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PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD.

Las penas restrictivas de libertad no quitan por completo la libertad de


movimiento, sino que solo lo recortan, bien a travs de la prohibicin de
residir en algn lugar determinado o bien con la litigacin de morar en algn
lugar concreto.
La expatriacin para los nacionales (duracin mxima de diez aos) y la
expulsin para los extranjeros, previo cumplimiento de la pena privativa de
libertad.

a) LA EXPATRIACIN.

Se refiere a la restriccin del derecho constitucional que le corresponde de


nacional, de formar parte del colectivo peruano y no ser separado de su
lugar de residencia (art.2, inc 11-Constitucion). El efecto de la imposicin de
este tipo de pena determina que el nacional peruano, ha de ser extraado
del territorio de la repblica por un tiempo no mayor de diez aos (la
sentencia indicar con precisin el lapso del alejamiento). Su aplicacin
accesoria requiere que previamente se haya cumplido la pena privativa de
libertad.

La modalidad de expatriacin infringe derechos humanos fundamentales


consagrados en la constitucin y en los tratados universales como la
convencin americana de derechos humanos y la declaracin universal de
los derechos del hombre, adems que en la prctica aplica una doble
penalidad por un mismo hecho y aleja a la persona de su medio social y
familiar sin formas de proteccin en el exilio. Los delitos que merecen
expatriacin son los de naturaleza sumamente grave, ejemplo de ello estn
los referidos a los atentados contra la seguridad nacional y traicin a la
patria (los artculos 325, 326, 329, 330, 331 y 332, conforme lo dispuesto
por el artculo 334), terrorismo, espionaje, etc.
Su inclusin, por arte de birlibirloque, en el Cdigo vigente va a
contracorriente de la tendencia poltico criminal de proscribirla del catlogo
de sanciones penales. Desechada en los sucesivos proyectos de Cdigo
penal, a excepcin del Proyecto de 1986 que prevea la expatriacin (art.
34), apareci misteriosamente en el Proyecto de enero de 1991. El apuro del
legislador por introducirla en el sistema de penas se pone en evidencia en la
forma cmo rectific la exposicin de motivos del Proyecto de 1990. Al
referirse a las clases de pena previstas por el Cdigo, el legislador del 91
seal: " El Proyecto prev un elenco de penas marcadamente simple. Las
sanciones son de tres clases: privativa de libertad, restrictiva de libertad,
limitativa de derechos y multa (art.28)". Es decir, agreg a la anterior

versin la nueva pena, pero sigui hablando de la existencia de tres clases


de pena.
Sin embargo, la pena de expatriacin de nacionales constituye una
innovacin infeliz del legislador. Su dudosa constitucionalidad y su clara
incompatibilidad con el derecho internacional ha sido relevada
unnimemente por los autores nacionales. Al margen de su incompatibilidad
con la Convencin Americana de Derechos Humanos que prescribe que
nadie puede ser expulsado del territorio del cual es nacional, ni ser privado
de ingresar en el mismo, cabra tambin evaluar constitucionalmente su
legitimidad. Como su nombre lo indica, las penas restrictivas de la libertad
implican una restriccin sustantiva a la libertad de residencia en todas sus
manifestaciones: la posibilidad de establecerse en el territorio nacional, de
transitar y de entrar en todo tiempo (art. 2, inc. 11 Const.). Como todo
derecho fundamental, la libertad de residencia est sujeta a restricciones.
En este sentido, la Constitucin establece como limitaciones de su ejercicio
razones de sanidad, mandato judicial o la aplicacin de la ley de extranjera
(D Leg 703).
La concretizacin de estas restricciones est sin embargo sujeta al examen
de tres condiciones: un inters pblico predominante, una base legal
suficiente, y la observancia de la proporcionalidad de la medida. Estas
condiciones difcilmente se cumplen en la manera como han sido reguladas
estas penas: el inters pblico de expulsar a un extranjero que ha cometido
un delito puede ciertamente existir y prevalecer sobre el inters del
condenado de permanecer en el territorio nacional, pero difcilmente puede
sostenerse que una expulsin indeterminada satisfaga las exigencias del
principio de legalidad, ni mucho menos del principio de proporcionalidad. No
puede existir inters pblico preferente en expatriar a un nacional luego de
que ste haya purgado 15 o 20 aos de privacin de libertad.
Tampoco puede sostenerse que la expatriacin sea una pena adecuada al
fin de prevencin especial negativa. Pues si de lo que se trata es de evitar
que el nacional vuelva a coludirse con un Estado extranjero, no se percibe
de qu manera se atena o desaparece dicho riesgo expulsndolo del
territorio nacional. No existe, finalmente, una justificacin moral para que el
Estado se deshaga de sus nacionales que han cometido un delito en su
territorio. El principio de personalidad, que hace posible la extradicin activa
de los nacionales, contradice precisamente la razn de ser de esta pena.

b) LA EXPULSIN

La expulsin est reservada para los extranjeros que han cumplido dentro
del territorio nacional por trfico ilcito de drogas por ejemplo. Pero la ley no
ha definido una duracin de tiempo para la persona alejada del pas,
entonces, se debe entender que tal medida resulta perpetua y el extranjero
no podr regresar al pas.
La legislacin especial en materia de trfico ilcito de drogas (DL 22095,art.
63), el legislador prev especficamente la expulsin de extranjeros en los

casos de comisin de este delito (art. 303 C.P.).A pesar de tener un alcance
prctico limitado, estas penas resultan incompatibles con un sistema de
sanciones moderno y adecuado a la Constitucin. La expulsin de
extranjeros no tiene por qu ser considerada como una pena. La finalidad
poltico criminal de la expulsin de extranjeros no es la de retribuir la
comisin de un delito, ni la de prevenir, mediante su efecto disuasivo, la
comisin de futuros delitos. No puede tener dicho carcter pues en este
caso la pena privativa de libertad, ejecutada previamente, ya habra
cumplido dichos fines. A fuerza de ser coherente y equitativo, el legislador
debi, en el mismo caso, prever la pena de expatriacin del nacional que
cometa el delito de trfico ilcito de drogas. Solucin que, ciertamente,
hubiera sido inviable, pues ningn otro Estado aceptara recibir
narcotraficantes.
Es incomprensible, por otro lado, que la funcin de resocializacin de la
pena privativa de libertad previamente cumplida, se contradiga
posteriormente con la expulsin del extranjero que tiene ciertos vnculos de
integracin al pas. Tampoco es aceptable la duracin indeterminada de esta
pena. Hubiera sido ms razonable que el legislador optara por dejar a la
legislacin de extranjera la regulacin de dicha medida. En la legislacin
comparada, se justifica la expulsin como sancin administrativa vinculada
a la comisin de un delito. Pero en este caso su duracin es proporcional a la
gravedad de la infraccin cometida y su finalidad es diferente: garantizar la
seguridad de los habitantes del Estado de donde el condenado es
expulsado.

EXTRANJEROS EN PRISIN PODRN OBTENER LIBERTAD Y


REGRESAR A SUS PASES DE ORIGEN
Se ha creado un nuevo beneficio penitenciario: el beneficio especial de salida del pas,
mediante el cual los extranjeros que sufren prisin en el Per podrn retornar a sus pases
de origen para cumplir el resto de la condena en libertad. Para ello se han modificado el
Cdigo Penal y el Cdigo de Ejecucin Penal.

Fotografa: El Comercio

Los extranjeros que purgan prisin tendrn la opcin de obtener su libertad antes de que
cumplan su condena y retornar a sus pases de origen. Para ello se ha creado un beneficio
penitenciario denominado beneficio especial de salida del pas, con el cual se extiende la
pena de expulsin (antes solo aplicable cuando el interno extranjero ya haba cumplido su
condena) a los supuestos de concesin de este beneficio.
Pero una importante precisin: solo podrn solicitar este beneficio penitenciario los
extranjeros cuya condena no sea mayor a los 7 aos de prisin, ya hayan cumplido la
tercera parte de dicha pena y, adems, el delito por el cual fueron condenados permita la
liberacin condicional y semilibertad.
Efectuada la expulsin, el Per mantendr jurisdiccin exclusiva sobre la condena
impuesta. Esto quiere decir que ser el nico encargado de decidir sobre cualquier
circunstancia que modifique la pena del condenado como, por ejemplo, aquellas que
impliquen la revocacin del beneficio penitenciario concedido.

As lo establece la Ley que crea y regula el beneficio especial de salida del pas para
extranjeros que cumplen pena privativa de libertad, Ley N 30219, publicada el 8 de julio,
en El Peruano.

Modificaciones al Cdigo Penal


Para introducir este nuevo beneficio, la norma ha modificado los artculos 30 y 303 del
Cdigo Penal. Al respecto, vale recordar que, hasta antes de esta modificacin, la
expulsin del pas estaba prevista en el Cdigo Penal como una pena restrictiva de la
libertad aplicable nicamente a los extranjeros condenados que ya haban cumplido la
pena privativa de libertad que se les haba impuesto.
Ahora, la pena de expulsin del pas ya no solo se aplicar a los extranjeros que cumplan
su condena, sino tambin cuando se le conceda el beneficio especial de salida del pas.
En ambos casos, quedar prohibido su reingreso al Per.

Del beneficio especial de salida del pas


Los requisitos para acceder al denominado beneficio especial de salida del pas son los
siguientes: i) la condena que se le impuso al extranjero no debe ser mayor a los siete aos
de pena privativa de libertad, siempre que se trate de la primera condena; ii) se haya
cumplido de manera efectiva la tercera parte de la condena; y, iii) el delito por el cual fue

condenado no tenga prohibido el beneficio penitenciario de liberacin condicional ni


semilibertad.

Del mismo modo, se establece que a fin de acceder a este beneficio, el interno extranjero
debe acreditar que las disposiciones de la sentencia hayan sido satisfechas o
garantizadas, especialmente tratndose de la pena de multa y reparacin civil. No
obstante, puede solicitar al juez de la causa la reduccin o exoneracin del pago de la
reparacin civil o multa, siempre que el agraviado sea solo el Estado o el sentenciado
acredite razones humanitarias debidamente fundadas o carezca de medios econmicos
suficientes.

Asimismo, el interno extranjero que solicite este beneficio deber presentar un documento
cierto que acredite que cuenta con con los recursos econmicos suficientes para retornar a
su pas de orgen.

La norma tambin establece que los internos extranjeros condenados, que actualmente se
encuentran gozando de los beneficios de semilibertad o de liberacin condicional, podrn
solicitar la salida al juez que les concedi dicho beneficio.

Del Cdigo de Ejecucin Penal y otras modificaciones

La norma tambin modifica el artculo 118 del Cdigo de Ejecucin Penal. As, se
establece lo siguiente: Cumplida la pena privativa de libertad o concedido un beneficio
penitenciario, el extranjero sentenciado a la pena de expulsin del pas es puesto por el
director del establecimiento penitenciario a disposicin de la autoridad competente, para el
cumplimiento de la sentencia.
Igualmente, se modifica el artculo 12 de la Ley de los Delitos Aduaneros, Ley N 28008,
para establecer que: Si los responsables de los delitos aduaneros fuesen extranjeros, se
les impondr, adems, la pena de expulsin definitiva del pas, la misma que se ejecutar
despus de cumplida la pena privativa de libertad o concedido un beneficio penitenciario.
Finalmente, para el caso especial de los internos condenados por el delito de trfico ilcito
de drogas en la modalidad de transportadores de droga o correos de droga, se establece
que tambin podrn acogerse a este beneficio siempre que se cumpla con lo dispuesto en
las Normas referidas a los procesos por delito de trfico ilcito de drogas, Ley N 26320.

LEY QUE MODIFICA ARTCULOS DEL CDIGO PENAL, DEL CDIGO DE


PROCEDIMIENTOS PENALES Y DEL CDIGO DE EJECUCIN PENAL
CON LA FINALIDAD DE ELIMINAR LA EXPATRIACIN COMO PENA
RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD
LEY N 29460, publicada en el diario oficial "El Peruano" el 27 de noviembre de 2009.

I.

ANTECEDENTES
La Ley N. 29460, en su artculo 1, modifica los artculos 30 y 346 del Cdigo Penal; en su artculo
2 modifica los artculos 330 y 331 del Cdigo de Procedimientos Penales; en su artculo 3
modifica el artculo 118 del Cdigo de Ejecucin penal y en el artculo 4 deroga el artculo 334 del
Cdigo Penal.

II.

LEY N. 29460
Artculo 1 Modifica los artculos 30 y 346 del Cdigo Penal.
Artculo

Artculo vigente

Modificatoria de la Ley 29460

Las penas restrictivas de libertad son:

1.
2.
Artculo 30

La pena restrictiva de la libertad es la de


La expatriacin, tratndose de expulsin del pas, tratndose de
extranjeros. Se aplica despus de
nacionales; y
cumplida con la pena privativa libertad.
La expulsin del pas, tratndose
de extranjeros.

Ambas se aplican despus de cumplida la


pena privativa de libertad.
La primera tiene una duracin mxima de
diez aos.

Artculo
346

El que se alza en armas para variar la


forma de gobierno, deponer al gobierno
legalmente constituido o suprimir o
modificar el rgimen constitucional, ser
reprimido con pena privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de veinte aos y
expatriacin

El que se alza en armas para variar la


forma de gobierno, deponer al gobierno
legalmente constituido o suprimir o
modificar el rgimen constitucional, ser
reprimido con pena privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de veinte aos

Artculo 2 Modifica los artculos 330 y 331 del Cdigo de Procedimientos Penales
Artculo Artculo vigente

Modificatoria de la Ley 29460

La sentencia condenatoria se cumplir,


aunque se interponga recurso de nulidad,
Artculo
salvo los casos en que la pena sea la de
330
internamiento, relegacin, penitenciara o
expatriacin

La sentencia condenatoria se cumplir,


aunque se interponga recurso de nulidad.

Artculo La sentencia de pena de muerte se


La sentencia de pena de muerte se
331
comunicar al Ministerio de Gobierno y
comunicar al Ministerio del Interior, el que la
Polica (hoy Ministerio del Interior), el que la har cumplir a las veinticuatro horas de
har cumplir a las veinticuatro horas de
ejecutoriada la sentencia, por el personal que
ejecutoriada la sentencia, por el personal
en cada caso deber proporcionar,
que en cada caso deber proporcionar,
aplicndose, en lo que fuere pertinente, las
aplicndose, en lo que fuere pertinente, las disposiciones de los artculos 481 y
disposiciones de los artculos 763 y
siguientes del Cdigo de Justicia Militar
siguientes del Cdigo de Justicia Militar.
Policial aprobado por Decreto legislativo nm.
961.
Si la pena es de internamiento, relegacin o
penitenciaria, el acusado permanecer en El acusado permanecer en el
la prisin departamental mientras se
establecimiento penitenciario mientras se

resuelve el recurso de nulidad. Si la pena


es de expatriacin, quedar, entre tanto,
bajo la vigilancia de la autoridad poltica.

resuelve el recurso de nulidad.

Artculo 3 Modifica el artculo 118 del Cdigo de Ejecucin Penal


Artculo Artculo vigente

Modificatoria de la Ley 29460

Cumplida la condena privativa de libertad, el Cumplida la condena privativa de libertad, el


sentenciado a expatriacin o expulsin del extranjero sentenciado a la pena de
Artculo pas es puesto, por el Director del
expulsin del pas es puesto, por el Director
118
Establecimiento Penitenciario, a disposicin del Establecimiento Penitenciario, a
de la autoridad competente, para el
disposicin de la autoridad competente, para
cumplimiento de la sentencia.
el cumplimiento de la sentencia.
Artculo 4 Deroga el artculo 334 del Cdigo Penal.
Artculo 334.- Expatriacin
Los delitos previstos en los artculos 325, 326, 329, 330, 331 y 332 sern sancionados, adems, con
expatriacin. Se excluyen de esta pena las modalidades culposas.

III.

COMENTARIOS
La Ley N. 29460, en su artculo 1, modifica los artculos 30 y 346 del Cdigo Penal; en su artculo
2 modifica los artculos 330 y 331 del Cdigo de Procedimientos Penales; en su artculo 3
modifica el artculo 118 del Cdigo de Ejecucin penal y en el artculo 4 deroga el artculo 334 del
Cdigo Penal.
La expatriacin de un nacional, entendida como la accin de sacar a la fuerza a un natural del
territorio de su propio pas, proceda, hasta antes de la modificacin, en los casos de comisin de
atentados contra la seguridad nacional, la participacin de un grupo armado dirigido por un
extranjero, la alteracin de hitos fronterizos, actos desleales con el pas o la traicin a la patria.
La finalidad de las modificaciones es suprimir la pena de expatriacin del ordenamiento jurdico
penal. En tal sentido, al eliminar esta pena, el nuevo texto del artculo 30 del Cdigo Penal deja como
nica pena restrictiva de libertad a la expulsin de extranjeros. En el mismo sentido, se suprimi del
artculo 346 del Cdigo Penal (delito de rebelin) la conminacin de la expatriacin como pena
conjunta.
Al respecto es importante sealar que esta era una medida exigida, que se vea venir, pues la pena
restrictiva de libertad de expatriacin constitua una pena anacrnica que adems violaba la
Convencin Americana de Derechos Humanos que, la misma que indica en su artculo 22.5:Nadie
puede ser expulsado del territorio del Estado en el cual uno es nacional. Como podemos apreciar, la
normativa internacional garantiza el derecho de toda persona a permanecer en el pas del cual es
nacional
Con relacin al artculo 330 del Cdigo de Procedimientos Penales, la Ley N 29460 ha eliminado a
la pena de expatriacin (adems de las de internamiento, relegacin y penitenciara) como excepcin
a la ejecucin de la sentencia condenatoria.
En cuanto al artculo 331 del mismo cdigo, el nuevo texto seala que la sentencia de pena de
muerte se comunicar al Ministerio de Interior, el cual la deber cumplir en el plazo de veinticuatro
horas de ejecutoriada la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto por el Cdigo de Justicia Militar
Policial (Dec. Leg. N 961 del 11/01/2006)
La norma dispone adems la modificacin del artculo 118 del Cdigo de Ejecucin Penal, cuya
nueva redaccin indica que cumplida la condena privativa de libertad el extranjero condenado a la
pena de expulsin del pas deber ser puesto por el director del establecimiento penitenciario a
disposicin de la autoridad competente para el cumplimiento de la sentencia.
Finalmente, la Ley N 29460 dispuso la derogacin del artculo 334 del Cdigo Penal que prevea la
expatriacin como pena conjunta de los delitos previstos por los artculos 325 (atentado contra la
soberana nacional), 326 (participacin en grupo armado dirigido por extranjero), 329 (inteligencia
con estado extranjero con fines blicos), 330 (revelacin de secretos nacionales), 331 (espionaje) y

332 (Menoscabo de la defensa nacional) del Cdigo Penal.