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    LOS SERVICIOS PUBLICOS Jorge Enrique Calafell. La noci6n de servicio pablico, tuvo su origen en Francia y aparece como un c rio de interpretacion, dela regla de separacién de las autoridades administrativas de las judiciales, dado el problema de limitacién de competencia de la juridiccin admi- nistrativa y la forma como se interpreta la regla de la separacion de Ja cual derivaba el fundamento y la razén por la cual dicha juridiccién quedé instaurada, asi como los motivos por los que se admitié que un derecho especial se aplicara en la admi- nistracion. Asi fu, como a través de esta separaciOn se elabor6 todo un sistema doctrinal sobre !a base del concepto de servicio piblico, al prohibir a los tribunales judiciales conocer de cualquier materia del contencioso administrativo. A través del tiempo, se han asumido diferentes posturas con respecto a lo que de- be entenderse por servicio piblico. Asi pues tenemos a las teorias que dicen que el Estado no es mas que un conjunto de servicios pablicos. Como principales exponen- tes tenemos a Leon Duguit y Gaston Jeze, para ambos el derecho administrative no era otra cosa que el derecho concerniente a los derechos piiblicos, como Duguit( nos dice “El Estado no es como en cierto momento se creyé que era, un poder que manda, una soberania: es una cooperacion de servicios piblicos organizada y controlada por los gobernantes”’...”” el fundamento del derecho piiblico, es la regla de organizacion y gestion del servicio pablico”. Por su parte Gaston Jeze nos se- fala que ‘Habra servicio pablico siempre que la administracién satisfaga necesida- des de interés general, mediante el procedimiento del servicio publico, que implica un régimen juridico especial de derecho piblico”. Consideramos que este dltimo autor, confunde el concepto de servicio piblico con el del regimen juridico que lo regula. Por otra parte, tenemos a las teorias que consideran que el servicio piiblico es so- lamente una parte de la actividad del Estado estas teorias son las mas modernas y las, mis aceptadas dentro de la doctrina del derecho administrative. Nosotros nos suma- mos a ellas pues es claro que no todo el servicio pablico es prestado por el gobierno, Ty La transTormactOn del Derecho Piblico. p. $2. @). Principios Generales del Derecho Administrative. 1,11 vol. 1. Ed. Espaftola, Buenos Aires Argentina, 192 Juridica — Anuario aunque éste ejerza un papel policia sobre ellos, el Estado tiene una infinidad de acti- vidades que no estan relacionadas con las prestacion de los servicios publicas, En otro sentido, hay quienes han llegado a negar toda nocién de servicios publi- cos. Tal es el caso de Berthelemy que nos dice que no puede haber una noci6n de ser- vicios publicos, porque no hay una forma tinica de servicio piiblico, sino formas muy variadas que implican profundas diferencias. E] profesor Marcel Waline™, nos dice que la nocién de servicios piblicos, perte- nece a una nocién funcional. Llamada asi por Vedel, en contraposicion a las llama- das nociones conceptuales, la nocién conceptual corresponde a un concepto bien de- finido, por sus caracteres esenciales. Una nocién funcional es una nocién de la que tuno se sirve para arribar a algin resultado, pero que quizé no corresponde a un con- cepto bien definido, se prefiere la cxistencia a la esencia poco importa si una nocién corresponde a sus trazos esenciales, basta que sea posible valerse de ella. Lo cual de- muestra que existe, Segin las consecuencias que se pretendan extraer, son distintas las nociones de servicios piblicos que se adopten, por ejemplo, la nocién de servicio piblico en el sentido de la Ley de 1946, sobre le estatuto de funcionarios. Esta Ley hace de la par- ticipacién en el servicio publico un elemento de la definicién del funcionario publi- 0; es necesario participar en un servicio piblico para tener la calidad de funciona- tio. Hay una segunda noci6n de servicio publico en el sentido de la Ley de separacion de las autoridades administrativas y judiciales; aqui éste concepto es utilizado como base para establecer cuando un asunto corresponde a los tribunales administrativos y cuando a los tribunales judiciales. Por Ultimo, el servicio publico es tomado en consideracién por algunas senten- cias, que lo vinculan a la posibilidad de una reglamentacion administrativa mas estrecha y menos respetuosa de las libertades piiblicas en relacién a él, que con res- pectoa una actividad puramente privada. Esta es la nocion que podriamos llamar de “‘lato-sensu’’, En el primer sentido, con relacién a la ley sobre estatutos de los funcionarios, la expresion servicio publico, designa evidentemente una organizacion administrativa, compuesta de hombres, jerarquizada y discilinada. Si el agente colabora en esta or- ganizacién y ademas retine otras condiciones, sera un funcionario publico. Si nos colocamos desde e] punto de vista de la jurisprudencia que determina, que los tribunales judiciales no pueden conocer de las cuestiones suscitadas por el fun- cionamiento del servicio publico, dicho servicio aparece como toda la actividad del Estado que no es una gestion dominical. Toda la actividad de] Estado que no consti- tuye la gestion de su propiedad, de su patrimonio. No se trata ya mAs de una organi- (3) Revista le Ley. “La nocien de servicio pablico". Sxpl. 1954 T. 75. Buenos Aires Argentina. Los servicios pablicos 193 zacion de hombre, es una actividad, es lo que hacen los agentes del Estado; no es una organizacion sino su actividad. Por altimo, si adoptamos Ja expresion de servicio piblico en el sentido de activi- dad susceptible de ser regulada administrativamente de manera més estrecha, con menos respeto de las libertades piiblicas que las actividades privadas habituales, ve- mos que la nocidn de servicio pablico se extiende no sdloa las actividades desarrolla- das por el Estado o por las colectividades publicas, sino también a las actividades de Jas personas privadas, pero siempre que acttien en un interés pablico. Caracterizado; asi, es como nos encontramos frente a tres nociones diferentes de servicio piblico y debemos buscar entre éstas una intermedia que nos revele real- mente lo que es un servicio publico. En primer término, la expresion ‘‘servicio publico’’, evoca la idea de una activi- dad dirigida al interés publico; por lo general se trata de suministrar prestaciones al Publico, como puede ser la distribucion de agua potable en una ciudad o la enseflan- za publica. En estos casos hay usuarios directos del servicio publico, Pero el servicio publico también puede ser rendido al publico en forma indirecta, como es el caso en la ciudad de México, en donde el departamento del Distrito Federal, se encarga dela pavimentacién de las calles sin tener una relacién directa con el piblico, aunque és- tas rutas construidas o conservadas tengan por usuarios al pitblico, automovilistas y Peatones. Por otra parte, el servicio puede ser prestado a la colectividad en su con- junto, en bloque, sin que haya usuarios particulares, como ocurre con el servicio de defensa nacional, que protege a la nacién en su conjunto. Por lo que se ha visto, no habra un servicio pablico mientras no exista una activi- dad que se desarrolle en el interés general, ya sea aun usuario, a una categoria deter- minada de usuarios, ya a la nacidn en su conjunto. Pero ésto no basta para determinar suficientemente el servicio publico, pues ocurriria que cualquier actividad econémica seria un servicio pUblico, como los ca- fés, panaderias, cines, etc., asi pues falta algo mas. HAURIOU® en el campo de la doctrina ha dado una definicin adoptada por Corneille: “Servicio publico es un servicio prestado al piblico por una organizacion publica’’. Si por organizacion publica se entiende organizacion puesta en pie y administra- da por una colectividad publica, la nocién de muy amplia, se vuelve sumamente estrecha, pues muchos servicios piiblicos no son administrados por organos admi- nistrativos, como es el caso de las concesiones de servicios publicos. Asi es, como esta definicién ha quedado superada, puesto que la autoridad publica no tiene necesariamente siempre, la responsabilidad financiera, pero de la cual ella ha tomado !a iniciativa y sobre la que, al menos, se ha reservado un control superior salvo naturalmente que la administre ella misma. Sobre todo formularemos dos proposiciones: 0 bien (@ Revue de Droit Public 1923 P. 560, 14 Juridica — Anuario 1.- La administracién administra y explota ella misma el servicio pablico y en- tonces tenemos lo que en la doctrina se le conoce con el nombre de un servicio pabli- co en “regie’’, lo que significa tomando al maestro Georges Veder! ‘‘un servicio Publico es explotado en regie (gestion directa) cuando la administracion, no sola- mente asume en principio la direcci6n, sino que también se encarga por si misma de la explotaci6n del servicio, al hacerlo funcionar con sus propios bienes y sus propios agentes””. Profundizando un poco mas en relacion con este régimen, diremos que la gestion directa adopta dos formas: Simple (‘‘regie simple’’) o Interesada (‘‘regie interesse’’). En relacién con la gestion directa simple, podemos decir, que como caracteristicas fundamentales tenemos: el personal es reclutado directamente por el Estado o por Ja persona publica a la que ha sido encomendado el servicio y puede Presentar tres caracteres en ésta reclutacion: A) Puede tratarse de un personal de funcionarios (stricto sensu). B) Puede ser un personal en régimen de Derecho Administrativo, pero que no tienen la calidad de funcionarios, ejemplo: agentes contractuales, personal en practi- cas, auxiliares en comision de servicios, etc. y ‘C) Puede ser un personal reclutado bajo el dominio del Derecho privado....... Por lo que se refiere a los bienes utilizados por el servicio, s¢ trata normalmente de bienes que pertenecen al Estado y estan, bien bajo régimen de dominio piblico, bien bajo régimen de dominio privado, segin el grado de afectacién y de aprovecha- miento que el bien represente en relacién con el servicio. En Ja gestion directa interesada se hace notar una semejanza con la gestion simple, en que es la administracién misma la que, con la ayuda de una direccién reclutada por ella, hace funcionar el servicio. Se diferencia en que la persona 0 Ja so- ciedad colocada por la administracién al frente del servicio est interesada finan- cieramente en los resultados de la explotacién. En esta figura hay quienes quicren ver un simil con la concesidn, puesto que en ésta el concesionario est& también inte- resado en el resultado de la explotacién y normalmente, incluso son los resultados de la misma los que le proporcionan su remuneraci6n; ¢l maestro M. Waline®, resuelve esta confusion exponiendo que la diferencia reside en que ‘‘el gestor interesado esta remunerado en una forma totalmente diferente a la del concesionario”’ ya que este encuentra su remuneracién en los beneficios, mientras que el otro Ja encuentra en su participacin en ciertos resultados de la explotacién que no son auténticos benefi- cios. Asi, la diferencia consiste en que el concesionario, es un empresario, mientras que el gestor interesado es un gerente cuyo celo se intenta estimular concediéndole primas de acuerdo con ta buena marcha de la explotacion. 2.- La administracion se contenta, con tomar la iniciativa de crear una organiza- cién o de suscitar la creacion de una administracién cuya gestion estara quiza a car- Derecho Administrative, Ed. Biblioteca Juridica Aguilar, Madrid 1980. pp, 704-705. {6) La nocibn de Servicio Piblico. Los servicios publicos 195 go de una sociedad privada, como en el caso de una concesién, pero reservandose los poderes generales de organizacion y sobre todo de contralor, en este segundo caso, puede suceder que intervenga también una persona moral de fin no lucrativo; Por otra parte, la administracion se reserva siempre un poder de contralor estrecho sobre las personas de derecho privado que administren un servicio piblico. El profesor M. Rolland dé tres reglas que caracterizan el servicio piblico: PRIMERA REGLA: Que se refiere a la continuidad del servicio. Si el servicio piblico acta en el interés pablico, como tal, éste debe perseguirse cotidianamente, en forma regular y continua, sin intervenciones y ordenadamente. La continuidad del servicio publico supone en primer lugar, ¢] funcionamiento puntual y regular del servicio a los usuarios, cuando la administracién se encarga por si misma de 1a gestion del servicio “en regie’”. Es ilegal que lo interrumpa salvo en caso de fuerza mayor. La interrupcién del servicio, puede constituir una falta de tal naturaleza que implique una responsabilidad administrativa. Esta regla no extra- fia el derecho del usuario al mantenimiento del servicio, puede ser suprimido o modi- ficado por via reglamentaria al menos si su existencia y sus condiciones de funciona- miento no estan garantizadas por la Ley; Cuando la gestidn del servicio publico, esta asegurada por un concesionario, éste debe asegurar a toda costa la continuidad, aunque no sea remunerativo y aunque sufra un deficit. Por ultimo, durante mucho tiempo, en este principio se ha basado la prohibicion de toda huelga de funcionarios. SEGUNDA REGLA; Es la regla de la mutabilidad; esto significa que las condi- ciones en las cuales Jas prestaciones son suministradas al piblico, deben, no obstante todas las clausulas contrarias; adaptarse a las necesidades del piblico. Esta regla sig- nifica desde el punto de vista cualitativo, que la administracion puede imponer al prestatario del servi la adopcién de cualquier adelanto técnico, de cualquier pro- cedimiento nuevo, cuya utilizacién industrial se haya hecho posible. TERCERA REGLA: Igualdad de los usuarios. Es aquella que asegura el cumpli- miento de la obligacin de procurar las prestaciones del servicio a toda persona que lo reclame, ajustandose a la reglamentacién del mismo. El aspecto mas importante que representa esta regla, est4 en la prohibicion de los tratamientos de favor, pero esto no quiere decir, que no pueda haber a la par de la tarifa general, otra tarifa de cardcter especial, siempre y cuando en ella se comprenda a mas de un usuario. Por otra parte el maestro Juan José Guaresti(® nos da ciertas pecularidades del servicio publico: A) Satisface una necesidad experimentada de manera uniforme por los indivi- duos. B) Constituye una exlusividad y no un monopolio porque quien lo presta, no puede restringir !a oferta ni aumentar voluntariamente su precio. (Pits de Dron Administrait, 10 Ed. 1951. (Revista Ia Ley “Los servicios piblicos” Nov. 1954 T. 76 Buenos Aires, Argentina, 196 Juridica — Anuario C) Su explotacién esté gobernada en el propésito de alcanzar la dimension social de la empresa (aunque ésta sea el mismo Estado), en lugar de la dimension mas econémica (aunque la empresa sea privada). D) Requiere una inversion de capital por dependiente, funcionario empleado u obrero mas alta que las propias de la actividad privada destinada a satisfacer necesidades de experimentacion diferenciada de individuo a individuo, o sea Jas tipicas de la competencia de calidades. E) El Estado establece las condiciones y modalidades de su prestacion. F) Cuando el servicio es prestado directamente por el Estado, pero su retribucién se maneja en forma indirecta, el precio se denomina impuesto; Si el servicio es prestado por el Estado y su retribucién es efectuada directamente por el usuario, el precio se denomina tasa, Cuando el servicio publico ya declarado como tal; es ejecutado por unrente privado, o por una empresa del Estado que actia como si fuera privada y es abonado directamente por el usuario, el pre- cio se denomina tarifa. Algunos autores como Marienhoff®), sefialan como caracteristica esencial de los servicios publicos, también Ja obligatoriedad, ya que de nada servirian éstas particu- laridades, si no debe prestarlo o realizarlo quien estuviere obligado a ello. La negati- va a prestar el servicio debe tenerse como una falta gravisima. Muchas de nuestras leyes que regulan diversos servicios ptiblicos, sefialan como causa de la caducidad del servicio, no prestarlo cuando es solicitado, siempre y cuan- do no medie una causa justificada. Obviamente que la nota o caracteristica de obligatoriedad se encuentra referida a quien debe prestar el servicio y no al usuario a pesar de que hay determinados servi- cios publicos obligatorios para el ususario. CONCEPTO ORGANICO Y FUNCIONAL DE LOS SERVICIOS PUBLICOS. En su origen se consideré como un servicio pablico, toda la actividad que el Esta- do desarrollaba, cuyo cumplimiento era menester asegurarlo, regularlo y controlaslo por los gobernantes. El hecho de asimilar como servicio publico toda la actividad es- tatal, evidentemente que sélo podia prestarse por los organs estatales, de ahi que en su origen la prestaci6n de un servicio publico slo podria ser realizado por el Estado. Sin embargo actualmente, la doctrina admite que el servicio publico pueda ser pres- tado, por personas o entes particulares o privados, dando lugar con ello, a que el ser- vicio péblico, sea analizado desde el punto de vista de su naturaleza, prescindiendo de quien sea el que to presta. Con motivo de la transformacion del concepto, actual (Oy Tratado de Derecho Administrativa, T. 11. Ed. Abelido Perrot. Buenos Aires, Argentina. Los servicios publicos 197 mente existen dos criterios fundamentales: El orgénico y el Funcional, para determi- mar que debe de entenderse por servicio piblico. El criterio orgénico, siguiendo al maestro Hamdan Amad(® caracteriza al servi- cio pablico en atencidn al ente o persona que lo satisface o realiza; de ahi que solo se concidera servicio piblico, la actividad satisfecha por la administracién publica, di- rectamente por si o indirectamente por medio de concesionarios. El criterio material o funcional, define o caracteriza al servicio pablico, en razon ala indole de la necesidad que por ese medio 0 con esa actividad se satisfaga, inde- pendientemente de quien lo preste o realice (administracibn publica o particulares). Siempre y cuando la necesidad a satisfacer reiama determinadas caracteristicas. Visto lo anterior, podemos decir que el elemento “‘piblico”’ de la locucion “‘ser- vicio pabiico”’. No se refiere al ente o persona que lo realiza 0 presta, sino que se re- fiere al destinatario del mismo, es decir a quien dicho servicio va dirigido. Servicio piblico no es otro que servicio para el public. En nuestro pais, el criterio que predomina es el mixto, pues sdlo existe servicio piblico en sentido estricto cuando es prestado por la administracion publica en for- ma directa o bien a través de concesionarios (criterio organico) y ademas cuando la Prestacion recaiga sobre una actividad que interese a toda la colectividad como una necesidad derivada de la vida en comin (criterio material). En nuestro derecho, la, actividad que desarrollan los particulares sin que medie concesién por parte de la autoridad administrativa no es calificada como servicio piblico, sino en todo caso, como una actividad privada de interés publico la cual queda sujeta, en mayor o me- nor grado, dependiente de la importancia de la actividad, a un régimen de policia ad- ministrativa, severo y minucioso, como medida para salvaguardar los intereses de la colectividad que se pretenden proteger mediante el ejercicio de tal actividad. SERVICIOS PUBLICOS PROPIOS E IMPROPIOS Siguiendo al Dr. Rafael Bielsa(+”, son servicios piblicos propios, ‘‘los que presta, 0 debe prestar el Estado directamente o por concesionario; servicios piblicos impro- pios son aquéllos que tienen en comin con los propios el satisfacer en forma mAs 0 menos continua necesidades colectivas, pero no es el Estado quien lo presta, ni los concede, sino tan s6to los reglamenta. Entre estos servicios est4n no pocos de los Ila- mados de interés pablicos 0 de necesidad publica’. Marienhors(™, Al respecto nos dice “el servicio piblico impropio constituye, pues una actividad privada situada entre las actividades publicas y el comercio priva- (10) Revista de Investigaciones Juridicas. “Elementos y Cardeteres propios dl servicio piblico y su ubicacion dentro

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