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MANUAL DE DERECHO PENAL

PARTE ESPECIAL

PROE

DR. GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

Profesor de Derecho Penal Universidad de los Andes, Chile

LIBROTECNIA®

LA COMPRA DE UN LIBRO FOTOCOPIADO ES UN ACTO ILEGAL Y ES PENADO POR LA LEY

Todos los derechos reservados. Prohibida su reproducción, total o parcial, por cualquier medio físico o electrónico, incluyendo el diseño de la portada.

© GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

© L IB R O T E C N IA® Santiago, Chile

Inscripción N° 241.355

Primera edición

Impreso en los talleres de Gráfica LOM en el mes de mayo de 2014

ISBN: 978-956-327-108-9

IM PR ESO

ENCHILE

Reflexión Preliminar

(Q uiero dedicar este libro a mis padres, Jorge Balmaceday María Teresa Hoyos. Ahora que soy papá he podido entender muchas cosas que antes me eran incomprensibles. Les debo todo. Mi forma de ser, mis valores, mi manera de ver la vida. Son muchas las emociones y recuerdos que se me vienen a la cabeza. Desde que me senté a escribir los primeros bosquejos hasta enviar el archivo digital a mi editor, han pasado poco más de 10 años. Este libro va dirigido a los alumnos de licenciatura y a los intervinientes del sistema penal que desean consultar sus dudas de forma rápida. Deseo muy since­ ramente que este trabajo pueda cumplir con ese objetivo. Lo siento como un tercer hijo, en el sentido de que ha significado mucho esfuerzo, cariño y dedicación. Sigo sin plantar un árbol, espero, antes de mi siguiente trabajo, ya haberlo hecho. Muchas gracias a mis alumnos y a la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes de Chile por haberme dado la oportunidad de terminar esta obra.

Pròlogo del Profesor Alfredo Etcheberry

E l autor de esta obra, profesor Gustavo Balmaceda Hoyos, nos ha hecho

nuevamente el honor de solicitarnos su presentación pública y la prologación de la Parte Especial de lo que hoy constituye un verdadero estudio sistemático de la totalidad del derecho penal chileno, aunque el autor, con sobriedad intelectual, lo califique sólo de “Texto de Estudio”. No se ha generalizado suficientemente entre nosotros la rigurosa clasificación de los textos científicos en materia jurídica, como es ya de rigor hace mucho tiempo en la doctrina alemana. Allí se distingue estrictamente entre “Lehrbuch”, “Handbuch”, “Studienbuch”, y aun “Grundzüge”. Cada clase de libro tiene características y alcance propio y va eventualmente dirigido de preferencia también a lectores distintos: libros generales, libros para especialistas, libros de enseñanza, etc. Entre nosotros, no existen exigencias doctrinales estrictas en cuanto a la índo­ le de las obras, que así pueden ser “Manual”, “Lecciones”, “Nociones”, “Curso” o simplemente “Derecho Penal”, sin que tales títulos envuelvan otra cosa que la mera preferencia de sus autores. El término escogido por el profesor Balmaceda revela para su obra un propósito eminentemente didáctico, lo que hace lícito, académicamente, que, por ejemplo, se citen autores en la bibliografía (muy completa), pero no al co­ mentar sus pareceres en el texto mismo, donde no van notas de pie de página, tal vez innecesarias para el alumno, a quien le basta confiar en la probidad intelectual del profesor para citar correctamente el texto y alcance del autor citado, sin necesidad de una confrontación inmediata verificadora de su pensamiento. Ello mismo explica la selección hecha por Balmaceda para presentar a los alumnos visiones contrapuestas de la correcta interpretación de los tipos penales y aun de los bienes jurídicos prote­ gidos, en que la recensión completa del panorama doctrinal chileno daría a la obra proporciones exageradas que dañarían su propósito pedagógico.

Ya en el prólogo a otra obra suya (El delito de estafa) elogiamos el interés particu­

lar del profesor Balmaceda por los problemas y tópicos de la Parte Especial (grandes

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maestros, como Novoay Cury, nunca la desarrollaron en forma total y sistemática). Citando las palabras que entonces escribimos, “es allí (en los preceptos de la Parte Especial) donde la justicia penal se hace carne, no en los paraísos académicos, y en un derecho penal liberal, regido por la garantía de la tipicidad, las personas no pueden ser condenadas por su supuesta ‘antisocialidad’, su ‘rebeldía al orden’ o su ‘ceguera jurídica’, sino específicamente como autor o partícipe una figura delictiva particular” donde su conducta se subsume según el razonamiento del juez. Siguiendo el camino iniciado con su valiosa coordinación y contribución al volumen Problemas actuales del Derecho Penal en 2007, bajo el alto patrocinio de la Universidad de Salamanca, y con su ya citada monografía sobre la estafa en el año 2012, incursiona ahora el autor sobre la totalidad del derecho penal (al menos del codificado) con este “Texto de Estudio” sistemático, que comprende las partes General

y Especial del Código. Constreñidos por necesidades editoriales a comentar la Parte

Especial, que por lo demás es la que mejor revela el criterio del autor en un campo en

el cual, evidentemente, el sistema chileno no es una isla académica, sino que tiene una

fuente de inspiración doctrinal y aun legislativa, pero que se ha desarrollado de manera autónoma y ha conducido a autores y tribunales a soluciones no siempre uniformes

y a veces hasta contradictorias. En este terreno, el profesor Balmaceda, como buen

pedagogo, cuida de exponer, después de los pareceres doctrinales y de afirmar su propia

posición frente a cuestiones controvertidas, de insertar oportunamente y en las dosis convenientes, las citas jurisprudenciales relativas a la materia tratada y discutida, y ahí sí que cuida, como no podía menos de ser, de citar con precisión la fuente en que

el precedente jurisprudencial se ha recogido, lo que sí permite, para quien se interese

en ello, verificar de modo inmediato y directo la sentencia citada, ya que ella no está inserta en una obra general, sino dispersa en vastos repertorios.

Hasta la obra del profesor Gustavo Labatut, inclusive, en nuestro medio quienes se ocuparon de la Parte Especial en su totalidad, se ciñeron estrictamente al orden en que los delitos en particular son tratados en nuestro Código, es decir, comenzando por los delitos llamados “contra intereses sociales” o generales, y siguiendo después por los denominados “contra los intereses individuales”. Una obra con propósito pedagógico debe considerar desaconsejable seguir dicho orden, ya que la experiencia demuestra que el año lectiVo generalmente no basta para desarrollar con la amplitud necesaria todas las materias comprendidas en el programa de enseñanza, en este caso, la Parte Especial del Código, y teniendo en cuenta esa circunstancia, conviene comenzar por

la explicación de los delitos más graves, tanto por el bien jurídico que lesionan, como

por la frecuencia de su comisión y la posibilidad de encontrarlos en la realidad social. Por ejemplo, los delitos de traición y espionaje, siendo graves, son de muy escasa aparición en la práctica; en cambio, los de homicidio, lesiones o injurias son de diaria ocurrencia, y para los alumnos, evidentemente, tiene mayor importancia conocer la doctrina relativa a estos últimos. Resulta paradojal para el concepto moderno que el Mensaje que dirigió el Ejecutivo al Congreso al enviar a éste el Proyecto de Código

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PRÓLOGO DEL PROFESOR ALFREDO ETCHEBERRY

Penal, dedica largos párrafos a explicar la forma en que el cuerpo legislativo remitido se encarga de afianzar y defender los valores de la organización política y social en los primeros títulos de la Parte Especial, y luego, en dos breves párrafos dice que después de baber considerado el Código a la sociedad en todos sus aspectos, “desciende el Proyecto a los detalles” y se ocupa de los delitos contra la vida, la propiedad, el honor, etc. O sea, para el Ejecutivo de la época, la sanción de falsificar una letra de cambio era “esencial” para la sociedad; y el homicidio, las lesiones, la violación, el incendio, eran “detalles”. Horresco refirensíEl profesor Balmaceda ha seguido en cambio, el mejor criterio didáctico que uniformemente se ha observado entre nosotros después de la obra de Labatut, y que consiste en tratar de los delitos en particular en el orden de su importancia, gravedad y frecuencia. Inútil sería pretender un comentario pormenorizado de la forma en que el pro­ fesor Balmaceda se refiere a todas las figuras de la Parte Especial, e injusto sería que seleccionáramos alguna en particular, tal vez para mostrar alguna discrepancia o criterio contrastante entre el nuestro y el del autor. Bástenos con señalar que éste ha confir­ mado las cualidades que en él vimos al prologar su obra sobre el delito de estafa, y ha dado cabal cumplimiento a las esperanzas que en él depositamos en esa oportunidad para sus obras futuras. El pensamiento del autor no ha cesado de madurar, siempre dentro de los cauces doctrinales que de antiguo han atraído su inteligencia; admite con mayor amplitud algunos campos legítimos de opiniones encontradas, en otros terrenos ha encontrado nuevos argumentos para vigorizar sus posiciones; escribe, no sólo con gran corrección, sino también —suprema condición para el estilo jurídico, académico o forense- con gran claridad, y sin olvidar nunca que el objeto de todo catedrático no es ser alabado por sus pares en virtud de su hermetismo y erudición, sino en ser comprendido por sus alumnos, entre los cuales muchos serán sus discípulos que perpetúen su legado intelectual. Damos una cordial bienvenida a esta obra, destinada a ser un elemento de ense­ ñanza de alto valor en el mundo académico nacional que tan vigoroso florecimiento está experimentando actualmente.

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Profesor Extraordinario y ex Profesor Ordinario de Derecho Penal en la Universidad de Chile, M.C.L., Dr. h.c.

Santiago, otoño de 2014.

PRIM ERA PARTE

DELITOS CONTRA EL INDIVIDUO

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DELITOS CONTRA LA VIDA

Los delitos contra la vida son aquellos que recaen en la existencia natural de las personas. El Código Penal divide el tratamiento de estos crímenes y simples delitos entre los que atentan contra la vida independiente (homicidio) y contra la vida depen­ diente (aborto), aun cuando estos últimos tratan en un título distinto a los primeros.

L

e c c i ó n

1

I. T ip if ic a c ió n

Homicidios

El CP sanciona, en el Título VIII del Libro II, los crímenes y simples delitos contra las personas; dicho título comienza con el tratamiento del homicidio, siendo éste el delito contra la vida por excelencia. El homicidio es tratado en diversos artículos atendiendo a la clasificación que hace el Código de este ilícito. Así, existen distintos tipos contenidos dentro del párrafo del homicidio, siendo éstos el homicidio simple, el homicidio calificado, el homicidio en riña, el auxilio al suicidio, el parricidio y el infanticidio. Si bien el infanticidio es tratado en un párrafo aparte por el Código, la doctrina está de acuerdo que dicha separación carece de sentido, por lo que debería tratarse en conjunto a las otras figuras ya mencionadas.

II.

H o m ic id io

s im p l e

Cuando hablamos de homicidio simple, nos referimos a la forma más básica de esta figura. Esta sería, por tanto, la forma residual frente a todo el resto de las figuras relativas al homicidio. Cabe decir que, producto del carácter residual de este delito, lo que se sostiene respecto de éste se aplica a todos los tipos de homicidio.

2.1.

Concepto

El homicidio simple se configura por la sola acción de “matar a otro”. Esta fórmula debe entenderse en el contexto que propone nuestro Código, que primero trata el parricidio en el artículo 390, y luego aborda, en el artículo siguiente, al de­ nominado “homicidio simple” bajo la siguiente fórmula: “El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior”. De esta manera puede apreciarse como nuestro Código separa ambas figuras. Luego de este encabezado, el artículo 391 N° 1

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describe las hipótesis de homicidio calificado y, por último, en su N° 2 señala que se

le someterá a la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio “en cualquier

otro caso”, de lo que se deduce la irrelevancia de los medios comisivos empleados para realizar la acción matadora. Por tanto, es indiferente para la configuración de este tipo penal los medios empleados —como ya se señaló-, siempre y cuando no sean de aquellos especialmente tipificados por la ley en el numerando primero del artículo 391, puesto que allí ya no se trataría de una hipótesis de homicidio simple, sino de una calificada en virtud del principio de especialidad. Luego, y siguiendo en esto a Politoff/Matus/Ramírez, es igualmente inocuo, para el tipo, emplear medios de carácter físicos o morales —como en los supuestos de autoría mediata—. Empero, y respecto a estos últimos, cabe señalar —acorde a lo expuesto por los ya citados autores—que el agente debe poder encausar su génesis y consecuencias, de lo contrario, se atravesaría más allá del umbral de lo imputable objetivamente. Por último, y en base al distingo que la ley emplea en los numerandos primero

y segundo del artículo 391, la doctrina ha podido separar al homicidio simple del

calificado. El homicidio simple, también, debe distinguirse del infanticidio, que tiene asignado un párrafo particular en el Código.

En base a todo lo expuesto, específicamente en lo relativo a las diferentes cla­ ses de figuras involucradas, pareciera ser que la fórmula “matar a otro” resulta ser incompleta para caracterizar con exactitud al homicidio simple. Por ello, pensamos que el homicidio simple, se puede definir como “matar a otro sin que concurran los elementos que configuran los delitos de parricidio, homicidio calificado e infanti­ cidio”. De esta manera se realza el carácter residual del homicidio simple, implicando que cuando el hecho ilícito no sea captable por las otras figuras de homicidio, debe aplicarse esta figura.

2.2. Tipicidad del homicidio simple

V erbo rector y bien jurídico. Acorde al concepto legal, comete homi­ cidio “el que mate a otro”, por tanto, se establece como verbo rector de esta figura

el “matar a otro”. Tanto la vida como la muerte son conceptos extrajurídicos cuya

determinación es necesaria para la protección del bien jurídico que, en este caso, es la

vida en su sentido biológico-físico —tal como suele señalar la doctrina; así, por ejem­ plo, Garrido—, sin considerar valoraciones subjetivas como la raza, condición social o trastornos psicológicos que pueda poseer el sujeto.

JURISPRUDENCIA; Las figuras de ilícitos que conforman el hecho principal en los cuasidelitos contra las personas, están constituidas por el homicidio y las lesiones, y también por el aborto. En el homicidio el sujeto pasivo es otro como lo manifiesta el artículo 391 del CP, adquiriendo relevancia trascendental el

2.2 .1.

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LECCIÓN 1: HOMICIDIOS

PRIMERA

PARTE

sentido y alcance de la expresión en el ámbito penal. En una definición civilista otro es un sujeto distinto, un hombre vivo diferente del autor, que ha adquirido

la calidad de persona desde el momento de su separación completa de la madre y

sobrevive un momento siquiera a esa separación, como lo dispone el artículo 74 del Código Civil. En cambio, en el ámbito penal el concepto, la idea de quién es otro, ha ido adquiriendo una visión más acorde con la realidad y circunstancias del tipo penal de que se trata, así en los cuasidelitos y en los de negligencia médica que nos preocupa, es también el otro el producto de la concepción, sin lugar a dudas y discusión, a lo menos, en la etapa de nacimiento que se inicia con las primeras contracciones que sufre y experimenta la parturienta, de manera que

si durante ese proceso biológico, cuya vida ha sido auscultada, fallece antes de

su extracción del vientre materno, sea por operación o procedimiento médico

o naturalmente, se habrá originado responsabilidad penal, si quienes debieron

controlar, dirigir y realizar las actuaciones médicas y obstétricas necesarias para el parto sin consecuencias, incurrieron en negligencia como la comprobada en autos.

La calidad de persona entonces, del otro a que se refiere el CP, no puede apreciarse con el rigor y criterios civilistas del entramado del Código Civil, así el Derecho Penal, en la salvaguardia de la vida humana, debe ir varios pasos más adelante para su debida protección por su condición de prevención y de prohibición, y

si ocurre su quebrantamiento, debe propender a la inexistencia de la impunidad (CS, 16/04/2009, ROL 1882-2008).

Con “vida” -en esta parte—nos referimos a la de naturaleza independiente, es decir, aquella que tiene el ser humano después del nacimiento, toda vez que la vida dependiente se encuentra protegida específicamente por la regulación del delito de aborto, tratado de forma independiente. Ahora bien, el nacimiento o el parto —fe­ nómeno que consiste en la expulsión de la criatura del claustro materno-, que son

expresiones análogas y sinónimas tal como apuntan Politoff/Matus/Ramírez, será el fenómeno que nos permitirá distinguir cuándo se está ante vida independiente, lo que, a su vez, permitirá distinguir entre el delito de aborto y el homicidio, concreta­ mente, del infanticidio.

A mayor abundamiento, “(

)

sólo debe atenderse a la existencia de vida inde­

pendiente de la madre para fijar el momento en que se nace, esto es, a la existencia autónoma en la criatura de las funciones vitales de respiración y circulación sanguí­ nea. Carece así de trascendencia el hecho de que al momento de darle muerte, esté o no cortado el cordón umbilical que une a la criatura con la madre o de que ésta no haya sido completamente expulsada del vientre materno, como una antigua y aislada jurisprudencia daba a entender. Mucho menos se ha de considerar a estos efectos la viabilidad de la criatura nacida que, en tanto persona, es sujeto pasivo del delito de homicidio, como lo es el moribundo hasta su expiración natural. En definitiva: la muerte de la criatura humana dependiente es siempre aborto y en el sentido del sistema

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PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

penal vigente elparto termina cuando hay vida humana independiente. Apartir de dicho momento el sujeto pasivo lo será de homicidio” (Politoff/Matus/Ramírez). Tradicionalmente se ha entendido que la muerte se produce con la cesación de los signos vitales, como son la respiración y la circulación sanguínea, en conjunto con los signos físicos que la siguen como la putrefacción del cuerpo o el rigor mortis. Sin embargo, con el avance de las técnicas científicas y la evolución de la tecnología, esta concepción del hecho material que es la muerte ha provocado que se originen diversos problemas al momento de determinar si, ciertas acciones con un resultado fatal, pueden ser contenidas por este tipo penal. Estos problemas se dan sobre todo en los trasplantes de órganos, en los que, para que existan posibilidades de que el procedimiento sea efectivo, se requiere que el órgano trasplantado se encuentre en estado de seguir cumpliendo con sus funciones biológicas, es decir, que goce de cierta vitalidad. Esto se opondría a la concepción de muerte antes establecida, toda vez que se requiere que no existan signos vitales. En este punto cobra particular interés aquellas intervenciones que pretender tras­ plantar un órgano sin el cual el donante no podría sobrevivir. Cabe señalar, de todas formas, que la Ley N° 19.451 de 1996, que regula el procedimiento del trasplante de órganos, establece en su artículo cuarto que sólo podrá admitirse el trasplante de un órgano desde una persona viva “siempre que se estime que razonablemente no causará un grave perjuicio ala salud del donante”. Asimismo, la Ley N° 20.584 de 2012, sobre los derechos y deberes de los pacientes, señala en su artículo 16, que, habiéndose infor­ mado al paciente del estado terminal de su salud, “tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario”. A raíz de esta realidad, el legislador se aparta del concepto tradicional de muerte y adopta, en la ley N° 19.451 sobre trasplantes y donación de órganos, específicamente en su artículo 11, el concepto de “muerte cerebral”. Dicho concepto aplica, a mayor abun­ damiento, tras la concurrencia de ciertos requisitos copulativos de índole legal, que podemos sintetizar de la siguiente manera: 1°. Generación de un estado de cesación, total e irreversible, de las funciones encefálicas. A este respecto la ley requiere, como mínimo, tres condiciones para acreditar el mencionado estado, a saber: a) Ausencia de movimientos voluntarios por un lapso de una hora, b) producción de apnea, la cual debe ocurrir luego de tres minutos desde la desconexión del ventilador, y c) ausencia de reflejos troncoencefálicos; 2°. Certeza, de carácter unánime e inequívoca, sobre el diagnóstico de la causa del mal; 3°. Ambas exigencias deben certificarse a través de pruebas clínicas, las cuales requieren ser efectuadas por un equipo médico que debe contar, al menos, con un especialista del campo de la neurocirugía o neurología. Además, la ley establece una prohibición.expresa a este respecto, consistente en que dicho equipo no podrá tomar parte en la posterior operación de trasplante.

JURISPRUDENCIA; Las disposiciones del proyecto que han sido impugnadas, en nada afectan el derecho a la vida e integridad física de las personas, puesto que el

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concepto de muerte encefálica, que aquél mantiene en sus rasgos fundamentales respecto de la legislación vigente, corresponde al concepto definitivo, unívoco e inequívoco de muerte (TC, 13/08/1995, ROL 220-95).

La inclusión del concepto de muerte cerebral ha implicado nuevas problemáticas jurídicas. Así, por ejemplo, surge la duda referente a si acciones como la desconexión de aparatos que prolongan la vida, como un respirador artificial, podrían configurar eventualmente un delito de homicidio. A este respecto razonamos que el desconectar tales aparatos no importaría un delito, siempre y cuando estos tuvieran como único

propósito la prolongación artificial de la vida cuando, y de acuerdo a la lex artis res­ pectiva, no existan posibilidades reales de recuperación para el paciente.

A este respecto resulta oportuno señalar lo prescrito en el artículo 23 del Código

de Etica del Colegio Médico de Chile, el cual prescribe: “Toda persona tiene derecho a morir dignamente. Por consiguiente, los procedimientos diagnósticos y terapéuticos deberán ser proporcionales a los resultados que se pueda esperar de ellos. El médico procurará siempre aliviar el sufrimiento y el dolor del paciente, aunque con ello haya riesgo de abreviar la vida. Ante la inminencia de una muerte inevitable, es lícito que el médico, en conciencia, tome la decisión de no aplicar tratamientos que procuren únicamente una prolongación precaria y penosa de la existencia, debiendo procurar al

enfermo los cuidados paliativos inherentes a la dignidad de todo ser humano, hasta el final de sus días. Si se comprobare la muerte cerebral de un paciente, el médico estará autorizado para suspender todo procedimiento terapéutico”.

A mayor abundamiento, cabe tener presente lo prescrito por el artículo 16,

inciso primero, de la ley N° 20.584 que, al efecto, señala: “La persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario. En ningún caso, el rechazo de tratamiento podrá implicar como objetivo la aceleración artificial del proceso de muerte”. En relación con lo anterior, cabe tener presente que en el mismo cuerpo legal, en su artículo 10, se establece a favor de los pacientes el “derecho a ser informado” en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma oportuna y comprensible, por parte del médico u otro profesional tratante, acerca del estado de su salud, del posible diagnóstico de su enfermedad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperación y de los riesgos que ello pueda repre­ sentar, así como del pronóstico esperado, y del proceso previsible del postoperatorio cuando procediere, de acuerdo con su edad y condición personal y emocional. Cuando la condición de la persona, a juicio de su médico tratante, no le permita recibir la información directamente o padezca de dificultades de entendimiento o se encuentre con alteración de conciencia, la información a que se refiere el inciso anterior será dada a su representante legal, o en su defecto, a la persona bajo cuyo cuidado se encuentre. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que haya recuperado la conciencia y

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PARTE

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la capacidad de comprender, deberá ser informada en los términos indicados en el inciso precedente. Tratándose de atenciones médicas de emergencia o urgencia, es

decir, de aquellas en que la falta de intervención inmediata e impostergable implique un riesgo vital o secuela funcional grave para la persona y ella no esté en condiciones de recibir y comprender la información, ésta será proporcionada a su representante

o a la persona a cuyo cuidado se encuentre, velando porque se limite a la situación

descrita. Sin perjuicio de lo anterior, la persona deberá ser informada, de acuerdo con lo indicado en los incisos precedentes, cuando a juicio del médico tratante las condiciones en que se encuentre lo permitan, siempre que ello no ponga en riesgo su vida. La imposibilidad de entregar la información no podrá, en ningún caso, dilatar

o posponer la atención de salud de emergencia o urgencia. Los prestadores deberán

adoptar las medidas necesarias para asegurar la adecuada confidencialidad durante la entrega de esta información, así como la existencia de lugares apropiados para ello”.

JURISPRUDENCIA: En los casos de enfermos terminales o sin posibilidades médicas de recuperación, la decisión de los médicos tratantes y del Hospital en el sentido de limitar los cuidados sólo a terapias de apoyo para evitar una pro­ longación de la agonía del paciente, y para impedir el sufrimiento innecesario de éste, no constituyen actos arbitrarios o ilegales en la medida en que hayan realizado todo lo necesario para salvar al paciente, ya que este es el deber de los centros hospitalarios (CS, 11/01/2006, ROL 6570-2005).

Por el contrario, cuando la desconexión importa una aceleración de la muerte en la persona —comúnmente conocida como “eutanasia activa”—, sí se configuraría

este delito —concordando así con Garrido—, toda vez que el bien jurídico “vida” es protegido sin importar cuan exiguo sea. En estos casos el homicidio se configuraría aun cuando la persona prestara su consentimiento a la desconexión, ya que se entiende que la vida es un bien jurídico indisponible para su titular. Cabe señalar que, hoy en día, producto de la descriminalización en países como Bélgica y Holanda, donde si

se cumplen con determinados requisitos es posible practicar eutanasia activa, se ha abierto un debate en cuanto a la calidad de indisponible de este bien.

JURISPRUDENCIA: Que en el caso que se conoce se puede constatar que se produce una colisión de derechos y de deberes entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad religiosa y, por otro lado, la colisión de deberes del médico que se traduce en el deber de respetar la voluntad de su paciente y el deber de velar y resguardar la vida y salud de éste, que lo obliga a hacer todo aquello que esté a su alcance para salvarle la vida por estar a su cuidado.

Que, en este orden de cosas y si bien puede señalarse que no existe ordenamiento jurídico que otorgue una protección de un derecho de manera absoluta, puesto que siempre pueden existir derechos que entran en tensión o contradicción y considerando el fundamento indicado en el motivo anterior, estos sentenciadores

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entienden que el derecho a la vida debe primar o prevalecer sobre el derecho a la libertad religiosa, considerando que el derecho a la vida constituye un derecho natural y fundamental que el hombre posee en cuanto individuo y persona y por ello debe ser protegido y salvaguardado con preeminencia de cualquier otro (CS, 08/10/2002, ROL 3716-2002).

Que, tal como consta del mérito de los antecedentes, efectivamente se encuentra amenazada la integridad física de Luis Vergara Cárdenas, bien jurídico que está protegido constitucionalmente según lo previene el artículo 19 N° 1 de nuestra Carta Fundamental y que, por expreso mandato contenido en el inciso final del artículo 5° del mismo cuerpo legal, este Tribunal se encuentra obligado a respetar y preservar.

Que el imperativo mandato a que se hace referencia en el motivo anterior, no puede ser limitado ni aun por la voluntad de los particulares; en la especie, por la negativa de ésta en orden a realizar la referida transfusión de sangre o de hemoderivados y, muy por el contrario, esta Corte debe precisamente amparar aquellas actuaciones que, como se dijo, tienden a respetar y preservar la vida de las personas, motivo que hace que el presente recurso deba necesariamente ser acogido (CA Valparaíso, 24/10/2008, ROL 554-2008).

Que el ordenamiento jurídico nacional consagra en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, el derecho a la vida y la integridad física y psíquica de la persona, garantía protegida especialmente por el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Carta Fundamental, de modo que es imperativo, especialmente para los servicios públicos de salud, velar por la salud y la vida de las personas, aun contrariando su voluntad y la de su entorno familiar de no permitir una transfusión sanguínea por motivos de profesar una determinada fe o religión, cuyas directrices o dogmas no acepten estos procedi­ mientos médicos (CA Concepción, 5/12/2011, ROL 1156-2011).

2.2.2. Exigencia de un resultado. El concepto de homicidio simple descrito anteriormente exige “matar a otro”, esto hace referencia a que la acción realizada por el sujeto activo derive necesariamente en la muerte de la víctima; resultado que debe constatarse en la realidad material puesto que, de no producirse la muerte, esta figura sería desplazada por otras, como el delito de lesiones. Esta necesidad que los efectos se verifiquen en la realidad física es la que da al homicidio la categoría de delito de resultado. Si bien esta calidad no es discutida por la doctrina, pueden presentarse situaciones en las que el resultado no se producirá inmediatamente sino que de for­ ma separada en el tiempo, lo que presentará problemas al momento de determinar la autoría del delito.

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Cabe tener presente, además, la existencia de situaciones donde, y pese a que el agente cause el resultado exigido por el tipo, no podrá imputársele el resultado de

dicha acción por aplicación de las reglas de la imputación objetiva. Así, cuando la

muerte es causada por circunstancias anteriores o concomitantes a la acción que se le imputa, malamente podría decirse que hay una verdadera acción matadora ya que el sujeto activo no se encuentra en posición de saber que el resultado se producirá o, al menos, no tiene control sobre ellas, por lo que se estaría ante la presencia de un resul­ tado extraordinario. Empero, dicha situación no puede predicarse del agente cuando

este poseía conocimientos de circunstancias especiales relativas a la víctima, dado que

transformaría el resultado típico en uno, al menos, previsible que no podría calificarse ya como extraordinario —tal como exponen Politofif/Matus/Ramírez—.

2.2.3. A cción y omisión. El verbo rector del homicidio permite que este se

realice tanto por acción como por omisión. Esta última modalidad sólo es penalmen­

te relevante cuando se encuentra acompañada de una posición de garante, es decir, aquella que coloca al sujeto en una especial situación de responsabilidad respecto de la víctima. Esta especial relación exige una determinada cualidad de parte del sujeto activo, por lo que se entiende que en un homicidio por omisión se requiere de un autor calificado, a diferencia del homicidio llevado a cabo por una acción, en que cualquier persona puede ser sujeto activo. Sin embargo, no toda obligación de

cuidado im plica que se tenga una posición de garante con respecto a otro; de esta

forma, el no actuar en auxilio de aquél que está en peligro de muerte origina una responsabilidad enmarcada dentro de una infracción al deber de socorro, mas no genera responsabilidad por homicidio. La comisión omisiva de los delitos contra las personas se respalda -como indica Garrido—en el artículo 492 del CP, que consagra la responsabilidad de aquel que “con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas”; asignándole las penas contenidas en el artículo 490 sobre delitos imprudentes contra las personas. De esta forma, el Código reconoce la posibilidad de una comisión por omisión de estos delitos.

2.2.4. S ujetos. Este delito, al ser uno de carácter común, admite que cualquier

persona pueda ser tanto sujeto activo como pasivo. En efecto, el CP emplea una forma

genérica para referirse a los sujetos del delito, que se refleja en la fórmula de “el que

usada en el encabezado del artículo respectivo. De lo anterior, por tanto, sólo

puede concluirse que la ley no exige calidad especial alguna en lo relativo a los sujetos

involucrados en esta figura. Si bien cualquier persona puede ser sujeto activo este delito, existen ciertas

limitaciones dadas por la calidad de residual de esta figura. Así, solo podrá confi­

gurarse un homicidio simple cuando la calidad de los sujetos no permita que este sea desplazado por el delito de parricidio o infanticidio.

)” (

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El sujeto pasivo, por su parte, debe ser una persona distinta al sujeto activo, lo cual se deduce del mismo encabezado del artículo 391, donde se exige que la acción matadora debe recaer, necesariamente, en otro. Dado que el CP no define qué debe entenderse por persona, es lógico entender dicho concepto empleando la definición consagrada en el artículo 55 del Código Civil, dado que se corresponde con el uso que comúnmente se le da a dicha palabra y, además, por el carácter supletorio que posee el Derecho Civil. Acorde a dicho artículo “son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe y condición”. El hecho que la ley se refiera a “individuos” sienta las bases para que se entienda que, para ser sujeto pasivo del delito de homicidio, es necesario que sea titular de vida independiente a la madre. De esta forma, el que está por nacer, aun cuando está protegido por el Ordenamiento Jurídico tanto a nivel constitucional como legal, no puede ser víctima de homicidio. Si bien el concepto de existencia independiente es aplicable tanto al Derecho Civil como Penal, no existe una definición expresa de ésta, por lo que la doctrina entiende que, para ser titular de vida independiente, el sujeto debe encontrarse separado totalmente de la madre. Siguiendo con este razonamiento, la doctrina mayoritaria sostiene que hay vida independiente de la madre desde que el hijo es expulsado del vientre materno, sin que tenga importancia que el cordón umbilical se encuentre o no cortado al momento de darle muerte al niño, puesto que éste se encuentra unido a la placenta y no a la madre directamente, siendo el momento del parto -como ade­ lantábamos—el que determinará si nos encontramos frente a un aborto, figura que protege la vida dependiente, o un homicidio. Empero, cabe recordar que, de darse las condiciones, la figura del homicidio simple puede ser desplazada por la del infanticidio que, como ya se mencionó, el Código trata de manera separada. Respecto a este punto, si bien la definición de persona que ofrece el Código Civil es aplicable también al Derecho Penal, no podría hacerse lo mismo con el ar­ tículo 74 del mismo Código, que establece que si la criatura no hubiera sobrevivido un momento siquiera a la separación, se reputa que éste no ha existido jamás. De ser aplicable dicho artículo, la figura del aborto sería inútil ya que, si el sujeto no existió jamás, no es posible que fuera titular del bien jurídico protegido. Lo que sucede, en realidad, es que la ratio legis empleada por el ya mencionado artículo 74 es diversa a la empleada por el CP, puesto que la primera busca establecer la capacidad del sujeto en cuanto a derechos y obligaciones, mientras que la segunda pretende determinar desde cuándo hay existencia biológica, dado que esto incide esencialmente en el bien jurídico que pretende cautelarse con la figura del aborto. Por último, y como se mencionó con antelación, es necesario señalar que si la muerte se produce en circunstancias en que la víctima no tiene más de 48 horas de vida, y el agente es uno de sus ascendientes legítimos o ilegítimos, la figura del homicidio simple es desplazada por la del infanticidio, delito consagrado en el artículo 394 del CP. Asimismo, se verá desplazada por el delito de parricidio del artículo 390 del mismo Código cuando, pasadas las 48 horas, uno de los ascendientes es el sujeto activo del homicidio.

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

2.3. Dolo en el delito de homicidio

Como se ha establecido anteriormente, el delito de homicidio requiere que, producto de una acción u omisión, se produzca, en la realidad, el resultado de muerte en la víctima. Ahora bien, la acción que produce dicho resultado necesariamente debe estar dirigida a causar dicho efecto, de modo que el sujeto activo debe querer o, al menos, representarse dicho resultado. Según Novoa la ley no exigiría un dolo directo en el caso del homicidio, si no que bastaría con la intención de causar un daño físico a la persona de la víctima, sin que hubiera diferencia en si lo que se pretendía era simplemente herir o matar a la persona. De este modo, y como señalan dichos autores, esta postura implica la imposibilidad de diferenciar —a nivel subjetivo—al delito de homicidio del de lesiones, lo cual, agregan, transforma a estas figuras en delitos calificados por el resultado. Sin embargo, y a raíz de las críticas de la doctrina, Novoa terminó abandonando esta postura. Hoy en día se entiende que el delito de homicidio requiere, efectivamente, de la intención específica de matar, pudiendo tomar ésta distintas modalidades. Una primera forma corresponde al dolo directo, donde la intención de provocar la muerte de la víctima se presenta como el fin determinante de la acción. Otra modalidad que puede adoptar esta intencionalidad se presenta en la figura del dolo indirecto, donde la acción no busca la intención directa de cometer el homicidio, pero el sujeto lo reco­ noce como una consecuencia inevitable de la acción que pretende llevar a cabo. Una tercera modalidad que toma la intencionalidad homicida es la del dolo eventual, en la cual el resultado no es directamente querido por el autor, pero sin embargo lo prevé como una posibilidad dentro de su actuar y lo acepta o, al menos, le es indiferente.

JURISPRUDENCIA: El dolo eventual se caracteriza por la representación de un resultado posible a partir de la propia acción. No puede alegarse culpa concierne, que importa el rechazo del resultado, si lo que existe es solamente un supuesto deseo de que el resultado no se verifique; un auténtico rechazo supone más bien la confianza, basada en antecedentes razonables y objetivos, de que no se verifique tal resultado (CS, 21/04/1998, ROL 284-1998).

La situación de la intencionalidad es distinta en el caso del homicidio por omi­ sión, en el cual el dolo no exige de una parte volitiva si no que se satisface únicamente con su fase cognitiva. Es decir, no es necesario que la persona sobre la cual pesa el deber de garante quiera que se produzca el resultado de muerte, basta con que este tenga conocimiento del peligro en que se encuentra la persona que debe proteger para que su omisión tenga el carácter del dolosa. Un caso particular, conocido como “dolo de Weber”, ha generado amplia dis­ cusión en la doctrina. La hipótesis se produce cuando el sujeto activo realiza el acto con intención matadora, pero esta no llega a consumarse, luego, el autor, creyendo que efectivamente ha matado a la víctima, procede a realizar otro acto (por ejemplo,

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lanzarla a un río para ocultar el delito) el cual es, en realidad, el que produce la muerte de la víctima; de esta forma estaríamos, en teoría, ante un homicidio doloso frustrado

y un homicidio culposo. La doctrina no está conteste en cuanto a cómo debería resolverse este proble­ ma. Un sector, en el cual encontramos a Garrido, postula que ambos actos pueden ser incluidos en un dolo generalis, que abarca tanto la acción dolosa como la acción culposa que provoca realmente la muerte, reuniendo ambas dentro de una misma

intencionalidad, toda vez que se trata de un error no esencial dentro del curso causal. Politoff/Matus/Ramírez, con quienes concordamos, critican esta postura, ya que,

si la segunda acción fue verdaderamente independiente de la primera, no existirían

motivos para juzgarlas de manera conjunta. Este sector de la doctrina sostiene que la problemática debe resolverse mediante el dolo eventual, de modo que si el autor previo

la posibilidad de que la víctima sobreviviera a la primera acción y, de todas formas, procedió a la segunda estaríamos en presencia de un homicidio doloso consumado, mientras que si dicha posibilidad no pudo preverse, sólo podría hacerse responsable al agente por un homicidio culposo.

JURISPRUDENCIA: Si se empuja a un ebrio, el que producto de la caída se golpea la cabeza y posteriormente fallece, el resultado es imprevisible para el agente y, por ende, no existe homicidio doloso ni culposo, sin perjuicio de ser la conducta sancionada a título de lesiones (CS, 27/01/1998, ROL 4177-1997).

2.4.

Homicidio culposo

El homicidio culposo, o cuasidelito de homicidio, se encuentra contenido, en su aspecto nuclear, en el artículo 492, inciso primero, del CP en los siguientes térmi­ nos: “Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas”. Así, un homicidio culposo sería aquella acción, que puede o no ser atípica, que resulta en la muerte de una persona sin que haya existido intención de matar por parte del autor, siendo el resultado una consecuencia de su imprudencia o descuido. En el caso de un homicidio por omisión, la culpa quedaría configurada por el descuido en la obligación de los deberes de cuidado para con la persona que tiene a su cuidado. Si bien el Código refiere a los delitos “contra las personas”, el homicidio culposo será siempre un homicidio simple, no pudiendo configurarse esta figura en el caso del homicidio calificado, parricidio e infanticidio, puesto que requieren de un cierto grado de premeditación en el primero, y de conocimiento de las relaciones que ligan

a ambos sujetos en los últimos.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

Til

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PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

Hay cierto desacuerdo en la doctrina sobre si el cuasidelito de homicidio podría llegar a considerarse como una figura distinta del homicidio simple doloso. Según una parte de la doctrina—la cual compartimos—, dentro de la cual se encuentra Etcheberry, no podría sostenerse que sean típicamente distintos ya que siempre se tratará de dar muerte a otro sin que se den las condiciones para que sea un homicidio calificado, parricidio o infanticidio. Al contrario, Politoff/Matus/Ramírez consideran que son figuras distintas aun cuando el Código las describa utilizando la misma fórmula, ya que en el cuasidelito de homicidio no existe una voluntad matadora contra la vícti­ ma, a diferencia del delito de homicidio simple doloso en la que dicha voluntad no puede faltar.

2.5.

Homicidio preterintencional

El homicidio preterintencional, o ultraintencional, se configura, como señala Garrido, cuando una persona, con dolo de lesionar, agrede a otra causando posterior­ mente su muerte, de forma que el resultado de su conducta excede la voluntad que la acompañaba. Ciertas legislaciones han reconocido esta situación y la han resuelto expresamente, sea bajo la denominación de homicidio preterintencional o de delito de lesiones con causa de muerte. En nuestro caso, no existe norma que regule esta situación, de modo que, a falta de regla expresa, la doctrina ha intentado resolver el asunto en consideración a las reglas que refieren al ámbito subjetivo del delito. Parte de la doctrina consideró, en su mo­ mento, que debía resolverse la situación centrándose en el resultado que efectivamente se verificara en la realidad, sin que importara la intencionalidad del sujeto activo. Sin embargo, esta teoría, de la cual forma parte Pacheco, presenta serios problemas, toda vez que si el agente solo pretendía herir, pero termina produciendo con su actuar el resultado típico homicida, habría que tratarlo como autor de un delito culposo. De esta forma, se estaría reconociendo que la sola voluntad genérica de realizar un daño no sería suficiente para configurar un homicidio doloso. Hoy en día existe consenso en que el problema debe ser tratado desde la pers­ pectiva del dolo eventual, de modo que se requiere la intencionalidad directa de herir y la capacidad de prever el resultado de muerte de la víctima, de forma que el sujeto activo acepte dicha posibilidad, ya que, de no ser así, nos encontraríamos ante un caso de fuerza mayor o un curso causal extravagante. Así, nos encontraríamos frente a un concurso ideal de delitos entre lesiones graves y cuasidelito de homicidio, por lo que el problema se soluciona de acuerdo a la regla del artículo 75 del CP. La dificultad—como destacan Politoff/Matus/Ramírez—en este punto radica en que este dolo eventual debe ser probado ante el juez, el cual deberá prestar especial atención a las circunstancias que rodean el hecho, así como los medios por los cuales se cometió el mismo.

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HOMICIDIOS ---------------------------------------------------------------------

PRIMERA

 

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JURISPRUDENCIA: Los requisitos del homicidio preterintencional están consti­ tuidos, en primer término, por la acción dolosa dirigida a lesionar corporalmente a la víctima y, en segundo lugar, por la ausencia del dolo de matar, sino únicamente dolo directo, sino también dolo eventual, es decir, no sólo que no haya querido el agente provocar la muerte, sino tampoco que, habiéndose representado ese resultado como un evento probable, lo haya ratificado, haya asentido o aceptado su concurrencia (CS, 17/08/2005, ROL 1700-2005).

2.6. Antijuridiádad en el homicidio

El CP no ha tipificado causales de justificación especiales para el homicidio, de modo que debemos atenernos a las reglas generales sobre esta materia. Es necesario, sin embargo, precisar ciertas situaciones debido a la importancia práctica que estas tienen. Nos referimos a la situación de las lesiones y de la muerte en el caso de las intervenciones quirúrgicas y las actividades deportivas. En el caso de las intervenciones que debe realizar un médico en el contexto de un tratamiento quirúrgico, es necesario señalar que toda intervención de este tipo puede ser considerado como un hecho típico como serían las lesiones, por ejemplo. Sin embargo, estas no pueden ser consideradas como delito, toda vez que se dan en el contexto del ejercicio legítimo de la profesión, por lo que el Derecho no las prohíbe, puesto que se entienden socialmente adecuadas. Distinto es el caso donde, producto de la intervención, el paciente muere, ya que estos procedimientos nunca pueden tener como objetivo el terminar con la vida de quien se somete a ellos. En estos casos, para determinar la antijuricidad de la conducta, deberá atenderse a si la muerte ha sido consecuencia de un actuar doloso o negligente por parte del profesional, o si ha sido producto de circunstancias que, en definitiva, escapan al control de éste, en cuyo caso el resultado no podría imputársele a él. En lo tocante al ámbito deportivo, hay que tener en cuenta que la práctica de ciertos deportes implica, necesariamente, un grado de violencia física y que otros, por otra parte, involucran cierto riesgo de daño en la persona que lo practica. En estos casos, las posibles lesiones que se produjeren dentro de este contexto encontra­ rían una justificación en el ejercicio legítimo de un derecho, por lo que escapan al ámbito de punibilidad. Ahora bien, si a raíz de la práctica de estos deportes ocurriera la muerte del individuo, el problema debe resolverse de la misma forma que en las intervenciones quirúrgicas, por lo que hay que determinar si la muerte es producto del dolo o descuido del autor o por caso fortuito. Debemos señalar que, como se ha mencionado anteriormente, el bien jurídi­ co protegido “vida” es indisponible por parte de su titular, por lo que la causal de “consentimiento de la víctima” no puede aplicarse a los delitos contra la vida. Esto se deduce fácilmente del artículo 393, que sanciona el auxilio al suicidio, ya que si el que ayuda a otro a acabar con su propia vida es merecedor de una pena, es debido a que

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el Derecho no autoriza tal acto. Ello implica concluir que, si el sistema no permite a una persona ser el sujeto activo y pasivo de su propia muerte, malamente podría autorizar a otro para que ejecute la misma acción.

2.7. Delimitación entre el homicidio y las lesiones

La delimitación entre ambas figuras resulta altamente relevante y práctica, puesto que, dependiendo de ello, se apreciará una penalidad diversa; tarea que en principio se presenta como compleja. Así por ejemplo, y como exponen Politoff/Matus/Ramírez, de producirse un homicidio frustrado que, al efecto, deja ciego al sujeto pasivo se presentan problemas; en concreto —y dado que entienden que el dolo homicida contiene al de lesionar—, se aplicaría una pena inferior —por tratarse de un homicidio frustrado- a la que correspondería aplicar si el agente sólo hubiese querido causar las lesiones que ocasionaron la ceguera —lesiones graves gravísimas—, A mayor abundamiento, se señala

que estos “(

ejemplos pueden multiplicarse: si las lesiones que se producen no son

de las del art. 397 N° 1, sino sólo de las del art. 399, la paradoja penal desaparece; lo mismo que si el homicidio es sólo tentado y las lesiones son simplemente las graves

del art. 397 N° 2; pero resurgirá el problema si al homicidio tentado o frustrado, con independencia de las lesiones causadas, le sigue el desistimiento del autor, que excluye toda penalidad por el delito intentado” (Politoff/Matus/Ramírez). Ante estas situaciones, dichos autores sostienen que debe aplicarse el principio de consunción para resolverlas, entendiendo que la intensidad del homicidio es mayor respecto de la generada por las lesiones, por lo cual, las lesiones se apreciarán como

) propia­

actos que sólo acompañan a la conducta homicida, sean anteriores o “(

mente acompañantes copenados" (Politoff/Matus/Ramírez). Por lo cual, entonces, debe estarse atento a la existencia de esta intensidad mayor que supone el homicidio para resolver estas situaciones; de esta manera, y acorde a lo señalado por dichos autores, si la ya mencionada intensidad desaparece no puede apreciarse la consunción, lo cual implicará la reaparición o resurgimiento del tipo penal desplazado en principio. Así, y en razón a lo expuesto, Politoff/Matus/Ramírez establecen una serie de conclusiones, a saber: a)*independiente del tipo de lesiones causadas, el desistimiento

)

en la tentativa o en la frustración sólo excluye la punibilidad por el homicidio

tentado, resurgiendo la correspondiente a las lesiones causadas”; b) las lesiones resurgen, además, cuando éstas importen para el legislador una valoración de mayor entidad

que el homicidio tentado o frustrado. En estos casos, y acorde de dichos autores, debe apreciarse un concurso ideal, y c) las lesiones no resurgirán siempre que éstas pue­ dan apreciarse como copenadas en el respectivo homicidio frustrado o tentado, lo que, según Politoff/Matus/Ramírez, ocurrirá siempre en el caso de las lesiones menos graves del artículo 399 del CP. Ahora bien, y respecto de las lesiones simplemente graves, dichos autores indican que deberán observarse dos aspectos, así, por uno, debe atenderse a la intensidad de las lesiones generadas y, por otro, el grado de desarrollo

“(

)

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que alcanzó el homicidio, lo que implicará —atendiendo a las circunstancias del caso concreto—decidir si las lesiones pueden apreciarse o no sólo como actos acompañantes copenados del homicidio frustrado o tentado.

III.

H o m ic id io

c a l ific a d o

3.1. Concepto

El homicidio calificado se encuentra regulado en el artículo 391 N° 1 del CP, si bien éste no es el nombre que la ley le ha dado de forma expresa, la doctrina la entiende como correcta, pues se utiliza este término para referirse a delitos de mayor envergadura, que derivan de un mismo grupo. Así, esta figura tiene una penalidad mayor que el homicidio simple, puesto que, debido a las circunstancias que lo rodean, merece una mayor reprochabilidad por tratarse de formas particularmente odiosas. Este delito se configura, al igual que el homicidio simple, por la acción de “matar a otro” y la imposibilidad de que los hechos sean contenidos dentro de los delitos de parricidio (puesto que la ley expresamente lo señala), ni dentro del infanticidio, ya que este último es un tipo específico que, de producirse, desplaza a las otras figuras. Sin embargo, el homicidio calificado se diferencia de la figura residual en que, para que se configure, debe cumplirse con alguna de las hipótesis restantes que exige la norma. Se trata de un delito de hipótesis múltiple que, si bien tiene grandes similitudes con el homicidio simple, no puede considerarse como una figura agravada de éste —ya en la legislación española, que sirvió de fuente a la nuestra, y como indica Garrido, se hacía la diferencia entre el asesinato, que corresponde a esta figura, y el homicidio—, puesto que las distintas hipótesis que lo configuran son, efectivamente, elementos típicos de éste y no agravantes. De la misma forma, no es posible utilizar la misma circunstancia para configurar homicidio calificado y, luego, emplearla para agravar la pena que le corresponde, puesto que se contravendría el artículo 63 CP, así como el principio non bis in idem.

3.2. Circunstancias calificantes

3.2.1. A levosía. Es la primera calificante que trata el artículo 391 del CP. Si bien

el artículo no define la alevosía, una visión sistemática del Código permite entender esta circunstancia en los términos del artículo 12 N° 1 señalando que la misma se produce “cuando se obra a traición o sobre seguro”. Entendemos que se obra a traición en circunstancias en que el autor oculta su verdadera intención, de manera que se crea una relación de confianza que permite al sujeto activo actuar sin peligro para él. Esta confianza puede tener su origen tanto en

PRIMERA

PARTE

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las relaciones que ambos sujetos ya tenían, o en conductas desarrolladas por el autor con ese fin. El actuar sobre seguro, importa la creación o aprovechamiento de circunstancias

materiales que aumentan la indefensión de la víctima, o que permiten al autor realizar

la conducta homicida sin riesgo para sí mismo, ya sea evitando la posible reacción del

sujeto pasivo o por medio de la distracción de terceros que lo tienen a su cuidado, de modo que queden imposibilitados de socorrer a la víctima.

JURISPRUDENCIA: Se configura la alevosía cuando se obra a traición o sobre seguro, entendiendo la doctrina que se actúa traicioneramente cuando se hace de una manera solapada, encubierta, ocultando insidiosamente el ánimo hostil hacia la víctima del delito, la que aparece confiada, actuando el hechor con segu­ ridad respecto de su propia persona en el momento mismo del ataque, de modo que colocó a la víctima en condiciones de imposibilidad de repelerlo, situación buscada y aprovechada por el encausado, lo que precisamente le facilitó el ata­ que contra la menor, dándole el carácter de repentino e imprevisto, usando la cautela suficiente para lograr su resultado e impedir la defensa que ésta pudiere eventualmente oponer (CS, 21/09/2006, ROL 5847-2007).

La alevosía, en su plano de obrar sobre seguro existe cuando se emplean medios, modos o formas en la ejecución de un hecho, que tiendan directa y especial­ mente a asegurarlo sin riesgo para el ofensor, que proceda de la defensa que pudiera presentar el ofendido. Consiste en actuar creando o aprovechándose directamente de las oportunidades materiales que eviten el riesgo a la persona del autor. El hecho de que el ataque se verifique por la espalda, sin darle ninguna oportunidad a la víctima de defenderse o de repeler la agresión, demuestra un claro aprovechamiento de la situación de indefensión de ella y revela el ánimo alevoso (CS, 25/10/2010, ROL 6626-2010).

Lo que determina la concurrencia de esta calificante consiste en si el autor, tanto si obra a traición como sobre seguro, actúa de esta manera para asegurar el éxito del delito o su impunidad, aun cuando en la realidad los riesgos no hayan sido completamente descartados. Cabe señalar que, para que se esté en presencia de un homicidio alevoso, no basta con que el autor crea que está actuando de manera tal

que los riesgos para su persona se ven disminuidos, es necesario que las circunstancias efectivamente le otorguen seguridad en su actuar, además, el autor debe haber creado

o aprovechado tales circunstancias de modo tal que la víctima se viera en una especial

situación de indefensión con respecto a su agresor. Cabe señalar que, para Politoff/Matus/Ramírez, dos de las otras circunstancias que el Código considera como calificantes del homicidio tienen directamente relación con la idea de alevosía, que serían el veneno y la premeditación conocida, las que, en

realidad, no son sino formas particulares de alevosía.

LECCIÓN 1: HOMICIDIOS

PRIMERA

PARTE

3.2.2. Por premio o recompensa remuneratoria. Esta calificante, antiguamente

conocida como latrocinio —como indica Garrido, y que implica matar a otro por lu­ cro—, se refiere a la existencia de una contraprestación económica por la realización del delito, que, a la vez, es el motivo de su comisión. Ahora bien, el Código refiere a una “promesa o recompensa”, lo que quiere señalar que ésta puede ser entregada antes de la realización del hecho, o simplemente quedar convenida, sin que sea relevante el cum­

plimiento del pago prometido. Lo relevante es la existencia de un acuerdo entre aquel que comete materialmente el delito (autor material), y aquel que lo ordena (inductor

o mandante) y que, como ha llegado a concluir la doctrina mayoritaria, este acuerdo

debe, necesariamente, ser de contenido económico, por lo que se excluirían aquellos

que se dan en razón de otros factores, como serían los favores sexuales por ejemplo. El homicidio por premio o recompensa necesariamente requiere de tres sujetos. En concreto, necesita de una víctima, un autor material al que se le encárgala comisión del delito y un mandante que lo encarga. Dada la multiplicidad de sujetos que intervienen, cabe que nos preguntemos si tanto el autor material como el autor inductor cabe aplicarles la calificante, asunto que ha causado división entre los estudiosos de esta materia. Parte de la doctrina se inclina a pensar que, ya que la ley no distingue entre ambos, correspondería aplicar

la calificación a ambos. En esta línea, ya que la ley exige la participación de ambos, se

está frente a una figura plurisubjetiva en la que la conducta de ambos es necesaria, por lo que tanto la conducta del sicario como la del mandante integran el tipo, haciendo que ambos sean autores calificados del delito. Politoff/Matus/Ramírez, por su parte, comparten este razonamiento, señalando que ambos tienen el dominio del hecho y, por lo tanto, podrían evitar el resultado, lo que los convierte a ambos en coautores del delito y no simples partícipes; esta posición nos parece la correcta. Otra parte de la doctrina, en la que encontramos a Etcheberry, estima que no sería posible imputarle esta calificante al autor inductor de este delito, ya que el Código señala que se debe actuar por premio o promesa remuneratoria, siendo esta expectativa la que motiva el delito. Tal circunstancia no podría transferirse al mandante toda vez que él no actúa por el beneficio sino que lo ofrece. Además, aun cuando la circunstancia agravante del artículo 12 N° 2 —cometerlo mediante precio, recom­ pensa o promesa—no pudiera tomarse en cuenta por ser una calificante del delito, su transmisión sigue rigiéndose por la regla del artículo 64 del Código, por lo que, siendo esta una condición subjetiva del autor material, no podría transmitirse al autor inductor. Esto, en consecuencia, haría imposible que ambos fueran imputados por el mismo delito, lo que no impediría que al mandante le fuera imputable otro tipo de

homicidio, y fuera calificado por otra causa, o agravado por haber actuado dentro de los supuestos establecidos en el artículo 12 N° 2.

3.2.3. V eneno. Debemos señalar que esta calificante no es exactamente igual a

la circunstancia contenida en al artículo 12 N° 3, ya que esa última exige que el medio

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

por el cual se comete el delito contenga la posibilidad de causar estragos, o dañar a personas distintas del sujeto pasivo del delito. En este caso se trata, en cambio, de cualquier substancia que en poca cantidad -criterio introducido por Carmignani, como señala Etcheberry—, pueda causar la muerte o, al menos, un daño importante a la salud de la víctima. Por lo tanto, cualquier sustancia podría llegar a ser vene­ no, aun cuando para el común de las personas se tratara de un factor inocuo, como sería el caso del azúcar para un diabético. No hay diferencia en cuanto a si el daño se produce de forma mecánica o por efectos químicos, lo importante es que el efecto nocivo pueda ocurrir. El veneno, como circunstancia calificante del homicidio, encuentra su fundamen­ to en que se trata de un medio particularmente insidioso, ya que el envenenamiento supone el riesgo, para aquél que investiga el delito, de no poder descubrirse lo que causó la muerte, ocultando así el homicidio, tal como se ha señalado en doctrina. Además, y más relevante aun, dicho carácter insidioso se asocia, usualmente, a la insidia empleada por el agente que, en concreto, se materializa en la indefensión que padece el sujeto pasivo, que desconoce que está siendo envenenado. De esta forma, no podría considerarse que concurra la calificante cuando se ha forzado a la víctima a ingerir la sustancia venenosa, toda vez que no existe dicha condición insidiosa. Esto ha generado que una amplia parte de la doctrina considere al veneno como una forma alevosa de homicidio, consideración que no es compartida por Garrido, que considera a la alevosía como una circunstancia jurídicamente independiente del veneno, toda vez que no considera al elemento insidioso como fundamental y, tam­ bién, por el temor social histórico que despierta el empleo de dicho medio que, como señalamos, complejiza la determinación de si la muerte fue fruto de un delito o no.

3.2.4. Ensañamiento. La calificante quinta del artículo 391 se diferencia de la

agravante del artículo 12 N° 4, en que esta última supone la realización de otros males,

mientras que la primera se refiere a un aumento del mal que naturalmente conlleva todo homicidio y a la modalidad de comisión utilizada por el agente. El aumento del dolor al que se refiere esta calificante requiere de, como indica la doctrina, condiciones tanto objetivas como subjetivas. En primer lugar, el dolor debe aumentarse de tal forma que alcance, de forma objetiva, la calidad de inhumano, suponiendo así un nivel de crueldad en la comisión que aumenta considerablemente la reprochabilidad de la conducta homicida del agente. Dicha valoración, de orden socio- cultural, deberá ser realizada por el juez, tomando en consideración las circunstancias concretas en las que se produjo el hecho. En segundo lugar, el segundo aspecto —de orden subjetivo—se manifiesta en el empleo de la palabra “deliberada”. Dicho término implica que no basta con la sola ocurrencia fortuita de una condición que aumente el dolor en forma extrema, o que ésta se deba a la impericia del autor al momento de ejecutar el acto. El aumento del dolor, por tanto, debe ser pretendido por el sujeto activo, sabiendo y queriéndolo, cuando ejecuta la acción homicida.

 

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LECCIÓN1: HOMICIDIOS

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JURISPRUDENCIA: No obstante haber propinado el agente once puñaladas a la menor, una de las cuales fue mortal, y haberle prendido fuego a la cama en que se encontraba cerrando la puerta con llave, los antecedentes demuestran un actuar meramente impulsivo que lleva a descartar la idea de ensañamiento, por lo cual el homicidio ha de ser calificado como simple y no calificado (CS, 16/04/1998, ROL 648-1998).

3.2.5. P remeditación

conocida. Esta calificante

es

ampliamente criticada

—principalmente por la complejidad que implica determinar sus contornos o con­ tenido con precisión—por la doctrina y se encuentra en vías de desaparecer -como

señala Garrido-, cosa que, en la práctica, ya ha ocurrido en aquellos ordenamientos

y tradiciones que el legislador empleó como inspiración al momento de codificarla en

nuestro ordenamiento, tal como exponen Politoff/Matus/Ramírez. Debemos señalar

a este respecto, que la premeditación es aplicable únicamente a los delitos contra las

personas y especialmente al homicidio. La premeditación dice relación con la reflexión que se ha hecho del hecho delic­ tivo por parte del autor; se trata de un concepto que no tiene una definición expresa en la ley, lo que ha provocado que la doctrina, a lo largo del tiempo, haya postulado distintas teorías para determinar su contenido. Una primera teoría hacía hincapié en factores cronológicos para determinar la mayor reprochabilidad del sujeto activo, es decir, que la intención de cometer el homicidio perdurara en el tiempo, de modo tal que hubiera una mayor deliberación en cuanto a su comisión. Esta postura fue muy criticada ya que no ofrecía criterios certeros para determinar cuánto tiempo era necesario para que se configurara esta calificante, lo que resultaba en determinaciones arbitrarias. Otra postura fue la encabezada por Carrara -como señala Etcheberry-, que ofrecía un criterio psicológico para determinar cuándo se estaba en presencia de pre­ meditación, aunque sin prescindir del factor cronológico. Según esta posición, existiría premeditación siempre que, junto con la mantención de la intención delictiva en el tiempo, concurriera una frialdad de ánimo en el sujeto activo, en el sentido de que éste pudiera juzgar y planificar los medios por los cuales cometería el delito. Una última postura -denominada sintomática por Garrido-, propone que la meditación que necesariamente va unida a la comisión de un delito no sería suficien­ te para que aumentara la reprochabilidad del sujeto activo, salvo que esta reflexión revelara una mayor malignidad en su persona, lo que sí aumentaría la odiosidad del delito, justificando el aumento en la pena. La jurisprudencia nacional, debemos señalar, ha optado por una postura inter­ media entre los criterios cronológico y psicológico. Ahora bien, conviene señalar que una parte no menor de la jurisprudencia se ha decantado en favor de la teoría sintomática ya que, para las otras dos teorías, la hipótesis del homicidio por piedad

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

tendría el carácter de calificado, aun cuando no pareciera correcto contemplar una mayor reprochabilidad. La ley exige, además, un requisito extraconsistente en que la premeditación debe ser “conocida”. A este respecto, la doctrina ha entendido que este término significa que la premeditación debe probarse por cualquier medio distinto a la confesión, por lo que algunos autores como Garrido la consideran inútil, puesto que, en el proceso, se deberán probar todas las condiciones que permiten configurar el delito. En realidad, esta exigencia -como indica el ya mencionado autor—sólo puede explicarse desde un punto de vista histórico, ya que, en el ordenamiento español en el que se basó el legislador chileno, la premeditación se presumía en el asesinato, que es tan sólo el equivalente a nuestro actual homicidio calificado.

JURISPRUDENCIA: La calificante de premeditación requiere de dos etapas: una primera en que el agente, antes de adoptar la decisión de ejecutar el hecho punible, reflexiona y medita, ponderando las ventajas y desventajas de perpetrarlo para, finalmente, resolverse a llevarlo a cabo, una segunda en la cual, perseverando en la decisión tomada, pero antes de iniciar la ejecución del hecho típico, discurre sobre la forma de poner por obra su propósito, seleccionando los medios, esco­ giendo el momento y el lugar apropiado y, en general, no requiere ser minucioso o pormenorizado, pero sí revelador de una resolución firme e invariable durante el lapso que media entre ella y la ejecución del hecho. Premeditación que debe además ser conocida, la que nada tiene que ver con una comunicación a terceros, sino que implica tan sólo la advertencia de que no puede presumírsela, y que sobre todo la persistencia e invariabilidad de la determinación criminal deben haberse manifestado en hechos externos y probados por medios distintos de la confesión del autor, puesto que se trata de elementos integrantes del hecho punible (CS, 12/11/2002, ROL 4216-2001).

Cabe también señalar que la doctrina dominante considera que no puede considerarse que alevosía y premeditación vayan necesariamente unidas, ya que las situaciones que producen una mayor indefensión en la víctima pueden no ser planeadas por el autor,^si no que se produzcan fortuitamente al momento de la co­ misión y, por muy cuidadosamente que se planeara el delito, nunca sería posible para el agente anular todos los riesgos. Un sector de la doctrina, sin embargo, tiene serios reparos con respecto a esta postura, toda vez que pensar en un sujeto que planifica un delito sin pensar en el aseguramiento de éste sería un absurdo. Se critica, además, la consideración de que sólo se merecería una mayor pena por el hecho de persistir en la intención de cometer el ilícito, sin que fuera necesario aumentar con ello la indefensión de la víctima de forma que el injusto fuera mayor.

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PRIMERA

PARTE

3.3. Aspecto subjetivo del homicidio calificado

Si prestamos atención a las diversas circunstancias calificantes de este delito, podremos apreciar que todas, necesariamente, conllevan una intencionalidad de oca­ sionar la muerte de la víctima, por lo que esta figura sólo podría apreciarse cuando concurra dolo directo —como señalan PolitofF/Matus/Ramírez—por parte del autor y, en ningún caso, podría considerarse un cuasidelito de homicidio calificado, toda vez que las circunstancias que conforman el tipo en este delito implican el conoci­ miento de su utilización, lo que haría imposible concebir una utilización descuidada

o inconsciente de éstas, como indica Garrido. Sin perjuicio de lo anterior, se discute el parecer previamente expuesto, en razón de la tercera calificante empleada por el artículo —veneno—. A mayor abundamiento, PolitofF/Matus/Ramírez plantean la situación en la cual una persona vierte, sin saberlo —es decir, por descuido—, veneno en la copa de otra persona que luego la ingiere. Esto, sin embargo, no podría configurar un homicidio calificado, toda vez que, como seña­ lan dichos autores, aun cuando se vertió el veneno, no concurre el elemento subjetivo por el cual se pretendía ocultar el homicidio, no cumpliendo así con la razón de ser de la calificante; en otros términos “(•■•) no hay alevosía en ello”. A continuación, plantean la situación en la cual concurre esta misma calificante y el dolo eventual; en concreto, y siguiendo el caso expuesto por PolitofF/Matus/Ramírez —quienes, a su vez, lo toman de Conde-Pumpido y de la exposición de Garrido- el sujeto vierte veneno -en una comida, copa, etc., en una cantidad idónea para causar la muerte, pero lo ofrece con absoluta indiferencia hacia el resultado. A este respecto, se señala

se mira la cuestión, el envenenamiento es aquí con dolo directo: el autor

que si “(

sabe que está suministrando insidiosamente a otro una sustancia que le producirá la muerte y es lo que quiere hacer; su aparente indiferencia moral frente al resultado no es tal, sino una simple excusa lógicamente inadmisible” (PolitofF/Matus/Ramírez)”. Un supuesto diverso es aquél referido al error en la persona, en el cual una persona vierte veneno para matar a otra, sin embargo un tercero distinto termina ingiriendo

la sustancia. Pensamos, como se postula en doctrina, que estamos ante un error no

esencial que puede ser resuelto por medio del dolo eventual, toda vez que el agente,

al servirse de la sustancia, está asumiendo, y aceptando, un escenario donde cualquier

sujeto —que se encuentre en la situación concreta—puede ingerir el veneno y morir.

JURISPRUDENCIA: En este tipo de delitos, donde por regla general, “la persona, no es parte integrante del tipo, el error a su respecto, no tiene repercusión” (CS, 09/01/2008, ROL 6345-2007).

)

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

3.4. Concurrencia de múltiples calificantes y de calificantes y agravantes

Si bien el artículo 391, en principio, parece simple en cuanto a sus hipótesis, puede dar lugar a casos donde éstas resultan particularmente dificultosas de resolver, tanto para los jueces como para los estudiosos de la ciencia del derecho, tal como exponen PolitofF/Matus/Ramírez. Dichos autores señalan que una primera situación se refiere a aquel supuesto en el cual, y respecto de un mismo hecho, concurren más de una de las circunstancias descritas en la norma; un segundo problema, indican, consiste en las similitudes que, a simple vista, pueden revestir las circunstancias que califican al homicidio y las que lo agravan de acuerdo al artículo 12 del CP —especial complicación ofrecen las primeras cinco agravantes—. En cuanto a la primera situación, no es de extrañar que, en un homicidio, concurran más de dos calificantes, tal como señala Garrido; de esta forma es posible que, por ejemplo, concurra la premeditación con el uso de veneno, o la alevosía junto con el ensañamiento. El cuestionamiento radica —tal como señala Garrido—en cómo se debe tratar a las circunstancias que restan, una vez que se ha podido determinar

aquella calificante que, en definitiva, es la indicada para la satisfacción del tipo penal. En nuestro país —y siguiendo a Garrido en esto- la doctrina mayoritaria ha llegado a la conclusión de que, siendo el homicidio calificado un delito de hipótesis múltiple, cuando concurre más de una calificante, todas mantienen dicha calidad, por lo que ninguna puede ser apreciada al mismo tiempo como agravante, sin perjuicio —como añade Garrido- de que se tomen en cuenta para determinar la punición concreta, acorde al artículo 69 del CP. Ahora bien, y como añade Garrido, el respaldo de la tesis nacional descansa en la

disposición del artículo 63 del Código, “(

elementos del tipo no se consideran agravantes. Aún más, en ciertos casos se podría tener en cuenta el inciso segundo de la disposición citada, en cuanto establece que las agravantes muy inherentes a la comisión del hecho dejan de serlo, lo que podría suceder con la premeditación en un homicidio alevoso”. En lo que respecta al segundo problema, que se da por las similitudes entre las circunstancias calificantes y las primeras cinco agravantes del artículo 12 del CP, es necesario establecer si son diferenciables entre sí o no, dado que, si ambas figuras son muy próximas, llegando al punto en que no fuera posible distinguir entre calificantes y agravantes, nunca podría una de estas circunstancias agravar un homicidio calificado, puesto que se incurriría en una violación grosera del principio del non bis in idem, tal como se señala en doctrina. Para resolver este problema, es necesario preguntarse, por tanto, por el contenido de estas circunstancias, de modo que se pueda establecer si se es capaz de diferenciar unas de otras. En cuanto a la primera calificante —la comisión del homicidio con alevosía—no es posible establecer diferencias con la primera de las agravantes, ya que el contenido de una es el contenido de la otra, de modo que no sería posible que esta agravara un

en el sentido que las agravantes que son

)

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PRIMERA

PARTE

homicidio calificado. Ocurre lo mismo con la premeditación y la agravante quinta del artículo 12, por lo que se mantiene dicha imposibilidad. No puede decirse lo mismo acerca del veneno o del ensañamiento, según parte de la doctrina, toda vez que el contenido de estas calificantes es distinto del que confi­ gura las agravantes tercera y cuarta. Así, el contenido de la tercera agravante establece la necesidad de que el medio por el cual se realiza el delito pueda ocasionar grandes estragos, mientras que la calificante sólo requiere que se dé la insidia propia del veneno. Nosotros, especialmente en el caso del veneno, pensamos que es semejante a la alevosía. En el caso del ensañamiento, la agravante establece que el mal se aumente por medio de otros males, mientras que el artículo 391 exige un aumento del dolor de manera deliberada e inhumana—como hemos señalado—, pero que puede provenir de los males inherentes al delito de homicidio. Ambos casos permiten su resolución por medio de la aplicación del concurso ideal, lo que en algunas situaciones permitiría, incluso, que se aplicaran las dos de forma conjunta, sin que esto suponga una infracción del non bis in idem. Esta solución, sin embargo, no es compartida por toda la doctrina, dado que algunos autores sostienen que la prohibición de utilizar las agravantes del artículo 12, desde la primera hasta la quinta, es absoluta, toda vez que las calificantes deben preferirse ya que engloban a las agravantes; concordamos con este último parecer.

IV. P a r r ic id io

4.1. Concepto y generalidades

El CP trata el parricidio al comenzar el Título VIII del Libro II, dentro del párrafo referido al homicidio, en su artículo 390. Dicho precepto señala que “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su con­ viviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”. Debemos tener presente, al momento de tratar esta figura, al artículo 394 que regula el infanticidio, tal como señala Garrido; de la interpretación hermenéutica de ambas normas es posible establecer que, en el caso de que la víctima de la acción homicida fuera un hijo o descendiente, el hecho sólo podrá considerarse como pa­ rricidio si ocurre después de las 48 horas tras el nacimiento de la víctima. Por tanto, durante el lapso inmediatamente anterior a las 48 horas, se estará en presencia de un infanticidio, figura que desplazaría al parricidio por principio de especialidad, ya que regula un caso más concreto.

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

En lo que respecta a la naturaleza de este delito, debemos preguntarnos -como

hace Garrido—si se trata de un delito autónomo o si, por el contrario, estamos frente

a una figura agravada. Si bien —como se desprende de la exposición del ya referido

autor—la doctrina no ha logrado llegar a terreno común en este tema, la mayoría de los autores consideran al parricidio como una figura autónoma e independiente;

dicha cualidad debe ser tenida en mente para resolver ciertas problemáticas que se

dan respecto del error y de la participación.

En todo caso, para sostener esta conclusión, Garrido esgrime razones tanto de corte formal como substancial, a saber: a) señala, en primer lugar, que dicha conclusión puede extraerse de la ubicación que ocupa el artículo 390 dentro del Código, puesto

que el parricidio tiene su tratamiento antes del homicidio, iniciando, de hecho, el Título

VIII del Libro II, lo que sería una prueba de la intención del legislador, al momento de

consagrar esta figura, de consagrarla como una de carácter autónoma; b) en segundo lugar, Garrido acude a la especial designación que recibe el agente que comete este ilícito. De esta manera, quien mata a una de las personas señaladas en el artículo 390 no es considerado un homicida, sino un parricida; c) como tercer argumento, Garrido

alude a la circunstancia del parentesco. A este respecto, señala, el Código, al definir parricidio, emplea un concepto de parentesco diverso al que se establece en el artículo 13 del mismo; ello implica —a juicio de este autor—que este elemento, a diferencia de

lo

que ocurre en el artículo 13 —que es comprendido como agravante o atenuante-, en

el

contexto del artículo 390 opera como un elemento típico que no es circunstancial.

Lo anterior se explica por el mayor injusto que envuelve a la conducta parricida, ya

que “(

pariente próximo, al cónyuge o al conviviente” (Garrido). Ahora bien, y sin perjuicio de estas ideas, debemos señalar que existen autores —como Labatut por ejemplo—, que consideran a esta figura como una figura agravada del homicidio.

Debemos señalar que diversas legislaciones, como señala la doctrina, han tendido

a la eliminación del delito de parricidio; así, por ejemplo, ha ocurrido en España, Francia y Alemania. Esta “extinción” del parricidio de los ordenamientos modernos

encuentra su causa en la difícil tarea de hallarle una justificación que vaya “(

allá del reproche moral por el atentado contra la propia sangre o los lazos de confianza mutua supuestamente derivados del matrimonio” (Politoff/Matus/Ramírez). Además,

existe cierta cosmovisión que ve en esta figura —como resalta Garrido—un vestigio del antiguo régimen o de ordenamientos primitivos, donde la figura delpaterfamilias tenía preponderancia tanto en la vida familiar como en el desarrollo social y político de los Estados, así como también en el orden sucesorio de las monarquías y los mayorazgos. Además, en adición, y como señala Garrido, se critica la imposibilidad que con­ sagra la ley, en el sentido de que ciertas situaciones de convivencia, así como ciertos

lazos parentales y conyugales, no puedan concurrir a la determinación de la pena como

circunstancias atenuantes. Garrido fundamenta su crítica en la experiencia criminoló­

gica, la cual, a su juicio, ha demostrado con el tiempo que no es extraña la situación en

social y políticamente no es lo mismo matar a un extraño que matar a un

)

)

más

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LECCIÓN 1: HOMICIDIOS

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PRIMERA

 

PARTE

la que el agente haya actuado a consecuencia de conductas vejatorias que los padres, el cónyuge o conviviente han ejecutado respecto de éste, es decir, “El autor no hace otra cosa que liberarse violentamente de estados como los indicados (libericidio)”.

4.2. Bien jurídico

Si bien el parricidio es un delito autónomo, es también un tipo de homicidio, por lo que el bien jurídico protegido, al igual que en todo homicidio, es la vida inde­ pendiente. Sin embargo, con el parricidio el legislador va un paso más allá en cuanto a la determinación de dicho bien jurídico; por ello, decimos que el parricidio protege la vida independiente -al igual que las otras figuras relativas al homicidio- pero de ciertas personas que ocupan ciertas calidades o estados respecto del agente y que, además, se encuentran minuciosamente tipificados por la norma. Concordamos con el parecer de Garrido, quien expone que la Comisión Redac- tora estimó que el atentado contra la vida de alguna de las personas que menciona el tipo es socialmente más reprochable que el realizado contra la vida de cualquier otra persona. Dicho autor agrega que dicho reproche no se fundamenta en razón de los lazos anímicos o sentimentales que podrían llegar a formarse entre el agente y los potenciales sujetos pasivos, sino que se determinó —como indica Garrido al citar la sesión N° 78 de la Comisión—en atención a “los vínculos que la naturaleza ha criado entre ellos por el hecho de la paternidad”, agregando el ya mencionado autor al matrimonio. De modo que la vida del consanguíneo se protege en cuanto al valor social que éste tiene, valor que no puede poseer un desconocido, toda vez que el fundamento de la protección penal —respecto a este sujeto pasivo—estribaría en la vida del familiar que lleva la misma sangre que el agente, tal como se ha señalado en doctrina. Lo anterior se explica por la importancia nuclear que tiene la familia en cuanto a institución social. Asimismo, no podría extenderse dicha protección a los parientes por afinidad —tal como señala Etcheberry—, pues la Comisión se refirió a los lazos dados por la naturaleza; en adición a lo anterior, el mismo autor indica que, cuando el legislador ha pretendido incluir a los parientes por afinidad, lo hace de manera expresa. Algunos de los ejemplos ofrecidos por dicho autor son los artículos 13, 17 y 250 bis.

lo amparado como bien es la vida del

)

consanguíneo ascendiente o descendiente del cónyuge y del conviviente, como valor social único. Existe, de consiguiente, un mayor injusto, es más grave la muerte de esas personas que la de un extraño, sin perjuicio de que concurra también una mayor

culpabilidad” (Garrido).

En conclusión, pensamos que “(

4.3.

Sujetos

El parricidio es un delito de resultado que, al igual que el homicidio simple, requiere que se verifique la muerte del sujeto pasivo para que el ilícito penal se en­

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

cuentre en calidad de consumado. Sin embargo, el parricidio se diferencia de la figura residual en cuanto su tipo exige una especial cualidad de la víctima para configurarse, que son elementos típicos del delito, por lo que se considera que el parricidio como un delito especial impropio. En cuanto a los sujetos pasivos enumerados por el artículo 390, nos parece co­ rrecta la sistematización propuesta por Garrido -la cual, en lo pertinente, seguiremos-, quien distingue tres grupos en los cuales pueden agruparse las diversas víctimas, a saber:

los consanguíneos, aquellos que han contraído matrimonio y los que se encuentran en una relación de convivencia con el agente.

4.3.1. C onsanguíneos en línea recta. Este grupo se entiende contenido en la

expresión “padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes”.

Si bien el artículo no señala que se refiere únicamente a aquellos relacionados por vínculos de consanguinidad, la doctrina está conteste en excluir las relaciones por afinidad en lo que respecta a este delito. Tal conclusión se sustenta en distintos argumentos. Así, en primer lugar, y como

expone Garrido, existe una razón de índole histórica; concretamente, en la funda- mentación primaria y original de esta figura, el delito encuentra su razón de ser en los lazos de sangre, en una relación dada por la naturaleza entre dos individuos, por tanto, el parentesco por afinidad carece de esta relación ya que su origen se da por la unión sexual. En segundo lugar, y como ya adelantábamos, la Comisión Redactora, en ningún momento, pretendió que el parricidio protegiera los vínculos que se ori­ ginan del parentesco por afinidad y que, cuando la ley ha querido protegerlos, lo ha establecido de forma expresa. Ahora bien, una situación que podría generar confusión respecto a los suje­ tos del parricidio, consiste en la situación del adoptado que mata a su adoptante. Recordemos que el estatuto jurídico de los adoptados se encuentra contenido en la Ley N° 19.620, del 5 de agosto de 1999. A este respecto, y como señala Garrido, en el Derecho Comparado, en general, se podrá constatar que prima una postura que excluye al adoptado del alcance del tipo. En el caso chileno, y como señala el ya mencionado autor, la Comisión Redactora optó por la exclusión del adoptado en el parricidio, toda vez qué al momento de su redacción, la adopción era una institución desconocida en el país. Actualmente, la doctrina nacional también se inclina por excluir las relaciones que origina el fenómeno de la adopción del fin protector de la norma en estudio, toda vez que, si lo que se quiere proteger son los vínculos de sangre dados por la naturaleza, no tiene sentido incluir a la adopción por razones obvias;

por tanto, “(

adoptado, cualquiera sea la denominación y los efectos civiles de la adopción, pues no

hay en ella vínculo biológico alguno, el que permanece respecto a los consanguíneos” (Politoff/Matus/Ramírez).

)

debe excluirse de la esfera de sujetos de este delito al adoptante y al

LECCIÓN 1: HOMICIDIOS

PRIMERA

PARTE

A mayor abundamiento, y siguiendo a Garrido, se desprende de la Ley N° 19.620 que la intención del legislador fue excluir este supuesto, puesto que, y como se observa en el artículo 37 de dicha ley, se establece una ficción legal por la cual se extinguen todas las relaciones de parentesco entre el adoptado y su familia natural para todos los efectos civiles; efectos que no tienen relevancia, como agrega el mismo autor, para el Ordenamiento Jurídico Penal, dentro del cual se enmarca el parricidio. En adición, Garrido hace notar que la ley de adopción conserva intactos los vínculos de sangre para los efectos de los impedimentos que la ley Civil señala para contraer matri­

los respeta para el matrimonio, por igual

monio; de esta forma, si el legislador “(

)

razón han de respetarse en el parricidio. De modo que el adoptado puede cometer parricidio, pero únicamente si atenta contra la vida de sus consanguíneos de sangre; si atenta contra el adoptante o viceversa, incurre en homicidio”.

4.3.2. Los que se encuentran unidos por vínculo matrimonial. En sus orí­

genes —como señala Garrido—, el homicidio del cónyuge no quedaba cubierto por la figura del parricidio, toda vez que en esta relación no existe un vínculo de sangre, por lo que, de ocurrir la muerte de un cónyuge causada por el otro, se estaría frente a un homicidio simple o calificado, dependiendo de las circunstancias. En Chile, sin embargo, el legislador decidió imitar la evolución legislativa española, en el sentido de incluir esta hipótesis dentro del rango de la presente figura; por tanto, el matrimonio se posiciona como un elemento normativo del tipo, que, en todo caso, debe probarse según las formas prescritas por las normas civiles. Por tanto, para configurar el parricidio en esta situación, y como se señala en doctrina, debe existir—necesariamente—un matrimonio válidamente celebrado según las normas civiles pertinentes. En este orden de ideas, y concordando con Garrido, pensamos que la separación de hecho no tiene ninguna relevancia típica respecto al parricidio, puesto que esta figura no disuelve el vínculo marital. Por otra parte, si el matrimonio fue declarado nulo o los cónyuges se han divorciado, no es posible que se cometa parricidio, ya que ambas instituciones, ponen término o disuelven el vínculo marital; misma situación ocurrirá —como expresan Politoff/Matus/Ramírez—en aquellos casos en que el ma­ trimonio es disuelto por muerte presunta, o cuando el matrimonio, celebrado en el extranjero, no ha sido correctamente inscrito en Chile. En cuanto al matrimonio putativo, concordamos con la reflexión realizada por Etcheberry, quien señala que “Si el matrimonio ha sido disuelto por declaración de nulidad, carece de importancia que sea o no sea putativo, ya que de acuerdo con el art. 122 del Código Civil este último produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error o cumpliendo con las solemnidades legales, pero no puede producir los mismos efectos penales, ya que objetivamente no existe vínculo matrimonial y faltaría, por consiguiente, un elemento de la figura delictiva que no puede suplirse subjetivamente”.

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

Ahora bien, si una vez disuelto el vínculo matrimonial, ya sea por nulidad o por divorcio, y los cónyuges siguen conviviendo, o pasado un tiempo vuelven a convivir,

y uno de ellos da muerte a otro, se configuraría el delito de parricidio, pero con un

cambio significativo en cuanto sujeto pasivo. Obviamente, en esta hipótesis, no se está dando muerte al cónyuge (ya no existe vínculo matrimonial), sino que la acción matadora recaería sobre un conviviente, causal que será analizada más adelante. Ahora bien, y en cuanto a las situaciones en que existe un vicio de nulidad —no declarado judicialmente antes de la realización de la acción típica- debemos efectuar

ciertas precisiones. Así, deben distinguirse dos situaciones; por una parte, si el proceso que pretendía la nulidad se había iniciado antes de que se produjera el homicidio,

si éste continúa y se declara -por sentencia firme—la nulidad, deberá contemplarse

con

anterioridad a la comisión del delito, no es posible interponer demanda después, porque

el art. 47' de la Ley de Matrimonio Civil exige para deducirla que ambos contrayentes

estén vivos, salvo que se fundamente en la existencia de vínculo matrimonial anterior no disuelto o se trate de un matrimonio mortis causa, y en este último sólo podrían incoarla los herederos del cónyuge fallecido, no así el sobreviviente” (Garrido).

no deja de ser

perturbadora la idea de que el segundo matrimonio del bigamo pueda constituir la misma clase de relación jurídica (y social, en el sentido de la Constitución) que un matrimonio que adolece de alguna otra causal de nulidad de carácter puramente formal” (Politoff/Matus/Ramírez). Dichos autores estiman que sería un sinsentido

pensar que el segundo matrimonio del agente merece la misma protección penal

del primero, puesto que éste es el “(

la institución matrimonial que, entre nosotros, es el del matrimonio monogámico”.

JURISPRUDENCIA: Cada tipo penal desempeña una específica función de pro­ tección de un bien jurídico necesitado y digno de amparo legal, por lo que no resulta aceptable sostener que una misma relación vital, como lo es el matrimonio contraído existiendo uno anterior no disuelto, pueda originar el objeto jurídico valioso protegido con el tipo parricidio, ya que dicha situación ilícita se encuentra repudiada precisamente con el tipo bigamia. Así, el matrimonio delito no puede constituir ni originar el valor jurídico amparado por el tipo penal del artículo 390 del C.P., ya que dicha norma castiga la agresión a un matrimonio lícito no antijurídico, esto es, la unión monogámica reconocida en nuestro orden jurídi­ co, no el ataque a un vínculo poseedor de un motivo de nulidad objetivamente verificable (CS, 14/05/1997, ROL 362).

único que se compadece con el sentido de

homicidio y no parricidio; por otra, si la nulidad no se había interpuesto “(

)

En este orden de ideas, debemos agregar, se señala que “(

)

)

4.3.3. Los convivientes. El conviviente, como sujeto pasivo, fue incorporado

por la Ley 20.066 del año 2005, que vino a modificar el artículo 390 del CP. Sin embargo, la ley no da a entender que se entiende por tal, por lo que el alcance de esta

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LECCIÓN 1: HOMICIDIOS

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PRIMERA

 

PARTE

norma es discutido en doctrina. A este respecto, creemos que la convivencia puede definirse como una unión de carácter fáctico, que se orienta a la creación de una vida en común —elemento que le dotaría de relevancia jurídica al fenómeno—, la cual debe ir acompañada de una cierta estabilidad a través del tiempo y, además, ser patente o notoria (Barrientos). Otro problema que genera discusión en doctrina consiste en que, si en la ex­ presión conviviente, debe incluirse a las parejas del mismo sexo, de modo tal que queden protegidas por la figura en estudio. En esta materia Garrido entiende que si bien las relaciones homosexuales son uniones de hecho, no puede entenderse que tales relaciones puedan ser incorporadas para efectos del delito de parricidio. Para llegar a esta conclusión, Garrido se sostiene en que, históricamente, el problema que se daba al momento de determinar si se estaba frente a un supuesto de parricidio o no, estaba ligado fundamentalmente a aquellas parejas de diferente sexo en las que no existía un vínculo matrimonial. Agrega que la fórmula “a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente” implica que las uniones de hecho han sido equiparadas, para efectos de este delito, a aquellas que se dan en virtud del acto matrimonial, toda vez que la preposición “o” tiene un sentido de homologación. De esta forma, no podrían entenderse que las parejas del mismo sexo se encuentren incluidas ya que, si se hiciera, difícilmente podría comprenderse el sentido homólogo que da la fórmula descrita. Se señala además, en doctrina, que el incorporar las relaciones entre sujetos del mismo sexo al tipo penal, implicaría una interpretación analógica in malam partera, ya que, si se entiende que la norma se refiere a cualquier clase de relación de tipo sentimental, sin limitarla en razón de la permanencia que se exige o del sexo de los

sujetos, significaría la extensión desmedida de la aplicación de un tipo penal, específico

y especial, al que va unido una sanción de extrema gravedad, que sólo se extendería en

perjuicio del culpable. Cabe señalar que el delito de parricidio tiene como sanción penas

que van desde presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado, que es una de las penas más graves que contempla nuestro sistema penal en la actualidad. A nuestro parecer, y pese a la posición doctrinaria expuesta, pensamos que el término “conviviente” sí incluye a las relaciones entre sujetos del mismo sexo. Por

una parte, y al no precisar el legislador los contornos de la figura, la convivencia es un elemento indeterminado que no puede interpretarse restrictivamente, precisamente porque es un término que carece de precisión jurídica en términos legales. Por otra parte, el artículo 5 de la ley 20.066, que modificó el actual 390 del CP, al momento de definir el concepto de violencia intrafamiliar, señala que constituirán actos de maltrato todo comportamiento que perturbe la vida o integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge respecto del sujeto activo,

o una relación de “convivencia” con él. De esta manera, si la idea que subyace en la

mente del legislador es extender los posibles sujetos pasivos de violencia intrafamiliar

a todo tipo de relaciones de carácter interpersonales y familiares —lo que incluiría a los convivientes del mismo sexo-, no creemos que exista una analogía in malam partem,

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

puesto que esta misma ley, como hemos señalado, fue la que modificó el artículo 390 del CP; por tanto, una interpretación sistemática de la ley debe conducir a la conclusión que sostenemos.

4.4. La figura del femicidio

La Ley 20.480, del 18 de diciembre de 2010, modificó el artículo 390 del CP, agregando como sujetos pasivos al ex cónyuge y ex conviviente. En concreto, se in­ corporó, un segundo inciso al artículo en comento que dispone: “Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”. De esta manera, con la primera modificación, que agrega dos nuevos sujetos pasivos, se expandió el alcance de esta norma, haciendo que el acto de dar muerte a una persona que haya sido cónyuge o conviviente se sancione ya no como un homi­ cidio calificado o simple, sino como parricidio. Esto aumentó de forma sustancial la responsabilidad penal que puede llegar a tener la persona que ha estado casado o ha tenido una relación de convivencia sin límite de tiempo, toda vez que, como ya se ha señalado, se sanciona este delito con una de las penas más graves que considera el CP. Si bien, por el nombre que se le dio a la figura, se podría entender que ésta es sólo aplicable a los casos en que un hombre mata a la que es, o ha sido, su cónyuge o conviviente, la ley no hace diferencias en cuanto al sexo del sujeto, por lo que puede aplicarse tanto si la víctima es hombre o mujer. Así, el legislador logró mantener la garantía constitucional de igualdad ante la ley, aunque, en estricto rigor, sólo cuando el sujeto pasivo es mujer se podrá estar en presencia de un “femicidio”, mientras que en los otros casos será un parricidio (Vargas/Santibáñez). La segunda modificación, que agrega un inciso segundo al artículo 390, le reco­ noce a la mujer una especial consideración en aquellos casos en que el homicida es actualmente o ha sido su cónyuge o pareja. Una primera explicación que se le puede dar a esta incorporación radica en la gran connotación que la sociedad da a aquellos delitos de homicidio en que el sujeto pasivo son mujeres, que son perpetrados por personas con las que .se ha tenido una relación de matrimonio o convivencia. Así, lo que aumentaría el injusto de la acción sería el entorno familiar que existe entre la víctima y el victimario; sin embargo, se le critica a la norma el hecho de que ésta no impone un límite temporal a la relación que, en definitiva, agrava el injusto, por lo que no sería alejado de la realidad pensar en casos en que la convivencia se ha dado por un tiempo demasiado corto para que realmente se justifique la sanción pero que, de todas formas, serían castigados con la misma pena que el parricidio. Esta consi­ deración queda al arbitrio del juez, que es el que deberá determinar si la pena con la que se castigue al autor del delito tiene fundamentos para ser más dura que las de un homicidio.

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LECCIÓN 1: HOMICIDIOS

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PRIMERA

PARTE

Ahora bien, la lógica que el legislador tiene en mente al momento de incorporar

la condición de cónyuge o conviviente y ex cónyuge o ex conviviente, radica en el au­

mento que se da en el estado de indefensión de la víctima. Se entiende, por lo tanto,

que la víctima que ha muerto a manos de una persona con la que se existen vínculos de confianza o cariño, se encuentra en una situación tal que es menos probable que

sea capaz de resistirse a la agresión, por lo que el acto tiene una singular gravedad para

el

Derecho Penal (Vargas/Santibáñez). Debemos destacar que, si bien no hay exigencias de tiempo ni sobre la existencia

o

no de descendencia común, no pueden considerarse iguales situaciones en las que

no hay hijos en común, o donde no ha habido contacto -por años por ejemplo- entre ambos sujetos, con los supuestos donde dichas condiciones si se dan. La segunda consideración que se debe tener en mente al momento de estudiar

esta figura, es el hecho de que la víctima sea mujer. Este hecho tiene una importancia especial al momento de justificar un aumento en la pena del homicidio, toda vez que

el agente se puede aprovechar de esta circunstancia para aumentar la indefensión de la

víctima y asegurar el éxito en la ejecución del delito, aun cuando este aseguramiento no fuera necesario para el fin propuesto por el autor. Siguiendo esta lógica, Vargas es de la opinión que esta figura debería concebirse como un delito que sancione todo homicidio de una mujer efectuado por un varón, toda vez que existe un aprovecha­ miento en perjuicio de las posibilidades de defensa de la víctima, aunque éste no podría penarse de igual manera que el parricidio, pues este protege los vínculos familiares. De acuerdo a la autora ya aludida, la mayor reprochabilidad, y el consiguiente aumento en la pena, podría establecerse aplicando una sanción más dura por medio de las

agravantes del artículo 12 Nos 6 o 18 del CP, situaciones que corresponden al abuso de la superioridad de sexo o fuerza y la ofensa o desprecio que merece el ofendido por su dignidad, autoridad, edad o sexo respectivamente.

4.5.

Parricidio por omisión

Se discute en doctrina si es posible que el delito de parricidio sea susceptible de ser cometido por medio de una omisión, de la misma forma que es posible este tipo de realización en el homicidio simple. Un caso que podría ejemplificar este problema es el de la madre que no le proporciona alimento a su hijo recién nacido que tiene más de 48 horas de edad —si no fuera así el problema se daría con el infanticidio—. Una parte de la doctrina, en la que es posible encontrar a Politofif/Matus/Ra- mírez, se decantan por una postura que niega la posibilidad de cometer este delito por omisión, ya que las relaciones que pretende proteger el delito, es decir, los lazos de consanguinidad, el matrimonio y la relación de convivencia, serían fuentes que generan la posición de garante —como se observó en el homicidio simple—, por lo cual, no podría ocuparse —nuevamente—para agravar y aplicar una mayor penalidad,

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

puesto que se infringiría el principio del non bis in ídem-, concordamos con el parecer de estos autores. Por el contrario, Garrido entiende que dicho argumento carece de lógica, pues­ to que la relación entre el agente y la víctima en la figura del parricidio no es una agravante del mismo, sino que es, en definitiva, una parte del tipo penal del delito —recordemos que para este autor el parricidio es una figura autónoma—. Garrido agrega que “Son cosas distintas, la obligación civil de actuar que tiene su

origen en un contrato o en la relación parental -en lo cual no interviene la ley penal—,

y el estado civil mismo como hecho verificable que conforma el elemento normativo

del tipo, de modo que no hay violación del principio non bis in idem, porque la fuen­ te de la atribución de la muerte al agente incide en la violación del deber civil que tenía de actuar, y no el matrimonio, el parentesco o el contrato, de modo que no hay una doble valoración penal de una misma circunstancia. Hay una valoración civil —la obligación de asistencia entre cónyuges—; establecida la misma, se valora en el ámbito penal como elemento del tipo; no existe en consecuencia una doble valoración penal, que es lo prohibido por el principio que se invoca”.

JURISPRUDENCIA: Las omisiones consistentes en no denunciar a su conviviente,

a pesar del conocimiento de las lesiones que provocaba sistemáticamente a la

víctima (que no se acreditaron en el proceso y que en todo caso no fueron la

causa de la muerte), se explican por la condición de desamparada e indigencia

a que estaba expuesta con su hijo, y en modo alguno revisten la importancia

y gravedad para responsabilizarle personalmente del delito de parricidio (CS, 02/05/2001, ROL 4519-2000).

4.6. Tipo subjetivo del parricidio

El artículo 390 exige que el sujeto activo del delito de parricidio actúe “cono­ ciendo las relaciones que lo ligan” a la víctima del mismo, conocimiento que, invaria­ blemente, debe ser real, negándose así la posibilidad de que exista una presunción de este conocimiento. A*este respecto, autores como Politoff/Matus/Ramírez consideran que esta frase es equivalente -en sentido—a otras que suele emplear el legislador para señalar que se requiere comisión dolosa, como sería el término “maliciosamente”. La doctrina no ha llegado a acuerdo en cuanto a si esta figura se limita al dolo directo o si, por el contrario, podrían darse supuestos donde se configurara con dolo

eventual. Por una parte, autores como Politoff/Matus/Ramírez, que pretenden excluir de esta figura al dolo eventual, sostienen que la formulación que realiza el artículo —ál referirse al conocimiento—se relacionaría únicamente con el dolo directo, ya que, por

la mayor reprochabilidad que esta figura supone frente al homicidio simple, no basta

con que el sujeto activo acepte la posibilidad de dar muerte a su pariente, cónyuge

o conviviente, si no que siempre debe tratarse de una acción realizada con dolo de

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LECCIÓN 1: HOMICIDIOS

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PRIMERA

 

PARTE

parricidio, es decir, que se debe contar con la seguridad de que la acción matadora recaerá sobre alguno de los sujetos contenidos en el artículo 390 del CP. Nosotros

concordamos con este parecer. Otra parte de la doctrina, donde encontramos a Garrido, considera que, en esta figura, el dolo requerido no es distinto del exigido para la comisión de un homicidio simple, sino que sólo cuenta con un elemento adicional, que vendría siendo el conoci­ miento de la relación que se tiene con la víctima. De esta manera, Garrido piensa que sería posible admitir que este delito pudiera cometerse con dolo eventual, siempre y cuando la duda o eventualidad que se asume, como requiere este dolo, no sea sobre la calidad de la relación que se tiene con la persona a la que posiblemente se le dará muerte. Por lo tanto, y acorde a lo expuesto por el ya mencionado autor, la duda que se tiene puede recaer únicamente en la forma o los medios que se utilizarían para dar muerte a la víctima, que el agente tiene claramente identificado como pariente, cón­ yuge o conviviente. Así, Garrido plantea el siguiente ejemplo de parricidio con dolo

el hijo que encuentra a su enemigo a quien se ha propuesto a matar,

que viene acompañado de su padre, no obstante le dispara en conocimiento de que

puede matar a su padre, porque emplea un arma defectuosa e insegura, resultado que se produce en el hecho”. Por tanto, según este autor, la comisión con dolo eventual es

la duda o eventualidad propia de este dolo no incida en

la relación parental o conyugal” (Garrido), o también, sobre la relación de convivencia.

posible, siempre y cuando “(

eventual: “(

)

)

Por otro lado, casi la totalidad de los autores, sea que admitan el dolo eventual en esta figura o no, están de acuerdo en que no es posible que un parricidio sea cometido con culpa. Se reconoce esta limitación toda vez que la culpa, necesariamente, requiere una cierta falta de diligencia o cuidado, y ésta, de manera evidente, no podría aparecer en conjunto con el conocimiento preciso que exige esta figura y que, por último, es la razón por la cual esta merece una mayor reprochabilidad que el homicidio simple. En consecuencia, la muerte con ocasión de un descuido que ocasiona una persona a un pariente consanguíneo en la línea recta, a su cónyuge, su conviviente, o al que lo ha sido, comete un cuasidelito de homicidio, pero nunca un parricidio.

4.7. Error en el delito de parricidio

Garrido, en lo que respecta al error dentro del parricidio, ha logrado determinar tres situaciones conflictivas. Así, en una primera instancia, señala el caso en que el agente pretende dar muerte a una de las personas con la que se tiene la relación exigida por el artículo 390 pero que, por error, ejecuta la acción matadora en otra persona con la que se tiene una relación análoga. Una segunda situación ocurre cuando el agente, pretendiendo matar a su pariente, cónyuge o conviviente, por error mata a un tercero con el cual no se tiene dicha relación y que, por lo tanto, no se encuentra contenido en el tipo penal respectivo. Por último, el ya mencionado autor señala el caso en que la intención del sujeto activo no es dar muerte a uno de

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

los sujetos pasivos del parricidio sino que a un extraño, pero que por error termina matando a uno de estos sujetos.

Para resolver dichas situaciones, Garrido estima que debe aplicarse lo precep­ tuado por el artículo 1 del CP, el cual, en su inciso tercero, contendría las respuestas aplicables tanto a los supuestos de error en la persona como respecto de los errores en

el golpe. De esta forma, en el primer supuesto conflictivo que se señaló con antelación,

Garrido señala que el sujeto activo deberá ser imputado por el delito de parricidio, puesto que tenía la intención de cometerlo y efectivamente lo realizó, de manera que

el

error no tendría relevancia para modificar la imputación respectiva. En el segundo

y

tercer caso, el mismo autor señala que el agente sólo será responsable a título de

homicidio simple, y no, por tanto, de parricidio, puesto que la relación que los une es una circunstancia que no lo beneficia, de forma que, siguiendo con la lógica del artículo 1° inciso 3, ésta deberá ser excluida de toda consideración. Ahora bien, Garrido señala que si se considera que el artículo 1, inciso tercero, no aplica en las hipótesis de aberratio idus , resuelve de la siguiente manera los su­ puestos ya mencionados: a) en el caso del primer supuesto, dicho autor estima que existirá un concurso real entre el parricidio frustrado y el cuasidelito de homicidio consumado por la víctima que fue objeto de la acción matadora, puesto que, como acertadamente acota dicho autor, no existe cuasidelito de parricidio; b) respecto al segundo supuesto, Garrido señala que existe un concurso real entre el parricidio frustrado y el cuasidelito de homicidio consumado en la persona del extraño; c) finalmente, y respecto al último supuesto, dicho autor estima que existirá concur­ so real entre homicidio doloso frustrado —respecto del extraño—y cuasidelito de homicidio consumado respecto del pariente. Al final, y sin perjuicio de lo anterior,

Garrido indica que la doctrina mayoritaria resuelve los supuestos de error en el golpe

a

través de la apreciación de un concurso ideal homogéneo, al cual debe aplicársele

el

artículo 75 del CP.

En cuanto a estas materias, Politoff/Matus/Ramírez señalan que “La cuestión acerca del error en la identidad de la persona, se resuelve en este delito, según el art. 1° inc. 3o del CP, no tomando en cuenta las '’circunstancias, no conocidas por el

delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen ”. A mayor abundamiento, agregan que “Por la misma razón, nos parece poco persuasiva

la opinión, sostenida entre nosotros, de que quien, queriendo matar a su padre, mata,

p. ej., a su abuelo de filiación matrimonial, respondería de todos modos porparricidio, pues la circunstancia de que la víctima por error resultó ser un pariente del artículo 390 —lo que el hechor, que creía estar dando muerte al padre, no sabía—no puede serle imputada sin más”. Finalmente, y en cuanto a los supuestos de error en el golpe, les parece discutible la aplicación de la disposición del artículo 1, puesto que la muerte se produce culposamente; concluyen, en fin, que la “( ) muerte resulta de la impericia en la ejecución, no de un dolo homicida” (Politoff/Matus/Ramírez). Pensamos que

esta posición es la acertada.

----------------------------------------------------------------------- LECCIÓN1: HOMICIDIOS

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PRIMERA

PARTE

4.8. Participación y comunicabilidad de las relaciones en el delito de parricidio

La doctrina discute, sin ser capaz de llegar a terreno común, respecto a la situa­ ción que se configura cuando, para cometer un parricidio, han intervenido dos o más personas, de las cuales no todas se ven vinculadas con la víctima por los lazos que establece el CP. Hay que señalar que, como se dijo en su oportunidad, el parricidio

es un delito especial impropio, o sea, exige una calidad especial por parte de aquel que lo comete. De esta manera, surge la pregunta respecto a si los terceros no calificados,

o

sea, aquellos que no tienen relación de parentesco, matrimonio o convivencia con

la

víctima, pueden ser considerados como coautores o partícipes de un parricidio o

si

sólo se les podrá imputar por homicidio.

Varias son las posibilidades que se pueden presentar para afrontar este problema, sin embargo, antes de desarrollarlas es necesario precisar que son varios los principios

que se ven envueltos en esta problemática. Así, y en primer lugar, cobra relevancia el principio de la indivisibilidad del título de la imputación del hecho, cuyo fundamento más básico radica en que, en la realidad, el delito como tal es único, por lo que todo aquel que hubiera prestado ayuda en su comisión debería responder por ese mismo delito, sea cual fuere el grado de participación que tuvo cada uno en la realización del

Se critica esta posición por

cuanto solamente el hecho —la muerte—es único, pero no así la calificación jurídica de ese hecho que puede ser distinta respecto de los que han participado en él, según

estén o no vinculados parental, matrimonialmente o por convivencia”. Un segundo principio que interesa en esta materia es el principio de accesoriedad, de acuerdo al cual es siempre el autor quien, en definitiva, determina la naturaleza jurídica del hecho por el cual se le imputara a él y al resto de los partícipes, que, por ser sus conductas accesorias, seguirán la suerte que corra el autor principal del delito. “Se critica esta posición, porque da lugar a situaciones arbitrarias: el cómplice no calificado que colabora con el autor calificado, para quien el delito sería parricidio, responderá como instigador o cómplice de parricidio, correspondiéndole una pena mucho mayor que si él personalmente hubiera causado la muerte, que sería homicidio simple y que tiene una pena menor” (Garrido). Un tercer principio a la luz del cual se puede apreciar la problemática planteada consiste en estimar que las calificantes del parricidio no pierden su naturaleza de agravantes para otros efectos, aunque integren al tipo penal de parricidio, lo que generará una solución es diversa. En esta situación, dicho autor señala que debería

aplicarse el artículo 64 del CP, de lo que resultaría que “(

monio, siendo circunstanciaspersonales, no se comunicarían a los demás intervinientes

no calificados. (

Si el autor de la muerte no es pariente o cónyuge, pero actúa con

la colaboración de otras personas que sí lo son, aquel ha cometido homicidio, y como

la actuación de sus colaboradores es accesoria, también son partícipes únicamente

mismo. En cuanto a este punto, Garrido señala que “(

)

)

El parentesco o el matri­

)

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

de homicidio - y no de parricidio-, pero con la agravante del parentesco del art. 13” (Garrido). Sin embargo, Garrido encuentra improcedente la aplicación del artícu­

las calificantes son elementos del tipo parricidio para todos los

efectos legales, y no circunstancias agravantes; la disposición citada regula únicamente la situación de las agravantes y atenuantes generales, no entenderlo así es hacer una aplicación por analogía del referido art. 64”.

A este respecto, debe acudirse a los principios generales para solucionar esta problemática; de esta manera, si tanto un sujeto calificado como otro no calificado han cometido la acción típica descrita en el artículo 390 —coautoría—, Garrido señala que se debe entender que todos ellos han participado de una única acción con sujeto

múltiple, lo que implica entender —acorde al mismo autor—que antes de cometer el ilícito hubo, en definitiva, un acuerdo y una intención de matar al pariente, cónyuge o conviviente de uno de los agentes, es decir, existió en todo momento un dolo parricida, lo cual fuerza a concluir, si se sigue la exposición de Garrido, que carecería de sentido que sólo uno fuera imputado como parricida y el otro —o los otros- como homicida(s). En cuanto a los partícipes no calificados, Garrido señala que éstos responderán conforme a la subjetividad -dolo—con la que actuaron; así, y siguiendo a dicho autor,

si pensaban que mataban a un tercero extraño, sólo responderán a título de homicidio,

lo 64, dado que “(

)

en cambio, si sabían que prestaban auxilio en la muerte de algún pariente, cónyuge o conviviente de alguno de los agentes, serán responsables a título de parricidio. Respecto a la situación donde el autor es un sujeto no calificado y los otros partícipes sí lo son, Garrido señala que debe aplicarse la misma situación previamente

expuesta, es decir, deben responder conforme a su dolo individual; así si estos últimos

“(

)

participaron en la muerte de un pariente o cónyuge y por tanto son cómplices

o

instigadores de parricidio, aunque el autor material responda de homicidio por ser

extráñeos. Aquí no tiene cabida el principio de accesoriedad, porque prima la naturaleza de la acción individual de cada uno de los que intervinieron en la muerte” (Garrido). Como se dijo en un comienzo, la doctrina está lejos de estar conteste en este punto, lo que ha generado una multiplicidad de visiones respecto al tema. Así, Poli­ toff/Matus/Ramírez estiman que, ya que el parricidio es un delito especial impropio, sólo un autor calificado —denominado intraneus—podría cometer un parricidio —u homicidio dependiendo de su responsabilidad, como añaden dichos autores—, por lo que aquellos partícipes del hecho que no tienen esta especial relación con la víctima, sólo podrían cometer un homicidio, que será simple o agravado según sea el caso. En este orden de cosas, dichos autores señalan que si un sujeto no calificado se sirve de otro, que sí tiene una de las relaciones descritas por el tipo penal en co­ mento, para la comisión del delito, el primero sólo estará perpetrando un homicidio, mientras que el sujeto calificado quedará exculpado o justificado -dependiendo del tipo de autoría mediata—, pero si éste hubiera actuado como agente doloso será autor de parricidio. Sin perjuicio de lo anterior, dichos autores distinguen más supuestos o combinaciones, así, cuando el extráñeos es coautor de un intraneus, señalan que el

52 LIBROTECNIA®

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LECCIÓN1: HOMICIDIOS --------------------------------------------

PRIMERA

PARTE

primero responderá por homicidio mientras que el segundo por parricidio; a la misma conclusión arriban cuando un extráñeos es cómplice, inductor o encubridor de un intráneos', cuando el intráneos es autor mediato e instrumentaliza a un extraneus, señalan que el primero es culpable a título de parricidio, mientras que el segundo se encontrará exculpado o justificado dependiendo de la situación, a menos que actué dolosamente, donde será responsable a título de homicidio; finalmente, y respecto de la situación donde un intraneus es inductor, cómplice o encubridor de un extraneus, señalan que ambos serán responsables a título de homicidio, el cual se verá agravado —en el caso del intraneus—por la circunstancia del artículo 13 del CP. Pensamos, a este respecto, que la calidad de autor jamás se comunica; lo único que podría comunicarse es la calidad de partícipe, a raíz de los principios de con­ vergencia y accesoriedad, es decir, por aplicación de los principios generales de la participación, que se trataron a propósito de la parte general.

V. In fa n ticid io

5.1. Concepto

La figura del infanticidio se encuentra consagrada en el artículo 394 del CP, en los siguientes términos: “Cometen infanticidio el padre, la madre, o los demás ascendientes, legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después el parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”. Como puede observarse, se trata de un delito de resultado, ya que para su configuración se exige que la muerte del descendiente, de no más de 48 horas, se verifique. A su vez, y concordando con Garrido, lo consideramos, al igual que el parricidio, un delito especial impropio, dado que exige una especial calidad por parte del sujeto activo. Esta figura es ampliamente criticada por la doctrina, puesto que su existencia en el Ordenamiento Jurídico carece de fundamentos sólidos. Cabe mencionar que el infanticidio es una figura privilegiada —tal como señalan Etcheberry y Politoff/ Matus/Ramírez—, puesto que su penalidad es inferior a la establecida para el delito de parricidio, figura que, de no existir esta norma, debería aplicarse para el caso descrito por el artículo en estudio. Este privilegio no pareciera tener una mayor justificación que aquella que se encuentra en la historia, como postula Garrido. Así, y siguiendo a dicho autor, en Roma este delito aparece por vez primera en el Código Justiniano; castigándose, en un primer momento, de una manera particularmente intensa puesto que se atendía a la imposibilidad de defensa del neonato. Esta severidad en el castigo fue atenuán­ dose de manera progresiva a lo largo del tiempo, puesto que las circunstancias que rodeaban este ilícito se asociaban, por lo general, a los nacimientos que eran fruto de

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

relaciones clandestinas. De esta forma, la figura -que ahora se presentaba más como un privilegio—se habría justificado en la necesidad de ocultar la deshonra que sopesaría sobre la mujer, al entenderse que dicha criatura sería producto de una relación oculta. Sin embargo, tal justificación no satisface los estándares presentes en los orde­ namientos jurídicos modernos. Así, y como puede constatarse en la actualidad, la connotación social de estas relaciones clandestinas y los eventuales perjuicios para el honor de la madre no son tan intensos como lo eran en tiempos pasados —o, al menos, no acarrean las mismas sanciones que en aquellas épocas—. Además, y como señalan amplios sectores doctrinarios, este privilegio constituye una innegable dis­ criminación del que acaba de nacer —tal como expone Garrido—, ya que, en rigor, de no existir esta figura -como mencionábamos—y asumiendo que la conducta fuera realizada por alguno de los sujetos contemplados en el artículo 390, correspondería aplicar las penas del delito de parricidio; así, y concordando con la doctrina, no puede apreciarse un menor injusto en esta conducta, ya que, de lo contrario, el legislador estaría prefiriendo la protección de unos por sobre otros, lo cual no es aceptable. Por tanto, y concordando con autores como Garrido, pensamos que esta figura debiese ser suprimida de nuestro Ordenamiento Jurídico.

5.2. Tipo objetivo

La conducta que este delito prohíbe es, al igual que en el homicidio, matar a otro, con la inclusión de una exigencia adicional, referente a que el sujeto pasivo sea un recién nacido que no posea más de 48 horas de vida tras el parto. La doctrina está conteste, aun cuando algunos sectores tengan ciertos reparos -donde encontramos autores como Politoff/Matus/Ramírez—, en que este delito puede cometerse tanto por acción como por omisión. Así, un sector, que es el mismo que reconoce la posibilidad de cometer un parricidio por omisión, dentro del cual se puede encontrar a Garrido, admite que el no realizar una determinada acción en auxilio del recién nacido pueda llegar a constituir un infanticidio por omisión. Politoff/Matus/Ramírez, por su parte, consideran que la realización de este delito por medio de pna omisión es dudosa, puesto que, al igual que en el parricidio, la posición de garante concurriría también como fundamento de imputación. Sin embargo, admiten esta posibilidad en consideración a que se trata de un homicidio privilegiado, por lo que, a pesar de que no pareciera sistemáticamente coherente la comisión por omisión, podría aceptarse esta posibilidad, siempre y cuando esto impi­ diera que al autor se le imputara homicidio calificado, toda vez que el principio del non bis in idem debe siempre considerarse como una garantía favor del agente. Añaden, en todo caso, que aquellas situaciones donde la jurisprudencia ha considerado que existe una omisión que configura el hecho típico del infanticidio pueden, perfectamente, considerarse también como acciones infanticidas.

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LECCIÓN 1: HOMICIDIOS

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PRIMERA

 

PARTE

Estos autores —para ilustrar la idea previamente reseñada—toman como ejemplo el caso de una mujer que da a luz sobre un pozo séptico y, con posterioridad, no auxilia a su hijo mediante una acción de salvamento. En este caso, de acuerdo a di­

chos autores, el hecho esencial de la imputación es, de manera totalmente libre, haber dado a luz sobre el pozo séptico, lo que no tendría diferencia alguna con la acción infanticida de haber dado a luz en un lugar apto para ello y, posteriormente, lanzar

a la criatura al pozo causando su muerte; es decir, y por tanto, el comportamiento omisivo sería aparente y, más bien, se trata de una acción.

5.3. Sujetos

Acorde a lo preceptuado por el tipo, pueden ser sujetos activos de este delito el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos. A mayor abunda­

miento, “(

víctima, lo que incluye, naturalmente, al padre y a la madre y a los demás ascendientes, sin que sea necesario aquí hacer una distinción en cuanto a su carácter matrimonial

o no, pues este art. 394 incluye a los ascendientes ilegítimos, distinción que puede su­

primirse sin alterar el sentido de la ley, conforme a las actuales categorías de filiación incorporadas por la Ley N° 19-585” (Politoff/Matus/Ramírez). Esta multiplicidad de posibles agentes realizadores del tipo penal supone un alejamiento por parte del legislador nacional con respecto a los demás ordenamientos extranjeros, tal como señala Garrido. Esta ampliación ha sido criticada por la doctrina

nacional; en este orden de ideas Garrido sostiene que si la justificación para el trata­ miento preferente que tiene esta figura se relaciona con la madre, sólo ésta debería poseer dicho tratamiento especial. El sujeto pasivo, por otro lado, debe ser el hijo o descendiente de la persona que comete el delito, no pudiendo tener más de 48 horas de vida después del parto. El término “parto”, así como el hecho de haber sido expulsado del vientre materno, debe ser entendido en su sentido natural. A este respecto es aplicable todo lo dicho respecto

a la existencia de vida individual, explicado a propósito del bien jurídico protegido

en el delito de homicidio simple. Sólo una vez que el nacimiento se haya verificado,

y siempre dentro del plazo indicado por la norma, podrá contemplarse esta figura, de

lo contrario, si alguno de los sujetos activos mencionados comete el acto de matar al menor, se estará en presencia de un ilícito subsumible a la figura del parricidio.

Cabe señalar que el plazo establecido por la ley para la comisión de este delito, es considerado por gran parte de la doctrina como arbitrario. Así, nosotros concordamos con el parecer expuesto por Politoff/Matus/Ramírez, quienes señalan que se trata de

un “(

plazo cuya falta de racionalidad corre a parejas con la de toda la disposición”.

Respecto a la prueba del parentesco entre el sujeto activo y el pasivo, pensamos que puede utilizarse cualquier medio de prueba y no sólo los establecidos por la ley civil, concordando así con el parecer de Garrido. La razón de lo anterior radicaría en

)

los sujetos activos sólo pueden ser los ascendientes (consanguíneos) de la

)

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

que “(

ficación en la circunstancia de que normalmente en casos como estos no se cumplen con las inscripciones legales en el Registro Civil por las mismas razones que inclinaron

a causar la muerte del menor: mantener su nacimiento en la clandestinidad” (Garrido).

)

en el infanticidio la ampliación de los medios probatorios encuentra justi­

5.4. Tipo subjetivo

El tipo subjetivo que se exige para la configuración de este delito, es muy simi­ lar —como indica Garrido—al requerido para configurar el de parricidio, por lo que, dependiendo de la postura a la que se adhiera, se podría cometer tanto con dolo directo como con dolo eventual, o únicamente mediando dolo directo; Garrido agrega que no cabe la comisión culposa y que, además, no se exige ningún ánimo especial adi­

cional, lo cual se puede desprender de la siguiente reflexión: “(•••) el infanticidio no requiere, como lo exigía la legislación española que le sirvió de modelo, que el sujeto activo tenga el ánimo de ocultar la deshonra (elemento subjetivo del tipo). El art. 394 tiene un carácter, en cuanto a la descripción del tipo, particularmente objetivo, el dolo se satisface con el conocimiento de que se trata de un recién nacido descendiente, y querer matarlo” (Garrido). Sin perjuicio de lo anterior, y siguiendo a Garrido, debe existir conocimiento —por parte del agente—respecto de la relación que posee respecto del sujeto pasivo, por lo cual, “Si se incurre en error en cuanto a esta vinculación, la situación ha de

)” (Garrido). En

resolverse conforme a los principios que rigen el error de tipo (

adición, y dado como debe estar presente dicho conocimiento en el actuar del agente, es que encuentra sentido el excluir la comisión culposa en este delito, concordando así con el parecer expuesto por Garrido.

5.5. Participación y consumación

Siguiendo a Politofif/Matus/Ramírez, dichos autores sostienen que respecto de

esta figura se presenten los mismos problemas de participación que los revisados a propósito del parrioidio, con la diferencia de que, en este caso, se está ante una figura

privilegiada, lo que supone “(

tícipes, en la forma de homicidio calificado, se encuentra vedado, pues de este modo el privilegio carecería de sentido, amén del absurdo que sería considerar a la madre que paga a su empleada para matar al recién nacido con una pena mayor que la resultante de si ella misma da muerte a su hijo y le paga a la empleada para que colabore en tan macabra labor. Tampoco resulta del todo satisfactoria la decisión de hacer responder en ambos casos al extraneus como autor de homicidio calificado, pues admitido el carácter irracional de esteprivilegio, menos racional aun parece hacerlo efectivo en todo caso a quienes tienen un deber especial de cuidado sobre la víctima de esta clase de delitos, impidiendo su apreciación a quienes —con menos obligaciones (y por tanto, menos

)

que el resurgimiento de la figura básica para los par­

56 LIBROTECNIA®

LECCIÓN 1: HOMICIDIOS

PRIMERA

PARTE

responsabilidades)—participan junto a él” (Politoff/Matus/Ramírez). De esta manera,

y a propósito de esta última situación, los autores recién citados piensan que puede

imputarse al extraneus a título de infanticidio, lo cual se sustentaría en el conocimiento

que éste tuviera en cuanto supiese que participa en un delito de infanticidio, “(

aun analógicamente podría invocarse en su beneficio la regla del art. Io inc. 3o, pues

si desconoce la circunstancia objetiva que atenúa su responsabilidad, no contradice el

principio de culpabilidad el imputársela en su beneficio” (Politoff/Matus/Ramírez). En cuanto a esta materia, Garrido la resuelve de la misma manera que en el delito de parricidio, destacando que el título de atribución responderá, respecto de cada

agente, acorde a la participación específica que cada cual tuvo, es decir, si el sujeto no calificado desconocía que participaba de un infanticidio, responderá por un homicidio simple. Finalmente, Garrido concluye que no aplica el artículo 64 del CP, toda vez que el parentesco es un elemento típico y no una circunstancia. Ahora bien, y a efectos de la consumación del ilícito, debe considerarse en especial

el plazo fijado por la ley, toda vez que si —como expone Garrido- la acción matadora

) y

se realiza completamente dentro de las 48 horas, pero el sujeto pasivo fallece con posterioridad a dicho plazo, deberá contemplarse infanticidio; por otra parte, y como indica el mismo autor, si la acción o comportamiento se prolonga más allá del plazo legal, corresponderá apreciar homicidio o parricidio según sea el caso.

L

e c c i ó n

2

I.

G

e n e r a l id a d e s

Abortos

La Comisión Redactora, al momento de incluir este delito dentro del CP, renegó de la legislación española, y consagró la figura del aborto en el Párrafo primero del Título VII, que da la regulación para los crímenes y simples delitos contra el orden de

las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual. De esta forma,

y como señala Garrido, nuestro legislador siguió el modelo penal belga, donde se en­

tiende al aborto como un delito asociado a las buenas costumbres y al orden familiar.

L a ubicación del aborto en nuestro C ód igo ha sido blanco de diversas críticas,

puesto que este delito no protege a la familia, sino la vida del que está por nacer, tal como indican autores como Garrido; en adición, el mismo autor señala que no se exige que la madre del niño no nacido sea una mujer casada, por lo que podría ser madre soltera. Además, agrega, tampoco se puede establecer que sea un delito que tenga relación con la moralidad sexual, como podría darse a entender por el contexto en el cual el legislador lo incluyó. Así, podemos decir que, en definitiva, lo que protege la figura penal del aborto es exclusivamente la vida del nasciturus, por lo que su tratamiento debería darse junto con el resto de los delitos que atenían contra la vida.

II. B ien

ju r íd ic o

e

in ic io

d e

l

a

p r o t e c c ió n

p e n a l

En cuanto al bien jurídico resguardado por estas figuras, la doctrina está con­ teste en entender que es la vida dependiente, o en formación, lo que fundamenta la

protección penal. De forma tal que se estaría protegiendo la vida, aun cuando —como

señala Garrido—el titular de ésta “(

jurídico de la expresión”. En todo caso, y como señala Garrido, esta concepción no siempre ha sido recogida

carezca aun de personalidad, en el concepto

)

a lo largo de la historia, así, en el caso de la Alemania nazi o de la Italia de 1932, se entendía que el bien jurídico protegido era la pureza racial, lo que habría permitido

el aborto de aquellos que no cumplían con dicha cualidad.

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

la posible

equiparación del nasciturus -desde el momento de la concepción hasta su nacimien­ to—con el ser ya nacido”. Es necesario señalar que esta equiparación no puede, en ningún caso, ser total ya que considerar que no existe diferencia alguna entre uno y otro implicaría admitir que el hecho del nacimiento no tiene ninguna relevancia para el Derecho Penal. Esto, a su vez, haría que la figura del aborto no tuviera ninguna aplicación práctica, ya que siempre se debería recurrir a la figura del homicidio en cualquiera de sus formas. Como se ha señalado ya, el bien j urídico que protege este delito es la vida depen­ diente, en gestación o incipiente. Esto, según Garrido, plantea ciertas interrogantes

en lo que respecta al momento desde el cual debe otorgarse protección al concebido pero no nacido, la intensidad que debe dársele a dicha protección y, por último, cómo deben resolverse las problemáticas generadas por conflictos entre bienes jurídicos como la salud o la vida de la madre con la del nasciturus. El primero de estos problemas —desde cuando se resguarda la vida del no na­ cido—es uno de los temas más debatidos hoy en día, como consigna Garrido; dicha interrogante, como agrega dicho autor, se ha trasladado al plano científico, donde se ha pretendido —para esclarecer este problema—establecer desde qué momento inicia

esa perspectiva desplaza el problema del ámbito

estrictamente normativo al médico-biológico, asunto que no es de naturaleza jurídi­ ca, y es a esta última la que le corresponde determinar el momento desde el cual un atentado a la vida incipiente constituye aborto" (Garrido). Ante esta situación, se han desarrollado dos posturas para determinar el momen­ to desde el cual el nasciturus es sujeto de protección jurídico-penal, tal como puede apreciarse en la exposición de Garrido. Una primera teoría implica considerar que la protección penal comienza desde la concepción, momento en el cual se produce la inseminación del óvulo por el espermio. Una segunda postura considera a la anidación del óvulo fecundado como el momento que marca el inicio de la protección penal. La doctrina mayoritaria —como señala Garrido—se inclina por considerar que la protección jurídico-penal debe darse desde el momento de la anidación, esgri­ miéndose razones de diversa índole. Dicho autor señala que las mismas consisten en la dificultad que supone la determinación del momento de la concepción; en señalar que, estadísticamente, no más de la mitad de los óvulos inseminados logran alcanzar el útero, no pudiendo anidar y siendo expulsados con posterioridad por el cuerpo de la mujer; se esgrime —adicionalmente—que, aun cuando un óvulo inseminado puede suponer una potencialidad de vida humana, no es posible que ésta se desarrolle sin que se haya producido la anidación, de modo tal que, aun cuando el óvulo pudiese conservarse, no podría evolucionar hasta desarrollarse como feto. Así, y como expone Garrido, los óvulos que han sido inseminados in vitro, es decir, fuera del cuerpo de la mujer, no podrían ser protegidos por la figura del aborto sino hasta que se encuentren anidados en el útero de una mujer.

La base de la figura del aborto, acorde a Garrido, es la idea de “(

)

la vida humana. Ahora bien, “(

)

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LECCIÓN 2: ABORTOS ------------------------------------------------------------------------

PRIMERA

PARTE

JURISPRUDENCIA: La protección penal a título de aborto se extiende, bien desde la concepción, ya desde la anidación (con arreglo a las posiciones de ma­ yor aceptación doctrinaria y jurisprudencial), y hasta finalizado el proceso del parto, momento a partir del cual, y sin solución de continuidad, en presencia de un ser con autonomía de vida, independiente de su madre, esto es de una persona, su vida es abrazada por las figuras de homicidio, siendo la primera la hipótesis de infanticidio. Entonces, para la tipificación de una conducta a título de homicidio, comprendiéndose el infanticidio, resulta imprescindible determinar si el producto de la concepción, el ser independiente que permanece en el vientre materno durante el periodo de gestación, devino o no en persona, es decir, debe acreditarse la calidad de persona de cada uno de los seres que ha sufrido el atentado contra el derecho a la vida. De lo contrario, la calificación correcta y ajustada a derecho para la conducta de atentado contra el producto de la concepción, es la del aborto, al no justificarse la calidad de persona del sujeto pasivo (CS, 23/07/2008, ROL 875-2008).

En cuanto a la segunda interrogante planteada —intensidad con la que se debe­ ría proteger la vida del nasciturus—, concordamos con Garrido, quien plantea que el concepto de vida es necesariamente unitario, es decir, sólo existe un concepto de vida. Sin embargo, para efectos jurídico-penales, y como señala dicho autor, se distingue entre la vida independiente y la vida dependiente. Así, cuando nos preguntamos por la intensidad de la protección nos referimos a qué tipo de amparo corresponde darle al nasciturus y a aquel que ya ha sido expulsado del vientre materno —forma de vida independiente— Alo largo de la historia, como expone Garrido, se ha podido apreciar que la vida independiente ha gozado de una mayor protección que aquella que es dependiente; en algunas culturas incluso, el dar muerte a una criatura que aún se encuentra en gesta­ ción se consideraba como fuera del ámbito de lo penalmente relevante. De cualquier forma, la ley positiva siempre ha dado una menor protección a la vida dependiente, así y como agrega Garrido, la pena que la legislación nacional impone para el aborto es menor que la que ha sido asignado a la figura del homicidio, que precisamente protege la vida plena o independiente. La tercera interrogante que se plantea Garrido dice relación con aquella situación que se daría cuando, dentro del embarazo, se producen conflictos entre los intereses del nasciturus y Xas de la madre. De forma que el problema radicaría en qué intereses deberían protegerse de manera preferente. En la doctrina, que no ha logrado llegar a un terreno común en este tema, se pueden encontrar dos grandes posiciones en relación a esta problemática. Un sector de la doctrina se decanta por teorías llamadas absolutas, que se pueden dar tanto en un extremo como en otro, según las cuales —como explica Garrido—el conflicto de intereses entre el no nacido y la madre no existiría. Así, una parte de estas tendencias considera que, en caso alguno, se podría sacrificar la vida dependiente en favor de la

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

vida de la madre, sea cual fuere el estado de desarrollo en que se encuentre el embara­ zo, y aun cuando la vida independiente corriera peligro. Por otro lado, otra variante de las tendencias absolutas —como explica el mismo autor—considera que la mujer embarazada tiene plena libertad para decidir sobre este plano, de modo tal que se le reconocería el derecho a tener hijos así como el de abortarlos si por el embarazo viera lesionados sus intereses. Las tendencias conocidas como relativas, acorde a lo señalado por Garrido, re­ conocen la posibilidad de que los intereses de la madre puedan colisionar con los de la criatura que lleva en su vientre, de forma que intentan determinar ciertos parámetros mediante la valoración de los distintos bienes jurídicos en juego. Con esto se pretende llegar a una solución que satisfaga los principios del ordenamiento jurídico-penal, dándole preferencia a aquellos bienes jurídicos que, luego de la valoración corres­ pondiente, aparecieran como predominantes. Así —y como señala el ya mencionado autor—, en todas sus variantes, se reconocería la situación del nasciturus como la de

un sujeto digno de protección jurídica, así como el derecho de la mujer para decidir sobre la continuación de su embarazo. De esta forma, y como indica Garrido, existen dos criterios para determinar la preponderancia de los intereses en juego, una primera variante se centra en los plazos como criterio de protección y otra en las indicaciones. El primer sistema “(•••) considera varios antecedentes para permitir que la mu­ jer embarazada dentro de un plazo determinado —frecuentemente tres meses—pueda disponer libremente sobre si desea o no perseverar en su estado de preñez. La razón que respalda esta posición radica en que el embrión adquiere forma humana al tercer mes, oportunidad en que se transforma en feto y, por ello, se hace digno de protección, que con anterioridad no merecería. De modo que el embrión no tendría protección penal, pero sí el feto” (Garrido). El ya citado autor señala que, para los adherentes a este criterio, el concebido pero no nacido siempre posee reconocimiento por el sistema jurídico, pero que, tratándose de la parcela comunicativa del Derecho Penal, dicha

que posee los órganos esenciales del

protección sólo puede dispensarse al feto, “(

ser humano y tendría en formación una conciencia, no así del embrión, que carecería de esas características” (Garrido). En adición, y como señala Garrido, dicha postura

señala que se debe permitir a la madre decidir sobre potencial destino como tal, puesto

que la “(

la disposición de su cuerpo y de su vida (

renuncia a ese don sería un derecho que le es inherente, vinculado con

)

)

)” (Garrido).

El segundo criterio es el sistema de indicaciones, tal como adelantábamos. Esta alternativa —como indica Garrido- le otorga mayores garantías y, por lo tanto, mayor protección al concebido pero no nacido a diferencia del sistema de plazos, que no lo consideraba como un sujeto protegido por el Derecho en su primera etapa de for­ mación, acorde a lo previamente revisado. Con el sistema de las indicaciones se le da protección al nasciturus desde el inicio de la vida de éste, lo que no significa que no se traten de resolver los conflictos de intereses con la madre.

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LECCIÓN 2: ABORTOS

PRIMERA

PARTE

Así, este sistema no deja al libre albedrío de la mujer embarazada el terminar antici­ padamente con la vida del niño en gestación, sino que, y tal como agrega el mencionado autor, para que pueda optar a realizar un aborto, deben concurrir circunstancias espe­ cíficas que la ley debe señalar. Se entiende, por lo tanto, la posibilidad de que la mujer termine con su embarazo en aquellas situaciones en que éste pone en riesgo su salud o su vida, por ejemplo. Garrido agrega que este sistema tiende a armonizarse con el de los plazos, toda vez que dentro de éstos la mujer debe expresar su voluntad de realizar un aborto, siempre que se estuviera en presenciade una de las causales indicadas por la ley.

2.1. Nuestra posición

Siguiendo el esquema de las tres situaciones problemáticas ya reseñadas —el momento desde el cual debe otorgarse protección al concebido pero no nacido, la intensidad que debe dársele a dicha protección y, por último, los conflictos por coli­

sión entre bienes jurídicos como la salud o la vida de la madre con la del nasciturus—, procederemos a establecer nuestra posición al respecto. En cuanto al m om en to desde el cual la ley penal otorga protección al nasci- turus, razonamos que este principia con el fenómeno de la concepción, en base a los siguientes argumentos:

En primer lugar, cabe tener presente la sentencia dictada por nuestro Tribunal Constitucional de fecha 18 de abril de 2008, ROL 740-07 que, en su Capítulo IV, considerando quincuagésimo cuarto, señala: “Que, de esta forma, queda claro que, para el Constituyente —y a diferencia de lo que pueda desprenderse del examen de normas legales determinadas—, el embrión o el nasciturus es persona desde el momento de la

concepción (

al considerando cuadragésimo octavo de la misma sentencia, dicho Tribunal entien­ de que las personas son los titulares de los derechos, con su consecuente protección, reconocidos por la Constitución. Ahora bien, el considerando cuadragésimo noveno agrega: “Que, sobre el

particular, la doctrina constitucional chilena se ha inclinado mayoritariamente por sostener, a diferencia de lo sustentado por profesores de otras disciplinas del derecho, que la protección constitucional de la persona se inicia desde el momento mismo de

conclusión que necesariamente importa y afecta a las normas de

rango inferior, como es el CP, el cual pretende concretizar en el ámbito punitivo la protección consagrada en la Constitución. En segundo lugar, es importante considerar la cosmovisión filosófica y cultural imperante en el momento que se decidió conminar penalmente al aborto, en aras de entender, con mayor exactitud, lo que el legislador pretendía proteger con la sanción penal. En esta línea de ideas, podemos afirmar que en dicho momento histórico pri­ maban con fuerza las ideas sustentadas en los valores judeocrisdanos sostenidos por la Iglesia Católica.

la concepción (

Ahora bien, interesa la precisión anterior toda vez que, conforme

)”.

)”;

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

Lo anterior implica que, ahondando en dichos valores y doctrina, puede alcanzarse un entendimiento más acabado sobre la cuestión que venimos tratando. Al efecto, y

a manera de ejemplo, podemos señalar la encíclica Evangelium Vitae que señala: “60.

Algunos intentan justificar el aborto sosteniendo que el fruto de la concepción, al

menos hasta un cierto número de días, no puede ser todavía considerado una vida humana personal. En realidad, «desde el momento en que el óvulo es fecundado, se

inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo. Jamás llegará a ser humano si no lo ha

la genética moderna otorga una

preciosa confirmación. Muestra que desde el primer instante se encuentra fijado el programa de lo que será ese viviente: una persona, un individuo con sus características ya bien determinadas. Con la fecundación inicia la aventura de una vida humana, cuyas principales capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar». ( ) Precisamente por esto, más allá de los debates científicos y de las mismas afirmaciones filosóficas en las que el Magisterio no se ha comprometido expresamente, la Iglesia

sido desde entonces. A esta evidencia de siempre

siempre ha enseñado, y sigue enseñando, que al fruto de la generación humana, desde el primer momento de su existencia, se ha de garantizar el respeto incondicional que moralmente se le debe al ser humano en su totalidad y unidad corporal y espiritual:

«Elser humano debe ser respetado y tratado comopersona desde el instante de su concepción

y, por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los derechos de la

persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida».

En cuanto a la intensidad de la protección que debe recibir el concebido pero

no nacido, nos remitimos a lo expuesto previamente sobre dicha cuestión. En todo caso conviene tener presente que, siguiendo la doctrina manifestada en el fallo de nuestro Tribunal Constitucional previamente aludida, no hay distingos en cuanto a

la protección constitucional dispensada entre la vida dependiente y la independiente,

toda vez que ambas se agrupan bajo el concepto de “persona” que emplea la norma constitucional. Finalmente, y en lo relativo a la situación de colisión entre bienes jurídicos como la salud o la vida de la madre con la del nasciturus, razonamos que dichas situaciones pueden resolverse a la luz del “Principio de doble efecto”. En efecto, y aunque el mismo sea propio del razonamiento práctico, reviste de una gran utilidad para el campo jurídico, como se observa, por ejemplo, en el sistema del Common Law donde en el caso Vacco vs. Quill se emplea, por vez primera en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, dicho principio en el fundamento de una decisión judicial, tal como expone Miranda. A mayor abundamiento, entendemos por regla del doble efecto “al principio de razonamiento práctico que sirve para determinar la licitud o ilicitud de una acción que produce o puede producir dos efectos, de los cuales uno es bueno y el otro es malo” (Miranda). Ahora bien, y siguiendo al autor recién citado, podemos establecer

LECCIÓN 2: ABORTOS

PRIMERA

PARTE

la existencia de dos pilares fundamentales de este principio, a saber: a) La existencia de una voluntariedad indirecta, y b) la concurrencia de cierta proporcionalidad. Respecto al primer requisito, que pretende distinguir entre efectos colaterales

e intentados, se requiere, para lograr la licitud de una acción de doble efecto, que

la consecuencia perniciosa no sea querida ni como medio ni como finalidad. Ahora bien, y como bien señala Miranda, escapan del Derecho las intenciones morales del actuar del agente, puesto que a este sistema le interesa reprimir las conductas exteriores injustas, no las motivaciones interiores del sujeto. Lo anterior cobra mayor sentido si recordamos que nuestro Derecho Penal es uno de actos y no de autor; así, por ejem-' pío, el elemento volitivo del dolo se satisface con el querer realizar el injusto típico, sin entrar a escudriñar en las motivaciones personales o, en otras palabras, en el “por qué” el sujeto quiere realizarlo. Y es a razón de lo anterior que podemos entender que el Derecho se inhibe a reprimir ciertos actos u omisiones que, moralmente, son reprochables. Respecto al segundo requisito, este implica -como indica Miranda- la concu­ rrencia de un motivo de peso que se pueda mirar como proporcional para soportar

el efecto pernicioso que se seguirá de la realización de la acción de doble efecto. En

este orden de ideas, Miranda expone la existencia de dos tipos de proporcionalidad, a

saber: a) una entre la conducta y la finalidad, y b) una entre la consecuencia positiva

y

la negativa. En lo tocante a las situaciones que involucran al derecho a la vida del nasciturus

y

de la madre se señala que “La distinción entre voluntariedad directa y voluntariedad

indirecta funda también la que a su vez existe entre aborto directo y aborto indirecto.

En el primero, la muerte del feto entra en el ámbito de la intención, ya sea como fin

o como medio. En el segundo, la occisión es solo indirecta, esto es, la muerte no se

intenta ni como fin ni como medio, sino que solo se acepta como efecto colateral. Esta

distinción cobra especial relevancia en todas aquellas situaciones en las que la vida de

la madre solo puede salvarse con una acción que involucra la muerte del feto. En esta

hipótesis, si la occisión es solo indirecta, la acción se justifica conforme a la regla del doble efecto, pues la salvación de la vida de la madre siempre puede considerarse una

razón proporcionalmente importante (

aborto de modo absoluto -como también una que de esa manera prohíba el homicidio en general—solo puede referirse a aquel que es causado intencionalmente, es decir, al aborto directo” (Miranda). En conclusión, este principio permite arribar a soluciones correctas que deben ser incorporadas a la lógica jurídica de estos casos, toda vez que ellas quizás no se manifiesten empleando los conceptos jurídico-penales actuales dado que, como con­

Por consiguiente, una norma que prohíba el

)

cluye Miranda, en esta parcela del saber jurídico no se ha analizado completamente las repercusiones que implican el distingo entre lo directo y lo indirecto.

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

111. C oncepto

Tal como señala Garrido, el CP, si bien el artículo 342 sanciona el aborto, no brinda una definición sobre que debe entenderse el mismo, de modo que la respon­ sabilidad de delimitar el sentido de la expresión ha recaído en la doctrina. De esta forma, varios autores a lo largo del tiempo han elaborado distintas definiciones del concepto. Así, a manera de ejemplo, para Soler —quien es citado por Etcheberry—un aborto sería “la muerte inferida a un feto”, mientras que, en el derecho comparado alemán—como expone Etcheberry—, dicho concepto se entiende como “la destrucción

del feto” —mismo concepto adoptado por la doctrina italiana, acorde a lo señalado por el mismo autor—, y así, un largo etcétera. En el ámbito nacional se entiende que, cuando el Código emplea el concepto

la interrupción del proceso de gestación mediante la

destrucción o muerte del producto de la concepción dentro o fuera del cuerpo de la mujer” (Garrido). La simple expulsión del feto -como señala la doctrina- no parece ser suficiente para los intereses jurídico-penales que se intenta proteger, o sea la vida dependiente o en gestación, por lo que la simple expulsión anticipada no satisface la figura, ya que el niño podría sobrevivir a ello. De la misma forma, la sola destrucción del producto de la concepción tampoco logra determinar con exactitud lo que es un aborto, de modo que se necesita de la conjunción de ambos elementos, la destrucción del feto y la expulsión anticipada del vientre materno. Por lo tanto, y como señala Garrido, no podría considerarse que se ha realizado un aborto cuando el feto es expulsado de forma natural y luego se le ha dado muerte, ni la destrucción del óvulo inseminado in vitro, así como tampoco quedaría cubierto por este concepto la extracción anticipada del concebido pero no nacido ya muerto, ni el parto prematuro en que el niño ha nacido vivo.

JURISPRUDENCIA: La doctrina y la jurisprudencia definen el aborto como la interrupción del embarazo, hecho maliciosamente con el propósito de evitar el nacimiento de la criatura o impedir el curso progresivo del estado de gravidez (SCS 2001, ROL'1435-1997).

de aborto, se refiere a “(

)

IV. Tipos de aborto

El CP supone varios tipos distintos de aborto, por lo que se debe realizar un estudio particular de cada uno. Así, puede decirse que existen dos grandes tipos de aborto, los voluntarios y los rio voluntarios —acorde a la sistematización propuesta por Politoff/Matus/Ramírez—, dentro de los cuales se pueden encontrar distintas figuras.

LECCIÓN 2: ABORTOS

PRIMERA

PARTE

Cabe puntualizar que en todos los delitos de aborto se presume la existencia de una mujer embarazada, sin importar el estado en el cual se encuentre.

4.1. Aborto voluntario

Es aquel que se configura cuando la mujer ha prestado su consentimiento para que se realice el aborto, o cuando ella misma lo provoca; de este modo, se entiende que el elemento central de estos delitos contra la vida dependiente es la voluntad de abortar de la madre —como señalan Politoff/Matus/Ram/rez—, lo que los diferencia de los abortos no voluntarios. Este tipo de aborto puede darse de dos formas: a) la primera se contiene en el artículo 344, inciso primero, primera parte -denominado autoaborto—, consagrado por medio de la frase “La mujer que causare su aborto”; b) la segunda forma que toma el aborto voluntario se denomina aborto consentido, también contenido en el artículo 344 inciso primero, cuya configuración se da por la fórmula “o consintiere que otra persona se lo cause”, además de su consagración en el artículo 342 N° 3. En este tipo de aborto es necesario, obviamente, que la madre preste su consen­ timiento, de esta forma, es fundamental que éste se preste de manera libre, es decir, debe ser otorgado encontrándose libre de vicios y sabiendo lo que significa dicho acto —como señalan Politoff/Matus/Ramírez-, de modo que la mujer tenga consciencia del acto. Debe ser, además, y como expresan los mismos autores, expreso, ya sea mediante palabras o por medio de hechos concluyentes. La doctrina, en la cual encontramos autores como Politoff/Matus/Ramírez, sobre este punto, ha rechazado la posibilidad de considerar al consentimiento tácito como manifestación de la voluntad de la mujer. La diferencia que se hace entre los abortos voluntarios y no voluntarios es netamente doctrinaria, pero trae consigo importantes efectos tal como se señala en doctrina, así, por ejemplo, se encuentran cuestiones relativas a la eventual alegación de la justificación de necesidad terapéutica del aborto, o, también, para la alegación de la atenuante del aborto honoris causa, y, además, para la pena que se le impone a aquel que participa de un aborto voluntario, en relación al castigo que se recibe en el caso del aborto no voluntario.

4.1.1. Sujetos activos. El sujeto activo, en el caso del autoaborto, no puede ser

otra persona que la mujer embarazada; en el caso del aborto consentido, por otra parte, se puede apreciar la existencia de una participación necesaria por parte de un tercero. En este último caso, tanto la mujer que consintió en el aborto como el autor material del mismo, son considerados autores del delito, aunque la mujer será sancionada de acuerdo al artículo 344 y, el tercero, según lo prescrito en el artículo 342 N° 3, el cual está asociado a una pena menor que la norma aplicable a la mujer. Esta mayor pena con la que se castiga a la mujer parece responder -siguiendo en esto a Politoff/Matus/Ramírez- a consideraciones históricas y culturales, puesto

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

que el legislador consideró a la mujer embarazada como sujeto de un deber especial de cuidado, por lo que la reprochabilidad de su conducta, al permitir la realización del aborto, sería mayor.

Abora bien, un sujeto activo especialmente regulado por la ley, se encuentra en el artículo 345 del Código que sanciona al facultativo que “abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él”. El mencionado artículo le impone al facultativo las mismas penas contenidas en el artículo 342, aumentadas en un grado; esta agravación de la pena se sostiene en el especial rol que ocupa dentro de la sociedad —tal como exponen Politoff/Matus/Ramírez—, el cual es precisamente cuidar de las personas, por lo que merecería el mismo reproche que la mujer que causa su propio aborto.

en general, quien ejerce alguna de las profesiones

a que se refiere el art. 313 a CP: médico-cirujano, dentista, químico-farmacéutico,

bioquímico u otra de características análogas, relativa a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano. Entre dichas otras profesiones se encuentran, por ejemplo, las que requieren un título otorgado por una facultad de medicina o

vinculada a las ahora denominadas ciencias de la salud (estomatología, kinesiología, enfermería, obstetricia, farmacología, etc.)” (Politoff/Matus/Ramírez). Ahora bien, los mismos autores precisan que la expresión “abusando de su oficio”, se refiere a quien

sin necesidad terapéutica, utiliza su ciencia y arte para causar el aborto”. De lo

anterior, Politoff/Matus/Ramírez concluyen que, si el sujeto ha actuado de acuerdo a

la lex artis que rige su ámbito profesional y a una necesidad terapéutica, no se habrá

cometido el delito de aborto, toda vez que se encontraría justificado su proceder. Seguidamente, Politoff/Matus/Ramírez se preguntan por aquellas situaciones donde existe un aborto punible, en las que puede —como no- considerarse a las ac­ tuaciones del facultativo como abusivas. En primer lugar, señalan que la disposición

no aplicaría en el caso de que el sujeto no utilice sus conocimientos o habilidades especiales para causar el aborto; a este respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan el

ejemplo del facultativo que empleaviolencia física en contra de la mujer -lo que causa el aborto—. En este caso, y al no estar empleando los conocimientos o habilidades propias de su ciencia o arte, no correspondería aplicar la agravación, como adelantábamos. En segundo lugar, dichos autores señalan que no aplica la agravación en el caso del facultativo que, actuando a razón de una necesidad terapéutica, actúa en aras de salvaguardar la integridad física o psíquica de la madre; dicha exclusión, agregan, aplicaría aun cuando en los casos en que se actúa fuera de los casos autorizados por

la respectiva lex artis. A mayor abundamiento, dichos autores señalan que no corres­

pondería aplicar la agravación —en los supuestos en que se actúa por una necesidad terapéutica y más allá de los supuestos de la lex artis—si el facultativo obra con la finalidad de cautelar el bienestar de la madre, de esta manera “Si lo que perseguía era evitar los sufrimientos de la mujer, lo que está abarcado por su misión, aunque haya traspasado el límite de la licitud, no podría considerarse un abuso de oficio en el sentido del precepto agravatorio y si la anormalidad de las circunstancias no fuera bastante

Se entiende por facultativo “(

)

“(

)

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LECCIÓN 2:ABORTOS--------------------------------------------------------------------------

PRIMERA

 

PARTE

para fundamentar una exculpación, el hecho debiera encuadrarse en la figura común de aborto causado por un extraño del art. 342 N° 3 CP y no en la figura agravada del art. 345 CP” (Politoff/Matus/Ramírez). Finalmente, dichos autores señalan que la calidad de facultativo —por tratarse de una cuestión eminentemente propia o relativa a la culpabilidad—es una calidad incomunicable a otros eventuales partícipes del delito que no detenten esta calidad. Por lo tanto, si se ejecuta un aborto consentido con la participación de un facultativo, este será sancionado conforme al artículo 345, mientras que a la mujer que consintió —que debe ser entendida como un partícipe necesario—se le aplicará la pena del artículo 344.

4.1.2. Sujeto pasivo. N o debe confundirse, como señalan Politoff/Matus/Ramí- rez, el sujeto pasivo del delito de aborto con su objeto. Como ya se dijo al momento de tratar el bien jurídico protegido, lo que intenta cautelar el ordenamiento jurídico al sancionar el aborto, es la vida dependiente de aquel que está por nacer. La víctima, por otra parte, sería el sujeto que se encuentra en gestación, que goza de protección penal hasta el momento hasta la expulsión del claustro materno.

4.1.3. M edios comisivos en el aborto voluntario. De la misma manera que

en el delito de homicidio, y coincidiendo de esta manera con lo expuesto por Politoff/

Matus/Ramírez, el Código no limita los medios por los cuales se puede llevar a cabo el aborto. En todo caso, concordamos con el parecer de Politoff/Matus/Ramírez, quienes

señalan que “(

esta figura admite el empleo de la violencia contra el cuerpo de la mujer, en caso que ella lo consienta como medio para causar el aborto, restando por tanto la figura del art. 342 N° 1, únicamente para los casos de empleo de fuerza física no consentido”.

)

es importante destacar que en la modalidad de aborto consentido,

4.1.4. ¿Aborto voluntario por OMISIÓN? Politoff/Matus/Ramírez señalan que

existen ciertos casos en que, por la complejidad que presenta para la madre el llevar la gestación del nasciturus hasta el final, es necesario que ésta ingiera ciertas hormo­ nas o medicamentos que la auxilien para ese fin. Dentro de este contexto, dichos autores señalan que el hecho de que el médico no prescriba dichos medicamentos, o que la mujer no los consuma, hacen probable, mas no seguro, que se produzca una interrupción del proceso gestacional. A mayor abundamiento, “Como fuere, el tenor literal de las descripciones típicas de los artículos 342 N° 3, 344 y 345, basadas en la expresión causar un aborto, respecto de la cual no es posible la idea de la causalidad hipotética, fundamento de la incriminación a título omisivo, nos permite descartar tal hipótesis. Lo dicho no obsta a que se pueda participar por omisión con respecto

a la acción abortiva de un tercero, en el caso de personas (p. ej., el marido, el médico tratante) que tengan y hayan asumido en los hechos una posición de garante de la vida del que está por nacer, si intencionalmente no impiden que se cause por otro el aborto, pudiendo hacerlo” (Politoff/Matus/Ramírez).

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

4.1.5. A borto terapéutico. Tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez, el

Colegio Médico de Chile, en el año 2003, por medio de una declaración del Depar­ tamento de Etica del Consejo General, emitió su parecer respecto al aborto como una medida terapéutica en los casos en que la continuación del embarazo implicaría un riesgo de muerte para la mujer. En dicho documento, como se puede desprender

de la exposición de los ya mencionados autores, se establece que, si bien los avances tecnológicos y científicos han reducido los casos en los cuales la única alternativa que permite salvar a la madre es la interrupción de la gestación, en ciertos casos como los embarazos ectópicos, las infecciones ovulares con una sepsis grave, entre otros, no existiría otra opción. De dicho documento, de acuerdo con Politoff/Matus/Ramírez, se puede llegar a la conclusión de que, dándose las circunstancias excepcionales que en él se describen —de las cuales sólo hemos nombrado algunas a modo de ejemplo—, un aborto terapéutico

sí cumpliría con la misión del médico de velar por la vida y el bienestar de su paciente,

por lo que éste se encontraría aceptado por parte de la lex artis. Esto, inevitablemente, lleva a la conclusión de que en aquellos casos como los que arriba se han mencionado,

el actuar del facultativo se encontraría “justificado” por la causal N° 10 del artículo 10

del CP -como manifiesta Etcheberry—, es decir, se enmarcaría en el legítimo ejercicio

de la profesión. Para que el hecho se entienda justificado tanto para el facultativo como

para la mujer embarazada, Politoff/Matus/Ramírez han resaltado la concurrencia de un requisito de importancia, el cual corresponde al consentimiento de la madre, de

modo que esta justificación sólo podría producir efectos en los abortos consentidos causados por un facultativo, como señalan los autores previamente mencionados.

A

mayor abundamiento, Politoff/Matus/Ramírez señalan que “Esta conclusión no

se

altera por lo dispuesto en el actual art. 119 del Código Sanitario, según el cual,

conforme a la redacción que le diera la Ley N° 18.826, de 1989, “no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”. En efecto, esta disposición no hace

más que transcribir en términos imperativos la prohibición que establece el art. 345 para los facultativos, admitiendo expresamente en su preámbulo que en los casos excepcionales debe recurrirse a las reglas generales del CP”. Dicha postura, que pretende enmarcar el aborto terapéutico dentro de la causal

de justificación del legítimo ejercicio de un oficio, no puede ser compartida, toda

vez que, como se señala por cierto sector de la doctrina, el ejercicio legítimo de un derecho u oficio es una regla que carece de un sentido justificante por sí mismo.

Así, esta regla solo permitiría que el Derecho Penal incorporara a las circunstancias propias de los hechos ciertas reglas justificantes que se encuentran esparcidas en el ordenamiento mismo. De esta manera, una simple regla genérica no sería suficiente para la legitimación de una conducta que, en principio, se encuentra prohibida por

el

ordenamiento, por lo que resulta necesario que se recoja otra norma que permita

la

ejecución del comportamiento prohibido. Vale decir, en este punto, que dicha nor­

LECCIÓN 2: ABORTOS

PRIMERA

PARTE

ma que le proporcione un significado sustantivo al artículo 10 N° 10 del CP podría provenir de cualquier fuente ya sea la ley, la costumbre, etc. Dicho lo anterior, resulta evidente que la teoría que pretende justificar el aborto terapéutico considerándolo el ejercicio legítimo de un derecho no puede sostenerse, toda vez que no se puede encontrar, ni en la legislación ni en la lex artis, una norma que autorice la referida conducta. Más aún, las actividades curativas que de manera directa provocaran un aborto se encuentran prohibidas de manera expresa, por lo que dicha situación se podría dar únicamente como una consecuencia indirecta de un procedimiento médico. En este sentido, el propio Colegio Médico optó por derogar la autorización que, en esta materia, contemplaba su Código de Etica. Cabe señalar que en el primer texto del Código Sanitario de 1931 se regulaba de forma especial el aborto terapéutico, sin embargo dicha norma fue modificada por el actual artículo 119, incluido en 1989. Así, no existe hoy en día en nuestro ordenamiento una justificación especial para el aborto terapéutico, por lo que mala­ mente podría el juzgador determinar si se dan las condiciones apropiadas para que la interrupción de la gestación se encuentre amparada por la lex artis, toda vez que ésta también lo ha prohibido. Politoff/Matus/Ramírez se colocan en el supuesto consistente en aquellos casos donde, para ellos, existe una verdadera necesidad terapéutica que “justifique” el aborto, y éste no sea realizado por uno de los profesionales que la ley entiende como facultativo en conformidad con su lex artis, o que, aun cumpliéndola, éste no cuente con el acuerdo de otros dos médicos o no sea un especialista. Ante dicha situación, estos autores señalan que, en consideración a las circunstancias extraordinarias que supone un caso así, la causal de eximición de responsabilidad contenida en el artículo 10 N° 9 del CP es lo bastante amplia como para contener la situación descrita. Por último, nosotros opinamos que dichas situaciones, como señalamos previa­ mente, pueden resolverse a la luz de la aplicación del principio de doble efecto que en forma breve reseñamos. En adición, entendemos que la aplicación e incorporación de dicho principio puede ser de suma utilidad en estos casos, donde las categorías jurídico-penales tradicionales no satisfacen en plenitud las soluciones propuestas. En todo caso, y sin perjuicio de ello, pensamos que si el supuesto se desarrolla al amparo de la lex artis respectiva, manteniéndose la conducta dentro del riesgo permitido, no podría afirmarse la imputación objetiva necesaria a este respecto.

4.1.6.

T ipo subjetivo en el aborto voluntario. En lo que concierne a este

tipo de aborto, la ley, al exigir que la mujer preste su consentimiento para que se

realice el aborto, pareciera excluir el supuesto en que este delito pueda cometerse con dolo eventual, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez, por tanto, este delito sólo puede configurarse mediante dolo directo. Respecto a la hipótesis de autoaborto, concordamos con Garrido, quien señala que se requiere de dolo directo, toda vez que

se desprende del contexto de la disposición que se refiere a la que “causare su

“(

)

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

aborto”, lo que supone una actividad de su parte dirigida en tal sentido” (Garrido). Asimismo, y en el caso del tercero que practica el aborto, hay acuerdo en la doctrina en que, al utilizarse el término “maliciosamente” —que se puede aplicar de igual manera al facultativo como al que no lo es, tal como exponen Politoff/Matus/Ramírez—, es suficiente indicio para establecer que se exige dolo directo en la comisión del delito. Siguiendo el parecer de Politoff/Matus/Ramírez, estimamos que debe rechazarse la culpa como posible tipo subjetivo de este delito en la hipótesis del autoaborto, puesto que no existe un cuasidelito que comprenda este supuesto dentro del CP, y, como regla general, sólo pueden castigarse a título culposo aquellos delitos en que la ley, expresamente, ha contemplado a la culpa.

JURISPRUDENCIA: Para configurar el delito de aborto es necesario acreditar la veracidad de encontrarse la mujer en estado de embarazo, ya que si no se logra acreditar esta circunstancia, las maniobras efectuadas por una persona para hipotéticamente efectuar un aborto, no pueden considerarse constitutivas del delito (CS, 27/08/1991, ROL 3404).

El aborto consentido, por otra parte —y como exponen Politoff/Matus/Ramírez—, puede plantear problemas en cuanto al tipo, específicamente en sede de error, toda vez que puede ocurrir —como mencionan dichos autores—que se practique un aborto por parte de un facultativo al que se le engaña respecto del consentimiento la madre, en circunstancias en que la misma concurre engañada al hecho, de modo que no hay un consentimiento por parte de la mujer. A este respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan que, para el facultativo, la voluntad requerida por parte de la mujer es una condición que tiene la capacidad de influir en su pena, por lo que este caso debe resolverse a la luz del artículo Ioinciso 3 del Código. De la aplicación de dicha norma, los ya mencionados autores distinguen dos situaciones, a saber: a) si el sujeto actúa creyendo que el consentimiento de la mujer existe —aunque el mismo no está presente en los hechos—, debe castigársele —según estos autores- según el artículo 342 N° 2 en relación al artículo 345, es decir, como si dicho consentimiento hubiese estado presente, y b) si el sujeto actúa creyendo que no existe consentimiento, pero, en la situación concreta éste se encuentra presente, Politoff/Matus/Ramírez señalan que se debe castigar de la misma forma que en la situación descrita en la letra anterior. Finalmente, mismos autores abordan el problema del error respecto del consen­ timiento en el supuesto del aborto terapéutico. En este caso, y como dichos autores entienden que el aborto terapéutico puede subsumirse bajo causal de justificación,

señalan que se estaría ante un “(

el dolo y, por tanto, no existiendo una figura culposa de aborto, la punibilidad del hecho” (Politoff/Matus/Ramírez).

)

error de tipo, esto es, que en todo caso excluye

LECCIÓN 2: ABORTOS

4.1.7 . A borto HONORIS CAUSA. Este tipo de aborto se encuentra regulado en el artículo 3 4 4 inciso segundo del CP, y regula el autoaborto o el aborto consentido por la mujer, el cual es realizado para “ocultar su deshonra”. Este artículo considera una circunstancia personal de la madre que se vincula con una atenuación de culpabilidad de la mujer embarazada, toda vez que se entiende que la deshonra que produciría el nacimiento de un hijo producto de una relación sexual, fuera de las convenciones sociales establecidas, disminuiría la reprochabilidad que merece el acto. A mayor

la tradición entre nosotros es entender, para estos efectos, una

idea de honra vinculada a la del “menosprecio social que engendran las relaciones extramatrimoniales para una mujer”, con independencia del juicio moral sobre las mismas; idea que, en un Estado Democrático de Derecho debe interpretarse en el sentido de que no se trata aquí de un juicio acerca de la persona que aborta, sino acerca de si el hecho de dar a luz podría llegar a ponerla en situación tal de no ser considerada como una igual en la comunidad” (Politoff/Matus/Ramírez). Acorde a los autores recién citados, esta atenuación o privilegio puede aplicarse tanto a mujeres casadas que intentan ocultar las relaciones sexuales que pudieran mantener con personas distintas a su cónyuge, como a aquellas que no han contraído matrimonio pero que mantienen su vida sexual oculta. Asimismo, añaden, aplicaría en el caso de aquellas mujeres que ejercen la prostitución de manera oculta, y que el hecho de estar encinta las descubriría. Garrido, por su parte, agrega que esta situación también aplica para mujeres que hayan tenido o no hijos previamente. Por último, y siguiendo el parecer doctrinario, estimamos que dicha circunstancia es personal y, por tanto, no beneficia a terceros —no se les comunica—que pueden haber participado en el delito. Lo anterior aplica, pese a que alguno de estos terceros también ejecute la acción con la finalidad de ocultar la deshonra de la madre, tal como explica Etcheberry.

abundamiento, “(

)

4 .1.8 .

I t e r

c r im in is y participación

en

e l

a b o rto

v o lu n ta rio . El aborto vo­

PRIMERA

PARTE

luntario -delito de resultado—requiere, necesariamente, de la muerte de la criatura la cual puede ocurrir —como señalan Politoff/Matus/Ramírez—tanto fuera como dentro del vientre materno; muerte que, en todo caso y como advierten los mismos autores, se debe producir como resultado de la interrupción del estado de embarazo. De esta forma, y siguiendo a dichos autores, la iniciación en la ejecución de un comporta­ miento orientado a causar el aborto por parte del agente, constituiría una tentativa de este delito, siempre y cuando las maniobras a las que se ha dado inicio supongan un riesgo para el nasciturus; por otra parte, y acorde a Politoff/Matus/Ramírez, se estaría ante una hipótesis de frustración cuando, una vez desencadenada la acción destinada a causar el aborto, la criatura nace viva de todas formas. Finalmente, los mismos autores señalan que se estaría ante una tentativa inidónea cuando se realizan acciones tendientes a interrumpir el embarazo respecto de un nasciturus que, pese a estar aún en el vientre materno, se encuentra muerto.

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

Garrido, por su parte, agrega que si se realiza la acción abortiva pero la muerte se produce fuera del claustro materno, se produciría un concurso real entre un aborto frustrado y un delito de homicidio —o infanticidio dependiendo del caso—consuma­ do. Finalmente, se señala que “Si resulta lesionado el feto con motivo de un aborto frustrado, esas lesiones no constituyen un tipo especial independiente, simplemente quedan subsumidas en el delito de aborto” (Garrido). En cuanto a la participación en los tipos de aborto voluntario, y siguiendo la sistematización empleada por Politoff/Matus/Ramírez, debemos distinguir tres situaciones. En primer lugar, debe distinguirse la situación del autoaborto, donde dichos autores señalan que deben aplicarse las reglas generales, resaltando, eso sí, las siguientes particularidades: a) la pena asignada a los terceros no facultativos que participan de la conducta, deben ser sancionados conforme a lo dispuesto en el artículo 342 N° 3, para así evitar situaciones absurdas; b) respecto al tercero facultativo que participan

con la pena agravada del art. 345 en

de la conducta, será castigado “(

relación con el art. 342 N° 3, por disponerlo así expresamente la primera disposición citada” (Politoff/Matus/Ramírez). En segundo lugar, debe, asimismo, distinguirse el presupuesto relativo a la par­ ticipación en el aborto consentido. Dichos autores señalan que se trata de un delito de participación necesaria —como ya se ha mencionado—, en el que la ley establece tres penas distintas dependiendo de la calidad del partícipe. Así, a la madre se le deberá sancionar según el artículo 344, al partícipe que no tiene la calidad de facultativo según el artículo 342 N° 3, y, en fin, se aplicará el artículo 345 al facultativo que ha actuado abusando de su oficio. A este respecto, se precisa que “En casos de terceros que no sean los que causan el aborto, su participa­ ción se rige por las reglas generales, siempre con relación a la pena del art. 342 N° 3, salvo tratándose del facultativo que abusa de su oficio, para quien se aplica la pena de ese artículo agravada por el 345, que eleva, con la voz “cooperare”, toda forma de

complicidad a una de autoría” (Politoff/Matus/Ramírez). Finalmente, se debe diferenciar la situación del aborto honoris causa. En este supuesto, nos remitimos a lo ya señalado en su oportunidad, respecto de la comuni­ cabilidad y la procedencia de esta atenuación especialmente regulada.

)

siempre (

)

4.1.9. C oncurso de delitos. En este apartado, nos interesa mencionar dos

situaciones planteadas por Politoff/Matus/Ramírez, a saber: a) el aborto que es fruto de un intento de suicidio, y b) la situación que comienza como aborto pero concluye como lesiones y muerte. Respecto a la primera situación, Politoff/Matus/Ramírez sostienen que, si bien la intención de la mujer embarazada va dirigida principalmente a la realización de una acción en contra de su propia vida, ésta actúa con dolo de consecuencias necesarias respecto al aborto, toda vez que, si termina con su vida, inevitablemente terminará

------------------

LECCIÓN 2: ABORTOS ------------------------------------------------------------------------

PRIMERA

PARTE

con la del no nacido. Hay que recordar -como señalamos en su oportunidad- que se trata de una conducta atípica, aunque antijurídica; a raíz de ello, los ya mencionados autores señalan que no puede estimarse —a la luz de una organización democrática— que dicho acto sea atípico pero algunos y no para otros, por lo cual, concluyen, que

se está ante un caso de “consunción inversa”, situación “(

conducta consume los hechos de menor significación que la acompañan, aunque éstos

sean, en otras circunstancias, punibles autónomamente” (Politoff/Matus/Ramírez). Respecto al segundo supuesto, se señala que “La regla general para todos estos

casos, según la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, es que toda muerte derivada de un aborto (y las lesiones que exceden lo mínimo necesario para su causación), ha

de estimarse en concurso ideal con la figura de aborto consentido (

naturaleza de dicha muerte o lesiones a nivel de culpabilidad, parece ser que, tratán­ dose de aborto consentido, ellas serán, la mayor parte de las veces, únicamente culposas” (Politoff/Matus/Ramírez).

)

en que la licitud de una

)

En cuanto a la

4.2.

Aborto no voluntario

Las figuras de aborto no voluntario están contenidas en los artículos 342 —salvo cuando su número tres se da en el contexto de un aborto consentido, siguiendo, de esta manera, la sistematización propuesta por Politoff/Matus/Ramírez—, 343 y 345 del CP. Los ya mencionados autores señalan que, dado que estos delitos suponen que no existe consentimiento por parte de la mujer que se encuentra en estado de embarazo, no pueden aplicarse las normas que regulan el aborto terapéutico ni las que tratan el honor como un motivo de atenuación, así como tampoco las reglas de participación ya mencionadas, salvo en el caso del facultativo que actúa con abuso de su profesión, que siempre será sancionado por el artículo 345. Finalmente, señalemos que Politoff/Matus/Ramírez distinguen tres supuestos en este grupo —sistematización que seguiremos—, los cuales son el aborto no voluntario causado con violencia, el aborto no voluntario causado sin violencia y el aborto sin propósito de causarlo.

4.2.1. A borto no voluntario causado con violencia. Este delito se encuen­

tra regulado en el artículo 342 N° 1 del CP. El problema que se presenta con este tipo de aborto refiere a la determinación del tipo de violencia que debe emplearse para satisfacer el presupuesto típico —es decir, la precisión del medio comisivo-. La doctrina, como señalan Politoff/Matus/Ramírez, acepta que la fuerza física pueda emplearse, bien para generar un autoaborto como para superar la resistencia que pre­ sente la madre. Ahora bien, y como señala Garrido, la fuerza puede ser tanto física como moral —intimidar por ejemplo—, lo que implica —siguiendo al ya mencionado autor—que el agente podría amenazar a la víctima con el empleo de fuerza física, para así, por ejemplo, vencer la resistencia de la madre respecto de la acción abortiva. A este respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan que la intimidación debe ser, en todo

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

caso, una amenaza que recaiga —de forma inmediata y directa—sobre la integridad

un tercero relacionado que se encuentre presente”, siempre y

cuando la misma sea grave y verosímil. Ahora bien, y como exponen los ya citados autores, pueden ocurrir situaciones concúrsales complejas que se generan a raíz del empleo de la violencia, es decir, aquellos supuestos en que el medio comisivo genera lesiones o muerte en la per­

sona de la mujer embarazada. A este respecto, dichos autores, citando el parecer de Politoff/Bustos/Grisolía, señalan que respecto de las lesiones leves -entendiendo el concepto desde el punto de vista médico—, éstas son absorbidas por el delito de aborto no voluntario, el cual supone la generación de lesiones en su realización; idea que Politoff/Matus/Ramírez hacen extensiva tanto a las lesiones dolosas como culposas. Pero los ya citados autores señalan que la situación se torna más compleja cuando,

a raíz del delito en estudio, se produce la “(

lación o unas lesiones que, aun no sobrepasando la medida del art. 399, no puedan considerarse normalmente comprendidas en las violencias propias del aborto” (Politoff/ Matus/Ramírez). En estas situaciones, los autores previamente citados señalan que debe castigarse exclusivamente a título de homicidio —el que corresponda aplicar según las circunstancias-, ya que este delito absorbe al aborto, sin perjuicio de que este último sea considerado para determinar la penalidad concreta, acorde a lo preceptuado por el artículo 69 del CP. Añaden, finalmente, que si la muerte no se verifica, deberá resol­ verse la situación a través de la regla del concurso ideal consagrada en el artículo 75, es decir, deberá apreciarse la concurrencia del delito de aborto no voluntario violento con el homicidio tentado o frustrado. En cuanto a las mutilaciones, castraciones y las lesiones del artículo 397, Poli­ toff/Matus/Ramírez señalan que la situación debe resolverse a través de un concurso ideal, puesto que les resulta dudoso poder aplicar el principio de consunción, en aten­ ción a la gravedad particular que posee cada tipo en juego; ahora bien, y tratándose de las lesiones menos graves contempladas en el artículo 399 del CP, dichos autores están por una hipótesis de absorción, donde, al efecto, las lesiones cederían a favor del delito de aborto no consentido violento. Respecto al tipo subjetivo, iter criminis y sujeto pasivo, nos remitimos a las con­ sideraciones realizadas a propósito de las figuras de aborto previamente estudiadas, ya que, al igual que cierta doctrina, estimamos que son igualmente aplicables a este delito y a los que se estudiarán' a continuación.

de la mujer o de “(

)

)

muerte de la mujer, una grave muti­

4.2.2. A borto no voluntario sin violencia. El aborto no voluntario sin vio­

lencia, o aborto sin consentimiento como también se le conoce, se encuentra regulado en el artículo 342 N° 2 del CP, el cual castiga este delito, como hacen notar Politoff/ Matus/Ramírez, con una pena mayor que la del aborto consentido, pero inferior a la pena prevista para el aborto no voluntario violento.

LECCIÓN 2: ABORTOS

PRIMERA

PARTE

Esta figura tiene como presupuesto —como señalan los autores mencionados con antelación—dos circunstancias negativas, consistentes en la falta de violencia y la falta de consentimiento. En cuanto a la no concurrencia de consentimiento —sea porque no se presenta, sea porque está viciado- nos remitimos a las consideraciones que ya hemos realizado, agregando, en todo caso y como señalan Politoff/Matus/Ramírez, que el respectivo vicio que debe ser entendido en relación al ordenamiento penal, concretamente, a la figura del aborto y no, por tanto, con sujeción a las normas civiles. Cabe señalar que, dado el sentido amplio de la expresión violencia que utiliza el CP, no estarían contenidos en esta figura aquellos abortos que han sido efectuados producto de una intimidación, ya que esto supone una violencia moral, concordando así con el parecer expuesto por Politoff/Matus/Ramírez. De esta forma, y como aña­ den dichos autores, sólo podría decirse que no existe consentimiento en estos casos cuando la mujer ha sido engañada, si no entiende el propósito de las acciones o si se encuentra inconsciente, de modo tal que esté incapacitada para dar su consentimiento.

4.2.3. A borto no voluntario sin el propósito de causarlo. Este delito se

encuentra contenido en el artículo 343 del CP, el cual sanciona a la persona que “con

violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal de que el embarazo de la mujer sea notorio o constare al hechor”. Este tipo penal —como señalan Politoff/Matus/Ramírez—ha causado cierta división en la doctrina, puesto que, en su tipo objetivo, no puede apreciarse una diferencia con respecto del artículo 342 N° 1, ya que en ambos delitos es necesaria la concurrencia del elemento de la violencia sobre la mujer como medio de comisión. A este respecto, resulta ilus­

trativa la síntesis de opiniones que realizan Politoff/Matus/Ramírez, acorde a la cual

se señala que “(

violento con dolo eventual, como ciertos casos de aborto culposo (con tal que el es­ tado de embarazo sea notorio o le conste al autor) y aun de aborto preterintencional; Labatut/Zenteno lo reduce a supuestos de preterintencionalidad; Cury, a un puro delito culposo de aborto; y Politoff/Bustos/Grisolía, a un supuesto de combinación entre dolo en las violencias y dolo eventual o culpa en el resultado de aborto, solución esta última que compartimos”. A mayor abundamiento, los ya referidos autores señalan que no podría consi­

derarse que se esté en presencia de un cuasidelito de aborto, ya que la ley no hace referencia explícita a la negligencia o imprudencia de aquel que realiza el acto, por lo que debe entenderse que las violencias sólo pueden ser dolosas para que se configure este delito, sustentando —normativamente—dicha tesis en lo dispuesto por los artículos 2 y 10 N° 13 del CP. Por otra parte, tampoco estiman que sea posible sostener que la norma se refiere a una hipótesis de preterintencionalidad, ya que el artículo 343 no se refiere simplemente a la producción de un aborto culposo, sino que exige cierto cono­ cimiento por parte del autor de las lesiones y el consiguiente aborto. Concretamente,

Politoff/Matus/Ramírez sostienen que este particular conocimiento, “(

común a

)

Etcheberry estima que la disposición abarcaría tanto el aborto

)

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

que el estado

de la mujer le conste al hechor o sea notorio (para éste); o dicho en otros términos, que el resultado de aborto (no la circunstancia del embarazo) sea previsible. Por lo mismo, abarca este supuesto el de aborto con violencias cometido con dolo eventual, en que “sin propósito” de causarlo, pero aceptando el resultado, se ejercen violencias dolosas contra la mujer; y los casos en que, siendo notorio el embarazo o constándole al autor, se ejerzan dichas violencias dolosas, y el aborto se produzca, “sin propósito” de causarlo, por no tomar las medidas para evitarlo”. Finalmente, y en lo que respecta a los concursos, Politoff/Matus/Ramírez pon­ deran que estas situaciones tienen similar respuesta a las revisadas a propósito del aborto causado con violencia. De esta manera, señalan que las lesiones que superen en gravedad a las del artículo 399 deben resolverse a través de un concurso ideal, salvo que concurra un homicidio doloso, situación en la cual se deberá contemplar la absorción; por otra parte, las lesiones que correspondan al artículo previamente mencionado, serán absorbidas por el delito de aborto; por último, y respecto de las

lesiones dolosas y la muerte culposa, Politoff/Matus/Ramírez señalan que la situación se deberá resolver a través de un concurso ideal, donde concurren las lesiones dolosas, el delito del artículo 343 y el cuasidelito de homicidio.

supuestos imaginables de culpa y dolo eventual (

consiste en “(

)

L e c c i ó n

3

I.

G

e n e r a l id a d e s

Delitos relativos a la manipulación genética

El Ordenamiento Jurídico contempla la protección de distintos bienes jurídicos que, en determinadas circunstancias, podrían verse lesionados producto de un uso abusivo de ciertas técnicas científicas relativas a la ingeniería genética y a la repro­ ducción asistida, las cuales han experimentado un explosivo desarrollo en los últimos años a causa de los descubrimientos y avances en los campos de la biomedicina y la biotécnica. Cabe señalar, antes de continuar con el análisis de estas figuras, que la acción del Derecho Penal sobre éstas no se aplica a causa de las técnicas por sí mismas, sino que únicamente cuando se realiza una utilización inadecuada de las mismas. Es necesario, a su vez, hacer mención de un elemento común a todas estas figu­ ras; dicho elemento dice relación con una protección jurídico-penal de la dignidad humana, que encuentra su génesis en la protección constitucional que se hace de ésta, particularmente dentro de las fases más incipientes de la vida humana. Así, y entendiendo que el bien jurídico concreto que se protege por medio de estos tipos penales varía dependiendo de cada supuesto particular, siempre se encontrará esta dignidad en la base de éstas.

II.

D elito

d e

c l o n a c ió n

d e

s e r e s

h u m a n o s

2.1. Bien jurídico

Esta figura se encuentra contemplada en el artículo 17 de la Ley 20.120, el cual sanciona a “El que clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos y el que realizare cualquier procedimiento eugenésico en contravención al artículo 3o ( Imponiendo la pena de presidio menor en su grado medio a máximo, y la inhabi­ litación absoluta para el ejercicio de la profesión por el mismo tiempo que dure la condena. Dicha regla contempla, en su inciso segundo, una pena especial para aquel

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

que reincidiere en el delito en estudio, correspondiente a la inhabilitación perpetua para el ejercicio de la profesión. De esta manera, el bien que se pretende proteger por medio de la criminalización de la clonación es la identidad e irrepetibilidad del ser humano, de cada uno de los individuos clonados de otro y, en algunos supuestos, la doble progenie biológica. Es necesario destacar en este punto que la variabilidad genética de toda especie es, a largo plazo, una característica necesaria para la supervivencia de la misma. En adición, el tipo penal supone una protección en la vida futura de la persona afectada, toda vez que se podría afectar su dignidad individual en aquellos supuestos donde se pretende predeterminar la personalidad de la criatura clonada si ésta efec­ tivamente naciera.

2.2. Tipo objetivo

En lo que respecta al objeto material de esta figura, tanto en la clonación como en los procedimientos eugenésicos, pueden serlo tanto los preembriones humanos como los gametos. El artículo 17 de la Ley 20.120, al sancionar a aquel que “clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos”, se refiere a aquellas personas que, mediante las técnicas de clonación, pretende la creación de seres idénticos, cualquiera que sea el fin que se persiga con esta acción, puesto que la finalidad no es abarcada por el tipo. Por otro lado, la regla sanciona también a la realización de cualquier procedi­ miento eugenésico que contravenga al artículo 3° de la misma ley, lo que significa que en la práctica quedarían proscritas todas las prácticas eugenésicas con excepción de la consejería genética. Esta última se refiere a la realización de un diagnóstico sobre las posibles anomalías que podría padecer el futuro hijo que los padres —cuya intención es, precisamente, concebir—buscan prever; por tanto, es un diagnóstico de índole prenatal, previo a la concepción misma.

III. V

io la c ió n

d e

la

r e s e r v a

d e

in f o r m a c ió n

s o b r e

el

g e n o m a

h u m a n o

Esta figura es establecida por el artículo 18 de la Ley 20.120, la cual castiga a

toda persona “(

Castigando dicha conducta con

alguna de las penas establecidas en el artículo 247 del CP, es decir, reclusión menor en

su grado mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Agrega la norma que “El que omitiere la encriptación exigida en esta ley será sancionado con multa de hasta mil unidades de fomento”. Vale precisar, en este punto, que el genoma es, según la Real Academia Española, el “Conjunto de los genes de un individuo o de una especie, contenido en un juego

fuera de los casos que autoriza el artículo 12 (

que violare la reserva de la información sobre el genoma humano,

)

)”.

80 LIBROTECNIA®

----------

LECCIÓN 3:

DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA---------------------------------------

PRIMERA

 

PARTE

haploide de cromosomas”. Por otro lado, el genoma humano es aquello que pertene­ ce al ser humano, la secuencia de ADN que se encuentra contenida en 23 pares de cromosomas en cada célula. 1 El artículo 12 de la Ley 20.120 establece la reserva de la información genética de un ser humano, sin perjuicio de las facultades atribuidas al poder judicial en los supuestos establecidos por la propia ley. De la misma forma, el artículo 12 establece que, para estos efectos, son plenamente aplicables las disposiciones relativas al secreto profesional. Es necesario precisar que los datos correspondientes al genoma humano que hagan posible la identificación de una persona deben encriptarse para su alma­ cenamiento y transmisión, como prescribe el artículo 13 de la Ley, en su inciso 2o.

IV. F a l s if ic a c ió n

d e l

a c t a

en

q u e

c o n s t e

e l

c o n s e n t im ie n t o

d e

UNA PERSONA PARA QUE SE INVESTIGUE SU

IDENTIDAD GENÉTICA Y EL USO

MALICIOSO DE LA MISMA

Esta figura se encuentra contenida en el artículo 19 de la Ley 20.120. Dicho artículo señala que “El que falsificare el acta a que se refiere el inciso tercero del artículo 11 será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo y con multa de 10 a 20 unidades tributarias mensuales”. Luego, en su inciso segundo, establece que “Igual pena se aplicará a quien maliciosamente usare, con cualquier fin, un acta falsa”. Cuando la norma se refiere al “acta”, se está haciendo referencia al documento donde consta el denominado consentimiento informado que trata el artículo 11 de la ley en comento. A razón de lo anterior conviene tener presente lo prescrito en los artículos 15 y 16 de la Ley 20.584; el primero de ellos trata sobre el derecho que tiene todo paciente de aceptar o rechazar cualquier tipo de procedimiento o tratamiento referido a su salud, sin perjuicio, eso sí, de las limitaciones establecidas en el artículo siguiente. En los incisos sucesivos, la norma establece cómo debe ser el consentimiento que se presta en estas situaciones y, a la vez, cómo debe constar el mismo. El artículo 16, a su turno, regula situaciones donde no se requiere la manifestación de voluntad para proceder al respectivo tratamiento o procedimiento. A saber, dichas situaciones son: a) Cuando la falta de tratamiento implique un riesgo para la salud pública; b) cuando la situación del paciente implique riesgo vital o posibilidad de una secuela funcional grave de no mediar tratamiento. Además, este supuesto requiere que el paciente no esté en condiciones de manifestar su voluntad y que, a la vez, no sea posible obtener dicho consentimiento de terceras personas facultadas para otorgarlo en una situación así; c) cuando el paciente se encuentra imposibilitado de manifestar su voluntad y no son habidas los terceros que sí podrían hacerlo. Ahora bien, y viendo en conjunto la normativa, se entiende que la prescripción de la ley 20.120 pretende proteger, precisamente, el consentimiento prestado de manera libre por el paciente —sea en sentido positivo como negativo-, el cual debe constar

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

en un acta con las formalidades necesarias que indica el artículo 11 de la ley. Además, consideramos que las hipótesis del artículo 16 de la ley 20.584 no serían aplicables a esta situación, toda vez que, en la actualidad, no se apreciarían situaciones de inda­ gación genética o de procesos de dicha índole que se enmarquen en dichas hipótesis.

V.

R ea liza c ió n

d e

in v est ig a c ió n

c ie n t ífic a

b io m é d ic a

en

s e r e s

h u m a n o s

O EN SU GENOMA SIN LAS AUTORIZACIONES EXIGIDAS POR LA LEY

Este delito se encuentra establecido en el artículo 20 de la Ley 20.120, que ex­ presa que “Todo el que desarrollare un proyecto de investigación científica biomédica en seres humanos o en su genoma, sin contar con las autorizaciones correspondientes exigidas por la presente ley, será sancionado con la suspensión por tres años del ejer­ cicio profesional y con la prohibición absoluta de ejercicio profesional en el territorio nacional en caso de reincidencia”. Norma que se explica por sí misma, puesto que es bastante clara y, además, porque es una prohibición lógica y natural en atención al bien jurídico protegido.

S

e g u n

d a

S e c c ió n

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD

L

e c c i ó n

4

I. C

u e s t io n e s

g e n e r a l e s

Lesiones

1.1. Antecedentes, ubicación y bien jurídico

Este tipo de delitos se encuentran regulados en el Libro II Título VIII de los delitos contra las personas, en su párrafo 3°, bajo el título de “Lesiones corporales”. En éste, y como menciona Garrido, el legislador sanciona aquellos delitos que en Chile, usualmente, son conocidos como delitos contra la integridad física, dentro de los cuales encontramos las mutilaciones, las lesiones y la remisión de cartas o encomiendas que pongan en peligro la vida o la integridad física de las personas, sean estas del tipo que sean. Para Garrido estas figuras, salvo por el envío de cartas o encomiendas que afecten la vida y la integridad física, obedecen a las ideas imperantes del siglo XIX, época en la cual fue publicado el CP chileno. Así, estos delitos, en su planteamiento actual, estarían basados en concepciones e ideologías que ya han sido superadas por el tiempo, al igual que las figuras del CP español en las que se inspiró el legislador, refiriéndonos, obviamente, al Código de 1848. En lo que respecta al bien jurídico protegido, acorde a Garrido, se pretende cautelar la salud física y psíquica individual o personal. Esta afirmación, a juicio de Garrido, no determinaría de manera cabal lo que es el bien jurídico protegido en estos delitos, toda vez que podrían plantearse dudas en aquellos casos en que la lesión a la integridad física se realiza en beneficio de la salud del que la sufre, como sería el caso de las operaciones quirúrgicas que, de una u otra forma, implican la realización del hecho típico de lesiones. Es por eso que la doctrina y la jurisprudencia nacional ha optado por la inclusión del concepto de integridad corporal junto con la salud, por lo que se puede sostener que el bien jurídico protegido es la integridad corporal y la salud física y psíquica de la persona (es decir, la integridad personal del ya nacido, entendida en sus proyecciones de integridad física o corporal y de salud física y mental [Romeo Casabona]).

JURISPRUDENCIA: Está elevado a la categoría constitucional el derecho de la persona a mantener su integridad física y psíquica, por lo tanto, para el orde­ namiento jurídico representa un interés que debe ser protegido, de manera que

1

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cualesquiera acción desplegada por persona o agente alguno que provoque o atente contra esta integridad, constituye un perjuicio y, por ende, un daño que el derecho debe restablecer, sea efectiva o alternativamente (CS, 29/12/2009, ROL 5946-2009).

El concepto de salud, por su parte y como indica Garrido, se encuentra confor­ mado por una serie de elementos, de modo que dentro de la idea de salud se puede encontrar el funcionamiento adecuado de los órganos y el bienestar físico, entre otros. Es necesario hacer énfasis en que, para los efectos de estos delitos, se protege la salud y la integridad física de las personas individuales —como expone Garrido—, no quedando cubierto, de esta manera, el concebido pero no nacido. “De consiguiente las lesiones inferidas al nasciturus (embrión o feto) quedan fuera de esta protección y, conforme a nuestro sistema legal, son atípicas”.

1.2. El consentimiento y la autolesión

El alcance del consentimiento de la persona afectada por una lesión o mutilación ha sido discutido ampliamente por la doctrina. Dado que el bien jurídico protegido de la salud y la integridad física es indisponible por su titular -como señala Garrido- este elemento sería en principio irrelevante. Empero, y como agrega el ya mencionado autor, es imposible no reconocer la relevancia jurídico-penal de este elemento, toda vez que se presenta como uno importante en varias situaciones que se dan actualmente, como serían los tratamientos médicos o las actividades deportivas. Así, se trata de una figura que tiene la capacidad de hacer que la acción, por medio de la cual se han causado las lesiones o mutilaciones, desplace la tipicidad o la antijuridicidad. De este modo, sería posible afirmar que el consentimiento del afectado es indispensable para que ciertas actividades puedan ser consideradas como atípicas, como serían las lesiones que se sufren durante un tratamiento quirúrgico con fines estéticos o al momento de donar sangre. Cabe señalar que la razón de la atipicidad de la mayoría de estas circunstancias, como señala Garrido encuentran su fundamento en que estas actividades son socialmente toleradas, por lo que, si bien el consentimiento del afectado aparece como un elemento que necesariamente debe estar presente, no es el fundamento de dicha atipicidad. La autolesión, por otra parte, y concordando con Garrido al respecto, implica una actividad que es antijurídica, pero que sin embargo queda en la impunidad puesto que es atípica. En efecto, no existe en nuestro ordenamiento legal, como norma general, una norma que sancione penalmente las lesiones que se inflige una persona a sí misma, por lo que no es posible castigar dicha conducta. Debemos señalar eso sí, que existen ciertas situaciones excepcionales en las que la autolesión podría ser sancio­ nada —tal como expone Garrido—como lo serían el artículo 295 del Código Militar —ejemplo propuesto por el ya reseñado autor—o los supuestos de autointoxicación

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LECCIÓN4: LESIONES ------------------------------------------------------------------------

PRIMERA

PARTE

punible —como indican Politoff/Matus/Ramírez—, siendo el común denominador de estas situaciones el hecho de que se estarían afectando otros bienes jurídicos protegidos además de la integridad y la salud física.

1.3. La actividad médica

Garrido señala la existencia de diversas situaciones —relacionadas con esta activi­

dad—que presentan una alta complejidad en cuanto a su resolución desde un punto de vista jurídico; así por ejemplo, dicho autor menciona el caso de los trasplantes de órganos, inseminación artificial, operaciones transexuales, entre otros. Ante estas situaciones, que acorde al mismo autor no siempre cuentan con una solución legal, corresponde sentar ciertos principios que permitan, de alguna manera, dar respuesta

a las interrogantes que puedan plantearse, así las cosas, y siguiendo a Garrido en esto,

se establecen básicamente tres pilares o directrices principales, a saber: a) el interés

preponderante en juego; b) la lex artis, y c) el consentimiento. Acorde a Garrido, cuando se da una situación en la cual existe un conflicto entre intereses jurídicos que se contraponen, y en el cual debe preferirse la protección de

uno por sobre el otro, como se da normalmente en el ámbito de la actividad que estamos revisando, se debe seguir el principio del interés preponderante, según el cual

corresponde dar preeminencia al de más trascendencia jurídica” (Garrido). Así,

siguiendo esta lógica, el ya mencionado autor expone la vida plena e independiente

deberá preferirse a la vida en gestación —a nuestro juicio, y como hemos señalado en su oportunidad, pensamos que las soluciones ante estas problemáticas pueden

concretarse por aplicación de otros principios, como el de doble efecto—, y la salud

posible detrimento físico temporal

o permanente” (Garrido); de modo tal que un bien “menor” podría sacrificarse en

atención a la importancia del bien al cual se contrapone. Ahora bien, y como correctamente expone Garrido, este principio deberá siem­ pre conjugarse con el consentimiento del afectado, toda vez que si no existe dicho consentimiento, no es lícito para el médico disponer del bien jurídico “menor”. Esta limitación, en el actuar del facultativo, se da aun cuando el paciente fuera incapaz de expresar su aceptación o rechazo, debiendo expresar, su voluntad los parientes cercanos

del mismo, de modo tal que el médico podrá actuar prescindiendo de dicha voluntad cuando ésta no pudiera haberse expresado ni por el paciente ni por sus familiares y, únicamente, cuando se trate de emergencias impostergables y se actúe defendiendo el derecho a la vida del paciente. En todo caso, y como agrega Garrido, también podría considerarse -en ciertas situaciones—la institución del consentimiento presunto. La lex artis médica, es decir, aquellas reglas a las que los profesionales de la medicina deben sujetar sus acciones, cobra importancia en esta materia, toda vez que éstas dictan el curso de acción establecidos para los profesionales del área. Se debe recordar que los fines de dicha actividad no son otros que la curación y la protección

en general deberá siempre preferirse ante el “(

“(

)

)

1

PRIp^

------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS •

de la vida de aquellas personas que recurren a los médicos -tal como expone Garrido-, por lo que ésta debe siempre tenerse presente al momento de determinar el curso de acción cuando dos intereses entran en conflicto. Así, es posible sostener que —siguiendo a Garrido—, en aquellos casos en que se ha seguido los mandatos de la lex artis, el paciente ha prestado su consentimiento y

se ha obrado en razón de proteger un interés preeminente, se está en presencia de un hecho atípico que, como tal, no reviste interés para el Derecho Penal. En adición, y respecto de los trasplantes de órganos, Garrido señala que estos criterios son aplicables respecto al receptor, toda vez que la operación médica va en favor de su salud o su vida, cosa que no ocurre con el donante. En efecto, y siguiendo

a dicho autor, no se puede sostener que la lesión o mutilación que este sufre vaya a

favor de su salud ni que se esté protegiendo su vida, toda vez que objetivamente queda

en un estado menos favorable en comparación a su situación anterior. Luego, y en

cuanto a este supuesto, Garrido enseña que no se trataría de una acción atípica, sino que de una justificada, ya que la Ley N° 19.451 permite los trasplantes y donaciones

de órganos siempre y cuando “(

terapéuticos, en hospitales o clínicas autorizadas, que el donante sea una persona capaz

y cuente con informe positivo de su actitudfísica (arts. Io, 2o, 3oy 4o)” (Garrido); de

modo que si se les da cumplimiento a todos estos requisitos, no se configuraría un delito de lesiones en cualquiera de sus tipos. En cuanto a aquellos tratamientos que tienen fines estéticos, Garrido señala que

se hace necesario distinguir entre si se refieren a intervenciones que tienen por objetivo

corregir malformaciones físicas, o, por otra parte, si sólo persiguen fines estéticos, como un implante de cabello. Aquellas que pretenden corregir defectos físicos son consideradas —siguiendo a Garrido—como intervenciones con fines curativos, por lo que corresponde aplicar los criterios ya descritos. El segundo tipo de intervenciones, por otra parte, y como se mencionó con anterioridad, corresponden a aquellas que son toleradas socialmente, con las consecuencias que ello implica. En todo caso, Garrido señala que “(• ••) podrían quedar incluidas en un concepto amplio de salud, dadas las repercusiones psicológicas positivas que se observan en los que se someten a ellas”, agregando que “Quedan sujetas en todo caso a una adecuada ponderación de los inte­ reses en juego; como se indicó precedentemente, no' es posible aceptar que se ponga en grave riesgo la salud de una persona, en pro de aspiraciones estéticas insignificantes”.

se hagan en forma voluntaria y gratuita, pata fines

)

1.4. Las lesiones y la actividad deportiva

Dentro del contexto de las actividades deportivas existe la posibilidad de sufrir lesiones; éstas deben diferenciarse entre aquellas que son producto de la práctica misma del deporte y aquellas cometidas con dolo o culpa, tal como señala Garrido. Estas últimas —agrega el mismo autor—siempre recibirán el tratamiento que le corresponde según la ley penal, pues no es posible contenerlas dentro de la práctica del deporte.

•------- ---------------------------------------------------------------

LECCIÓN 4:

LESIONES -----------------------------------------------------------------------

PRIMERA

 

PARTE

En lo que respecta a las lesiones que se dan en razón de la práctica de una actividad deportiva, Garrido señala que debe diferenciarse entre los deportes que implican el

ejercicio de algún tipo de violencia y aquellos que no. En el caso de los primeros, dentro de los cuales podemos encontrar disciplinas como el rugby o el karaté, resulta permisible que se causen ciertas lesiones que pueden alcanzar una determinada inten­ sidad, toda vez que éstas son inherentes a la práctica del deporte en concreto. Así, si la intensidad de la lesión fuera de una intensidad tal que sobrepasa el límite permi­ tido, o esta fuera causada por el quebrantamiento de una de las reglas que regulan la

actividad, se deberán tratar según la regulación penal, toda vez que “(

es permitido en cuanto va en pro de la vida y la salud, no puede aceptarse que atente en contra de esos bienes jurídicos” (Garrido). De esta forma, y siguiendo a Garrido, lo que produce dudas es la razón por la cual se puede considerar que las lesiones que se dan en el contexto de los deportes violentos deben considerarse como atípicas. Ante dicha interrogante, Garrido señala que el fundamento de esta cuestión se encuentra en la adecuación social, puesto que el propio Estado, y la comunidad, han permitido la práctica de estos deportes al re­ conocerlos jurídicamente, aun cuando sean considerados violentos. Así, las lesiones que se pudieran infligir en este contexto son atípicas, siempre y cuando —como señala Garrido- la persona que las padece haya prestado su consentimiento en la práctica de la referida actividad, se respeten las reglas de la misma y, finalmente, que la lesión no supere una intensidad que vaya más allá de lo socialmente tolerado para dicha actividad.

el deporte

)

II.

S

ist em a t iza c ió n

El CP, desde su artículo 395 hasta el 403 bis, trata distintos delitos que, dado sus características similares, pueden ser clasificados en distintos grupos. Así, y siguiendo la sistematización propuesta por Garrido, podemos apreciar que, dentro de las lesio­ nes, se identifican las mutilaciones, las lesiones propiamente tales y la remisión de cartas o encomiendas explosivas. “La clasificación es un tanto arbitraria, porque no corresponde a un criterio que justifique plenamente la distinción, pero en general se puede expresar que la mutilación consiste en el cercenamiento de un órgano o parte del cuerpo, siempre que el sujeto activo haya tenido la voluntad de concretar tales resultados. Cualquier otra clase de cercenamiento, herida, golpe o maltrato de obra importa lesionespropiamente tales’ (Garrido). Respecto al tipo especial de remisión de cartas o encomiendas explosivas, el recién citado autor critica la ubicación sistèmica que se le ha dado, puesto que “( ) también comprende el peligro que puede sufrir la vida, lo que supera el atentado a la integridad personal o a la salud” (Garrido).

PRIMERA

PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

2.1. Mutilaciones

Este grupo de lesiones poseen en común el hecho -como resalta Garrido- de referirse a una misma conducta dentro de su tipo objetivo, de manera que se puede encontrar un verbo rector común para todas ellas; dicho verbo es “mutilar”, el cual

entendemos como “(

sona, no se trata de inutilizar o dañar un miembro u órgano, o de poner término a su función, sino de la ablación de ese miembro u órgano del resto del cuerpo, o de su destrucción. Debe, entonces, tratarse de la pérdida por cercenamiento o destrucción de un miembro o de un órgano' (Garrido). A su turno, por miembro entendemos “( ) una parte del cuerpo que está unida a él, pero no de cualquiera, sino de una que sirva para la actividad física de relación (una mano, una pierna, una oreja, el órgano sexual masculino), de consiguiente, no es miembro un trozo de carne que se corte del cuer­ po” (Garrido); mientras que por órgano -y siguiendo al mismo autor- significa “( )

aquella parte o pieza que permite que el cuerpo funcione como tal, fisiológicamente (un riñón, el bazo)”. Las únicas formas comisivas, tal como expone Garrido, consisten en cortar, cercenar o destruir. Respecto del tipo subjetivo de este grupo, la doctrina mayoritaria concluye que

sólo podría darse en los supuestos de dolo directo, ya que tanto los artículos 395 como

el 496 del Código expresan que el autor debe actuar “maliciosamente”, en el caso de

la castración, y “con malicia” en los otros supuestos de mutilación de miembro im­ portante y mutilación de miembro menos importante. Ambos términos importarían un elemento subjetivo que debe dirigirse a causar la mutilación, por lo que, tanto el

dolo eventual como la culpa, quedarían excluidos de este delito. Según Garrido, si

el agente de una mutilación actuara ya sea con dolo eventual o con culpa, no podría

hablarse de una mutilación propiamente tal, sino de un delito de lesiones gravísimas

o de un cuasidelito de lesiones, según fuera el caso. Etcheberry, por su parte, expresa

que esta imposibilidad de cometer una mutilación con dolo eventual responde a una necesidad práctica, puesto que si esta no existiera, se perdería toda diferencia con aquellas lesiones graves que dejan al sujeto pasivo imposibilitado de usar un miembro

o que lo dejan estéril. En lo que se refiere al sujeto activo de este tipo de delitos, cualquier persona puede ser autor de una mutilación toda vez que la ley no impone ninguna exigencia, salvo que se trate de una persona distinta al sujeto pasivo. El artículo 395, al utilizar la expresión “a otro”, deja fuera la posibilidad que la mutilación infligida sobre el propio cuerpo se vea envuelta por esta figura, por lo que se tratará de un hecho atípico que, como ya mencionamos, no puede ser sancionado por el Derecho Penal.

)

cortar, cercenar o extirpar una parte del cuerpo de una per­

2 .1 .1 .

C astración. La castración está contenida en el artículo 395 del CP, cas­

tigando a aquel que “maliciosamente castrare a otro”. La castración se define como

la “(

(Garrido); en adición,

)

ablación o destrucción de los órganos generativos (

)”

-------------------------------------------

LECCIÓN

4:

LESIONES -------------------------------

PRIMERA

 

PARTE

y concordando con la doctrina, estimamos que el sujeto pasivo puede ser tanto un

hombre como una mujer. La doctrina debate si puede o no considerarse que la destrucción o pérdida incompleta de estos órganos, como sería el cercenamiento de tan sólo una parte del pene, puede considerarse como castración. La postura mayoritaria -la cual es expuesta por Garrido—considera que esta realidad debe analizarse en el caso concreto, teniendo siempre presente la intención del legislador al consagrar esta figura, es decir, proteger la capacidad de procrear. De esta forma, hay que distinguir si lo afectado fue esta

capacidad en su aspecto coeundi, es decir, en su capacidad para realizar el acto sexual,

o en su aspecto generandi, que refiere a la capacidad para engendrar descendencia.

Así las cosas, si con su actuar el agente priva a la víctima de ambas capacidades nos encontraremos en presencia de un delito de mutilación consumado, aun cuando la destrucción haya sido parcial. Si, por el contrario, ambas capacidades subsisten, el delito se encontraría en etapa de tentado o frustrado. Politoff/Matus/Ramírez consideran que la sola pérdida de la capacidad generandi es suficiente para que se consume el delito, toda vez que el sujeto pasivo quedaría impedido de procrear, aun cuando pudiera realizar el acto de la cópula. Etcheberry, a su turno, estima que la pérdida de cualquiera de estas capacidades sería suficiente para que el delito se configurara y quedara consumado ya que, en realidad, la castración no es más que una mutilación específica, y puesto que el artículo 396 califica como miembro importante aquel que, cuando se pierde, deja al sujeto “imposibilitado de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba”, y entendiendo que las funciones naturales del órgano genital son realizar la cópula y procrear, se concluiría que la pérdida de cualquiera de estas capacidades es motivo suficiente para contemplar la figura de mutilación de miembro importante. Nosotros, por los argumentos ya expuestos, nos adherimos a las conclusiones expuestas por la doctrina, es decir, pensamos que existe castración tanto si ambas capacidades son conculcadas como, también, si sólo se pierde una de ellas.

2.1.2. M utilación de miembro

importante. La mutilación de un miembro

importante está regulada en el artículo 396 del CP, que sanciona “Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha

también con malicia (

máximo a presidio mayor en su grado mínimo, que es la misma aplicada al caso de

cuya penalidad corresponde a presidio menor en su grado

)”y

la

castración y el homicidio. En la redacción de dicha norma, Etcheberry señala que

la

Comisión Redactora se guió, de forma casi textual, en el comentario que Pacheco

hizo al CP español de la época. Por miembro importante debemos entender “(

inciso transcrito, provoca una de las dos consecuencias que menciona: dejar a la víc­ tima en la imposibilidad de valerse por sí misma o de realizar las funciones naturales

)

aquel que, como señala el

PRIMERA

PARTE

------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS---------------------------------------------------------------- -

que ejecutaba con anterioridad al delito, y siempre que no se trata de un órgano generativo” (Garrido). Siguiendo el parecer de Garrido, la calificación de miembro más importante es

un asunto relativo —lo que implicará una determinación caso a caso- y que, al efecto, sólo podrá predicarse respecto de estos tipos, como agrega el mismo autor. Así las cosas, para Garrido, no poder “valerse por sí mismo” implica entender que el sujeto pasivo, a raíz de la acción, ha quedado imposibilitado -en términos de

(Garrido), es

autosuficiencia—“(

decir, el ilícito no se refiere, exclusivamente, que la víctima quede inválida.

)

en el sentido de su relación con la sociedad (

)”

Las “funciones naturales” son entendidas por Garrido como “(

)

aquellas

inherentes o propias de los diversos órganos del cuerpo de toda persona en su sistema orgánico (el funcionamiento del tubo digestivo, los sentidos)”. Así -y siguiendo la exposición de Garrido- una parte de la doctrina señala que, para determinar esta no­

ción, debe atenderse no sólo a aquellas circunstancias que le son propias a la persona en cuanto a ser humano, sino que, también, aquellas que refieren a la víctima con­ creta del delito, es decir, las actividades propias que desarrolla; por otra parte, cierta doctrina ha preferido la utilización de un concepto funcional —al cual adherimos—del

la importancia del mismo desde el bien

jurídico” (Garrido), de manera tal que un mismo miembro puede revestir un grado de importancia diversa para una y otra persona. En cuanto al tipo subjetivo de este delito hay que señalar, como ya se hizo ante­ riormente, las mutilaciones sólo pueden darse con dolo directo. Así, si una mutilación se diera con dolo eventual o culpa, deberá sancionarse como un delito o cuasidelito de lesiones, figuras que desplazarían a la mutilación.

miembro, según el cual, se debe analizar “(

)

2.1.3. M utilación de miembro menos importante. Esta figura se encuentra

regulada en el artículo 396 inciso 2° del CP, que expresa que “En los casos de muti­

laciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja (

que el concepto de miembro menos importante debe construirse según lo dicho para la determinación de un miembro importante y de lo expresado en el artículo. La pena que se le impone a este delito es la de presidio menor en sus grados mínimo a medio. El ejemplo que da la ley de miembro menos importante, “como un dedo o una oreja”, ha merecido ciertas críticas por parte de la doctrina, toda vez que el Código no parecería reconocer las circunstancias personales de la víctima que pueden aumentar o disminuir la importancia del miembro que se pierde, como sería, por ejemplo, la pérdida del dedo para el pianista. Etcheberry, sin embargo, cree que el criterio del Código es correcto —posición que compartimos-, toda vez que lo que se pretende proteger penalmente es la persona y su salud de manera integral, de modo que dicha protección no tendría por qué extenderse a las actividades que desempeña la víctima. Así, para este autor, la importancia relativa que tenga un órgano incidirá al momento de determinar una indemnización por la pérdida de dicha parte del cuerpo,

)”, dé modo

- —

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LECCIÓN 4:

LESIONES ------------------------------------------------------------------------

PRIMERA

 

PARTE