reconhecimento
pode ampliar o horizonte interpretativo sobre as possibilidades motivacionais das
greves dos servidores estatutrios.
PALAVRAS-CHAVE: SERVIDORES
RECONHECIMENTO.

ESTATUTRIOS.

GREVE.

LUTA

POR

Resumen:Deseo evaluar en este trabajo, a la luz de la teoria de la lucha por el

reconocimiento desarrollada por Axel Honneth, si la huelga de los funcionarios
pblicos estatutarios, ms all de las meras cuestiones de salarios y condiciones de
trabajo, puede tener lo reconocimiento de su autonoma colectiva, entendida en la
plenitud de la libertad sindical, como un fondo moral que motiva el conflicto
colectivo. Lo proposito es laprovocacin contra la naturalizacin del la huelga en el
servicio pblico, porque creen que todo lo problema se resolvi con las decisiones de
Supremo Tribunal Federal en tema de huelga. El uso de la teora de la lucha por el
reconocimiento puede ampliar el horizonte interpretativo sobre las motivacines de
las huelgas de funcionrios pblicos.
PALABRASCLAVE: FUNCIONARIOS
LUCHA POR EL RECONOCIMIENTO

PUBLICOS

ESTATUTRIOS.

HUELGA.

Introduo
Apenas para introduzir o problema a ser estudado, recordo de uma curiosa
abordagem de Isaiah Berlin, em seu famoso ensaio intitulado Two Concepts of

157

Aluno do Mestrado Acadmico IDP

104

Liberty, pois, antes uma liberdade fundada num conceito negativo ou positivo158, as
pessoas podem lutar simplesmente para alcanaremstatus, no num sentido
egostico, mas no intuito de que no sejam ignoradas pelos outros, que no sofram
com paternalismos, depreciaes ou baixa estima social (1971, p. 155).
Para Berlin, oreconhecimento adequado algo pelo qual as pessoas,
inclusive, aceitam ceder parcela de sua autonomiapara ter reconhecido o seu valor
ante os demais:
[] This is the degradation that I am fighting against - not equality of
legal rights, nor liberty to do as I wish (although I may want these
too), but for a condition in which I can feel that I am, because I am
taken to be, a responsible agent, whose will is taken into
consideration because I am entitled to it, even if I am attacked and
persecuted for being what I am or choosing as I do. This is a
hankering after status and recognition [] (BERLIN, 1971, p. 156-157)

Isaiah Berlin evita englobar tal busca por reconhecimento dentro dos seus
conceitos de liberdadeporque, segundo ele, tratar-se-ia de uma complexa confuso
com os anseios de igualdade e de solidariedade (1971, pp. 154 e 158), com riscos de
causar perda da prpria autonomiado indivduo para a escolha dos seus fins, bem
comopotenciais danos para a manifestao do pluralismo de valores inerente ao
contexto democrtico contemporneo (1971, p. 162).
Embora de acordo com a sua observao acerca da aspirao por status,
para os fins desta pesquisa, no compartilhareido ceticismo de Isaiah Berlinsobre a
possibilidade de inserir esse desejo de reconhecimento como meioalcanceda
autonomia, poispretendo avaliar se a greve de servidores pblicos estatutrios, para
alm de meras questes salariais, possui o reconhecimento da sua autonomia
coletiva(aqui entendida como plenitude da liberdade sindical) como pano de fundo
moral que motiva o conflito no servio pblico, tendo em vista que o Supremo
Tribunal Federalproibiu para essa categoria um elemento jurdico bsico da liberdade
sindical assegurado pelo Legislativo,imprescindvel para a expresso dessa
autonomia: a negociao coletiva.
Trata-se de um assunto que no vem sendo devidamente explorado. Creem
158Grosso

modo, para o autor, o conceito negativo equivaleria ao espao de atuao livre dos sujeitos
limitado peloespao dos demais, que responde pergunta de que sou livre para ser ou fazer, e que no
se confunde com o conceito de igualdade ou fraternidade. Jo conceito positivo seria a vontade de auto
dominao do indivduo, que responde pergunta sobre o qu ou quem pode ordenar ou interferir nos
espaos de liberdade dos outros (BERLIN, 1971, p. 130-131).

105

que a regulamentao do recurso greve pelo Supremo Tribunal Federal assegurou

aos servidores pblicos suficiente autonomia em face da mora legislativa quando, na
verdade, a prpria Corte Supremacriou embaraos ao exerccio da liberdade sindical
constitucionalmente resguardada para a categoria, da a pertinncia de estudar se h
uma lgica moral nas paralisaes fundada numa busca pelo reconhecimento da
plenitude de sua autonomia obstada pela jurisprudncia.
Ento, a pergunta que pretendo buscar a resposta : em que medida a
greve de servidores pblicos estatutrios decorre de uma motivao moral contra o
no reconhecimento da sua autonomia coletiva?
O exerccio da liberdade sindical para os servidores estatutrios no foi
devidamente resolvido e encerrado com as conhecidas decises sobre a greve, pois
parece que, da forma como foi viabilizada, diferentemente do que ocorre com os
trabalhadores celetistas, o Supremo Tribunal Federal tornouinvivel o uso dessa
autonomia de forma clara, coesa e coordenada, o que d margem para a usual
desconfiana social sobre a legitimidade dos movimentos paredistas da categoria.
curioso notar que, quando eclode uma greve, embora uma pauta que
deveria ser comum, entre a prpria categoria se diverge sobre os fins da greve, em
funo disso, a sociedade logo sugere queos servidoresapenas querem ganhar s
custas do povo, e o Poder Pblico, que deveria mediar o conflito, usa de medidas
drsticaspara encerrar imediatamente as paralisaes sem notar que o uso da fora,
por si s, agrava ainda mais o conflito.
Apenas para exemplificaresse descompasso nas greves dos servidores
estatutrios, cujas origens podem radicar na incongruncia jurisprudencial sobre a
liberdade sindical (que ser oportunamente abordada), e sem a pretenso de uma
pesquisa profunda, fiz um singelo levantamento de dados, recortando notcias no site
do Jornal Correio Braziliense com os parmetros greve e servidores no perodo de
2014 em Braslia/DF. No me interessava a reportagem em si, mas sim os
comentrios dos leitores, repartidos entre servidores da categoria, de outras
categorias, e de no servidores pblicos.
A primeira notcia que encontrei foi sobre a greve de servidores
administrativos da Universidade de Braslia. Embora de mbito nacional, a
paralisao tinha pautas locais, sendo a principal delas o reestabelecimento da

106

jornada de 30 horas semanais. A reduo da carga horria uma tendncia mundial,

o que por si s evidenciaria a legitimidade da pretenso, mas, nesse caso, os
servidores lutavam por um direito que outrora lhes era assegurado. Curioso notar os
comentrios dos leitores, aparentemente no servidores pblicos, acreditando ser um
absurdo a pretenso:
Autor: CHARLES Castro
Quando algum reivindica a retirada do ponto eletrnico, eu j
desconfio.... e penso logo que todo o conjunto dos pedidos so
ilegtimos, porque advindos de pessoas que sequer desejam ter o seu
horrio controlado.
Autor: Antnio Alencar
30 horas semanais um absurdo! Ns contribuintes, que sustentamos
essa massa pesada, no podemos concordar com isso!
Autor: Marcelo Rodrigues
Eu quero novidade. Todo ano isso, nesse perodo, essa greve que
mais parece desculpa para frias coletivas. Em dois anos 6 meses de
paralisao. Vergonha! (sic)159

A segunda reportagem abordava liminar do Superior Tribunal de Justia

que impediu a deflagrao da greve de agentes da Polcia Federal que seria deflagrada
na Copa do Mundo de 2014. A maioria dos comentrios parece ser dos integrantes da
categoria, contudo, conforme os destaques a seguir, os prprios servidores divergem
sobre a pauta e reclamam da falta de dilogo e de conhecimento por parte do Poder
Pblico sobre os reais problemas enfrentados pela coletividade160:
Autor: Anderson Oliveira
Ministra Assussete, a senhora no entende nada sobre abusivo na PF!
Abusivo como a populao sofre em todo o pas com a insegurana
das fronteiras! Sem tecnologia de combate ao crime! E com milhares
de inquritos sem soluo em todo o pas. Comemorar GOL com tiros
de fuzil um absurdo! Eas mortes? [...]
Autor: Anderson Oliveira
O negcio no greve! que t indo td errado! Fronteiras sem
proteo, baixo efetivo, sem uso da tecnologia para combater o trfico
de produtos ilcitos, quem perde s a populao! E os Estados.
Vrios cortes no oramento do rgo! s vsperas de uma eleio! A
justia age junto com o Executivopq? [...]
Autor: Cesar Lins
Disponvel
em:<http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/euestudante/ensino_ensinosuperior/2014/03/17/ensino_ensinosuperior_interna,417881/servidoresda-unb-entram-em-greve-por-tempo-indeterminado.shtml>. Acesso em 10 de dezembro de 2014.
160Alm das crticas habituais ao Partido dos Trabalhadores (PT), que so comuns em todos os lugares
e no interessa para o caso.
159

107

"Pode reivindicar, mas no pode fazer greve". Mas como??? Estamos

com salrio congelado a oito anos, e ""reivindicando"" A CINCO
ANOS, sem qualquer resultado. Falar assim fcil, pra quem ganha
salrio de R$28mil corrigidotodo ano... uma piada! Abraa a
bandeira do Brasil e trabalha de graa! [...]
Autor: zeze filho
Tudo bem proibir mas, ao menos poderia obrigar o governo a dialogar
com a categoria. (sic)161

Por fim, surgiu reportagem sobre a dos servidores do Poder Judicirio da

Unio no Distrito Federal. A pauta usual cobrana de reposio da inflao,
emboraora confundam com reviso geral ora com reajustes, querem recuperar as
perdas inflacionrias. A pretenso parece ser constitucionalmente justa (inciso X do
artigo 37 da Constituio),mas as discusses sobre o assunto que deveria ser nico se dispersam entre os servidores da categoria, j os comentaristas de outras
categorias entendem ser injusta a remunerao daqueles em comparao com a
complexidade e a importncia das suas atribuies, e aparentes no servidores
desacreditam na legitimidade dos motivos que levaram deflagrao da greve:
Autor: claudio vasconcelos
Os salarios devem ser proporcionais a importancia e consequencias
das suas funoes de cada categoria profissional...... um segurana do
tjdf receber mais que um policial para garantir a ordem publica e uma
vergonha...... um agente do detran receber mais que um PMDF e um
PCDF e uma vergonha... [...]
Autor: Waltercy Santos
Greve?!?!!? Por brioches recheados no caf dirio? Essa cambada s
pode estar de brincadeira. [...]
Autor: Tucano TucanoTucTuc
T em greve? Nem sabia! Algum sentiu falta? No, ningum sentiu
falta. Esse pessoal j recebe muito pra digitar, carregar papel e ficar o
dia todo numa sala climatizada com copeiro servindo lanchinho s
custas do povo. [...]
Autor: Joana Nunes
Todos os cargos so importantes, ridculo se bater, tudo o que o
governo quer esse ataque mtuo entre os servidores. Os do
judicirio esto sem o reajuste constitucional h 8 anos e isso no est
certo. A greve legitima. [...]
Autor: Paula Tejando

Disponvel
em:<http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/brasil/2014/05/14/interna_brasil,427565/m
inistra-do-stj-proibe-greve-de-servidores-da-policia-federal.shtml>. Acesso em 10 de dezembro de
2014.
161

108

So quase 9 anos sem reajuste! O maior arrocho salarial do Brasil.

Salrio do analista o mesmo desde 2006(fora 15,8 dado a todos).
nica categoria que trabalha com metas (cnj) e com pior salrio dos
trs poderes. [...]
Autor: Saulo FR
Maltratar o trabalhador honesto fcil. Quero ver colocar essa
cambada de farda pra sujar as botinhas no Sol Nascente, na Vila
Dnocs... [...]
Autor: Sergino Souza Barbosa
Onde esto os hipcritas de planto? Para sugerirem aos servidores
grevistas "Que no esto contentes com seus salrios que estudem e
passem em outro concurso, assim como sugerem aos Policiais quando
estes fazem manifestaes por melhores salrios. [,,,]
Autor: Jacqueline Santos
No reajuste. REPOSIO. [...]
Autor: Luciano Garcia
O Judicirio do DF o mais bem pago do pas... (sic)162

O resultado desse levantamento evidencia que a greve no servio pblico

estatutrio um fenmeno incompreendido, tanto pela sociedade como pelos
servidores. preciso estudar a raiz de onde surge esse conflito para solucion-lo e
evita-lo devidamente, pois a insuficiente abordagem do assunto tem reflexos diretos
sobre a continuidade do servio pblico e com a eficincia, tema preocupante nessa
conjuntura em que o Poder Pblico o garantidor dos servios indispensveis para a
maioria da sociedade.
Como agreve dos servidores pblicos estatutriosparece ter como fator
diferencial em relao s demais categorias de trabalhadores ser motivada por uma
busca pelo reconhecimento de sua autonomia jurisprudencialmente diminuda, para
investigar se a crise no sistema de liberdade sindical pode ser a causadesses conflitos,
tenho por mais apropriadointerpretar esse contexto luz dos pressupostos de uma
luta por reconhecimento estudados por Axel Honneth (2003), pois, partindo da ideia
de que o sujeito tem a pretenso de reconhecimento como mvel de interao social,
a sua teoria crtica permite investigar se o desrespeito direitos juridicamente
assegurados serve de base para os conflitos sociais.
Ao final, aps prospectar a teoria da luta por reconhecimento sobre a
Disponvel
em:<http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/cidades/2014/08/27/interna_cidadesdf,444
409/servidores-do-judiciario-em-greve-protestam-na-esplanada-ministerios.shtml>. Acesso em 10 de
dezembro de 2014.
162

109

situao da liberdade sindical dos servidores estatutrios, ser possvel compreender

se as greves dessa categoria, antes de buscas salariais ou outras pautas comuns aos
movimentos paredistas, podem ter como motivao moral, ainda que implcita,
suplantar o desrespeito jurisprudencial acerca da sua autonomia coletiva.

1. Pressupostos daluta por reconhecimento

Proveniente da sua tese de doutorado intituladaCrtica e Poder (1986),
Axel Honneth pretendeu desenvolverem seu livroLuta por reconhecimento: a
gramtica moral dos conflitos sociais (2003) uma teoria social normativa fundada
na ideia de Georg Wilhelm Friedrich Hegelsobre a luta por reconhecimento, com o
complemento emprico fornecido pela psicologia social de George Herbert Mead, no
intuito de encontrar a lgica moral que motiva os conflitos sociais.
Honneth faz um apanhadosobre os trs fundamentos que Hegel
prenunciou como justificadoresdo surgimento dos conflitos, mas que no puderam
ser desenvolvidos por conta da sua filosofia da conscincia.A fim de compatibiliza-los
com a quadra ps-metafsica, o autor d um substrato emprico a essas ideias a partir
da psicologia social de Mead e,com isso, cria um critrio explicativo e interpretativo
voltado s relaes intersubjetivas que tm sua razo comunicativa baseada em trs
formas de reconhecimento (o amor, o direito e aestima social), para provar
empiricamente que tais correspondem tambm a trs tipos de desrespeito que
motivam os conflitos sociais. Assim, Honneth elabora uma teoria crtica da sociedade
cujas mudanas so explicadas conforme as pretenses de reconhecimento.
Ao fim, buscando prospectar sua tese, o Honneth faz uma releitura de
autores posteriores a Hegel que tenham algum escrito sobre tais conflitos scias (Karl
Marx, Georges Sorel e Jean-Paul Sartre), para entender a experincia do desrespeito
ao longo da histria, investigando neles as similaridades que pudessem fornecer uma
lgica moral generalizvel inerente a esses conflitos, de modo a encontrar um
conceito de eticidade prprio da teoria do reconhecimento163.
Como a obra extensa, aqui abordarei apertadamente trechos nos quais
Honneth entende que, embora tambm baseadas na luta pelo reconhecimento, as teorias desses
autores no souberam discernir sobre as trs formas de reconhecimento, e no puderam aprofundar
no cerne dos conflitos morais porque abordaram apenas uma dessas formas como totalizadoras dos
sentidos das lutas sociais (2003, p. 253-254).
163

110

Honneth se ancora em Hegel e Mead, porquanto so estruturantes para a teoria da

luta por reconhecimento.
Ao estudar escritos Jena, ressalta Honnethque, diferentemente da ideia
kantiana de autonomia individual como um dever ser, Hegel entende que tal
liberdade resulta da luta dos sujeitos pelo reconhecimento recproco de suas
identidades. O autor tambm ressalta que Hegel,porque fundado na mxima
aristotlica de que o homem social por natureza, contrrio premissa hobbesiana
de que a ao social seria orientada pela necessidade deauto conservao,razo pela
qual o contrato social um momento de integrao ticabaseada na busca do
reconhecimento intersubjetivo.
Em Hegel, o conflito precedido de um acordo implcito de interao entre
os sujeitos, embora estejam em oposio direta. Na hostilidade do estado de natureza,
os sujeitos se submetem a uma luta de vida ou morte para provar ao parceiro de
interao a fora moral das suas pretenses, de modo que, com isso, a importncia da
sua existncia seja reconhecida pelo outro. J com a formao do contrato social, o
direito o mdium de interao social que permite o reconhecimento recproco ao
institucionalizar as expectativas normativas.
Ou seja, h uma passagem do estado natural de eticidade para a eticidade
total, o que leva tambm a uma graduao na luta do sujeito pelo reconhecimento de
sua autonomia.O indivduo inicia no seio familiar, onde busca intuitivamente suprir a
sua carncia de identidade atravs do amor de seus parentes. Em seguida, quando
inserido na sociedade civil, a pessoa reclama sua autonomia formalmente atravs das
garantias do Direito. Aps, o sujeito ganha maturidade suficiente para reconhecer a
solidariedade pela qual se funda o Estado, uma vez que ele reciprocamente
dependente dos demais para firmar sua identidade sem que, com isso, perca a sua ou
diminua a individualidade dos demais (autonomia).
Com a virada para a filosofia da conscincia, j em sua Realphilosophie,
em substituio da eticidade aristotlica e da intersubjetividade prvia das relaes
humanas, o reconhecimento passa a ser investigadopor Hegel a partir do interior do
esprito humano, pelo qual ele alcana a intuio de si mesmo como si mesmo. O
sujeito passa a ter a garantia do seu reconhecimento mediante oteste de como o outro
reage ante os seus desafios.

111

Assim, a transio da eticidade natural para a total (sistema da eticidade)

cede espao para a relao do indivduo consigo mesmo (subjetivo - amor), depois a
relao institucionalizada com os demais sujeitos (efetivo - direito) e, por fim, a
relao reflexiva entre esses no seio da sociedade (absoluto - tica). O sujeito passa
por um processo de auto objetivao para a formao da conscincia, sendo que, na
Realphilosophie, o desenvolvimento das relaes amorosas no seio familiar a
experincia da formao inicial do esprito. Depois, o sujeito busca a sua
complementao no mundo prtico, numa relao mtua de conhecer-se no outro,
chegando ao reconhecimento recproco.
Em suma, as relaes de reconhecimento recproco seguem uma sequncia
baseada no amor, no direito e na eticidade, necessrios formao da identidade do
sujeito. A ausncia de um desses trs elementos gera experincias de desrespeitos que
levam os sujeitos luta para (re)adquirirem o reconhecimento do outro.
Mas Honneth crtica a impossibilidade do desenvolvimento por Hegel da
teoria dos conflitos sociais em razo do seu apego filosofia da conscincia, que
tornaria a doutrina sobremaneira idealizada e, por conseguinte, teria um dficit de
realidade social, razo pela qual a Realphilosophie relegou a importncia da luta por
reconhecimento como mera etapa da formao da autoconscincia, que nos
anteriores escritos de Jena era o impulso de toda a socializao humana (2003, p.
113-114):
[...] nesse caso, preciso investigar primeiramente a questo se a
hiptese de Hegel de uma sequncia ordenada de etapas de
reconhecimento pode resistir a consideraes empricas; se possvel
atribuir as respectivas formas de reconhecimento recproco
experincias correspondentes de desrespeito social; e se, finalmente,
podem ser encontradas comprovaes histricas e sociolgicas para a
ideia de que essas formas de desrespeito social foram de fato fonte
motivacional de confrontos sociais. A resposta a essas questes
conflui em seu todo a soluo da tarefa de apresentar, pelo menos a
traos largos, a lgica moral dos conflitos sociais. Contudo, isso no
ser possvel sem antes retomar o fio condutor da histria terica que
atravessara a parte 1 de meu estudo: pois Hegel deixou a experincia
da luta social a tal ponto no horizonte de uma teoria idealista da
razo, que s a virada histrico-materialista de seus sucessores pdelhe conferir um lugar na realidade social. (HONNETH, 2003, p. 122)

Para suprir essa carncia de realidade, Honneth usa da psicologia social de

Mead sobre a identidade do indivduo como decorrncia das experincias de
reconhecimento intersubjetivo, pois acredita ser a melhor ferramenta para a

112

reconstruo da teoria de Hegel no espao ps-metafsico.

Segundo o Honneth, Mead prope o auxlio emprico da psicologia para
descobrir como o sujeito cria autoconscincia da sua subjetividade. Para Mead, a
resoluo desse problema deve passar, inicialmente, pela constatao de que apenas
aquele que tem a capacidade de criar em si mesmo o comportamento reativo do outro
sobre suas aes o que pode criar conscincia da sua identidade (me), o que
evidencia sera autoconscincia intersubjetiva.
Em seguida,Honneth avalia o estudo de Mead acerca da formao da
identidade prtico-moral do sujeito no contexto do desenvolvimento da criana.
Mead nota que a formao do sujeito se inicia com o aprendizado interiorizado do
comportamento do outro generalizado e, com isso, capaz de perceber que pode ser
reconhecido tambm como uma pessoa de direito nessa conjuntura de cooperao
social. No entanto, o sujeito, por ter uma criatividade inerente, sempre busca ampliar
a sua autonomia individual nesse espao e, para tanto, precisa alcanar o
reconhecimento do outro generalizado para sedimentar as suas pretenses.
Ento, em Mead, a luta por reconhecimento a incessante busca do sujeito
pela ampliao dos espaos sociais de desenvolvimento da sua individualidade, e
nessa linha, volta o estudo do reconhecimento da importncia do indivduo perante a
coletividade diviso do trabalho socialmente til. Contudo, Honneth critica essa
viso restrita da socializao moderna:
Por sua vez, a soluo que Mead ofereceu com seu modelo de divisa o
funcional do trabalho no chegou altura terica do problema da
integrao tica das sociedades modernas; a ideia de fazer o indivduo
alcanar o reconhecimento de suas propriedades particulares na
experincia do trabalho socialmente til h de fracassar j pelo fato
de a valorizao das funes reguladas pela diviso do trabalho ser
dependente das finalidades abrangentes de uma coletividade.
(HONNETH, 2003,p. 153)

Honneth entende que Hegel e Mead esto de acordo quanto ao

desencadeamento histrico do potencial da individualidade pela via de um aumento
do espao de liberdade juridicamente concedida (2003, p. 144), contudo, lhes faltou
abordar o equivalente negativo dessas formas de reconhecimento:
Pois ambos os pensadores, em igual medida, no estiveram em
condies de definir de forma mais adequada as experincias sociais
sob cuja presso a asseverada luta por reconhecimento deve se
originar no processo histrico: tanto em Hegel como em Mead no se

113

encontra uma considerao sistemtica daquelas formas de

desrespeito que podem tornar experiencivel para os atores sociais,
na qualidade de um equivalente negativo das correspondentes
relaes de reconhecimento, o fato do reconhecimento denegado.
(HONNETH, 2003, p. 157)

Assim,

em

que

pese

compartilhar

da

trade

das

relaes

de

reconhecimento tratadas por Hegel e Mead, o autor passa a delinear o aspecto do

desrespeito inexplorado pelas teorias daqueles.
Em relao ao amor, Honneth adiciona os estudos de Donald W.Winnicot
sobre a relao intersubjetiva entre me e filho, na qual alcanam as suas autonomias
atravs da luta do filho para destruir a dependncia simbitica da me, transladando
as suas necessidades para os objetos, momento do qual percebe que, mesmo
existindo independente dela, reconhece depender do amor materno. Neste estgio, o
indivduo alcana a autoconfiana que permitir participar da vida pblica. No que
diz respeito ao direito, trata-se de uma fase desprendida do afeto e possui marca
cognitiva, e com o auxlio das constataes de T. H. Marshall, o autor evidncia que o
reconhecimento jurdico fruto de uma luta gradual dos sujeitos por reconhecimento
de iguais direitos, que tem por mvel a correo das desigualdades causadas pela
estima social. Alm da relao de afetividade e do reconhecimento juridico, a terceira
e consequente relao pautada na estima social mtua sobre as capacidades e
propriedades dos indivduos, baseada na partilha intersubjetiva de valores e objetivos
na comunidade. Com o desacoplamento do reconhecimento jurdico da estima social,
e com a superao da base metafsica que orientava os valores at ento
compartilhados nas sociedades estamentos, a reputao do indivduo passou a ser
disputada a partir da sua biografia (prestgio social), e no de propriedades atribudas
a grupos inteiros (honra).
Ao reescrever tais pressupostos,Honnethanuncia o motivo das lutas
sociais, derivados da negativa das trs formas de reconhecimento, que do base para
a resistncia poltica dos sujeitos: os maus tratos fsicos abalam o amor, com o
consequente prejuzo autoconfiana (morte psquica); a privao de direitos a
negativa das relaes jurdicas, que prejudica o auto respeito moral (morte social); e a
degradao do valor social que o indivduo esperava ter perante a coletividade afeta a
solidariedade do grupo, com o consequente prejuzo autoestima (vexao):
Se a primeira forma de desrespeito est inscrita nas experincias de

114

maus-tratos corporais que destroem a autoconfiana elementar de

uma pessoa, temos de procurar a segunda forma naquelas
experincias de rebaixamento que afetam seu auto-respeito moral:
isso se refere aos modos de desrespeito pessoal, infligidos a um
sujeito pelo fato de ele permanecer estruturalmente excludo da posse
de determinados direitos no interior de uma sociedade. De incio,
podemos conceber como "direitos", grosso modo, aquelas pretenses
individuais com cuja satisfao social uma pessoa pode contar de
maneira legtima, j que ela, como membro de igual valor em uma
coletividade, participa em p de igualdade de sua ordem institucional;
se agora lhe so denegados certos direitos dessa espcie, ento est
implicitamente associada a isso a afirmao de que no lhe
concedida imputabilidade moral na mesma medida que aos outros
membros da sociedade. Por isso, a particularidade nas formas de
desrespeito, como as existentes na privao de direitos ou na excluso
social, no representa somente a limitao violenta da autonomia
pessoal, mas tambm sua associao com o sentimento de no possuir
o status de um parceiro da interao com igual valor, moralmente em
p de igualdade; para o indivduo, a denegao de pretenses
jurdicas socialmente vigentes significa ser lesado na expectativa
intersubjetiva de ser reconhecido como sujeito capaz de formar juzo
moral (HONNETH, 2003, p. 216)

Ao articular os motivos morais dos conflitos sociais, Honneth chega

concluso de que a luta por reconhecimento depende de critrios socialmente
generalizadores das experincias individuais, razo pela qual exclui o desrespeito ao
amor como elemento que, por si s, possa desencadear uma luta social,
diferentemente das relaes jurdicas e da comunidade de valores, que tm em si o
potencial universalizador e podem servir de causa para a exigncia coletiva da
ampliao das relaes de reconhecimento:
Dessa delimitao categorial j resulta um primeiro conceito
preliminar e rudimentar do que deve ser entendido por luta social no
contexto de nossas consideraes: trata-se do processo prtico no
qual experincias individuais de desrespeito so interpretadas como
experincias cruciais tpicas de um grupo inteiro, de forma que elas
podem influir, como motivos diretores da ao, na exigncia coletiva
por relaes ampliadas de reconhecimento. (HONNETH, 2003, p.
257)

Neste ponto, Honneth admite que os conflitos coletivos podem ser

motivados por interesses daqueles que agem com o fim de aumentar ou conservar sua
produo de poder (bens escassos), diferentemente das motivaes moraisque
buscam sanar as injustias pelo no reconhecimento das relaes jurdicas ou sociais
(integridade pessoal). No entanto, para o autor, o modelo de reconhecimento no
pode substituir o de interesses, mas sim complement-lo e, em certo modo, corrigi-lo,
vez que preciso uma averiguao emprica sobre qual desses o motivo do conflito

115

avaliado. De toda a forma, a via dos interesses no deve ofuscar as possibilidades de

estudar os conflitos a partir das questes de reconhecimento, vez que toda a luta por
interesses pode carregar em si o desrespeito alguma expectativa normativa, mesmo
que meramente econmica.
Assim, o uso da teoria do reconhecimento no serviria apenas como
instrumento de descrio da gramtica moral dos conflitos sociais, mas tambm
como via interpretativa sobre o papel que deveriam desempenhar nas relaes de
reconhecimento que visam a auto realizao, que ter como mdium hermenutico
um conceito formal de eticidade ps-tradicional, capaz de absorver o contexto
histrico sem perder a sua abstrao fundada em princpios jurdicos:
Com esse potencial interno de desenvolvimento, migra para as
condies normativas da auto-realizao um ndice histrico que deve
limitar as pretenses de nossa concepo formal de eticidade: o que
pode ser considerado condio intersubjetiva de uma vida bemsucedida torna-se uma grandeza historicamente varivel,
determinada pelo nvel atual de desenvolvimento dos padres de
reconhecimento. A concepo formal perde sua atemporalidade,
passando a depender, em termos hermenuticos, de um presente
sempre intransponvel. (HONNETH, 2003, p. 274)

Da a pertinncia de se avaliar a greve dos servidores estatutrios a partir

da teoria da luta por reconhecimento tal como desenvolvida em Honneth, pois
fornece um critrio explicativo e interpretativo que permitir discernir se as
paralisaes so motivadas apenas por interesses econmicos (como entende a maior
parte dos integrantes da sociedade brasileira, inclusive os prprios servidores, pelo
que deu para perceber dos dados que levantei), ou se possvel existir por trs desses
movimentos um sentimento de desrespeito moral incompreendido.
A seguir, farei um breve histrico sobre a situao da liberdade sindical no
servio pblico estatutrio, para identificar as controvrsias sobre o assunto onde
pode residir certa privao de direitos que tornaria a greve um instrumento em prol
da busca dos servidores pelo reconhecimento de sua autonomia moral.

2. Controvrsias
servidores

sobrea

autonomia

coletiva

dos

No obstante a ausncia depacificao doutrinriaacercada significao da

liberdade sindical, serve o conceito proposto por Octavio Bueno Magano, certamente

116

extrado da Conveno n 87 da Organizao Internacional do Trabalho, para o qual:

[...] o direito dos trabalhadores e empregadores de no sofrerem
interferncia nem dos poderes pblicos nem de uns em relao aos
outros, no processo de se organizarem, bem como o de promoverem
interesses prprios ou dos grupos a que pertenam. (MAGANO,
1990, p. 24).

Sobre a conformao da liberdade sindical, ensina Oscar Ermida Uriarte

(1983) que formada por uma estrutura triangular, composta da associao sindical,
greve e negociao coletiva, sendo que a falta ou a insuficincia de qualquer um
desses elementos inviabiliza a efetiva autonomia coletiva da classe trabalhadora
(CARRASCO, 1997, p. 116).
No entanto, essa autonomia coletiva dos servidores pblicos estatutrios,
necessria para a participaona construo do ambiente de trabalho, sempre foi
objeto de controvrsias, pois a teoria do rgo aliada teoria da impermeabilidade
no aceitava e segregao entre os interesses da Administrao e dos seus
servidores (BARBOSA, 2012, p. 53), as quais sustentavam a imposio unilateral das
condies de trabalho pela Administrao Pblica.
Segundo Lusa Cristina Pinto e Netto, tais amarras impediram o gozo
dos instrumentos da liberdade sindical pelos servidores:
Neste ponto, cabe destacar que foi graas a estas ideias que se proibiu,
como regra geral, a sindicalizao dos agentes pblicos, o exerccio do
direito de greve e a sua participao na fixao das condies de
prestao de trabalho, at meados do sculo XX. Afinal, como
poderiam os agentes, que deveriam ser ascticos e imparciais,
organizar-se em sindicatos para defender interesses corporativos?
Como poderiam fazer greve, apresentando reivindicaes contra o
Estado, de que fazem parte, com quem se confundem? (NETTO,
2005, p. 110)

A Constituio da Repblica de 1988 reconheceu a liberdade sindical para

a categoria, no entanto, gerou polmicas quanto possibilidade do uso da greve e da
negociao coletiva. que a garantia da livre associao sindical para os servidores
(inciso VI do artigo 37) foi o nico dos componentes da liberdade sindical sobre o
qual no recaram maiores controvrsias no que se refere sua aplicabilidade
(BARBOSA, 2012, p. 23).
Em que pese o Legislativo ter assegurado tambm os demais instrumentos
da liberdade sindical para a categoria, o Judicirio limitou o seu gozo por vislumbrar
supostas incompatibilidades com o regime estatutrio, a iniciar pela negociao

117

coletiva, daqual Supremo Tribunal Federal no reconheceu a conformidade

constitucional.
Tenha-se que a negociao coletiva um processo participativo voltado ao
estabelecimento de condies de trabalho e emprego (GERNIGON et al., 2002, p.
120), sendo o instrumento bsico da liberdade sindical que possibilita a pacificao
dos conflitos coletivos oriundos das relaes de trabalho, inclusive evitando ou
auxiliando no trmino de greves.
Ocorre que a Constituio da Repblica de 1988 assegurou aos servidores
pblicos estatutrios expressamente o direito associao sindical e greve, sem
que, na sequncia, mencionasse o direito negociao coletiva.
Para esclarecer esse direito, o legislador ordinrio editou leis que previam
a negociao coletiva como direito sindical do servidor pblico estatutrio, no
entanto, o Supremo Tribunal Federal e declarou a inconstitucionalidade de tais
normas, nos termos das aes diretas de inconstitucionalidade n 492, em 1993, n
114, em 1994, e n 559, em 2006.
Para o Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade da negociao
coletiva dos servidores pblicos advm da no extenso do reconhecimento dos
acordos e convenes coletivas dos trabalhadores da iniciativa privada, bem como
pelos limites financeiros e estatutrios impostos matria:
[...] A Constituio, alis, ao assegurar aos servidores pblicos uma
srie de direitos dos trabalhadores em geral, (C.F., art. 39, 2), a eles
no garantiu o direito ao 'reconhecimento das convenes e acordos
coletivos de trabalho' (C.F., art. 7, XXVI). Isto ocorreu, certamente,
porque as relaes entre os servidores pblicos e o poder pblico so
regidas por normas legais, porque sujeitas ao princpio da legalidade.
[...]
No sendo possvel, portanto, Administrao Pblica transigir no
que diz respeito matria reservada lei, segue-se a impossibilidade
de a lei assegurar ao servidor pblico o direito negociao coletiva,
que compreende acordo entre sindicatos de empregadores e de
empregados, ou entre sindicatos de empregados e empresas e,
malogrado o acordo, o direito de ajuizar o dissdio coletivo. E
justamente isto o que est assegurado no art. 240, alneas d
(negociao coletiva) e e (ajuizamento coletivo frente Justia do
Trabalho) da citada Lei 8.112, de 11.12.90. (Voto do Relator Ministro
Carlos Velloso nos autos da ADI n 492).

Os impedimentos elencados pelo Supremo Tribunal Federal redundam:

(i) na suposta ausncia da previso constitucional; (ii) na legalidade e

118

na indisponibilidade [supremacia] do interesse pblico, que retiram

qualquer margem de autonomia negocial do Administrador Pblico
acerca da definio das condies de trabalho, as quais somente
podem ser alteradas por Lei; e (iii) na vinculao da administrao ao
programa oramentrio, que impede a concreo dos eventuais
efeitos financeiros das negociaes. (BARBOSA, 2012, p. 26).

Vale um destaque ao contraponto feito pelo Ministro Marco Aurlio no

julgamento da ADI n 492, na parte em que registrou que a Constituio de 1988 no
vedou a negociao coletiva de servidores estatutrios, dado ser uma decorrncia
implcita do direito da associao e greve164:
O que se mostra paradoxal a existncia de norma constitucional
expressa prevendo a sindicalizao e, mais do que isto, o direito
greve, para, a seguir, em interpretao de preceito constitucional
diverso, dizer-se que o Estado est protegido pela couraa da
proibio de dialogar, ainda que objetivando o envio de projeto ao
Legislativo, para que este, na voz abalizada dos representantes dos
Estados - os Senadores e do povo os Deputados, diga da procedncia
do que reivindicado e negociado, no s considerados os interesses
coletivos doe servidores, como tambm os da sociedade como um
todo. (voto do Min. Marco Aurlio nos autos da ADI n 492).

ArionSayoRomita entende que o Supremo Tribunal Federal no se

atentou para a diferenciao entre negociao coletiva e acordos ou convenes:
A conveno e o acordo coletivo so o resultado da negociao,
quando esta chega a bom termo e exige a celebrao de um ajuste
formal. Os instrumentos normativos no se confundem com o
processo de negociao. Nem sempre a negociao culmina com uma
negociao formalmente celebrada. A omisso do art. 39, pargrafo
3, no importa a vedao do direito de negociao. Este subsiste,
embora a Constituio no estenda expressamente aos servidores
pblicos o reconhecimento da conveno coletiva. Negociao no o
mesmo que conveno coletiva. (ROMITA apud JORGE NETO &
CAVALCANTE, 2010, Tomo II, p. 1.476).

J sobre o recurso greve165, que segundo o Enunciado 475 do Comit de

Liberdade Sindical do Conselho de Administrao da OIT um dos meios essenciais
de que dispem para promover e defender seus interesses profissionais (OIT, 1997,
p. 109), importante ter em vista que, se a legislao consentir com a associao
sindical, e desde que no expressamente vedado pela legislao166, a utilizao do
No consta divergncia do ministro na ADI n 559, talvez vencido pelo cansao.
A OIT comumente utiliza do termo recurso greve em vez de direito de greve porque analisa as
paralisaes luz de fato, independentemente da qualificao jurdica dada pelos pases. Trata-se de
formulao pragmtica de orientao sociolgica (HODGES-AEBERHARD; DIOS; 1993, p. 7)
166Embora o Verbete n 365 do Comit de Liberdade Sindicalpregue que o reconhecimento do
princpio da liberdade sindical aos funcionrios pblicos no implica necessariamente o direito de
greve (OIT, 1997).
164
165

119

recurso greve inerente ao sistema, razo pela qual Mrio Pinto entende ser
ineficaz eventual tentativa de condicionar o incio do seu exerccio a alguma
regulamentao posterior, pois a simples permisso suficiente para viabiliz-lo:
Com efeito, enquanto que a ordem jurdica modela tantos e tantos
actos sociais, criando, at, tipos ou esquemas de comportamento (sem
que com isso defraude a dinmica das relaes sociais, e realizando,
ademais, a justia nessas mesmas relaes), perante a greve no
dispe o ordenamento jurdico de margem substancial para
realizar uma equiparvel conformao: ou a nega, ou a
tolera, ou a consagra, mas sempre em atitude sumria, sem
conseguir juridicizar a dinmica interna do fenmeno, de
modo a assumir e resolver todo o seu significado. E a prova
que o tratamento jurdico da greve por toda a parte deixa resduos
sociais; por toda a parte reveste ainda sensibilidade social. (PINTO,
1966, p. 56, grifou-se)

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, mais claramente nomandado de

injuno n 20, julgado em 1994, decidiu ser invivel o uso do recurso greve sem
que antes fosse editada a lei que exige o inciso VII do artigo 37 da Constituio.
Eis o resumo da jurisprudncia acerca da liberdade sindical para os
servidores estatutrios: no juridicamente reconhecida a negociao nem possvel a
greve, mas apenas o direito de associao.
Residem nessa constatao elementos que podem ser enfrentados como
desrespeito autonomia dos servidores, pois entender que a liberdade desses se
resume ao direito de associarem-se reduzir a importncia constitucional da
organizao sindical, pois, em ltima hiptese, seria prefervel negar-lhes a liberdade
sindical, pois o simples direito de associao j comum a todo o cidado (desde que
no possua fins paramilitares).
Essa jurisprudncia desatende a expectativa normativa dos servidores ante
o advento da Constituio de 1988, pois, antes da nova ordem constitucional, frente
ao arroxo do regime militar, Melissa Demari explica que era do simples direito de
associao que a categoria aproveitava para tentar firmar sua identidade coletiva:
Com efeito, mesmo antes da vigncia da Carta de 1988 - quando
vigorava o rechao ao direito de os servidores organizarem-se para
constituir e manifestar sua vontade coletiva, e apesar do desencontro
de interesses no bojo desta classe, j mencionado -, eles encontraram,
paulatinamente, subterfgios na formao de associaes de classe,
calcados no modelo desenvolvido na iniciativa privada, a partir das
quais acabou por se formar uma identidade coletiva, j
suficientemente amadurecida para suportar a criao de sindicatos de

120

classe, quando da promulgao da Carta de 1988. (DEMARI, 2007, p.

40).

Portanto, razovel entender que os servidores aguardavam da

Constituio de 1988 algo mais que a simples associao que j possuam, ansiavam,
em verdade, o reconhecimento da liberdade sindical com todos os instrumentos
inerentes a ela.
nesse quadro jurisprudencial em que negado direitos da liberdade
sindical onde podemos encontrar o surgimento de uma luta por reconhecimento da
autonomia jurdica da coletividade de servidores estatutrios, e veremos a seguir que,
luz dos pressupostos da teoria da luta por reconhecimento, a greve pode ter
exercido um papel de resistncia que forou uma histrica gradao de aumento de
espaos de reconhecimento da categoria, algo que foge s comuns reclamaes
salariais ou de condies de trabalho da classe trabalhadora em paralisaes.

3. Greve como luta por reconhecimento

Axel Honneth registra quea tolerncia ao subprivilgio jurdico conduz a

um sentimento paralisante de vergonha social, do qual s o protesto ativo e a
resistncia poderiam libertar" (2003, p.197-198), sendo que, em situaes tais de
desrespeito jurdico, contra essa ofensa social os grupos desprezados lutaro
politicamente em prol do reconhecimento de sua autonomia jurdica:
[...] no apenas um meio prtico de reclamar para o futuro padres
ampliados de reconhecimento. Como mostram as reflexes filosficas,
a par das fontes literrias e da histria social, o engajamento nas
aes polticas possui para os envolvidos tambm a funo direta de
arranc-los da situao paralisante do rebaixamento passivamente
tolerado e de lhes proporcionar, por conseguinte, uma auto-relao
nova e positiva. A razo dessa motivao secundria da luta est
ligada a prpria estrutura da experincia de desrespeito (HONNETH,
2003, p. 259)

Nessa

linha,

perceberemos

que

greve

no

servio

pblico

estatutriodesempenhou, inicialmente, o papel de luta poltica pelo reconhecimento

jurdico do prprio direito de greve, pois, em que pese no ter sido regulamentada
por lei especfica, o que levou a jurisprudncia em pocas passadas tratar a garantia
do inciso VII do artigo 37 da Constituio da Repblica como norma de eficcia

121

limitada (STF, MI 20), a mera permisso de associao sindical serviu para que a
categoria desfrutasse do recurso greve.
A dinmica social desautorizou o dogma jurisprudencial de que a previso
constitucional da greve era norma de eficcia limitada, pois, independentemente de
ser taxada como ilegal, as paralisaes ocorreram no servio pblico, e no foram
poucas.
conhecido que o Supremo Tribunal Federal, nos mandados de injuno
n 670, 708 e 712, a pretexto da inconstitucionalidade da mora legislativa, ordenou a
aplicao da Lei n 7.783, de 1989 (que regulamenta as paralisaes dos regidos pela
Consolidao das Leis do Trabalho), greve dos servidores estatutrios.
Nesse contexto, possvel inferir que a regulamentao precria dada pelo
Supremo Tribunal Federal teve apenas a inteno de conter o recurso greve, ante os
abusos no uso do instrumento que prejudicavam a continuidade do servio pblico167:
[...] Essas vises parcialmente coincidentes tm contribudo para que
as greves no mbito do servio pblico se realizem sem qualquer
controle jurdico, dando ensejo a negociaes heterodoxas, ou a
ausncias que comprometem a prpria prestao do servio pblico,
sem qualquer base legal.
Mencionem-se, a propsito, episdios mais recentes relativos
paralisao dos controladores de vo do pas; ou ainda, no caso da
greve dos servidores do Judicirio do Estado de So Paulo, ou dos
peritos do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), que
trouxeram prejuzos irreparveis a parcela significativa da populao
dependente desses servios pblicos.
A no-regulao do direito de greve acabou por propiciar um quadro
de selvageria com srias conseqncias para o Estado de Direito.
Estou a relembrar que Estado de Direito aquele no qual no existem
soberanos. (MI 708, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno,
DJe-206 30/10/2008)

Esse movimento, at ento no reconhecido juridicamente, conseguiu

transformar uma norma que antes era de eficcia limitada em eficcia contida,
ntidos resultados de um processo de evoluo histrica fornecidos pela luta por
reconhecimento:
A tarefa do quadro interpretativo em vista descrever o fio idealizado
atravs do qual puderam liberar-se os potenciais normativos do
E o uso das greves no setor pblico tem tomado propores maiores do que na iniciativa privada, a
exemplo do ano de 2011, em que os servidores deflagraram 58,7% do total de greves, acumulando
52.739 horas paradas, sendo que 10% dessas greves duraram por volta de 61 dias, segundo o Balano
de Greves do Dieese 2010-2011.
167

122

direito moderno e da estima; ele faz com que se origine um nexo

objetivo-intencional, no qual os processos histricos j no
aparecem como meros eventos, mas como etapas em um
processo de formao conflituoso, conduzindo a uma
ampliao progressiva das relaes de reconhecimento.
(HONNETH, 2003, p. 267-268 - grifei)

O Supremo Tribunal Federal assegurou a greve, mas, se se partir da

necessria estrutura triangular da liberdade sindical, no faltaria garantir a
negociao coletiva para esses servidores?
verdade que o Supremo Tribunal Federal aplicou aos servidores
estatutrios a Lei n 7.783, de 1989,na parte em que trata da necessidade das
tentativas de negociao antes da deflagrao de greve168, e com isso decidiu algumas
vezes condicionar a legalidade das greves precedncia das negociaes169.
Mas tal fato no pode ser concebido como superao da jurisprudncia
contrria ao direito de negociao coletiva, pois o Supremo Tribunal Federal exigiu a
tratativa apenas como ato pro forma para (atrasar) a deflagrao da greve, porque a
aplicao da Lei n 7.783, de 1989, no garantiu aos servidores a efetiva participao
e representao no estabelecimento das condies de trabalho tal como funciona para
os demais trabalhadores regidos por esse diploma170. No foi por menos que, em
seguida, a Corte voltou a negar o direito de negociao coletiva para os servidores171.
Entendo ser paradoxal essa posio do Supremo Tribunal Federal, pois,

Nos termos do voto relator: [...] 53. Isto posto, a norma, na amplitude que a ela deve ser conferida
no mbito do presente mandado de injuno, compreende conjunto integrado pelos artigos 1 ao 9,
14, 15 e 17 da Lei n. 7.783/89, com as alteraes necessrias ao atendimento das peculiaridades da
greve nos servios pblicos, que introduzo no art. 3 e seu pargrafo nico, no art. 4, no pargrafo
nico do art. 7, no art. 9 e seu pargrafo nico e no art. 14 21. Este, pois, o conjunto normativo
reclamado, no quanto diverso do texto dos preceitos mencionados da Lei n. 7.783/89: Art. 3
Frustrada a negociao ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, facultada a cessao
parcial do trabalho. Pargrafo nico. A entidade patronal correspondente ou os empregadores
diretamente interessados sero notificados, com antecedncia mnima de 72 (setenta e duas) horas, da
paralisao. [...] Art. 14 Constitui abuso do direito de greve a inobservncia das normas contidas na
presente Lei, em especial o comprometimento da regular continuidade na prestao do servio
pblico, bem como a manuteno da paralisao aps a celebrao de acordo, conveno ou deciso da
Justia do Trabalho. (MI n 712, Relator Min. Eros Grau, Tribunal Pleno do STF, julgado em
25/10/2007, DJe-206 30/10/2008).
169 Por exemplo, na Rcl. n 13.364 MC e no RE n 456.530 ED.
170 Para satisfazer essa exigncia, bastaria o envio de um mero expediente da entidade sindical com a
pauta de reivindicaes, instaurando um procedimento administrativo em que um pede e o outro
decide. Isso estimula o contraditrio, e no o consenso.Adiante se ver que, na prtica, pouco importa
o teor e a moralidade das pretenses, uma vez que, inexistindo o dever da Administrao reunir-se
com os representantes dos servidores, no se estimula uma postura de formulao de pedidos que
esto ao alcance do administrador.
171 Por exemplo, no ARE 647436 AgR.
168

123

independentemente de previso expressa ou implcita, imprprio conceder o

extremo da liberdade sindical e instrumento de maior impacto social - greve - sem
que isso acompanhe um meio de pacificao negociao coletiva-, porque tal
contrassenso tem gerado efeitos negativos sobre a continuidade do servio pblico
cuja prpria Corte alegou defender nos mandados de injuno de greve:
O maior impacto da negativa negociao coletiva para o setor diz
com a continuidade do servio pblico e com a eficincia, pois, numa
conjuntura em que o Poder Pblico o garantidor dos servios
indispensveis para a maioria da sociedade, e sendo os servidores o
meio de atuao do Estado nessa situao, entender a greve como o
nico meio de expresso da categoria descuidar dos cidados que
necessitam desses servios. (BARBOSA, 2012, p. 13).

Faltou um pouco dopensamento do possvel, questionar qupodria

ocupar el lugar de lo que es? (HABERLE, 2003, p. 49), talvez uma simples
interpretao conforme que trouxesse a obrigao de sentar-se mesa em p de
igualdade, um negociar que no significa fechar acordo e sim ouvir e considerar todas
as preocupaes de ambos os lados, alternativas que fariam toda a diferena para a
continuidade do servio pblico.
Por isso que no vejo com bons olhos entender que os conhecidos
mandados de injuno de greve resolveram toda a problemtica da liberdade sindical
no servio pblico. A luta por reconhecimento da autonomia coletiva dos servidores
estatutrios ainda uma questo em aberto.
Agora, a greve, que tinha por finalidade o seu prprio reconhecimento,
passou a lutar em prol do reconhecimento daparte faltante da liberdade sindical: a
autonomia negocial desses servidores.
Como o uso da greve pode servir para tal finalidade? Atravs do jeito! Pois,
mesmo com o no reconhecimento jurisprudencial da negociao coletiva, os
servidores inventaram um jeitinho para forar o dilogo com a Administrao
Pblica (tal como antes acontecia quando a greve no era reconhecida), porque:
[...] diferentemente da iniciativa privada, que s pode fazer greve aps
frustrada a negociao coletiva ou no cumpridos os seus termos
(artigos 3 e 14 da Lei n 7.783, de 1989), os servidores paralisam as
atividades para coagir a Administrao aceitar as reivindicaes da
categoria, e a partir de ento inicia-se o dilogo no setor pblico.
(BARBOSA, 2012, p. 61)

E porque o jeito no contestado ou ao menos estudado, embora

124

amplamente praticado? Keith S. Rosenn preciso na explicao sobre a utilidade

dessa arte brasileira:
O principal benefcio de uma instituio como o jeito que ela
permite a uma sociedade ganhar tempo para resolver srias tenses
institucionais sem romper violentamente o modelo social [...] O jeito
pode ser considerado uma maneira de ajustar provisoriamente, ou,
pelo menos, de adiar conflitos sociais. (ROSENN, 1998, p. 111)

Contudo, ainda segundo Rosenn, embora o jeito resulte em certos

benefcios importantes, eles so benefcios de curta durao (1998, p. 113). o caso
da forma como a greve vem sendo utilizada como atalho para negociar pois, em que
pese aparentar trazer benefcios imediatos, essa inverso da lgica sindical gera um
ciclo vicioso, porque, uma vez que no possuem o dever legal de cumprir com as
promessas anunciadas nessas negociaes clandestinas, no raro os Administradores
ignoram a palavra dada nos acordos, atitude que faz com que os servidores deflagrem
novas greves172:
claro que, nessas circunstncias, o Administrador reserva-se a
possibilidade de descumprir o que foi legitimamente acordado,
considerando-se que, caso a Administrao no cumpra a sua parte,
os sindicatos no contaro com a tutela judicial, posto que o Poder
Judicirio brasileiro j declarou que a negociao coletiva entre
servidores pblicos e Administrao inconstitucional. (DEMARI,
2007, p. 146-147)

Essa clandestinidade cria um parassistema administrativo, vez que feita

sem quaisquer parmetros normativos que possibilitem o controle das tratativas, o
que gera dvidas sobre sua legitimidade, porquanto seus fundamentos no so
devidamente expostos coletividade:
O acima afirmado pode ser exemplificado com o que se passa amide
em relao ao modo como surgem certas normas estatutrias da
funo pblica. Se um certo grupo de servidores, representado por
um sindicato, associao ou mesmo comisso temporria, logra
acesso aos dirigentes da administrao pblica para negociar certos
interesses, possvel que ele venham a conquistar certos privilgios
que, embora considerem legtimos direitos, podero estar em franco
confronto com padres de legitimidade e de razoabilidade na
aplicao das normas e princpios constitucionais. Podem alcan-lo
sob o manto de uma legtima negociao, mas s aparentemente,
pois nem os fins justificam os meios, nem estes podem ratificar
qualquer resultado. Neste caso, estaremos diante de lobby sem
legitimidade. (ARAJO, 2011, p. 242).
Segundo o Balano das Greves em 2012 feito pelo DIEESE (2013), as paralisaes no setor pblico
que reivindicam o cumprimento de promessas da Administrao alcanou 51,8% do total de greves da
categoria.
172

125

A incompreenso ou descrdito social do movimento sindical dos

servidores encontrados nos singelos dados que levantei no incio deste paper podem
ter suas razes aqui, tendo em vista que, ao no serem reconhecidos juridicamente de
longa data, sobre os servidores recaram preconceitossociais quando se engajam
coletivamente, cujas razes so bem explicadas por Zairo B. Cheibub:
Quanto aos impactos polticos, algumas anlises salientam que a
institucionalizao o da negociao coletiva no setor pblico
ameaaria a democracia ao propiciar um canal privilegiado de acesso
ao Estado para um grupo de interesse particular, isto , os sindicatos
dos servidores pblicos. Dificilmente, argumentam os autores,
haveria a formao de outros grupos de interesse fortes o suficiente
para contrabalanar os sindicatos de servidores pblicos, o que faria
com que os governantes no pudessem resistir s presses por
aumentos salariais (cf. Summers, 1980; Cohen, 1980). (CHEIBUB,
2000, p. 122)

Assim, no obstante as greves no servio pblico sejam deflagradas em

decorrncia da falta de abertura de espao pela Administrao Pblica para dialogar,
tal quadro permite que sejam feitas reivindicaes pelos servidores que passam ao
largo das possibilidades legais do Poder Pblico e que, evidentemente, no podem ser
atendidas (pois, na clandestinidade, seria ingnuo acreditar que haveria alguma
preocupao sobre o que a Lei permite ou no). Vale dizer, a negativa da autonomia
negocial isentou pode ter isentado os servidores da responsabilidade pelo prprio
discurso que teriam caso tivessem voz no estabelecimento das condies de trabalho.
A teoria da luta por reconhecimento de Honneth possui um critrio
interpretativo pertinente para essa situao, pois, segundo o autor, apenas o sujeito
que se sente auto realizado com o reconhecimento de sua autonomia jurdica pode
referir a si mesmo como uma pessoa moralmente imputvel (2003, p. 194), ou seja,
possui a capacidade de avaliar os impactos das suas pretenses:
Se incluirmos no nexo assim traado as reflexes desenvolvidas at o
momento, ento se poder tirar a concluso de que um sujeito capaz
de se considerar, na experincia do reconhecimento jurdico, como
uma pessoa que partilha com todos os outros membros de sua
coletividade as propriedades que capacitam para a participao numa
formao discursiva da vontade; e a possibilidade de se referir
positivamente a si mesmo desse modo o que podemos chamar de
'auto-respeito' [...] Dito brevemente, auto-realizao depende do
pressuposto social da autonomia juridicamente assegurada, visto que
s com base nela cada sujeito capaz de se conceber como uma
pessoa que, voltando-se a si mesma, pode entrar numa relao de
exame ponderador dos prprios desejos (HONNETH, 2003, pp. 197 e
277)

126

Como estamos diante de uma situao de desrespeito autonomia jurdica

coletiva, possvel entender, atravs da teoria da luta por reconhecimento, que essas
pretenses salariais e de condies de trabalho aparentemente ilegtimas veiculadas
pelos servidores nas greves, que propiciam as crticas sociais negativas que
exemplifiquei no incio do estudo, em vez de ser um mero interesse por acrscimo
patrimonial, sirvam justamentepara chamar ateno de toda a coletividade como
forma de suprir a carncia gerada pelo desrespeito de sua situao jurdica, ainda que
isso gere uma imagem negativa:
[...] nas sociedades modernas, as relaes de estima social esto
sujeitas a uma luta permanente na qual os diversos grupos procuram
elevar, com os meios da fora simblica e em referncia as finalidades
gerais, o valor das capacidades associadas a sua forma de vida.
Contudo, o que decide sobre o desfecho dessas lutas, estabilizado
apenas temporariamente, no apenas o poder de dispor dos meios
da forca simblica, especfico de determinados grupos, mas tambm o
clima, dificilmente influencivel, das atenes pblicas: quanto
mais os movimentos sociais conseguem chamar a ateno
da esfera pblica para a importncia negligenciada das
propriedades e das capacidades representadas por eles de
modo coletivo, tanto mais existe para eles a possibilidade de
elevar na sociedade o valor social ou, mais precisamente, a
reputao de seus membros. (HONNETH, 2003, p. 207-208 grifei)

Assim, ainda que descoordenado e incompreendido, o exerccio da greve

dos servidores pblicos estatutrios, para alm das pautas grevistas dos
trabalhadores em geral (salrios, ambiente de trabalho, etc.), pode ser um
instrumento de resistncia contra o paternalismo173histrico que pesa sobre a
categoria, vale dizer, em resposta ao problema de pesquisa, essas paralisaes
possuem a probabilidade de ter uma motivao moral contra o no reconhecimento
da sua autonomia coletiva.

Concluso
Aps sintetizar os elementos da teoria sobre a luta por reconhecimento
fornecidos por Axel Honneth, para analisar a greve dos servidores pblicos
Por paternalismo, tenha-se como uma poltica social orientada ao bem-estar dos cidados e do
povo, mas que exclui a sua direta participao: uma poltica autoritria e benvola, uma
atividade assistencial em favor do povo, exercida desde o alto, com mtodos meramente
administrativos. Para expressar tal poltica, nos referimos ento, usando de uma analogia, atitude
benevolente do pai para com seus filhos menores (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO; 1998, p.
908, grifei).
173

127

estatutrios luz dos seus pressupostos, foi possvel perceber que existe a
possibilidade dessas paralisaes seremmotivadas pelo desrespeito autonomia
negocial da categoria, aspecto bsico para o exerccio da liberdade sindical.
O encontro desse aspecto diferenciado da greve dos servidores estatutrios
em relao s paralisaes das demais categorias nos permite explicar, a partir dos
ensinamentos de Honneth, o porqu dos desencontros entre os discursos dos
prprios servidores e dos demais integrantes da sociedade evidenciados no comeo
dessa investigao, pois,uma vez que umacoletividade reclama mesmo que
inconscientemente o desrespeito a sua autonomia jurdica, no h espao para o
compartilhamento solidrio das informaes desse movimento:
Mas a relao jurdica moderna influ sobre as condies da
solidariedade pelo fato de estabelecer as limitaes normativas a que
deve estar submetida a formao de horizontes de valores fundadores
da comunidade. Por conseguinte, a questo sobre em que medida a
solidariedade tem de entrar no contexto das condies de uma
eticidade ps-tradicional no pode ser explicada sem uma referncia
aos princpios jurdicos (HONNETH, 2003, p. 278)

No quero dizer, com isso, que todas as paralisaes de servidores

estatutrios decorram de sentimentos de indignao moral (HONNETH, 2003, p.
222) contra a diminuio da importncia constitucional da sua liberdade sindical.
evidente que esses movimentos podem pretender apenas aumento patrimonial,
conforme tambm visto nos dados levantados no incio do paper.
Mas a teoria da luta por reconhecimento nos permite abrir os olhos contra
os preconceitos e incompreenses sobre os motivos desse peculiar movimento.
Externar aumento de remunerao (ou outro assunto semelhante odiado pelos
contribuintes

que

arcam

com

isso)

pode

tambm

significar

busca

por

reconhecimento174. Devemos evitar antecipaes,porque preciso, segundo Honneth,

avaliar empiricamente o contexto das relaes de reconhecimento
Ali [interesses]se trata da anlise de uma concorrncia por bens
escassos, aqui[reconhecimento], porm, da anlise de uma luta pelas
condies intersubjetivas da integridade pessoal. Mas esse segundo
modelo de conflito, baseado na teoria do reconhecimento, no pode
precisamente substituir o primeiro, o modelo utilitarista, mas
174Nos

recortes das discusses sobre as greves que fiz no incio constam servidores de outras
categoriasque no se viam devidamente reconhecidos ao compararem as suas atribuies com a dos
grevistas, entendendo ser injusta a forma como foram fixadas as remuneraes em questo. O assunto
no novo, basta lembrar que juzes pleitearam simetria salarial com os membros do parquet como
forma de preservara dignidade da carreira.

128

somente complementa-lo: pois permanece sempre uma questo

emprica saber at que ponto um conflito social segue a lgica da
persecuo de interesses ou a lgica da formao da reao moral [...]
mesmo aquilo que, na qualidade de interesse coletivo, vem a guiar a
ao num conflito no precisa representar nada de ltimo e
originrio, seno o que j pode ter se constitudo previamente num
horizonte de experincias morais, em que esto inseridas pretenses
normativas de reconhecimento e respeito - esse o caso, por
exemplo, em toda parte onde a estima social de uma pessoa
ou de um grupo est correlacionada de modo to unvoco
com a medida de seu poder de dispor de determinados bens
que s a sua aquisio pode conduzir ao reconhecimento
correspondente. na direo de uma semelhante interpretao
retificadora dos conflitos sociais que aponta hoje uma srie de
investigaes histricas cuja ateno est dirigida acultura moral
cotidiana das camadas sociais baixas; os resultados desses estudos
podem contribuir para justificar empiricamente um pouco mais o
modelo de conflito desenvolvido aqui e defend-lo em face de
objees bvias. (HONNETH, 2003, p. 261-262 - grifei)

O ensaio teve uma finalidade provocativa, para fazer frente naturalizao

do movimento grevista no servio pblico, como se tudo tivesse sido resolvido com os
famosos mandados de injuno de greve.Com a teoria da luta por reconhecimento
no pretendi esgotar, mas sim ampliar o horizonte das possibilidades motivacionais
das greves dos servidores estatutrios, vez que a descoberta do exato valor material
que est por trs desses movimentos j no mais assunto da teoria, mas sim do
futuro das lutas sociais (HONNETH, 2003, p. 279-280).

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131

CAPTULO 8
O STF E O CASO ELLWANGER: A INTERFERNCIA
DOS FATORES EXTRALEGAIS NO PROCESSO DE
DELIMITAO DAS DECISES JUDICIAIS
Ygor Werner de Oliveira

175

RESUMO:Objetiva-se com este trabalho discutir a elaborao de uma deciso

judicial pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Para este estudo toma-se como
parmetro o Caso Ellwanger (habeas corpus 82.424/RS), processo no qual restou
decidido que anti-semitismo crime de racismo. Tratando-se, pois, de um caso
difcil, elege-se como marco terico a perspectiva do direito como integridade de
Ronald Dworkin; e a partir desse referencial acredita-se na possibilidade de
explicao da criao judicial do direito em si, bem como numa explicao sociolgica
da deciso. A metodologia empregada consiste na breve anlise dos votos de modo a
identificar a presena de argumentos que demonstrem razes emocionais. A
conjugao, portanto, do pensamento de Dworkin e da metodologia empregada
permitiram identificar que a deciso judicial no referido habeas corpus resultou da
presena de elementos emocionais e de pr-compreenses dos julgadores.
Palavras-chave: DECISO JUDICIAL CASOS DIFCEIS DWORKIN.
ABSTRACT: The purpose of this work is to discuss how Supremo Tribunal Federal
(STF) decides. For this studying is taking a process called Caso Ellwanger (habeas
corpus 82.424/RS). According to decision on that case antisemitism is crime of
racism. As a hard case we have ellected for this law as integrity, developed by
Ronald Dworkin. This kind of theory permits the judicial creation of the law and also
a kind of sociological explanation of the same decision. The methodology is based on
a brief analysis of the judges arguments to identifie the presence of emotional
reasons. The relation between Dworkin and Giddens theory permitted to conclude
that STFs decision is resulting from emotional elements and preconceived reasons.
Keywords: DECISION HARD CASE DWORKIN.
Introduo
Quando o sistema jurdico contemplado com a consumao da sua
funo mais precpua, que o proferimento de decises judiciais principalmente as
Mestrando em Direito Constitucional (UFRN); Ps-graduado em Direito Civil e Processual Civil
(UFRN); Ps-graduado em Direito Tributrio (IBET).
175

132

mais polmicas, relativas a casos complexos, que so naturalmente difceis de serem

proferidas , os operadores do direito, a comunidade jurdica em geral ou at mesmo
os jurisdicionados mais leigos podem se remeter, invariavelmente, a algumas
indagaes triviais acerca de tal acontecimento: ser que, diante do contexto jurdico
(formal e material) e social a que esto expostos, os magistrados tm a obrigao ou
esto, por qualquer motivo, vinculados a decidir tais casos de um determinado
modo especfico, de acordo com um padro de julgamento?
Isto , ser que, ao proferirem os seus julgados, esto os juzes conectados
a algum padro jurdico, moral, pessoal ou psicolgico que venha a lhes
influenciar a decidir de determinada maneira, a fim de que seja estabelecida, para o
caso concreto, o modelo de deciso justa e acertada? Ou, por outro lado, ser que os
julgadores apenas se incumbem, de uma forma mais silogstica ou mecanicista, em
apenas aplicar a lei ao caso concreto, como preveem as balizas mais clssicas do
positivismo acrtico?
Os questionamentos em torno do papel do juiz, ou sobre at que ponto se
estende e se legitima a discricionariedade da sua atuao especificamente no
tocante ao ato de decidir so temas recorrentes e habituais no mbito da teoria do
direito, pois esto intrinsecamente relacionados com a pergunta o que o direito?.
Afinal, existe direito, ou mesmo direitos e deveres jurdicos, que sejam anteriores ao
proferimento da deciso judicial e que vinculem juridicamente ou moralmente os
juzes?
Discorrer sobre a relao entre direito e outros ramos das Cincias Sociais
no tarefa simples. Exige uma investigao epistemolgica especfica, alm da
coragem de enfrentar todo um preconceito que, ainda hoje, rodeia abordagens dessa
natureza, de carter interdisciplinar. Ainda assim, desafio que merece ser
aprofundado e levado adiante, tendo em vista os importantes avanos que tal
abordagem permite, mormente em face do indcio de que, na atualidade, o elemento
jurdico constitui apenas parte dos motivos que compem o rol das circunstncias
determinantes da deciso judicial.
Nesse sentido, a proposta da presente investigao circunscreve-se a uma
esfera bastante cara para a filosofia do direito, mais especificamente situada nos
debates em torno da lgica jurdica, bem assim, nos fatores que influenciam a

133

atividade judicial, valendo-se nesta quadra, contudo, no apenas dos referenciais

metdicos alocados no campo das Cincias do Direito, mas tambm, igualmente, de
contribuies pontuais situadas em outros ramos das Cincias Sociais.
O que se pretende, assim, alargar a discusso a respeito dos aspectos que
vinculam e condicionam a atuao judicial, a qual, em grande parte, feita
unicamente em torno do prisma da filosofia do direito, na tentativa de verificar se
existem aspectos do psiquismo, da vida pessoal ou das prprias experincias pessoais
dos magistrados que venham a funcionar como fatores influenciadores de sua
atuao jurisdicional.

Um conceito de Direito baseado em regras: o mtodo de

colocao da deciso judicial frente aos hard cases
O conceito atribudo aos juzes relaciona-se, historicamente, com os mitos
da imparcialidade, da neutralidade e subordinao aos termos estritos da lei.
Tomando tais referenciais como ponto de partida, de imediato pode-se proceder a sua
transferncia tambm para o resultado da principal atividade judicante, que o
proferimento da deciso judicial.
Portanto, magistrados e decises judiciais encontrar-se-iam, teoricamente,
submetidos e sincronizados aos mesmos parmetros qualitativos de suas naturezas
precpuas, que so, tambm, por demais caracterizadores da essncia peculiar
decantada, como um todo, sobre o amplo conceito de justia. Tais abordagens
conceituais, devidamente alocadas, claro, dentro de um vertente puramente
dogmtico-filosfico, elucidam a aura da seriedade, sobriedade e confiabilidade no
desiderato jurisdicional, ao fixar a lei, como premissa de origem, condio de pilar
nico das decises judiciais, estando estas, pois, devidamente amparadas por
critrios objetivos de uma cientificidade eminentemente positivista.176
As estruturas clssicas do positivismo formal concebiam o ordenamento
jurdico ento alicerado na premissa da Constituio normativa como um
sistema hgido, completo e absoluto, sem espao para contradies, ambiguidades,
incongruncias ou aberturas de qualquer natureza, onde no qual o intrprete, na
VIGO, Rodolfo Lus. Interpretao jurdica: do modelo juspositivista-legalista do sculo XXI s
novas perspectivas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 36.
176

134

aplicao do Direito, deveria nortear-se de forma metdica, sempre pelo caminho da

via silogstica. Assim, estando o sistema positivista pautado em bases racionais e
lgicas, havia a previso, de forma sistemtica, de utilizao de uma subsuno que
dispensava toda apreciao dos fins e valores, sendo, portanto, a sua mais alta virtude
metodolgica eliminar qualquer influncia do intrprete sobre o resultado da
interpretao.177
De tal modo, sob a tica positivista clssica, o juiz, quer se tratasse de
legislao ordinria, quer de legislao constitucional, haveria de exteriorizar sempre
sua objetividade interpretativa, devendo rejeitar os pressupostos extralegais e
permanecer de todo adstrito ao rigor da disposio normativa, no sentido clssico, e
tradicionalmente civilstico, da boca que profere a palavra da lei. Portanto, o
modelo de julgador idealizado pelo dogma positivista, quando no desiderato da
interpretao constitucional, longe de criar um novo direito, se cingia to-somente
a anunciar aquilo que o constituinte j havia decidido.178
Esse modelo, no entanto, comeou a demonstrar sinais de runa a partir da
Segunda Grande Guerra. Naquele momento evidenciou-se a derrocada da rigidez
estruturada pelo sistema normativo positivista, ante a consternao acerca dos
excessos praticados em nome da lei e da pureza do sistema.
Caiu, assim, o prestigio dos sistemas normativos abstratos respeitantes
ordem constitucional. Sua impotncia lgica para sustentar um mtodo interpretativo
da Constituio ficou de todo patente, disso advindo uma nova posio terica
cristalizada ao redor do chamado sistema constitucional axiolgico-teleolgico, em
substituio, portanto, do malogrado sistema axiomtico-dedutivo.179
Segundo Lus Prieto Sanchs180, um dos poucos pontos em que existe
acordo na discusso metodolgica-jurdica contempornea a negao teoria da
subsuno lgica como explicao do processo de aplicao do direito.
Desapareceu, portanto, essa f ingnua em que, com o Cdigo em uma mo e a lgica

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 2 edio So Paulo: ed. Malheiros

Editores, 2007, pgs. 133 e 134.
178 Idem, p. 134.
179 Idem, p. 135.
180 SANCHS, Luis Prieto. Os princpios, o problema da discricionariedade judicial e a tese
da unidade de soluo justa. In MOREIRA, Eduardo Ribeiro (Org.). Argumentao e Estado
Constitucional. So Paulo: cone, 2012, p. 223-224.
177

135

na outra, confiava em encontrar resposta fcil ante qualquer problema de natureza

jurdica.
Assim, inspirados na teoria material da Constituio, os novos mtodos,
confrontados com o dogma da hermenutica puramente formalista, apresentam,
segundo alguns juristas, compensaes possivelmente vantajosas: o que perdem em
rigor lgico ganham em anlise estimativa do objeto, que passa a ser visto por uma
certa multiplicidade de perspectivas.181
Essa quebra de paradigmas, que vem sendo aprimorada gradativamente ao
longo

das

ltimas

dcadas,

tem

propiciado

ao

ordenamento

jurdico

estabelecimento de modernas perspectivas acerca da axiologia das normas e da

prpria ontologia do ser humano, como, por exemplo: o aumento da participao dos
demais atores sociais no processo de deciso, emprestando-lhe maior dinamismo; a
diminuio do papel da norma; e a transformao do papel do juiz, que deixou de ser
a boca da lei, e mero repetidor da vontade constituinte, e passou, proativamente, a
exercer uma atividade efetivamente transformadora.
Por isso, no tocante deciso judicial, principalmente mediante a insero
desses novos valores, no s se concluiu ser ela fruto da inteligncia, como,
inversamente, no mais se admitiu afastar a interferncia do julgador na sua
elaborao.
A postura ativa assumida pelos magistrados, aliada superao do modelo
formalista ento engendrado pelo positivismo acrtico, propiciou aos julgadores um
alargamento do rol de fatores que, no ato de decidir, podem ser racionalizados e
ponderados, a fim de que o julgamento a ser prolatado encontre razo de ser no s
na lei, mas tambm, principalmente, possa manter-se sintonizado aos fatores reais
as vezes reprimidos que encontram-se latentes na sociedade.
Com efeito, sob a perspectiva sociolgica, considera-se que o ato de decidir
est diretamente informado por elementos externos lei e aos cdigos, assim como
pelos valores e referenciais que cada julgador carrega consigo, quer sejam familiares,
educacionais, econmicos, religiosos, polticos, ideolgicos, etc. So motivaes to
particulares que influenciam na simpatia ou no por uma parte, na valorao

181

Idem, p. 136.

136

favorvel ou no de um determinado elemento de prova, na aceitao ou no de um

argumento, na inclinao por um e no outro motivo apresentado nos autos.182
Considera-se que tal integrao de elementos d-se em virtude de uma
dupla hermenutica, que se baseia no constante ir e vir entre a teoria e a prtica,
entre o mundo da abstrao terica e o da experincia emprica, entre o aplicador da
norma/decididor e a realidade ftica, a fim de que a interpretao dos cdigos possa,
sempre, ser feita de forma sincronizada realidade e aos fatores reais de poder da
sociedade, conforme defendido h muito por Lassale183.
Ao pressupormos tal relao, consequentemente admitimos a troca
constante entre processo judicial e decididor, os quais podem se influenciar
mutuamente. A conjuno desses elementos permite-nos trilhar caminho explicativo
que justifique o fato de um mesmo caso judicial, se submetido a diversos juzes, ser
decidido de maneiras diversas, o que aponta, portanto, para a existncia de outros
fatores alm da lei ou da tcnica interpretativa empregada a influir na prolao de
decises diferentes.
Segundo Fbio Reis184, o psiclogo Daniel Kahneman, em livro de 2011,
abordou questes reveladoras e em certo ponto surpreendentes acerca dos fatores
extralegais que, efetivamente, despertavam influncia em magistrados de diferentes
pases. O pesquisador em questo observou, por exemplo, juzes israelenses a
deliberar sobre pedidos de liberdade condicional, e verificou que as suas decises iam
de 65% a favor aps as refeies, at perto de zero ao aproximar-se a refeio
seguinte. No diferentemente, atravs da mesma pesquisa, constatou-se que
experimentados juzes alemes, diante de artifcio que os levava a ver lanamentos de
dados viciados que resultavam em somas iguais a 3 ou 9, optaram, em casos de
pequeno furto, por penas cerca de 40% maiores quando o resultado era 9 do que
quando era 3.
Kahneman ligou observaes como essas a um modelo da mente que a

PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2003, p. 16.
183LASSALE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. Traduo de Aurlio Wander Bastos. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.
184 REIS, F. W. Mensalo, instituies e dor nas costas. Jornal Folha de So Paulo, So Paulo,
21 jan. 2013. Disponvel em < http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/89693-mensalaoinstituicoes-e-dor-nas-costas.shtml
182

137

divide em dois sistemas: o Sistema 1, de intuies, impresses e operaes

automticas e sem controle voluntrio; e o Sistema 2, de atividades mentais que
envolvem esforo, concentrao e lgica. O estudo mostrou, elaboradamente, como a
dinmica do indispensvel Sistema 1 contamina e "ancora", pela ao de fatores
diversos, as atividades do Sistema 2.
Interferncias desta natureza que so, as vezes, extremamente sutis e
singelas podem incidir, uniformemente, nos julgados propalados em quaisquer
casos judiciais, inclusive, tambm, naquelas hipteses reputadas como de resoluo
mais simples, onde a antiga sistemtica silogstica, de mera subsuno do fato
norma, pode ser perfeitamente utilizada.
No entanto, nesta quadra cumpre atentar especialmente para os chamados
casos difceis (hard cases). Estes seriam casos judiciais para os quais no exista uma
lei especfica, ou haja mais de uma soluo possvel, principalmente em razo das
dificuldades que lhes so inerentes, as quais podero estar associadas a problemas no
sistema jurdico, a regras inconsistentes ou a problemas empricos ou semnticos da
norma185. Por outro lado, podem sobrelevar-se, tambm, em razo de a norma
aplicvel ser de textura aberta, o que, de acordo com Hart186, faz com que as regras
apresentem sempre a possibilidade da existncia de uma regio de nebulosidade,
ou uma penumbra de dvida, onde no se sabe com clareza se a regra deve ser
aplicada ou no.
Lus Prieto Sanchs, citando Hart, afirma que a linguagem jurdica, como
toda linguagem natural, apresenta em seu significado um ncleo de certeza e uma
zona de penumbra ou textura aberta, de modo que quando pretendemos aplicar
uma norma encontram-se casos que indubitavelmente esto contidos nela, mas
aparecem tambm reas de conduta em que muito se deve deixar para que seja
desenvolvido pelos tribunais187. Nessas hipteses, alocadas na zona marginal das
regras e nos campos que a teoria dos precedentes deixa abertos, os tribunais
desempenham uma funo produtora de regras, estando os julgadores, portanto,
STRUCHINER, Noel. Uma anlise da textura aberta da linguagem e sua aplicao ao
direito. So Paulo: Renovar, 2002. p 101-104.
186 HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 5. ed., Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1994. P. 37 e 38.
187 SANCHS, Luis Prieto. Os princpios, o problema da discricionariedade judicial e a tese
da unidade de soluo justa. In MOREIRA, Eduardo Ribeiro (Org.). Argumentao e Estado
Constitucional. So Paulo. P 218;
185

138

legitimados a atuar de uma forma mais expansiva, sem que apenas as regras
positivadas sejam levadas em considerao.
Por isso, no correto que a pergunta o que Direito? possa ser
respondida examinando to somente as leis e os Cdigos, pois o verdadeiramente
importante o Direito real, ou seja, o Direito em ao que se manifesta
continuamente por meio dos operadores jurdicos e singularmente dos juzes.188
Este ponto de partida no conduz, portanto, defesa de elementos de
objetividade no raciocnio judicial, seno ao reconhecimento de que, de fato, os
tribunais obedecem geralmente a prescries da legislatura. Essa obedincia habitual
o que chama Ross189 conscincia jurdica formal, mas que no trabalho
interpretativo se conjuga necessariamente com a conscincia jurdica material, isto
, com o conjunto de valores, ideais e tradies culturais que tambm influem no
timo da prolao do julgado. Trata-se, pois, de uma interpretao construtiva, que ,
ao mesmo tempo, conhecimento e reconhecimento, passividade e atividade.
Em suma, ante o pesadelo de alguns realistas que dissolvem o direito em
uma soma desconexa de sentenas judiciais, e frente ao sonho daqueles que
pretendem que o juiz encontre facilmente todas as chaves de sua sentena, a verdade
situa-se em outro lugar intermedirio: as normas so importantes e condicionam at
certo ponto o sentido da sentena, mas, a partir desse ponto, se abre caminho
discricionariedade onde a teoria descritiva do Direito pouco tem a dizer.190

O arqutipo do Juiz Hrcules em meio ao cenrio pspositivista

Efetivamente, os estudos mais vanguardistas da filosofia do direito
encampados especialmente pelos estudiosos alinhados escola ps-positivista tm
cada vez mais acatado a ideia de que elementos exteriores norma possam se
conjugar e interferir na deciso a ser proferida, o que implica na possibilidade de a lei
no ser o parmetro necessariamente a ser seguido para resoluo do caso concreto.
Por outro lado, o ponto nevrlgico desse processo de conjugao entre a
Idem. p 217.
Idem. p. 217.
190 Idem. p. 218.
188
189

139

norma e os fatores externos reside basicamente com relao aos casos difceis, j
que, teoricamente, a metdica antiga, fundada na simples subsuno do fato norma,
satisfaz a contento a resoluo dos casos de menor complexidade.
Nessa discusso em torno de casos difceis se sobressai Ronald Dworkin,
que, desde os primeiros trabalhos tericos, tem procurado oferecer uma metodologia
vivel justificao da deciso judicial e compreenso sobre como os juzes
decidem.
Em sua opinio191, os juzes, quando se deparam com casos dessa
natureza, no decidem conforme as regras. Em verdade, estas seriam inapropriadas a
oferecer soluo, pois funcionam segundo o padro do tudo ou nada, sem abertura
para as circunstncias que envolvem um caso difcil. Alm do mais, casos difceis
pressupem atividade interpretativa e esta conduz o juiz criao do direito.
Contudo, a realidade jurdica oferece inmeras dificuldades ao juiz. Para
que ele se desvencilhe, por exemplo, da condio paradoxal de ter de decidir e de no
dispor de parmetros legais, Dworkin prope que sejam utilizados argumentos de
princpios.
Segundo Cludia Regina da Silva192, a utilizao desse tipo de recurso no
s favoreceria a identificao e delimitao do direito a ser aplicado no caso concreto,
mediante a proteo de direitos individuais, como tambm ofereceria resposta quilo
que os positivistas no responderam: ao papel exercido pela moralidade (e pelos
valores) do juiz na elaborao da deciso judicial. E neste sentido, Dworkin entende
que os juzes no s podem como devem realizar e, de fato, realizam investidas na
esfera do debate moral, a fim de decidir os casos concretos. Em outras palavras,
Dworkin reage separao entre lei e moral defendida pelos positivistas, e em
resposta assevera que a histria e a moralidade unem-se na criao dos direitos dos
indivduos.193
A sua meta elaborar uma teoria do direito que comporte: o
relacionamento do juiz com a lei, com sua moralidade pessoal e as orientaes
jurisprudenciais da corte , devidamente apoiadas em uma doutrina da
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 141.
SILVA, Cludia Regina Alves da. O Caso Ellwanger como Parmetro Metodolgico da Criao
Judicial do ireito pelo STF. Anais do XV Encontro Preparatrio do CONPEDI. Recife: 2006.
193 Idem.
191

192

140

responsabilidade poltica segundo a qual a tomada de deciso pelas autoridades

polticas no presente ou no futuro pressuponha justificao no mbito de uma
teoria poltica.
necessidade de melhor explicitao de sua teoria, Dworkin utilizar dois
recursos: um modelo de julgador ideal, chamado Hrcules, e um modelo
interpretativo a ser empregado por esse juiz na aplicao das leis e princpios ao caso
concreto.
O juiz Hrcules, enquanto ser utpico e polivalente, estaria familiarizado
tanto com as concepes jurdicas dominantes no povo como com os resultados das
cincias afins, tambm devendo contar com uma slida cultura econmica e
mercantil, compreender as peculiaridades das profisses artsticas e, inclusive, estar
em dia com todos os truques do criminoso profissional. Onisciente e sobre-humano,
conhece a sua falta de legitimidade para criar normas e sabe que as partes no conflito
pretendem o amparo de seu Direito, de um Direito prprio e preexistente.
Sua tarefa h de ser desenvolver a melhor e mais coerente teoria que
explique e justifique o Direito explcito e, de modo particular, que integre e
compreenda todas as exigncias que derivam do sistema constitucional, com a
segurana de encontrar o princpio adequado para resolver o conflito ou a hiptese de
fato.194
Se aonde no chegam as normas institucionais explcitas ou onde estas no
proporcionam uma resposta adequada, chega moral; e, se essa moral no pode
considerar simultaneamente algo como justo ou injusto, bvio que um juiz que
cumpra o mtodo hercleo valer-se- sempre de um critrio externo para resolver
cada caso, entendendo por critrio externo aquele que no criado pelo juiz, mas que
anterior sua atuao e conhecido pelos que esto sendo julgados.195
Parece que tanta sabedoria, unida ao juramento, teria como resultado um
sujeito-julgador que teria mais maturidade que a maioria dos membros de partidos
que fazem o papel de legislador.
Mais alm e acima das normas concretas, afirma Cludia Regina da

194
195

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 133.
Idem, p. 133.

141

Silva196 que o Direito em Dworkin um universo de princpios e direitos que no

conhece limites ou fronteiras a sua operosidade, que admite uma permanente
expanso a servio de uma justia que existe e que deve buscar-se em qualquer
hiptese, por mais difcil que seja, haja vista que tudo o que se faz necessrio para
decidir j est posto quer sob a forma de regras, quer sob a forma de princpios.
Detalhe importante reside no fato de que o Juiz Hrcules no receia se ver
(e ser visto) como um ser eminentemente moral, que defende crenas e opinies
particulares sobre as mais variadas discusses. E no poderia ser o contrrio, haja
vista encontrar-se integrado realidade que julga, sendo ele mesmo cidado e juiz ao
mesmo tempo, permanecendo atento s circunstncias scio-polticas que o rodeiam.
Hrcules, portanto, representaria a figura do juiz-assistencial, tpico da era
do bem-estar social, que tenta se desdobrar como engenheiro social. Sua atividade
impe a relativizao do mito da supremacia do legislador, resultante da mudana de
paradigma, cuja deciso advinha da imposio da norma ao fato.
A constatao de tais mudanas no mbito do cenrio jurdico tambm
pode ser corroborada do ponto de vista da psicologia. A descoberta do inconsciente,
no final do sculo XIX, com a assero de que o homem no senhor dentro de sua
prpria casa, provocou um abalo profundo no racionalismo absoluto que vigorava
no desenvolvimento cientfico de ento. E escancarou a necessidade de se repensar os
fundamentos epistemolgicos das cincias.
Isso, sem dvidas, trouxe consequncias tambm para o campo do Direito,
no apenas para o modo de produo da Cincia do Direito em termos de sua
epistemologia mas para a prpria forma de se encarar o fenmeno jurdico, que por
se constituir de realidades to complexas sofre influncia direta, tambm, das
temticas afeitas psicologia. este, por exemplo, o caso do Direito de Famlia e,
principalmente, da ateno a ser dada conduta dos chamados operadores do
Direito, que sempre acreditaram poder lidar com a realidade jurdica a partir de uma
perspectiva neutra e agora se do conta de que isso impossvel, no apenas porque o
objeto com que lidam humano, mas porque eles prprios o so.197

SILVA, Cludia Regina Alves da. O Caso Ellwanger como Parmetro Metodolgico da Criao
Judicial do ireito pelo STF. Anais do XV Encontro Preparatrio do CONPEDI. Recife: 2006.
197 SENA, Jaqueline Santa Brigida. O juiz e a sombra: uma anlise dos fatores extralegais que
196

142

Alm do mais, segundo Jaqueline Brigida Sena198, como qualquer ser

humano,

os

magistrados

tambm

possuem

aspectos

reprimidos

de

sua

personalidade. E talvez, no caso dos juzes, seja ainda mais difcil lidar com essa
situao, uma vez que, pela posio que ocupam, existe uma expectativa social muito
grande em torno de seu carter, qualidades, modo de ser e de se comportar.
Exemplificando: o juiz que, inconscientemente, nutre preconceitos que ele
prprio desconhece contra pessoas de cor negra ou de religio diversa da sua,
poderia, eventualmente, ao julgar essas pessoas, ter seu juzo crtico prejudicado por
conta de fatores inconscientes, o que poderia colaborar para a prolao de deciso
desfavorvel a essas pessoas.199
Influncias desta ordem, inclusive, j ocorreram em julgamentos
proferidos no mbito do Supremo Tribunal Federal brasileiro:

O padro de deciso adotado pelo STF no julgamento do

Caso Ellwanger
O Supremo Tribunal Federal (STF), ao longo da sua histria secular, se
debruou, na condio de mais alta Corte judicial do pas, sobre os mais diversos
processos, cujas discusses envolviam temas polmicos, conflitantes, e de grande
repercusso nacional.
No ano de 2003, o STF, ao se debruar sobre um desses casos que,
especificamente, envolvia acusaes de racismo e anti-semitismo demorou
aproximadamente 09 (nove) meses para chegar deciso final, tamanha a carga de
complexidade e de controvrsias que o envolvia.
Siegfried Ellwanger, originariamente condenado pelo Tribunal de Justia
do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) pelo cometimento de crime de racismo,
resultante do exerccio de atividade intelectual e empresarial que envolvia a
publicao e venda de livros de temtica anti-semita, ingressou no STF com pedido
de habeas corpus, por meio do qual pretendia afastar a imputao do delito por fora
do art. 5, LXII, da Constituio Federal. Os seus argumentos de defesa restaram
influenciam a atuao judicial a partir da psicologia analtica. Anais do XVIII Congresso Nacional
do CONPEDI. So Paulo: 2009.
198 Idem.
199 Idem.

143

fundamentados, basicamente, no fato de os judeus no se configurarem,

tecnicamente, em uma raa, fato que impediria o enquadramento da sua conduta no
referido tipo. Ao final do transcurso processual e recusados os principais argumentos
de defesa do peticente, a condenao restou mantida pelo STF, o que se deu aps
intensa discusso acerca dos elementos que envolviam o caso.
Assim, a partir da argumentao apresentada pelo paciente, a corte teve
por preocupao delimitar os seguintes aspectos: o conceito de racismo e seu alcance;
o enquadramento do racismo na legislao infraconstitucional; a incidncia da
imprescritibilidade e da inafianabilidade, tal como previstas na Constituio Federal
(art. 5, LXII); a tipicidade ou no da conduta do paciente; e a ocorrncia de conflito
entre princpios.
Segundo Claudia Regina da Silva200, o Caso Ellwanger foi o primeiro
processo, com trmite no STF, onde restaram abordadas questes relativas ao antisemitismo; portanto, a deciso adotada no teve influncia de qualquer paradigma
judicial pretrito. Por outro lado, no tocante especificamente ao racismo, a Corte j
houvera se debruado anteriormente sobre essa matria, contudo estando limitada,
s ocasies, apenas s demandas que envolviam, exclusivamente, agresses
perpetradas contra pessoas de cor negra.
Por isso, o primeiro entrave a que foram submetidos os Ministros do STF
consistia em definir, tecnicamente, o conceito e a abrangncia da palavra racismo,
haja vista a inexistncia de uma conceituao satisfatria deste instituto no mbito
das Leis n 7.716/89 e n 8.081/90.
Conforme bem observado pelo Relator do processo, a redao originria
da Lei n 7.716/89 somente tipificava os crimes resultantes de preconceito de raa e
cor, e, no obstante isso, a Lei n 8.081/90 apenas estendera a tipificao do fato
para a etnia, religio ou procedncia nacional. Desta feita, no tocante
imprescritibilidade prevista na Constituio Federal, esta ficara restrita prtica do
racismo e no s outras prticas constantes do novo tipo penal.201
Por outro lado, ainda no entender do Relator, no haveria possibilidade de
SILVA, Cludia Regina Alves da. O Caso Ellwanger como Parmetro Metodolgico da Criao
Judicial do ireito pelo STF. Anais do XV Encontro Preparatrio do CONPEDI. Recife: 2006.
201 Crime de racismo e anti-semitismo: um julgamento histrico no STF: habeas corpus n
82.424/RS. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2004, p. 13.
200

144

a legislao infraconstitucional proceder definio de racismo, cabendo-lhe apenas

tipificar as condutas e fixar as penas. Por isso, numa primeira abordagem, a situao
em anlise desenhou-se sem soluo, dada a impossibilidade de encontrar na lei e na
Constituio Federal a definio de racismo, e sendo esta a questo principal a ser
definida, os ministros tiveram que se utilizar outros recursos.202
Inicialmente, para obter a definio de raa, duas opes foram utilizadas:
a tradicional, de cunho biolgico, que se baseia na existncia de 03 (trs) grupos
principais (branca, amarela e negra), delas afastados os grupos religiosos,
geogrficos, lingsticos etc.; e a contempornea, que recorre s informaes
resultantes das pesquisas genticas. Em seguida, recorreu-se a excertos de obras
escritas por judeus nas quais se afirmava no existir uma raa judaica. Tais
referncias serviram tanto para corroborar os argumentos dos que concediam quanto
os dos que indeferiam a concesso da ordem.203
O terceiro recurso foi tentar conferir uma interpretao extensiva ao termo
racismo, previsto na Constituio Federal, de modo a abarcar em seu rol
discriminaes contra outros segmentos da sociedade brasileira. Nesta etapa, os
mtodos interpretativos utilizados foram o gramatical (semntico) haja vista ter se
buscado na prpria palavra racismo a sua definio; o histrico, por meio do qual se
tentou reconstruir a incluso de emenda Constituio Federal sobre racismo, no
perodo da Assemblia Constituinte; em seguida o teleolgico, de modo a
extrair/aplicar interpretao harmnica da Constituio Federal, tendo em vista os
princpios fundamentais da repblica federativa, os princpios que regem a ordem
internacional, e o possvel conceito jurdico-penal do crime de racismo.204
Alguns aspectos legais polmicos se mostraram presentes desde logo.
Inicialmente, repita-se, com relao definio de racismo: sem uma definio clara
do instituto, no haveria como tipificar a conduta do paciente. A preocupao com os
termos dessa conceituao, contudo, tal como evidenciado por um dos ministros,
promoveu o distanciamento dos julgadores de uma das principais questes suscitadas
pelo paciente, relativa ao afastamento da clusula de imprescritibilidade (CF, art. 5,
SILVA, Cludia Regina Alves da. O Caso Ellwanger como Parmetro Metodolgico da Criao
Judicial do ireito pelo STF. Anais do XV Encontro Preparatrio do CONPEDI. Recife: 2006.
203 Crime de racismo e anti-semitismo: um julgamento histrico no STF: habeas corpus n
82.424/RS. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2004, p. 13.
204 Idem, p. 128
202

145

LXII). Alm do mais, foram levantadas dvidas acerca da tipicidade da conduta do

paciente, uma vez que a proibio publicao de livros s veio a ocorrer aps a
publicao da Lei n 8.081/90. Para tanto, procedeu-se verificao das datas de
publicao dos livros arrolados como de autoria ou publicados pelo paciente, e
verificou-se que nenhum deles fora editado aps a Lei n 8.081/90, ou seja, quando
vigente a lei incriminadora da conduta. Ao final, o acusado aventou corte os termos
do princpio da presuno de inocncia em matria penal, que deveria prevalecer na
anlise da situao do paciente.
Em que pese a complexidade do caso e a aparente lacunosidade do sistema
para resolver prima facie questes deste porte, nenhuma das alegaes suscitadas foi
acolhida. Interessante perceber que no transcorrer de um julgamento desta
envergadura alguns ministros no se furtaram de expressar argumentos reveladores
de suas prprias pessoalidades, a indicar, portanto, uma certa parcialidade.
O exemplo mais significativo deste tipo de postura foi o da ento Ministra
Ellen Gracie, que logo na abertura do seu voto fez meno ao incio de sua vida
profissional como tradutora, cabendo-lhe [...] verter do ingls para o portugus boa
parte dos verbetes da Enciclopdia Judaica Roth editada no Brasil pela Editora
Tradio, do Rio de Janeiro.205 Na seqncia, a ministra fez constar que fora buscar
nessa mesma obra a definio para raa e racismo. Outro exemplo foi a meno,
suscitada pelo ento Ministro Nelson Jobim, de testemunho pessoal acerca da sua
participao, como Ministro da Justia e Chefe da Delegao Brasileira, na
Conferncia Mundial Sobre Direitos Humanos, em 14 de junho de 1993, na qual
defendera a indivisibilidade e universalidade dos direitos humanos.206
Outro aspecto a despertar interesse dos ministros foi o relativo ordem
internacional. Na maioria dos votos fez-se incurso em diversas declaraes e
convenes internacionais que tratam de direitos humanos e da supresso de toda
forma de discriminao, dos quais o Brasil figura como signatrio. Destaque para o
Ministro Celso de Mello, que considerou o julgamento histrico e simblico, [...]
pois, hoje, est em debate [...] questo que se projeta com mxima intensidade na
definio de um dos mais expressivos valores, a conferir legitimao tico-jurdica
ordem normativa [...] que estrutura o prprio Estado Democrtico de
205
206

Idem, p. 123
Idem, p. 102.

146

Direito.207
Tomando como referncia a experincia internacional foram mencionadas
algumas leis aprovadas em outros pases contra prticas discriminatrias ou que
pretendam negar a ocorrncia do holocausto. Por outro lado, em sentido oposto, o
Ministro Marco Aurlio, que entendia pela concesso da ordem, tambm mencionou
decises judiciais favorveis proteo ao direito de liberdade de expresso. Foram
mencionadas tambm decises judiciais, das justias americana e inglesa, para as
quais os judeus, embora no sejam uma raa, so considerados raa para fins de
proteo contra atos discriminatrios e para certos direitos.
Ou seja, a finalidade da proteo, segundo a tica da maioria dos
Ministros, assegura o status racial. Portanto, os principais elementos que
concorreram para o veredito foram: o alargamento do conceito de racismo; a
constante meno ao holocausto a justificar a necessidade de proteo dos judeus; a
natureza dos livros editados e escritos pelo paciente (considerados de baixa
qualidade, panfletrios e disseminadores de preconceito); a presena de longas
narrativas a enfatizarem as agruras histricas do povo judeu e as obsessivas
perseguies sofridas, a contar do exlio no perodo bblico; a acusao de deicdio,
as perseguies sofridas pelo Tribunal do Santo Ofcio e o assassnio em massa
perpetrado na Segunda Grande Guerra; nfase, em todos os votos, acerca da proteo
dos direitos humanos; a utilizao constante do parecer elaborado pelo ex-Ministro
das Relaes Internacionais, Celso Lafer, participante como amicus curiae, ele
mesmo de ascendncia judaica.
Assim, sob a perspectiva da anlise da deciso em si, observou-se que a
mesma se constituiu em manifestao fortemente influenciada por motivos de cunho
pessoal e valorativo, apresentando evidentes pr-compreenses dos julgadores bem
como posicionamentos particulares j previamente estabelecidos, principalmente
sobre

racismo,

anti-semitismo,

sofrimento

dos

judeus

no

holocausto,

principalmente este ltimo, de forte apelo emocional.

Observou-se tambm que em nenhum momento os ministros do STF
utilizaram dados estatsticos os quais porventura poderiam demonstrar a incidncia
de manifestaes anti-semitas no Brasil. Se de um lado tal postura pode revelar a
207

Idem, p. 53.

147

pouca importncia que os julgadores do a dados dessa natureza, possivelmente

considerados dispensveis para a fundamentao de uma deciso, por outro de
estranhar que deciso desse porte, que implica na grave restrio ao direito da
liberdade de expresso, por exemplo, tenha sido proferida mngua de elementos
objetivos, ratificadores da realidade social brasileira. Mais ainda, porque a utilizao
de dados dessa ordem poderia dar aos ministros, [...] instrumental analtico, de base
cientfica, por ser emprico-verificvel, que lhes vai permitir provocar o reencontro do
nosso chamado sistema normativo positivo com a nossa realidade social. 208
Admissvel cogitar, portanto, que, para os ministros, a realidade social que
efetivamente interessava ao julgamento j se encontrava por si s esclarecida, a
prescindir de qualquer ratificao. Por outro lado, os nicos dados que emprestaram
alguma cientificidade deciso foram aqueles obtidos sobre o percentual de
diferenciao entre as pessoas, fundado em pesquisa gentica. Observa-se tambm a
flagrante parcialidade da maioria dos ministros em favor do povo judeu, de tal modo
que em diversos momentos optou-se por no adentrar em problemas procedimentais
do processo (como o da tipicidade), devidamente evidenciados e apresentados pelos
ministros cujos votos restaram vencidos.
Interessante perceber, igualmente, que os votos vencidos foram os que
mais se aproximaram de uma discusso de natureza tcnico-legal, isto porque se
dedicaram, por exemplo, a analisar aspectos importantes como a tipicidade da
conduta e o entrechoque entre princpios constitucionais. Foram tambm os que
fizeram referncia a decises internacionais nas quais o princpio da dignidade
humana submeteu-se ao da liberdade de expresso. Curiosamente, em sentido oposto
aos votos da maioria, os votos vencidos foram os que menos apresentaram
referncias a experincias pessoais ou a informaes de cunho emocional.
Confirmou-se tambm o mbito interpretativo limitado da legislao
infraconstitucional ao conceito de racismo, indispensvel para o deslinde do caso, o
que obrigatoriamente remeteu os julgadores utilizao de outros recursos
interpretativos de maior alcance, inclusive mediante o intercambiamento de outros
saberes. Neste sentido, vale destacar a advertncia de Dworkin segundo a qual, em
casos difceis, o tudo ou nada das regras pouco vale o que confirma a ineficcia da
208

Idem, p. 25.

148

subsuno em situaes desse tipo, haja vista que a depender do assunto a ser
decidido a deciso judicial estar mais a depender dos argumentos pessoais e das
razes de foro ntimo do decididor do que dos termos da normatizao posta.
Finalmente, sabendo-se que a temtica em discusso goza de importncia
internacional, observou-se tambm a preocupao dos ministros em situar o estado
brasileiro como expoente na luta contra a discriminao de qualquer tipo, em face do
respeito aos diretos inerentes pessoa e dignidade humanas. possvel que um dos
argumentos que tenham reforado essa posio tenha sido o que salientou ser aquela
deciso do STF a nica no mundo a tratar anti-semitismo crime de racismo, com as
implicaes previstas na Constituio Federal. Essa argumentao a princpio
reforou o cunho poltico da deciso.

Consideraes finais
Sendo uma das peas-chave da atual discusso jurdica, a deciso judicial
tem sido submetida a diversas possibilidades de anlise. A abordagem de cunho
sociolgico uma delas porquanto reconhece a impossibilidade metodolgica de
estrita separao entre objeto e sujeito. Mais que isso: reconhece a interpenetrao
entre sujeito e objeto de tal forma que quaisquer opinies sobre determinado objeto
esto envolvidas pelas pr-compreenses e pr-juzos de quem o aborda. Neste
sentido, observa-se que o caso judicial em apreo apresentou veredito fortemente
influenciado por motivos de ordem emocional e pessoal dos ministros, o que permite
algumas concluses:
A primeira, de que as pr-compreenses dos ministros acerca da trajetria
histrica do povo judeu, associadas aos eventos trgicos da Segunda Guerra Mundial,
marcaram de modo intenso o rumo do julgamento. Em segundo, que os pr-juzos
so dificilmente afastados em julgamento de aes polmicas, ainda que se afaste a
apreciao de questes estritamente legais relacionadas ao caso. Em terceiro, que a
prolao de uma deciso diferente da que foi dada, eventualmente absolvendo
Siegfried Ellwanger do crime de racismo, poderia revelar o descompasso da corte,
consequentemente,

do

Poder

Judicirio

Brasileiro

perante

comunidade

internacional. Finalmente, que se considera haver estreita linha divisria entre

inclinaes particulares e arbitrariedade.

149

Como aporte terico, Dworkin oferece, com o direito como integridade,

interessante aproximao

entre juiz e deciso

ao

imputar ao

agente a

responsabilidade pela compreenso e atuao de acordo com a teoria poltica

estabelecida. Esta formulao, ainda que conceitualmente destinada realidade
jurdica do common law, com as necessrias ressalvas quando trazida para o mbito
do civil law, permite compreender, por exemplo, como o Caso Ellwanger foi
possvel, se tomadas em considerao as orientaes particulares dos juzes
conciliando-as s de cunho poltico-constitucional do estado brasileiro.
Em segundo, Dworkin tambm favorece a discusso entre regras e casos
difceis. Isto porque aprofunda as discusses positivistas em torno da abertura
presente nas normas; evidencia a runa das certezas e seguranas jurdicas; declara a
presena de sentenas morais nos posicionamentos supostamente neutros ideolgica
e politicamente. Todavia, mostra-se incompleta na anlise da deciso judicial em si,
haja vista que a preocupao de Dworkin no a de favorecer uma teoria da deciso
judicial, mas, sim, uma teoria poltica na qual esteja inserida. A presena de formas
ideais constitui-se outro obstculo porquanto no h como, na realidade perceptvel,
incorporar o modelo hercleo de julgamento tal como proposto.

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