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Mdulo 3

Divisin del
Derecho. Ramas
del derecho.
Derecho Pblico

Divisin y sistematizacin del


derecho
Introduccin
Este Mdulo plantea la distincin y sistematizacin de la Ciencia del
Derecho y las distintas disciplinas o ramas que integran el derecho pblico
y privado. Es importante tener en cuenta algunas consideraciones sobre el
surgimiento de nuevas disciplinas como el Derecho Ambiental, Informtica
Jurdica etc.; reconociendo en sta ltima, la trascendencia de la temtica y
que su incorporacin masiva al mundo de hoy est originando cambios de
verdadera identidad.
Como es lgico, la agrupacin del derecho positivo en distintos sectores, ha
dado origen a las respectivas Ciencias Jurdicas que estudian en particular
un determinado sector de esa realidad jurdica. Conviene advertir, que no
es posible establecer lmites precisos y tajantes entre las diversas ramas
jurdicas. Resulta de esta concepcin el principio de que toda persona fsica
o jurdica -ya sea el individuo, la familia, las sociedades, corporaciones o el
propio Estado- se encuentran por una parte, en relaciones de derecho
privado y por la otra, en relaciones de derecho pblico, segn que se les
considere en s mismos y en su particularidad o en la mutua accin y
reaccin de todas las partes.
La ciencia jurdica romanista, separaba las relaciones pblicas de las
privadas viendo en esto un progreso sobre el derecho germnico, que
enlaza ambas esferas en muchos sentidos. Debe reputarse, como exigencia
esencial de nuestros tiempos, la de estrechar ms ntimamente los vnculos
entre una y otra esfera a fin de despertar en todos los ordenes de la vida
privada el sentido de la comunidad y el espritu pblico.

6.1. Divisin de la Ciencia del Derecho


Hemos expuesto ya en mdulos anteriores que, desde antao se dijo que:
"en el estudio de las complejas tramas de relaciones sociales y humanas,
dos trminos se encuentran siempre frente a frente: individuo y sociedad.
Estos trminos pueden en ocasiones tratar de absorberse el uno al otro, de
contraponerse otras, o de entrelazarse en la propia accin y reaccin
auxilindose mutuamente, pero en la esencia siempre se acompaan
concluyendo por seguir la misma suerte y vicisitudes. Entre, ambos
trminos median vnculos de relacin que parecen abrazar al hombre en la
integridad de su naturaleza. En efecto, el individuo se ve arrastrado a la
sociedad por sus propios instintos; lo mantienen en ella una indefinida
variedad de sentimientos y afectos y la razn misma le persuade de que
permanecer sin separarse.
La verdad es que hay vnculos sociales de carcter material, como el
territorio, el de la sangre, el de las comunes necesidades y exigencias;
mientras otros tienen en s carcter supra sensible, son espirituales:
vnculos intelectuales, morales y religiosos.
Entre todos, como eslabones de la cadena en la humana convivencia, hay
uno que aparece como intermedio entre ellos, ya que, si una parte recurre
a la fuerza, trata tambin de persuadir con el razonamiento, ese vnculo es
el Derecho, el cual interponindose entre los hombres y la sociedad, tiene
por esencial oficio dar a todo elemento de la vida social la parte que le sea
debida, y contener en sus justos lmites a cada individuo, elemento o grupo
de que la sociedad se compone. El derecho trata de coordinar las partes
con el todo y el todo con las partes.
Segn el concepto de algunos autores, entre los cuales citamos a Ihering,
no se considera que en los pueblos primitivos haya existido derecho. Exista
ms que derecho la obra de la fuerza individual. Si bien podemos coincidir
con ellos en que esta seran las primeras manifestaciones exteriores del
derecho, creemos, que el derecho existe desde el momento mismo en que
se conformaron los primeros grupos sociales, y puesto que el hombre es
social por naturaleza, el derecho es coetneo con el hombre. An, en las
agrupaciones ms primitivas, es fcil imaginar que sus integrantes debieron
establecer y acatar cierta forma de coexistencia y de respeto mutuo, por
rudimentaria que haya sido su organizacin. Ello no significa, que existiera
un pensamiento o una ciencia sobre ese mismo derecho.
Vemos entonces, que aparece primero el derecho, como elemento esencial
de todo grupo social. Comenz a ser para el hombre no slo un modo de
ejecutar, sino tambin de accin, con un sentido profundo de lo justo.

Estas formas originaron en la sociedad ciertos hbitos, ritos y costumbres1,


por lo general, solemnes y por ltimo, el conocimiento y custodia de esos
ritos y costumbres reconocidos como leyes, que dieron origen a la primitiva
prudencia jurdica, que podramos considerar, las incipientes formas de
una ciencia del derecho. Surge en los Griegos, un pensamiento filosfico,
sobre ese fenmeno y se constituye as el derecho en objeto de una
reflexin.
El derecho, en suma, se manifiesta en una atmsfera mixta de hechos e
ideas, de necesidades sensibles y de aspiraciones morales, por lo tanto, en
su dominio lo transitorio se enlaza con lo constante, lo mltiple se
armoniza en el uno, lo cierto se coordina con lo verdadero, y la autoridad y
la razn se apoyan una en otra recprocamente.
El concepto de Derecho2
De acuerdo a Radbruch3 del concepto de derecho se desprende que:

el derecho debe tener una realidad, presentar la forma emprica de


una ley o una costumbre; dicho en otros trminos, que debe ser
positivo".

en cuanto materializacin de la idea del Derecho, debe elevarse


valorativa e imperativamente sobre el resto de la realidad; es decir,
que debe ser normativo.

por proponerse la realizacin de la justicia, debe regular la


convivencia humana; debe tener, carcter social.

por virtud de la justicia a que aspira, debe establecer la igualdad


para todos a cuantos afecte; debe tener por consiguiente, carcter
general.

El Derecho, como ya se estudi en mdulos anteriores, en un concepto


general, es: El conjunto de normas generales y positivas que regulan la
vida social. En consecuencia, cuando se reniegue deliberadamente del
carcter general del derecho, cuando ni siquiera se pretenda hacer justicia,
las rdenes que el Estado d sern emanaciones de su poder, pero no
verdaderas normas jurdicas. Es errneo creer que el Derecho Positivo4, se
Remitimos a Fuentes del Derecho
El tema ya fue desarrollado en el Mdulo II al cual remitimos
3
RADBRUCH, Gustav Introduccin a la Filosofa del Derecho Mxico Primera
Impresin reimpresa en 1955
4
GARCIA MAYNEZ, Eduardo Introduccin al Estudio del derecho Mxico 1949
Pg. 52 y s.s.- En el tema sobre Comportamiento Humano dejamos establecido que,
Debemos hacer una distincin entre Derecho Positivo y Derecho vigente. Reiteramos,
conforme al autor citado, el orden jurdico vigente es el conjunto de normas imperativoatributivas que en una cierta poca y un pas determinado, la autoridad poltica considera
1
2

divide. ste Derecho, vigente, expreso de un Estado determinado NO se


divide ni se separa, lo que puede clasificarse; es el conocimiento cientfico
del Derecho Positivo, o sea la Ciencia del Derecho. En consecuencia es ms
correcto hablar de Clasificacin del Conocimiento Cientfico del Derecho
Positivo
Ramas de la Ciencia del Derecho Positivo
Segn Lpez Lastra, el origen y fundamento de sta distincin es doble: por
una parte, para su mejor estudio y comprensin, los juristas, doctrinarios y
la prctica misma, han ido creando imgenes, sectores de un mismo y
nico Derecho Positivo.
Estos Sectores, son las ramas de la ciencia del Derecho Positivo. Por la
otra, alude el autor, esta clasificacin, elaborada por la doctrina, se traduce
en la enseanza de la Ciencia del Derecho, es decir, en las distintas
disciplinas que comnmente conocemos como "ramas del derecho". En la
consecucin de la carrera, son precisamente, las distintas materias de la
misma5. En el transcurso de la misma carrera, irn adquiriendo un
conocimiento gradual y sistematizado, de esos diversos sectores;
dirigidos unos al Derecho Penal, otros al Derecho Civil, Derecho Comercial,
Laboral etc.
El derecho es un sistema normativo y constituye un todo unitario. Existen
razones de conveniencia, cientficas y prcticas, para el estudio o anlisis
independiente de las distintas disciplinas, y una de ellas es de ndole
pedaggica.
Distincin del Derecho Positivo. Derecho Pblico
Cuestionamientos y Justificaciones de tal distincin.

Privado.

Segn lo expresa Salvat en su obra, cada una de stas disciplinas, se


refieren a un rea especial del derecho, manteniendo sin embargo, una
conexin entre ellas y relacionndose ntimamente entre s. La divisin no
es absoluta y cada rama constituye una ciencia jurdica particular.
La gran evolucin en el campo cientfico, ha trado como consecuencia una
gran especializacin o divisin del trabajo intelectual. Este extraordinario
proceso se ha extendido a las ciencias jurdicas, determinando la aparicin
obligatorias stas normas estn formadas tanto por la ley, y la jurisprudencia, emanadas
de rganos de la autoridad como por el derecho consuetudinario reconocido expresa o
tcitamente por el Estado. En cambio la positividad es un simple hecho que estriba en la
observancia de cualquier precepto jurdico, vigente o no vigente. La generalidad de los
autores, no contrapone la positividad a la vigencia y dividen al derecho positivo en histrico
y vigente.
5
LOPEZ LASTRA, Julio Que es el Derecho- Bs. As. 1972 P. 434 y LATORRE,
Angel Introduccin al Derecho Nueva edicin puesta al da Editorial Ariel Barcelona
Ao 1997

de nuevas ramas y la transformacin de otras. En poca de renovacin


econmica y social, como la que vivimos, la potencia creadora del derecho
cientfico se advierte con mayor nitidez, como veremos ms adelante.
La primera distincin, - que ya sealamos en el Mdulo II - que debemos
realizar del derecho positivo, considerada fundamental, que surge del
mbito espacial de validez de las normas es entre: Derecho Nacional o
Interno y Derecho Internacional.
Establecida y definida tal distincin por numerosos autores, reiteramos, el:
"Derecho Nacional o Interno, es aquel, que dentro de los limites de sus
respectivos Estados, regula las conductas humanas de sus integrantes
entre s. Siguiendo estos lineamientos encontramos as normas
pertenecientes al Derecho Argentino, al Derecho Espaol, al Derecho
Francs6.
Distinta situacin se plantea, cuando nosotros nos referimos al Derecho
Internacional, que lo subdividimos a su vez, en Pblico y Privado segn el
rea que regule.
Cuando hablamos de Derecho Internacional, nos referimos al Derecho que:
est destinado a regular las distintas situaciones jurdicas que surjan de las
relaciones entre varios Estados, o entre individuos de varios Estados y que
pueden estar reguladas por ms de una norma.
Cabe subrayar, por otra parte, como nota diferencial que el Derecho
Interno o Nacional, est garantizado por el Poder Pblico; el Derecho
Internacional en cambio, no cuenta con una autoridad superior que
garantice su cumplimiento o lo imponga a todos los Estados. En ste
derecho, tanto su garanta como su sancin estarn dadas, por ejemplo,
por la desaprobacin por parte de los otros Estados de la conducta seguida
por aquel Estado que no cumpliera, pudiendo ser una de sus
consecuencias, el aislamiento.
Distinciones del Derecho Interno
Antecedentes
Para distinguir y organizar las distintas relaciones que pueden darse en el
mundo jurdico, dentro del Derecho Nacional o Interno, ha prevalecido
hasta hoy, en la Ciencia del Derecho, la distincin del mismo en Derecho
Pblico y Derecho Privado. Si desarrollamos a grandes rasgos el camino
histrico de tal distincin, debemos situarnos, primeramente, en la antigua
Roma y en los distintos pueblos por ella conquistada. Las divisiones de
antao, que clasificaban el Derecho en Natural, de Gentes y Civil, y en el
6

PORTELA PORTELA Enciclopedia Jurdica Pg..3

transcurso de los tiempos medios y modernos en Derecho Natural y


Positivo, decayeron despus de sucederse a su respecto mltiples y
variadas teoras.
Los romanos, desde antiguo, establecieron la ntida distincin entre
Derecho Pblico y Derecho Privado. El Derecho Privado, era atribuido a la
calidad de ciudadano romano, concepto similar al de derecho Civil, derecho
privativo del ciudadano romano, que regulaba las distintas relaciones
jurdicas entre los habitantes: comprar, vender, contraer matrimonio etc.
El Derecho Pblico, en cambio, reglaba las relaciones de los hombres
considerados como miembros de la asociacin poltica, se ocupaba
principalmente de la regulacin y organizacin del poder pblico, al inters
del Estado: forma de gobierno, o la organizacin de la magistratura etc. En
la Compilacin de Leyes Romanas, promulgadas en el siglo IV por
Justiniano7 y que conocemos como "El Digesto", el jurisconsulto Ulpiano
dio uno de los criterios ms aceptados de la distincin de ambos derechos,
estableciendo que: "las normas sern de derecho privado si estn dirigidas
a solucionar o satisfacer intereses individuales y el derecho ser
considerado pblico si con l se sta protegiendo el inters de la
comunidad poltica como tal8. sta distincin, sostenida luego por algunos
tratadistas, del derecho natural y de la enciclopedia jurdica, da
surgimiento a la denomina Teora del Inters.
Considerando, sta teora, los intereses de uno y otro orden como
opuestos entre s. Surge de estudios realizados y lo sostienen los autores,
que no fue ese el pensamiento del compilador romano. Ulpiano, no
pretenda trazar una lnea divisoria en el ordenamiento jurdico, como lo
han hecho despus los juristas tradicionales del Derecho, sino, que hablaba
de la Ciencia del Derecho: lo cual significaba que Ulpiano situaba el
problema, como lo hacemos nosotros, en un plano estrictamente
pedaggico y que haca tal distincin, - Derecho Privado y Derecho Pblico
- teniendo en cuenta exclusivamente los fines de la enseanza.
Se afirmaba, que el pensamiento de Ulpiano era el siguiente: para ensear
el Derecho era necesario enfocar lo que ste tiene por objeto; cuando el
Derecho tiene por objeto la regulacin "del Gobierno de la Repblica
Romana", deber denominarse Derecho Pblico y cuando el Derecho
regule todo aquello que pertenece al provecho de cada individuo en
Recordemos: A la cada del Imperio Romano, las escuelas principales para el estudio del
Derecho, eran los Monasterios y las Iglesias. El Derecho Civil Romano, fue el primero y
nico, que durante muchos aos se ense. Desde que Justiniano redact sus celebres
Compilaciones, refundiendo en ellas, toda la legislacin del pueblo romano, los
principios sentados en sus preceptos, qued tan arraigado, que no fueron suficiente ni las
revoluciones, ni la destruccin del Imperio para anularlos
8
ORGAZ, Arturo Introduccin Enciclopdica al Derecho y Ciencias Sociales
Editorial Assandri Pg. 216
7

particular, ser considerado como Derecho Privado. sta divisin estaba


muy arraigada en el Derecho Romano, su gnesis estrib en la organizacin
gentilicia de los tiempos primitivos de la tribu, de la ciudad, y adems en la
propiedad comn de todos los miembros de la gentilidad (gens), se admita
as el principio de que el inters pblico deba prevalecer sobre el privado.
Creemos que no es verdad, que el inters privado y el pblico se puedan
separar en dos categoras absolutas, por el contrario, los intereses
individuales coinciden a veces con los sociales, y viceversa. No olvidemos,
que el hombre, es el sujeto de toda suerte de intereses, a l atae, tanto el
inters privado, como pblico, el uno como el otro, protegen directa o
indirectamente, la vida, la libertad, la propiedad, la seguridad de todos.
La cada del Imperio de Occidente, sealar el principio de una nueva
poca, que comienza con una aproximacin de pueblos, doctrinas e
instituciones sociales. Por el diverso gnero de vida social, que
corresponde a condiciones de civilizaciones completamente diferentes, se
hallan ideas, leyes e instituciones, a tal distancia entre s que hubiese sido
imposible que lograsen reconocerse y comprenderse, si no los hubiese
acercado el principio cristiano proveniente de Oriente, constituyendo una
especie de vnculo de unin entre pueblos que no tenan otra cosa en
comn.
Al hombre de la Edad Media,9 se le presentan confundidos e indistintos los
conceptos y las instituciones sobre los que se apoya la sociedad. Con la
poderosa organizacin feudal, las grandes ideas directrices de la vida
jurdica y social experimentan, en corto tiempo, una gran transformacin.
En un primer periodo no se habla ms que de fuerza, en el segundo, la
organizacin social inicia su desenvolvimiento sobre una base contractual y
en el periodo de los Comunes, comienzan stos, a hablar de propias
razones, propios derechos y se disponen a sostener sus derechos, razones y
franquicias contra el seor feudal, contra el Obispo y contra el Emperador
mismo.
Se comienza a hablar de comunidad y pueblo, por encima del individuo y
de la familia, surge nuevamente el ente colectivo y social, o sea el Estado .
Se desentierran nombres antiguos, para designar instituciones nuevas,
entre ellas, la distincin de Derecho Pblico y Derecho Privado. Al lado de
los afectos de familia, se fortalecieron los afectos a la patria. La vida, ya no
se desarrollaba slo en el interior del ncleo familiar, el hogar, en parte
tambin se realizaba en la plaza y en el mercado.

En el Siglo XI, tuvo lugar un hecho de gran trascendencia: el comienzo del estudio del
derecho Romano, en la Universidad de Bologma, por la escuela de los Glosadores... Luego
de un periodo de decadencia, renace el estudio por obra de la Escuela de los Pos
Glosadores o Bartolistas ...

El descubrimiento de Amrica y la invencin de la imprenta, contribuyen a


ensanchar el horizonte del espritu humano y a despertar en l el nuevo
ardor por las investigaciones. Todo lo cual produjo, al terminar la Edad
Media y comienzos del Renacimiento, una profunda revolucin, tanto en
los estudios filosficos, como en los jurdicos. En ste perodo, una nueva
filosofa parece desprenderse de la teologa, y en el seno de la
jurisprudencia romana se preparan las bases de una nueva ciencia jurdica
que se desenvolver en la poca moderna.10
Diversas Teoras alrededor de la distincin: Derecho Pblico y Privado
Dentro de esa evolucin y hasta la actualidad, tanto en la doctrina europea
como en la nacional, se han planteado alrededor de la distincin entre
Derecho Pblico y Derecho Privado, las ms diversas teoras, con variadas
hiptesis, proponindose las soluciones ms diversas, y, a pesar de todo,
no se ha logrado llegar a concretar claramente ni la faz positiva ni la faz
negativa de las mismas.
Para comprender tal problemtica, nos debemos introducir,, brevemente
en las divergencias doctrinales, que dieron luz a diferentes teoras y que
pueden ser visualizadas desde dos puntos de vista: a)Positivistas o
Dualistas, las cuales fundamentan la distincin entre ambos rdenes
jurdicos. Ubicamos, por cierto, la Teora del Inters en juego, llamada
tambin clsica, expuesta por Ulpiano, que contrapona el inters pblico o
general al inters privado o particular11. El criterio sustentado por Ulpiano,
ha sido compartido luego por Montesquieu, quin en su clsica obra: El
Espritu de la Leyes", estableca: Es ridculo pretender tratar los derechos
de los reinos, de las naciones y del universo con las mismas mximas que
se dirimen las controversias entre los particulares"12.
Montesquieu, defina el Derecho Pblico, - que l denominaba Derecho
Poltico Como: Las leyes en la relacin que tienen los que gobiernan con
aquellos que son gobernados", y el Derecho Privado - que denominaba
Derecho Civil,- como: Las leyes en la relacin que tienen todos los
ciudadanos entre s. Se objetar, a dicha teora, lo concerniente al inters,
ya que no podra trazarse una lnea divisoria. Cmo dice Mouchet, donde
comienza el inters pblico y donde el privado,? y cmo y porque se
determina el carcter de una norma conforme a tal distincin?
Jellinek, seguido luego por Kelsen, Radbrud, Garca Maynez, Legaz y
Lacambra, exponen una teora ms aceptada, sostenan que: la diferencia
ORGAZ, Arturo Introduccin Enciclopdica al Derecho y Ciencias Sociales
Editorial Assandri
11
MOUCHET, Carlos y ZORRAQUIN BEC, Ricardo Introduccin al Derecho
Editorial Perrot Bs. As. Pg.. 296 y s.s.
12
De l Esprit des lois - libro 26 Captulo 16
10

entre Derecho Pblico y Derecho Privado, se debe buscar en el carcter de


las relaciones jurdicas, que las normas establecen entre el Estado y los
particulares, o entre los distintos rganos del Estado y no en los intereses
en juego. Las relaciones jurdicas en el derecho privado, sern establecidas
sobre la base a la igualdad o coordinacin de los sujetos, jurdicamente
equivalentes. Una norma ser de derecho privado, cuando los derechos y
deberes que derivan de ella, se deben a la voluntad de los obligados, por
ejemplo un contrato de compraventa.
En cambio, en el derecho pblico, al participar el Estado con su Imperiun,
ya no se establece una relacin de coordinacin, sino de subordinacin. Los
exponentes de sta Teora, prescinden de los sujetos o destinatarios, para
tener slo en cuenta el objeto de las relaciones. En las de derecho pblico
uno de los sujetos es dominante, el Estado o un representante de l. El
sujeto particular est subordinado a aquel. En el derecho privado, en
cambio, los sujetos estn en un plano de igualdad objetiva o hipottica; no
existe en principio dominacin de nadie.
Jellinek reconocer la dificultad que exista en diferenciar el Derecho
Pblico del Privado, dado que ambos se correlacionan y complementan, no
los opone. En todas las relaciones en que la igualdad hipottica de los
sujetos desaparece, estamos en presencia del Orden Pblico13.
Garca Maynez, por su parte, dice que: Las relaciones de coordinacin o
de igualdad no slo pueden existir entre particulares, sino entre dos
rganos del Estado, o entre un particular y el Estado, cuando ste ltimo
no interviene en el carcter de poder soberano. El Estado puede entrar por

El tema, fue desarrollado en . Fuentes del Derecho Sin embargo reiteramos: El Orden
Pblico, es un concepto difcil de definir, al que se le han asignado distintos significados.
Posada lo caracterizaba como: aquella situacin de normalidad en que se mantiene y vive
un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas, sin que
se produzcan perturbaciones o conflictos, de donde surge el deber de los sbditos de no
perturbar el buen orden de la cosa pblica. Por su parte Hauriou lo relaciona con el Poder
de Polica, diciendo que es el orden material y exterior considerado cual estado de
derecho opuesto al desorden, el estado de paz, opuesto al estado de perturbacin Se trata
de definiciones construidas sobre la negativa, o la oposicin a un valor inverso: el
desorden pblico que puede llevar a desviaciones interpretativas que justifiquen las
concepciones de tipo autoritario, como las propias del rgimen desptico, en donde el orden
pblico se identifica con la tranquilidad pblica, producida por el temor de los sbditos,
cuya discrepancia es delito. Tomamos en consideracin un concepto que evite
desviaciones interpretativas, y decimos, siguiendo a Dalla Va que El orden pblico
comprende, en consecuencia, al conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias...
(DALLA VIA, Alberto Relevancia del orden Pblico en la Afirmacin de la Autonoma
personal J.A- Doctrina - 30 de Septiembre de 1998. - Revista N 6109 - Mouchet, por su
parte, nos dice que existe un orden jurdico que a la vez que protege la libertad del
hombre, protege tambin la libertad de los dems, de manera que si el libre accionar de un
hombre lesiona derechos y garantas del otro, la ley lo sancionar, y si su accionar se ajusta
al orden jurdico, el mismo se ver protegido por la ley.13

consiguiente, en relacin de coordinacin como de supra ordinacin con


los particulares14
b) Criterio Negativo o Monista, no admite distincin entre ambos
derechos. Quienes adoptan tal posicin expresan: la distincin no presenta
ninguna ventaja, por lo que debe ser desechada. Tal es as, que el sistema
Anglosajn no la conoce, alejndose del sistema romanista, divide al
derecho: en Derecho Legislado - (Statue Law) - y Derecho Consuetudinario (Common Law- Con este concepto se identifica dicho Sistema)
Autores como Adolfo Posadas y Giner de los Ros, se colocaban en una
posicin que pretende la unificacin de los conceptos de Derecho Pblico y
Privado. Estos dos juristas espaoles, han negado la existencia y an la
posibilidad de una distincin precisa, entre ambos derechos, sosteniendo,
que dicha divisin bipartita debe desaparecer. sta Teora puede llamarse dice Bunge - "de la indivisibilidad del derecho en pblico y privado,
argumentando que:

La divisin del derecho romano en Pblico y Privado, respondi a


una necesidad de un momento dado de la evolucin del derecho.
Por eso lo pblico, en el sentido romano, corresponde a lo que hoy
llamamos poltico. Para Bunge, aparte de lo poltico y lo privado,
hay una serie de relaciones jurdicas que no pertenecen ni a uno ni
a otro orden.

Es un error pensar que existe un derecho pblico relativo y


exclusivo del Estado, y otro privado que atae slo al individuo y a
los suyos. "Lo pblico y lo privado no expresan dos esferas jurdicas
definidas y separadas, tanto el individuo como la familia tienen vida
pblica, y son componentes del Estado poltico nacional y por lo
tanto sujetos de relaciones jurdicas polticas. Por su parte el Estado
tiene vida privada, que se revela ostensiblemente en el derecho
Administrativo.

La distincin entre derecho pblico y privado, ha tenido y tiene, sin duda,


cierta realidad, de ah, se infiere que ha de existir alguna diferenciacin
intrnseca y extrnseca entre ambas categoras.
Esto es necesario hasta para la nomenclatura general del derecho, puesto
que algunas de sus ramas como - el derecho pblico eclesistico, el
internacional pblico, el pblico provincial y municipal - se designan
relacionndolos con la existencia de sta distincin.15

14
15

GARCIA MAYNEZ Ob. Cit.


BUNGE, Carlos Octavio El Derecho. Ensayo de una Teora Integral Buenos Aires

10

Kelsen, por su parte, en su Teora Pura del Derecho, comenta que: Se


trata de una divisin de las relaciones jurdicas. As, el Derecho Privado
presentara una relacin entre sujetos de igual orden, jurdicamente
equivalentes, y el derecho Pblico una relacin entre un sujeto
supraordenado y otro subordinado, de los cuales uno tiene ms valor
jurdico que otro. La relacin tpica del derecho Pblico es la que existe
entre el Estado y el sbdito. Designaba las relaciones jurdicas privadas,
como relaciones jurdicas a secas, como relaciones de derecho en el
sentido estricto del vocablo.
El derecho es nico, una aplicacin del ideal de justicia, por eso un autor
espaol comentando a Kelsen establece la diferencia entre lo dado y lo
construido. El derecho es uno slo, siempre en cada uno de los captulos
del Derecho, la norma es la justicia, los derechos particulares seran como
casilleros que facilitan el estudio. 16
Consideramos, que, la distincin entre Derecho Pblico y Privado no
constituye una divisin del derecho, sino solamente modos en la
realizacin del mismo, ideas, para determinar en cada una de sus
disciplinas jurdicas, el mayor o menor predominio de lo pblico o de lo
privado. Los diversos cambios producidos en nuestra sociedad, fueron
abriendo paso y enfrentndonos con nuevas zonas jurdicas, como; en su
poca, el surgimiento del constitucionalismo social, con el cual se
comienzan a visualizar otras relaciones entre Derecho Pblico y Privado.
No podemos hablar de una ntida separacin. A veces, tendremos
relaciones jurdicas que no pueden ser englobadas, en conjunto, en
ninguno de aquellos dos campos, sino, que constituyen ms bien, una
combinacin de formas de derecho privado y derecho pblico. "La clsica
divisin temtica entre Derecho Pblico y Derecho Privado, ha perdido en
gran parte su vigencia, por obra de la globalizacin y de la
interdisciplinariedad, en el tratamiento de los problemas jurdicos. De ese
modo, se van desdibujando algunas fronteras como en el caso del Derecho
Internacional, donde el nfasis puesto de resalto en la proteccin de los
derechos humanos, ha llevado al plano del Derecho Internacional Pblico,
muchas cuestiones y muchos temas, que otrora pertenecan al Derecho
Internacional Privado y viceversa. 17
En la actualidad, la lnea divisoria resulta muy difcil de trazar, ya que se van
entrelazando las relaciones de ambos derechos, con aquellas disciplinas en
formacin, como, entre otros: el Derecho Ecolgico, Derecho Informtico,
Derecho Comunitario, o el Derecho del Consumidor y Usuario, que
KELSEN, Hans Teora General del Derecho y del Estado Mxico 1949 Pg. 76 y
s.s.
17
DALLA VIA, Alberto Ob. Cit
16

11

surgieron, debido a las cambiantes y complejas relaciones jurdicas y


sociales que se fueron, y que se van produciendo en nuestro siglo.

6.2. Distintas disciplinas que integran


el Derecho Pblico
Hicimos referencia, al mdulo que presenta el derecho, y que en el plano
doctrinario y didctico se pueden ir estudiando las distintas disciplinas o
ramas de la Ciencia del Derecho Positivo. Cada una de ellas, cada sector
del bosque, an, cuando se refieren a una materia especial del Derecho,
no son absolutamente independientes y distinta unas de otras, sino que se
relacionan ntimamente entre s, de tal manera, que numerosas cuestiones
pueden entran al mismo tiempo, en el dominio de dos o ms ramas del
Derecho. Abordaremos, primeramente, las distintas disciplinas que
integran el Derecho Pblico Nacional o Interno. Luego centraremos la
revisin en las ramas o disciplinas que integran el Derecho Privado.
El Derecho Pblico Nacional o Interno, est integrado por el:
Derecho Poltico.
Derecho Constitucional
Derecho Administrativo
Derecho Penal
Derecho Tributario y Financiero
Derecho Pblico Provincial y Municipal.
Derecho Procesal
Para algunos autores, la rama del Derecho Procesal es considerada como
derecho eclctico, resultara por su aplicacin prctica, difcil ubicarlo en
una determinada rama del derecho, - pblico o privado, - dado la
naturaleza de sus normas. El derecho procesal, acompaa, al sustancial,
aparece virtualmente en todos los campos del derecho y as existe, no slo
un derecho procesal civil, sino tambin un derecho procesal penal, un
proceso legislativo, laboral, de menores, comercial, administrativo etc.
Como deducimos, es difcil su ubicacin en una u otra rama, la divisin
obedecera nicamente a motivos prcticos o tcnicos.
Derecho Poltico
El Derecho Poltico, es la disciplina que ms dificultades plantea para su
ubicacin correcta, en la Enciclopedia de las Ciencias Jurdicas. Si a
cualquier profano en ciencias jurdicas, si al hombre de la calle le
preguntamos que idea tiene del derecho y de la poltica, podremos recibir
numerosas respuestas ms o menos adecuadas, imprecisas, pero en todo

12

caso, ninguna que presente como coincidentes esas dos realidades.


Derecho y poltica, son dos esferas que no dependen la una de la otra, que
no se vinculan entre s, en relacin de mayor a menor, o de continente a
contenido, o de causa a efecto, y que, sin embargo, tenemos que acercar
para ver en que consiste el Derecho Poltico.
El vocablo "Poltico", deriva de la palabra griega "Polis", mediante la cual se
designaba a la Ciudad (Atenas, Esparta). En Grecia, lo que nosotros
llamamos Estado, es la ciudad.
Aristteles la defina como: la asociacin de varias aldeas o poblados que
poseen todos los medios para bastarse a s mismas, alcanzando el fin para
que fueran formada. La ciudad, es la ms importante de las asociaciones,
dado que, comprende en s, a todas las dems. Por esa razn para
Aristteles, el hombre debe vivir en sociedad, es un ser poltico por
naturaleza, que debe vivir bajo la ley (nomos). Para no vivir en sociedad,
debera ser un Dios o una bestia.18
Los Romanos, en cambio, para referirse al Estado hablaban de: res
pblica"; confundiendo el Derecho Poltico con el Derecho Pblico. Todos
los dominios que han tenido imperio sobre los hombres, han sido
repblicas o principados" (es decir, monarquas). En la antigedad, la
palabra poltica, sintetizaba todo lo que se refera al Estado, a la "cosa
pblica".
Los primeros maestros de la poltica, los sofistas, la enseaban como una
especie de arte para la vida del individuo, como una tcnica poltica, cuyo
fin esencial era la carrera poltica del individuo.
Scrates, por su parte, presentaba una tica Poltica, que investigaba los
principios para un obrar poltico, estableciendo los objetivos ticospolticos, sentando como norma la absoluta dedicacin del individuo al
Estado.
Acepciones del concepto Poltica
Distintas acepciones envuelven al concepto de poltica. En su sentido
etimolgico, proviene de polis, la ciudad Estado Griega. Abordando la
acepcin, desde un punto de vista corriente o vulgar, identificamos el
vocablo por una parte con; lo til, lo hbil y por otra, con el Estado, el
gobierno, y los partidos polticos.
Si lo tomamos en sentido amplio, la poltica est vinculada a todo tipo de
poder organizado, no solamente el estatal. En toda formacin social, ya sea
la familia, un gremio, una asociacin, una entidad social, se genera una
18

La Poltica, libro I, Cap. I

13

relacin de poder entre los que adoptan las disposiciones, entre quienes
deciden y quienes obedecen.
Cuando utilizamos el concepto, cientficamente, y comenzamos a delimitar
su esfera, es el estudio de la organizacin y gobierno de las comunidades
humanas. Procura, como se ha dicho, el conocimiento sistemtico del
poder y su institucionalizacin en el Estado, al desenvolvimiento de las
instituciones, al anlisis del pensamiento y doctrinas, hechos y
acontecimientos, dirigidos o vinculados con las relaciones del poder entre
los hombres de una comunidad y de la comunidad en s misma. Por una
parte, es un estudio inductivo y especulativo y por la otra un estudio
histrico y sociolgico. Recurre, por eso, a ciencias auxiliares como:
historia, economa, sociologa, el Derechos etc., que coadyuvan a su
reflexin y estudio.
En sentido especfico, est vinculada directamente al poder de dominacin
de la comunidad, con la capacidad para imponer coactivamente y
obligatoriamente sus decisiones, contando el Estado con su Imperium.
La Poltica como Ciencia y como Actividad
Para la comprensin y el estudio de "la poltica", se debe partir de distintos
puntos de vista, puede ser enfocada como: a) ciencia y b) actividad.
a) Como ciencia: "Como saber, se le contempla a travs de la denominada,
"Ciencia Poltica", que tiene como objeto propio al Estado. Estudia al
mismo, en su vida y desarrollo, explicando no slo su naturaleza, sino
tambin su origen y composicin, teniendo en cuenta, las causas y sus
elementos - territorio, poblacin - que lo determinan como tal (poder).
. En el Derecho Poltico, la rbita de estudio, no ser de un Estado
determinado, sino de todo Estado, constituyndose la denominada, Teora
General del Estado19. En la asignatura Derecho Poltico20, estudiarn,
precisamente, la Teora General del Estado, conjuntamente con Historia de
las Ideas Polticas, es decir historia de las opiniones sobre el Estado21.
La Teora ensea, cual es el concepto general del Estado en el mundo
moderno y cual las nociones fundamentales e instituciones esenciales
semejantes, que, bajo diversas formas, se hallan en todos los pueblos. No
abordaremos, en este Derecho Poltico, normas de ninguna clase, no es
una ciencia normativa, no se ocupa de reglas de conducta. Su objeto, es
19

AFTALION, Enrique " Introduccin al derecho"- Editorial Abeledo Perrot - Edic. 1988 Pg. 934
20
Conforme Mouchet Hasta 1924 se estudiaba en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, conjuntamente el Derecho Poltico con el Derecho
Constitucional. En ese ao se crea la ctedra de Derecho Poltico.
21
Historia de la Teora del Estado a travs del tiempo.

14

simplemente estudiar al Estado en general. Los problemas que suelen


tratarse, aunque no todos son de Derecho Poltico, se refieren al concepto
de Estado, sus elementos, su naturaleza, a los fines, origen y forma que
puede revestir. Estudia la soberana, con prescindencia de la forma, no
indagar cmo se ejercer el poder soberano en las Constituciones, por
ejemplo, en el ordenamiento poltico Argentino.
b)- La poltica es adems actividad, accin ordenadora, y lucha por el
poder. El derecho Poltico, como ciencia jurdica que estudia al Estado, no
debe ser confundido, con la poltica. La poltica, es la ciencia prctica del
Estado o ciencia aplicada; aquella que determina el modo como el Estado
puede alcanzar determinados fines.
La poltica es tambin lucha por el poder, as los gobernantes luchan para
permanecer en el gobierno, a fin de cumplimentar su plan propuesto. En
consecuencia, parte de los gobernantes, lucharn a su vez, para
desalojarlos, por eso la definimos como actividad a la poltica. La poltica es
un arte y una tcnica del gobierno de Estado. As entendida la poltica, es
una actividad al servicio del hombre, como el Estado es una Institucin a su
servicio.22"
Precisado, que la poltica es ciencia y actividad, cabe preguntarnos cmo
definimos el Derecho Poltico? Conforme las consideraciones generales
expresadas decimos que es:

La rama del derecho pblico que estudia la Teora


General del Estado, nos ensea el concepto general
del Estado y las nociones fundamentales e
instituciones esenciales que bajo diferentes formas
encontramos en el mundo.

Derecho Constitucional
Coincidiendo con Abelardo Torr23 podemos decir, en una concepcin
amplia, que: Derecho Constitucional, es la rama del Derecho Pblico que
rige la estructura poltica fundamental del Estado, es decir, la organizacin
y funcionamiento del gobierno, las relaciones de ste con los ciudadanos y
sienta las bases de toda la organizacin del Estado".
22

LLERENA AMADEO Y OTRO - Ob.cit.


TORRE, Abelardo Introduccin al Derecho Dcima edicin actualizada Editorial
Perrot Buenos Aires Pg. 640
23

15

Si analizamos dicha concepcin, todo Estado, ya sea democrtico o


autocrtico, tendra Derecho Constitucional, tendra una Constitucin y por
ende, diramos, que es un Estado Constitucional, lo que sera una
incongruencia. "No debe confundirse, la existencia de un texto escrito que
es Ley Fundamental de un Estado, con la existencia de un rgimen
constitucional. Estados, cuyo rgimen poltico, es totalmente distinto al de
un Estado constitucional, tienen tambin una constitucin escrita como
fundamento de sus instituciones, como ocurra en la Unin Sovitica, u
otros Estados de rgimen comunista.
Hay que advertir, que si bien es cierto, que no en todos los tiempos hubo
Estado, ni tampoco siempre hubo Constitucin, todo pas, a los fines de
ordenar tanto los derechos deberes y obligaciones de los ciudadanos y
organizar sus rganos de gobierno, tienen de alguna forma una
"Constitucin", y no pueden prescindir de tenerla. Lo que sucede, es que,
no en todos los pases las Constituciones tienen las caractersticas de estar
sus normas en un texto nico y ser Ley Fundamental. Sin ms, Inglaterra,
pas que se considera como el paradigma del sistema constitucional, no
tiene una constitucin en el sentido de Ley Fundamental escrita. En otros
Estados, como Francia, (1870) hay normas o leyes constitucionales sueltas,
no en un cuerpo nico, por lo que mal podramos hablar de Constitucin24,
pero si que existen leyes constitucionales25.
En consecuencia, el Derecho Constitucional, es la rama del Derecho Pblico
que: "analiza la realidad normativa vigente en un pas, en un momento
determinado y que se encuentra establecido en su Constitucin. Con un
concepto estricto decimos que26:

"El Derecho Constitucional es la rama, del Derecho


Pblico, que tiene por objeto el estudio de las
normas fundamentales referidas a la estructura del
Estado, a la organizacin y competencia de las
funciones de los poderes del gobierno y a los
derechos, garantas y obligaciones individuales y
colectivas, as como las instituciones que los
garantizan, como tambin la jurisprudencia,
doctrina, prctica, usos y costumbres nacionales"
TORRE, Abelardo Ob. Cit. Pg. 658
LATORRE, Angel Introduccin al Derecho Editorial Ariel S.A. Barcelona
Ao 1997 Pg.. 163 y S.S.
26
Pereira Pinto Ob. Cit.
24
25

16

Concepto de Constitucin
El objeto de estudio del Derecho Constitucional, son las normas
fundamentales, que se refieren a la organizacin y estructura del Estado, y
en pases como el nuestro, stas se encuentran determinadas en las
Constituciones, debemos indagar entonces, que es una Constitucin27, si
bien ya se ha estudiado este concepto anteriormente.
Siguiendo a Helio J. Zarini, decimos que hay un concepto formal y otro
material de Constitucin. Se alude al concepto formal, cuando nos
referimos al documento escrito, al conjunto sistematizado de normas
escritas o principios constitucionales, en un cuerpo nico, que se considera
Ley Fundamental, producto del Poder Constituyente, que protege
libertades y divide el ejercicio del poder. En cambio, hablamos de
constitucin material, cuando sus disposiciones importan la organizacin
y funcionamiento real del Estado, de conformidad con la normalidad
social.
Constitucin es: "El conjunto de ideas y principios generales que
constituyen la doctrina, el credo de un sistema de gobierno. Es la
cristalizacin de tradiciones, ideales, ntimas convicciones. Es la que da
"fisonoma propia a los pueblos", es la Ley Fundamental mediante la cual el
pueblo de una Nacin, en ejercicio de su soberana, estructura las bases
mismas del Estado, crea los rganos de gobierno determina los derechos y
obligaciones que le son propios establece los fines que el Estado ha de
satisfacer y reconoce los derechos y obligaciones de los habitantes y las
garantas que los amparan. Organiza poltica y jurdicamente el Estado, por
lo tanto, debe ser el exponente completo del desarrollo orgnico del pas,
para que pueda considerarse como garanta permanente de buen gobierno
del mismo"28
Constitucin es el conjunto de normas jurdicas fundamentales referidas a
la forma, lmites y fines del Estado; a la organizacin, competencia,
funcionamiento y relaciones de los rganos del Poder Pblico y a los
derechos, obligaciones y garantas esenciales de la poblacin, de la persona
y de sus grupos29
Con stas breves consideraciones podemos decir que una Constitucin
debe contar de ciertos requisitos indispensables para que los Estados que
rija sean considerados como constitucionales.

LASALLE, Ferdinand Que es una Constitucin Editorial Ariel Barcelona 1989


Pg. 77
28
GONZALEZ CALDERON, Juan A. Derecho Constitucional Argentino - 3 EdicinEditorial J. Lajouane y Ca 1930- Pg. 354.
29
ZARINI, Helio- Ob. Cit.
27

17

Es esencial, una organizacin poltica fundada en el principio de la divisin


y equilibrio de poderes (Parte Orgnica) y una serie de garantas y
declaraciones de derechos que servirn como marco de referencia mnimo,
para evitar que las leyes que en su consecuencia se dicten, conculquen o
afecten aspectos fundamentales, procurndose as la defensa del individuo
contra la arbitrariedad de esas leyes o el avance del poder pblico, (Parte
preceptiva o dogmtica).
Por otra parte, debe tenerse presente; que todas las leyes, ya sean
constitucionales u ordinarias, pero especialmente aquellas, deben
responder a la situacin socio-cultural del momento histrico en el que
estn destinadas a tener vigencia, ya que aquellas que no se ajustan a la
idiosincrasia y a las necesidades del pueblo, al que van a regir, son artificios
caprichosos que estn destinadas al fracaso.
Toda actividad, ya sea de los gobernantes o gobernados, se debe adecuar a
sus disposiciones. La actividad estatal o privada que no la observe, tiene un
vicio o defecto, la inconstitucionalidad, cuyo efecto, es la invalidez de la
norma o del acto, que puede declarar el juez en un caso concreto ya sea
respecto de una ley, decreto, sentencia o acto administrativo etc30.
Partes de la Constitucin Nacional

Prembulo

Invocacin solemne
Precede a la parte normativa

Preceptiva
o
dogmtica:
Comprende del Artculo 1 al 43
de la Constitucin Nacional y se
titula Declaraciones Derechos y
Garantas.

Partes

Orgnica:
Trata
del
las
autoridades
Nacionales
y
Provinciales Contiene adems
disposiciones transitorias y un
apndice
de
documentos
Internacionales.
30

Remitimos al tema Inconstitucionalidad de la ley

18

Prembulo
Prembulo, palabra compuesta que deriva del latn, pre (antes) y ambulare
(andar). De acuerdo a la etimologa, decimos, que es la puerta de entrada,
a los preceptos constitucionales. El Prembulo, si bien integra la
Constitucin, no es considerado parte, por algunos autores.
Es una invocacin solemne, que precede el articulado de nuestra
Constitucin. Expresa la ideologa de la Constitucin, contiene la
declaracin genrica de principios, y las legtimas aspiraciones de un
pueblo. Indica los fines, sus propsitos histricos y jurdicos, los objetivos
que se propusieron los constituyentes. Es adems, la fuente que sirve para
interpretar el espritu de la Constitucin, al cual se debe recurrir siempre
en que haya dudas o no aparezca ntido, el alcance de un precepto
constitucional.
De su texto surge, que son los representantes del pueblo de la Nacin,
quienes ordenan decretan y establecen la Constitucin "31.
Parte Preceptiva (Dogmtica)
Nuestra Constitucin, fruto de los tiempos se divide en dos partes: a) Parte
preceptiva (dogmtica), b) parte orgnica. Siguiendo a Quiroga Lavi, en
ste criterio, diremos que la primera parte, que comprende del artculo 1 al
43, es la preceptiva, mal llamada dogmtica, porque el derecho, no
contiene como las religiones dogmas de ninguna especie.
Las tcnicas imaginadas al comienzo del constitucionalismo el que llega
hasta nuestros das aspiraban a la constitucin perfecta, de all, la
categora de dogma, conque se enalteca ms de una afirmacin banal y el
carcter de creencia poltica que denunciaba su propio nombre.32

Declaraciones Derechos y Garantas

La constitucin formal, titula a la primera parte, Declaraciones, Derechos y


Garantas. Sin embargo, quizs, debido a un error de tcnica legislativa, se
plasman en ella, a pesar de su ttulo, no slo una serie de derechos deberes
y garantas fundamentales, que sus distintos artculos reconocen a los
habitantes, como el derecho a la libertad, a la vida, igualdad, sino tambin,
normas, que no son preceptivas, sino de carcter organizacional. As, el Art.
1: "La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa,
republicana federal"33, se determina en l la forma de gobierno y Estado,
31

ZARINI, Helio- Ob- Cit.


ROMERO, Enrique C. Derecho Constitucional Ediciones Zavala- 1956 Pg.. - 9
33
La democracia, es el rgimen poltico en el cual el poder reside en el pueblo. Lo cual
significa que nadie, invocando nada superior o ajeno a nuestra voluntad, puede limitar
nuestras libertades y derechos. En un Estado democrtico, participativo como el nuestro, el
32

19

fijando las pautas de su organizacin. Otra norma que reviste ese carcter,
es la que establece la Intervencin Federal a las provincias - Art. 6,34 que
conjuntamente con el Estado de Sitio, constituyen institutos de
emergencia. Ubicamos adems, como norma organizativa el artculo 4,
sobre la formacin del Tesoro Nacional.

Las Declaraciones, son, "Enunciados solemnes sobre cuestiones


fundamentales.

Contienen principios y normas esenciales que se refieren al Estado en s


mismo, a las autoridades en general, a las provincias como entidades
autnomas integrantes del Estado y a todos los habitantes".
Derechos: Ante el continuo desconocimiento de la personalidad humana
por los sistemas de gobiernos autocrticos, las constituciones a partir de
fines del siglo XVIII, comienzan a incluir en su articulado disposiciones
concretas destinadas a salvaguardar los derechos fundamentales de los
individuos. De esta manera lo colocaban en una situacin defensiva frente
al Estado, asegurndole los medios para el cumplimiento de los postulados
de la libertad prometida a su persona, en sus ms diversas expresiones.
Ante este planteamiento, propio del individualismo, las nuevas tendencias
diversifican y amplan el concepto primitivo y hablan tambin de deberes
con relacin a la sociedad.
Los autores, ponen el origen de las declaraciones de derechos, en
Inglaterra, encontrndose en primer trmino; la Carta Magna de 1215 que
los barones ingleses obtuvieron de Juan Sin Tierra y que fue ratificada en
sus disposiciones ms importantes en 1628 por Carlos I. Sin embargo, es en
Francia, donde dictado por la Asamblea Constituyente de 1789, aparece un
catlogo detallado de los derechos concedidos, bajo el ttulo de:
"Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Todos estos
principios, pasan a Amrica y paulatinamente todos los Estados dictan sus
Cartas contenindolos.
En la Repblica Argentina, desde los primeros momentos constitucionales,
despus de la Revolucin de Mayo, se encuentran declaraciones en ese
carcter. La Constitucin Argentina acept plenamente ese enfoque
institucional, por eso, el Captulo Primero, lleva como ttulo "Declaraciones
Derechos y garantas".
gobierno es representativo, porque lo elegimos mediante el sufragio. Acta en nuestro
nombre y ejerce el poder que le delegamos. Republicano, porque administra la Res pblica
(del latn la cosa pblica) por tal razn tiene responsabilidades y limitaciones: los actos de
gobierno son pblicos. El poder no se concentra en uno slo sino que se divide en tres etc.
34
Art. 6: El gobierno Federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la
forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus
autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la
sedicin, o por invasin de otra provincia

20

La Reforma Constitucional de 1994, introduce Nuevos Derechos en el


Captulo Segundo, intitulado, precisamente, "Nuevos Derechos y
Garantas", a partir del Art. 36. A pesar de contar con las garantas expresas
en nuestra Constitucin, derivadas del art.18 y 19, entre los temas
habilitados, por el Ncleo de Coincidencias Bsicas, aprobado por Ley
24.309, se da la posibilidad de incorporar a la constitucin, nuevos
derechos, no contemplados expresamente, derivados de problemticas y
movimientos contemporneos, y dirigidos a la defensa de diversos sectores
de la poblacin.
Son consecuencia de, haber sufrido los argentinos, violaciones a los
derechos fundamentales: vejmenes, torturas, desaparicin forzada de
personas, exilios, despidos, confiscacin de bienes etctera. Los
constituyentes de 1994, como resultado de esas experiencias vividas,
incluyeron varios artculos que constituyen un intento de resguardo como:
el Art. 36; el 43 con garantas especficas, el 75 Inc.22. Es esencial que todo
gobierno constitucional o Estado de Derecho, cuente con un rgimen de
garantas relacionadas con la seguridad personal, sirven para que los
hombres puedan armnicamente hacer efectivos los derechos de la
personalidad35. Estos derechos, incorporados, no pudieron ser
contemplados, por la realidad social vigente a mediados del siglo XIX, pero
dada las exigencias y desafos, que enfrentan las naciones en la actualidad,
era necesario contemplar.36 Con ello, se busca la dignificacin constante
del ser humano, protegindolo en sus atributos ms sagrados cumpliendo
correlativamente los deberes que la vida en comn les impone.
35

Algunas constituciones provinciales, con ste criterio contienen normas expresas en


defensa de los Derechos Humanos. Por ejemplo la Constitucin de la Provincia de la Rioja,
recientemente sancionada, ha reconocido e incorporado dentro del Captulo II Derechos y
garantas a los Derechos Humanos; as su artculo 19 determina que Todos los habitantes
de la Provincia son por su naturaleza libres e independientes y tienen derecho a defender su
vida, libertad, reputacin, integridad moral y fsica y seguridad individual. Nadie puede ser
privado de su libertad sino por va de penalidad, con arreglo a una ley anterior al hecho del
proceso y previa sentencia de juez competente. No podrn crearse organizaciones oficiales
especiales, que so pretexto de seguridad atenten o violen los derechos humanos. Nadie
podr ser sometido a torturas, trato crueles, degradantes o inhumanos. Todo acto de esa
naturaleza hace responsable a la autoridad que lo ordene, consienta, ejecute, instigue o
encubra y el estado reparar el dao que el hecho provoque. No excusa de sta
responsabilidad la obediencia debida.
La mayora de las Constituciones, en la actualidad contienen normas referentes a dichos
derechos, as entre otras, las Constituciones de: Chubut, Entre Ros, Jujuy
36
Como lo establecido en el Art. 36 C.N. que afirma y defiende la democracia
manteniendo la Constitucin su Imperium, an cuando se interrumpa su observancia por
actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico.- Dichos actos sern
insanablemente nulos. O el artculo 41, de gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano, estableciendo la norma que las autoridades proveern a la
proteccin de dicho derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la
preservacin del patrimonio natural y cultural. La proteccin a la salud, defensa de la
competencia del usuario y del consumidor, fomento de la integracin nacional, son, algunos
de los nuevos Derechos que las constituciones modernas contemplan en sus normas.

21

Los Derechos son: Facultades jurdicas, que corresponden a cada hombre


y que la constitucin, sanciona o concede en su calidad de tal. "Constituyen
facultades o atribuciones que se reconocen a los habitantes del Estado,
para que los individuos puedan efectuar normalmente el desarrollo de su
personalidad.
En la doctrina, existe un amplio abanico terminolgico para la designacin
de los derechos, as son denominados: Derechos Fundamentales del
Hombre, Derechos Naturales, Derechos Pblicos Subjetivos, Libertades
Fundamentales, Derechos Individuales del Hombre, Derechos del
Ciudadano. En la actualidad, los conocemos como: Derecho Humanos o
Derechos de las Personas Humanas. ste pluralismo de denominaciones,
conlleva significados distintos, basados en los diferentes fundamentos
filosficos e ideolgicos.37 Su titular los puede hacer valer frente al Estado,
a las organizaciones intermedias y dems personas Afectan a todos los
aspectos de la actividad y regulan la vida del hombre, desde la concepcin
hasta su muerte.
Desde hace algn tiempo, la doctrina ha empleado el trmino Derechos
Humanos, con un sentido especfico en relacin determinados derechos.38
Acorde con lo analizado y siguiendo al Profesor espaol Prez Luo citado
por Ramella - podemos definir los Derechos Humanos, como:39
El conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento
histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente
por los ordenamientos jurdicos en el mbito nacional e
internacional.
Artculo 18. Constitucin Nacional
El artculo 18 de la Constitucin Nacional, contiene todas las garantas
individuales en favor de la persona, relativas, en especial a las penas, al
procedimiento penal y a ciertas medidas represivas. En l se encuentran
condensados todos los principios que han de servir de base a la legislacin
para hacer efectiva la libertad personal, la inviolabilidad del hogar, los
secretos de la vida privada y un tratamiento humano en los juicios y en las
crceles cuando se ha cometido un delito.
"Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales,
ZOVATTO, Daniel Introduccin al Derecho Internacional de los Derechos Humanos
publicado en Los Derechos Humanos y el Derecho Impreso en Direccin General de
Publicaciones, Universidad Nacional de Crdoba- 1987 Pg..39
38
RAMELLA, Pablo Los Derechos Humanos Bs. As. 1980 Pg.. 15 y S.S.
39
RAMELLA, Pablo Ob. Cit.
37

22

o sacado de los jueces designados por la ley ante del hecho de la causa.
Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa
en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como
tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados, y una ley
determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su
allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de
muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las
crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para la seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que con pretexto de
precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella exija, har
responsable al juez que la autorice"40.
Es necesario, para la comprensin del artculo, analizar los principios que
contiene en el orden que se encuentran establecidos:

Juicio Previo (Principio de legalidad), "Ningn habitante de la


Nacin puede ser penado sin juicio previo". Uno de los derechos
primordiales de todo ciudadano, es el de ser juzgado por sus
propios jueces, segn sus propias leyes, nace de ah la prohibicin
constitucional. Juicio, proceso o causa, es una controversia entre
dos o ms sujetos, que se ventila y sentencia ante un juez.
Constando de cuatro etapas naturales, que inexcusablemente,
deben cumplirse y con mayor razn en un juicio penal: acusacin,
defensa, prueba y sentencia.

Mientras una persona no sea declarada culpable" por la justicia, mediante


un pronunciamiento, (sentencia) firme, va a gozar de una presuncin de
inocencia41.

Ley anterior al hecho: "Fundado en ley anterior al hecho del


proceso..." (Nullim crimen nullia poena sine praevia lege poenali)
Siguiendo a Carlos A. Herrera, "el objetivo que ste precepto o
principio persigue al prohibir la aplicacin de leyes penales, dictadas
con posterioridad a que haya tenido lugar el hecho, por el cual se
deba juzgar a una persona, es principalmente evitar la venganza y

40

Artculo 18 Constitucin Nacional


Coincidiendo con ste criterio, Las constituciones provinciales, incluyen normas
similares. Por ejemplo el Art. 39 de la Constitucin de a Provincia de Crdoba Nadie
puede ser penado sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a sta Constitucin; ni
juzgado por otros jueces que los instituidos por la ley antes del hecho de la causa y
designados de acuerdo con esta Constitucin; ni considerado culpable mientras una
sentencia firme no lo declare tal; ni perseguido penalmente ms de una por el mismo hecho.
Todo proceso debe concluir en un trmino razonable y en la reciente Reforma
Constitucional de la Provincia de la Rioja, se afirma en el artculo 22 que Toda persona es
inocente mientras no haya sido declarada su culpabilidad por sentencia firme de juez
competente, dictada previo proceso legal.
41

23

que se aplique una pena a aquel individuo que cuando cometi el


hecho, en ese momento era considerado lcito. Sin esta valla, no se
sabra, hasta despus de realizada una accin, si est permitida o
constituye un delito. Para que un hecho sea considerado delito,
debe existir una ley anterior al mismo y establecer la pena
correspondiente (Nullia poena sine lege).
La Constitucin Nacional, afirma dicho principio: "Nadie ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe"42. ste
principio, es enunciado como:
"Principio de Irretroactividad de La Ley penal". Las Leyes tienen su tiempo
de sancin, promulga-cin, y recin vigencia. Su aplicacin es siempre hacia
el futuro, no hacia el pasado.
Comisiones Especiales. Jueces naturales: ...Ni juzgado por comisiones
especiales, o
sacado de los jueces designados por ley antes del hecho de la causa"... Para
evitar los abusos y mal uso de la justicia, los constituyentes incluyen la
norma constitucional. Ninguna persona puede ser sometida a tribunales
que no hayan sido creados por las leyes respectivas, con anterioridad al
motivo del juicio y dotados de las facultades correspondientes. Nadie
puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces
designados por ley antes del hecho de la causa.
Para mayor ratificacin, de la exigencia de juez natural el Art. 109, que es
ms bien, una garanta, que un precepto orgnico de la Ley Fundamental,
establece: "En ningn caso el Presidente de la Nacin puede ejercer
funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas, ello, porque la misin de juzgar, no le
corresponde a ste funcionario que no est investido de las competencias
correspondientes. De intervenir, en un asunto determinado, estara
suplantando al juez natural, destruyendo la separacin de poderes y
poniendo en peligro la libertad individual.

42

Declaracin contra s mismo arresto: .... Nadie puede a ser


obligado a declarar contra s mismo, ni arrestado sino en virtud de
orden escrita de autoridad competente..... Al garantizar la
Constitucin: "que nadie est obligado a declarar contra s mismo",
ha incluido un principio de verdadero contenido humano, e impide
que las personas sometidas sobre todo a juicio penal, sean
extorsionados por violencias fsicas, morales u otros procedimientos
de las tcnicas modernas, como algunas drogas, para que confiesen
su participacin o culpabilidad en un delito.

Artculo 19 Constitucin Nacional.

24

Defensa en Juicio: ..." Es inviolable la defensa en juicio de la


persona y de los derechos..."Este fundamental postulado que hace
a la defensa y dignidad de la persona, implica que nadie puede ser
condenado sin que previamente haya tenido la oportunidad de
concurrir a la justicia o los rganos administrativo a fin de ser odo y
defender su persona o derechos.

Es una prerrogativa, propia de todo hombre, nos dice Joaqun V. Gonzlez,


" que no lo despoja al hombre de la plenitud de su soberana no conferida
al gobierno, sino que al organizarlo, le ha dejado los medios de defender su
vida, su honra, su propiedad, an contra las agresiones del propio poder
pblico". Esta garanta no implica que el acusado vaya alterar "las reglas
comunes de los procesos, sino, que su libertad de defensa no sea coartada
por las leyes" e impedir el aporte de las pruebas que demuestren su
inocencia.
Los Cdigos de procedimientos, establecen minuciosamente los trminos
en que ha de producirse la prueba y dems requisitos relacionados con
ella. Esto no obsta, de que si un litigante no la produce dentro del nmero
de das fijados perder su derecho a hacerlo, lo que no significa que la
garanta constitucional ha sido violada, ser negligencia, su oportunidad de
defensa fue rigurosamente respetada.

Inviolabilidad del domicilio; Correspondencia y Papeles Privados:


.... el domicilio es inviolable como tambin la correspondencia
epistolar y los papeles privados y una ley determinar en que casos
y conque justificativos podr procederse a su allanamiento y
ocupacin..."

El derecho a resguardar la vida privada fue reconocido desde la


antigedad. El hogar era tan sagrado como un templo, fue confirmado ste
derecho por las leyes espaolas y pasa desde los primeros tiempos a
nuestra legislacin.
La Constitucin Nacional, antes de la Reforma de 1994, prevea, en el
artculo que analizamos, conjuntamente con el Art. 19, sin brindar una
acabada proteccin, un resguardo al derecho de intimidad. Cada individuo,
es titular del mismo, por el solo hecho de ser persona, por lo tanto es
originario, esencial, privado e innato43.
La norma, resguarda tanto el domicilio real, como el legal. Habamos dicho,
que el domicilio es el hogar de una persona y desarrolla en l sus
actividades. Es el lugar donde reside y realiza su vida familiar. Nadie debe
GALLARDO RUEDA, Alberto Tutela Penal del Derecho a la Intimidad Cuadernos
de poltica criminal N 52. del Instituto Universitario de Criminologa de la Universidad
Complutense de Madrid 199443

25

dar cuenta de su vida ntima, "Mientras no lesione el orden y la moral


pblica, ni perjudiquen a un tercero", el domicilio, es el centro de las
acciones privadas, que la propia Constitucin declara: Reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados"44.
Asegura la Constitucin, el secreto de la correspondencia epistolar y
papeles privados En dichas garantas van incluidos los principios ntimos de
la persona humana y del respeto a la familia45. El secreto, es algo que
quiere mantenerse oculto. Si bien, lo secreto no es sinnimo de intimidad,
queda contenido en sta ltima, no constituye un bien jurdico autnomo o
alternativo de la intimidad. Se ha considerado, que ha los efectos jurdicos
penales, se debe estimar como equivalente a la intimidad, teniendo en
cuenta que cuando nos referimos a las comunicaciones, se utilizan
indistintamente46.
Dichas garantas, no son absolutas, como tampoco lo son los derechos,
estas garantas ceden ante los intereses superiores de la justicia o de la
seguridad social. Las rdenes judiciales de allanamiento de domicilio, como
as tambin, de la correspondencia y papeles privados, deben indicar el
objetivo de las mismas y las garantas de su realizacin imparcial. Las
autoridades deben cumplir con ciertos requisitos, cmo: "orden escrita
emanada de juez competente," determinada por ley para hacer efectivo su
procedimiento. Fuera de los casos contemplados por las leyes, cualquier
violacin a dichos principios configura un delito previsto por el Cdigo
Penal.

Crceles: " ..... Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaucin conduzca a modificarlos ms
all de lo que aquella exija, har responsable al juez que lo
autorice".

Enrolndose, en las modernas polticas carcelarias y con un "elevado"


sentido humanitario, la Constitucin ordena, que dichos establecimientos
tienen la misin de buscar la reeducacin del individuo en ellas detenidos.
44

Artculo 19 Constitucin Nacional


En el Artculo 30 de la Constitucin de la Rioja, denominado Derecho a la Privacidad
se incorpora en su primera parte que Son inviolables el domicilio, los papeles y registros
de datos privados, la correspondencia epistolar y las comunicaciones de cualquier ndole.
Slo pueden ser allanados, intervenidos, interceptados o registrados en virtud de orden
escrita de juez competente... El allanamiento en horas de la noche es excepcional,
debiendo el magistrado que lo dispone fundar la decisin. Por su parte la Constitucin de
Crdoba al respecto en su Art. 45 El domicilio es inviolable y slo puede ser allanado con
orden motivada, escrita y determinada de juez competente, la que no se suple por ningn
otro medio. Cuando se trate de moradas particulares, el registro no puede realizarse de
noche, salvo casos sumamente graves y urgentes
46
LESCANO, Mara- El Derecho a la Intimidad y las Intervenciones Telefnicas Revista de Jurisprudencia Argentina N 6109 1998. 45

26

La pena, no es una reparacin del mal por el mal, no es una medida


vengativa, sino de cautela, de proteccin o de seguridad para la sociedad.
A modo sinttico entonces las garantas se pueden sistematizar:
DERECHO CONSTITUCIONAL

Juicio previo
Garantas del
Art. 18 de la
Constitucin
Nacional

Ley anterior al hecho


Juez natural
Arresto por
competente

orden

de

juez

Derecho de defensa en juicio


Inviolabilidad de domicilio
Inviolabilidad de correspondencia
Inviolabilidad de papeles privados

Garantas Especificas: Amparo, Hbeas Corpus y Hbeas Data

Si bien consideramos que dichos temas sern estudiados con detenimiento


en los cursos superiores, creemos que es de importancia dar algunos
lineamientos generales de los mismos.
Adems de las garantas genricas, las constituciones - nacional y
provinciales - prevn tambin mecanismos especficos de tutela de los
derechos fundamentales. Estos mecanismos; Amparo, Hbeas Corpus y
Hbeas Data, son la base de proteccin de los derechos fundamentales,
por parte de los rganos judiciales, a travs de un procedimiento
preferencial y sumarsimo.
"Deducidos para tutelar derechos de rango constitucional, funcionan como
una proteccin de la superlegalidad, evitando o remediando con prontitud
toda lesin de que sea objeto"47. Dichos institutos son considerados
garantas en sentido estricto48. Para una mejor comprensin, es necesario
BIDART CAMPO Rgimen Legal y jurisprudencia del Amparo Editorial Ediar Bs. As. 1969 Pg.. 21. 48
Se pueden ver suspendidas las garantas constitucionales en el Estado de Sitio,
situacin excepcional, impuesto por la necesidad de conservar
el orden. En caso de conmocin interior o de ataque exterior que ponga en peligro el
ejercicio de la Constitucin y de las autoridades creadas por
47

27

distinguir: Amparo y Corpus Corpus. Ambas son consideradas garantas por


excelencia, sin embargo, las mismas tienen distintas consecuencias.

Amparo

La Accin de Amparo, est destinada a hacer efectivos, por va sumaria,


todos los derechos consagrados en la Constitucin, salvo, el de la libertad
fsica o ambulatoria, que se protege mediante el Hbeas Corpus.
La Accin de Amparo, es la verdadera garanta al principio de legalidad y el
medio eficaz y jurdico de hacer respetar la supremaca de la Constitucin.
En igual sentido, se ha expedido la Corte suprema en numerosos fallos,
siendo el primero, en ste orden el Caso "Siri"; que funcion como modelo
e hizo lugar, por primera vez, a un amparo para proteger la libertad de
expresin,
contra
un
acto
de
autoridad
que
lesionaba
inconstitucionalmente. ngel Siri, era el propietario de una imprenta y de
un diario de la localidad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, el diario
fue clausurado presuntamente por orden de autoridad competente. La
Corte de Justicia, orden el levantamiento de la medida restableciendo la
libertad de prensa, la misma se vali de un procedimiento sumario,
parecido al del Hbeas Corpus, dando as acceso al amparo en nuestro
derecho constitucional.

Hbeas Corpus

..."Ningn habitante puede ser, arrestado sino en virtud de orden escrita


de autoridad competente; de no observarse, tal mandato, nace la accin o
recurso de Hbeas Corpus.
Toda limitacin a la libertad constituye una gravsima falta que debe ser
subsanada de inmediato y castigada49. Segn la definicin de la Real
Academia Espaola, el instituto de Hbeas Corpus es: el derecho de todo
ciudadano detenido o preso, a comparecer inmediatamente ante el juez o
tribunal competente para que, oyndole, resuelva si su arresto fue o no
legal, y si debe alzarse o mantenerse.
Literalmente, "Hbeas Corpus, significaba: "que tengas tu cuerpo" o " que
seas dueo de tu persona", son las palabras latinas que encabezaban la
ella. - Los ciudadanos no se ven despojados de sus garantas, simplemente el domicilio, la
correspondencia, los papeles privados, pueden ser
allanados u ocupados sin orden de juez ni requisito legal alguno.- Todos los derechos se
ven limitados o impedidos por la autoridad, segn su
propio criterio, el cual se entiende ajustado a la necesidad pblica de la defensa o
restablecimiento de la paz.- ( Joaqun V. Gonzlez- Manual de
la Constitucin Argentina
49
BISSERIER/ TALON Hbeas Corpus Lener Editores Asociados Buenos Aires
Pg. 15

28

peticin de sta accin, que brindaba amparo a la libertad fsica, a fin de


preservarla de arbitrariedades o privaciones ilegales. Es el recurso jurdico
por excelencia, para hacer efectivo el principio de la libertad personal.
Es la garanta por excelencia, a la proteccin de la libertad ambulatoria.
Dicha libertad es uno de los bienes que el ser humano trata de proteger
con ms ahnco, es la base para el correcto desenvolvimiento de los dems
derechos y deberes necesarios para la realizacin de la persona humana.
Garanta suprema, mediante la cual el particular afectado, u otra persona
por l, acude ante la autoridad judicial demandando la libertad, tras haber
sido detenido por una autoridad no competente o sin orden escrita, o no
se ha guardado la debida forma, o carece de causa legal, y disponer as su
liberacin50.
Dada la importancia de las garantas de; Amparo y Hbeas Corpus, en 1994,
se le otorga a ambas, ya existentes, tanto en la legislacin respectiva, como
en la doctrina, jurisprudencia y en la prctica misma, rango constitucional.
El artculo, establece una formulacin amplia, respecto a las caractersticas
del Hbeas Corpus, se contempla adems de la detencin, las amenazas,
restricciones menores, el agravamiento de la prisin y la desaparicin
forzada de personas51. 52
El Art. 43, regula ambas Instituciones, e incorpora una nueva garanta, el
Hbeas Data.

Hbeas Data

Este tema se relaciona con el punto Informtica Jurdica. Adelantndonos


a l, reitero53, que, nunca como ahora se ha hecho ms imprescindible
organizar un sistema de defensa que rescate al hombre de peligros
individuales y masivos frente a la nueva tecnologa. Los avances cientficos
y el desarrollo de la tecnologa, y en especial la informtica y ciberntica,
ponen de relieve la imperiosa necesidad de reglamentar la tutela jurdica
de los derechos personalsimos y ms puntualmente el derecho a la
intimidad o vida privada, el ms afectado por esos avances de la
informtica.

BIDART CAMPO Derecho Constitucional Editorial Ediar - 1956 Tomo II Pg..


509.
51
La mencin de la desaparicin forzada de personas, es una consecuencia de lo ocurrido
durante la dictadura militar de 1976/83. En es lapso, el Recurso de Hbeas Corpus no fue
suprimido de derecho, pero s de hecho.
52
Recordar Art. 19 Constitucin Nacional.53
ARGAARAS DE MUNDET, Myrtha - Informtica Jurdica Trabajo realizado para
la Ctedra de Introduccin a los Estudios de la Carrera de Abogaca de la Universidad
Nacional de la Rioja Ediciones Eudecor Ao 1993.
50

29

Toda persona goza de una vida privada, o sea a un aspecto de su vida que
desea ocultar a la curiosidad ajena, es decir a su intimidad, entendindose
por tal, como dice Rivera; el mbito comnmente reservado de la vida, de
las acciones, de los asuntos, de los sentimientos, creencias y afecciones de
un individuo o de una familia. Es lo ms personal, interior o privado; lo que
no se desea dar a conocer ni dejarse ver ni sentir54.
La intimidad, a la que someramente nos referimos al tratar la inviolabilidad
del domicilio y papeles privados, requiere debida proteccin jurdica. La
misma se logra con lo que en la moderna doctrina se ha dado en llamar El
Derecho a la Intimidad, el que podemos definir como:
El derecho que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de
su conducta dentro de un mbito privado, sin injerencias ni intromisiones
que puedan provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha
conducta no ofenda al orden pblico, a la moral pblica ni perjudiquen a
otras personas55.
El Artculo 18 y 19 de la Constitucin Nacional, constituyen la regla general,
los constituyentes del 53, garantizaron en dichos artculos el derecho a la
Intimidad. Pero la complejidad de la nueva tecnologa, demanda una
regulacin y reglamentacin ms especfica. La interpretacin del artculo
19, fue confirmada por la Jurisprudencia de la Corte Suprema, en la causa
Ponzetti de Balbn v. Editorial Atlntida, en la cual se reconoci el
fundamento constitucional del derecho a la intimidad en el artculo 19 C.N.
Considerando, que el contenido de ste derecho no slo se integra por la
esfera domstica, familiar y de amistad, sino tambin, por otros aspectos
de la personalidad espiritual o fsica de las personas, como la integridad
corporal o el derecho a la propia imagen. Las reas, no destinadas a ser
difundidas no pueden ser vulneradas por los dems sin consentimiento de
su titular o familiares autorizados para ello, la intromisin slo podr ser
legtima en casos de inters superior, lmites admisibles en caso de
necesidades sociales56.
El texto del Inc.22, del artculo 75, garantiza en forma indirecta el derecho
a la intimidad, al otorgar jerarqua constitucional, superior a las leyes, a
diversos tratados internacionales que aluden especialmente a los derechos
humanos, en los que se compromete la intimidad57.

RIVERA, Julio C. Instituciones de Derecho Civil Ed. Abeledo Perrot 1993 T.II.
Pg.. 78
55
RIVERA, Julio C. Ob. Cit. Pg..79
56
Corte Suprema de la Nacin 11/12/84 J.A. 1985 I- Pg.. 513
57
Entre ellos podemos citar como ejemplo el Art. 17.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica
que protege la privacidad mediante la siguiente clusula: nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada o en la de su familia"
54

30

En forma ms directa, el Art. 43 C. N., ha introducido en nuestro rgimen


jurdico, la novedosa figura del "Hbeas Data"58:toda persona podr
interponer esta accin (amparo) para tomar conocimiento de los datos a
ella referidas y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin de aquellos"59.
Como dice Sabsay y Onaindia, el Hbeas Data, constituye una novedad
dentro de nuestro derecho y es un mecanismo de defensa frente al poder
informtico que permite un avance sobre el derecho a la privacidad
reconocido en el Art. 19 de nuestra Constitucin Nacional.60 Se trata de
una accin, que asegura el acceso a las bases de datos y dems
registraciones que de una persona se tengan, determinando, de esa forma,
la posibilidad de que el tribunal ordene suprimir, rectificar, modificar o
actualizar la informacin que all se contenga. Se trata por su naturaleza de
una accin sumarsima a la que los tribunales debern dar inmediato
trmite.
- Parte Orgnica de nuestra Constitucin
La Constitucin ha establecido en su Segunda Parte, - Parte Orgnica, Las
autoridades de la Nacin, con un Ttulo Primero, dedicado al Gobierno
Federal. Comienza analizando las funciones que debe cumplir el Poder
Legislativo (Cmara de Diputados, Senador, Disposiciones comunes a
ambas Cmaras, Atribuciones del Congreso, Formacin y Sancin de las
Leyes, el Defensor del Pueblo).
Trata, en la Seccin Segunda, a partir del artculo 87, al Poder Ejecutivo, su
naturaleza y duracin, forma y tiempo de la eleccin del Presidente y
Vicepresidente de la Nacin, sus atribuciones; del Jefe de Gabinete y
dems Ministros del Poder Ejecutivo.
Su Seccin Tercera, establece los lineamientos normativos del Poder
Judicial, su naturaleza, sus atribuciones y finalmente la caracterizacin del
ministerio Pblico.

58

Etimolgicamente, el trmino hbeas data, analgicamente con el tradicional Hbeas


Corpus (tengas, traigas, conserves tu cuerpo) significa tengas, traigas, conserves los
datos o informacin personal contenida en los registros.- Tal expresin nos dice
Ekmekdjian es una conjuncin del latn habeas y del plural ingls data, es de origen
brasileo y fue empleada por primera vez en la Constitucin de Brasil de 1988. Ekmekdjian M A. Ob. Cit. Pg. 445 y S.S.
59
Ob. Cit.
60
SABSAY, Daniel A. y Otro La Constitucin de los argentinos Edicin 1994 Pg.
149 y S.S.

31

El Ttulo Segundo, hace alusin a los: Gobiernos de provincia. Contiene


disposiciones transitorias, y un Apndice de Documentos Internacionales
(Tratados Internacionales), incorporados ambos, por la reforma de 1994.
Inherente al sistema republicano de nuestro pas, es la existencia de los
tres poderes clsicos: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial.
Los Convencionales de 1853 captaron el sistema de triparticin del Poder,
establecindolo de manera equilibrada, armnica y de mutua
coordinacin. No estn rgidamente separados, sino, que por el contrario,
existe entre ellos una permanente coordinacin y armonizacin en su
accionar, recprocamente controlados en un sistema de pesos y
contrapesos de funciones, pero cada uno de ellos con facultades
constitucionales propias.
Como lo puso de manifiesto Montesquieu, la divisin de poderes no es
absoluta, el sistema divulgado por l en Francia, fue llamado precisamente;
de frenos y contrapesos, es un mecanismo armnico de controles
recprocos, que crea una verdadera interdependencia y armona de
poderes, as lo establecieron la mayora de las constituciones modernas.
Si bien, el Poder Legislativo dicta la ley, lo hace con ayuda del Poder
Ejecutivo, pues ser este poder, el encargado de promulgar las leyes
sancionadas, o le opone el veto. Puede presentar proyectos de ley y
convocar al Congreso, a sesiones ordinarias de prrrogas o extraordinarias;
etc.
Existe tambin, coordinacin del Ejecutivo con el Judicial, en algunos casos,
el primero nombrar a los jueces con acuerdo del senado, ejerce el indulto
y la conmutacin de penas etc. por su parte, el Poder Judicial, podr
declarar nulos los actos administrativos, si stos atacan los derechos de los
particulares. Ejerce adems, control sobre el Poder Ejecutivo, dadas sus
facultades y competencia para declarar la inconstitucionalidad de las
leyes61.
Los tres poderes distintos, separados y soberanos en sus respectivas
esferas de accin, son coordinados, armnicos, combinados y uniformes en
la accin general que constituye el gobierno de la Nacin. Cada uno de
los tres poderes es supremo en su jurisdiccin y solamente subordinado a
los otros dos, en cuanto no est exceptuado por la Constitucin, por las
leyes o por la naturaleza de los actos, siempre comprendidos en la una o en
las otras62.

61
62

TORRE, Abelardo Ob. Cit


GONZALEZ, Joaqun - Ob. Cit -

32

La Funcin Legislativa:
As, la Funcin Legislativa del Estado debe ser ejercida por un cierto
nmero de personas, ya que por razones de seguridad poltica y por
motivos de eficiencia prctica, sera imposible que estuviese en manos de
una sola.. La defensa contra el despotismo y la eficiencia, que impone la
divisin del trabajo, determinan que sean cuerpos colegiados los
encargados de sancionar las leyes63. La misma Constitucin establece en
su articulado que el rgano Legislativo en nuestro pas, es el Congreso
Nacional64.
La Constitucin Argentina, siguiendo ese ejemplo, estableci que, la
Cmara de Diputados representa a la Nacin en su conjunto. Su
representacin, es proporcional a la poblacin. La Cmara de Senadores,
representa a las Provincias, como entidades autnomas. Siendo, en este
caso, la representacin igualitaria, por Estado provincial (tres senadores
por cada provincia)65.
Concatenado a ste tema, surge el concepto de Derecho Parlamentario,
conjunto de reglas, principios y costumbres que rigen la organizacin y
funcionamiento de los cuerpos legislativos. En la Constitucin Nacional,
lleva el Ttulo de Disposiciones comunes a ambas Cmaras66.
El Poder Ejecutivo
El Poder Ejecutivo de la Nacin, es desempeado por un ciudadano nativo
o hijo de ciudadano nativo, - si ha nacido en pas extranjero - con el ttulo
de Presidente de la Nacin67.
De conformidad con estos antecedente, de tanta gravitacin, la
Constitucin estableci: que el Poder Ejecutivo, ser desempeado por un
ciudadano con el ttulo de: Presidente de la Nacin
Argentina68. De sta redaccin, fcilmente surge el unipersonalismo del
sistema. El Presidente, como personificacin del poder Ejecutivo, es
igualmente soberano como el Legislativo y Judicial, salvo los casos en que
sus actos se combinan o ayudan.

Remitimos: Tema desarrollado en Ley como Fuente del Derecho


Art. 44 Constitucin Nacional Un Congreso compuesto de dos Cmaras, una de
diputados de la Nacin y otra de senadores de las Provincias y de la ciudad de Buenos
Aires, ser investido del Poder Legislativo de la Nacin.
65
Artculos 45 y 54 Constitucin nacional.
66
El tema se ver con detencin en Derecho Constitucional. Para mejor comprenderlo
aconsejamos una lectura a los artculos especficos de la Constitucin nacional.
67
Artculos 87 y 89 Constitucin Nacional.
68
Artculo 87 Constitucin Nacional
63
64

33

No altera la calificacin de unipersonal, el papel constitucional de los


Ministros69 ni la institucin del Vicepresidente. La funcin del
Vicepresidente cumple dos fines: a) reemplazar al Presidente en caso de
enfermedad, renuncia o destitucin, y b) Presidir el Senado.
Respetando las autonomas de las Provincias, en la Constitucin Nacional,
los Constituyentes, slo se ha organizado Gobierno Federal. De modo tal,
que cada una de ellas estructure su propio gobierno, siempre sujeto a las
normas generales de la Constitucin Nacional. Casi todas las provincias,
han establecido su Poder Ejecutivo, en forma unipersonal. Sin embargo,
nada impedira, que su gobierno fuese pluripersonal, como postulaba
Alberdi, en un Proyecto de Constitucin para la Provincia Mendoza, en el
cual presentaba un Poder Ejecutivo integrado por un Gobernador, un
Consejo de Ministros y Secretarios70.
El Poder Judicial:

Caractersticas Generales

Establecimos que el Poder Legislativo tiene la funcin de elaborar normas


jurdicas, que crean modifican o extinguen derechos (las leyes). El Poder
Ejecutivo, tiene, entre otras, la funcin de la promulgacin, publicacin y
ejecucin de las mismas.
Ahora bien, qu funcin cumple el Poder Judicial?. Corresponde a ste
Poder, como objetivo de su existencia misma, la misin de, "administrar
justicia", aplicar la ley y garantizar su cumplimiento en los casos concretos
que se le presenten. Lo referente a este poder lo abordaremos en el
Derecho Procesal.
Derecho Administrativo
En toda comunidad humana, que se forma excediendo la esfera de la
familia, se inicia la necesidad de un poder, que proteja en general las
relaciones jurdicas. Se forma gradualmente y de manera muy distinta, un
orden de instituciones especiales para las necesidades de la vida jurdica,
enlazadas por medio de un poder comn. ste orden es el Estado, la
comunidad jurdicamente organizada.
El Estado es, pues, el organismo jurdico de toda la sociedad, asentada en
un territorio determinado. Los miembros de ese Estado (individuos) se
69

El Ministro es el funcionario que colabora con el jefe del Poder Ejecutivo. El origen de la
Institucin Ministerial, la hallamos en el Medio Evo, en aquellos Consejeros de palacio que
paulatinamente fueron adquiriendo importancia, caracterstica que se ha agudizado en
nuestros das. Las complejas funciones gubernativas exigen la especializacin y la divisin
del trabajo, impidiendo que una sola persona cumpla toda la labor ejecutiva. Los Ministros,
no forman parte del Poder Ejecutivo, que como dijimos es unipersonal.
70
MOONEY, Alfredo Ob. Cit

34

hallan entre s y con el Estado mismo, relacionados e investidos de deberes


y obligaciones. Subsiste un vnculo que, en todas las funciones esenciales,
debe mantenerse en el reconocimiento y mutuo respeto de esos derechos
y obligaciones. Se radica as, una de las principales garantas de la
conservacin del Estado de Derecho y de una verdadera organizacin que
asegure la libertad.
En el ejercicio de su soberana, de su Imperiun, el Estado debe organizarse,
para la ejecucin de sus fines esenciales, tendientes al bien comn,"en
cualquiera de los rdenes que desenvuelve su actividad71". Debe
establecer, un sistema de rganos, mediante los cuales pueda manifestar
su voluntad y poner en movimiento su accin, generando as, la actividad
del Estado72. sta actividad constituye las llamadas Funciones del Estado.
En sntesis, el Estado para el cumplimiento de sus fines, necesita realizar
una serie de actividades, que, bsicamente, son de tres tipos: Legislativa,
por la cual genera normas jurdicas; Judiciales, que comprende la funcin
de Juzgar y por ltimo la funcin Administrativa73.
Funciones del Estado
Es usual confundir los trminos; Poderes del Estado, con el de Funciones
del Estado. Ya dijimos, el poder del Estado es uno, las funciones mltiples.
Esta confusin, deviene de la clsica divisin de Poderes, efectuada por
Montesquieu, para evitar el despotismo, y que las funciones estatales
referida a los tres rganos del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, no
quedasen concentradas en una sola, "cada uno con las funciones
especficas, que la Constitucin le asigna".
Insistimos, el Poder del Estado es uno, pero sus funciones, son mltiples.
Lo que ocurre, es que algunas veces, coinciden las funciones, con los
rganos que la realizan. Las funciones pblicas varan en su forma, segn el
objeto de sus actividades, son atribuidas a diferentes rganos estatales. Las
bsicas de todo Estado son: Legislativa, Judicial y Administrativa. Los
rganos esenciales del Estado tienen sus atribuciones propias.
Si bien, todos los rganos del Estado cumplen funciones especficas, cada
uno de ellos, realiza adems, Funciones Administrativas. Cuando el rgano
Judicial, nombra o sanciona a su personal, o el Legislativo dicta su
reglamento interno, estn ejerciendo funciones administrativas.

MARIENHOFF, Miguel Tratado de Derecho Administrativo Editorial Abeledo


Perrot- Tomo I Pg. 36.
72
BIELSA, Rafael Derecho Administrativo y Ciencia de la Administracin Editorial J.
Lajouane y Ca Bs.As. 2 Edicin Tomo I Pg.. 48
73
DIEZ, Manuel Manual de Derecho Administrativo Ediciones Plus Ultra Pg. 48
71

35

"El rgano Ejecutivo, en cambio, siempre la ejerce porque es su forma


habitual de actuacin, salvo en los casos, que dicta actos de gobierno que
se consideran propios de su funcin especfica y no sujetos a control
judicial, excepto, que mediare una manifiesta arbitrariedad o
irrazonabilidad".
La Funcin Administrativa
De las tres funciones bsicas, nos interesa ahora, la Administrativa. Segn
Mouchet, la actividad del poder administrador comprende una serie de
actos de diferente naturaleza: de gobierno y administrativos. Los primeros
se vinculan directamente a la soberana del Estado, en principio, estn
sometidos nicamente al contralor pblico, no por ello, escapan a la esfera
jurdica, su realizacin no puede ser arbitraria.
La actividad administrativa, es la actividad continua del Estado, la puede
ejercer cualquiera de sus rganos, mientras no se refiera a su funcin
especfica e indelegable. "Es la actividad funcional del Estado, que tiene por
objeto la realizacin en forma directa de los cometidos estatales, mediante
actos de efectos subjetivos74, conforme al orden jurdico y sujeto al
contralor jurisdiccional"(Judicial)75. Se la califica de esa forma, a la
actividad administrativa como "Sub-legal", dado que debe estar sometida a
la ley.
En conclusin, cuando decimos el ejercicio de la funcin administrativa,
nos referimos a todos sus aspectos, a quin la realiza, (Administracin
Pblica); con relacin, a quines, (Administrados), de que modos y formas
se ejercita, conque medios se cuenta para la accin y hasta dnde puede
llegar sta (lmites y control). La defensa de la soberana, la de asegurar la
Paz interior, el cuidado de la moralidad de la cultura, son funciones que
debe realizar el Estado.
La funcin es el concepto institucional; el servicio pblico actualiza y
materializa la funcin. En consecuencia, debemos definir, el servicio
pblico. Es: Toda actividad pblica o privada, regulada por la ley (decreto,
ordenanza), con el objeto de satisfacer en forma ms o menos continua
necesidades colectivas.
En nuestro tiempo, no todos los servicios pblicos son prestados
directamente por el Estado, en muchos casos, y as ocurre en la mayora,
son prestados indirectamente por las particulares, mediante concesin o
arriendo. Los principios, deberes, y derechos de los concesionarios, y todo

74

Efectos subjetivos: porque afectan intereses particulares de una persona o grupo.ILDARRAZ, Benigno; ZARZA MENSAQUE, Alberto; VIALE Claudio Derecho
Constitucional y Administrativo Ediciones Eudecor Crdoba 1996 Pg.. 273 y S.S.
75

36

lo atinente a sta forma de prestacin de los servicios pblico, son


regulados por el Derecho Administrativo.

Concepto

Ildarraz nos ensea que Derecho Administrativo es: "La rama de la Ciencia
del Derecho Pblico interno, que estudia los principios y normas que
regulan la organizacin y el ejercicio de la funcin administrativa y su
consiguiente control judicial."
Contina diciendo76, que de la idea de una Administracin Pblica dentro
de un Estado de Derecho, regulado por el Derecho Administrativo, se
puede delinear el contenido del mismo, que gira alrededor de ciertos
principios fundamentales:
Principio de Legalidad Up supra, calificamos la actividad
administrativa como "Sub-legal", debe estar sometida a la ley. Este
principio se refiere precisamente a la sumisin de todo la actividad del
Estado al Derecho, al orden jurdico.
Principio de discrecionalidad. Se ha sealado como una caracterstica
del Derecho Administrativo, la potestad discrecional para la aplicacin
de normas jurdicas. La administracin, cuenta con un cierto margen de
elasticidad dentro de su marco jurdico. Es indispensable que la
administracin cuente con la misma, la ley no puede reglamentar todos
los detalles de su actividad. Como dice Bielsa, administrar, es algo
ms que ejecutar, pues si ejecutar es cumplir lo ordenado, administrar,
es concebir y llevar a la prctica la concepcin o disposicin con
criterio de oportunidad, de eficiencia, de eleccin de medios etc.77
No debemos confundir; discrecionalidad con arbitrariedad. El poder
discrecional, es un poder legal, no se aparta del Derecho, la
extralimitacin de l, constituye un acto ilcito. En consecuencia, est
prohibido por la ley a cualquier autoridad o jefe, mandar
caprichosamente dentro de su competencia. Por eso, establecimos que
la actividad administrativa est sujeta a contralor jurisdiccional,
encargado de ratificar las desviaciones de los principios jurdicos o
constitucionales en que pueda incurrir el funcionario. Dando origen, as
a al

76
77

ILDARRAZ, Benigno Ob. Cit. Pg.. 277


BIELSA, Rafael Tratado de Derecho Administrativo Tomo IV P.150

37

Principio de contralor Jurisdiccional. La necesidad de controlar el


ejercicio de la funcin administrativa a travs de la funcin
jurisdiccional. Un rgano independiente, ser el encargado de ese
control, que constitucionalmente puede asumir distintas formas.
El contralor puede ser interno, mediante la organizacin de la justicia
administrativa. O externo, fuera de su mbito, por la justicia judicial. El
concepto de jurisdiccin, dice Ildarraz puede hacer referencia a la
funcin que ejercen tanto los tribunales jurisdiccionales como
administrativos. Esto a su vez, nos marca dos sistemas: los de doble
jurisdiccin, que son aquellos en los cuales el control de la funcin lo
despliega la propia administracin y en ltima instancia el poder
judicial, y los de nica jurisdiccin, donde el control se agota en la
administracin78
Principio de razonabilidad. Unido a los principios anteriores, se
encuentra el de razonabilidad. Ser razonable, la actividad desplegada
por la administracin, aquella que permita lograr los fines perseguidos
con el menor menoscabo del mbito de la libertad de los ciudadanos.
Determina ste principio; si hay o no - proporcin entre la solucin
buscada (respuesta normativa) y la situacin de necesidad.
En consecuencia, el contenido general del Derecho Administrativo incluye
los siguientes puntos:

La organizacin y funciones de la administracin pblica


conteniendo: La administracin activa (servicios pblicos) y la
actividad jurisdiccional (justicia administrativa).
Los actos administrativos, que se deben diferenciar de los actos de
gobierno.
El poder de Polica79
La administracin del Dominio Pblico etc.

No debemos confundir, el Derecho Administrativo, - rgimen jurdico de la


administracin pblica , con Ciencia de la Administracin, que es el
rgimen poltico de la Administracin Pblica. El objeto de la Ciencia de la
Administracin, est constituido por la actividad del Estado, dirigida a la
realizacin de los fines sociales, en el dominio limitado de la
Administracin Pblica.
78

Conforme Ildarraz Ob.Cit. P.294


El Poder de Polica constituye una facultad, una atribucin. Es la actividad de coercin
que surge de la Constitucin y las leyes. Se permite limitar o restringir las libertades y
derechos de los habitantes para mantener el orden, la seguridad pblica, la moralidad. Surge
ste poder del art. 14 Constitucin Nacional precisamente de la frase de las leyes que
reglamentan su ejercicio. Debe manejarse y aplicarse teniendo en cuenta los distintos
principio y en especial el de razonabilidad
79

38

Los preceptos de la Ciencia de la Administracin, para que el Estado realice


esos fines, deben mirar a una direccin poltica (poltica comercial, agraria,
cultural) y subordinarse a la regulacin jurdica de esa actividad concreta
del Estado, es decir, al Derecho Administrativo80.
Grficamente entonces:

OBJETO Funcin
administrativa del
Estado. Normas
que regulan tal
actividad

Servicios pblicos
Actos
administrativos
Poder de polica
Decretos
reglamentarios (P.
Ejecutivo)

DERECHO
ADMINISTRATIVO

Leyes Administrativas

Resolucin
Ministerial
rdenes
Administrativas

Derecho Penal
Concepto y Caractersticas
De todas las disciplinas jurdicas, pocas tienen una importancia tan
trascendental para la vida del hombre en sociedad como el Derecho Penal,
pues, si bien es cierto, que todas las ramas del Derecho positivo obedecen
a una inspiracin esencialmente moral, es en el Derecho Penal, donde
vemos acentuada dicha inspiracin. Est en juego, no slo el patrimonio
como ocurre en las cuestiones civiles pecuniarias, sino el honor, libertad y
honestidad de las personas. Las sanciones penales, afectan a la libertad

80

TORRE, Abelardo Ob. Cit.

39

misma del hombre y al juicio de estimacin que de l hacen sus


semejantes.
Hemos visto, que, la conducta contraria a derecho, origina consecuencias
desfavorables para el sujeto, llamadas sanciones. Este derecho, Se
diferencia de las dems ramas jurdicas en la seleccin de las conductas,
que por su especial gravedad o incisividad, merecen la ms enrgica de las
respuestas del Estado.
La accin del Estado, que es el encargado de ejercer la funcin pblica,
asegura la defensa de la sociedad, mediante la prevencin y la represin de
ciertos hechos daosos al individuo y a la colectividad, llamados delitos.
Se habla, de delitos civiles y penales, contemplados respectivamente en el
Cdigo Civil y en el Penal. En algunas circunstancias, no es fcil distinguir la
diferencia entre los hechos ilcitos, que caen en la esfera del derecho civil,
de aquellos que pertenecen al mbito penal. Se suele presentar una zona
gris, en la cual el juez, tiene cierta libertad de apreciacin. Pero, el delito
propiamente dicho, pertenece al mbito penal81.
En la nota al Art. 1072, del Cdigo Civil, el codificador, deja sentado: La
palabra delito tiene en derecho Civil, una significacin diferente, de la
que tiene en el derecho criminal. En derecho civil, designa toda accin
ilcita, por la cual una persona a sabiendas e intencionalmente, perjudica
los derechos de otra. En Derecho Criminal, designa toda infraccin definida
y castigada por la ley penal.
Los elementos clsicos del Derecho Penal, son el delito y la pena.
El Delito es considerado un ataque directo a los derechos individuales y
sociales. Es una accin, tipificada por ley, tpicamente antijurdica y
culpable y adecuada a una figura legal
Analizando, las partes constitutivas del concepto, decimos: accin, es
siempre un acto, un acontecimiento humano y voluntario. Al ser, en ste
caso, una accin antijurdica, contraria a derecho, es una conducta que
viola una norma establecida previamente, tipificada, descripta en los
distintos artculos del Cdigo Penal.
Los tipos penales, han sido creados para deslindar sin lugar a dudas lo
prohibido, lo que se encuentra fuera de la Ley. Culpable, atribuible al
autor, a ttulo de dolo o culpa o como acto intencional o imprudente. Por
ltimo, debe adecuarse a una figura penal, previamente prevista por la
legislacin vigente, a la fecha del hecho, como delito punible. Esa accin, se
manifiesta asimismo, por las sanciones, comprendiendo tanto; penas,
81

Mouchet y Zorraqun Bec Ob. Cit.

40

como medidas de seguridad (prevencin del delito), y reparaciones civiles,


- impuestas para satisfacer los intereses patrimoniales vulnerados - y las
medidas contra la peligrosidad, an antes, de que se exteriorice
concretamente en un delito determinado.
Sebastin Soler, define al Derecho Penal como: La parte del derecho,
compuesta por el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva82.- Es
entonces, el conjunto de normas que determinan cuales son los delitos y
las penalidades, impuestas por el Estado, que los mismos acarrean.

DELITO O ACTO
ANTIJURDICO
(caracteres)

82

ACCIN

Por comisin u
omisin

TPICA

Encuadra en la ley
penal no retroactiva.

ANTIJURDICA

Viola
deberes
jurdicos

CULPABLE

Elemento Psicolgico:
DOLO
(intencin)
CULPA (sin intencin)

PUNIBLE

Sujeto el acto a
pena o sancin
pre-establecida

SOLER, Sebastin _ Derecho Penal Argentino Buenos Aires 1945 - Tomo I -

41

Divisin del Derecho Penal

La divisin tradicional, en sta materia, es en dos partes: 1) Parte general,


que incumbe la temtica sobre aquellas instituciones que son comunes a
todos los delitos, como; la prescripcin de la pena, el concurso de delitos,
la tentativa, etc. En nuestro derecho positivo, se legisla la parte general en
el Libro I del Cdigo Penal. 2) Parte Especial, referida a los delitos en
particular83 contra el honor (Injurias), contra la honestidad (Violacin,
estupro), contra la propiedad (robo, hurto, usurpacin), etc. y que
corresponden al Libro II de nuestro Cdigo Penal, y las leyes modificatorias
y complementarias84.
Dice Nuez, que: La teora y la legislacin han distinguido siempre como
ramas diferentes del derecho penal sustantivo: a) el Derecho Penal Comn
o penal propiamente dicho; b) el derecho Penal Contravencional y c)
Derecho Penal Disciplinario. El primero de ellos, derecho penal
propiamente dicho, se ocupa de los delitos y las penas. Frente a la
infraccin delictiva, est la infraccin contravencional o falta.
Las faltas, contravenciones, o delitos de menor cuanta, como alguna vez
tambin se los ha llamado, son las infracciones ms leves que atentan
contra las ordenanzas municipales y policiales.
La contravencin, es una infraccin a los deberes impuestos a los
individuos por la legislacin que regula la actividad administrativa estatal.
As, entre otras, el que no observa las disposiciones sanitarias, de trnsito,
de abastecimiento, o infringe disposiciones policiales o no abona las cargas
tributarias, viola el deber de conducta, ya sea sta positiva o negativa que
le imponen las normas.
En nuestro pas, la legislacin sobre faltas, est fuera del Cdigo Penal. Por
lo general, la normativa referida a las contravenciones, es legislada por los
rganos competentes de los respectivos municipios y sancionadas por los
Tribunales de Faltas Municipales. En realidad, hay razones de orden
constitucional, que aconsejan dejar a las provincias la redaccin de sus
legislaciones locales relativas a esa materia, y razones de orden prctico,
por cuanto, una legislacin uniforme, para todo el pas, no sera ventajosa,
pues son distintos los grados de adelanto y las necesidades en las diversas
regiones del pas.
La diferencia esencial, entre delitos y contravenciones, es aceptada por casi
todos los autores de la escuela clsica, la escuela positivista no admite tal
distincin. Sola recordar Nuez, ratificando tal distincin, el delito y el
delincuente nos ofende, nos lesiona; la contravencin y el contraventor,
83
84

Por ejemplo, robo, hurto, desacato, falso testimonio, estupro, adulterio etc.TORRE, Abelardo Ob. Cit. Pg. 792 y S.S.

42

nos molesta. El homicida, atenta contra un valor fundamental, el beodo,


simplemente perturba la convivencia.
Por ltimo, el Derecho Penal Disciplinario, en general, el que rige las faltas
(disciplinarias) y las consiguientes sanciones, tendientes a asegurar la
subordinacin jerrquica existente en diversos grupos humanos85.
El poder represivo, inherente a la facultad estatal de establecer y mantener
el orden jerrquico de servicio o en general de sujecin de carcter pblico,
cualquiera que sea la causa. Titulares de ste derecho, son las autoridades
pertenecientes a los tres poderes del Estado. Las infracciones disciplinarias,
son transgresiones a uno de esos rdenes por actos de negligencia,
desobediencia, indecoro o inmoralidad, Su castigo, tiene por finalidad
mantener la disciplina. Las penas representan coerciones tendientes a
evitar esos actos y pueden consistir en sanciones, apercibimiento,
suspensiones, exoneracin, multa, arresto de corta duracin, etc86.
Otras Ciencias Penales
Existen otras disciplinas, que complementan el derecho penal. La
criminologa, es una de ellas. Si bien, no es una ciencia autnoma, estudia
de distintos puntos de vista (sociolgicos, biolgicos, sociales, etc.), al
delincuente, los delitos, y las penas. Tal apertura, ha dado surgimiento a
diversas ciencias criminolgicas, que se ocuparn separadamente del
estudio de los diversos factores, sociales, biolgicos, antropolgicos etc.
que llevan al individuo a delinquir.
La antropologa o biologa criminal, tiene como objeto, desde el aspecto
biolgico, el estudio del hombre delincuente. Recordemos, Lombroso, fue
el precursor de stos estudios, sostena la existencia de un tipo criminal,
con una serie de rasgos caractersticos, que permitirn identificarlo. La
moderna Antropologa Criminal, ha descartado tal teora, pero coincide, en
que s, pueden existir algunas caractersticas sicolgicas, que se presentan
regularmente en las distintas clases de delincuentes.
Ha tenido surgimiento, la sociologa criminal, tiene por objeto, el estudio
de los fenmenos sociales, relacionados con la delincuencia, la
responsabilidad y represin. Ferri, fue el creador de dichos estudios y en su
libro: Sociologa criminal comprendi a la totalidad de las ciencias
criminolgicas, incluyendo al Derecho penal.
Derecho Tributario y Financiero
Concepto y Caracterizacin

85
86

TORRE, Abelardo Ob. CitNUEZ, Ricardo Ob. Cit.

43

El Derecho Tributario y Financiero, estudia el aspecto jurdico, de la


actividad financiera del Estado. Es una rama del Derecho Pblico, que se
ocupa: De reglamentar, la percepcin, gestin y erogacin de los medios
econmicos, conferidos al Estado y a los Entes Pblicos para el
desenvolvimiento de su funcin. Es el rgimen jurdico, de la hacienda o
finanzas pblicas87. Se bifurca de l constituyendo una de sus ramas, el
Derecho Tributario o Fiscal88.
El Diccionario de la Real Academia Espaola, ensea: que financiero, es lo
pertinente o lo relativo a la Hacienda Pblica, el adjetivo, es utilizado en
casi todos los pases, para calificar a la disciplina jurdica que nos ocupa. La
ubicacin de sta materia, dentro del cuadro general de las Ciencias
Jurdicas, ha dado lugar a controversias, y an hoy, existen autores que la
consideran como parte del derecho administrativo. Contrario a ste
criterio, la doctrina, ms autorizada, reconoce a sta importante rama,
como una disciplina autnoma, por su contenido y mtodo.
La disparidad de criterios, deviene de la existencia de dos escuelas
extremas, una francesa y otra alemana, con principios distintos, respecto a
ste derecho. En medio de ambas, la eclctica, que considera, al derecho
financiero, como reglando todo lo relativo a las rentas pblicas, a su
inversin, a los gastos pblicos y al control de los mismos.
Sin inclinarnos por una u otra, decimos, as como los individuos, el Estado
necesita para realizar sus actividades, disponer de medios, entre ellos, el
dinero, debiendo, adems organizar sus gastos. Por lo tanto, el objeto de
estudio, de sta rama del derecho, ser: 1) El presupuesto, 2) Los tributos,
3) Gastos pblicos, 4) Crdito pblico y 5) Derecho penal financiero.
Es fundamental, en la actividad financiera, obtener recursos, para
satisfacer los gastos realizados por el Estado, para el cumplimiento de sus
fines. El Estado, como sujeto de la actividad financiera, deber procurar
recursos, como emprstitos, o donaciones. Sin embargo, los recursos del
Estado, provienen principalmente, de los denominados tributos89,
compuestos por: impuestos90, tasas y contribucin de mejoras,
denominada, por algunos autores, contribuciones especiales91.
87

TORRE, Abelardo Ob. Cit.Nos dice Marienhoff: Vinculada a la nocin de Estado aparece la nocin de fisco y
tal nocin ya aparece en el Derecho Romano. Actualmente se denomina Fisco, al Estado,
cuando desenvuelve su personalidad en el campo del derecho privado. Sirve para designar
al Estado, como sujeto de derechos de ndole patrimonial. Por eso decimos que los bienes
que integran el dominio privado del Estado, son bienes Fiscales Como las tierras
fiscales, artculo 2342 Cdigo Civil.
89
Su rgimen constituye el Derecho Tributario o fiscal
90
El impuesto, es una carga general. El sujeto (contribuyente), paga obligatoriamente al
Estado (Nacional, Provincial o Municipal) un monto determinado por la prestacin de los
servicios prestados. Se diferencia de la tasa, porque el dinero que percibe el Estado es en
88

44

Estos recursos, se aplican para el cumplimiento de los servicios pblicos


por parte del Estado, es entonces el derecho Administrativo, el que fijar
las normas dentro de las cuales el Estado desenvolver su actividad. Se
conecta as, el Derecho Financiero con el Administrativo, existiendo entre
ambos, relaciones inmediatas y contiguas92.
Algunos autores, entre ellos Bielsa93, consideran que el rgimen jurdico de
los Tributos es abarcado por la rama del Derecho Financiero, que
denominamos up- supra como Derecho Fiscal. El Derecho Fiscal, constituye
una rama autnoma, por sentarse en principios constitucionales propios
diferentes a otras ramas.
Si bien el Derecho Financiero, se ha desarrollado como disciplina
autnoma, despus de los estudios realizados en 1909, por Myrbach
Rinfield, y posteriormente por las distintas escuelas, guarda sin embargo,
una estrecha relacin con el Derecho Constitucional y con el Derecho
Administrativo.
Derecho Internacional Pblico
Al comienzo de estos estudios, diferenciamos: el Derecho Nacional o
Interno, del Internacional o Externo. Delimitamos que el primero, tiene
validez solamente en un pas, donde las normas de uno no se aplican en el
otro, las fronteras limitan cada derecho nacional.
El Derecho Internacional, no puede confundirse con el Derecho Interno,
su misin consiste en delimitar mediante normas especiales la esfera de
actividad y los intereses de cada uno de los Estados, en sus relaciones con
los dems. Regula las relaciones entre los pases, entre los Estado, y de
stos con organizaciones internacionales o interestatales.
Aparece la Comunidad Jurdica Internacional, basada en la idea de que los
Estados, constituyen una sociedad, en la que todos tienen iguales derechos
y deberes recprocos, resultado de la interdependencia existente entre
ellos. Diez de Velasco94, dice que la sociedad Internacional, presenta los
siguientes rasgos estructurales:

virtud de un servicio determinado, o un uso pblico. Si voy al Registro Civil, a solicitar una
Partida de Nacimiento, Matrimonio o Defuncin, debo abonar una tasa, por tal servicio.
En cambio, la Contribucin de Mejoras, es un tributo que se impone en virtud de un
beneficio especial, por lo general una obra pblica, que recibe el contribuyente. Puede ser,
por la construccin de un camino que revaloriza la propiedad.
91
MOUCHET, Carlos y ZORRAQUIN BECU Ob. Cit.
92
TORRE, Abelardo Ob. Cit.
93
BIELSA, Rafael Derecho Administrativo Buenos Aires T. I
94
DIEZ de VELASCO, Manuel Instituciones de Derecho Internacional Pblico Madrid
1982- Pg..50

45

o Su composicin es preferentemente interestatal, el mayor nmero


de sus miembros son Estados, aunque pueden participar otros
sujetos no estatales, como las Organizaciones Internacionales.
o Carece de una instancia superior, respecto a la cual los Estados
estn colocados en una relacin de subordinacin, debido a la
igualdad de los Estados ante el derecho Internacional.
o Su mbito es universal, ya que forman parte de la misma, ligados al
ordenamiento jurdico internacional, la mayora de los Estados.
o Esta Sociedad Internacional, es inorgnica y descentralizada, porque
no existen rganos de carcter permanente. Para subsanar, el
vaco, y lograr su afianzamiento, tienden los sujetos de la Sociedad
a crear Organizaciones Internacionales, como; la Sociedad de las
Naciones en 1919; que luego ser reemplaza en 1945 por las
Naciones Unidas; la Organizacin de los Estados Americanos
(O.E.A.); la Liga rabe, UNESCO, la Iglesia, la Corte Internacional de
Justicia etc.
Las polticas de globalizacin y regionalizacin, han dado origen a un
Derecho Internacional Americano, distinto del europeo, con caractersticas
propias y principios diferenciales como el Acta de Chapultepec etc95.
Designacin, contenido, concepto
El contenido de sta disciplina jurdica, est referido, al estudio de los
sujetos de ste Derecho, y el acuerdo, en la medida en que, el sujeto ha
consentido, o por lo menos, no ha rechazado, obligarse o someterse a ella.
Se ocupar, entre otros tpicos, de los delitos internacionales; los medios
de solucin de los conflictos entre Estados o derecho preventivo de la
guerra, la cooperacin internacional, la neutralidad. Atiende, adems, la
organizacin y estudio de las Organizaciones Internacionales, que se fueron
conformando, que si bien, no son Estados, tienen, no obstante,
personalidad internacional, y son consideradas sujetos de ste derecho.
Tradicionalmente, se ha separado el Derecho Internacional Pblico, del
Derecho Internacional Privado, fundndose en la naturaleza distinta de las
relaciones jurdicas que competen a cada disciplina. Sern sujetos, de las
relaciones jurdicas que surgen del derecho Internacional Pblico, los
Estados y las personas fsicas y jurdicas, cuando se vinculan los Estados
entre s, siempre en el dominio del derecho Pblico. El derecho
Internacional Privado, en cambio, tratar de resolver, el problema de la ley
aplicable, a la relacin jurdica que tiene algn elemento extranjero, algn
elemento extrao al derecho interno nacional.95

MOUCHET y Otros Ob. Cit.

46

El Derecho Internacional Pblico es: el conjunto sistematizado de


principios y reglas jurdicas que rige las relaciones entre los Estados, las de
stos con ciertas organizaciones internacionales, as como la de stas
ltimas entre s96.
Sin entrar en discusiones doctrinarias, que se han dado sobre; la validez
vigencia, eficacia o aplicacin, de sta disciplina jurdica, es imposible eludir
la importancia que hoy tiene el Derecho
Internacional y sus relaciones con el Derecho Interno. En la actualidad97, no
es viable considerar el Derecho Internacional, como un conjunto de teoras
vagas, ya que se estudia con mtodos estrictamente jurdicos y se aplica a
un conjunto de problemas prcticos que han encontrado solucin en
laudos arbitrales98 y sentencias de los Tribunales Internacionales.
A juicio de Escobar de La Serna, la vida Internacional actual, presenta como
caracterstica ms sobresaliente, la proliferacin y el perfeccionamiento de
las Organizaciones Internacionales. Se debe primero, al aumento de la vida
de interrelacin entre los Estados, convencidos de la imposibilidad de vivir
aislados y en consecuencia, gestionar en comn, una serie de intereses que
aparecen como colectivos. A final de la Segunda Guerra Mundial, se ampla
el campo de la Organizacin Internacional, con el propsito de la
preservacin de la paz mundial y defender los intereses colectivos que ya
no pueden satisfacerse.
La vida internacional, de nuestro pas, no se dej olvidada, como tampoco,
las distintas relaciones jurdicas que podan surgir con los dems Estados, o
con los extranjeros, que queran habitar el suelo argentino. La
Constitucin Nacional, contiene diferentes normas al respecto: el Artculo
25, sobre el ingreso de extranjeros al pas. El artculo 26 ; 75 Inc. 22 etc. -99
Derecho Comunitario

TORRE, Abelardo Ob. Cit. Pg.. 823. Se reconoce, luego de la conformacin del Mercado Comn Europeo, Centro Americano,
La Asociacin Americana del Libre Comercio etc., el surgimiento del Derecho a la
Integracin, como un derecho supranacional.
98
De acuerdo al Diccionario Consultor Poltico, El Arbitraje es el procedimiento para
resolver por medios pacficos conflictos internacionales, sometindolos al fallo de una
tercera potencia, de una persona individual o de una comisin o tribunal.- La Institucin
del arbitraje, es un recurso permanente usado en los conflictos entre las Naciones. El
procedimiento es recurrir de comn acuerdo a otro Estado, a un Tribunal Internacional, a
una personalidad de importante jerarqua, con el fin de que tome una decisin en el
conflicto, al que se llamar laudo arbitral. En el terreno Internacional tiende a evitar que
los conflictos lleguen a situaciones extremas. En las relaciones de las personas busca la
manera de solucionar los diferendos antes que lleguen o entren a la esfera de los Tribunales
ordinarios.
99
Podemos citar adems los artculos 75 Inc. 12, 25 y 28; el artculo 99 de la Constitucin
Nacional 96
97

47

El carcter del Derecho Comunitario, se expresa y aplica en los principios


reguladores del Derecho Internacional Pblico, que son de carcter
general, caracterizado por el proceso de modernizacin y los cambios del
mundo moderno
De acuerdo a la doctrina, el Derecho Comunitario, est inspirado en el
propsito de dar una organizacin ms amplia al comercio, a la industria y
a la economa internacional. Prueba de ello, es el establecimiento de la
Comunidad Econmica Europea, que supone en primer lugar, la realizacin
de un Mercado Comn100.y la instalacin de polticas comunes en los
sectores de la agricultura y los transportes, una poltica comercial comn
frente al exterior y la armonizacin de las legislaciones internas de los
Estados miembros101.
ste Derecho, presenta un desarrollo gradual y progresivo, en los intentos
de integracin, gozando de primaca sobre las normas internas de cada uno
de los Estados miembros. Las normas internas que se opongan a las
comunitarias, no sern aplicadas en el supuesto de colisin, lo que llevar a
la nulidad de sta.
Es evidente, que el factor decisivo, que puso en movimiento todo el
proceso de integracin, ha sido la voluntad poltica de los Estados,
decididos a emprender un camino en comn y superar las dificultades. En
ese sentido, en el Cono Sur, los presidentes de Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay, firman un acuerdo en 1991, denominado; Tratado del Mercado
Comn del Sur o Mercosur.
Derecho Procesal

Caracterizacin

Al tratarse el tema de las Fuentes del Derecho, dejamos sentado que al


adoptar nuestro derecho el sistema romanista, su principal fuente es la ley.
Segn Juan T. Delgado: Fue. Jean Monnet, el impulsor del Mercado Comn Europeo.
Con slo 17 aos, Monnet, recibi el encargo paterno de abrir mercados internacionales
para expandir la produccin de la bodega que su familia posea en Cognac. Su nueva
ocupacin, contribuy a ampliar su visin del mundo, y a sentar los cimientos de un futuro
dedicado a demostrar que el proyecto de la Europa unida no era slo una quimera. Deca:
Unin de los hombres, para resolver los problemas que los dividen, hacerles ver su inters
comn, porque aunque nada es posible sin los hombres, nada es duradero sin las
instituciones. Partiendo del planteamiento que Arstides Briand expuso en 1929, Jean
Monnet, reelabor la idea de la unidad europea, fundamentndose en una economa firme y
solidaria, e imprescindible para alcanzar la posterior unin poltica. En 1948, contribuy a
la creacin del Consejo de Europa en La Haya y, dos aos ms tarde, en 1950, se convirti
en el inspirador del Plan Schuman, primer proyecto slido de cooperacin econmica
entre los pases europeos. Con ste plan, y con las tesis de Monnet, en Pars, el 18 de abril
de 1951, se firma el Tratado de Creacin de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero
(CECA). DELGADO, Juan T. El Camino de Europa Nmero 116 - 1998
101
ESCOBAR de LA SERNA- Ob. Cit.
100

48

Habamos dicho, que la misma se puede clasificar en distintas formas, y


una de ellas, es por su origen: de donde emana, como surge la ley.
Encontrbamos en ese sentido, leyes de fondo o sustantivas y leyes de
forma, o adjetivas.
Las primeras emanan del Congreso de la Nacin, en funcin de las
facultades que la Constitucin Nacional le acuerda, a este rgano, para
dictar el Cdigos Civil, Penal, Comercial, de Minera etc.. Las segundas, son
sancionadas por, las Legislaturas Provinciales. stas ltimas, son
denominadas: leyes de forma, o procesales, plasmadas en los Cdigos
Procesales. Regulan el modo, cmo los particulares y los jueces van a
actuar, dentro de la formacin y fallo del proceso102.
La funcin de hacer cumplir y garantizar el derecho, cuando no es
aceptado voluntariamente, est a cargo del Estado, por intermedio de sus
rganos jurisdiccionales103. Precisamente, el Poder Judicial, asume la
administracin de justicia, y persigue el restablecimiento del orden
jurdico, utilizando ciertos medios llamados acciones y observndose,
tanto por los jueces, como los particulares, ciertas formas en el desarrollo
del proceso
De ste breve examen, se desprende, que, dentro de esta rama del
derecho, que a nuestro criterio, tanto pertenece al derecho pblico como
privado, debemos distinguir dos reas o aspectos fundamentales: a) la
orgnica, que atiende a la organizacin de los Tribunales. A este grupo de
normas, se las denomina normas procesales orgnicas, establecen el
rgano determinando quien est facultado para establecerlas o aplicarlas.
Ya fueron tratadas, incumbe al Poder Judicial; su jurisdiccin, sus rganos,
forma de designacin de los jueces, sus deberes, facultades, obligaciones,
incompatibilidades y competencia. b) Procedimiento Se refiere al
procedimiento propiamente dicho, por eso hablamos de normas
procedimentales Versar sobre el modo, cmo los particulares y los jueces
han de obrar, dentro de un proceso, los unos para obtener, los otros para
hacer justicia, o sea, la formacin y fallo del proceso104 . En consecuencia,
debemos ocuparnos del Derecho Procesal, denominado tambin como
derecho adjetivo, distinguindolo as, del derecho de fondo.

DE LA COLINA, Salvador Derecho y Legislacin Procesal Tomo I MOUCHET... Ob. Cit.


104
DE LA COLINA, Salvador Derecho y Legislacin Procesal Tomo I 102
103

49

El derecho procesal, es el conjunto de normas y


principios que determinan como deben actuar las
partes y el juez para llegar a la sentencia.
Su estudio comprende la organizacin del Poder
judicial, la determinacin de las competencias de
los funcionarios que lo integran y la actuacin del
juez y de las partes en la sustanciacin del proceso.

En un Estado de Derecho, nadie est facultado para hacer justicia por


propias manos. Quien tiene un derecho, - que le paguen una deuda, si el
derecho no ha sido respetado, - no ha sido pagada la deuda - debe recurrir
a la justicia.
El principio Constitucional de defensa en juicio, no se encontrara
realmente garantizado, si las partes no conocieran, con anterioridad, las
reglas a las que se debe ajustar el litigio. Cundo y cmo deben plantear su
demanda; cundo y cmo deben ofrecer prueba; en que oportunidad,
alegan sobre su derecho, etc. Es un derecho garantizador de las normas
sustanciales, puede ser caracterizado, como derecho instrumental.
El pensamiento jurdico moderno, separ ntidamente el derecho materia,
del derecho procesal. El Proceso, es concebido como una relacin jurdica
especial, al lado de la relacin jurdica material, no una simple institucin al
servicio del derecho material, sino un conjunto de normas que llevan en si
misma su razn de ser105.

Entendemos por proceso, al conjunto de actos


realizados por los tribunales o por los particulares,
que ante ellos, actan para el ejercicio de la funcin
jurisdiccional.
No debemos confundir: Proceso con Procedimiento. Cuando hablamos de
procedimiento, nos referimos al conjunto de formalidades o trmites

105

RADBRUCH, Gustv Introduccin a la Filosofa del Derecho Mxico Pg..93

50

que rigen el proceso. Todo proceso106, requiere de un procedimiento. As


decimos: procedimiento oral o escrito107; pblico o secreto.
Dentro del proceso, las partes, llamadas tambin litigantes108, ponen en
movimiento el proceso judicial, utilizando ciertos medios llamados acciones
- mediante la promocin de una accin - entendida como, poder de los
particulares para reclamar la intervencin de los rganos jurisdiccionales.
Mediante los actos iniciales inherentes a la accin (o excepcin), se
constituye normalmente el proceso. A partir de ese momento, comienza su
desenvolvimiento, concluyendo cuando los fines de la accin o excepcin
han quedado satisfechos.
El desenvolvimiento del proceso, se divide en instancias. Por eso,
comnmente decimos que los actos procesales, se realizan de oficio o a
instancia de partes, segn lo realice el juez, por iniciativa propia o a
requerimiento de alguno de los interesados. Instancia, es accin,
movimiento, impulso procesal, iniciado por la parte o partes interesadas,
ellas son las que ponen en movimiento, instan el proceso. Esa es la razn,
por la que hablamos comnmente de llevar adelante la instancia, de
conclusin de instancia o perencin o caducidad de instancia.
En una acepcin restringida, del vocablo, instancia, es la denominacin
que se da a cada una de las etapas o grados del proceso. Va, desde la
iniciacin del juicio, hasta la primera sentencia definitiva, o desde la
interposicin del recurso de apelacin, hasta la sentencia que sobre l se
dicte. Hablamos as de: sentencia de primera instancia o de segunda
instancia, de jueces de primera o segunda instancia etc.
El proceso, se desenvuelve en instancias o grados, una instancia sucede a
la otra, y no es concebible una segunda, sin haber agotado los trmites de
la primera, ni se puede retrotraer a una etapa ya cumplida (Principio de
preclusin).
106

Como sinnimo de Proceso, se suele utilizar las expresiones: Juicio, litigio. Hay dos
clases fundamentales de proceso: civil y penal. Sin descuidar, el comercial, contencioso
administrativo, laboral, todos se asemejan en sus lineamientos generales.
107
El procedimiento oral, no excluye toda diligencia escrita, ni el escrito las exposiciones
orales o informes in voce. Todo procedimiento, tiene algo de los dos sistemas. Lo que
caracteriza al procedimiento oral es que se oye a los testigos, y se examinan las pruebas
pblicamente ante el tribunal. En cambio en el procedimiento escrito, aunque el juez, las
recibe, se van consignando, para estudiarlas despus.
108
Las partes o litigantes son: actor o demandante y el demandado. Para ser actor o
demandante, se necesita la calidad de titular o dueo del derecho, que se ejercita. Tanto
uno, como otro, deben tener capacidad, para estar en juicio. As, los menores impberes, los
dementes, los ausentes, no pueden estar en juicio sino por medio de sus representantes
legales. Las personas jurdicas, por si solas, no pueden estar en juicio. Lo debern hacer por
medio de los representantes, que las leyes o estatutos les hubiesen constituido, o por medio
de apoderados. Es demandado aquel contra quin se dirige la accin. (DE LA COLINA
Ob. Cit.)

51

El proceso, denominado vulgarmente, juicio, est constituido por un


debate entre partes, en el que ambas, exponen ordenadamente sus puntos
de vista; procuran acreditar los hechos, que su derecho se funda, mediante
distintos medios, de pruebas - de verificacin de las pretensiones de las
partes- y mediante decisiones del tribunal que da impulso y resuelve los
conflictos surgidos.
En todo juicio o proceso, encontramos tres elementos fundamentales: los
sujetos, el objeto y la causa.

Los sujetos, intervinientes en la litis, los identificamos como: las


partes, los litigantes, actor, y demandado, los sujetos activos de
la accin. El sujeto pasivo, es el juez, extrao a la contienda, pero
parte de ella, quin, a travs de la sentencia, admitir o rechazar la
pretensin jurdica planteada109.

El objeto, identificado como la pretensin a la cual se tiende con el


ejercicio de la accin (petitun). El actor, busca una sentencia que
declare si su pretensin es fundada o no.

La causa, es el fundamento del ejercicio de la accin y comprende


a su vez, dos elementos: un derecho y un hecho contrario al mismo.
Si un tercero, toma posesin de un inmueble, que no es de su
propiedad, importa la negacin del derecho del propietario, de
donde nace la pretensin jurdica al reconocimiento de tal derecho,
dando origen a la causa de la accin110.

Los procesos, o juicios, se distinguen tradicionalmente en dos clases: Civil


y Penal, segn trate slo de la sancin del derecho desconocido por uno de
los litigantes, o se procure averiguar un delito, para imponer la pena
correspondiente.
Tomando en cuenta, el modo o procedimiento, para llevar adelante el
juicio, podemos hablar de juicios: ordinarios, sumarios y
sumarsimos. El juicio ordinario, es la forma comn de tramitacin de la
litis. En ciertas circunstancias, nos encontramos con juicios especiales
con un trmite distinto, segn la naturaleza de la cuestin que se debate.
Por lo general, de tramitacin ms larga, con ms formalidades, e incluso,
pueden plantearse, dentro del mismo juicio, nuevos incidentes que
dilatarn su prosecucin. Por tal razn, en los Cdigos Procesales, se suele
109

Al respecto, El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de la Rioja, ha


establecido los derechos y deberes de las partes: Tendrn el deber de actuar, en todo el
desarrollo del proceso con buena fe y lealtad hacia el juez y el adversario. Las
transgresiones sern castigadas con las sanciones establecidas en el presente Cdigo, en la
ley Orgnica del Poder Judicial y otras leyes En igual sentido, se expresan los Cdigos
procesales de otras provincias, como Crdoba.
110
ALSINA Ob. Cit

52

disponer que; todas las contiendas judiciales entre partes que no tenga
sealada una tramitacin especial, sern ventiladas en juicio ordinario111
Los juicios sumarios, por razn de la simplicidad de la causa, de la celeridad
o por la caracterstica del inters comprometido, no observan los mismos
trminos y formalidades que un juicio ordinario y su desenvolvimiento es
ms gil. El trmite de juicio sumario, suele ser sustanciado, para desalojos,
adopcin, divisiones de bienes comunes.
Por ltimo, los juicios sumarsimos, de mayor urgencia, no admitiendo
dilatacin de tiempos y formalidades, aunque siempre, se debe estar a las
establecidas en la ley para tales casos. Como; Recurso de Amparo, Hbeas
Corpus, por la gravedad de la situacin, exigen tomarse mediadas con
rapidez, a fin de evitar perjuicios tal vez irreparables.

Proceso Civil y Comercial

El proceso civil y Comercial, es considerado en general como un conflicto


entre particulares, sirve para dirimir las cuestiones litigiosas que derivan de
la aplicacin del derecho comn privado. Todo proceso o juicio Civil,
ordinario o especial112, consta en general de cuatro partes:
Demanda
Acto inicial de la relacin procesal, se trate de un juicio ordinario o un juicio
especial113. Mediante la demanda, el actor o parte actora, ejerce una
accin, solicitando al tribunal, un acto de tutela jurdica, una determinada
pretensin, la restitucin de un derecho, - el pago de una deuda -. El actor,
describir los hechos y alegar su derecho, consignando, por ltimo, su
pretensin, es decir lo que pretende que el juez resuelva en la sentencia.
Presentada la demanda en la forma prescrita, el tribunal, deber notificar y
emplazar al demandado, para que dentro de cierto tiempo determinado
en los Cdigos de Procedimiento - comparezca a estar a derecho,
citndolo, para que conteste la demanda.
La demanda, deber ser deducida por escrito, debiendo contener, entre
otras formalidades: Nombre y domicilio real, nacionalidad, estado civil y
profesin del demandante. Si se tratare de sociedades, los datos del
representante y razn social. Nombre y domicilio de los demandados, si
fueren conocidos, las diligencias que se han realizado para conocerlo.. Los
111

Cdigo Procedimiento de la Nacin, de la Provincia de Crdoba, Cdigo Procedimiento


de la Provincia de la Rioja, este ltimo, especficamente establece en el Libro tercero: Los
Procesos en Particular
112
Se sintetiza el procedimiento, y se exponen los temas en forma genrica, dado el carcter
propedutico de la materia. En general, todos los procedimientos judiciales, revisten las
mismas caractersticas, pueden variar de una provincia a otra la aplicacin del
procedimiento oral o escrito, los plazos o alguna formalidad.
113
Crfme ALSINA Ob- Cit.

53

hechos en que se fundare la demanda, expuestos con claridad y precisin y


el derecho en que se funda la peticin etc114.
Contestacin de la demanda
Basndose el juez, en la garanta constitucional de defensa en juicio,
debe hacer conocer al demandado notificar - las pretensiones del actor,
antes de pronunciarse. La contestacin de la demanda, tiene para el
demandado la misma importancia que la demanda para el actor. Importa el
ejercicio de una accin, ya que busca igualmente la tutela del rgano
jurisdiccional.
El demandado, responder positiva o negativamente a la pretensin del
actor, en el plazo y oportunidad que para las distintas clases de proceso se
establezca en los respectivos Cdigos de Procedimientos. En caso, de no
contestarla, tal situacin, crear una presuncin relativa de la verdad de los
hechos, expuestos por el actor en su demanda. Con sta segunda parte,
queda trabada la litis, la contienda, se enfrenta, una parte a la otra.
Queda integrada la relacin procesal y fijados los hechos sobre los cuales
debe basarse la prueba.
Trabada la litis, deber abrirse el proceso a prueba.
En el transcurso, del periodo de prueba, se deben demostrar los hechos,
alegados por las partes. El juez, tratar de reconstruir los mismos
valindose de los datos que las partes ofrecieron. En el caso que acte de
oficio, aquellas pruebas, que pudo procurarse por s mismo.
Procesalmente, la palabra prueba designa, los distintos medios o
elementos de que las partes se sirven115 y son receptados por el juez. Los
medios de prueba, generalmente aceptados son entre otros: confesin de
las partes, (prueba confesional), declaracin de testigos, (prueba
114

Artculos 169 Cdigo Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de La Rioja.


Los medios de pruebas utilizados en las primeras sociedades fueron varios: La
intervencin de personas que corroboraran las afirmaciones del demandante o del acusado
fue el sistema originario de prueba judicial. Luego se busc el medio de dar mayor fuerza a
las simples declaraciones y se recurri al juramento de los testigos o slo del inculpado.
As vemos que en Egipto, la prueba testificada estaba a menudo compensada por el
juramento del que negaba una deuda; y en cambio se haca sufrir el suplicio, al perjuro
que jura en falso o rompe el juramento -, que haba a la vez ofendido a los dioses y
ultrajado la buena fe. La escritura, lleg con posterioridad a ser el medio normal de
conservar el recuerdo de los hechos y de los pactos. Los escribanos pblicos redactaban los
contratos en presencia de los interesados, fcil es comprender la importancia que tena para
los contratantes la exactitud del testimonio escrito; de aqu que las legislaciones primitivas
dictaron graves penas para los escribas infieles: suprimir o insertar clusulas en los
documentos confiados a su cuidado, por lo general, castigado con la amputacin de las dos
manos. No podan ser testigos, entre los hebreos, aunque, en general era una constante en la
mayora de los pueblos: los nios menores de trece aos, los sordos, los enemigos,
esclavos, las mujeres etc.
115

54

testimonial)116 documentos, (prueba documental)117, dictmenes de


peritos, (prueba pericial) etc.118. Los jueces, formarn una conviccin
respeto de la prueba aportada por los litigantes, de conformidad con las
reglas de la sana crtica. Analizar y cotejar todas aquellas pruebas
aportadas, a fin de poder emitir su fallo o sentencia.
Sentencia
Pone fin al proceso. De acuerdo al anlisis efectuado, en el tema
jurisprudencia y del artculo 18 de la Constitucin Nacional, se dej
sentado que toda sentencia, debe cumplir el requisito fundamental de;
estar fundada en ley, anterior al hecho de la causa. El Juez tiene la
obligacin de dar en ella los fundamentos en que se basa para tomar una
resolucin determinada, sustentndose en los hechos probados en la
causa119. La sentencia judicial es, habitualmente, un acto del poder estatal,
configura, dice Goldschmidt, un reparto autoritario, que necesita
legitimarse en algo ms que en un mero hecho de fuerza, el derecho, no es
solamente voluntad o poder, sino tambin y principalmente, justicia120.
En definitiva, dice Sages, la fundamentacin o motivacin de una
sentencia, responde a la necesidad de justificar la razonabilidad del
mandato judicial, debe mostrar que sigue principios de justicia, de que la
sentencia no sea el resultado de la sola voluntad dogmtica del magistrado.
En toda sentencia o auto que resuelva una cuestin, el tribunal deber
pronunciarse sobre la condena en costas, regulacin de honorarios e
intereses, aunque expresamente, no se los hubiese peticionado121.
En toda sentencia encontramos tres partes: los vistos, los considerandos, y
la parte resolutiva. Remitimos al tema Jurisprudencia, donde fue
desarrollado este punto.

El Proceso Penal

El Derecho Procesal Penal, derecho adjetivo o de forma, tiene por objeto


la regulacin de la causa penal, juicio, o proceso. El proceso penal122
Podr ser testigo, toda persona mayor de catorce aos, que no tuviere incapacidad de
hecho, salvo las excepciones establecidas por la ley......
117
Se pueden ofrecer como prueba toda clase de documentos, incluso mapas,
reproducciones, fotografas etc.
118
Cuando los hechos controvertidos requieren conocimientos especiales, mdicos,
tcnicos, especialistas en caligrafa. industrias etc., se designan personas idneas en la
materia o ciencia, a las que se denomina peritos.
119
SAGES, Nstor Recurso Extraordinario- Editorial Depalma- 1984- Tomo II
Pg.. 613.
120
Citado por Sages
121
Art. 158 C. P. Pcia de la Rioja
122
Desde la iniciacin del Proceso penal, el o los jueces que intervienen estn obligados a
aplicar el principio in dubio pro reo. No puede los jueces, aplicar por analoga las
incriminaciones legales, ni interpretar extensivamente la ley penal, en contra del
116

55

presenta diferencias con el proceso civil, tiene por objeto, la averiguacin


de un delito123 el descubrimiento de quin lo ha cometido124 y la
imposicin por parte del juez125, de la pena que corresponda (o la
absolucin del inculpado)126. El procedimiento, para llevar a cabo la
investigacin del hecho, y responsabilidad de sus autores, se debe realizar
segn las normas vigentes contenidas en los Cdigos de Procedimientos
Penales Nacionales o el dictado por la legislatura provincial, que
corresponder a cada provincia
En el Derecho Procesal Penal, que es parte del derecho Pblico, su garanta
reside en su judicialidad y en el debido proceso que abarcar: acusacin,
prueba, defensa y sentencia fundada en ley. Su procedimiento, suele ser
oral, pblico, contradictorio. El derecho Penal, necesita para su aplicacin,
el complemento del Derecho Procesal Penal y para su ejecucin el Derecho
de Ejecucin Penal.

Partes en el Proceso Penal

En el proceso penal, intervienen sujetos que revisten la calidad de partes.


Algunas revestirn el carcter de; partes esenciales, otras, sern
eventuales. Los sujetos esenciales o partes esenciales, son aquellas que
no pueden faltar o desaparecer. Si eso ocurre, se obstaculiza la prosecucin
de la accin, paralizando momentneamente o definitivamente el proceso.
Partes esenciales: a) El Juez: que constituye el rgano jurisdiccional - con
facultad o poder de juzgar. b) El Agente Fiscal, quin promueve la accin
penal, pone en marcha la actividad del juez. c) Imputado, contra quin se
dirige la accin penal127.

sospechado. Siempre se aplicar, an con efecto retroactivo, la ley penal ms favorable al


imputado
123
Remitimos a lo explicado en Derecho Penal
124
Mientras no exista sentencia firme que condene al acusado, ste se presume inocente.
Art.18 C. N.
125
El proceso debe ser sustanciado ante jueces designados de acuerdo a los principios
constitucionales. Art.18 C. N.
126
No olvidar, el Cdigo Penal, derecho de fondo, es dictado por el Congreso la Nacin.
127
El imputado tiene derecho a hacerse asistir y defender por abogados de la matrcula o
defenderse personalmente si el Juez lo autoriza. No puede ser asistido simultneamente
por ms de dos abogados y es obligatoria la aceptacin del cargo Antes de la indagatoria el
juez invitar al imputado a designar defensor entre los abogados de la matrcula; si no lo
hace el juez designar de oficio al Defensor general, salvo que autorice a defenderse
personalmente.

56

Los sujetos eventuales, o partes eventuales, son aquellas cuya participacin


es secundaria, su presencia o no, no incide en la marcha normal del
proceso por ejemplo, actor civil128.

Etapas del Proceso Penal

Analizamos de una forma sinttica y sucinta el proceso penal, es oportuno


mencionar que en nuestro pas, convive dentro de la legislacin de forma,
las caractersticas de los tres sistemas conocidos, en relacin a ste
proceso: el acusatorio, el inquisitivo y el mixto129. No se aplican en sus
formas puras, pero si aproximada. Tenemos, que hasta el momento, en las
provincias de: Crdoba, Tucumn, provincia de Buenos Aires y Chaco, se
sigue el modelo acusatorio. San Luis en cambio, se inclina al modelo
inquisitivo. Otras provincias, y la Justicia federal han adoptado un sistema
mixto.
En el orden Nacional, y en las Provincias que han adoptado el sistema de
enjuiciamiento mixto, se estructura, por lo general, en una sola instancia
dividida en dos etapas: La primera, que se sustancia ante los Jueces de
Instruccin, denominada: de Instruccin o Instructoria o instruccin
sumarial, o se denuncia ante el Fiscal o la Polica Judicial.. Procurando,
determinar, si prima facie el delito existi. De esta instancia, puede resultar
claro que el delito no existi y en consecuencia, se absuelve, al imputado.
Puede resultar, que el mismo aparece poco posible, en cuyo caso se dicta,
falta de mrito situacin que permite reabrir la causa -. Por ltimo, de la
prueba acumulada, puede resultar, como posible, la existencia del delito,
situacin en la que se procesa al imputado y el juicio pasa a la segunda
etapa130.
La causa, entonces, pasar a la Cmara del Crimen, en la cual se cumplir,
la segunda etapa denominada: de Juicio, debate o plenario. En su
desarrollo, se reproduce estimativamente, lo mismo que en el proceso civil,
ya que comprende: acusacin, defensa, prueba, sentencia. En sta Cmara,
se citar a juicio, se har el ofrecimiento de prueba, se fijar audiencia para
el debate oral y pblico, - los alegatos -, quedando as la causa en estado de
sentencia, que puede ser condenatoria o absolutoria. La sentencia,
128

El actor civil, es quin demanda la reparacin econmica del dao causado por el delito.
La accin civil, puede ejercerse conjuntamente con la penal o puede ejercerse
separadamente de sta, en cede Civil.
129
En el sistema acusatorio, por lo general la jurisdiccin es ejercida por un jurado popular.
La accin la inicia quin se denomina el acusador- En ste caso, el procedimiento es oral,
pblico continuo y contradictorio. En el sistema inquisitivo, en cambio, el procedimiento es
escrito y secreto. El sistema ms claro, parece ser el mixto, que es el desarrolla up- supra.
130
El Art. 381 del Cdigo Procesal de la Provincia de la Rioja El auto de procesamiento y
Prisin Preventiva, firme y consentido, tiene su trmite de clausura de sumario que culmina
con la requisitoria Fiscal de elevacin a juicio, debiendo ser notificada a la defensa del
procesado y de no mediar oposicin, el juez decreta la elevacin a juicio.-

57

cuando as se lo haya reclamado, puede incluir, una condena al pago de los


daos y perjuicio, causados a la vctima.
En caso de disconformidad, con el fallo producido, queda a las partes - en
ciertas situaciones - la posibilidad de recurrir a una instancia de excepcin
ante el Tribunal Superior de Justicia, por va del Recurso de Casacin,
Inconstitucionalidad o Revisin.
Para resumir comparativamente entonces:

La funcin Jurisdiccional- El Juez


El Poder judicial, est integrado por diversos rganos, de los cules el
Juez131, es el principal, por estar investido de Jurisdiccin ", es decir, la
potestad de dictar sentencias, para lo cual debe garantizar a las partes a las
que alcanzan esos pronunciamientos, el derecho de defensa132 que implica
la posibilidad de ser odo, ofrecer prueba y alegar sobre el mrito de la
131

El Inc. 4 del artculo 99, prev distintos procedimientos para la designacin de los
jueces, segn se trate de Jueces de La Corte
Suprema o de los dems jueces inferiores. El Presidente de la Nacin, nombra los jueces de
la Corte Suprema, con acuerdo del
Senado. Para, los jueces de los Tribunales Inferiores, se establece un procedimiento ms
complejo por la intervencin del Consejo de
la Magistratura.
132
Recordar las garantas del artculo 18 Constitucin Nacional

58

misma. El conjunto de funciones, que realizan los integrantes del Poder


Judicial, se denomina Funcin Jurisdiccional", Jurisdiccin o
Administracin de Justicia.133
En necesario, dejar en claro, la distincin entre Jurisdiccin y Competencia,
pues a menudo, ambos trminos se utilizan como sinnimos, y no lo son.
El trmino Jurisdiccin, se usa en el lenguaje jurdico con distintos
significados; ello motiva que la doctrina no sea pacfica en su definicin.
Adems, hasta el siglo XIX, se utilizaron como sinnimos los conceptos de:
jurisdiccin y competencia. As, se ha aludido indistintamente, a la falta de
jurisdiccin como a la falta de competencia en sentido material, o en
sentido territorial.
En la actualidad, se ha superado, en general, este equvoco, aunque
subsisten algunos resabios en la legislacin y lenguaje forense.
Sin entrar en un anlisis exhaustivo de los trminos sealados, haremos
una distincin genrica: Jurisdiccin; es la funcin del Poder del Estado por
la cual se administra justicia, por intermedio de rganos pblicos
especializados y mediante adecuados procesos. Es la facultad o potestad
que tienen los Jueces para juzgar, para aplicar el derecho, al caso concreto.
Es la facultad especfica de los jueces. La doctrina la ha definido como "La
potestad conferida por el Estado a determinados rganos para resolver,
mediante la sentencia, las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y
hacer cumplir sus propias resoluciones"
Por su parte, Competencia, es una medida de la Jurisdiccin, de modo
que todos los jueces, en su carcter de tales, tienen jurisdiccin; pero no
todos gozan de competencia para ejercerla en determinado proceso. Es l
lmite dentro del cual el juez puede ejercer su jurisdiccin, en un caso
determinado. Podemos distinguirla en: territorial, material y de grado.
Competencia Territorial: importa el lmite del territorio, dentro
del cual el juez puede ejercer sus funciones jurisdiccionales.
Competencia material: que es el lmite que la ley le impone al
Juez, para resolver slo asuntos relacionados con una determinada
rama del derecho. Se distingue as entre Competencia Civil,
Competencia Comercial, Competencia Penal, Competencia Laboral.
Esta parcelacin de la jurisdiccin, responde a la necesidad o
conveniencia de que los Jueces se especialicen en determinadas
disciplinas del derecho para lograr una mayor eficiencia en su tarea.
Competencia de grado: Surgir la Competencia en razn del
grado o "funcional " si el sistema judicial admite una doble o triple
instancia, lo que supone la existencia de dos o ms Tribunales. Uno

59

inferior y otro superior, siendo la funcin de stos ltimos, revisar


las decisiones de aquellos. Se prevn as, en estos casos, Jueces de
Primera Instancia, Cmara de Apelacin y para algunas causas una
tercera instancia que se sustancia ante el Tribunal Superior
Provincial. Existe, entre estas instancias, una relacin jerarqua
conforme a la cual las Cmaras de Apelacin pueden revisar y
modificar los fallos del Tribunal de Primera Instancia, y en algunos
casos, el Tribunal Superior los de las Cmaras. No necesariamente
un juicio debe recorrer todas las instancias

Organizacin del Poder Judicial.

La forma de gobierno Representativo, Republicano y Federal, supone la


existencia de un poder general, y de poderes locales que actan dentro de
una esfera propia de accin. El primero, tiene su Imperiun en toda la
Nacin, y el segundo, slo en una provincia determinada, de manera que
dentro de los respectivos lmites, las provincias ejercen todo el poder no
delegado al gobierno Federal. Nuestro Estado Federal, se resuelve en una
distribucin de competencias, en el caso de la justicia, es un poder
concurrente entre ambos rdenes de gobierno, pero con esferas de
actuacin claramente definidas.
La Constitucin Nacional, estableci un doble orden judicial: por un lado
una Justicia Federal o Nacional, y por otro una Justicia Local u Ordinaria.

La Justicia Federal

La Justicia Federal, es de excepcin. Corresponder a la misma, aquellos


asuntos que expresamente les son asignados por el ordenamiento jurdico.
Art. 121 C. N.
Sus facultades son expresas y taxativas, las que no le han sido delegadas
pertenecen a la Justicia Ordinaria. El Congreso esta facultado para: Dictar
los cdigos Civil, Comercial, Penal de Minera y del Trabajo y de Seguridad
Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales cdigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los Tribunales
Federales o Provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo
sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la
nacin... Art. 75 Inc. 12 C. N. Por su parte, el art. 108; determina: Que el
Poder judicial de la Nacin ser ejercido por una Corte Suprema de Justicia,
y por los dems Tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el
territorio de la Nacin Por el contrario, la Justicia local u ordinaria, es la
regla y por lo tanto le corresponde el tratamiento de todo asunto que
expresamente no ste asignado a la Justicia Federal. (Art. 122 Constitucin
Nacional).

60

Competencia de la Corte Suprema

La Constitucin Nacional, en el artculo 116, determina taxativamente:


Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin,
el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitucin y por las leyes de la Nacin... Sealando a
continuacin, las causas que corresponden por competencia originaria a la
Justicia Federal, como; "las concernientes a embajadores, ministros
pblicos y cnsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdiccin
martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte; de las causas que se
susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos de
otra, entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus
vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero. Todo asunto, que no
ste expresamente enunciado en dicho artculo corresponder a la Justicia
Local u Ordinaria.
Como tribunal de alzada y por va del recurso extraordinario, deducido
contra sentencias de los tribunales locales o federales en los supuestos
previstos por el art. 14 de la ley 48. Slo podr apelarse a la Corte
Suprema, las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales
Superiores de provincias, en los casos que determina el artculo
mencionado, por ejemplo: Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin
la validez de un tratado, de una ley del Congreso o de una autoridad
ejercida en nombre de la nacin y la decisin haya sido contra su validez o
cuando se ponga en duda la inteligencia de una norma constitucional133.

Integracin de la Justicia Nacional

La Justicia Federal, est integrada por: La Corte Suprema de la Nacin,


rgano colegiado, es l ms alto Tribunal de la Nacin. Cmaras Federales
de Apelacin, Tribunales Nacionales, con asiento en las provincias, que
dividen su competencia en funcin territorial y son los Tribunales
Superiores de los Juzgados Federales de Primera Instancia en la zona
geogrfica que abarcan. Las cmaras funcionarn divididas en salas,
existiendo entre otras en; La Plata, Baha Blanca, Paran, Rosario, Crdoba,
Mendoza y Tucumn, Comodoro Rivadavia, Posadas, Salta, Corrientes, Mar
del Plata, Capital Federal.
Juzgados Federales de Primera Instancia: Tienen su asiento en distintas
ciudades del interior de la Repblica Argentina. Existen por lo general, uno
por cada provincia, pudiendo variar su nmero: Buenos Aires, tiene cinco,
Crdoba tres, Rosario cuatro, Mendoza tres, Mar del Plata cuatro etc.
Los Tribunales Orales: Corresponden al Fuero Penal y entienden
exclusivamente en materias de naturaleza federal. Se conforman, por lo
133

ZARINI, Helio Juan - Anlisis de la Constitucin Nacional - Editorial Astrea- 1991-

61

general, con tres miembros cada una, con una Secretara de Actuacin. Se
han creado estos Tribunales en las provincias de: Crdoba dos, Baha
Blanca, Paran, San Juan, Mendoza dos, Salta, Tucumn, La Rioja,
Neuqun, San Luis etc.

Justicia Local u Ordinaria (de las Provincias)

Por mandato constitucional, las Provincias conservan todo el poder no


delegado en el Gobierno Federal, y por consiguiente, la jurisdiccin de sus
tribunales. Respetando lo establecido en los art.1, 5, 121 y 122 de la
Constitucin Nacional, - como ya vimos - cada provincia organiza su propia
Justicia local. En virtud de su autonoma, los procesos que corresponde
tramitar por ante la justicia provincial, deben sustanciarse y concluir
como principio general en dicho mbito. Tiene competencia, por lo
tanto, en todas las causas concernientes a circunstancias o hechos
producidos en su territorio y que se relacionen con materias que no hayan
sido asignadas expresamente por la Constitucin Nacional a la Justicia
Federal. Casi todas las Constituciones Provinciales, garantizan a los
ciudadanos el acceso a la justicia, facilitando los medios para acceder a ella.
Organizacin de la Justicia Provincial
Las Constituciones Provinciales, contienen normas expresas sobre su
organizacin, reglamentando las condiciones para la designacin de los
jueces y funcionarios. Por lo general, su estructura es similar en casi todas
las provincias: Juzgados de Primera Instancia, que se dividen segn su
competencia territorial o de materia; Cmaras de Apelacin y un Tribunal
Superior de Justicia.
La Constitucin de la Provincia de Crdoba, en su art. 152 expresa que: El
Poder Judicial de la Provincia es ejercido por un Tribunal Superior de
Justicia y por los dems tribunales inferiores en la competencia material,
territorial y de grado que establece sta Constitucin y la ley respectiva.
Tribunal Superior de Justicia
a) Designacin e Integracin: Generalmente es denominado; Tribunal
Superior de Justicia. No siempre es designado con esa expresin, como
acontece en algunas Constituciones Provinciales o Ley Orgnica del Poder
judicial, que lo citan como: Superior Tribunal de Justicia o Corte de
Justicia, - como lo denominan las provincias de Salta y San Juan -. Entre
otras, Crdoba, La Rioja, lo designan; Tribunal Superior de Justicia134 y
Santiago del Estero, Superior Tribunal de Justicia.

134

La Ley Orgnica de la Provincia de la Rioja, utiliza una expresin distinta a la


Constitucional y lo cita como Superior Tribunal de Justicia

62

En la provincia de Crdoba, El Tribunal Superior de Justicia est integrado


por siete miembros, y puede dividirse en salas. Elige anualmente entre sus
vocales un Presidente; art. 164.
b) Competencia: El Tribunal Superior, entiende en algunas causas en; forma
originaria y exclusiva, - las causas se inician y concluyen en el mismo
Tribunal - en otras, entiende en forma excepcional y derivada, como
Tribunal de Alzada, por la va que las leyes de procedimiento acuerden.
Cuando acta en forma excepcional y derivada, requiere de un
pronunciamiento previo de un tribunal inferior y slo se da con referencia
a sentencias de segunda instancia, por va de los Recursos de Casacin, de
Inconstitucionalidad y de Revisin.
La casacin se confiere, cuando la sentencia de la Cmara, contradice la
doctrina sentada por otra Cmara en un caso similar. El Tribunal tiene
entonces como misin unificar la doctrina.
La inconstitucionalidad, en cambio, cuando se discute en la sentencia, la
interpretacin de una clusula de la Constitucin Nacional o de la
Constitucin Provincial. Por su parte, el recurso de revisin, ser otorgado
cuando la sentencia de la Cmara se hubiere obtenido en virtud de
acciones dolosas135. Anualmente al Poder Ejecutivo el proyecto de
presupuesto de la administracin de justicia, ejercer las dems funciones
que le Confiere la Constitucin y la ley etc.
Tribunales Inferiores
Sobre el punto se ha dicho, que los mismos ejercen sus funciones con la
competencia, material territorial y de grado, que establecen las
Constituciones Provinciales y la ley respectiva. Bajo ese marco general, los
Tribunales inferiores se dividen en fueros: Civil y Comercial, Concursos y
Sociedades, Penal, laboral, Contencioso Administrativo y de Familia.
En aquellas provincias, que han adoptado tal criterio, como la de Crdoba,
los Juzgados de Primera Instancia, son unipersonales y resuelven en primer
grado. Sus resoluciones son recurridas ante las Cmaras de Apelaciones,
del mismo fuero, que son colegiadas, integrada, por lo general, por tres
jueces, denominados: Jueces de Cmara o Vocales de Cmara. De las
resoluciones de stas, en situaciones excepcionales, expresamente
previstas en las leyes procesales, se puede recurrir al Tribunal Superior de
Justicia mediante el recurso de revisin.
El Fuero Penal, es de instancia nica. Existen jueces de Instruccin,
encargados de realizar una investigacin, previa con la colaboracin del
135

Las competencias aludidas, son determinadas en las Constituciones provinciales


respectivas. Dada su extensin, no es posible su inclusin, por lo que aconsejamos leer los
respectivos articulados.

63

Fiscal y la Polica Judicial. El juicio es oral y se realiza ante las Cmaras


Penales, las sentencias de stas, pueden ser recurridas en casos especiales,
ante el Tribunal Superior de Justicia mediante el recurso de casacin.
En lo que respecta al Fuero Laboral, tambin est organizado en instancia
nica, inicindose el juicio ante los jueces de Conciliacin, quienes
procuran el advenimiento de las partes. El juicio propiamente dicho, se
sustancia en forma oral, ante las Cmaras laborales. Sus sentencias pueden
ser recurridas ante el Tribunal superior de Justicia, mediante el recurso de
casacin136.
Del Fuero Administrativo, nos dice Ildarraz, Que tanto en el orden
nacional como en el de cada provincial y an en los mbitos municipales,
han establecido un rgimen de procedimiento administrativo que, a pesar
de contar con diversas modalidades, responden en trminos generales a
los principios de un procedimiento, en que se asegure precisamente, la
vigencia de stos. A diferencia del proceso judicial, no hay en el
procedimiento administrativo, partes sino interesados o administrados que
actan frente a la administracin legtimamente137.
Por lo general, est organizado en Instancia nica, se sustancia ante las
Cmaras Administrativas, mediante un procedimiento escrito.
Eventualmente, las sentencias son revisables por el Tribunal Superior,
mediante la interposicin de un recurso de casacin. Funcionando en doble
instancia, cuando la Provincia, como persona jurdica es parte.
Por ltimo, el Fuero de Familia, integrado por: Asesoras, que intervienen
procurando el advenimiento de las partes, patrocinando a las personas de
pocos recursos y ejerciendo la representacin promiscua de los menores.
La homologacin de los acuerdos, est a cargo de los Jueces de Familia,
quienes fijan provisoriamente los alimentos, rgimen de visita etc. Los
juicios, oral y reservados, se sustancian ante la Cmara de Familia de
instancia nica.
Los jueces de Paz Lego - no son letrados, no es necesario, para
desempease, el ttulo de abogado - ejercen una funcin preventiva en su
respectiva jurisdiccin, decidiendo los conflictos a su leal saber y entender,
Como un buen padre de familia, procurando el advenimiento de las
partes. La ley determina el nmero de los jueces de paz, el periodo de sus
funciones, el sueldo de que gozan, su competencia territorial, conforme al
principio de descentralizacin de sus asientos, y material, en la solucin de
cuestiones menores o vecinales y contravenciones o faltas provinciales. El

Cfrme: FOSCO, CERUTTI, ARGAARAS DE MUNDET, PIERO OB. Cit


ILDARRAZ, Benigno y Otros- Derecho Constitucional y Administrativo Ediciones
Eudecor 1999.
136
137

64

procedimiento es verbal, sumarsimo, gratuito y de caractersticas


arbitrales138.
Se suele incluir, un captulo referido a la Justicia Electoral, a cargo de un
juez que tiene la competencia y atribuciones que le establece una ley
especial dictada al efecto.
Por ltimo, se estructura el Ministerio Pblico, a cargo de un Fiscal General
y de los Fiscales que de l dependan, segn lo establezca la Ley Orgnica
respectiva.
Deben ejercer sus funciones, con arreglo a los principios de; legalidad,
imparcialidad, unidad de actuacin y dependencia jerrquica, en todo el
territorio de la provincia correspondiente.
El Fiscal General, es el encargado de fijar las polticas de persecucin penal,
instruyendo a los fiscales inferiores, sobre el incumplimiento de sus
funciones, con arreglo a las leyes139. Seala Godoy: Genricamente lo
podemos conceptualizar como el rgano estatal encargado de hacer valer
ante el rgano jurisdiccional la representacin y defensa de los interese
pblicos y sociales del Estado. El ejercicio de sus funciones se verifica
tradicionalmente a travs de tres ramas fundamentales: Ministerio Pblico
Fiscal, El Ministerio Pblico Pupilar y la Defensora de pobres y ausentes. En
cualquiera de estas ramas, se lo erige al Ministerio Pblico como Defensor
del sistema de legalidad dentro del Estado de Derecho140
Los Jueces
Concepto y Designacin
La funcin jurisdiccional les ejercida por los jueces, que son los sujetos
procesales investidos de imperio, es decir, de la facultad de impartir
justicia. "Su misin, no puede ser ni ms augusta ni ms delicada: a l, est
confiada la proteccin del honor, la vida y los bienes de sus conciudadanos;
por eso se le exigen condiciones excepcionales para desempear el cargo y
se lo rodea de garantas, que aseguren la independencia y rectitud de sus
fallos. Su inconducta, ser castigada con severas sanciones141".
Para la designacin de los jueces, encontramos en la legislacin
comparada, distintos sistemas. Podemos destacar, como los ms
representativos; el del Concurso de Antecedentes y en algunos casos de
138

Art. 167 de la Constitucin de Crdoba


Cfrme artculo 171 Constitucin de Crdoba,
140
GODOY, Jos Daniel La Nueva Constitucin de Crdoba Editorial Lerner 1988Pg. 191
141
GONZLEZ CALDERN, Juan A., "Derecho Constitucional Argentino, De. J.
Lajouane & Cia. , 2 Edicin, Bs.As. 1926, T. III, Pg.. 393.
139

65

Oposicin, el de ascenso por antigedad; la designacin por el propio


Tribunal; o por un Consejo de la Magistratura, etc. En la mayora de ellos,
se advierte la preocupacin del legislador por garantizar la objetividad y
transparencia, del proceso de seleccin, a fin de evitar la excesiva
influencia de uno de los Poderes del Estado en la nominacin de los
Magistrados, como garanta futura de la independencia de los que fueren
designados. Su designacin, debe perseguir fundamentalmente, incorporar
a la justicia magistrados capaces, libres, dignos, responsables y honestos.
El texto del Inc. 4 del artculo 99 de la Constitucin Nacional, prev
distintos procedimientos, segn se trate de designaciones de Jueces de la
Corte Suprema o de los dems Jueces Federales. Contemplando, asimismo
otras modalidades acerca del nombramiento de magistrados.
El Poder Ejecutivo, Nombra a los magistrados de la Corte Suprema con
acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesin
pblica convocada al efecto. Nombra los dems jueces de los tribunales
federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del
Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesin pblica, en
la que se tendr en cuenta la idoneidad de los candidatos. Inc. 4 Art.99
Las Provincias, por lo general, adoptan un sistema de designacin, para los
Miembros del Tribunal Superior, cuyo procedimiento difiere al de los
restantes magistrados o miembros del Ministerio Pblico.
La designacin, de los Miembros del Tribunal Superior, la efecta la
Unicameral a propuesta del Gobernador.
Cuando se trata de los restantes magistrados, el Consejo de la
Magistratura, examinar las aptitudes tcnicas de los aspirantes, en
concurso pblico y abierto y elevar a la Unicamerals, una nmina de cinco
postulantes para la designacin en pblica sesin.
La tendencia, que sigue en sta materia el constitucionalismo moderno, es
la de adoptar el procedimiento de designacin, de los jueces inferiores, por
un Consejo de la Magistratura, organismo que normalmente se integra con
representantes de distintos sectores. ste es el sistema adoptado por
nuestra Constitucin Nacional.
Facultades y Deberes de los Jueces
Hemos manifestado, la funcin inherente a la magistratura es la de
administrar justicia. A la par de sta, y como complemento de la misma,
existen algunos principios que importan verdaderos deberes en la funcin
de juzgar. "El Juez ante todo, tiene l deber de mantener la supremaca
constitucional, siendo el control de constitucionalidad una cuestin de
derecho... El Juez no puede dejar de juzgar bajo pretexto de silencio,

66

oscuridad o insuficiencia de las leyes, precepto legalmente consagrado en


el artculo 15 del Cdigo Civil. Deber entonces, preocuparse, no slo de
fallar, sino fallar a tiempo, sin retardo, dictando sus sentencias en tiempo
oportuno.
El Juez aplicar el derecho, con prescindencia o en contra de la opinin
jurdica de las partes, interpretando siempre la ley o doctrina legal, con un
criterio jurdico de actualidad, de modo que su aplicacin importe la
realizacin de la justicia
Juntamente con los deberes, el Juez cuenta con facultades indispensables,
para llevar adelante su cometido. As, pueden disponer de la fuerza pblica
necesaria para el cumplimiento de sus funciones, allanar domicilio, o
disponer secuestro de bienes, etc. Cuenta adems, con facultades
disciplinarias, que le otorga la Ley Orgnica del Poder Judicial y los Cdigos
de Procedimientos, para corregir faltas de sus inferiores, pudiendo aplicar
apercibimientos, suspensin, multas e incluso solicitar al Tribunal Superior,
la destitucin de los empleados judiciales. Importa tambin una facultad, la
conciliacin o advenimiento de las partes, muchas veces la oportuna
intervencin del magistrado, puede resultar conveniente para las partes142.
Garantas de independencia del Poder Judicial
Un elemento indispensable para lograr el principio de divisin de los
poderes, y para asegurar la imparcialidad de los pronunciamientos
judiciales es la garanta de independencia del poder judicial, de los otros
poderes del Estado.
Implica que; "el juez est exento de toda subordinacin jerrquica, ningn
rgano jurisdiccional de rango superior, puede influir censurar ni corregir la
aplicacin e interpretacin de las leyes hechas por sus inferiores, salvo, por
cierto, que estos rganos acten como Tribunales de alzada, por la
interposicin de recursos reglados contra la decisin del inferior"143
Para garantizar esa independencia se establecen principios fundamentales:
La imparcialidad, inamovilidad, Intangibilidad de las remuneraciones,
cuentan adems los jueces, con inmunidades.
Imparcialidad: Con el propsito de asegurar la imparcialidad de
los jueces en la resolucin de las causas que le son sometidas para
su juzgamiento, las Constituciones suelen contener normas
expresas
determinando
una
serie
de
restricciones
(incompatibilidades) para realizar otras tareas o actividades que
pudieran comprometer la independencia de sus juicios. En general,
FOSCO, CERUTTI, ARGAARAS de MUNDET, PIERO El Que y el Cmo de la
Abogaca Ob. Cit.
143
GONZALEZ, Joaqun Ob. Cit.
142

67

el ejercicio de la magistratura es incompatible con cualquier otra


actividad, excepto con la docencia, que suele restringirse a la
universitaria y con ciertas limitaciones en su dedicacin.
Inamovilidad: Por regla general, se establece la inmovilidad de
los jueces mientras dure su buena conducta, algunas Constituciones
provinciales o Leyes Orgnicas del Poder Judicial, no contienen
normas que la establezcan en forma absoluta. As, Catamarca o La
Rioja, no tienen absoluta inamovilidad. La Constitucin de la Rioja,
puntualiza la reeleccin de los miembros del Tribunal Superior y del
Procurador General, nombrados por seis aos. Se desprende, que
todos los jueces tienen inamovilidad, menos el Tribunal Superior.
"La inamovilidad comprende el grado y la sede, no pudiendo ser
trasladados ni ascendidos sin su consentimiento. Slo podrn ser
removidos en la forma y por las causas prevista por la Constitucin.
En numerosos Fallos, se ha dejado sentado, que ello no impide y
No es bice a las sanciones pecuniarias mdicas, previstas en las
leyes orgnicas y procesales y aplicadas por los rganos jerrquicos
superiores, integrantes del Poder Judicial, en ejercicio de facultades
disciplinarias que le son propias.
Intangibilidad de Remuneraciones: es la prohibicin de
disminuir sus sueldos mientras permanezcan en sus funciones. La
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha puntualizado: La
intangibilidad de los sueldos de los magistrados, es garanta de
independencia del Poder Judicial y no ha sido establecida en razn
de las personas de los jueces, sino, como una forma de asegurar un
poder del Estado. Se trata, nada menos, del servicio de la Justicia
que es uno de los fines seeros de la Constitucin. La
interpretacin, sobre el alcance de la intangibilidad de la
remuneracin de los jueces, alcanz trascendencia, en un tiempo,
por el fenmeno de carcter econmico, que oblig a algunas
legislaturas a imponer disminuciones de emergencia para todos los
empleados y funcionarios.
Inmunidades: A los jueces se los ha rodeado de prerrogativas
individuales equivalentes a las que poseen los diputados, o sea,
inmunidad de opinin y arresto. En este ltimo caso, con la
excepcin de ser sorprendido, In Fraganti, en ejecucin de un
hecho ilcito doloso, que merezca pena privativa de libertad.
La remocin de los magistrados, slo puede darse mediante el Juicio
Poltico, procedimiento destinado a hacer efectiva la responsabilidad
poltica de determinados funcionarios. Este juicio puede entablarse contra:
el Gobernador, Vice Gobernador, los Ministros y los Miembros de la Corte

68

o Superior Tribunal, Miembros del Tribunal de Cuenta etc. Siendo causales,


de juicio poltico el: mal desempeo de sus funciones, delito en el
cumplimiento de las mismas, delitos comunes, inhabilidad sobreviniente
fsica o mental. Se ha establecido, para el juzgamiento de aquellos
magistrados judiciales, no sujetos a juicio poltico y jueces inferiores el Juris
de Enjuiciamiento o jurado de enjuiciamiento.
Otros Funcionarios Judiciales.
Para colaborar con la funcin judicial existen otros funcionarios, adems de
los jueces, con diferentes actividades y responsabilidades. Son
Funcionarios Judiciales: El procurador Fiscal; los Fiscales; Defensores; los
representantes del Ministerio Pblico; Asesores de Menores; Secretarios;
Oficiales de Justicia; Mdicos Forenses; el Director y Sub- Director de
Archivo de Tribunales y el Director y Tesorero de la Direccin de
Administracin del Poder Judicial.
Derecho Pblico Provincial y Municipal

Derecho Pblico Provincial:

Conforme Vanossi: Las provincias existen y son tales por virtud de la


Constitucin Nacional. Gozan de autonoma, segn las determinaciones
de la propia Constitucin Nacional. Como as lo afirma la doctrina y la
jurisprudencia. Queda como un valor entendido que ellas estn
subordinadas, en la medida que el ordenamiento jurdico general (la
Constitucin Nacional) lo establezca, teniendo por encima de la esfera de
su libertad la supraordinacin del rgimen nacional
Nuestra Ley Fundamental, ha dejado establecido que: Las provincias
conservan todo el poder no delegado por sta Constitucin al Gobierno
federal, y el que expresamente se hallan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporacin144. La regulacin de las facultades reservadas
por las provincias, como su organizacin institucional y las de sus
Municipios, conjuntamente con el estudio del Federalismo Argentino,
conforman el Derecho Pblico Provincial, que en gran parte, se encuentra
en las Constituciones, que, en ejercicio del Poder Constituyente, cada
provincia dicta.
Por eso, a efecto de afianzar y ampliar los derechos y garantas del hombre,
ya establecidos en la Constitucin Nacional y regular su sistema de
gobierno, cada provincia dicta para s, una Constitucin. Estas tienen, por
lo general, una estructura similar a la de la Constitucin Nacional: Un
prembulo, una parte preceptiva o dogmtica y una parte orgnica en la
que se organizan los poderes del Estado Provincial y el Rgimen Municipal.
144

Artculo 121 Constitucin Nacional

69

El Derecho Pblico Provincial Argentino, inmerso dentro del derecho


Pblico Nacional, es definido por Arturo M. Bas145, como:
La rama de las ciencias jurdicas, que trata de la organizacin del gobierno
autonmico de las provincias, dentro del Estado Federal, determinando a la
vez, los objetos, forma y condiciones en el ejercicio de la autoridad local
En consecuencia, su estudio toma como punto de partida el deslinde de
competencias. Sin embargo, va ms all, aborda, separadamente del
gobierno nacional, lo que es el dominio de las provincias, regulando su
dinmica, su organizacin y estructura de poderes.

El Municipio

En el somero estudio que realizamos, al establecer las Nociones distintivas


de Comunidad y Sociedad, qued establecido que; dos trminos se
encuentran frente a frente en el estudio de las cosas sociales y humanas:
individuo y sociedad. Se ha reconocido, que donde se encuentran vestigios
del hombre primitivo, se descubren tambin rastros de una primitiva
convivencia, por rudimentaria que fuera. Por diversos que fueran los
pueblos, la unidad social, no fue ni el individuo, ni el Estado, tal como
nosotros lo comprendemos hoy, sino un grupo especial, que podra
llamarse grupo patriarcal. Una reunin de personas, las cuales se
encontraban ligadas por el vnculo de la sangre, y descendientes de la
misma estirpe, hallndose unidas bajo la autoridad del ms anciano, bien
fuese padre, abuelo o un antepasado ms remoto.
Este grupo social, debe ser considerado, como el embrin, no slo de la
vida jurdica sino de la vida econmica y religiosa de la sociedad humana.
No se poda considerar a ese grupo como una familia, como hoy se
concibe, tampoco era un Estado, por ms que, modelado segn el carcter
de la familia, se dejaba adivinar y comienza a apuntar en l la comunidad
civil y poltica. Como se deduce, fuera de ese grupo, no poda existir para el
hombre ninguna clase de proteccin jurdica.
Anlogamente, y sobre ese grupo y compuesta de varias tribus fundidas,
que reconocen su origen comn, se presentaba, otro forma de convivencia
ms amplia, que suele denominarse Comunidad de Pueblo, la cual parece
ser una transicin entre la patriarcal y la convivencia civil y poltica, que
ms tarde se desenvolvi, tomando el nombre de municipio. Esta
agregacin, no puede todava llamarse Ciudad, Municipio, en el sentido
que damos hoy, a esos vocablos. La convivencia social, contina siendo
nada ms, que, un modelo ms amplio de la familia, en ella la cosa pblica,
no llegaba a distinguirse de los intereses familiares y privados.

145

BAS, Arturo Derecho Federal Argentino Buenos Aires 1927 - Tomo I Pg.. 49

70

Los diferentes autores, que han tratado con profundidad la temtica


municipal, no han logrado coincidir, en que poca ha surgido el municipio.
Algunos la sitan en Egipto, otros, en los demos Ateniense, los ms,
atribuyen su origen, al tiempo de la expansin de Roma146. La Ciencia
Poltica y el Derecho Pblico, han sealado, como factor inicial, el
desenvolvimiento de las instituciones libres y democrticas, la organizacin
del pueblo en Municipios. Se reconoce en general, la existencia del
municipio, como una comunidad natural fundada en al convivencia.
Definimos al Municipio, con el Profesor uruguayo Daniel H. Martins,
como147:
Institucin poltica administrativa - territorial, basada en la vecindad,
organizada jurdicamente dentro del Estado, para satisfacer las
necesidades de vida de la comunidad local, en coordinacin con otros
entes territoriales y servicios estatales
Es el instrumento de gestin, ms directamente ligado a la realidad
cotidiana de una sociedad local. Su dinmica, se constituye sobre la base
de su doble insercin en la sociedad local y en el Estado, del que es parte.
Por un lado, el municipio refleja las caractersticas especficas de la
sociedad objeto de su gestin, su historia, sus tradiciones, su cultura, sus
relaciones de produccin y de consumo. Por otra parte, las caractersticas y
orientaciones del Estado, se reflejan en el funcionamiento y poltica del
municipio.
Descentralizacin, autogestin social, libertades individuales, solidaridad,
eficacia de la accin pblica y optimizacin de los recursos humanos forma,
un todo interdependiente. La forma de ser del Estado democrtico es la
articulacin de poderes locales segn el principio de lo que pueda decidirse
y gestionarse a un nivel inferior no debe hacerse a un nivel superior148.
Derecho Municipal
El derecho Municipal, que ubicamos, dentro del Derecho Pblico Interno,
ocupa un papel destacado. Es la disciplina jurdica que se ocupa de la
problemtica del Municipio, instrumento de gestin, ms directamente
ligado a la realidad cotidiana de una sociedad local.
Adriano Carmona Romay149, municipalista cubano, define el Derecho
Municipal como: Conjunto de principios legales y normas
jurisprudenciales referentes a la integracin, organizacin y
HERNANDEZ Ob. Cit.
MARTINS, Daniel Hugo El municipios Contemporneo, 1978-Cpa. IV, Pg.. 56
148
BORJA, J y Otros Organizacin y descentralizacin Municipa
149
Citado por el Dr. HERNANDEZ, Antonio M en Derecho Municipal Depalma 2
edicin actualizada Tomo I
146
147

71

funcionamiento de los gobiernos locales Es el enfoque de la ciencia


jurdica destinada a investigar el origen histrico, la naturaleza, definicin,
elementos y fines de la Institucin municipal, as como su insercin en el
Estado, sus relaciones, competencia, y dems aspectos del gobierno,
administracin y finanzas locales.

Contenido del Derecho Municipal

Este derecho, comprende una serie de temas que le son propios. Se suele
enumerar entre otros: a) Autonoma municipal; b) Organizacin de su
gobierno; c) El Poder de Polica Municipal; d) Justicia en la administracin
Municipal, e) Rgimen financiero; f) Servicios Pblicos g) Administracin y
polica del dominio pblico municipal, etc.
Con relacin al tema autonoma, que etimolgicamente significa
autolegislacin y gobierno de lo propio. Podemos decir, que implica un
concepto poltico de descentralizacin del poder. Es: La facultad que
detentan los Estados miembros de un Estado Federal, a los fines de darse
sus propias instituciones en el marco de su Constitucin Estadual y
reconocindose en todos los casos la sujecin jurdica natural que la obliga
frente al Estado central150. Seala Iturrez151 que, Federalismo y
Municipio, en el sistema poltico argentino, tiene mucho que ver, pues la
descentralizacin como forma de Estado, (federalismo) llega al Municipio,
conforme al alcance que le asignamos al art. 5 de la Constitucin Nacional.

150
151

ZUCCHERINO, Ricardo- Ob.Cit


ITURREZ, Arturo Municipio y Estado La Plata 1984

72