A LOS MINISTROS DEL TRIBUNAL EN LO PENAL DE CUARTO TURNO

ANDRES PABLO LIMA PROSERPIO, en el expediente tramitado por

el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Salto de 4to. Turno, indizado
IUE 355-176/2016, se presenta y dice:

Que habiendo interpuesto los recursos de apelacin y nulidad, viene

a fundar los agravios conforme lo dispone la Ley, contra la Sentencia
definitiva N 35/2016, del 25 de mayo de 2016.

I
Introduccin.
1.1.- En este proceso no se juzg al Sr. Andrs Lima, sino al
Intendente de Salto Andrs Lima por dichos realizados en cumplimiento de
lo que la Ley le impone y ampara como Intendente, funcionario pblico, y en
cumplimiento de su programa poltico aceptado por la poblacin de Salto
que lo vot, y cuya promesa de transparencia y honestidad en la gestin fue
uno de los objetivos fundamentales propuestos en su campaa y votados
por la comunidad saltea.

1.2.- Es ineludible comprender esta situacin, ya que se trata ni ms

ni menos que del fundamento de la motivacin de los dichos juzgados, esto
es, Lima actu como Intendente responsable de mantener una gestin

transparente y honesta, la que incluye, sin dudas, la actividad de los Ediles

respecto de los fondos pblicos de la Intendencia, sea de la fraccin poltica
que sea, mxime tratndose de su partido y, especficamente, de su
agrupacin, y sin importar la suma de dinero involucrada, sino, la accin
deshonesta.

1.3.- Lo que comunico el Sr. Intendente en la conferencia atacada por

la denunciante fue: Que habindose detectado

irregularidades en la

rendicin de cuentas por gastos realizados por los Ediles Pertusatti,

Godoy y Aasco, se iniciarn investigaciones.

1.4.- Preguntado por la Sede, en el interrogatorio ex tempore, ya que

debi hacerlo al comienzo de la audiencia (art. 35 inciso 11vo. Ley 16.099),
sobre cul fue la finalidad de la conferencia de prensa, el Intendente Lima
responde que lo fue hacer pblica una situacin irregular que afectaba al
Gobierno Municipal, y que, por la gravedad y magnitud que significaba la
situacin, entendi que deba ser la propia Intendencia la que pusiera en
conocimiento de la poblacin las irregularidades encontradas en boletas
adulteradas, y no otro actor poltico como por ejemplo la oposicin. Era
manifiesta, una cuestin que haca a la transparencia de la administracin
municipal.
Y luego, sostiene en la audiencia en la que se recab su declaracin
que existieron 7 u 8 razones por las que decide dar la conferencia
sealando a los involucrados, las cuales describe precisamente:

La primera: exista la prueba material, o sea, boletas adulteradas,

contrastadas con copias en poder del comercio emisor.
La segunda: puntualmente, la boleta presentada por Aasco estaba
en el grupo de las adulteradas, y en su liquidacin no haba devuelto el
saldo conforme la realidad sino de conformidad con la adulteracin.
Tercera: honestidad y trasparencia es lo que practica en su vida
privada y en sus 17 aos de vida poltica, expuesto a la crtica, la que ha
llegado pero jams en relacin a su conducta respecto de fondos pblicos
respecto de los cuales ha dejado claro los valores sobre la cuestin, y
publicidad de la gestin de los mismos.
En cuarto lugar: entendi necesario dar los nombres para no
mantener un estado de sospecha sobre los 124 Ediles (titulares y suplentes)
que fueron electos.
El quinto motivo: tiene que ver con la calidad de Ediles de los
involucrados como fueron llamados por el Intendente- quienes por el cargo
que ostentan estn sometidos al juicio de la ciudadana por sus actos como
tales.
Sexto: Los Ediles Pertusatti y Godoy ya haban reconocido ante otros
funcionarios y del propio Intendente, su participacin en los hechos
denunciados, de los cuales, afirmaron, particip Aasco.
Y sptimo: La gravedad de los hechos descubiertos y aceptados por
dos de los involucrados, motivaron definitivamente la necesidad y obligacin
de ponerlos en conocimiento de la poblacin.

II
Agravios.
Le causa agravio la Sentencia en tanto el ad quo ignor los hechos,
la prueba, la Ley (formal y sustancialmente), y la imparcialidad que se
espera de la funcin de sentenciar.

2.1.- Los hechos demuestran que los tres Ediles involucrados

presentaron ELLOS con sus firmas facturas adulteradas y ELLOS liquidaron
con sus firmas, el saldo de los viticos de 6.000.- pesos entregados a cada
uno por la Intendencia tomando como gasto LA CIFRA ADULTERADA, y no
la real que corresponda a UN ALMUERZO.

2.2.- Por lo tanto, si hicieron cada uno o no la adulteracin, si la hizo

uno solo, o dos de ellos, es objeto, por ejemplo de la investigacin penal en
curso, sin perjuicio de las declaraciones en las que se auto involucran o
involucran a todos, repetimos, ms all de todo esto: LOS TRES EDILES
IDENTIFICADOS LIQUIDARON, DEVOLVIERON, EL SALDO DE VIATICOS
EN RELACION A LA CIFRA ADULTERADA, MENTIROSA, FALSEADA,
INVENTADA, PARA ENGAAR ARTIFICIOSAMENTE a las arcas de la
Intendencia Municipal de SALTO con sus firmas.

2.3.- Debe aclarase que, cuando se refiere a las declaraciones donde

confiesan la actividad ilcita, se refiere a Pertusatti y Godoy, en el caso del
primero, las realiz ante jerarcas de la Intendencia como surge de las
declaraciones de esos jerarcas en el proceso, y de la prensa agregada en
autos. En el caso de Godoy, no slo hizo stas declaraciones frente a
jerarcas, sino que adems declar en ese sentido en la investigacin
administrativa agregada a ste expediente. En el caso de la denunciante
Aasco y del otro involucrado Pertusatti, debe tenerse presente que
ninguno de los dos compareci a declarar en el expediente administrativo.

2.4.- No existe en el curso del expediente, afn del Ministerio Pblico,

o de la Sede en tomar esta base fctica para entender la motivacin del
Intendente y por lo tanto DESCARTAR la existencia de la

real malicia

denunciada por la Edila, acusada por la Fiscal y condenada por el ad quo,

violando el mandato legal contenido en el artculo 336 del Cdigo Penal.

2.5.- Es, adems de agraviante preocupante, como no slo no se

interrog sobre el extremo, sino que evidentemente se desarroll un
proceso lejos de la realidad, ahondando en cuestiones poltico partidarias
claramente expuestas en la denuncia, en los interrogatorios de la parte
denunciante y de la propia Sede (nos remitimos al expediente).

2.6.- Defender la honestidad de una gestin no es poltica partidaria,

es cumplir con lo que se espera de cualquier gobernante sea del partido o

agrupacin que se prefiera; plantear la denuncia como se hizo, o preguntar

la Sede, por ejemplo, a un testigo si forma parte o no de tal o cual
agrupacin poltica, es muy cuestionable, sobre todo cuando se hace
respecto de algunos testigos y no de otros.

2.7.- No basta anunciar en la sentencia que no se entrar en

cuestiones poltico partidarias, como prolegmeno de una decisin
IMPARCIAL cuando una serie de etapas o consideraciones procesales
errneas, observaciones subjetivas, negacin de la existencia de hechos
vinculados, motivadores, del accionar en estudio, son el fundamento de la
REAL MALICIA, base de una sentencia condenatoria absolutamente alejada
de la imparcialidad.

2.8.- As, el agravio de la sentencia lo constituye, en forma expresa,

la renuncia de la Sede a probar la verdad de los dichos, y por ende la
motivacin del expositor, en clara violacin de lo indicado en el art. 336 del
C.P.:
DICE LA LEY:

ARTCULO 336. (Exencin de responsabilidad y prueba de la verdad).Estar exento de responsabilidad el que:

A efectuare o difundiere cualquier clase de manifestacin sobre asuntos
) de inters pblico, referida tanto a funcionarios pblicos como a
personas que, por su profesin u oficio, tengan una exposicin social
de relevancia, o a toda persona que se haya involucrado
voluntariamente en asuntos de inters pblico;


Los acusados de los delitos previstos en el artculo 333 y aun en el 334,
cuando mediare imputacin, tendrn derecho a probar la verdad de los
hechos y la verosimilitud de las calidades atribuidas a la persona, excepto
que el caso se refiera a la vida privada de la persona o cuando no sea de
inters pblico la divulgacin de los hechos. Si se probase la verdad o la
verosimilitud, el autor de la imputacin se ver exento de pena, salvo que
hubiese empleado real malicia".

2.9.- Surge claramente que el denunciado fue imposibilitado por la

Sede, como surge del proceso y de la sentencia, de probar la verdad de sus
dichos.
2.10.- Pero tan agraviante son los fundamentos en los que la Sede
construye la sentencia condenatoria, que aquella, conociendo los hechos
por haber sido denunciados con anterioridad a la denuncia motivadora de la
condena que ahora se apela, ante su Sede (IUE 355-159/2016,
acordonado), pretende no considerarlos para no violar la imparcialidad o
garantas del debido proceso, cuando lo que est haciendo con esa postura
es justamente violar el debido proceso en trmite todo lo que lo lleva a
condenar de la forma en que lo hizo en la sentencia atacada.

2.11.- Entonces, el ad quo, siguiendo su postura, de ignorar los

hechos, obstruy la prueba de los mismos: tampoco se realizarn
valoraciones vinculadas a extremos o elementos que tengan conexin con la
denuncia formulada ante esta misma Sede.

2.12.- El Tribunal comprender que el agravio lo constituye

justamente el hecho de que, contrario sensu, de lo que la Ley manda, la
Sede tom otro camino, el que le permiti fundar su condena, cuando, de
haber cumplido con lo que la Ley indica, debi archivar la denuncia sin ms.

2.13.- Y entonces afirma la sentencia que: no se encuentra el

caso abarcado por la exencin de responsabilidad establecida en el art. 336
del Cdigo Penal patrio, en la redaccin ltimamente dada por el art. 4to de
la ley 18.515.

2.14.- Transcribindose inmediatamente a esta afirmacin en la

sentencia los dichos del Intendente que se interpretan como la conducta
difamatoria:
la primera tarea, cometido y funcin de un Intendente es cumplir y hacer
cumplir la ley y por encima de la ley nadie,

2.15.- Ms adelante, pg. 21 de la recurrida, el sentenciante afirma

que:

tal cual lo estima la representante del Ministerio Pblico, el denunciado

actu con total despreocupacin sobre los efectos o consecuencias que sus
dichos ocasionaban en la esfera de la denunciante.

2.16.- Permtasele al recurrente apuntar que, la valoracin es

absolutamente contraria a lo que pretende la Constitucin, la Ley, y la
razonabilidad media de la aspiracin de la sociedad de la Repblica,
respecto de sus servidores pblicos, esto es, el denunciado actu con
absoluta trasparencia, honestidad y legalidad, causas que motivaron sus
dichos y que ataen a la denunciante, sin perjuicio de que su accin es
moral, tica y legalmente obligatoria por el cargo que ocupa y funcin que
desarrolla.

2.17.- As es como se configura el agravio invocado, ya que s se

encuentra abarcado por la exencin el caso, y pocas veces de forma tan
clara. Y lo afirmamos no por considerar que esta parte tiene razn, sino
porque es la Ley la que le da la razn, y junto con los hechos, que
constituyen la verdad material, se funda el agravio.

2.18.- De haberse procedido conforme la Ley indica, la conducta

del Intendente, no mereca otra resolucin que la de ser una accin
atpica, permitida, justificada, impune.

2.19.- El agravio que se acaba de analizar: violacin de la Ley, en

cuanto sta habilita el estudio, anlisis, consideracin de los hechos en que
se basan las afirmaciones denunciadas, a los efectos de determinar la
verdad o verosimilitud de esas afirmaciones para imputar o descartar la
ocurrencia de un delito, extremo que expresamente se omiti por la Sede,

da paso al anlisis de la valoracin subjetiva que, una vez desplazado el

terreno de la verdad, arrasado el tipo penal (art. 336 del C.P.), da lugar al
agravio en sede de la antijuridicidad: la REAL MALICIA, el dolo, el actuar
con intencin de lesionar material y formalmente al bien jurdico tutelado.

2.20.-

Se agravia

el

recurrente

en tanto

surge

claramente

demostrado, y forma parte de la lgica de los hechos, que no existi real

malicia, de parte del Intendente Lima.

2.21.- Cuando se consider la modificacin de la exceptio veritatis

contenida en el artculo 336 del C.P., se contemplaba ni ms ni menos, que
la necesidad de brindar garantas a aquella persona cuya accin no
encontraba otra motivacin subjetiva diferente a la de producir un bien
mayor al que posiblemente daara o pusiera en peligro.

2.22.- Ese bien mayor est relacionado con varios derechos

contenidos en la Constitucin de la Repblica, esto es, el inters general, la
libertad de expresin, el derecho a la informacin, el deber de probidad del
servidor pblico, y en el caso del recurso, el propio honor de los otros
Ediles.

2.23.- En el camino jurisprudencial, varias fueron las frmulas

empleadas cuando no tena lugar la teora de los nimos, o sea, la
consideracin de la intencin, del dolo.

10

2.24.- La Suprema Corte comenz a desarrollar la ponderacin de los

derechos, en los casos concretos, interpretndolos de manera que, primara
aquel que, an generando dao, tuviera un inters general superior, de
manera que dicha prevalencia justificaba la accin.

2.25.- Algunos Tribunales acudieron, sin perjuicio de lo anterior, a

resolver determinadas situaciones en base a las causas de justificacin,
entendiendo que, conductas que a priori podan ser consideradas
difamantes, no seran antijurdicas al verse alcanzadas por el permiso
contenido en el Cumplimiento de la Ley.

2.26.- Inclusive, y en Sentencias de Juzgados de primera instancia,

antes de la modificacin, ya se recurra al anlisis de este tipo de conductas
desde la consideracin del actuar con, o sin real malicia.

2.27.- Esta vida jurisprudencial respondi en su devenir a la

necesidad de comprender que el honor no puede constituirse en un derecho
que obstruya a la verdad, siempre y cuando esa verdad colabore con un fin
socialmente aceptable, necesario, u obligatorio.

Por ejemplo: nada aportar saber sobre la preferencia sexual de una

persona, pero mucho importar saber si un sujeto dedicado al sacerdocio
tiene preferencias sexuales.

11

2.28.- El concepto raz, de la real malicia es absolutamente contrario

a lo demostrado por el propio Intendente en sus actos y en sus
declaraciones.

2.29.- Real malicia es el conocimiento acabado de la falsedad de los

hechos que integran el relato y la voluntad de lesionar a la persona que se
involucra en dicha falsedad. Es ms, se descarta la real malicia an
respecto de aquel que obra a partir de la creencia que se genera sobre la
cuestin.

2.30.- Surge plenamente probado que los hechos que motivaron la

conferencia, ncleo de la denuncia, existieron, y que los mismos involucran
a la denunciante.

2.31.- A su vez, fundamentos no solo constitucionales, legales o

reglamentarios indican con certeza que esta conducta no puede vincularse
con un ataque subjetivo al honor de la denunciante, en tanto, son sus
acciones, las de la Edila Aasco, las que motivan la necesaria publicidad
dado el efecto que producen y que, su ocultamiento, puede producir.

2.32.- Ms alejado an de una situacin de real malicia nos

encontramos si tambin nos centramos en los deberes Republicanos que
obligan a los gobernantes en relacin a la ciudadana.

12

2.33.- Es evidente que el Sr. Intendente fue motivado por la causa

pblica, su nico inters fue sta, y ese inters adems de evidente, es
claro, no dudoso, preciso y concluyente

(Santiago I. Rompani. Delitos de difamacin e injuria. Ed.

Claudio Garca. 1943. Pg. 308).

2.34.- En este sentido, parece adecuado a estos agravios la

fundamentacin de la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS en el caso HERRERA ULLOA Vs. COSTA RICA por lo que se
transcriben a continuacin extractos de la Sentencia del 2 de julio de
2004.
() la libertad de expresin es un elemento fundamental sobre el
cual se basa la existencia de una sociedad democrtica. Es indispensable
para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non
para que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y
culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan
desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comunidad, a la
hora de ejercer sus opciones est suficientemente informada. Por ende, es
posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es
plenamente libre.
() la libertad de expresin constituye uno de los pilares esenciales
de una sociedad democrtica y una condicin fundamental para su progreso
y para el desarrollo personal de cada individuo. Dicha libertad no slo debe
garantizarse en lo que respecta a la difusin de informacin o ideas que son

13

recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes,

sino tambin en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban
al Estado o a cualquier sector de la poblacin. Tales son las demandadas
del pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura, sin las cuales no existe
una sociedad democrtica. () Esto significa que () toda formalidad,
condicin, restriccin o sancin impuesta en la materia debe ser
proporcionada al fin legtimo que se persigue.
Existe entonces una coincidencia en los diferentes sistemas
regionales de proteccin a los derechos humanos y en el universal, en
cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresin en la
consolidacin y dinmica de una sociedad democrtica. Sin una efectiva
libertad de expresin, materializada en todos sus trminos, la democracia se
desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los
mecanismos de control y denuncia ciudadana se empiezan a tornar
inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo frtil para que
sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad.
Los lmites de la crtica aceptable son, por tanto, respecto de un
poltico (o de una figura pblica o de influencia en lo pblico, agrega el
compareciente), ms amplios que en el caso de un particular. A diferencia
de este ltimo, aquel inevitable y conscientemente se abre a un riguroso
escrutinio de todas sus palabras y hechos por parte de periodistas y de la
opinin pblica y, en consecuencia, debe demostrar un mayor grado de
tolerancia. Sin duda, el artculo 10, inciso 2 (art. 10-2) permite la proteccin
de la reputacin de los dems -es decir, de todas las personas y esta

14

proteccin comprende tambin a los polticos, an cuando no estn

actuando en carcter de particulares, pero en esos casos los requisitos de
dicha proteccin tienen que ser ponderados en relacin con los intereses de
un debate abierto sobre los asuntos polticos.
() la libertad de expresin e informacin () debe extenderse no
solo a la informacin e ideas favorables, consideradas como inofensivas o
indiferentes, sino tambin a aquellas que ofenden, resulten chocantes o
perturben. () Los lmites de crticas aceptables son ms amplios con
respecto al Estado que en relacin a un ciudadano privado e inclusive a un
poltico. En un sistema democrtico, las acciones u omisiones del Estado
deben estar sujetas a un escrutinio riguroso, no slo por parte de las
autoridades legislativas y judiciales, sino tambin por parte de la prensa y de
la opinin pblica.
El control democrtico, por parte de la sociedad a travs de la opinin
pblica, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la
responsabilidad de los funcionarios sobre su gestin pblica, razn por la
cual debe existir un margen reducido a cualquier restriccin del debate
poltico o del debate sobre cuestiones de inters pblico.
En este contexto es lgico y apropiado que las expresiones
concernientes a funcionarios pblicos o a otras personas que ejercen
funciones de una naturaleza pblica deben gozar, en los trminos del
artculo 13.2 de la Convencin, de un margen de apertura a un debate
amplio respecto de asuntos de inters pblico, el cual es esencial para el
funcionamiento de un sistema verdaderamente democrtico. Esto no

15

significa, de modo alguno, que el honor de los funcionarios pblicos o de las

personas pblicas no deba ser jurdicamente protegido, sino que ste debe
serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrtico.
Es as que el acento de este umbral diferente de proteccin no se
asienta en la calidad del sujeto, sino en el carcter de inters pblico que
conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada.
Aquellas personas que influyen en cuestiones de inters pblico se han
expuesto voluntariamente a un escrutinio pblico ms exigente y,
consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir crticas, ya
que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse
en la esfera del debate pblico.
Funda su voto en la sentencia el

JUEZ SERGIO GARCIA

RAMIREZ en los siguientes trminos:

... Esto implica que la libertad de expresin adquiera un doble valor:
el que le corresponde por s misma, en su calidad de derecho fundamental,
aun sin tomar en cuenta la conexin que guarda con los restantes derechos
bsicos as como el papel que cumple en el conjunto de la vida social, y el
que posee desde una perspectiva funcional: por el servicio que brinda a la
existencia, subsistencia, ejercicio, desarrollo y garanta de otros derechos y
libertades.
Los restantes derechos padecen, declinan o desaparecen cuando
decae la libertad de expresin. La defensa de la vida, la proteccin de la
libertad, la preservacin de la integridad personal, el respeto al patrimonio,
el acceso a la justicia deben mucho a la libertad de expresin, desplegada

16

como crtica o poder de denuncia, exigencia individual o colectiva. De ah

que el autoritarismo suela desplegarse sobre la libertad de expresin, como
medio de evitar el conocimiento puntual de la realidad, silenciar las
discrepancias, disuadir o frustrar la protesta y cancelar finalmente el
pluralismo caracterstico de una sociedad democrtica. Y de ah, tambin,
que la sensibilidad democrtica se mantenga en permanente estado de
alerta para prevenir y combatir cualesquiera infracciones a la libertad de
expresin, que pudieran traer consigo, en el futuro cercano o distante, otro
gnero de opresiones.
En los trminos descritos, se acepta la posibilidad y la necesidad de
echar mano de ciertas reacciones que permitan mantener a cada quien en
el mbito de sus libertades y derechos, y sancionar, en consecuencia, los
desbordamientos que impliquen atropello de las libertades y los derechos
ajenos.

Sobre

este

fundamento

se

construye

el

sistema

de

responsabilidades, en sus diversas vertientes, con el correspondiente

catlogo de sanciones. En la prudente seleccin de las opciones legtimas
se halla el equilibrio que disuade tanto la anarqua como el autoritarismo.
No es infrecuente que la libertad de expresin, recogida en el artculo
13 de la Convencin Americana, entre o parezca entrar en colisin con otros
derechos, como lo son cuantos tienen que ver con la intimidad, el honor, el
prestigio, el principio de inocencia. El artculo 11 de la misma Convencin
alude al derecho a la honra y a la dignidad. Colisin de bienes tutelados,
sta, que posee rasgos particulares cuando la expresin se vale de los
medios sociales de comunicacin, con el enorme alcance que stos tienen,

17

el poder que significan y el impacto que puedan tener, por eso mismo, en la
vida de las personas y en la integridad y preservacin de sus bienes
jurdicos. Cuando no ha sido posible evitar la colisin, es preciso proveer un
acto de autoridad que corrija la desviacin, exija la responsabilidad
consiguiente e imponga las medidas que deriven de esta. Es en este mbito
donde surge la necesidad, cuya satisfaccin no siempre es sencilla, de
identificar los intereses merecedores de tutela, valorar su jerarqua en el
orden democrtico y seleccionar los medios adecuados para protegerlos.
Ahora bien, creo que antes de resolver la mejor forma de tipificar
penalmente estos ilcitos, habra que decidir si es necesario y conveniente,
para la adecuada solucin de fondo del problema consecuente con el
conjunto de bienes e intereses en conflicto y con el significado que tienen las
opciones al alcance del legislador-, recurrir a la solucin penal, o basta con
prever responsabilidades de otro orden y poner en movimiento reacciones
jurdicas de distinta naturaleza: administrativa y civiles, por ejemplo, como
ocurre en un gran nmero de hecho, en el mayor nmero, con mucho- de
supuestos de conducta ilcita que el derecho no enfrenta con instrumentos
penales, sino con medidas de diversos gneros.
En ste punto del anlisis, es preciso recordar que, en general y
salvo rezagos histricos y tentaciones autoritarias, que no son pocas ni se
hallan en receso-, prevalece la corriente favorable al denominado derecho
penal mnimo, es decir al empleo moderado, restrictivo, marginal, del
aparato punitivo reservado precisamente para aquellos casos en que es
imposible

francamente

inadecuado

optar

por

soluciones

menos

18

abrumadoras. El aparato penal constituye la herramienta ms severa con

que cuenta el Estado la sociedad, mejor todava -, en el despliegue de su
monopolio de la fuerza, para enfrentar conductas que atentan gravemente
muy gravemente contra la vida de la comunidad y los derechos
primordiales de sus integrantes.
En un ambiente poltico autoritario se recurre con frecuencia al
expediente punitivo: ste no constituye el ltimo recurso, sino uno de los
primeros, conforme a la tendencia a gobernar con el Cdigo penal en la
mano, una proclividad que se instala tanto sobre el autoritarismo, confeso o
encubierto, como sobre la ignorancia, que no encuentra mejor modo de
atender la legtima demanda social de seguridad.
Lo contrario sucede en un ambiente democrtico: la tipificacin
penal de las conductas y la aplicacin de penas constituyen el ltimo
recurso, una vez agotados los restantes o demostrado que son ineficientes
para sancionar las ms graves lesiones a los bienes jurdicos de mayor
jerarqua. Es entonces, y slo entonces, cuando se acepta el empleo del
remedio penal: porque es indispensable e inevitable.
E incluso en esta circunstancia, la tipificacin debe ser cuidadosa y rigurosa,
y la punicin debe ser racional, ajustada a la jerarqua de los bienes
tutelados, a la lesin que se les causa o al peligro en el que se les coloca y
a la culpabilidad del agente, y elegida entre diversas opciones tiles que
estn a la mano del legislador y del juzgador, en sus respectivos momentos.
Por supuesto, se debe distinguir entre la verdadera necesidad de utilizar el
sistema penal, que debe tener un claro sustento objetivo, y la falsa

19

necesidad de hacerlo, apenas como consecuencia de la ineficacia de la

autoridad, que se pretende corregir con el desbocamiento del aparato
represivo.

2.35.- El Seor Intendente actu justificado por su calidad de

funcionario electo, en cumplimiento de la Ley y de sus deberes
Republicanos, por lo que jams debi dictarse esta sentencia.

2.36.- Le causa agravio la aplicacin del derecho sustantivo en tanto

se conden por el delito de difamacin (art. 333 del C.P.) cuando se
desprende del anlisis de los requisitos del tipo penal que ste no fue
cometido por el Sr. Intendente.

2.37.- Efectivamente, difama quien atribuye una conducta a otra

persona que de ser verdad, dara lugar a un procedimiento penal o
disciplinario, o exponerla al desprecio pblico.

2.38.- Pues bien, tan ciertos son los hechos atribuidos a la

denunciante que con anterioridad a sta denuncia, se ha realizado

la

denuncia penal correspondiente a los Ediles involucrados (acordonada),

diligencindose por el mismo Juez que, ignorando este extremo, conden
por difamacin.

20

2.39.- Por otra parte, se realiz la investigacin administrativa que

comprob los extremos investigados y recomend la denuncia penal
(expediente agregado en autos). Todo sin perjuicio de lo que podr
instruirse en un futuro prximo por los organismos correspondientes.

2.40.- Parece redundante pero ante tamaa condena estima prudente

no ahorrarse lo siguiente: la conducta, adems de atpica, como ya se
fundara, no es antijurdica, ya que no viola el precepto contenido en el
artculo 333 del Cdigo Penal atribuido en la sentencia y que funda la
condena.

2.41.- Y no solo, la conducta condenada, es jurdicamente

indiferente, por no acaecer el elemento subjetivo, ni la lesin formal o
material del bien jurdico protegido en el tipo penal de la difamacin, sino
adems porque estructuralmente la comprende una causa de justificacin:
Cumplimiento de la Ley.

2.42.- Le causa agravio la sentencia en tanto no ha relevado de

responsabilidad penal al Seor Intendente, cuando a ste lo ampara la
causa de justificacin: Cumplimiento de la Ley.

2.43.- Efectivamente, el artculo 28 del Cdigo Penal, exime de

responsabilidad al funcionario que ejecuta un acto ordenado o permitido por

21

la Ley. Entonces, qu ordenamiento jurdico le obliga o permite al Sr.

Intendente obrar como lo hizo?

2.44.- En primer lugar la Constitucin de la Repblica cuando en su

artculo 7 prev la consideracin del inters general como preponderante a
los efectos de limitar determinados derechos, como el honor.
Por su parte, el artculo 29, considera la libertad de expresin,
instituto ya analizado ut supra en la Sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
El artculo 72 de la Constitucin protege los derechos, deberes y
garantas inherentes a los principios Republicanos.
Los artculos 274 y 275 determinan la titularidad de las funciones
ejecutivas y administrativas en el Gobierno Departamental, y que el
Intendente tiene la obligacin de cumplir y hacer cumplir la Constitucin y
las Leyes de la Repblica.
Artculo 332. Esta norma constitucional reafirma la obligacin de la
aplicacin de los preceptos constitucionales republicanos inclusive ante la
inexistencia de una regulacin concreta, por lo que la analoga o
interpretacin que se realice ante este vaco deber hacerse en
concordancia con los principios constitucionales.

2.45.- Por otra parte, la Ley 18.515 en su artculo tercero incorpora

una serie de principios que obtienen estatus legal y que tiene que ver con
el punto analizado:

22

Artculo 3.- Agregase al artculo 1 de la Ley N 16.099, de 3 de

noviembre de 1989, el siguiente inciso:
"Constituyen principios rectores para la interpretacin, aplicacin e
integracin de las normas civiles, procesales y penales sobre expresin,
opinin y difusin, relativas a comunicaciones e informaciones, las
disposiciones consagradas en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Asimismo, se
tomarn en cuenta muy especialmente los criterios recogidos en las
sentencias y opiniones consultivas de la Corte Americana de Derechos
Humanos y en las resoluciones e informes de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, siempre que ello no implique disminuir los
estndares de proteccin establecidos en la legislacin nacional o
reconocidos por la jurisprudencia nacional".

2.46.- En el Cdigo Penal, podemos advertir al respecto, normas que,

como la propia justificante del artculo 28 del Cdigo Penal, pueden actuar
motivando el comportamiento del Intendente.
Tambin, a manera de ejemplo, citamos los artculos del Cdigo
Penal: 162: Abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la
ley, 164: Omisin contumacial de los deberes del cargo, 177: Omisin de los
funcionarios en proceder a denunciar los delitos, y 197: Encubrimiento.
Sumndosele el hecho de que el propio Cdigo le permite, artculo
336, en su calidad de funcionario, probar la verdad o verosimilitud de los
hechos involucrados en su accin, la que por otra parte, de ser verdad,
puede generar una investigacin penal, descartndose la imputacin por
difamacin (art. 333).

23

2.47.- Desde el anlisis del elemento subjetivo, en referencia a la

responsabilidad penal del funcionario, podemos sostener que se le atribuye
por accin u omisin impropia dado que como tal posee el deber de
garante,

de

garantir

sus

administrados

un

desarrollo

honesto,

transparente, y proactivo de la gestin en relacin al control de la misma y

sancin de las conductas inapropiadas.

2.48.- As, basndose en estos fundamentos legales, el Sr.

Intendente, como cualquier otro funcionario lo creera, se consider, al
conocer los hechos de estos Ediles, autorizado por la ley y actu con la
voluntad de cumplirla.

2.49.- Esta conciencia y voluntad descarta en definitiva la real

malicia, la difamacin, y justifica la accin que, contrario sensu, fuera
condenada por el ad quo.

2.50.- En sentencia del JLP de 13 T., N 77/1990, Dr. Lobelcho

Laguna, se recoge la opinin de Rompani quien junto con Pili, se acogen a
la doctrina germnica del derecho justo de Stammler y Graf Zu Donna,
donde se sostiene que en los delitos donde est en juego el ataque al
honor, las acciones que regularmente pueden constituir por ejemplo una
difamacin se transforman en actos lcitos, al convertirse en un justo medio
para un justo fin.

24

Concluye Rompani siguiendo a Carnelli expresando que hay injurias

legtimas, porque a veces, la misma injuria objetivamente considerada,
puede ser necesaria y hasta til: el ejercicio de un derecho o el
cumplimiento de un deber, conforme al art. 28 del C.P.

III
Consideraciones previas a la nulidad.
Nos ensea Ronald Dworkin, en Una Cuestin de Principios:

Es improbable que los rganos legislativos tomen una decisin en

materia de derechos que contrare a un sector poderoso de la comunidad de
modo tal que se altere el orden poltico. Si el rgano legislativo comete
semejante error, el gobierno caer y el metdico proceso democrtico
remplazar al insensato rgano legislativo por otro. Los tribunales no
cuentan con un mecanismo interno semejante que los proteja de decisiones
muy impopulares porque los jueces no sienten un temor directo frente al
descontento popular que su desempeo pueda causar. Por el contrario,
algunos incluso se regodean en su libertad de ignorar las opiniones de la
ciudadana. Por eso, si toman una decisin que causa indignacin, la
ciudadana no podr vindicarse remplazndolos. Lo que suceder es que
perder en parte el respeto no solo por ellos, sino tambin por la institucin
y por los propios procesos judiciales y, en consecuencia, la comunidad ser
menos estable y perder cohesin. Siglo Veintiuno Editores 2012. Pg. 44.

25

3.1.- Pende un interrogante grave en el sentido de la comprensin

acerca de cmo el Juez, autor de la sentencia atacada, construy, contrario
lo manda la Ley, un proceso, en el que impidi comenzar escuchando a la
denunciante, y luego al denunciado, por lo que no tent una solucin,
comprendiendo el conflicto, a partir del anlisis objetivo, comprometido con
la realidad, extremos que le podan llevar a desestimar el juicio.

3.2.- Pero no solo viola el artculo 35 inciso 11 de la Ley 16.099,

donde se regula el orden del juicio, sino que dicha ilegalidad viola los
artculos 18 y 23 de la Constitucin, los que, ordenan, nada ms ni nada
menos que, los jueces, deben obedecer el orden y formalidades de los
juicios, y que sern responsables por separarse del orden de proceder
establecido en la Ley.

3.3.- Smesele a lo que se acaba de manifestar que, iniciado el

proceso prohbe la prensa en la sala sin fundar adecuadamente el extremo,
lo que reitera en cada audiencia, omitiendo la publicidad del proceso,
finalidad buscada por la Ley 16.099, an en la segunda instancia,
fundndose el legislador, en la necesidad de la trasparencia de estas
causas que toman estado pblico, o que influyen en la opinin pblica, con
el efecto directo de encapsular el proceso, extremo que, visto el modo en
que se arrib a la sentencia, es un claro sntoma de parcialidad.

26

3.4.- Todo lo que el ad quo corona, procesalmente, no permitiendo el

debate sobre la verdad, justificando ello en cuestiones procesales que
desobedeca ipso facto, violando el debido proceso con claro abuso de
poder.

3.5.- No consider la verdad de los hechos denunciados ante su

Sede y ello fue fundamental para condenar; por lo que, el extremo de
conocerlos con anterioridad, a travs de la denuncia que la Intendencia
radic y fue diligenciada por su Sede, pone al juez en una situacin de
parcialidad alarmante:

CONTINUANDO

CON

LA

AUDIENCIA

SE

PROCEDE

INTERROGAR A LAS PARTES:

SE DEJA CONSTANCIA que no se admitirn y en su caso no se
valorarn respuestas brindadas por la denunciante que eventualmente la
vinculen o relacionen con los autos tramitado en esta Sede IUE: 355159/2016.-

3.6.- La Defensa podra hacer una serie de apreciaciones sobre esta

actitud procesal del Juez, que advierte alertando a la denunciante en cuanto
a las respuestas que sta hubiera debido dar como obviamente
corresponda y no dio. Pero esto atae a la funcin de Juez, as que nadie
mejor que los Sres. (Sra.) Ministros, para comprender la alarma sealada.

27

3.7.-

Acepta

la

denuncia

por

difamacin

la

diligencia

inmediatamente, aun habiendo recibido con anterioridad la denuncia de la

Intendencia Municipal de Salto, extremo que luego utiliza para impedir el
diligenciamiento de prueba, la realizacin de interrogatorios, y la
consideracin de hechos vinculados, generando que aquella funcione como
una constriccin de la Defensa del Intendente.

3.8.- Debi el ad quo, segn su posicin, excusarse de actuar en este

segundo juicio y no lo hizo, y aprovechando la situacin procesal resultado
de sus decisiones, direccion el proceso hacia una sentencia condenatoria.

3.9.- Todo lo que se acaba de mencionar aleja cualquier posibilidad

de que, el resultado condenatorio, sea considerado como resultado de una
tarea interpretativa de la Ley.

3.10.- El mtodo interpretativo trabaja con la Ley, no la avasalla,

trabaja con los hechos, no los esconde.
La importancia estratgica de la funcin judicial no es slo la de
resolver un conflicto entre particulares sino la de ejemplarizar y hacer
trascender una receta social a partir de la resolucin de ese conflicto entre
particulares, esto es, la resolucin de los conflictos entre particulares incide
en la implementacin de ciertas polticas pblicas. Admitir lo anterior
supone, obviamente, admitir que los jueces hacen poltica, en tanto dirigen,
de alguna manera, la eleccin y consecucin de finalidades sociales, y ello,
a su vez, pone en primer plano la importancia de la responsabilidad que
debe reclamarse a quien ejerce la funcin jurisdiccional.
La discrecionalidad judicial tiene lugar, conforme Ferrajoli, en el
marco de la sujecin del juez a la ley y en relacin a la actividad
28

interpretativa de los materiales normativos que han de aplicarse al caso

concreto, de lo cual se sigue que su legitimacin sea legal y no polticorepresentativa (2006: 95). Las controversias en punto al significado y
alcance de los materiales normativos, esto es, sobre la interpretacin del
derecho estn confiadas, en el paradigma del estado de derecho, no al
legislador sino a jueces independientes. La discrecionalidad judicial, en tanto
opera en relacin a la interpretacin y aplicacin de la ley o la Constitucin,
encuentra su fuente de legitimacin en el valor garantista de la separacin
de poderes (Ferrajoli 2006: 96) y en la sujecin del juez a la ley.
El fundamento de la legitimacin del Poder Judicial y su
independencia radica en la intangibilidad de los derechos fundamentales. En
ese sentido, la legitimacin no se relaciona con la democracia representativa
sino con lo que Ferrajoli llama democracia sustancial (Ferrajoli 2001: 2627). Esto implica una forma diferente de entender el principio de sujecin del
juez a la Ley: la sujecin del juez a la ley ya no es, como en el viejo
paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley, cualquiera que fuere su
significado, sino sujecin a la letra de la ley en cuanto vlida, es decir,
coherente con la Constitucin (Ferrajoli 2001: 26). La interpretacin
constitucional de la ley realizada por el rgano jurisdiccional aparece como
marco continente de la vinculacin del juez a las decisiones del legislador.
Los tres prrafos anteriores son extrados del trabajo de la Prof. Dra. Gianella Bardazano:
Literalidad y decisin. Interpretacin, justificacin y estado de derecho. Carlos Alvarez Editores. 2008.
Pginas 26, 40 y 78 respectvamente.

un modelo de justificacin de las decisiones que no

promueve ni encubre la arbitrariedad judicial ni resulta
contradictorio con la certeza jurdica, sino que pretende afirmar la
ultima de un modo realista, (DICE) que en los Estados modernos
() los tribunales ejercen su responsabilidad justificando las
decisiones de una forma bien conocida. Esta y solo esta les
garantiza la autoridad necesaria en su funcin. La simple
referencia a los textos jurdicos () no es suficiente (). Desde el
punto de vista de la certeza jurdica solo son importantes las
razones jurdicas aceptables y publicas, porque solo ellas permiten
valorar la relevancia jurdica de la decisin. Si las razones
permanecen ocultas o son inaceptables, carecen de valor para el
control pblico (Aarnio 1990: 26-27).
La discrecionalidad del juez en la interpretacin de la ley ante la vaguedad de los enunciados normativos, Gianella
Bardazano Gradn. ANUARIO DE DERECHO CIVIL URUGUAYO T. 41 pg. 521. F.C.U. 2011.

IV
29

Nulidad.
4.1.- En cuanto a la nulidad planteada, su fundamento no difiere de
los agravios desarrollados respecto del recurso de apelacin, en cuanto a la
violacin del orden del proceso y a las posibilidades probatorias impedidas
por la Sede, por lo que se remite a lo expuesto omitiendo ser redundante.

4.2.- Si tiene que ver, lo que sigue, especficamente con la naturaleza

del Instituto.

Ha sealado este Tribunal de 4 Turno que en el derecho

procesal penal no slo se admiten como absolutas las nulidades que la
norma expresamente consagra como tales sino las denominadas nulidades
virtuales o implcitas. La doctrina seala que lo son la falta, en el acto, de
alguno de los requisitos indispensables de validez y la violacin de las
garantas del debido proceso (derecho a articular las defensas y a ofrecer
prueba sobre las mismas).
La falta de estos presupuestos procesales genera una nulidad
absoluta, implcita.
Y tambin la genera aquellos vicios que producen una lesin del
derecho de garanta al debido proceso: como el derecho no slo del
procesado sino del indiciado, a declarar en las condiciones legalmente
previstas, o a producir prueba en las etapas procesales establecidas.
T.A.P. 4 Turno Cal, Catenaccio, Mendez (r). Res. 75/13. RDPU N 23. F.C.U. pg. 465.

30

Este mismo Tribunal cita del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal

Curso pgs. 184-186: La nulidad es, entonces, la ineficacia del acto
procesal afectado por un vicio (omisin de los requisitos exigidos por la ley
para la realizacin del acto), y que en razn de ese vicio carece de aptitud
para producir los efectos que normalmente se le atribuyen Nulidad
absoluta, es entonces, aquella que no es susceptible de convalidacin, ya
que el vicio que afecta el acto es de tal trascendencia, que no da la
posibilidad de subsanarlo
T.A.P. 4 Turno Cal, Catenaccio (r), Mendez. Res. 168/13. RDPU N 23. F.C.U. pg. 466.

4.3.- Esta fundamentacin jurdica-jurisprudencial, sostiene

la

nulidad invocada.

V
Concluye.
5.1.- La acusacin fiscal, y la sentencia - a pesar de que surge
claramente palabra por palabra de la conferencia del Intendente objeto del
proceso y que integra el expediente-, modifican el sentido, agregan
palabras, fuerzan interpretativamente dichos, y tomando literalmente lo
transcripto en la denuncia como lo efectivamente dicho o, peor an, como
habra querido decir el Intendente, logrando, contrario sensu de lo que

31

resulta de las grabaciones o transcripciones literales, hacer ver un discurso

de mala fe para as fundar la condena.

5.2.- Lamentablemente esto, que surge de la simple comparacin de

la denuncia, de la acusacin fiscal, y de la sentencia, con la grabacin de la
conferencia, nos sita ante la violacin de la IMPARCIALIDAD requerida a
la funcin de sentenciar.

5.3.- La representante del Ministerio Pblico, Titular, que no acudi

personalmente a ninguna de las audiencias del supuesto debate que no
ocurri y solo compareci a presentar la acusacin, consider que la
denuncia, que presenta un relato poltico partidario fabulado a los efectos
de atribuirle intenciones espurias a los dichos del Intendente y fundar la real
malicia en contra de la realidad que indicaba su absoluto apoyo en la
eleccin de Pertusatti como Presidente Departamental del Frente Amplio
(hecho pblico y notorio), era suficiente para acusar en el sentido en que lo
hizo, ya que adems de no estar la titular presente en las instancias
referidas, tampoco la participacin del Ministerio Pblico contribuy con la
averiguacin de la verdad, el diligenciamiento de prueba, el cumplimiento de
su funcin, sino que todo lo contrario, se bas en ilegalidades, o sea
negando lo que la ley prev en el art. 333 y 336 del Cdigo Penal, que
luego el sentenciante cita para sobre fundar su condena.

32

5.4.- Qu dilema, se nos presenta a partir del anlisis del proceso,

del proceder de los operadores y de la sentencia que motiva los agravios y
su propia nulidad?

5.5.- El dilema, es saber porqu existen tantas irregularidades en un

proceso reglado, judicial, con la importancia que representa para la
comunidad y para la Repblica.
El

Ministerio

Pblico

el

Sr.

Juez

juzgaron

al

Gobierno

Departamental de Salto, por cunto el Intendente y su Gabinete decidieron

enfrentar esta situacin tal como se hizo. Realizada por el Intendente
Andrs Lima, en claro cumplimiento del deber Republicano de un
Gobernante.

Por lo expuesto al Tribunal SOLICITA:

I.- Que tenga por fundados los recursos en forma.

II.- Que revoque la sentencia apelada, disponiendo la absolucin del

Sr. Intendente Andrs Lima.

33