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FRANCISCO MUNOZ CONDE Catedratico de Derecho penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla MERCEDES GARCIA ARAN Catedratica de Derecho penal de la Universidad Auténoma de Barcelona DERECHO PENAL PARTE GENERAL 6* edicion, revisada y puesta al dia tirant lo bilanch Valencia, 2004 Copyright ® 2004 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede Feproducitse o transmitirse por ningtin procedimiento electrénico o mecinico, incluyendo fotocopia, grabacién magnética, o cualquier almacenamiento de informacién y sistema de recuperacidn sin permiso escrito de los autores y del editor. © FRANCISCO MUNOZ CONDE, MERCEDES GARCIA ARAN © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Antes Griificas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Enmail:tib@tirant.com http://www.tirant.com Libreria viral: hupy/www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V - 3445 - 2004 LS.B.N.: 84 - 8456 - 116 - X IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. - PM CAPITULO XXXIV Las medidas de seguridad en el Derecho penal espaiiol Introduceién 2. Las medidas de seguridad en el Cédigo penal-espafiol A) Principios generales B) Estados peligrosos: inimputabilidad y semiimputabilidad C) Las medidas y su aplicacién. Et limite temporal al intermamiento D) La ejecuci6n de la medida: cese, sustitucién y suspensién 3. Medidas aplicables a menores A) Ambito de aplicacién B) Principios generales contenidos en la LORPM C) Las medidas y los érganos de aplic: 1, INFRODUCCION En la Primera Parte de esta obra (capitulo I) se abordé el plantea- miento general de los sistemas juridico-penales que, como el espaiiol, cuentan con penas y medidas de seguridad como consecuencias juri- dicas diferenciadas. Esta doble reaccién frente al problema de la de- lincuencia es la caracteristica del denominado sistema dualista y, como vimos, se asienta en la diferenciacién de las categorfas que sirven de fundamento a la aplicacién de una y otra consecuencia. As‘, mientras la pena constituye la respuesta frente a la culpabilidad del autor, la medida de seguridad lo es frente a su peligrosidad, entendida ésta como probabilidad de comisién de futuros delitos. Recuérdese tam- bién que, en ese esquema tedrico del dualismo, mientras las penas presentan un contenido retributivo y una orientacién preventivo-gene- ral, las medidas de seguridad son esencialmente instrumentos para la prevencién especial. Estudiadas las caracteristicas de las penas, nos corresponde ahora profundizar en la regulacién espafiola de las medidas de seguridad. A modo de introduccién y para enlazar con las consideraciones generales del capitulo II, conviene recapitular las Iineas basicas que alli queda- ron expuestas como exigencias a respetar en un moderno sistema de medidas de seguridad, completéndolas ahora con las precisiones for- muladas por la jurisprudencia constitucional. Téngase en cuenta que 576 dicha doctrina del Tribunal Constitucional fue establecida a partir de la resolucién de recursos de amparo presentados contra la aplicacién de la vieja Ley de Peligrosidad y Rehabilitacién Social, en la que se conculcaban las exigencias minimas del Estado de Derecho; el Tribu- nal Constitucional, sin llegar a declararla inconstitucional, formulé las exigencias que se recogen a continuacién y que, dirigidas a la linea de flotacién de la LPRS, apoyaban la reivindicacién de su derogacién, que finalmente ha tenido lugar con la promulgacién del Cédigo penal (véase Disposicién derogatoria). A grandes rasgos, dichas exigencias pueden sistematizarse en la siguiente forma (véanse SSTC de 27 de noviembre de 1985; 14 de _ febrero de 1986; 19 de febrero de 1987; 20 de julio de 1987): a) Las medidas de seguridad se encuentran afectadas por el art. 25,1 CE (principio de legalidad) —aunque éste s6lo se refiera a los delitos € infracciones administrativas—, porque materialmente equi- valen a una sancién por su contenido aflictivo. De esta forma se sien- tan las bases para evitar el denominado «fraude de etiquetas» que, como se verd, se propicia con la absoluta separacién te6rica de los contenidos de la pena y la medida de seguridad. b) Las medidas de seguridad s6lo deben aplicarse como consecuen- cia de la comisién de un hecho delictivo que revele la peligrosidad de su autor y ser, por tanto, post-delictuales. E] Tribunal Constitucional entendié que aplicar una medida de seguridad a quien trafica con drogas (aplicando la LPRS) antes de ser condenado por tal delito con arreglo al Cédigo penal, implica una declaracién de culpabilidad que viola la presuncién de inocencia (STC de 27 de noviembre de 1985). Con ello se desterraban Jas medidas pre-delictuales (contenidas en la LPRS), que eran aplicables al supuesto estado peligroso de quien to- davia no habia delinquido. c) Esta exigencia de comisién previa de delito es una importante garantfa, pero no la tinica. La aplicacion de las medidas de seguridad debe verse rodeada de las mismas garantfas que rigen para las penas, puesto que, en definitiva, se trata también de una intervencién coac- tiva y limitadora de derechos individuales. En esta linea son trasladables aqui todas las exigencias derivadas del principio de legalidad y, entre ellas, las propias del principio non bis in idem; segtin la STC de 14 de febrero de 1986, «no es posible sin quebrantar el principio non bis in idem... hacer concurrir penas y medidas de seguridad sobre tipos igualmente definidos y ello aunque se pretenda salvar la validez de 577 penas y medidas de seguridad diciendo que en un caso se sanciona la culpabilidad y en otro la peligrosidad». d) Directamente vinculado a lo anterior, si a un hecho le correspon- de una pena y una medida de seguridad —como en la semiim- putabilidad—, no pueden acumularse sin més con el pretexto de que obedecen a fundamentos distintos; lo correcto es aqui el sistema vicarial, en el que nos detendremos al estudiar las medidas de seguridad en el Cédigo penal espajiol. El denominador comtin a estos principios es, como puede verse, el intento de evitar que el juicio de peligrosidad y la medida de seguridad Se conviertan en un instrumento indiscriminado de intervencién sobre el individuo, Io que, saludablemente, ha contribuido a poner en crisis el esquema del dualismo tal y como fue concebido en sus inicios. Efectivamente, cuando Carl Stoos Propone la previsién de medidas de seguridad en el Anteproyecto de Cédigo penal suizo de 1893, éstas se configuran como algo totalmente distinto de las penas en su funda- mento y orientacidn, diferenciacién que hoy s6lo conservan de manera absoluta en cuanto al fundamento. El esquema «culpabilidad-pena-retribucién», por un lado, y «peli- grosidad-medida de seguridad-prevencién especial», por otro, no apa- rece ya de forma tan nitida como cuando el dualismo pretendié llegar a un compromiso entre las orientaciones retribucionistas y las Prevencionistas. Actualmente, las revisiones a que han sido sometidas fanto la pena como Ia medida de seguridad han producido una cierta aproximacién de unas y otras que, sin Hegar a confundirlas, redunda en el respeto de los derechos individuales. Por un lado, el rechazo de la retribucién como tinica justificacién de la pena la ha acercado un tanto a la medida de seguridad desde el momento en que una y otra incorporan la orientacién a la Pprevencién. especial, lo que se expresa claramente en el art. 25,2 CE y su procla- macién de la reeducacién y reinsercién social como orientacién comin a las penas y las medidas de seguridad. Y en direcci6n contraria, las medidas se han aproximado a las penas al constatarse la injusticia del Puro defensismo que representaban las originarias medidas de seguri- dad (pre-delictuales, indeterminadas) y exigirse para éstas, como he- mos visto, las garantias propias del Derecho penal de las penas: comi- sin previa de delito, legalidad, limites temporales, etc, En todo este proceso ha jugado un papel fundamental el reconoci- miento del cardcter aflictivo de las medidas de seguridad. En efecto, €stas no pueden ser presentadas asépticamente y sin més como medi- 578 das «benefactoras» dirigidas a «curar» al peligroso, porque ése es un discurso legitimador de intervenciones desmesuradas y carentes de limites, con el que se Hega al denominado «fraude de etiquetas», es decir, a tolerar mayores limitaciones de derechos y ausencia de garan- tfas en la aplicacién de las medidas de seguridad, con el argumento formal de que no son penas, sanciones © castigos. Por el contrario, debe partirse de que las medidas de seguridad son un instrumento més de control social, que consiste en la limitacién de derechos individua- les impuesta coactivamente por el Estado, razon mas que suficiente para tratarlas como a las penas desde el punto de vista de las garantias. A continuacién estudiaremos el sistema de medidas de seguridad regulado en el Titulo Preliminar y el Titulo IV del Libro I del Cédigo penal. : Las medidas aplicables al menor de dieciocho afios presentan ca- racterfsticas distintas a las medidas de seguridad y seran estudiadas en al apartado 3 de este capitulo. 2. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CODIGO PENAL ESPANOL El Cédigo penal contiene una considerable revisién del sistema de medidas de seguridad que, dado lo impresentable de la LPRS, no puede sino ser considerado como un saludable avance por la supresién de estados peligrosos sin delito y medidas de seguridad indetermina- das. En los supuestos que quedan (eximentes completas e incompletas de exclusién de la imputabilidad), que ya estaban recogidos en el Cédigo anterior, las diferencias son menores puesto que habian sido objeto de reformas post-constitucionales y el camino por recorrer era menor. A) PRINCIPIOS GENERALES Se encuentran recogidos en el Titulo Preliminar del Cédigo penal (art. 6) y en los arts. 95 y ss. 1. Post-delictualidad. La exigencia de comisién previa de hecho delictivo (aunque el sujeto no sea plenamente responsable del mismo) resultaba ineludible a partir de Ja ya citada jurisprudéncia constitucio- nal y se recoge —por duplicado— en el art. 6,1 Cp («Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que 579 se impongan, exteriorizada en la comisién de un hecho previsto como delito») y en el art. 95,1,1%: es requisito «Que el Sujeto haya cometido un hecho previsto como delito». Ello significa que 1a comisién de una falta no fundamenta la apli- cacién de una medida de seguridad, al entenderse que la escasa gra- vedad de las faltas no constituye suficiente fndice de peligrosidad. Por otra parte, la comision de un hecho previsto como delito (tipico), pero no antijuridico por concurrencia de una causa de justificacién, resulta aprobada por el Ordenamiento juridico tanto para los imputables como para los inimputables y, por tanto, en el caso de estos tiltimos diffcil- mente puede sostenerse que exteriorice su peligrosidad ni demande una medida de seguridad. 2. Prondstico de peligrosidad criminal. La peligrosidad criminal como fundamento de la aplicacién de la medida de seguridad supone Ja formulacién de un prondstico de comisién de futuros delitos basado en el estado que presenta el sujeto, tal como se desprende del art. 95,1,2". La referencia a futuros delitos y no a un genérico comporta- miento peligroso es lo que caracteriza a la peligrosidad como «crimi- nal», por oposicién a la «peligrosidad social», desterrada de nuestro Ordenamiento. La peligrosidad criminal no puede presumirse por el hecho de estar el sujeto en uno de los supuestos de peligrosidad (por ej., por padecer una anomalia mental que le exime de responsabilidad), sino que debe ser establecida en el proceso y puede ser objeto de controversia, sin que la aplicacién de la medida deba Ilevarse a cabo de manera auto- miatica. 3. Proporcionalidad de la medida. Aunque Ja proporcionalidad es un concepto propio de las penas, la opcién del Cédigo penal permite aplicarlo a las medidas en tanto en cuanto se establece como principio que éstas no podrin resultar ni més gravosas ni de mayor duracién que la pena sefialada al hecho cometido ni exceder el limite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor (art. 6,2). Como puede verse, al art. 6,2 contiene, en realidad, tres garantias: las medidas no pueden ser mas gravosas que la pena abstracta, ni resultar de mayor duracidn que éstas, ni superar lo necesario para la peligrosidad, En cuanto a la gravosidad, resulta facil compararla en las medidas de internamiento, que no podran imponerse si la pena no es privativa de libertad, pero plantea problemas de comparacién entre las penas y las medidas no privativas de libertad, puesto que son heterogéneas. Orientativamente cabe apuntar a la valoracién de las 580 circunstancias personales del sometido a la medida y la finalidad especificamente perseguida por ésta (GRACIA Martin, en Gracia Martin —coord.—, Las Consecuencias Jurfdicas del Delito; Vives ANTON, en Vives ANTON —coord.—, Comentarios, propone la valoracién conjun- ta de gravosidad y duracién cuando penas y medidas son heterogéneas). La adecuacién a la peligrosidad como garantia recoge el auténtico fundamento de la medida y constituye el limite mfnimo de la misma (MapeELLI CaFFARENA/ TERRADILLOS Basoco, Las Consecuencias Juridi- cas del Delito). Ello tiene también su reflejo en las disposiciones sobre el cese o la sustitucién de las medidas que se recogen en el art. 97 (infra apartado D). En cuanto a la duracién de la medida, el art. 6,2 opta por la corres- pondiente a la pena abstracta prevista para el delito, lo que rige como principio general. Al respecto, parte de Ia doctrina (Gracia Martin, en Gracta Martin —coord.—, Las Consecuencias Juridicas del Delito) ha puesto de manifiesto la contradiccién que supone el hecho de que la medida se fundamente en la peligrosidad pero, en cambio, deba ser proporcionada a la gravedad del delito en cuanto a su duracién maxi- ma, apreciando en ello un fondo retributivo y de reconocimiento de cardcter aflictivo a las medidas (MaPELLI CaFFARENA/ TERRADILLOS Basoco, Las Consecuencias Juridicas del Delito). Sin embargo, aun debiendo reconocerse un grado de contradiccién, el Cédigo penal se ha decantado aqui por la proporcionalidad con la pena correspondiente al delito en una opcidn por la garantia objetiva y probablemente como reaccién frente al sistema anterior, caracteriza- do por la total ausencia de limites. La cuestién del limite temporal plantea especiales problemas en el caso de las medidas de interna- miento, que no pueden superar la pena que hubiera correspondido al delito, lo que seré abordado més adelante (infra apartado C). B) ESTADOS PELIGROSOS: INIMPUTABILIDAD Y SEMIIMPUTABILIDAD En el Cédigo penal se regulan medidas de seguridad para dos gru- pos de supuestos: 1) en los arts. 101, 102 y 103, para los casos de inimputabilidad consistentes en anomalfa mental (art. 20,1°), intoxica- cidn plena (art. 20,2*) y alteracién de la percepcién (art. 20,3%); y 2) en el art. 104, para los casos de semiimputabilidad en que se atentia la pena por concurrir las anteriores eximentes de manera incompleta (art. 21,1*, en relacién al art. 20,1°, 2° y 3°). S81 1) En el caso de los inimputables, las medidas de seguridad son alternativas a la pena, puesto que ésta no cabe frente a un sujeto exento de responsabilidad. La medida de seguridad debera basarse en el pronéstico de peligrosidad criminal, y s6lo seré aplicable el inter- namiento si resulta necesario, pudiendo acudirse a cualquiera de las medidas no privativas de libertad del art. 96,3 (véanse arts. 101, 102 y 103). El tipo de centro (psiquidtrico, de deshabituacién 0 educativo) se corresponde con la naturaleza de la exencién. Sobre los presupues- tos y limites del internamiento volveremos en el apartado siguiente. 2) En el supuesto de los semiimputables, el art. 104 del Cédigo penal establece que en los casos de eximente incompleta de alteracién mental, intoxicacién plena y alteracién de la percepeién, el juez 0 tribunal podré imponer, ademds de la correspondiente pena (atenua- da), las medidas previstas para inimputables en los arts. 101, 102 y 103. Esta posible acumulacién de pena y medida se aplica con el denominado sistema vicarial y prohibe la aplicacién de una medida de internamiento si la pena impuesta no es privativa de libertad (art. 104). El sistema vicarial, regulado en el art. 99, se aparta del dualista puro —por el que se acumularfan sin més la pena y la medida— ya que consiste en evitar que la duracién de la pena y la de la medida se sumen e incrementen asi la aflictividad de la privacién de libertad. Basicamente, el sistema vicarial consiste en comenzar por la aplica- cién de la medida y computar el perfodo de internamiento como cum- plimiento de la pena; la aplicacién de la medida no podrd rebasar el tiempo de la pena prevista por el Cédigo penal para el delito (art. 104, es decir, en abstracto; véase apartado siguiente). Si se alza la medida de seguridad antes de alcanzar ese tope y todavia resta pena por cum- plir, el juez 0 tribunal podra suspenderla o imponer alguna medida no privativa de libertad (véanse arts. 99 y 96,3). Con esta previsién se da respuesta a los casos en que el sujeto es respon sable del delito, pero se le reconoce una imputabilidad disminuida que des- aconseja el ingreso en prisidn y requiere la sumisiGn a tratamiento. Pignsese en anomalfas que no siempre alcanzan la exencién total (por ejemplo, las psicopatias, segiin la jurisprudencia tradicional, 0 las toxicomanfas), pero que seria funesto remitir a la carcel. En el sistema vicarial, por tanto, la pena y la medida no se acumulan mateméticamente, sino que se integran mutua- mente. Ello permite evitar los inconvenientes que el Tribunal Constitucional advierte en relacién al non bis in idem sila pena y la medida se aplicaran acumulativamente, ya que en el sistema que ahora analizamos no se produce tun «intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social unos hechos ya sancionados», lo que segiin Ia STC de 27 de noviem- bre de 1985 infringirfa dicho principio. 582 C) LAS MEDIDAS Y SU APLICACION. EL LIMITE TEMPORAL AL INTERNAMIENTO La LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha reordenado el catélogo de medidas de seguridad aplicables, agrupandolas en el articulo 96 Cp, en el que se distingue entre las medidas privativas de libertad (internamientos en centros de tratamiento. Vid. art. 96,2), y las no privativas de libertad (hasta doce modalidades que incluyen desde la inhabilitacién profesional, hasta prohibiciones de relacionarse con la victima 0 sometimiento a tratamiento ambulatorio 0 a programas formativos y educativos. Vid. art. 96,3 Cp). En todo caso, por imperativo del art. 95,2, «Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativa de libertad, el juez o tribunal sentenciador s6lo podré acordar alguna o algunas de las medidas previstas en el articulo 96,3», es decir, las medidas no privativas de libertad alli previstas. Dicho a la inversa, ello significa que sdlo cuando la pena es privativa de libertad cabe acudir a cualquier medida de seguridad. La eleccidn de la medida debe llevarse a cabo teniendo en cuenta los principios recogidos en el art. 6,2 (gravosidad, duracién y adecua- ci6n a la peligrosidad) que quedaron expuestos al tratar Ja proporcio- nalidad (supra A.3). Pero como también se apunté alli, aquella norma general presenta determinadas particularidades cuando se trata de las medidas de internamiento. Adems de no poder imponerse si la pena no es privativa de libertad, los arts. 101 a 103 exigen que éste sea estrictamente necesario, debiendo acudirse a una medida no privativa de libertad en el caso contrario. Pero la mayor especialidad aparece en relaci6n a los limites temporales del internamiento y la consideracién de la pena correspondiente al delito, cuestién en la que debe distin- guirse entre las eximentes completas y las incompletas, como se de- sarrolla a continuacién. 1. En las eximentes completas, los arts. 101, 102 y 103 no especi- fican a qué pena debe atenderse para comprobar si es privativa de libertad y permitir con ello el internamiento, por lo que es valida la regla general del art. 6 (la medida no puede ser mds gravosa que la pena «abstractamente» aplicable) y del art. 95,2 (si la pena que «hubiere podido imponerse» no es privativa de libertad, no cabe medida de internamiento), lo que claramente conduce a comprobar si la pena abstractamente sefialada al delito es o no privativa de libertad. 583 Si la pena abstracta es privativa de libertad y el internamiento resulta necesario, los arts. 101 a 103 establecen que éste no podra superar el tiempo que «habria durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijar4 en la sentencia ese limite maximo». El redactado legal apunta, por tanto, a que el limite temporal de la medida es el de la pena concreta. : Esta interpretacién ha sido especialmente criticada por Gracia Martin (en Gracia Martin —coord.—, Las Consecuencias Juridicas del Delito) quien propone utilizar la pena abstracta como limite, por- que ésta incluye a la que «habria podido imponérsele al sujeto» y, ademis, porque es coherente con el principio general establecido para todas las medidas en el art. 6,2. Sin embargo, la ley no menciona la pena que «hubiera podido imponerse» sino el «tiempo que habria durado» la pena, que, adems, debe ser fijado expresamente por el juez. Entendemos que con ello se rechaza que el limite comtin a todos estos supuestos sea siempre la pena abstractamente sefialada para el tipo delictivo (que se impone al autor del delito consumado), porque se pretende que el inimputable sea tratado como ‘el responsable en cuanto al tiempo de privacién de libertad, tomando en consideraci6n las caracteristicas del hecho como si lo hubiera cometido un sujeto responsable. El problema se sittia en la contradiccién propia de establecer la proporcionalidad de la medida en relacion al delito (supra A.3) y obliga a plantearse hasta qué punto el inimputable puede ser tratado como el responsable a estos efectos. Al estudiar la determinacién de la pena (supra capitulo XXXI1.2) mantuvimos que las reglas para la tentativa y la complicidad se esta- blecen en la Parte General para evitar su repeticién en todos los tipos; desde este punto de vista, la pena rebajada, en su caso, atendiendo a la tentativa y la complicidad es también una pena abstracta, porque dichas situaciones son, en realidad, extensiones de la tipicidad. La pena que opera como limite para la medida de seguridad en la eximen- te completa debe rebajarse en los casos de tentativa y complicidad para respetar la voluntad de la ley de considerar las caracteristicas del hecho como si lo hubiera cometido un sujeto responsable, aun reco- nociendo que el grado de ejecucién alcanzado y la forma de partici- pacién pueden no tener nada que ver con la peligrosidad del sujeto. Ahora bien, una mayor concrecién de la pena resulta practicamente irrealizable. 584 En efecto, los arts. 101 a 103 obligan a fijar la pena como si el sujeto hubiera sido declarado responsable, esto es, a determinar con- cretamente la pena de un sujeto inimputable «como si» no lo fuera. Por tanto, en puridad, deberian aplicarse las circunstancias atenuantes y agravantes que «hubieran concurrido» en un sujeto responsable, pero estimando «si concurren> en uno que no lo es. El juez esta operando con un hecho concretamente realizado, pero no puede hacer- lo con un sujeto imaginario y ello ha de conducir, en Ja practica, a que Ja mayorfa de las circunstancias atenuantes y agravantes no puedan ser estimadas (mds ampliamente, Garcia ARAN; véanse también, Garcfa ALBERO en QUINTERO OLIVARES —dir.—, Comentarios, pp. 532 y ss. y Sitva SANCHEZ, pp. 37 y ss.; criticamente Munoz Conpe, RDPC 1998). 2. El régimen de las eximentes incompletas es contrario al anterior y viene establecido, como regla especial, en el art. 104: la pena pri- vativa de libertad como presupuesto de la medida de internamiento debe considerarse concretamente (el internamiento sdlo cabe si la «pena impuesta» es privativa de libertad), lo que, obviamente, conduce a su completa determinacién; ello es explicable si se recuerda que estamos ante un sujeto responsable y acreedor de una pena que podria hacerse cumplir sin aplicacién de medida alguna. Ello tampoco es contradic- torio con el régimen general del art. 6, del que supone una concrecién. En cambio, seguin el art. 104 la pena que juega como limite tem- poral al internamiento en la eximente incompleta es la pena «prevista por el Cédigo para el delito», lo que parece apuntar a la pena abstrac- ta. En principio, resulta extrafio que para los inimputables completos opere la pena concreta (con las matizaciones del apartado anterior) y para sujetos responsables, pero con eximente incompleta, una pena mds amplia como es la prevista para el delito. La raz6n se encuentra en que, al aplicarse la eximente incompleta, habré resultado una pena concreta muy atenuada, por lo. que el legislador la ha considerado como un limite excesivamente bajo. Sin embargo, obsérvese que aqui el art. 104 no utiliza la expresin «pena abstracta» para fijar el limite maximo, sino la de «pena prevista para e] delito». Ello permite interpretar que el limite no es siempre la pena abstractamente sefialada en el tipo penal para el autor de delito consumado (art. 61), sino que para los supuestos de complicidad o tentativa deberd atenderse a la resultante de aplicar las correspondien- tes rebajas (arts. 62 y 63). En efecto, como se desprende del apartado anterior «la pena pre- vista para el delito» es, bien la sefialada en el tipo penal cuando se 585 trate de un autor de hecho consumado, bien la que resulte de aplicar las rebajas correspondientes al cémplice y la tentativa, que, se deno- mine 0 no «pena abstracta», estd Prevista legalmente para el delito en estos casos. Con esta interpretacién se obtiene, ademas, un sistema de limitaci6n més préximo al de las eximentes completas. La limitacién temporal de las medidas de intemamiento en casos de exencién completa responde a la preocupacién porque el enfermo mental termine internado de por vida o por tiempo muy superior al que le hubiere correspondido de haber sido declarado responsable. La preocupacién est Justificada sobre todo por los problemas médicos y judiciales que rodean al internamiento terapéutico: las dudas sobre la eficacia de los tratamientos, la burocracia que dificulta Ia revisién judicial de la situacién de los internos y que puede provocar que queden abandonados a su suerte y las dificultades de formular una prognosis sobre la desaparicién de la peligrosidad que per- mita conceder el alta médica. Sin embargo, los problemas del limite temporal tampoco pueden ignorarse: la peligrosidad del enfermo mental puede subsistir después de finalizar la medida y, asimismo, estamos frente a sujetos que han sido declarados exen- tos de responsabilidad por el delito cometido y, por tanto, el iinico funda. mento de la medida es la peligrosidad; estas medidas son alternativas a la Pena en casos en que no hay reproche penal pero sf necesidad de tratamiento médico 0 educacional. Por otra parte, la utilizacién de criterios de proporcionalidad respecto del delito cometido puede propiciar una dindmica que conduzca a medidas su- Periores a las que exige la peligrosidad, pero permitidas por la duracién de 'a pena que corresponderfa al delito. Si realmente se trata de un problema médico y no penal, la gravedad del delito (asesinato, agresién sexual...) es un dato para el diagnéstico de peligrosidad y fijacién del tratamiento, pero no deberfa tener el mismo valor decisivo en la fijacién de la consecuencia juridiea —la medida— que cuando se trata de aplicar una pena La limitacién temporal del internamiento terapéutico de los inimputables se ha introducido para evitar la inseguridad juridica de la indeterminacién y el trato desigual respecto a los semiimputables, aunque el Tribunal Constitucional ha entendido que la indetermina- cién no lesiona el principio de legalidad (STC 24/1993, de 21 de enero). Pese a todo, concluido el intermamiento acordado en el proceso penal, nada impide que el sujeto sea nuevamente internado en aplica- cién de una decisién judicial emitida en el oportuno procedimiento civil (véase Disposicién adicional primera del Cédigo penal) que se Tige por los arts. 199 y ss. Ce y que deberd ser revisada cada seis meses. Asi las cosas, parece que el problema viene planteado por la considera cién penal del internamiento aplicable a los enfermos mentales; el enfermo mental peligroso que no ha delinquido puede ser internado indefinidamente 586 por un juez civil, con las correspondientes revisiones de su situacién. Si el internamiento del enfermo mental que delinque se basa en su peligrosidad criminal y no en el delito, posiblemente resultarfa més realista excluirlo del internamiento penal y remitirlo al acordado civilmente, evitando el fraude de etiquetas. D) LA EJECUCION DE LA MEDIDA: CESE, SUSTITUCION Y SUSPENSION La ejecucién de la medida de seguridad se encuentra presidida por Ja individualizacién y adecuacién a la evolucién del sujeto sometido a ella, teniendo en cuenta que su fundamento es la peligrosidad y que el internamiento es el tiltimo recurso, sélo para casos necesarios. A tal efecto, el Cédigo penal permite distintos cambios de situa- cién durante la ejecucién, que se recogen en el art. 97. Las decisiones sobre la situacién durante la ejecucién de la medida que el art. 97 permite al juez sentenciador a propuesta del Juez de Vigilancia son: a) el mantenimiento de la medida; b) el cese de toda medida si desaparece la peligrosidad; c) la sustitucién de la medida por otra mds adecuada; y d) suspender la ejecucién de la medida en atenci6n al resultado ya obtenido, sometiéndola a condiciones de manera paralela a la suspensién de la ejecucién de la pena. El Juez de Vigi- lancia est4 obligado a revisar al menos anualmente la situacién del sometido a medida (art. 97). En la sustitucién de una medida por otra durante la ejecucién el art. 97,c) Cp obliga a que la medida sustitutiva se seleccione «entre las previstas para el supuesto de que se trate», lo que debe interpretarse de acuerdo con los Presupuestos exigibles para la medida de internamiento que han quedado explicados: sélo si el delito cometido tiene prevista pena privativa de liber- tad, tiene «prevista» también cualquiera de las medidas del art. 96,3. Esta advertencia parte de que en el art. 97 no se impide sustituir una medida por otra més restrictiva; sin embargo, parece que se piensa en la sustitucién por medidas més benignas cuando se establece que, ante una evolucién desfavo- rable, se dejaré sin efecto la sustitucién (ltimo inciso del art. 97,c). La LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha dotado al articulo 105 Cp de una redaccién dificilmente comprensible. Tanto en los casos de exencién com- pleta como incompleta se autoriza al juez a imponer medidas no privativas de libertad, bien en el mismo momento de imponer el internamiento, bien durante su ejecucién. El problema es que no tiene sentido imponer un inter- namiento y, al mismo tiempo, una prohibicién de residir en determinado lugar, 0 sometimiento a custodia familiar, por ejemplo. Si resulta absurdo que la medida privativa de libertad y la no privativa se ejecuten simultdnea- mente, tampoco parece convincente interpretar que se impongan medidas no privativas de libertad para ser cumplidas sucesivamente al intemamiento y 587 Para cuando éste concluya, puesto que la imposicién de cualquier medida depende del pronéstico de peligrosidad y éste no puede aventurarse en el momento en que se impone una medida de internamiento cuyos resultados todavia no se conocen. Entre el absurdo y la incoherencia, probablemente debamos optar por lo segundo en una ley de reforma plagada de defectos tecnicos y normas incomprensibles. La interpretacién menos absurda condu- ce a entender que el articulo 105 permite establecer en el mismo momento en que se impone el intemamiento, las medidas no privativas de libertad por las que puede ser sustituido a lo largo de su ejecucién, aunque Ia sustitucién de medidas esté regulada en el art. 97 Cp y aunque el propio art. 105 dis- fingue entre el momento de la imposicién del internamiento y el posterior de la sustitucién (durante la ejecucidn). Con todo, puede utilizarse para tasar las medidas no privativas de libertad por las que el internamiento puede ser sustituido. 3. MEDIDAS APLICABLES A MENORES La LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM) establece la reaccién penal aplicable a sujetos mayores de catorce afios y menores de dieciocho que han cometido delitos o faltas previstos en el Cédigo penal, pero que que- dan fuera del ambito del Derecho penal de los adultos. Sin embargo, pese a que hasta los dieciocho afios no se es respon- sable penalmente con arreglo al Cédigo penal, el menor de esa edad que comete un ilicito penal no es equiparable a un inimputable. Lo que fundamenta la aplicacién del Derecho penal de menores 0 del de adultos no es el momento cronoldgico en el que tedricamente se adquiere la capacidad de discernimiento —lo que resulta discutible biolégica y Psicolégicamente—, sino una decisién politico-criminal por la que se considera que Jos menores de esa edad deben recibir una respuesta penal diferente y fundamentalmente educativa, sin entrar en contacto con las instituciones represivas propias de los adultos. Por esta razon el menor es responsable penal para la LORPM —y se le aplican sus consecuencias—, pero no lo es con arreglo al Cédigo penal hasta la mayoria de edad (art. 19 Cp; véase supra capitulo XXIIL3). Esta consideracién del menor delincuente como sujeto responsable se destina, ademés, a superar las viejas concepciones tutelares que, con el pretexto de la proteccidn y la irresponsabilidad del menor, le privaban de todas las garantfas propias del concepto de responsabili- dad penal (determinacién legal de los ilicitos y sus consecuencias, garantfas procesales y derecho de defensa, etc.), Esta ausencia de 588 garantfas ya habia sido declarada inconstitucional (STC 36/1991) y se habia paliado parcialmente con la LO 4/1992, de 5 de junio, derogada por la LORPM. El Derecho penal de menores es, por tanto, un Derecho penal es- pecial por razén de los sujetos a quienes se aplica. La Exposicién de motivos de la LORPM afirma que el procedimiento y las medidas aplicables a los menores infractores son de naturaleza «formalmente penal pero materialmente sancionadora educativa» y con ello se apun- ta a que, por un lado, las medidas aplicables estan sometidas al prin- cipio de legalidad, se fundamentan en la responsabilidad, atienden a la gravedad del hecho y son determinadas temporalmente, y, por otro, a que en su aplicacién predomina el interés del menor por encima de la pretensién punitiva, lo que permite que tanto la eleccién de la medida como su ejecucién sean mucho menos rigidas que en el caso de las penas aplicables a los adultos. Todo ello obliga a encontrar un dificil equilibrio entre los princi- pios propios de la responsabilidad penal, que imponen taxatividad, y la orientacién individualizadora y educacional de las medidas, que aconseja flexibilidad. El contenido fundamental de la LORPM se re- sume en los siguientes apartados. A) AMBITO DE APLICACION LaLORPM se aplica, bdsicamente, a los sujetos de edad comprendida entre los catorce y los dieciocho afios (art. 1). Sin embargo, esta ley puede aplicarse también a los mayores de dieciocho y menores de veintiuno que hayan cometido delito menos grave sin violencia, intimidaci6n ni riesgo para las personas, no hayan sido condenados por hechos posteriores a su mayorfa de edad y presenten unas circunstancias que asf lo aconsejen. El juez podrd acordar esta aplicacién excepcional ofdo el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo técnico que explore al sujeto (art. 4 LORPM, en concordancia con el art. 69 Cp). Esta aplicacién excepcional ha sido eliminada para los delitos de homi- cidio, asesinato, agresiones sexuales y terrorismo (LO 7/2000, Disposicién Adicional cuarta). Y posteriormente dejada en suspenso, con cardcter general para los mayores de dieciocho y menores de veintiuno, por la Disposicién Transitoria Unica de la LO 9/2002, de 10 de diciembre, hasta el 1 de enero de 2007. Los menores de catorce afios que cometan ilfcitos penales no son acreedores de ningtin tipo de responsabilidad, por entenderse que sélo 589 procede una intervenci6n educativa y asistencial. Serdn remitidos a las entidades de proteccién de menores y les serén de aplicaci6n las dis- posiciones del Cédigo civil en esta materia (art. 3 LORPM). Todas las edades mencionadas en la ley se entienden referidas a la que tuviera el menor en el momento de comisién de los hechos. B) PRINCIPIOS GENERALES CONTENIDOS EN LA LORPM Desde el punto de vista material pueden destacarse los siguientes: 1. Principio de responsabilidad. Tratandose de una Ley de respon- sabilidad penal del menor, solo se aplica cuando éste ha cometido hechos descritos como delito o falta en el Cédigo penal o las leyes penales especiales (art. 1). El paralelismo con la responsabilidad penal de los adultos se demuestra en el hecho de que resultan aplicables al menor todas las causas de exencidn de responsabilidad criminal pre- vistas en el art. 20 Cp (art. 5 LORPM). El presupuesto para la apli- cacién de la medida (la responsabilidad del menor) se rige por los mismos criterios que en el caso de los adultos y, por tanto, la expre- sidn

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