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1 - Derecho Fundamental A La Consulta Previa PDF
1 - Derecho Fundamental A La Consulta Previa PDF
DOC CODHES 24
umentos
Tabla de contenido
El derecho fundamental
a la consulta previa:
lnea jurisprudencial de la
Corte Constitucional en la materia
Bogot, junio de 2012
ISBN: 978-958-57325-7-5
Consultora para los Derechos Humanos
y el Desplazamiento CODHES
Marco Romero
Director
Equipo del Proyecto Reparacin Integral
para pueblos indgenas y comunidades
afrodescendientes, nfasis en consulta previa
como derecho fundamental. Proyecto auspiciado
en Codhes por el Fondo para la Sociedad Civil Colombiana por la Paz, los Derechos Humanos
y la Democracia FOS
FOS - COLOMBIA
Presentacin
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La consulta previa, un derecho fundamental
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La importancia de sistematizar la jurisprudencia sobre consulta
previa como herramienta para los grupos tnicos en colombia
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La consulta previa como herramienta para la reivindicacin
de derechos de los pueblos afrodescendientes en Colombia
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La consulta previa constituye una herramienta fundamental
para combatir el riesgo de exterminio fsico y cultural que hoy
sufren los pueblos indgenas de Colombia
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Introduccin
Primera Parte: Normativa internacional y nacional y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
materia de consulta previa
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Presentacin
La consulta previa, un derecho fundamental
Presentacin
Colombia Rural1. La cuestin de fondo radica en que el conflicto armado y las nuevas
formas de intervencin masiva de los territorios propias de la economa globalizada
estn generando profundos cambios en la relacin entre el Estado, la sociedad y el
territorio, produciendo as, la irrupcin de nuevos conflictos que transcurren con el
teln de fondo de un modelo rural anacrnico.
La mayor parte de los territorios que habitan los pueblos indgenas y afrodescendientes eran considerados por las elites del pas como parte de la periferia, y no como el
fundamento material de la diversidad cultural. Pero esta situacin est cambiando
aceleradamente, debido a que estos territorios concentran la atencin nacional e internacional por su valor econmico estratgico, a pesar de que se sigue desestimando
su valor ambiental, histrico y cultural.
El anlisis de la crisis humanitaria evidencia un impacto desproporcionado del desplazamiento forzado en el caso de los grupos tnicos. Segn el tercer informe de
verificacin del Goce Efectivo de los Derechos de la Comisin de Seguimiento a la
Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado por grupo, es clara la predominancia del grupo negro o afrocolombiano, que es 22,5% () mientras que los grupos
indgenas pesan un 6,4% () Estos datos permiten confirmar la especial fuerza con
que estos dos grupos tnicos han sido golpeados por el desplazamiento, en la medida
en que su participacin en la poblacin desplazada supera con creces la participacin
que segn el Censo de 2005, tienen en la poblacin total del pas (segn esos datos,
el porcentaje de indgenas en la poblacin del pas era 3,4% y el de afrocolombianos
7,2%)2. A pesar de casos aislados estos pueblos representan una tradicin pacifista
en el pas, pero hoy son los ms afectados por el conflicto. La razn de fondo radica
en que sus territorios, tradicionalmente considerados perifricos -como el revs de la
nacin de la que habla Margarita Serge3-, se han convertido en teatro de operaciones
del conflicto armado o en punto focal de inters para las economas legales e ilegales
asociadas al narcotrfico, la gran minera y/o la agroindustria de gran formato.
Las locomotoras del desarrollo sealan la direccin a la que han llevado al pas los
ltimos gobiernos. Estas polticas se han formulado desde un principio de mayora,
pero no desde una perspectiva de consenso nacional, y es all donde reside el desconocimiento de la diversidad cultural y donde radica el riesgo de generar nuevas formas
de conflicto social. La identidad nacional no puede invocarse unilateralmente para
favorecer el mercado y desactivar los derechos de los pueblos.
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo Colombia Rural. Razones para la esperanza. Bogot
Colombia 2011. www. http://pnudcolombia.org/indh2011/
Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado. Tercer informe de
verificacin sobre el cumplimiento de derechos de la poblacin en situacin de Desplazamiento.
Diciembre de 2010. Pgs. 57 y 58.
Serge Margarita. El Revs de la Nacin. Uniandes. CEDE. 2005.
La adopcin del Convenio 169 de la OIT constituye un paso muy importante del Estado
colombiano, pues la consulta previa es una herramienta para democratizar las relaciones
entre el Estado y los pueblos respecto del uso de sus territorios. Sin embargo, como
en otros campos, esta decisin no ha sido respaldada por una voluntad poltica e institucional. Ha sido la Corte Constitucional la que ha hecho un llamado a la coherencia
entre el derecho formal y su contenido material. Segn la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana, la Consulta Previa tiene el carcter de derecho fundamental,
dada la estrecha relacin que guarda con los derechos territoriales y culturales de los
pueblos y, consecuentemente por la capacidad de asegurar su consentimiento previo,
libre e informado sobre las intervenciones en sus territorios. La declaratoria de inexequibilidad de varias leyes por el incumplimiento de estos requisitos, es un indicador
incontrovertible de la ausencia de una institucionalidad y una voluntad poltica acorde
con el compromiso de nacin.
No obstante, esta visin de los derechos culturales y territoriales sigue siendo despreciada por importantes sectores de la sociedad colombiana que aun se hallan inmersos
en la cultura de la Constitucin de 1886. Esto queda claro si se examinan recientes
declaraciones de funcionarios pblicos y las pginas editoriales de importantes medios
de comunicacin de alcance nacional, que invierten los trminos del problema situando
la consulta previa como un obstculo del progreso y dejando de lado las caractersticas
y la complejidad de los riesgos que viven los pueblos. Segn la revista Semana, hay
una creciente percepcin de que este procedimiento que busca garantizar los derechos
de estas comunidades en las zonas donde se asientan, y que se debe hacer antes de
cualquier proyecto de explotacin econmico o ley que pueda afectar su forma de vida,
se est convirtiendo en un obstculo para el desarrollo del pas4. A su vez, el
diario el Tiempo titula Consulta previa a comunidades tnicas enreda proyectos de
desarrollo5.
Es la incompetencia de los gobiernos y del Estado en su conjunto, para establecer y
respetar las relaciones de interculturalidad y de la diversidad cultural, la que genera los
problemas que hoy se viven y no el reclamo bicentenario de estos pueblos para que
algn da se reconozcan sus derechos. Las consultas no pueden reducirse al mantenimiento de las vas frreas por las que transitarn las locomotoras del desarrollo, sino
que deben propiciar un ejercicio democrtico hasta hoy indito que involucre a los
pueblos indgenas, afrodescendientes y, en general, a los pobladores rurales en la definicin de los contenidos mismos del desarrollo. Lo dems, es una simple colonizacin
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Presentacin
con nuevos ropajes impuesta por la mayora poltica de turno en nombre de la nacin.
En este sentido, basta con recordar que, la identidad nacional es un tema que atae
principal y preferentemente a los pueblos.
La presente publicacin, analiza la lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional,
animada por la conviccin de CODHES, de que la sociedad colombiana requiere
avanzar hacia una cultura y una prctica institucional de reconocimiento efectivo de la
diversidad cultural, que deje atrs la discriminacin estructural y la simple retrica del
reconocimiento formal sin consecuencias materiales6.
Codhes agradece el riguroso trabajo que ha hecho Olga Luca Gaitn Garca como
autora de este documento, con la colaboracin de Csar Rojas Rojas, en la sistematizacin y anlisis juiciosos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la
consulta previa como derecho fundamental y confa en que este trabajo se convertir
en una herramienta til y estratgica de exigibilidad de dicho derecho.
Marco Romero Silva
Director CODHES
La libertad cultural en el mundo diverso de hoy. Informe de Desarrollo Humano 2004. Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo. 2004. http://hdr.undp.org/en/media/hdr04_sp_complete1.pdf.
a presente publicacin pretende convertirse en una herramienta de trabajo en la exigibilidad del derecho a la consulta previa, libre e informada, como derecho fundamental
de los grupos tnicos en Colombia. Se trata de un examen riguroso que sistematiza la
lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de consulta previa, en los tres
casos en que tal derecho es exigible segn el Convenio 169 de la Oficina Internacional
del Trabajo (OIT), la Declaracin de las Naciones Unidas sobre derechos de los Pueblos
Indgenas y la jurisprudencia de dicho tribunal constitucional: en medidas legislativas, en
proyectos de desarrollo, infraestructura, minera, etc., y en otro tipo de medidas como las
que tienen que ver con la etnoeducacin o la salud para los grupos tnicos. Adicionalmente,
la publicacin presenta un anexo en CD en el cual el/la lector/a encontrar un resumen
de las sentencias en la materia y las subreglas jurisprudenciales que de ellas se derivan.
Hasta el momento se han publicado varios manuales o guas sobre consulta previa
con intencin didctica, los cuales han sido un aporte invaluable para la promocin y
defensa de ese derecho fundamental. Sin embargo, el documento que aqu se presenta quiere ofrecer, de manera sistemtica y pormenorizada, la lnea jurisprudencial de
nuestra Corte Constitucional en la materia y adicionalmente presenta, al inicio, una
referencia general (en este caso, sin pretensiones de exhaustividad) de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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El equipo del proyecto Reparacin Integral para Grupos tnicos en Colombia, nfasis en consulta
previa como derecho fundamental, adelantado en la Consultora para los derechos humanos y el
desplazamiento (Codhes) con el apoyo del Fondo para la sociedad civil colombiana por la paz, los
derechos humanos y la democracia (FOS), est conformado por Sonia Londoo, como analista para
comunidades afrodescendientes, Rodolfo Adn Vega como analista para pueblos indgenas, Ariel
Palacios como asistente de investigacin para comunidades afrodescendientes y Francisco Taborda
Ocampo como coordinador
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
La conformacin del equipo del proyecto sobre consulta previa en el marco del cual
se realiza la presente publicacin, obedece al entendimiento de la necesidad de que
iniciativas como sta tengan en s mismas un componente de dilogo intercultural. En
efecto, dos de los cuatro miembros del equipo pertenecen a grupos tnicos y han sido
seleccionados por sus organizaciones para integrarlo. Se trata de Ariel Palacios como
delegado de la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrodescendientes (CNOA) y
de Rodolfo Adn Vega como delegado de la Autoridad Nacional de Gobierno Indgena
(ONIC), mientras que Sonia Londoo, como analista para comunidades afrodescendientes, y Francisco Taborda como coordinador del equipo, aunque no pertenecen a
grupos tnicos, provienen de procesos de defensa y exigibilidad de derechos de los
grupos indgenas y afrodescendientes.
A partir de la reflexin sobre el estado del arte en materia de reflexiones y documentos
existentes sobre consulta previa, el equipo encontr la necesidad de realizar un proceso
de sistematizacin del derecho a la consulta previa en clave jurisprudencial y se dio a
la tarea de construir los parmetros de dicha sistematizacin. Con base en ello, Olga
Luca Gaitn Garca, autora del documento, con el apoyo de Csar Rojas, realiz un
ejercicio de gran rigor jurdico en el que explor todas las sentencias de la Corte Constitucional relativas al tema y sistematiz los estndares que de ellas se derivan, tratando
de evidenciar en cada caso, cmo ha sido la evolucin de la lnea jurisprudencial de
dicho tribunal sobre consulta previa, libre e informada.
Dado que el debate actual sobre consulta previa se da no slo en Colombia, sino en el
mbito regional, en el que otros pases discuten intensamente los alcances del derecho
a la consulta previa y la pertinencia o inconveniencia de su regulacin (tal es el caso
de Per, Chile, Ecuador, entre otros), la presente publicacin tambin quiere ser un
aporte al debate regional, para que los grupos tnicos de dichos pases aprovechen
del mejor modo la herramienta que ofrece nuestra jurisprudencia, en los procesos de
exigibilidad en otros pases, como puente de interlocucin que ofrece nuestro proyecto
en la profundizacin de la consciencia sobre la necesidad de promover herramientas
rigurosas de exigibilidad del derecho fundamental a la consulta previa libre e informada. Esperamos que dicha contribucin al debate y a la exigibilidad del derecho, sea la
semilla de un dilogo con otras experiencias y otras reflexiones en esta temtica.
La pertinencia de la presente publicacin en el momento actual
La Constitucin de 1991 proclam a Colombia como un pas pluritnico y multicultural. La decisin de la Asamblea Nacional Constituyente de declarar una nacionalidad
multicultural tiene consecuencias, no es una mera declaratoria formal, implica reconocer los aportes de indgenas y afrodescendientes a la construccin de nacin y que
el Estado cumpla con su obligacin de proteger, respetar y promover los derechos de
los grupos tnicos del pas.
Y observ que
en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los
derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la
poblacin de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres
y perspectivas han sufrido a menudo una erosin;
Adems de recordar
la particular contribucin de los pueblos indgenas y tribales a la diversidad
cultural, a la armona social y ecolgica de la humanidad y a la cooperacin
y comprensin internacionales.
En ese sentido, la consulta previa, libre e informada, tiene como objeto la salvaguarda de
la pervivencia tnica y cultural de los pueblos indgenas y tribales y por ello se convierte
en un especial mecanismo de empoderamiento tnico. En Colombia la aplicacin del
Convenio 169, se ha extendido a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
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Presentacin
En esta misma direccin, la consulta evita que el inters hegemnico de las mayoras
se traduzca en el exterminio fsico o cultural de las minoras. Sin embargo, frente a la
acepcin del trmino minora, de la misma manera que se ha ido superando la categora de minora de edad para referirse a nios, nias y adolescentes (de estirpe kantiana
y usada histricamente con una connotacin peyorativa y excluyente), debe superarse
el trmino de minoras o grupos minoritarios (para referirse a grupos tnicos), con el fin
de trascender a categoras ms comprensivas culturalmente, a partir de las cuales debe
considerarse a los grupos tnicos como sujetos morales de la historia y sujetos colectivos de derechos.
La consulta previa ha sido erigida por la Corte Constitucional en derecho fundamental.
Por esa razn la consulta no se negocia, pues se trata de un proceso de profundizacin de la democracia deliberativa (no en clave habermasiana sino en perspectiva
intercultural) que toma en cuenta las distintas cosmovisiones, cultura y ancestralidad de
los grupos tnicos, y parte del respeto a su autonoma, pues si la Constitucin del 91
defiende el carcter pluritnico de nuestro estado, ello no puede tener otra consecuencia
que respetar visiones distintas del desarrollo y del progreso, que se contrapongan
o interpelen a la visin occidental.
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Presentacin
guerra que ha permitido construir una Nacin con mltiples factores de exclusin,
evidenciados en la falta de participacin efectiva de los grupos tnicos y adicionalmente
en la accin de un Estado fundamentalmente asistencial, lo cual a su vez se ha traducido
en que la planeacin, histricamente, no ha considerado ni las visiones de los pueblos
afrocolombianos ni las de los pueblos indgenas y rom. Por esa razn, en la actualidad,
el hecho de reclamar la consulta previa por parte de los pueblos, genera el disgusto de
Ministros y otros funcionarios gubernamentales, por que los pueblos estn diciendo en
palabras castizas que no los sigan dejando por fuera de la discusin y que los beneficios que el pas genera con cada poltica sean adecuada y equitativamente distribuidos.
Consecuentemente las organizaciones estn expresando que lo que el Estado hace o
deja de hacer tiene un efecto sobre sus vidas y sus posibilidades de pervivencia.
Por lo anterior, esta publicacin quiere contribuir a que los espacios de discusin de
las medidas o proyectos que deben ser objeto de consulta, no se restrinjan arbitrariamente, sino que se construyan tomando como referentes principales, las decisiones
en la materia proferidas por la Corte Constitucional, para que la participacin sea
directa, real y efectiva, como requisito esencial de la consulta. El escenario apropiado
para el ejercicio de ese derecho y, consecuentemente, para la toma de decisiones bajo
principios autnomos y reivindicadores de la diversidad es el de la autodeterminacin
libre de injerencias.
Est constituida por aproximadamente 350 organizaciones de las cuales hacen parte
procesos de base, consejos comunitarios, redes de consejos comunitarios, redes de
mujeres y organizaciones nacionales afrocolombianas. El carcter constitutivo nos
configura como espacio de convergencia para articular y accionar colectivamente en
la realidad poltica, social, econmica, ambiental y cultural del pas. El direccionamiento como organizacin est basado en un esquema de quince (15) Mingas Regionales
y dirigida por un acuerdo poltico logrado en la asamblea general que se desarrolla
por periodos de cuatro aos, en los cuales se construye el Plan Estratgico y se hace
nombramiento de la Secretara Ejecutiva, delegando la representacin en una de las
organizaciones que componen la CNOA.
En los escenarios locales y regionales se articulan los procesos de Mingas bajo la direccin y coordinacin de un Secretario Operativo y un Comit de Apoyo y Seguimiento
(CAS) por cada una de las Mingas. Es importante resaltar que los miembros componen
la estructura organizacional por mandatos democrticos y consensos de organizaciones afrocolombianas, nuestras acciones implican dilogos previos cuando constituyen
determinaciones importantes frente a la opinin pblica nacional e internacional y
acuerdos polticos que afectan la vida nacional del pueblo afrocolombiano.
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Presentacin
Ntese que tiene lugar un desmonte progresivo de la garanta de derechos de una sociedad, a travs de un modelo en el que se subordinan ciertos sectores de la sociedad
al statu quo estatal. A partir de ello se movilizan acciones tendientes al mantenimiento
de fuerzas militares como el mecanismo ms efectivo para desarrollar polticas de
ajuste neoliberal que generan la prdida de soberana e independencia.
El resultado se ve a partir de los indicadores de pobreza que son la prueba fehaciente
del establecimiento de otras prioridades como asegurar el xito de grandes empresas y
megaproyectos a pesar de las afectaciones sociales, lgica en la cual se ven vulnerados
los derechos econmicos, sociales y culturales de la poblacin civil. En suma, se trata
de una transformacin estatal que fortalece la proteccin de los intereses privados en
lugar de fortalecer la inversin pblica y el gasto social de cara a garantizar el goce
efectivo de los derechos.
Este escenario que ha sido descrito en diversos anlisis desarrollados por expertos que
indagan los impactos del modelo en las vidas de las familias tnicas en Colombia, contina aumentando los niveles de pobreza. En contraste, algunos indicadores revelan el
nivel de acumulacin y desdibujan los niveles de goce efectivo de derechos a partir de
ejercicios comparados con otros pases del rea, llegando a la vergonzante conclusin
de que Colombia acredita los primeros puestos en materia de inequidad.
Ante una realidad desbordante que evidencia el impacto desproporcionado de un
modelo de desarrollo que no contempla las perspectivas de los pueblos tnicos
afrocolombianos es fundamental seguir haciendo referencia y fortaleciendo los mecanismos de derechos que an se mantienen en la esfera del Estado, pese a la pugna
por suprimirlos. La Corte Constitucional ha reiterado a partir de varias sentencias las
obligaciones que tiene el Estado frente a la proteccin especial de los pueblos tnicos,
este criterio amerita reconocer y exaltar el carcter de una jurisprudencia que ha insistido
de forma reiterativa en que las comunidades afrocolombianas son titulares de derechos
constitucionales fundamentales y a la proteccin especial; la propiedad colectiva de sus
territorios ancestrales, al uso, conservacin, administracin de sus recursos naturales, y
a la realizacin de la consulta previa y concertacin de proyectos y medidas que afectan de forma sustancial la vida de los pueblos. La violacin del derecho a la consulta
y consentimiento previo libre e informado es un hecho reiterado en Colombia, como
lo ha constatado la Corte Constitucional en varias de sus sentencias7.
Pese a que no se avanza frente al cumplimiento, reconocemos y valoramos la perspectiva
garantista y progresista de la Corte Constitucional que contina exigiendo el carcter
pluricultural y multicultural de Colombia, no slo mediante la produccin de jurispru Cfr. inter alia, las sentencias C-1021 de 2006, C-030 de 2008, C-175 de 2009, as como la C-461 de
2008.
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Presentacin
dencia, sino tambin porque ha incentivado un dilogo de tres vas que integra sociedad
civil, establecimiento judicial y gobierno nacional. El Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo OIT, as como la ley aprobatoria en Colombia (ley 21 de
1991) establecen la obligacin de consultar previamente con los grupos tnicos no
slo la realizacin de proyectos de infraestructura o extractivos, sino la expedicin de
medidas legislativas y administrativas que afecten a los pueblos tnicos.
Sin embargo, necesitamos resaltar el hecho de que la consulta previa es un derecho
de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y no un mero
procedimiento o formalidad. Ello posibilitar garantizar la supervivencia de los pueblos tnicos y puede ser la base para establecer el dilogo intercultural en Colombia.
Un dialogo fundamental que no ha sido posible hasta nuestros tiempos y que con la
profundizacin de los efectos nocivos del capital econmico y los grandes intereses
que han generado arrasamiento tnico en el pas, es poca la probabilidad de lograr.
Nos mantenemos como pueblo con espritu democrtico en la conviccin de que la
consulta previa ofrece una oportunidad para unificar el pueblo colombiano a partir de
sus diferencias bajo las claridades que ha hecho la jurisprudencia.
Debe afirmarse que el gobierno nacional tiene la responsabilidad de orientar y ejecutar
procesos de consulta con adecuados elementos metodolgicos y un inters genuino
de comprender la cosmovisin, las diferencias de los pueblos y llegar a consensos
democrticos promisorios para el pas. Como organizaciones afrocolombianas no
nos oponemos a los cambios, hemos planteado hacerlos basados en acuerdos frente a
las diferentes formas de existencia en el territorio nacional y convergemos en que los
cambios de un pas son positivos cuando se gestan a partir del dilogo, mxime s es
intercultural. En igual sentido, la consulta previa sobre medidas legislativas significativas,
asegura la paz y la direccin correcta para el pas como producto del discernimiento
colectivo; ese es el objetivo de la consulta previa e implica un ejercicio de construccin
puramente democrtica.
La consulta previa como derecho fundamental se traduce en procesos de construccin
de consensos y modifica prcticas de gobernabilidad que se enfocan sustancialmente
en la democracia representativa que ha hecho crisis en Colombia, una realidad que hoy
se traduce en demandas de mayor participacin y democratizacin de las decisiones
que afectan a las mayoras.
El presente documento sobre lnea jurisprudencial en materia de consulta previa,
pretende brindar una mirada completa sobre ese derecho fundamental desde la perspectiva jurisprudencial, y configura indudablemente un aporte al pas y particularmente al proceso organizativo de los grupos tnicos y, en nuestro caso, del proceso
afrocolombiano. Hemos manifestado en diversos escenarios e instancias la necesidad
de aumentar el conocimiento sobre el derecho a la consulta previa, para lograr claras
interpretaciones sobre las implicaciones de este derecho a lo largo y ancho del pas,
desde las instituciones hasta los diversos procesos organizativos tnicos.
A travs de la presente publicacin, la Consultora para los Derechos Humanos y el
Desplazamiento Forzado Codhes-, en alianza con ONIC y CNOA, hace un aporte
significativo que aumentar los niveles de conocimiento y claridad en los distintos mbitos donde el derecho a la consulta debe hacerse exigible con el fin de lograr buenas
prcticas para garantizar su goce efectivo.
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Luis Fernando Arias es el Secretario General de la Organizacin Nacional Indgena de Colombia ONIC,
y Rodolfo Adn Vega Luquez es miembro de la red de abogados de la ONIC y hace parte del equipo
del proyecto Reparacin Integral para Grupos tnicos en Colombia, nfasis en consulta previa como
derecho fundamental, adelantado en la Consultora para los derechos humanos y el desplazamiento
(Codhes) con el apoyo del Fondo para la Sociedad Civil Colombiana por la Paz, los Derechos Humanos
y la Democracia (FOS).
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Presentacin
Es por eso que hemos dicho que la arremetida contra este derecho fundamental
proveniente de diversos agentes gubernamentales en Colombia y en varios pases de
Amrica como Ecuador, Chile y Per entre otros, e incluso algunos de periodistas, que
tienen como consecuencia la desinformacin de la opinin pblica, es slo la punta del
iceberg de lo que se avizora, por lo que tenemos que estar preparados para enfrentar
con entereza los distintos intereses polticos y econmicos de unos pequeos grupos
de poder que constituyen una minora - que con el argumento del inters general,
quieren aprovecharse de las riquezas y recursos naturales de los territorios indgenas,
afros y comunidades campesinas que son mayora frente a estos grupos hegemnicos .
Hoy tambin vemos con gran preocupacin, cmo muchos gobiernos de Amrica,
pretenden limitar el derecho fundamental a la Consulta Previa a travs de reglamentaciones, que no alcanzan los estndares del Convenio 169 de la OIT y de la Declaracin
de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas9, as como las sentencias y recomendaciones proferidas en el marco del Sistema Interamericano. Estas
reglamentaciones, van en contrava de los avances que los pueblos indgenas hemos
logrado en la materia, en una clara interpretacin restrictiva y violatoria de los tratados
internacionales, lo que los hace abiertamente inconstitucionales ya que transgreden
la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, que en su art. 27 expresa:
Una parte no podr invocar disposiciones de su derecho interno como justificacin
del incumplimiento de un tratado. Colombia, no es la excepcin a esta andanada y
actualmente se ha ventilado la idea de que el gobierno colombiano quiere presentar
un proyecto de ley que pretende reglamentar la consulta.
Ante esta realidad, los pueblos y organizaciones indgenas tenemos que propender por
la defensa del derecho fundamental a la consulta previa, exigiendo el consentimiento
previo, libre e informado.
La Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas,
se manifiesta en cuanto al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos
indgenas, de la siguiente manera:
(i) Los pueblos indgenas no pueden ser desplazados por la fuerza de sus tierras o
territorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado
Tal como se afirma en la presente publicacin sobre lnea jurisprudencial La Declaracin de Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas fue aprobada el 13 de septiembre de 2007 por la
Asamblea General. Colombia se abstuvo de votarla en la sesin en la que sta se aprob. No obstante,
el 21 de abril de 2009, con ocasin de la conferencia de examen de Durban, la viceministra de Asuntos
Multilaterales anunci que el gobierno entregara ese mismo da una carta dirigida al secretario general
de Naciones Unidas, mediante la cual expresa su respaldo unilateral a la Declaracin, a su espritu y
principios, en el compromiso de estrechar la relacin del gobierno con los pueblos indgenas y con la
mira puesta en los objetivos de desarrollo del milenio.
de los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa y
equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso (artculo 10).
(ii) En el marco del derecho de los pueblos indgenas a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales, no podr procederse a privar a estos pueblos de
bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales, sin su consentimiento libre,
previo e informado (artculo 11). Si ello ocurre o se hace en violacin de las leyes,
tradiciones y costumbres de los pueblos, los Estados debern repararlos por medios
eficaces, que podrn incluir la restitucin, establecidos conjuntamente con los pueblos indgenas.
(iii) Las tierras, los territorios y los recursos que los pueblos indgenas tradicionalmente
hayan posedo u ocupado o utilizado de otra forma no podrn ser confiscados,
tomados, ocupados, utilizados ni daados sin su consentimiento libre, previo e informado. Si alguno de estos eventos llegare a producirse sin tal consentimiento, se
deber reparar al pueblo indgena afectado, por medios que pueden incluir la restitucin
o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa, imparcial y equitativa (artculo 28).
() Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnizacin
consistir en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensin y condicin jurdica o en una
indemnizacin monetaria u otra reparacin adecuada (numeral 2, artculo 28).
(iv) No podrn almacenarse ni eliminarse materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas, sin su consentimiento previo, libre e informado
(artculo 29).
(v) El artculo 30 de la Declaracin considera:No se desarrollarn actividades militares en
las tierras o territorios de los pueblos indgenas, a menos que lo justifique una razn de inters
pblico pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indgenas
interesados, o que stos lo hayan solicitado (subrayado fuera de texto). El
numeral segundo de dicho artculo dispone que los Estados habrn de celebrar
consultas eficaces con los pueblos indgenas interesados, por los procedimientos apropiados y en
particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios
para actividades militares.
Como puede colegirse, para estos casos taxativamente sealados en la Declaracin, se
requiere el consentimiento obtenido mediante la consulta.
No obstante, los Estados, no muestran voluntad poltica para avanzar en la proteccin
de los derechos de los pueblos indgenas, y no son consecuentes con las declaraciones que ellos mismos avalan. Si bien la Declaracin de Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indgenas es producto de la lucha de los pueblos originarios
por el reconocimiento de sus derechos, son finalmente los Estados los que terminan
reconociendo y dando el aval a la declaracin. En contraste, hoy pretenden limitar el
alcance del convenio 169 de la OIT, mediante leyes o decretos que reglamenten su
aplicacin, instrumento que por tener la categora de tratado internacional ratificado
por los diferentes estados, es de obligatorio cumplimiento. Si esto lo hacen contra el
Convenio contrariando el mandato de sus constituciones, dnde queda la voluntad
expresada en Naciones Unidas al aceptar la Declaracin?
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Presentacin
Introduccin
Con el fin de contribuir a los propsitos del proyecto titulado, Consulta previa como derecho
fundamental de los pueblos indgenas y afrocolombianos para la garanta y proteccin de su unidad territorial
y cultural, desarrollado en la Consultora para los Derechos Humanos y el Desplazamiento,
Codhes, con el apoyo del Fondo de Organizaciones Sociales, FOS (Suecia), el presente
documento pretende desarrollar de manera detallada los parmetros sealados por la Corte Constitucional en materia de consulta previa, a efectos de establecer el contenido y el
alcance de este derecho y las formas de hacerlo efectivo.
De este modo y para contextualizar los pronunciamientos del alto tribunal de la justicia
constitucional colombiana, la primera parte del escrito estar dedicada a presentar brevemente el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, OIT, y la Declaracin
de la Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas en aquellos aspectos
Elaborado por Olga Luca Gaitn Garca, abogada y criminloga, quien ha trabajado por ms de veinte
aos en el mbito de los derechos humanos, el derecho penal internacional y el derecho humanitario.
Se ha desempeado en altos cargos en el Departamento Nacional de Planeacin, la Procuradura
General de la Nacin, la Defensora del Pueblo y el Programa de Derechos Humanos de Usaid, operado
por MSD Colombia Ltda. Ha sido profesora en las universidades Nacional de Colombia y de los Andes,
donde coordin el rea de Derecho Penal. Fue asimismo ministra consejera en la reunin de ministros
plenipotenciarios en Roma donde se aprob el Estatuto de la Corte Penal Internacional. El documento
fue elaborado con la colaboracin de Csar Augusto Rojas Rojas, abogado.
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Introduccin
Primera Parte
Es importante destacar que el Convenio prev algunas normas que resultan esenciales
porque constituyen el marco interpretativo de todos sus preceptos. En efecto, al tenor
de lo prescrito en el artculo 5, al aplicar el tratado, a) debern reconocerse y protegerse los
valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin la ndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como
individualmente. Y el literal d) de este mismo artculo establece que habrn de respetarse
igualmente la integridad de los valores, prcticas e instituciones de esos pueblos. Tratndose
de la aplicacin de la legislacin nacional a los pueblos interesados, segn el artculo
8, debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o derecho consuetudinario. Otro
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
criterio orientador se refiere al especial significado que el territorio tiene para estos pueblos, en este sentido, el artculo 13 precepta que para aplicar las normas del Convenio
relacionadas con el tema de tierras, los gobiernos debern respetar la importancia especial que
para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o
territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular
los aspectos colectivos de esa relacin.
Es preciso sealar, igualmente, que el Convenio 169 se soporta, para su aplicacin, en
el derecho de los pueblos concernidos a participar libre y eficazmente y en la misma
medida que todos los dems sectores de la poblacin, a todos los niveles, en las decisiones, medidas, planes, programas que les afecten, en especial, en la formulacin
y puesta en marcha de los planes y programas de desarrollo (artculo 7). Esto ltimo
considerando que dichos pueblos tienen el derecho a decidir sus propias prioridades
en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural.
Atinente a la consulta previa propiamente dicha, de acuerdo con el artculo 6 de este
instrumento, los gobiernos habrn de consultar a los pueblos interesados cuando deban
aplicar lo sealado en el Convenio. La consulta a los pueblos concernidos se har a
travs de procedimientos apropiados y por medio de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos
directamente. Las consultas que se lleven a cabo en aplicacin del Convenio debern
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Segn el documento Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua
sobre el Convenio nm. 169 de la OIT,
() la consulta se considera una forma clave de dilogo que sirve para
armonizar los intereses contrapuestos y evitar, as como tambin resolver,
conflictos. Al interrelacionar los principios de consulta y participacin, la
consulta no implica slo el derecho de reaccionar sino, tambin el derecho
de proponer; los pueblos indgenas tienen derecho a decidir cules son
sus propias prioridades para el proceso de desarrollo y en consecuencia,
a ejercer control sobre su propio desarrollo econmico, social y cultural4.
Respecto a las caractersticas de la consulta, el texto en mencin aporta algunos elementos importantes para entenderlas. As, acerca de las instituciones representativas
Organizacin Internacional del Trabajo, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica.
Una gua sobre el Convenio nm. 169 de la OIT, Programa para Promover el Convenio nm. 169 de la
OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pg. 60.
de los pueblos, seala que corresponde a las comunidades identificarlas segn sus
procedimientos internos. Atinente a los procedimientos apropiados, indica que stos
deben ser aquellos que permitan llegar a un consenso o acuerdo en torno a las medidas, independientemente del resultado que se alcance. Sobre la buena fe y la manera
apropiada a las circunstancias, para el escrito esto implica que las consultas deben
hacerse en un clima de mutua confianza, en el que se reconozcan los organismos de
representacin de los pueblos y se procure llegar a un acuerdo mediante negociaciones
genuinas y constructivas; se eviten las demoras injustificadas; se cumplan los compromisos alcanzados; y stos se pongan en marcha de buena fe. Asimismo, significa que
los pueblos deben contar con toda la informacin relevante y la puedan comprender,
para lo cual, los pueblos debern disponer del tiempo suficiente a fin de que organicen
sus propios mecanismos de toma de decisiones y participen de forma eficaz en las decisiones
tomadas de forma coherente con sus tradiciones culturales y sociales5.
En referencia a la finalidad de la consulta, esto es, llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, en el documento en estudio se afirma que para alcanzar tales acuerdos o
lograr el consentimiento, es preciso que existan verdaderos esfuerzos para hacerlos realidad.
Por ltimo, el texto recomienda realizar una evaluacin peridica del funcionamiento de los
mecanismos de consulta, con la participacin de los pueblos interesados, a fin de continuar mejorando
su eficacia6.
Ahora bien, en la Gua de aplicacin del Convenio del ao 19967, se expres lo siguiente
a propsito de los efectos de la consulta cuando no es posible llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento, y la posibilidad de un veto por parte de los pueblos interesados:
() ningn segmento de la poblacin nacional de cualquier pas tiene
derecho a vetar las polticas de desarrollo que afecte (sic) a todo el pas.
Durante las discusiones encaminadas a la adopcin del Convenio, algunos
representantes indgenas afirmaban que esto permitira a los gobiernos hacer
lo que quisieran. La Conferencia no entendi de esta manera el contenido de
este artculo del Convenio. El artculo 7 (sic) exige a los gobiernos realizar
verdaderas consultas en las que los pueblos indgenas y tribales tengan el
derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma
de decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligacin
de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa
y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede
traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir
Ibdem., pg. 62.
Ibdem.
7
Organizacin Internacional del Trabajo, Pueblos indgenas y tribales: Gua para la aplicacin del
Convenio nm. 169 de la OIT, 1996.
5
6
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
En cuanto a los temas que deben ser objeto de consulta, el Convenio prev las situaciones que a continuacin se describen:
(i) Considerando la proteccin especial que este tratado le otorga a los territorios
colectivos de los pueblos tnicos y a los recursos naturales existentes en sus tierras,
el artculo 15, numeral segundo, dispone que cuando pertenezca a los Estados la
propiedad de los minerales, los recursos del subsuelo o tengan derechos sobre
otros recursos existentes en las tierras de los pueblos indgenas y tribales, stos
estn obligados a establecer y a mantener procedimientos apropiados, con el
propsito de consultar a los pueblos interesados antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. La
consulta tendr por finalidad determinar si los intereses de tales pueblos podran
verse perjudicados y en qu medida. Segn esta norma, Los pueblos interesados
debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y
percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de
esas actividades.
(ii) En principio, el traslado de los pueblos de sus territorios est prohibido, pero si
es preciso hacerlo y reubicar a la comunidad por circunstancias excepcionales, los
gobiernos debern obtener el consentimiento libre e informado del pueblo concernido (artculo 16, numeral 2)8. Ntese que en este caso particular, el Convenio
exige ms all de la consulta, el consentimiento libre e informado de los pueblos
afectados con el posible traslado. En todo caso, tales pueblos mantendrn su
derecho al retorno y si ello no es posible, a recibir tierras cuya calidad y estatuto
jurdico sean iguales a las tierras que ocupaban con anterioridad y les permitan
su desarrollo, o a una indemnizacin si as lo prefieren (artculo 16, numeral 4).
(iii) Los gobiernos estn en la obligacin de respetar las modalidades de transmisin
de los derechos sobre las tierras entre los miembros de estos pueblos, establecidas
por ellos mismos. Es preciso consultarlos, siempre que se considere su capacidad de
enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su
comunidad (artculo 17).
(iv) En caso de que los programas de formacin profesional de carcter general
existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos indgenas y
tribales, los Estados debern poner a su disposicin programas de formacin es
peciales. Estos programas debern basarse en el entorno econmico, las condiciones sociales
y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respecto
deber realizarse en cooperacin con esos pueblos, los cuales debern ser consultados sobre la
organizacin y el funcionamiento de tales programas (artculo 22).
(v) Los Estados estn compelidos a reconocer el derecho de estos pueblos a crear sus
propias instituciones y medios de educacin, siempre que tales instituciones satisfagan
las normas mnimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos
(artculo 27, numeral 3).
(vi) Los gobiernos debern tomar las medidas pertinentes, a efectos de garantizar,
siempre que sea viable, que a los nios de estos pueblos se les ensee a leer y a
escribir en su propia lengua o en aquella que hable ms comnmente el pueblo al
que pertenecen. Si esto no es viable, las autoridades competentes debern celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopcin de medidas que permitan alcanzar este objetivo
(artculo 28).
Finalmente, cabe destacar que el artculo 34 del tratado en estudio seala que el alcance
y la naturaleza de las medidas que se tomen para darle efecto, habrn de establecerse
con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas.
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Colombia se abstuvo de votar aduciendo que algunos artculos de la Declaracin contraran normas
de carcter constitucional y los pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de consulta
previa y territorios. As, por ejemplo, expres que la norma del artculo 30, en la que se establece la
consulta previa y el consentimiento para ocupar tierras indigenas para operaciones militares, va en
contrava del principio de necesidad y eficacia de la fuerza pblica, quien tiene constitucionalmente
la obligacin de proteger la vida, honra, bienes y dems derechos individuales y colectivos. Sobre la
nocin de consentimiento previo, Colombia asegur que el enfoque de la Declaracin podra equivaler
a reconocer que los pueblos indgenas tienen el derecho a vetar las decisiones estatales y esto no es
aceptado ni por la Constitucin, ni por la Corte Constitucional y podra frenar procesos de inters
general. Finalmente, el Estado colombiano asegur que algunas disposiciones de la Declaracin
podran contradecir la propiedad que la Carta Poltica le reconoce sobre los recursos naturales y el
subsuelo. Vase, Naciones Unidas, Asamblea General, sexagsimo primer perodo de sesiones 107
sesin plenaria, jueves 13 de septiembre de 2007, a las 13.00 horas, Nueva York, Documentos Oficiales,
A/61/PV.107, pgina 20, consultado en http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N07/504/32/
PDF/N0750432.pdf?OpenElement, el 5 de febrero de 2012.
Vase, Misin Permanente de Colombia ante Naciones Unidas, Documento No. 665-F dirigido por
el ministro de Relacin Exteriores, Jaime Bermdez, a la Misin Permanente de Estados miembros
de Naciones Unidas en Nueva York, 2009, consultado en http://www.mij.gov.co/econtent/library/
documents/DocNewsNo3345DocumentNo1611.PDF, el 5 de febrero de 2012.
los derechos de los pueblos indgenas y reforzar las disposiciones del Convenio 169. En
sta se parte del reconocimiento expreso del derecho de los pueblos indgenas a la libre
determinacin, En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen
libremente su desarrollo econmico, social y cultural (artculo 3); y de su derecho a la no asimilacin
forzada, en virtud de lo cual, los Estados estn obligados, entre otras, a establecer mecanismos eficaces
para la prevencin y el resarcimiento de () Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a
los pueblos y las personas indgenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales
o su identidad tnica; b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territorios o recursos; c) Toda forma de traslado forzado de poblacin que tenga por objeto o consecuencia la
violacin o el menoscabo de cualquiera de sus derechos () (artculo 8, numeral 2).
Como en el caso del Convenio 169, la Declaracin reconoce, a lo largo de todo el texto,
el derecho de estos pueblos a participar activamente en todas las decisiones que les
conciernen. El artculo 18 precisa que lo harn por intermedio de sus representantes,
elegidos conforme a sus propios procedimientos.
La consulta previa la define la Declaracin como un deber de los Estados, que celebrarn tales consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio
de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas
que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado (artculo 19).
Resulta particularmente importante anotar que la Declaracin distingue situaciones
en las que es necesario el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos
indgenas para la legitimidad de la medida, programa, plan o proyecto que pretenda
adoptarse y otras en las que indica la necesidad expresa de celebrar la consulta, en
cooperacin con los pueblos afectados, por medio de sus representantes y a travs de
procedimientos apropiados.
En cuanto al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas, la
Declaracin contempla los siguientes eventos:
(i) Los pueblos indgenas no pueden ser desplazados por la fuerza de sus tierras o
territorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado
de los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa y
equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso (artculo 10)11.
(ii) En el marco del derecho de los pueblos indgenas a practicar y revitalizar sus
tradiciones y costumbres culturales, no podr procederse a privar a estos pueblos
de bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales, sin su consentimiento
libre, previo e informado (artculo 11). Si ello ocurre o se hace en violacin de
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
las leyes, tradiciones y costumbres de los pueblos, los Estados debern repararlos
por medios eficaces, que podrn incluir la restitucin, establecidos conjuntamente con los pueblos
indgenas.
(iii) Las tierras, los territorios y los recursos que los pueblos indgenas tradicionalmente
hayan posedo u ocupado o utilizado de otra forma no podrn ser confiscados,
tomados, ocupados, utilizados ni daados sin su consentimiento libre, previo e
informado. Si alguno de estos eventos llegare a producirse sin tal consentimiento, se deber reparar al pueblo indgena afectado, por medios que pueden incluir la
restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa, imparcial y equitativa
(artculo 28). () Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra
cosa, la indemnizacin consistir en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensin y
condicin jurdica o en una indemnizacin monetaria u otra reparacin adecuada (numeral
2, artculo 28).
(iv) No podrn almacenarse ni eliminarse materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas, sin su consentimiento previo, libre e informado
(artculo 29).
(v) El artculo 30 de la Declaracin considera una situacin que dio origen a una de
las razones manifestadas por el gobierno colombiano ante la Asamblea General
de la Naciones Unidas para abstenerse de votar a favor de dicho instrumento,
relacionada con la ocupacin militar de los territorios de los pueblos indgenas.
Segn la norma, No se desarrollarn actividades militares en las tierras o territorios de
los pueblos indgenas, a menos que lo justifique una razn de inters pblico pertinente o que se
haya acordado libremente con los pueblos indgenas interesados, o que stos lo hayan solicitado
(subrayado fuera de texto). El numeral segundo de dicho artculo dispone que los Estados habrn de celebrar consultas eficaces con los pueblos indgenas interesados, por los procedimientos
apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus
tierras o territorios para actividades militares. Como puede observarse, se requiere
entonces el consentimiento obtenido mediante la consulta.
Atinente a la consulta previa, se describen expresamente, sin que ello pueda entenderse
como una enumeracin taxativa, los siguientes eventos que la exigen:
(i) Las medidas apropiadas, incluidas las legislativas que los Estados adopten para
alcanzar los fines de la Declaracin, se tomarn en consulta y cooperacin con
los pueblos indgenas (artculo 38).
(ii) Los pueblos indgenas tienen derecho a que su diversidad cultural, su historia,
sus tradiciones y aspiraciones se reflejen en la educacin pblica y en los medios
de informacin pblicos. En consulta y cooperacin con los pueblos indgenas
interesados, los Estados adoptarn medidas eficaces para combatir los prejuicios y
eliminar la discriminacin y promover la tolerancia, la comprensin y las buenas relaciones entre
los pueblos indgenas y todos los dems sectores de la sociedad (artculo 15).
(iii) Los Estados celebrarn consultas con estos pueblos para proteger a los nios indgenas
contra la explotacin econmica y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o interferir
en la educacin del nio, o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo fsico, mental,
espiritual, moral o social del nio, teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia
de la educacin para el pleno ejercicio de sus derechos (artculo 17).
(iv) Habrn de celebrarse consultas antes de que se apruebe cualquier proyecto que
afecte las tierras, los territorios u otros recursos de los pueblos indgenas, especialmente, en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales,
hdricos o de otro tipo. Los Estados realizarn tales consultas de buena fe y por
conducto de las instituciones representativas de estos pueblos, a fin de obtener su
consentimiento libre e informado (artculo 32). Asimismo, los Estados debern
establecer formas de reparacin justa y equitativa por estas actividades y adoptarn
medidas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, econmico, social, cultural
o espiritual.
(v) Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn
medidas eficaces para facilitar el ejercicio y garantizar la aplicacin del derecho
de los pueblos indgenas divididos por fronteras internacionales, a mantener y
desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperacin, incluidas las actividades de carcter
espiritual, cultural, poltico, econmico y social, con sus propios miembros as como con otros
pueblos a travs de las fronteras (artculo 36).
39
n este acpite se har un breve recuento de las principales disposiciones constitucionales y legales relacionadas directamente con el tema de la consulta previa a
pueblos indgenas y afrocolombianos.
40
De forma complementaria, el pargrafo de esta disposicin precepta que la explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas debe hacerse sin desmedro
de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas y que para
la adopcin de las decisiones sobre dicha explotacin, el Gobierno debe propiciar la
participacin de los representantes de las comunidades afectadas.
De otra parte, al tenor de lo sealado en el artculo 332, el Estado es propietario del subsuelo
y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con
arreglo a las leyes preexistentes.
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ambiental y contiene datos sobre la localizacin del proyecto, y los elementos abiticos, biticos,
y socioeconmicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya
ejecucin se pide la licencia, y la evaluacin de los impactos que puedan producirse. Adems, incluir
el diseo de los planes de prevencin, mitigacin, correccin y compensacin de impactos y el plan de
manejo ambiental de la obra o actividad (artculo 57, reformado, artculo 223 de la Ley
1450 de 2011).
En caso de que as lo solicite el interesado, la autoridad competente puede expedir la
licencia ambiental nica que incluye todos los permisos, concesiones y autorizaciones
necesarias para adelantar la obra o actividad. Cuando el competente es el Ministerio
de Ambiente, los permisos, concesiones y autorizaciones sern otorgados teniendo en
cuenta la informacin suministrada por las corporaciones autnomas regionales y las
dems entidades competentes (artculo 59).
La competencia para la expedicin de las licencias ambientales es asignada al Ministerio
del Medio Ambiente, a las CAR y a los municipios y distritos. En trminos generales,
al Ministerio del Ambiente se le atribuye competencia para concederlas sobre los grandes proyectos de desarrollo, la explotacin de hidrocarburos y proyectos importantes
de desarrollo, mientras que a las CAR se les asigna la facultad para la explotacin de
recursos naturales renovables.
El otorgamiento de licencias ambientales para explotaciones mineras y de construccin
de infraestructura vial, junto a los permisos y concesiones para el aprovechamiento
forestal, la ley lo atribuye a los directores de la Corporacin para el desarrollo sostenible
del norte y oriente de la Amazona, CDA (artculo 34), la Corporacin para el desarrollo sostenible del sur de la Amazona (Corpoamazona) (artculo 35) y la Corporacin
autnoma regional para el desarrollo sostenible del Choc (Codechoc), dentro de su
respectiva jurisdiccin, con el conocimiento previo de su consejo directivo y la aprobacin del Ministerio del Medio Ambiente.
Las funciones de otorgamiento de licencias, concesiones, permisos y autorizaciones a
cargo de las CAR pueden ser delegadas en las entidades territoriales. Los municipios,
distritos y reas metropolitanas cuya poblacin urbana sea superior a un milln de habitantes son competentes, en su permetro urbano, para otorgar licencias ambientales,
permisos, concesiones y autorizaciones cuya expedicin no est atribuida al Ministerio
del Medio Ambiente (artculo 55).
Por medio del Decreto 2820 de 2010 se reglamenta la Ley 99 de 1993 en lo concerniente
a las licencias ambientales. Esta normativa hace referencia al diagnstico ambiental de
alternativas y al estudio de impacto ambiental como estudios ambientales que constituyen prerrequisito para la expedicin de la licencia ambiental (artculo 13). En su
elaboracin, la autoridad ambiental competente debe formular trminos de referencia
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
Por ltimo, respecto al Decreto 3573 de 2011, ste crea la Autoridad nacional de licencias
ambientales, ANLA, unidad administrativa especial, con autonoma administrativa y
financiera, sin personera jurdica (artculo 1), a la cual se le atribuye la tarea de verificar
el cumplimiento de la normatividad ambiental por los proyectos, obras o actividades
sujetas a licencia, permiso o trmite ambiental (artculo 2).
La ANLA otorga y hace seguimiento a las licencias y permisos; desarrolla los trmites
ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible; y
administra el sistema de licencias, permisos y trmites ambientales. Tiene a su cargo la
promocin de los mecanismos de participacin ciudadana en el trmite de licencias y
permisos, y adelanta procesos de investigacin y sancin en la materia.
Le corresponde asimismo ordenar la suspensin de los trabajos y las actividades cuando el Ministerio de Ambiente asuma el ejercicio de control discrecional y selectivo de
asuntos asignados a las corporaciones autnomas regionales. Esta instancia aprueba
tambin las licencias ambientales para explotaciones mineras y de construccin de
infraestructura vial y los permisos y concesiones de aprovechamiento forestal de que
tratan los artculos 34, 35 y 39 de la Ley 99 de 1993 (artculo 3).
Adicionalmente, este decreto contempla la conformacin del Consejo tcnico consultivo
que asesora a la Autoridad en temas especializados puestos a su consideracin por el
director general del organismo. El Consejo tiene a su cargo emitir recomendaciones
sobre los proyectos que conforme al sistema tcnico de calificacin deban ser sometidos a su consideracin (artculo 8)12.
12
Esta legislacin regula la consulta previa a comunidades indgenas y negras para la explotacin de recursos naturales en sus territorios. Es importante recordar que el Consejo
de Administracin de la OIT, ante la reclamacin presentada por la Central Unitaria de
Trabajadores, adopt el informe del Comit Tripartito, y manifest que esta normativa no
se expidi de conformidad con lo establecido en el Convenio 169, pues no se consult
a los pueblos indgenas y tribales concernidos directamente con la misma, ni responde
tampoco a los parmetros indicados en dicho Convenio, por lo que recomend al gobierno, que modifique el decreto nm. 1320 de 1998 para ponerlo de conformidad con el Convenio,
en consultacin y con la participacin activa de los representantes de los pueblos indgenas de Colombia,
en conformidad con lo dispuesto en el Convenio14.
La Corte Constitucional, por su parte, en un conjunto importante de fallos ha inaplicado
esta norma a situaciones concretas, especialmente en materia procedimental, por considerarla contraria a la Constitucin. As, la primera ocasin en la que la Corte defini
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
esta medida fue en la Sentencia T-652 de 199815, mediante la cual orden al gobierno
nacional adelantar la consulta previa con el pueblo indgena Embera-Kato afectado
con la construccin de la hidroelctrica de Urr, bajo los parmetros ya acordados
con las comunidades afectadas e inaplicar la norma en mencin. Con fundamento en
el informe del Consejo de Administracin de la OIT arriba reseado, la Corte Constitucional ha reiterado la orden de inaplicacin de este decreto, a partir de la Sentencia
T-880 de 2006, en la que orden la consulta previa con el pueblo indgena Motiln-Bar
sobre la construccin de un oleoducto en el corregimiento La Gabarra, municipio de
Tib, Norte de Santander16.
Segn el decreto en cuestin, la consulta previa tiene por objeto evaluar el impacto
econmico, ambiental, social y cultural que se pueda ocasionar a la comunidad indgena o negra en su territorio (artculo 1). La misma es imperativa cuando el proyecto,
obra o actividad se desarrolle en los territorios de los grupos tnicos, entendidos por
tales, las zonas de resguardo o reserva indgenas, las zonas adjudicadas en propiedad
colectiva a las comunidades negras y las zonas no tituladas pero habitadas regular y
permanentemente por dichas comunidades (artculo 2).
Le compete al Ministerio del Interior certificar la presencia de las comunidades indgenas y afrodescendientes, cuando la intervencin se pretenda realizar en zonas no
tituladas pero habitadas en forma regular y permanente por estos pueblos, y el pueblo
al que pertenecen, su representacin y ubicacin geogrfica. Por su parte, al Incoder
le corresponde certificar sobre el territorio legalmente constituido (artculo 3).
Cuando no se expidan las certificaciones en el trmino establecido, el interesado puede
iniciar los estudios respectivos y en caso de que verifique la presencia de una comunidad
indgena o negra dentro del rea de influencia del proyecto, obra o actividad, deber
integrarlas a los estudios correspondientes.
De acuerdo con esta norma, las siguientes situaciones requieren consulta previa: (i)
licencias ambientales o planes de manejo ambiental; (ii) documento de evaluacin y
manejo ambiental17; y (iii) permisos de uso, aprovechamiento o afectacin de recursos
naturales renovables.
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Esta directiva, segn lo expresa su propio texto normativo, est destinada a garantizar el
derecho fundamental a la consulta previa, y se organiza bajo los siguientes cinco ttulos:
mecanismos para la aplicacin de la Ley 21 de 1991; acciones que requieren la garanta
de la consulta previa; acciones que no requieren la garanta del derecho a la consulta
previa; mecanismos para el desarrollo de la consulta previa; y manejo de los impactos.
De acuerdo con este instrumento, el Ministerio del Interior ostenta la competencia
exclusiva para adelantar los procesos de consulta previa, hasta tanto no se reglamente
la competencia de los entes territoriales. La responsabilidad de llevar a cabo la consulta
es compartida entre el responsable del proyecto y el Ministerio del Interior. Al primero
le corresponde proveer los recursos necesarios para cada proceso, y el segundo se hace
cargo de la forma en que se desarrolla el proceso. La directiva resalta tambin la importancia
de la participacin del Ministerio Pblico en este procedimiento.
Este instrumento seala asimismo que todos los organismos gubernamentales de orden
nacional tienen la responsabilidad de solicitar el desarrollo de procesos de consulta al
Grupo de consulta previa del Ministerio del Interior, y de proporcionar informacin
sobre planes, programas y proyectos que requieran de este mecanismo.
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
Sobre las actividades que deben consultarse, la directiva indica que este procedimiento
debe realizarse antes de la ejecucin o puesta en marcha de todo proyecto que pueda
afectar a los grupos tnicos nacionales o sus derechos reconocidos en el derecho internacional de los derechos humanos y a continuacin relaciona las siguientes acciones
como susceptibles de consulta:
a) Cuando se expidan medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectar directa y especficamente a los Grupos tnicos Nacionales, y que
requieran en el mbito de su aplicacin la formulacin de enfoque diferencial.
b) Programas de prospeccin o explotacin de los recursos naturales en
sus territorios.
c) Decisiones sobre enajenacin de tierras o de transferencia de sus derechos
sobre las tierras, en el evento que las disposiciones de aplicacin nacional
puedan dificultar de alguna manera los procesos de titulacin colectiva,
ampliacin o saneamiento de tierras.
d) Organizacin y funcionamiento de programas de formacin profesional
de aplicacin general.
e) Enseanza a los nios de los pueblos interesados a leer y a escribir en
su propia lengua indgena o en la lengua que ms comnmente se hable en
el grupo al que pertenezcan.
f) Cuando se pretenda desarrollar, incrementar o transformar la malla vial
en territorios tnicos.
g) Formulacin, diseo o ejecucin de proyectos de investigacin adelantados por Entidades Pblicas que estn relacionados con los recursos
naturales, biticos, econmicos, culturales, religiosos, etc., de los grupos
tnicos y puedan generar una afectacin por la ejecucin o la publicacin
de los mismos.
h) Cuando se planeen acciones de erradicacin de cultivos ilcitos que
puedan afectar a los grupos tnicos.
i) Cuando se estime tomar medidas sobre la salud y la enfermedad de los
Grupos tnicos Nacionales. Excepto en situaciones de emergencia que
comprometan el derecho a la vida.
j) Cuando se pretenda tomar alguna medida prioritaria respecto al proceso
de desarrollo de algn Grupo tnico Nacional.
k) Cuando en el mbito de aplicacin de alguna medida legislativa general
se requiera incorporar particularidades segn las costumbres o el derecho
consuetudinario de los Grupos tnicos Nacionales, en el mbito de aplicacin de alguna medida legislativa general.
l) Dems casos en que la legislacin as lo disponga expresamente.
En contraste, las medidas que no deben ser objeto de consulta son las siguientes:
a) Medidas legislativas o administrativas que no afecten a los Grupos tnicos Nacionales. Tal es el caso de medidas fiscales que no los cobije; penales, procesales y
civiles de la jurisdiccin ordinaria; medidas comerciales, industriales y de servicios
de carcter urbano; laborales; y medidas sobre seguridad social, siempre y cuando
no reduzcan la calidad de vida de los grupos tnicos.
b) Actividades para el mantenimiento de la malla vial existente, siempre y cuando se
surta concertacin de los planes de manejo para mitigar los impactos de los trabajos especficos en los tramos que puedan afectar a los grupos tnicos. En todo
caso, se deber hacer solicitud de certificacin ante la oficina de Consulta Previa,
quien determinar las actividades, que en el marco del desarrollo del proyecto
vial, requieren la garanta del derecho de Consulta Previa.
c) Cuando se deban tomar medidas urgentes en materia de salud, epidemias, ndices
preocupantes de enfermedad y/o morbilidad, desastres naturales y garanta o
violacin de Derechos Humanos.
d) Cuando el proceso de consulta previa no sea obligatorio de conformidad con ley
expresa.
Con respecto a los mecanismos para el desarrollo de la consulta previa, la directiva
reafirma que, en ejercicio de este mecanismo, los grupos tnicos no pueden vetar los
proyectos de desarrollo y en todo caso debe buscarse un acuerdo entre las partes sobre
las caractersticas del proyecto y el manejo de sus impactos.
Aunque aclara que se trata de un protocolo sugerido por el Grupo de consulta previa,
y su aplicacin est sujeta a los acuerdos con los grupos tnicos y el interesado, la
consulta previa deber cumplir las siguientes fases: preconsulta, apertura del proceso,
talleres de identificacin de impacto y definicin de medidas de manejo, preacuerdos,
reunin de protocolizacin, sistematizacin y seguimiento de los acuerdos y cierre del
proceso de consulta previa.
La Ley 1444 de 2011 escinde tres ministerios para crear un nmero igual de nuevas
carteras, de la siguiente manera: del Ministerio del Interior y de Justicia: el Ministerio
del Interior y el Ministerio de Justicia y del Derecho; del Ministerio de la Proteccin
Social: el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud; y del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial: el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
Conforme lo determina esta normativa, el Ministerio del Interior seguir cumpliendo
los objetivos y funciones asignadas por las normas vigentes (artculo 2), salvo las relativas al Viceministerio de justicia y del derecho, que son atribuidas al nuevo Ministerio
de Justicia y del Derecho.
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
A travs de esta norma se crean la Comisin nacional de territorios indgenas, adscrita al Ministerio de Desarrollo Rural y la Mesa permanente de concertacin con los
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
Por medio de esta legislacin, se crea la Mesa regional amaznica, en tanto escenario
de concertacin para la formulacin, promulgacin y ejecucin de polticas pblicas de
desarrollo sostenible para los pueblos indgenas asentados en la regin. Dicha Mesa est
integrada por ministros y directores de entidades gubernamentales del nivel nacional y
por representantes de organizaciones indgenas, especialmente, las que habitan en esta
zona del pas (artculo 2). Dentro de las funciones que la norma le asigna a la Mesa es
menester resaltar las siguientes: presentar a consideracin del Conpes una propuesta
de documento de poltica pblica que contenga aspectos econmicos, culturales, polticos, ambientales y de inversin en los resguardos y comunidades indgenas de esta
regin; definir lineamientos de poltica de derechos humanos para los pueblos de esta
zona del pas; recomendar una poltica de manejo concertado de reas protegidas; y
garantizar el uso tradicional de la coca.
La secretara tcnica de la mesa es compartida entre el Ministerio del Interior y la Organizacin de los pueblos indgenas de la amazona colombiana, OPIAC (artculo 6).
Las sesiones del organismo deben celebrarse cada cuatro meses al menos, en Bogot
(artculo 5).
Esta normativa fue expedida en virtud de las facultades extraordinarias que le confiri
el artculo 205 de la Ley 1448 de 2011, ms conocida como Ley de vctimas, al presidente y regula lo concerniente a la atencin y a la reparacin integral a las vctimas
pertenecientes a los pueblos indgenas. El decreto establece la figura del plan integral
de reparaciones colectivas para pueblos y comunidades indgenas, definido como un
instrumento de carcter tcnico cuya elaboracin corresponde a la Unidad administrativa especial de atencin y reparacin a vctimas. Por medio de dicho plan, se consultan
con las autoridades y organizaciones indgenas, las medidas de reparacin colectiva
para los pueblos y comunidades que hayan sufrido daos como consecuencia de violaciones a los derechos humanos e infracciones del derecho humanitario en el marco
del conflicto armado. Segn la norma, el plan debe tener en cuenta la normatividad
y la cosmovisin de cada comunidad y pueblo que ser reparado, y su consulta habr
de adelantarse conforme a metodologas que se definan entre las autoridades, y las
organizaciones y comunidades respectivas (artculo 133). La obligacin de realizar este
plan se reitera cuando se hayan efectuado retornos voluntarios sin el acompaamiento
de las autoridades estatales (artculo 105).
Cuando los pueblos y las comunidades indgenas en ejercicio de su autonoma decidan
la incorporacin de estrategias de reparacin individual a los planes, las medidas y acciones sern consultadas con las instancias de gobierno tradicional y las organizaciones
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
representativas, con el objeto de ajustar los mecanismos, los procedimientos y las competencias de las autoridades indgenas y los dems aspectos relevantes establecidos en
la normatividad. As mismo, cuando una vctima individual exprese su inters dentro
del proceso de consulta del plan integral de reparacin, se podrn incluir las medidas
de reparacin individual en dicho plan (pargrafo 2, artculo 133).
El artculo 27 de la legislacin en comento, determina que el procedimiento de consulta debe desarrollarse de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento, segn lo previsto en el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia
constitucional. Se precisa igualmente que en este proceso de consulta de los planes
deben definirse los criterios para concretar los valores de las indemnizaciones colectivas,
que respondern de forma adecuada a las prioridades, a los programas y a los planes
que se identifiquen para obtener una reparacin integral (artculo 114, ordinal 2).
De otra parte, dentro de las garantas de no repeticin, se obliga al Estado en coordinacin con las autoridades indgenas, a disear mecanismos de reincorporacin cultural
y social de nios, nias y jvenes que hayan sido vinculados al conflicto, previa consulta con los pueblos afectados (literal l, artculo 126). Sumado a estas prescripciones,
el decreto seala que el Estado debe garantizar condiciones para que las medidas de
reparacin integral del derecho a la integridad cultural y las destinadas a la proteccin
de los derechos y prevencin de violaciones garanticen el derecho fundamental a la
consulta previa (artculo 128). Una de las medidas de reparacin de los daos a la
autonoma e integridad poltica y organizativa que se incluyeron en esta normatividad
consiste en dar participacin a las organizaciones indgenas nacionales para asesorar y
acompaar los procesos de consulta previa (artculo 131).
En el mbito de la restitucin de los territorios, se faculta al juez correspondiente a
ordenar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que permitieron la realizacin de obras, proyectos o actividades que no hayan sido consultados previamente
(ordinal 6, artculo 166) y la correspondiente suspensin de las obras (ordinal 7).
La ley en cuestin contempla tambin la creacin de una Direccin tcnica de grupos
tnicos en la Unidad administrativa especial para la reparacin integral de vctimas, que
debe contar con una Coordinacin de pueblos y comunidades indgenas encargada,
entre otros aspectos, de garantizar los recursos y la realizacin de la consulta previa de
los planes integrales con el apoyo y la coordinacin del Ministerio del Interior (ordinal
2, artculo 175).
Otra medida que debe ser objeto de concertacin con las comunidades directamente
afectadas son los planes de retorno y reubicacin para los pueblos y comunidades indgenas en situacin de desplazamiento forzado por eventos masivos (artculo 99). El
retorno en casos de desplazamiento individual o familiar de integrantes de un pueblo o
comunidad indgena debe ser coordinado con sus propias autoridades, para garantizar
la implementacin de las medidas de atencin y asistencia. Si el retorno individual no
es posible porque no se renen las condiciones de seguridad, voluntariedad y dignidad,
se deber reubicar a la persona o familia, en forma concertada con las autoridades
indgenas (artculo 101).
La implementacin de los planes de retorno y reubicacin debe ser adelantada a travs
de una actuacin armnica, concertada e informada entra la Unidad administrativa
especial para la atencin y reparacin integral a las vctimas, la Unidad administrativa
especial de gestin para la restitucin de tierras despojadas y abandonadas y las autoridades indgenas (artculo 106). Cuando sea necesaria la reubicacin en otro territorio, la
misma se realizar de manera concertada con los integrantes de los pueblos indgenas,
segn sus propias formas de consulta o decisin (artculo 142).
Por otra parte, el decreto dispone la concertacin de algunas medidas con la Mesa
permanente de concertacin de los pueblos indgenas, entre las cuales figuran las
siguientes: (i) las medidas de prevencin, proteccin y cautelares destinadas a la proteccin inmediata de las estructuras sociales, culturales y los territorios ancestrales de
los pueblos indgenas no contactados o en aislamiento voluntario. Esta concertacin
se realizar con el Ministerio del Interior y la Unidad administrativa especial de gestin
para la restitucin de tierras (artculo 71); (ii) la formulacin de los criterios especiales y
culturales adecuados para la ayuda humanitaria de alimentacin y dieta, vestuario, aseo
personal, atencin mdica y psicolgica y alojamiento transitorio (pargrafo. 2, artculo
73); (iii) la ruta de atencin integral en salud para vctimas indgenas, con el Ministerio
de Salud y Proteccin Social con el acompaamiento de la subcomisin de salud (artculo 84); (iv) la definicin de las condiciones de atencin prioritaria y diferencial en
materia de vivienda urbana de hogares pertenecientes a pueblos indgenas incluidos
en el registro nico de vctimas, que hayan sufrido el despojo, el abandono, la prdida
o menoscabo de su vivienda y que manifiesten la intencin de asentamiento urbano
(artculo 89); (v) los criterios para determinar la cesacin de la situacin de vulnerabilidad y debilidad manifiesta a causa del desplazamiento, de acuerdo a los indicadores
de goce efectivo de derechos definidos por el gobierno (par. 1, artculo 107); y (vi)
los criterios, zonas, casos y tiempos para focalizar y poner en marcha las medidas de
restitucin con la Unidad administrativa especial de gestin de restitucin de tierras
despojadas (artculo 145).
3.2.3. Rgimen vigente para la consulta previa a comunidades afrocolombianas
Ley 70 de 1993.
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
sin perjuicio de los derechos adquiridos o constituidos a favor de terceros (artculo 26). Sobre tales
zonas, cuando hayan sido tradicionalmente aprovechadas por las comunidades, stas
gozan del derecho de prelacin, para que el gobierno les otorgue licencia especial de
exploracin y explotacin de recursos naturales no renovables (artculo 27). Cuando
las reas solicitadas por las comunidades negras se superpongan a reas de explotacin indgena, el gobierno podr conceder licencia para la explotacin y exploracin
conjunta por parte de los dos grupos tnicos (artculo 28).
El artculo 44 de la ley en estudio precepta que las comunidades negras deben participar en el diseo, la elaboracin y la evaluacin de los estudios de impacto ambiental,
socioeconmico y cultural que se realicen para proyectos que se busquen adelantar en
las reas a las que se refiere la ley.
Respecto a los mecanismos para la proteccin y el desarrollo de los derechos y de la
identidad cultural, la normativa prescribe el derecho a una educacin conforme a las
necesidades y aspiraciones etnoculturales de estas comunidades (artculos 32 y 35); la
prohibicin de la discriminacin a las comunidades afrodescendientes (artculo 33); y
la posibilidad de acceder a medios de educacin tcnica, tecnolgica y profesional para
promover condiciones de equidad con los dems ciudadanos. Sobre este ltimo aspecto,
se precisa que las comunidades negras deben ser consultadas sobre la organizacin y
funcionamiento de los programas de formacin (artculo 38).
De igual manera, la Ley 70 ordena al gobierno conformar una Comisin consultiva de
alto nivel para hacer seguimiento a las disposiciones y a los derechos establecidos en
la misma, con la participacin de representantes de las comunidades negras (artculo
45), e indica que los consejos comunitarios deben designar por consenso a sus representantes para los efectos que se requieran (artculo 46).
El ltimo captulo de la normativa hace referencia a la planeacin y al fomento del desarrollo econmico y social de las comunidades. Entre estas disposiciones cabe destacar
las siguientes: (i) representacin de las comunidades negras en el consejo nacional y
los consejos territoriales de planeacin (artculo 48), y en los consejos directivos de las
CAR que tengan jurisdiccin sobre sus territorios colectivos (artculo 56); (ii) participacin de comunidades negras en el diseo, la ejecucin y la coordinacin de los planes,
programas y proyectos de desarrollo econmico y social para su beneficio (artculo
49); y (iii) participacin de las comunidades negras en investigacin. A este respecto,
segn la ley, el Estado tiene la obligacin de fomentar y financiar actividades de investigacin sobre los recursos humanos y la situacin de estas comunidades, con el fin de
fortalecer su desarrollo social, actividades en las que se debe propiciar la participacin
de sus representantes (artculo 50). El artculo 59 de la normativa ordena crear en los
fondos estatales de inversin social una unidad de gestin de proyectos para comunidades negras, cuya conformacin debe ser consultada con los pueblos beneficiados.
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
Este decreto regula la Comisin consultiva de alto nivel para comunidades negras,
organismo adscrito al Ministerio del Interior e integrado por funcionarios de nivel superior de organismos nacionales del Estado y representantes de consejos comunitarios
y de organizaciones de base. De acuerdo con la norma, cada departamento en el que
exista consultiva tiene derecho a un representante por derecho propio y a uno ms de
acuerdo con los presupuestos contenidos en su artculo 2. Los representantes designados por los consejos comunitarios ante las comisiones consultivas departamentales
designarn entre sus miembros a los representantes en la Comisin consultiva de alto
nivel (artculo 3). El perodo de los representantes es de tres aos segn el artculo 22.
La Comisin consultiva tiene, entre otras, las siguientes funciones: constituirse en
instancia de dilogo, concertacin e interlocucin de las comunidades negras con el
gobierno nacional; ser el mecanismo de difusin de la informacin oficial hacia las comunidades que representan y de interlocucin con niveles directivos del nivel nacional;
promover y hacer seguimiento de normas jurdicas para el desarrollo de los derechos
de las comunidades; buscar solucin a los problemas de tierras e impulsar programas
de titulacin colectiva de las comunidades; acordar mecanismos de coordinacin con
las autoridades nacionales y territoriales para hacer efectivos los derechos sociales de
la comunidad afrodescendiente; promover el consenso y los acuerdos entre las comunidades y el Estado bajo los parmetros de la democracia participativa y la utilizacin
de los mecanismos de participacin ciudadana; funcionar como escenario de discusin
de los proyectos de decretos que reglamentan la Ley 70 de 1993 antes de ser puestos a
consideracin del gobierno; y ser la instancia de consulta previa de medidas legislativas
o administrativas en el mbito nacional que puedan afectar a las comunidades negras,
raizales, afrocolombianas o palenqueras (artculo 5).
Al tenor de lo establecido en la normativa en estudio, habrn comisiones consultivas
departamentales y en el distrito capital de Bogot. Estas comisiones ejercen las mismas funciones atribuidas a la Consultiva de alto nivel pero en el mbito territorial. El
decreto consagra, igualmente, el registro nico de organizaciones de base y consejos
comunitarios a cargo de la Direccin de asuntos para comunidades negras del Ministerio del Interior20.
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20
Es de sealar que el Consejo de Estado reconoci como nicos representantes de las comunidades
negras a las juntas y a los representantes legales de los consejos comunitarios y por ello declar la
ilegalidad de algunos apartes del Decreto 2248 de 1995, que regulaba la Comisin consultiva de alto
nivel para las comunidades negras, y en los que se atribua esa representacin a las organizaciones de
base. Vase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, Rad. 11001
0324 000 2007 00039 00, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
Hoy Direccin de asuntos para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
Por medio de esta norma, el Ministerio del Interior convoc a los representantes legales
de los consejos comunitarios con ttulo de propiedad colectiva y a los representantes
legales de los raizales de San Andrs, Providencia y Santa Catalina para la eleccin, en
Por medio de este decreto se expide el marco normativo para la proteccin integral de
los derechos del grupo tnico rom o gitano, en la medida que se le reconoce y valora
como un pueblo con identidad cultural propia, que mantiene una conciencia tnica particular, que
posee su propia forma de organizacin social, posee su propia lengua y que ha definido histricamente
sus propias instituciones polticas y sociales (artculo 6). De este modo, se define lo que ha
de entenderse por pueblos rom, sus principales instituciones y caractersticas. Segn
el artculo 4 ordinal segundo de la legislacin en comento,
Se es Rom o Gitano por descendencia patrilineal, la cual permite la ubicacin de una persona en un determinado grupo de parentesco, configurado
fundamentalmente en torno a la autoridad emanada de un hombre de reconocido prestigio y conocimiento, el cual a su vez, a travs de diferentes
alianzas, se articula a otros grupos de parentesco, en donde todos comparten,
entre otros aspectos, la idea de un origen comn, una tradicin nmada, un
idioma, un sistema jurdico la kriss Roman, unas autoridades, una organizacin social, el respeto a un complejo sistema de valores y creencias, un
especial sentido de la esttica que conlleva a un fuerte apego a la libertad
individual y colectiva, los cuales definen fronteras tnicas que los distinguen
de otros grupos tnicos.
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
Dentro de la estructura poltico social del grupo tnico rom, se destaca la kumpania
(kumpay en plural), que es el conjunto de grupos familiares configurados patrilinealmente (patrigrupos), que a partir de alianzas de diverso orden optan por compartir espacios para vivir cerca o
para itinerar de manera conjunta. En Colombia se ubican generalmente en sitios especficos de centros
urbanos, ciudades principales e intermedias del pas (artculo 4 ordinal 2, literal a). La kriss
es, por su parte, el tribunal en el que se renen los gitanos mayores (Ser Romengue) de determinada Kumpania con el propsito de resolver una controversia y tratar asuntos internos (artculo
4 ordinal 2, literal b). El sistema jurdico del pueblo rom est constituido por la kriss
roman, y los ser romengue son los hombres casados con descendencia que gracias
a su prestigio en la comunidad, a sus conocimientos de la tradicin, a su capacidad
de construir consensos, y a su habilidad en la palabra, detentan la autoridad de un
determinado patrigrupo o grupo familiar extenso (artculo 4 ordinal 2, literales c y d).
El decreto en anlisis reconoce, del mismo modo, el romans como la lengua propia de
este grupo tnico y el nomadismo como su principal caracterstica, incluso si el pueblo
no hace desplazamientos actualmente (artculo 4 ordinales 3 y 4).
La normativa en estudio crea la Comisin nacional de dilogo, en tanto espacio de
interlocucin con el Estado colombiano y este grupo tnico22. Dicha Comisin tiene
las siguientes funciones: (i) servir de instancia de dilogo, concertacin e interlocucin
entre el grupo tnico rom o gitano y el gobierno; (ii) difundir la informacin oficial a
los miembros del grupo tnico y a las entidades territoriales; (iii) contribuir a la solucin
de los problemas de educacin y salud del grupo tnico; y (iv) establecer mecanismos
de coordinacin con las entidades de los niveles nacional y territorial, a fin de hacer
efectivo el cumplimiento de los derechos de este grupo diferenciado (artculo 12). La
secretara tcnica de la Comisin ser ejercida por la Direccin de asuntos indgenas,
rom y minoras del Ministerio del Interior y de Justicia (artculo 11). Le compete a esta
cartera igualmente llevar el registro de estos pueblos y de sus representantes, elegidos
segn las normas internas del grupo tnico (artculo 8).
Las entidades territoriales, al tenor de lo dispuesto en el artculo 7 de este decreto,
debern tener en cuenta en la elaboracin de sus planes de desarrollo, las polticas y
estrategias que el Plan nacional de desarrollo establezca para la proteccin y atencin
de este grupo tnico en su jurisdiccin.
Finalmente, esta norma contempla algunas disposiciones dirigidas a la proteccin de
los derechos a la vivienda digna, a la educacin especial, a la salud y a la seguridad
social del pueblo gitano.
22
Integrada por el Ministerio del Interior y de Justicia, quien la presidir, el Ministerio de Proteccin
Social, el Ministerio de Educacin Nacional, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
el Ministerio de Cultura y los representantes de las kumpay y de las organizaciones legalmente
constituidas (artculo 10).
Esta normativa tambin fue expedida en virtud de las facultades extraordinarias que le
confiri el artculo 205 de la Ley 1448 de 2011 al presidente y tiene por finalidad dictar
medidas de asistencia, atencin, reparacin integral y restitucin de tierras a las vctimas
pertenecientes al pueblo rom o gitano. Segn el decreto, [l]as medidas de atencin, asistencia
y reparacin para el pueblo Rrom y las Kumpay como sujetos colectivos y para sus miembros individualmente considerados, incorporarn un enfoque diferencial y acciones afirmativas, garantizarn el derecho
a la integridad cultural, la igualdad material y la pervivencia fsica y cultural. Estas medidas debern
implementarse con la participacin de las autoridades y representantes registrados legalmente as como
organizaciones propias del pueblo Rrom, con el fin de respetar el sistema jurdico de la Kriss Rroman, la
organizacin social y el sistema de valores y creencias propios del pueblo Rrom o Gitano (artculo 1).
La ley en comento entiende que se produce un dao colectivo cuando la accin viola los
derechos, bienes, la dimensin material e inmaterial del pueblo Rrom o Gitano o las Kumpay como
sujetos colectivos de derechos en el marco del presente decreto, lo cual implica una mirada integral de
los daos y afectaciones que estas violaciones ocasionen. La naturaleza colectiva del dao se verifica
con independencia de la cantidad de personas individualmente afectadas. Tambin se produce un dao
colectivo, entre otros, cuando se vulneran sistemticamente los derechos individuales del pueblo Rrom y
de sus Kumpay, y por el hecho de ser parte de la misma. La naturaleza colectiva del dao se verifica
con independencia de la cantidad de personas individualmente afectadas (artculo 6). El Estado
habr de garantizarle al pueblo gitano, espacios autnomos orientados al estudio de
las violaciones a sus derechos y de los daos producidos, a efectos de disear medidas
integrales de reparacin efectiva, a partir de la reproduccin, fortalecimiento y reconstruccin
de sus sistemas culturales con autonoma (pargrafo artculo 6).
Segn lo dispuesto en el artculo 31 de esta normativa, el Estado asegurar la participacin real y efectiva del pueblo rom y las kumpay en las instancias del Sistema
nacional de atencin y reparacin a vctimas y en todos los procedimientos de reparacin que establezca el mismo decreto, en la misma medida que otros sectores de la
poblacin. El artculo 32, por su parte, hace explcito el derecho a la consulta previa
como el mecanismo idneo para lograr esta participacin. Los procesos consultivos se
desarrollarn de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento en
los trminos previstos por el Acuerdo 169 de la OIT y la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
que define sus alcances.
En ejercicio de estas prerrogativas, el pueblo ron puede designar sus autoridades y
representantes legalmente constituidos en el marco del Decreto 2957 de 2010, arriba
estudiado, a fin de que participen activamente en los procesos institucionales contemplados en este decreto, con base en sus tradiciones culturales, sus usos, y costumbres
propias (artculo 44).
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
Los artculos 98 y 99 establecen los procedimientos que debern seguirse para surtir
el trmite de la consulta previa para el diseo, la implementacin y la evaluacin de los
planes integrales de reparacin colectiva. As, segn la norma, los procesos consultivos
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Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
Ob.cit., prrafo 60.
Vase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay,
Ob.cit., prrafo 63.
Vase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Moiwana vs. Surinam, Ob.cit.,
prrafo 133; y Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., prrafos 85, 85 y 86.
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
149. () Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una
forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que
la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su
comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que
los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida
como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad
y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin
con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino
un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive
para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras28.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs.
Nicaragua, Ob.cit.
29
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Ob.cit.,
prrafo 137.
28
As, en el fallo del caso Saramaka contra Surinam, la Corte indica que las consultas
a los pueblos indgenas y tribales deben ser previas, efectivas, realizarse de buena fe,
a travs de procedimientos culturalmente adecuados y con el fin llegar a un acuerdo.
Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante
entre las partes30. La informacin debe brindarse a los pueblos interesados en un formato
entendible y pblicamente accesible31.
Las consultas habrn de llevarse a cabo de conformidad con las costumbres y tradiciones
de los pueblos y con los representantes que stos determinen, segn sus mecanismos
internos de toma de decisiones32. Dichos pueblos informarn al Estado quines sern sus representantes. Una vez terminadas las consultas, las comunidades o pueblos
concernidos darn a conocer al Estado las decisiones que tomaron sobre los asuntos
objeto de las mismas y las razones que las fundamentan.
Considerando que el deber de consultar est ntimamente ligado a la garanta del derecho a la propiedad colectiva y a la identidad cultural de estos pueblos, es claro que
las situaciones en las que debe surtirse y las pautas del mismo estn circunscritas a
tales derechos.
En relacin intrnseca con el derecho a la propiedad, para la Corte habrn de consultarse las situaciones que a continuacin se presentan y en los trminos dispuestos para
cada situacin por la misma Corte de la siguiente manera:
(i) Cuando se trate de delimitar, demarcar y titular territorios tradicionales.
En criterio del alto tribunal interamericano, el reconocimiento del derecho de propiedad
sobre los territorios colectivos implica el deber de los Estados de delimitar, demarcar
y titular dichas tierras. Las medidas que los Estados deben tomar para asegurar a los
miembros de las comunidades su derecho de propiedad sobre los territorios que han
posedo tradicionalmente; de los que fueron expulsados; o cuya posesin debieron
abandonar o que la han perdido por causas ajenas a su voluntad, incluyen la creacin
de un mecanismo efectivo para delimitar, demarcar y titular dichos territorios tradicionales33. El Estado deber tomar estas medidas con la participacin y el consentimiento informado
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., prrafo 133.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 12
de agosto de 2008, (interpretacin de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas), prrafo 17.
32
Al declarar que la consulta se debe realizar de conformidad con sus costumbres y tradiciones, la
Corte reconoci que es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe decidir sobre quin o quines
representarn al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal, Ibdem,
prrafos 18 y 19.
33
Par la Corte IDH: 1) la posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras tiene efectos
equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesin tradicional otorga a los
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
de las vctimas, expresado a travs de sus representantes ()34. Ntese que la Corte Interamericana exige en este caso adems de la consulta, el consentimiento informado del
pueblo concernido.
El derecho a recuperar o a reclamar los territorios permanece mientras exista la relacin nica del pueblo con sus tierras ancestrales como base espiritual y material de su
identidad. Dicha relacin puede expresarse de distintas maneras, segn el pueblo indgena del que
se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional,
ya sea a travs de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos espordicos; caza, pesca
o recoleccin estacional o nmada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro
elemento caracterstico de su cultura35.
(ii) Cuando no sea posible restituir las tierras ancestrales reclamadas por los pueblos,
por razones justificadas.
Es preciso en esta situacin que los Estados en forma consensuada con los pueblos
interesados, elijan y entreguen tierras alternativas de igual extensin o calidad y suficientes
para garantizar el modo particular de vida de la comunidad afectada36, o les otorguen
el pago de una justa indemnizacin o ambos, conforme a sus propios procedimientos
de consulta y decisin, a sus valores, usos y a su derecho consuetudinario37. En este
evento igualmente, la Corte exige el consentimiento del pueblo o de la comunidad
concernida, en consonancia con el Convenio 169 de la OIT.
Es claro para el tribunal interamericano que la propiedad comunal no es un derecho
absoluto y que puede entrar en tensin con la propiedad privada, en cuyo caso la
Convencin Americana provee pautas para resolver estos conflictos que el mismo
tribunal ha desarrollado. De este modo, los criterios para definir las restricciones ad-
34
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misibles al goce de estos derechos, a) deben estar establecidas por ley; b) deben ser necesarias;
c) deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad
democrtica38.
Los Estados solo podrn restringir la propiedad colectiva sobre los territorios ancestrales en aplicacin de estos parmetros. Sobre la definicin legal de los mismos, sta
deber estar orientada a satisfacer un inters pblico imperativo, siendo insuficiente que
se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno39. La proporcionalidad
significa que la restriccin debe ajustarse estrechamente al logro de un objetivo legtimo de modo que interfiera en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del
derecho restringido. Finalmente, para que sean compatibles con la Convencin las restricciones
deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la
necesidad del pleno goce del derecho restringido40.
Cuando deban aplicar estos criterios a los conflictos que se presentan entre la propiedad privada y los reclamos de reivindicacin de propiedad ancestral de los miembros
de comunidades indgenas,
() los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultaran del reconocimiento de un derecho por sobre el otro. As, por ejemplo,
los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indgenas
abarcan un concepto ms amplio y diferente que est relacionado con el
derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria para la reproduccin de su
cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La
propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades
indgenas conserven su patrimonio cultural41.
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76
Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
43
44
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46
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay,
Ob.cit., prrafo 284.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., prrafo
194, literal a).
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
Ob.cit., prrafo 235, y Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., prrafo 194, literal c).
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
Ob.cit., prrafo 118.
En consecuencia, los pueblos tnicos tienen derecho a ser titulares de los recursos
naturales de los que se han servido ancestralmente en sus territorios. La proteccin de
este derecho por parte de los Estados es entonces esencial para garantizar que stos
puedan continuar viviendo segn sus costumbres, usos y valores.
De all se deriva que todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin que
quiera realizarse en los territorios de los pueblos interesados les deba ser consultado
previamente. La Corte IDH entiende por plan, () cualquier actividad que pueda afectar
la integridad de las tierras y recursos naturales dentro del territorio (), en particular, cualquier
propuesta relacionada con concesiones madereras o mineras47. En consecuencia, las decisiones
que los Estados tomen sobre la aprobacin y ejecucin de tales planes deben estar
precedidas por a) la consulta previa al pueblo concernido; b) la determinacin sobre
la forma de compartir los beneficios derivados de los planes; y c) la elaboracin de
estudios previos de impacto ambiental y social.
Atinente a la consulta, adems de las caractersticas arriba mencionadas, la misma habr
de hacerse en las etapas iniciales del plan de desarrollo o inversin y no solamente si
surge la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste es el caso. El
aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para
brindar una adecuada respuesta al Estado48. Dicha consulta habr de tener en cuenta las
formas tradicionales del pueblo para tomar sus decisiones49.
En criterio del tribunal interamericano, se entiende que los recursos naturales que se encuentran
en los territorios de los pueblos indgenas y tribales que estn protegidos en los trminos del artculo 21
son aquellos recursos naturales que han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia
supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo50. Teniendo en cuenta
el hecho de que existirn planes que en principio tocan recursos que los pueblos no
utilicen para su propia subsistencia pero que pueden afectar otros que en cambio s son
utilizados por los miembros del pueblo concernido para subsistir y comercializar51, es
preciso igualmente proceder en este evento a la consulta previa.
Ahora bien, acogiendo la doctrina del relator especial de las Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indgenas y del Comit de Naciones Unidas para eliminacin de todas las formas de discriminacin, la Corte Interamericana considera que es
preciso, como mecanismo de proteccin reforzada, obtener el consentimiento libre,
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., prrafo
129, nota de pie de pgina. La declaratoria de reserva natural de todo o parte del territorio ancestral
de los pueblos indgenas y tribales debe ser incluida en esta acepcin, conforme lo expres la Corte
Interamericana en el caso de la comunidad Xkmok Ksek vs. Paraguay, en los prrafos 158 y 273.
48
Ibidem, prrafo 133.
49
Ibdem.
50
Ibdem, prrafo 122.
51
Ibdem, prrafo 148.
47
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78
Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
previo e informado de los pueblos, segn sus costumbres y tradiciones, cuando se trate
de planes de desarrollo o inversin a gran escala52. Por tales se definen aquellos que
tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales53.
En referencia al deber de compartir los beneficios de los proyectos con los pueblos, sealado en los tratados internacionales en la materia, el tribunal interamericano ha indicado
que el mismo es inherente al derecho de indemnizacin contenido en el artculo 21.2 de la
Convencin Americana. En el caso Saramaka, dijo al respecto la Corte IDH lo siguiente:
139. La Corte considera que el derecho a recibir el pago de una indemnizacin conforme al artculo 21.2 de la Convencin se extiende no slo a la
total privacin de un ttulo de propiedad por medio de una expropiacin
por parte del Estado, por ejemplo, sino que tambin comprende la privacin
del uso y goce regular de dicha propiedad. En el presente caso, el derecho
a obtener el pago de una indemnizacin justa conforme al artculo 21.2
de la Convencin se traduce en el derecho de los miembros del pueblo Saramaka a participar, en forma razonable, de los beneficios derivados de la
restriccin o privacin del derecho al uso y goce de sus tierras tradicionales
y de aquellos recursos naturales necesarios para su supervivencia.
55
Los anlisis del impacto ambiental y social deben efectuarse, segn la Corte IDH,
conforme a los estndares internacionales y buenas prcticas al respecto, y deben respetar las tradiciones y cultura del pueblo ()56, y habrn de servir para determinar el posible dao o
impacto que un proyecto de desarrollo o inversin pueda tener sobre la propiedad y
comunidad en cuestin.
() [U]no de los factores que debiera tratar el estudio de impacto social y
ambiental es el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos.
Este anlisis permitira concluir de una manera ms certera si los efectos
individuales y acumulados de actividades existentes y futuras pueden poner
en peligro la supervivencia de los pueblos indgenas o tribales57.
79
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
59
60
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 12
de agosto de 2008 (interpretacin de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas), prrafo 194, literal d).
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28
de noviembre de 2007 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), prrafos 171 a 174.
61
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82
Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
64
segunda Parte
Consulta previa
de otras medidas
Decisiones
administrativas locales
1.
Corte Constitucional,
Sentencia T-634 de
1999, M.P. Alejandro
Martnez Caballero.
2. Corte Constitucional,
Sentencia T-737 de
2005, M.P. lvaro Tafur
Galvis.
3. Corte Constitucional,
T-601 de 2011, M.P.
Jorge Ivn Palacio Palacio.
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/
65
85
86
Consulta previa
de otras medidas
Etnoeducacin
4.
Corte Constitucional,
Sentencia C-208 de
2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
5. Corte Constitucional,
T-116 de 2011, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
6. Corte Constitucional,
T- 379 de 2011, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
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88
66
67
68
Corte Constitucional, Sentencias C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Daz; C-891 de 2002, M.P. Jaime
Araujo Rentera y C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis.
Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
69
Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto Sierra Porto. En el mismo sentido,
Sentencia SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis.
89
90
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en
instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; y, por otro, el deber
de consulta previsto en el literal a) en relacin con las medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos.
De este modo, cuando se adopten medidas en aplicacin del convenio,
cabe distinguir dos niveles de afectacin de los pueblos indgenas y tribales:
el que corresponde a las polticas y programas que de alguna manera les
conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de
participacin, y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se
ha previsto un deber de consulta (resaltado fuera de texto)70.
70
()
[L]a obligacin constitucional de llevar a cabo la consulta previa de tales
proyectos individuales expresa el principio de democracia participativa
sensible a las particularidades, detalles y diversidad del caso concreto-,
en la medida en que en tales proyectos de consulta, se permitir que cada
comunidad concreta afectada en forma diferencial, directa y especfica por
un proyecto en particular haga or su posicin y participe, as, en la adopcin
de las decisiones correspondientes71.
71
Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
91
92
Finalmente, existe un tercer mbito de reconocimiento a la autonoma de estas comunidades que es de orden interno, y que est relacionado con las formas de autogobierno
y de autodeterminacin de las reglas jurdicas al interior de los pueblos indgenas. Ello
supone el derecho de las comunidades, (i) a decidir su forma de gobierno (CP art. 330);
(ii) el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial (C.P.
art. 246) y (iii) el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios,
con los lmites que seale la Constitucin y la ley. La autonoma poltica y jurdica,
relacionada de este modo con una autogestin territorial, acta as como un instrumento
de reafirmacin de la identidad de las comunidades indgenas, las cuales, mediante el
ejercicio de sus prcticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades
internas y en el auto-reconocimiento de sus espacios de expresin colectiva.
()
En resumen, por ser la consulta previa una forma de participacin que realiza
el derecho a la libre determinacin de las comunidades tnicas e, incluso,
su derecho a la supervivencia como grupo diferenciado, este mecanismo
ha sido protegido por esta Corporacin como un derecho fundamental,
tanto en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad como en sede
de tutela, cuando se trata de la adopcin de medidas normativas o administrativas que directamente conciernen a dichas comunidades72.
De este modo y en tanto expresin de los derechos a la participacin y a la autodeterminacin, la consulta previa es un mecanismo de proteccin de otros principios y
derechos de carcter constitucional establecidos para los grupos tnicos. El primero de
ellos es el principio de diversidad tnica y cultural, que se refiere al mantenimiento y al
respeto por la diferencia de los grupos poblacionales tradicionalmente discriminados y
engloba los derechos a la integridad social, cultural y econmica, a la autodeterminacin
y a la proteccin del territorio73.
La relacin bsica que existe entre el derecho a la consulta previa y el principio de
diversidad tnica y cultural, es que el primero resulta un mecanismo de garanta del
segundo, al momento de resolver tensiones con intereses generales de la sociedad
mayoritaria. As,
() en todos los casos, esta Corte ha considerado que la proteccin de los
valores culturales, econmicos y sociales de los pueblos indgenas y tribales,
que an subsisten en el territorio nacional, es un asunto de inters general
en cuanto comporta el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural de
la nacin colombiana, y la existencia misma del Estado social de derecho.
72
73
Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
Bajo esta nocin, denominada por el alto tribunal concepto dinmico del territorio
para las comunidades diferenciadas, se considera como parte integrante del mismo:
(i) El derecho a la constitucin de resguardos en territorios que las comunidades indgenas han ocupado tradicionalmente;
(ii) El derecho a la proteccin de las reas sagradas o de especial importancia
ritual y cultural, incluso si estn ubicadas fuera de los resguardos;
(iii) El derecho a disponer y administrar sus territorios;
93
94
De otra parte, es importante resaltar que en sentir del mximo tribunal de la justicia
constitucional, el derecho a la consulta previa es un mecanismo que permite prevenir
el desplazamiento forzado de las comunidades tnicas y con ello la posible violacin
de otros derechos fundamentales asociados a este fenmeno,
La importancia de la realizacin del proceso de consulta previa con los grupos tnicos afectados cuandoquiera que se pretenda adelantar proyectos de
exploracin o explotacin de recursos naturales en sus territorios, tambin
se deriva de la necesidad de prevenir el desplazamiento forzoso de estos
grupos como consecuencia de la implementacin inconsulta de proyectos
lesivos de su integridad tnica. En este sentido la Corte Constitucional ha
expuesto que la observancia estricta de esta modalidad de participacin
preocupa a la comunidad internacional, en razn de que los efectos de la
minera y de los grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los
territorios indgenas (..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a
cientos de miles de indgenas y tribus (..) de su hbitat78.
77
78
artculo 1 del Convenio 169 de la OIT, que define a quienes se aplica el tratado. En
relacin con los pueblos indgenas, la Corte Constitucional ha indicado que ostentan
el derecho a ser reconocidos en virtud de su consciencia de identidad cultural diversa,
conforme lo exige el artculo 1.2 del Convenio de la OIT. Esta conciencia de identidad
cultural diferente est determinada por la permanencia de valores culturales ancestrales, manifestados en una singular relacin del hombre con la naturaleza, pero no
terminados en ella79. A ttulo de ejemplo, la Corte seal que los pueblos indgenas
de la Amazona poseen las condiciones exigidas por el Convenio en mencin pues son
depositarios de condiciones sociales, culturales y econmicas que los distinguen de los otros sectores de
la colectividad nacional, estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones y
ocupan sus territorios desde antes de la conquista y colonizacin de las actuales fronteras estatales80.
Por otra parte, en la jurisprudencia constitucional se ha precisado que las disposiciones
del Convenio 169 de la OIT son aplicables a las comunidades negras por su condicin
de grupo tnico especial. En sentir de la alta corporacin, el reconocimiento que hace
la Ley 70 de 1993 a las comunidades negras como grupo cuyas caractersticas culturales,
historia, costumbres y valores los distinguen de otros pueblos tnicos81,
() genera, como consecuencia inmediata, el que las comunidades negras
adquieran la titularidad de derechos colectivos similares a los de las comunidades indgenas, con las diferencias impuestas por sus especificidades
culturales y su rgimen legal propio. Lo que es ms importante, se hacen
acreedores a los derechos que consagra el Convenio 169 de la O.I.T.
()
Es as como, en sntesis, la norma internacional en comento hace referencia
a dos requisitos que deben concurrir a la hora de establecer quines se pueden considerar como sus beneficiarios: (i) Un elemento objetivo, a saber,
la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros
del grupo, que les diferencien de los dems sectores sociales, y (ii) un elemento subjetivo, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve
a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestin.
81
79
80
95
96
De la definicin legal que consagra el artculo 2-5 de la Ley 70/93, se desprende que las comunidades negras cumplen con esta doble condicin, y
por ende se ubican bajo el supuesto normativo del Convenio mencionado.
Esta definicin, as como el establecimiento de un rgimen especial de
proteccin de la cultura e identidad de tales comunidades, constituyen tan
slo el reconocimiento jurdico de un proceso social que ha cobrado fuerza
en aos recientes, y que es ampliamente observable en varias regiones del
pas, a saber, la consolidacin de un grupo poblacional que se autodenomina
negro, a partir de distintos tipos de organizaciones locales que, partiendo
de la base de unas condiciones compartidas de existencia y de una creciente
identidad colectiva, han resuelto darse a la tarea de promover mancomunadamente la defensa de sus intereses, histricamente desconocidos, cuando
no vulnerados frontalmente, por la sociedad mayoritaria ().
Debe anotarse, eso s, que el reconocimiento de derechos especiales a las
comunidades negras no se hace en funcin de su raza, puesto que ello
implicara presuponer que, en un pas con un grado tan alto de mestizaje
como lo es Colombia, existen an razas puras, lo cual es a todas luces
inaceptable, y llevara a efectuar futuras distinciones (odiosas) entre quines
se deben considerar de raza negra y quines no, para efectos de acceder
a los beneficios que otorga esta ley; con ello, se retrotraera al Estado colombiano a la poca de las grandes clasificaciones coloniales basadas en los
distintos grados de mezcla de sangres, que sustentaban un verdadero sistema
de castas excluyentes, algo frontalmente incompatible con una democracia
constitucional. Lo que es ms, no slo es un hecho reconocido que la categora raza ha sido fundamentalmente revaluada por las ciencias sociales,
sino que una clasificacin semejante de los ciudadanos colombianos no
podra ser objeto de una circunscripcin electoral como la que se examina,
ya que el artculo 176 de la Carta slo hace referencia a grupos tnicos, y
no a grupos raciales. Por ese motivo, debe quedar claro que los derechos
colectivos de las comunidades negras en Colombia son una funcin de su
status en tanto grupo tnico, portador de una identidad propia que es digna
de ser protegida y realzada, y no del color de la piel de sus integrantes.
Por ltimo, es conveniente puntualizar que, para los efectos del proyecto
bajo revisin, el trmino comunidades negras, como lo indica el artculo
1 de la Ley 70 de 1.993 en consonancia con el artculo Transitorio 55 de la
Constitucin, se refiere tanto a aquellas que habitan en la Cuenca del Pacfico
colombiano, como a las que estn ubicadas en otros puntos del territorio
nacional y cumplan con los dos elementos reseados ()82.
82
Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Daz, reiterada en la Sentencia
C-461 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Sobre el reconocimiento de las comunidades
83
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86
87
negras como pueblos tribales titulares del derecho a la consulta previa, vase tambin la Sentencia
T-955 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis.
Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis, T-880 de 2006, M.P. lvaro
Tafur Galvis y T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Vase, Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Daz.
Vase, Corte Constitucional, Sentencia C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentera y Sentencia C-620
de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Vase a propsito, el primer captulo de este escrito.
97
98
de la legislacin sea sometida a este proceso. Es claro que la mayora de las leyes estn
dirigidas a toda la poblacin y tienen algn tipo de repercusin en la poblacin indgena
y afrodescendiente, como la ley general de educacin, el sistema de seguridad social,
el cdigo penal, entre otros cuerpos normativos, que de ser sometidos al proceso de
consulta previa, desbordaran el contenido del Convenio 169. En ese sentido, la Corte
determina que la consulta previa se aplica a toda medida legislativa y administrativa
que afecte directa y especficamente a los pueblos indgenas y a las comunidades afrodescendientes. Una medida los afecta de manera directa cuando altera el estatus de la
persona o la comunidad, es decir, cuando le impone restricciones o gravmenes o le
confiere beneficios.
En palabras de la Corte,
[e]n principio, las leyes, por su carcter general y abstracto, no generan
una afectacin directa de sus destinatarios, la cual slo se materializa en la
instancia aplicativa. Sin embargo, puede sealarse que hay una afectacin
directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien
sea porque le impone restricciones o gravmenes, o, por el contrario, le
confiere beneficios.
Cabra, entonces, sealar que procede la consulta, cuando la ley contenga
disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectacin directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo,
aspecto ste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta.
Es claro, por otra parte, que lo que debe ser objeto de consulta son aquellas
medidas susceptibles de afectar especficamente a las comunidades indgenas
en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de
manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Este criterio surge
no solo de la calidad de directa que se predica de la afectacin que produzca
una medida legislativa para que sea imperativa la consulta, sino tambin
del hecho de la misma procede cuando se trate de aplicar las disposiciones del
Convenio. No obstante que, por la amplitud del objeto del Convenio, cabra
decir que en su artculo 6 se establece un deber general de consulta de todas las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos
indgenas, este enunciado fija una pauta interpretativa sobre el alcance de
ese deber de consulta, del cual, en principio, se sustraen las medidas que
no se inscriban en el mbito de aplicacin del convenio. De este modo, si
bien uno de los aspectos centrales del convenio tiene que ver con la promocin de la participacin de los pueblos indgenas y tribales ante todas
las instancias en donde se adopten medidas que les conciernan, no puede
perderse de vista que el propio convenio contempla distintas modalidades
Las siguientes situaciones han sido consideradas por el alto tribunal como formas de
afectacin directa:
(i) Cuando la norma en cuestin se refiere a las comunidades afrocolombianas y a los
pueblos indgenas en su calidad de tales y no se ha previsto de manera uniforme
para todos los ciudadanos89. Por ejemplo, las regulaciones sobre aspectos especficos relativos a los derechos especiales de las comunidades indgenas como el
derecho a una educacin diferenciada90 o el derecho a la salud de estos pueblos.
(ii) Cuando la norma tiene como objeto principal de regulacin una o varias comunidades indgenas;
o cuando la regulacin planteada tiene mayores efectos en las comunidades indgenas que aquellos
que tiene en el resto de la poblacin91.
(iii) En el evento que una ley regule de manera integral un asunto sobre el cual tienen
intereses especficos las comunidades indgenas y tribales porque se relacionan
con su identidad como pueblos y de la cual no es posible excluirlas, porque el
marco general impuesto termina afectndolas. Este fue el criterio que emple la
alta corporacin para declarar la inconstitucionalidad de la regulacin expedida
por el Congreso en materia minera92, forestal93 y de desarrollo rural94. En trminos
del alto tribunal,
Ello sucede cuando la materia del proyecto est relacionada con aspectos
que tienen una vinculacin intrnseca con la definicin de la identidad tnica
de dichos grupos. Por ende, no existir deber de consulta cuando la medida
legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indgenas y
Ibdem.
Ibdem.
90
Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
91
Corte Constitucional, Sentencia C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
92
Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
93
Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
94
Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
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89
99
100
tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relacin con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada95.
En conclusin, el alto tribunal ha resumido sus criterios para identificar una medida
legislativa que debe ser objeto de consulta en los siguientes tres puntos:
(i) cuando la medida tiene por objeto regular un tpico que, por expresa
disposicin constitucional, debe ser sometido a procesos de decisin que
cuenten con la participacin de las comunidades tnicas, como sucede con
la explotacin de recursos naturales; (ii) cuando a pesar que no se trate de
esas materias, el asunto regulado por la medida est vinculado con elementos
que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas;
y (iii) cuando a pesar de tratarse de una medida de carcter general, regula
sistemticamente materias que conforman la identidad de las comunidades
tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible afectacin, un
dficit de proteccin de los derechos de las comunidades o una omisin
legislativa relativa que las discrimine96.
En la evaluacin de los asuntos que son objeto de control, en cada caso concreto sera
necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se est ante la perspectiva de adoptar
una medida legislativa que de manera directa y especfica regula situaciones que repercuten en las co
95
96
Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En el proceso de
edicin y publicacin de la presente obra, la Corte Constitucional anunci la decisin adoptada en
la Sentencia C-317 de 2012, M.P. Mara Victoria Calle, sobre la exequibilidad del Acto Legislativo 5
de 2011 por el cual se constituye el Sistema General de Regalas, se modifican los artculos 360
y 361 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones sobre el rgimen de regalas y
compensaciones. Segn el comunicado de prensa, es posible sealar que al estudiar la necesidad
de agotar la consulta previa, el alto tribunal precis su doctrina sobre control constitucional de actos
legislativos, al distinguir entre la regulacin constitucional del rgimen de regalas y su regulacin
integral. A partir de esta diferenciacin, la Corte consider que si bien el acto legislativo expedido se
ocupa de una materia que se vincula directa e inescindiblemente con el significado que le atribuyen los
pueblos indgenas y tribales a los recursos naturales, y la poltica en la materia debe tener un enfoque
diferencial tnico, ello no conlleva una afectacin directa, especfica y particular para las comunidades
tnicas, pues las normas del acto reformatorio tienen un grado de generalidad tal que no constituyen
un rgimen integral, por lo que requerirn de un desarrollo legal en el que se precisarn los detalles
de la regulacin integral de regalas, la cual s deber ser objeto de consulta previa. Adicionalmente, de
acuerdo con el citado comunicado, en el fallo se establece que esta misma ley no podr ser regresiva
respecto de los niveles de proteccin con los que ya cuentan las comunidades tnicas bajo la legislacin
anterior; que en la asignacin de los recursos de los fondos de compensacin debern tenerse en
cuenta a las comunidades ancestrales; y que las mismas dispondrn de una participacin directa en
los recursos provenientes de dichos fondos. Es de destacar que los magistrados Nilson Pinilla Pinilla
y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub se apartaron de la decisin de exequibilidad porque estimaron que las
disposiciones contenidas en el acto legislativo si afectan de manera directa a las comunidades tnicas
y no era factible escindir lo normado en el acto legislativo de su posterior regulacin legal. Vase,
Corte Constitucional, Comunicado No. 17 de mayo 2 y 3 de 2012.
Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva..
munidades indgenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible
afectacin de tales comunidades en mbitos que les son propios97.
Atinente al tipo de medida legislativa que debe ser consultada, el tribunal constitucional ha dispuesto que por ley habr de entenderse cualquier norma jurdica de carcter
general y abstracto susceptible de afectar directamente a los pueblos en cuestin. En
criterio de la Corte Constitucional,
Desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y como ha sido suficientemente explicado por la jurisprudencia de
esta Corporacin, la finalidad que anim la expedicin del artculo 6 del
Convenio 169 de la OIT fue la de asegurar la preservacin de la cultura de
las comunidades tnicas, a travs de un mecanismo de participacin que
se concibe como un derecho de las mismas. As las cosas, debe concluirse
que la expresin medidas legislativas utilizada por el mencionado artculo
6 del Convenio, no puede ser entendida en un sentido restringido alusivo
en forma estricta a la ley en sentido formal, sino en uno amplio que cobije
bajo la obligacin de consulta de todo tipo de medidas normativas no administrativas susceptibles de afectar directamente a dichas comunidades.
De otra manera, la obligacin de consulta se vera recortada y la proteccin
internacional disminuida con grave afectacin del derecho de los pueblos
indgenas y tribales a mantener su identidad cultural. Adems, establecido
que el derecho de consulta es protegido por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, la interpretacin pro homine es la que debe hacerse
prevalecer; es decir, aquella exgesis de la expresin medidas legislativas que
debe ser escogida es aquella que permita ampliar el espectro de ejercicio
del derecho, pues de conformidad con los dictados de este principio de
interpretacin a favor del ser humano, recogido en el artculo 5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los tratados internacionales de derechos
humanos no pueden ser invocados para garantizar en menor medida los
derechos en ellos reconocidos. As las cosas, forzoso es concluir que la
nocin de medidas legislativas a que alude el artculo 6 del Convenio 169
es un concepto que incluye no solamente las leyes en sentido formal, sino
otras medidas normativas de carcter general, impersonal y abstracto de
carcter no administrativo, entre las cuales se incluye el concepto de Acto
Legislativo a que se refiere la Constitucin Poltica de Colombia98.
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(i) Actos legislativos. En sentir de la Corte, a las normas de rango superior en la escala
normativa se les debe exigir en mayor medida la consulta a las comunidades diferenciales, pues la superioridad normativa jerrquica de estas disposiciones, su carcter condicionante
de la validez jurdica de aquellas que las desarrollan y su mayor grado de abstraccin y generalidad,
hacen que tengan mayor potencialidad de afectar a las comunidades tnicas de todo el pas99.
(ii) Leyes estatutarias100.
(iii) Leyes aprobatorias de tratados internacionales101. En este caso, la Corte ha estimado que cuando se requieran medidas legislativas o administrativas concretas
que los desarrollen y stas afecten de manera directa a los pueblos indgenas o
comunidades afrodescendientes, cada una de ellas requerir el agotamiento de la
consulta previa, sin importar si el instrumento internacional es o no susceptible
l mismo de surtir este procedimiento102.
(iv) Leyes. Segn la jurisprudencia constitucional, en razn de la materia de la que se
ocupan, son susceptibles de consulta previa las legislaciones que de manera integral
y general desarrollan el rgimen forestal103, el desarrollo rural104 y la minera105.
Sobre la ley que aprueba el plan nacional de desarrollo, el tribunal constitucional
precis que el objeto de la consulta previa son los planes y proyectos incluidos en
el plan de inversiones y que afecten de manera directa a las comunidades indgenas
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Ibdem. El Acto Legislativo No. 1 de 2009 modific el artculo 108 de la Constitucin, relativo al
reconocimiento de la personera jurdica de los partidos y movimientos polticos y a la inscripcin
de candidatos a elecciones de cargos pblicos. Una de las disposiciones de este acto reformatorio se
ocupaba de la facultad conferida a los partidos polticos con personera jurdica de la circunscripcin
especial de grupos tnicos para avalar candidatos, con el nico requisito de ser afiliado al partido
con una antelacin mayor de un ao. Esta disposicin fue demandada ante la Corte Constitucional
por no haber sido objeto de consulta previa con las comunidades indgenas y tnicas. Vale la pena
indicar que la Corte, en la Sentencia C-317 de 2012, cuyo texto an no ha sido publicado, marca una
diferencia entre la regulacin constitucional de un tema que interesa a las comunidades tnicas pero
que no se ocupa de manera especfica de las mismas y la regulacin integral de ese tema a travs de su
desarrollo legal. En este caso, el acto legislativo no requiere consulta previa, pero la ley s. Al respecto,
vase nota 95 de este escrito.
Corte Constitucional, Sentencia C-490 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Corte Constitucional, Sentencia C-750 de 2008, tratado de libre comercio con Estados Unidos;
Sentencia C-615 de 2009, tratado sobre poblacin indgena Wayu; Sentencia C-608 de 2010, acuerdo
de libre comercio con Canad; Sentencia C-915 de 2010, acuerdo sobre medio ambiente con Canad;
Sentencia C-941 de 2010, acuerdo de libre comercio con los Estados de la Asociacin Europea de Libre
Comercio; Sentencia C-027 de 2011, convenio de cooperacin tcnica con Guatemala; y Sentencia
C-187 de 2011, acuerdo de derechos humanos con Canad.
Corte Constitucional, entre otras, sentencias C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
C-608 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-915 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto; y C-941 de 2010.
Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Por esta razn, la
alta corporacin declar la inconstitucionalidad parcial de la norma.
107
Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
108
Resulta til indicar sobre este tema que en la Sentencia C-331 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
no publicada an para la poca de edicin y publicacin del presente documento, la Corte estudi
la constitucionalidad de los artculos 106 y 276 de la Ley 1450 de 2011 por la cual se expide el
Plan nacional de desarrollo 2010-2014. El primero de estos artculos prohbe el empleo de equipos
mecnicos para la explotacin minera en territorios que no cuenten con ttulo minero. Dicha norma
fue declarada exequible en razn a que no requera consulta previa, pues se trata de una disposicin
de carcter general cuyo propsito es evitar una prctica ilegal que produce daos ambientales y est
destinada a restringir prcticas industriales que no son propias de las comunidades tnicas, de manera
que tal prohibicin no las afecta directa y especficamente. Por el contrario, en el mencionado fallo la
Corte declar inexequibles las previsiones del artculo 276, derogatorias de normas que reconocen
el barequeo con herramientas no mecanizadas como actividad legal propia de los grupos indgenas y
comunidades negras, dado que su contenido no fue objeto de consulta previa con estas comunidades.
Vase, Corte Constitucional, Comunicado No. 18 de mayo 9 de 2012.
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La extemporaneidad de la consulta.
Esta nocin se refiere a los intentos de consultar medidas cuando la oportunidad apropiada para ello ha precluido. En materia de medidas legislativas la misma se presenta
cuando esta se intenta una vez se ha iniciado el trmite de debate y aprobacin en el Congreso. Ello
debido a que, en razn de los principios particulares del procedimiento legislativo colombiano, en especial
la unidad de materia, la identidad flexible y la consecutividad, la participacin de las comunidades
diferenciadas resultara reducida en gran medida en cuanto a los materias en que pudiera incidir114.
La necesidad de que la consulta previa de normas se agote antes del inicio del trmite
legislativo obedece a que de otra manera no sera posible incluir los acuerdos a los
que se llegare con los grupos tnicos, sin vulnerar los principios de unidad de materia,
consecutividad e identidad flexible, que rigen la actividad legislativa. Tal como lo explica
el tribunal constitucional,
Llevados estos argumentos al caso de la consulta previa, se concluye que la
obligacin de realizar este procedimiento con anterioridad a la radicacin del
proyecto de ley, es una condicin imprescindible para dotar de efectividad e
incidencia material a la participacin de las comunidades indgenas y afrodescendientes en la determinacin del contenido de las medidas susceptibles
de afectarles directamente. En efecto, dicho escenario participativo est
diseado para que se logre una concertacin entre las comunidades y las
instancias gubernamentales, lo que implica que las autoridades representativas
de aqullas deben (i) estar en la posibilidad de formular modificaciones y
adiciones al proyecto de medidas legislativas propuestas por el Gobierno;
y (ii) de lograrse un acuerdo sobre la inclusin de esa modificacin, que la
misma tenga la potencialidad de hacer parte del texto definitivo de la ley.
El cumplimiento de la segunda de las condiciones mencionadas, est supeditado a que la modificacin fruto de la consulta previa se surta en una
oportunidad compatible con la satisfaccin de los principios de unidad de
materia, identidad flexible y consecutividad. Esto implica que el proceso
consultivo deber llevarse a cabo antes de radicar el proyecto de ley ante
el Congreso, puesto que luego de presentada la iniciativa, la posibilidad de
modificar su texto estara restringida a la preservacin de la unidad temtica
de la misma, so pena de incurrir en un vicio de procedimiento que afectara su constitucionalidad en sentido formal. En tal sentido, si la consulta
previa es propiciada por las autoridades gubernamentales cuando ya se ha
iniciado el proceso de formacin de la ley, las modificaciones a la iniciativa
que surjan de la consulta previa desconoceran los principios mencionados
(subrayado fuera de texto)115.
Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
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intereses, deber estar precedido de una consulta acerca de cmo se efectuar el proceso
consultivo. Ello, en la medida en que la flexibilidad establecida en el Convenio
169 de la OIT, y la diversidad propia de estos procesos, as lo exige: los
procesos de consulta previa no podrn responder a un modelo nico aplicable indistintamente a todos los pueblos indgenas, pues para dar efectiva aplicacin al Convenio 169
de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artculo 6 y del artculo 7 de la Carta, los
procesos de consulta debern ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos
indgenas, respetando sus mtodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren
desarrollado124.
(vi) Reconocimiento del valor especial que para las comunidades tiene el territorio.
Los procesos de consulta, conforme dispone el artculo 13 del Convenio
de la OIT, deben realizarse sobre la base del reconocimiento del especial
valor que para las comunidades tradicionales tiene el territorio y los recursos naturales ubicados en ellos. As, la determinacin de la gravedad de la
afectacin de la medida legislativa o administrativa deber analizarse segn
el significado para los pueblos indgenas y tribales afectados tengan los
bienes o prcticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de
reconocimiento y proteccin de la diversidad tnica y cultural, implica que
el anlisis del impacto de las medidas se realice a partir de las caractersticas
especficas de la comunidad y la comprensin que stas tienen del contenido
material de dichas polticas125.
Corte Constitucional, Sentencia C-461de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Corte Constitucional, Sentencia C-461de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
109
110
aplicacin o se declare una omisin legislativa, de manera que la ley pueda conservarse
en el ordenamiento jurdico, pero con la adopcin de medidas adicionales para la proteccin especfica de los pueblos indgenas y tribales, en cuyo caso la constitucionalidad
ser condicionada131; y (ii) luego de la valoracin del contenido general de la ley, de sus
contenidos especficos respecto a los pueblos indgenas y de la finalidad de la ley, sea
posible distinguir las normas y las decisiones u omisiones del legislador con respecto
a los derechos de las comunidades diferenciadas de aquellas que tienen un contenido
general, en cuya eventualidad la constitucionalidad ser parcial132.
La inexequibilidad completa operar, cuando con la normativa se legisle de manera
general sistemtica e integral sobre aspectos que inciden directamente en la identidad
de los pueblos tnicos, como es el caso de la tenencia de la tierra y el rgimen legal e
institucional que la rige, el rgimen forestal y el rgimen minero, por ejemplo, o cuando
toda la disposicin afecte directamente a los pueblos tnicos. Sobre el particular, cabe
indicar adems que si la norma es inexequible en su totalidad pero legisla sobre valores
importantes para la Constitucin como el medio ambiente y las dos hiptesis planteadas anteriormente no son viables porque no es posible distinguir entre las normas que
afectan a los grupos tnicos de las que conciernen a la generalidad de las personas, y
porque la exclusin de los pueblos tnicos del mbito de la ley generara un dficit de
proteccin de sus derechos, es posible diferir los efectos del fallo, con el objeto de que
el legislador cuente con un plazo razonable para expedir una nueva reglamentacin en la
que se surta el trmite de la consulta previa con pleno cumplimiento de los estndares
desarrollados por la Corte133.
Ahora bien, para la Corte la falta de la consulta previa no constituye propiamente hablando un vicio de procedimiento en el proceso de aprobacin de las leyes, sino una
omisin que se proyecta sobre el contenido mismo de la ley. Por lo tanto, el trmino
de caducidad dispuesto por la Constitucin para la accin pblica de inconstitucionalidad fundamentada en defectos formales no opera cuando una ley es demandada por
haberse obviado la consulta previa. En trminos de la Corte,
() la omisin de la consulta afecta la materialidad misma de la ley, porque,
independientemente del sentido y alcance de sus disposiciones, existe una
carencia en las mismas, porque no son portadoras del valor que les conferira el hecho de haber sido consultadas con las comunidades afectadas de
manera previa a su adopcin. La situacin es compleja, porque la solucin
propuesta comporta que, para verificar la omisin frente al deber de consulta, la Corte debe fijar unas reglas procedimentales que definan la actividad
que, en las distintas fases del proceso legislativo, desde la iniciativa misma,
pueda considerarse como la mnima constitucionalmente requerida para
hacer efectivo el derecho de consulta. Esto es, para el examen de un vicio
de inconstitucionalidad que se proyecta sobre el contenido material de una
ley, sera preciso remitirse a la valoracin de unas pautas procedimentales
para el trmite legislativo no previstas ni en la Constitucin ni en la Ley ().
Con todo, sobre la base de que, como ocurri en el proceso que condujo a la
Sentencia C-891 de 2002, los cargos en esta oportunidad se dirigen a poner
de presente una omisin que se habra producido antes de que se iniciara
el trmite legislativo propiamente dicho, y que tal omisin se proyectara
sobre el contenido mismo de la ley, encuentra la Corte que cabe hacer un
pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, sin que
haya lugar aplicar el trmino de caducidad predicable en relacin con los
cargos por vicios de procedimiento134.
En relacin con los actos legislativos cuyo examen de constitucionalidad est restringido
a vicios de forma en su trmite, la Corte asegur que la omisin de consulta debe ser
considerada como un vicio de carcter procedimental con implicaciones de naturaleza
sustantiva:
Obsrvese cmo con toda claridad la Corte admite que el control de constitucionalidad sobre las medidas legislativas que afectan a las comunidades
tnicas comporta la verificacin de un procedimiento, el de la consulta
previa, el cual aunque tiene implicaciones de naturaleza sustantiva sobre
las disposiciones legales que a travs de l se aprueben, no lo convierte en
un asunto de ndole sustancial exclusivamente135.
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De acuerdo con la jurisprudencia analizada, dentro del conjunto de medidas administrativas objeto de procesos consultivos se encuentran las siguientes:
Las certificaciones sobre la existencia de grupos tnicos, cuando exista duda sobre
su presencia en la zona de influencia del proyecto144.
Las decisiones sobre la prevencin de impactos futuros, mitigacin de los que ya
se presentaron y los previsibles, compensacin por la prdida del uso y goce de parte
de los terrenos de los actuales resguardos [lase territorios ancestrales], participacin
en los beneficios de la explotacin de los recursos naturales145.
Las licencias y permisos con fines de exploracin y explotacin de los recursos
naturales de cualquier tipo, renovables o no renovables146 y construccin de infraestructura vial147, elctrica148 o portuaria149.
Los estudios y planes de impacto ambiental y arqueolgico150.
La delimitacin de zonas mineras dentro de los territorios indgenas151.
Los programas de fumigacin de cultivos ilcitos en territorios ancestrales y la
delimitacin de dicho territorio para efectos de tales programas152.
La reglamentacin sobre el manejo de los bosques de los territorios colectivos de
las comunidades afrodescendientes153.
Las relacionadas con la definicin de las instituciones pblicas en donde se imparte
educacin especial para comunidades tnicas y la designacin de sus docentes154.
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116
Como se indic en el captulo anterior, los procesos de consulta debern contar con la
participacin de autoridades pblicas con capacidad de discusin y competencia para
decidir y de las autoridades o los representantes de los grupos tnicos debidamente
delegados de acuerdo a sus propios procedimientos de seleccin165. En caso de existir
Ibdem.
Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
161
Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
162
Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-1045A de 2010,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
163
Corte Constitucional, sentencias T-154 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
164
Corte Constitucional, Sentencia T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
165
Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
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La consulta previa es el escenario idneo para la bsqueda de soluciones a estas tensiones, por ello, debe caracterizarse por ser un proceso mancomunado de ponderacin
de los intereses en juego, de manera que slo son constitucionalmente admisibles las
polticas y proyectos que impongan limitaciones razonables y proporcionadas a los
derechos de los pueblos indgenas y de las comunidades afrodescendientes. Este ejercicio de ponderacin implica que solo se admiten lmites a la autonoma de los grupos
tnicos cuando la medida sea necesaria para salvaguardar un inters de superior jerarqua, y se trate de la alternativa menos gravosa para esta autonoma. Las autoridades
deben siempre, en el ejercicio de ponderacin, evaluar aspectos como las propuestas
formuladas por las comunidades, los derechos fundamentales de los integrantes de las
comunidades y de los habitantes, la proteccin de la diversidad tnica y cultural, y el
inters general del Estado colombiano179.
Este espacio debe servir, igualmente, para armonizar las visiones encontradas sobre el
mismo territorio incluso entre comunidades con los mismos derechos:
Dentro del proceso de consulta debe tenerse presente la necesidad de
armonizar visiones encontradas que tienen incidencia sobre el mismo territorio. Ello implica que la consulta se orienta a armonizar los intereses de
comunidades distintas, cada cual con su mbito propio de derechos, que no
pueden excluirse mutuamente. Esto es, la garanta de los derechos de unos
no puede conducir a la negacin de los derechos de otros. No hay, ni poder
de veto, ni cabe la pretensin de impulsar proyectos que se desentiendan de
la afectacin que pueden producir en las comunidades con consideracin
especial de su particular cosmovisin.
178
179
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120
Pero la Corte va ms all y dispone que ese consentimiento ser vinculante en los
siguientes casos:
() no se puede obligar a una comunidad tnica a renunciar a su forma de
vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o proyecto
de explotacin y viceversa. En virtud de ello, en casos excepcionales o lmite
Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Recuerde el lector que tanto la Corte Constitucional como los rganos internacionales de proteccin
de los derechos humanos aplican en sus pronunciamientos el principio de interpretacin pro personae,
por lo que es de esperarse que el alto tribunal colombiano utilice el estndar a esta materia igualmente,
en consonancia con el Convenio 169 de la OIT.
182
Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
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Ibdem.
Ibdem.
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Ibdem.
Corte Constitucional, Sentencia T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En este fallo, la Corte
seal que los estudios de impacto ambiental realizados no se efectuaron sobre todos los territorios
afectados y que an requieren revisin y ajuste. En consecuencia, orden al Ministerio de Ambiente
culminar los estudios cientficos integrales sobre el impacto ambiental que el proyecto Mand Norte
pueda producir y difundir sus resultados en las comunidades tnicas que pudieran ser afectadas.
187
Corte Constitucional, Sentencia T-154 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
188
Ibdem.
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186
(x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecucin de la obra o la explotacin
de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas
de mitigacin e indemnizacin por los daos ocasionados.
En aplicacin del Convenio 169 de la OIT, la Corte exige, en los procesos de consulta
previa de proyectos de desarrollo, que los beneficios del proyecto que se generen por
la ejecucin de la obra o la explotacin de los recursos naturales sean compartidos
con las comunidades afectadas de manera equitativa190 y que se aseguren medidas para
mitigar los daos e indemnizar a las comunidades191.
Para la alta corporacin, se debe permitir la participacin y compartir de forma razonable los
beneficios del proyecto con el pueblo o la comunidad tnica que sea directamente afectada192, pues se
le priva del uso y disfrute regular del territorio.
Respecto al derecho de las comunidades tnicas a explotar los recursos yacentes en
sus territorios ancestrales y, en consecuencia, a su derecho a compartir los beneficios
de tal explotacin cuando no son ellas directamente quienes lo hacen, cabe en este
punto traer a colacin que el alto tribunal, conforme lo prescriben las disposiciones
legales, ha sealado que debe drsele prelacin a las comunidades tnicas afectadas
en la explotacin minera en sus territorios. Por lo tanto, la expedicin de licencia de
explotacin minera sobre un territorio colectivo, sin agotar el procedimiento de consulta y sin concederle el beneficio de prelacin a las comunidades tnicas afectadas,
constituye una vulneracin a sus derechos fundamentales193.
Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
Corte Constitucional, sentencias T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio y T-652 de 1998, M.P.
Carlos Gaviria Daz.
191
Corte Constitucional, sentencias T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio y T-693 de 2011, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
192
Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
193
Corte Constitucional, Sentencia T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
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d) Finalmente, el alto tribunal ha exhortado al Congreso de la Repblica y a la Presidencia de la Repblica para que regulen el derecho a la consulta previa y el consentimiento
libre, previo e informado de los grupos tnicos204.
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adelantar el proceso de consulta previa con las partes involucradas segn los parmetros
jurisprudenciales y con base en los resultados tomar la decisin que lleve a reconocer
al gobernador del cabildo207.
Para la Corte, las autoridades consultarn
() con las autoridades polticas de las comunidades tnicas e indgenas del
pas, respeto (sic) de todas aquellas decisiones que involucren sus inters
(sic), ya sea en sus aspectos polticos, sociales, econmicos y culturales,
para lo cual deber[n] desarrollar mecanismos de consulta que garanticen
la participacin directa y activa de todos los miembros de dichas colectividades208.
Corte Constitucional, T-116 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. De no darse algn tipo de
acuerdo en el proceso de consulta, la Corte orden en este caso que la educacin que se imparta en
las instituciones sustradas deber respetar los parmetros establecidos en el mbito internacional en
materia de etnoeducacin.
212
Corte Constitucional, T- 379 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
213
Ibdem.
211
129
130
(iii) La regulacin especial que el congreso debe expedir sobre la vinculacin de entnoeducadores teniendo en cuenta la identidad cultural de las comunidades214. La Corte
llega a esta decisin en el fallo mediante el cual estudi la constitucionalidad del Estatuto
de profesionalizacin docente, contenido en el Decreto 1278 de 2002, y concluy que
hubo una omisin legislativa relativa en el mismo ya que guarda silencio absoluto sobre
cmo debe prestarse el servicio educativo en los establecimientos educativos estatales
ubicados en territorio indgena que atienden poblacin indgena.
En este caso, el mximo tribunal de la justicia constitucional opt por emitir una sentencia integradora para superar la inconstitucionalidad presentada con la omisin. En
consecuencia, declar la constitucionalidad condicionada del estatuto docente, en el
entendido que la Ley general de educacin y sus normas complementarias relativas
a la etnoeducacin regirn en los establecimientos educativos mientras el legislador
disponga un estatuto docente que regule de manera especial la materia, en consulta
con los pueblos indgenas.
214
6. Conclusiones y recomendaciones:
hacia una gua para los
procesos de consulta previa
alga aclarar antes de abordar el tema, que no se trata en este captulo final de repetir
lo dicho a lo largo de todo el texto, pues justamente los estndares se presentaron de tal forma que fuera tarea fcil para el lector discernirlos y servirse de ellos para
los fines de orientar acciones en relacin con el fortalecimiento de la consulta previa
en el pas. Lo que se pretende hacer en cambio, es, en primer trmino, identificar las
conclusiones ms importantes por su significado para cualquier proceso de consulta
e intento de reglamentacin. En segundo lugar, indicar algunas recomendaciones que
pueden resultar tiles en los esfuerzos que se emprendan para lograr tal reglamentacin
en Colombia.
131
132
plena vigencia de dicha garanta215, ni las comunidades y los pueblos ejercerlo con responsabilidad igualmente, en los trminos del artculo 95 de la Constitucin Poltica216.
La segunda obligada conclusin se refiere a la titularidad del derecho en cuestin en
cabeza de los pueblos indgenas y de las comunidades afrocolombianas del pas, quienes podrn, en caso de violacin del mismo, sea porque se omiti realizar la consulta,
sea porque se hizo sin el lleno de los requisitos exigidos por la Corte Constitucional
respaldados en el derecho internacional de los derechos humanos y en la doctrina de
distintas instancias internacionales comprometidas con el tema, acudir ante los jueces
para requerir su tutela.
La tercera conclusin que merece mencin tiene que ver con el mbito de aplicacin
de la consulta previa, en otras palabras, qu debe serle consultado a estos pueblos?
La respuesta contundente es toda medida legislativa, administrativa, todo proyecto,
plan, programa, poltica o decisin que los afecte directamente, es decir, que tenga la
potencialidad de influir favorable o desfavorablemente, alterar, imponer gravmenes,
obligaciones o beneficios, menoscabar sus vidas, costumbres, valores, usos, tradiciones
y territorios ancestrales, en sntesis, todo aquello que constituye su identidad y los define
como pueblos y comunidades pertenecientes a una determinada etnia.
En cuarto lugar es preciso concluir que el derecho a la consulta previa se materializa a
travs de procedimientos que lo llenan de contenido y permiten que alcance su objetivo.
Por ello resulta tan importante regularlos, y ello explica el porqu no solamente la Corte
Constitucional sino muchas otras instancias se han preocupado por desarrollarlos. Y
es precisamente en este punto que es menester detenerse para resumir, antes de entrar
a las recomendaciones, lo que deben ser las principales caractersticas de la consulta,
a manera de quinta y ltima conclusin.
As, es posible afirmar que los procesos consultivos que logran realmente el cometido
de proteccin de la identidad de los grupos tnicos son aquellos caracterizados por la
Pinsese en especial en las empresas que explotan o quieren explotar los recursos naturales en los
territorios ancestrales.
216
Artculo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos
estn en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
en esta Constitucin implica responsabilidades. Toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y
las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los
propios; 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias
ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; 3. Respetar y apoyar a las
autoridades democrticas legtimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad
nacionales; 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacfica;
5. Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas; 6. Propender al logro y mantenimiento
de la paz; 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de la justicia; 8. Proteger los
recursos culturales y naturales del pas y velar por la conservacin de un ambiente sano; 9. Contribuir
al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.
215
buena fe, el ejercicio ponderado de las alternativas a la luz de los derechos e intereses
en juego y con la finalidad de lograr el consentimiento libre, previo e informado de
las comunidades afectadas.
Acerca de lo que significa el principio de la buena fe, las instancias judiciales estudiadas
lo han definido de muchas formas, de las cuales es importante destacar lo que de l
se desprende, esto es, que la consulta previa debe preceder la toma de la decisin o la
medida, o la aprobacin del proyecto, licencia, plan u obra de que se trate; y que debe
ser un espacio de comunicacin e intercambio entre iguales a pesar de las diferencias.
Este reconocimiento supone para quienes intervienen en la consulta, el mutuo respeto, la mutua consideracin, la lealtad materializada en informacin clara, precisa y
detallada de los asuntos que son objeto de la misma, sus implicaciones y efectos para
los grupos tnicos concernidos y la disposicin franca a dialogar acerca de los pros,
los contras y las distintas alternativas. Implica tambin y especialmente, aceptacin y
respeto de las formas propias de discutir, decidir y entender la realidad de la comunidad
tnica consultada; tiempo, las decisiones no pueden tomarse a la ligera pero tampoco
demorarse injustificadamente; y la intencin seria de llegar a un acuerdo que recoja en
mejor medida los derechos de los pueblos y los intereses de los otros participantes.
Sobre la ponderacin de intereses, la consulta deber ser entendida como el espacio para
resolver la tensin entre los derechos de los grupos tnicos y los intereses de quienes
pretenden intervenir de algn modo tales derechos. Y es claro que tal intervencin
habr de ser la menos lesiva para dichos derechos y solo justificada por un inters
constitucionalmente legtimo.
Y finalmente, en relacin con la finalidad de la consulta, sta no debe ser otra que
alcanzar el consentimiento previo, libre e informado del pueblo consultado y hacia
ello debe orientarse todo el procedimiento, en el entendido que si se acta de buena
fe, se mantiene una comunicacin basada en la transparencia de la informacin y del
proceso, es posible llegar a un consentimiento que refleje la aceptacin de la comunidad
porque sus derechos estn salvaguardados y porque las autoridades estarn all para
garantizarles que as ser.
6.2. Recomendaciones
Considerando la importancia de regular los procedimientos de consulta previa, por las
razones antes expuestas, las recomendaciones que se presentarn a continuacin van
orientadas, en primera instancia, a indicar las que se consideran pueden ser las principales pautas que deben guiar el proceso de diseo de tal reglamentacin. Como en el
caso anterior, no se quiere aqu tampoco repetir lo desarrollado en este documento,
sino retomar los parmetros que se consideran esenciales y cuya omisin resultara
abiertamente inconstitucional.
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Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011. M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
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Es claro entonces que la reglamentacin que se disee no puede eludir la pauta jurisprudencial referida a la necesidad de que el proceso de consulta est precedido de una
fase de preconsulta en la que los pueblos tnicos interesados, las autoridades y dems
participantes definan las reglas de juego del proceso, con pleno respeto de sus costumbres, tradiciones y valores. En consecuencia, dicha regulacin habr de constituir un
marco de referencia general, diseado con base en las pautas jurisprudenciales, entre
ellas, la necesidad de mantener el requisito de la especificidad cultural de cada consulta
en particular, segn el grupo consultado.
En tanto la reglamentacin en comento afecta directamente a los pueblos indgenas
y afrocolombianos, y en cumplimiento de lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT,
el proceso de elaboracin y diseo del proyecto de regulacin debe estar precedido,
a su turno, por una consulta previa, desarrollada con pleno respeto de los estndares
ordenados por la Corte Constitucional. Resulta esencial para la legitimidad de este
proceso en particular lo siguiente: (i) que se haga con los representantes legtimos de
las comunidades indgenas, afrocolombianas y rom. Teniendo presente que es una
norma que interesa a todos los grupos tnicos en su conjunto, la participacin debe
ser lo ms amplia posible y para definirla, la preconsulta es el espacio ideal. A esta
preconsulta podr convocarse a las instancias que por ley actualmente tienen por funcin servir de representantes de los pueblos diferenciados; (ii) que las autoridades que
lideren el proceso tengan capacidad decisoria y que participe un grupo de senadores
y representantes de las comisiones primeras de senado y cmara que seran los responsables de presentar el proyecto de ley para su aprobacin en el congreso219; y (iii)
que en la fase de preconsulta citada se definan las reglas de juego de la consulta, los
tiempos, las condiciones, es decir, el procedimiento completo de lo que ser la consulta
previa para definir la reglamentacin, respetando las especificidades culturales de los
grupos participantes. La metodologa resultante habr de incluir adems una etapa de
postconsulta, a fin de hacerle seguimiento al curso de la discusin en el congreso y que
las comunidades puedan incidir en el trmite mismo del proyecto de ley.
Ahora bien, por tratarse de un derecho fundamental, la reglamentacin de la consulta
previa deber hacerse por la va de una ley estatutaria, al tenor de lo prescrito en el
artculo 152, literal a) de la Constitucin Poltica. Tambin por disposicin constitucional, este tipo de normas debe ser objeto de control previo de constitucionalidad
por la Corte. De manera que se recomienda atender particularmente todas las pautas
estudiadas en el acpite 5.2. de este texto para el proceso de consulta previa de la medida legislativa en cuestin.
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En relacin con el contenido mismo del proyecto de reglamentacin, la principal recomendacin es atenerse en un todo a los criterios jurisprudenciales estudiados en este
escrito y tomarlos como marco de referencia y gua para la elaboracin del proyecto
en comento, de manera que queden all consignados. Lo anterior implica que stos no
pueden ser objeto de discusin, puesto que los pronunciamientos de la Corte Constitucional, como en general los fallos en firme de los jueces de la Repblica, se acatan.
Ahora bien, se sugiere evitar en la reglamentacin el casuismo y dejar expreso que la
misma se interpretar de conformidad con el derecho internacional de los derechos
humanos, de forma tal que se deje abierta la puerta para la aplicacin de nuevos estndares siempre en evolucin.
En lo tocante al consentimiento libre, previo e informado, es importante resaltar que la
Declaracin de la Naciones Unidas sobre la proteccin de los derechos de los pueblos
indgenas contempla ms hiptesis en las que ste sera vinculante que las reconocidas
por la Corte Constitucional y la Corte Interamericana220, de manera que se sugiere que
ese sea un tema de discusin para definir si se acogen o no. Un criterio que puede ilustrar dicho dilogo es considerar que la Corte Interamericana, los rganos de la OIT y
de las Naciones Unidas han tomado este instrumento como parte del corpus iuris para
estudiar el alcance y el contenido de los derechos de los pueblos indgenas y tribales
y que su interpretacin de los derechos se basa en el principio pro personae, de suerte
que la doctrina internacional va hacia estndares cada vez ms garantistas de los que
Colombia no puede escapar y que la Corte Constitucional ha aplicado con muy buen
tino en el pas. Se recomienda, adicionalmente, tener presente el criterio reseado para
definir otros aspectos en los cuales haya duda y para escoger entre las alternativas
posibles aquella que proteja en mejor medida los derechos de los pueblos indgenas y
tribales, sin detrimento de otros intereses constitucionalmente valiosos.
De otra parte, se plantea que en el proceso de diseo de la regulacin en estudio, se
haga un esfuerzo por armonizar la legislacin existente alusiva a los derechos de los
pueblos indgenas, afrocolombianos y rom, estudios de impacto ambiental, planes de
preservacin arqueolgica, por mencionar solo algunos ejemplos, a efectos de que no
haya vacos, ni mandatos contradictorios y que en todo caso quede claro que la consulta
previa es obligatoria para decidir todos estos asuntos cuando afecten directamente a
los pueblos tnicos.
Finalmente, se sugiere en lo concerniente a los parmetros dirigidos a fijar los criterios
generales para la elaboracin de los estudios de impacto ambiental y social, en trminos de la Corte Interamericana, tener en cuenta lo dicho por este tribunal por tratarse
de pautas ms garantistas. Especialmente, la recomendacin de seguir los estndares
internacionales y las buenas prcticas consignadas en el documento conocido como,
220
Akw:Kon Guidelines for the Conduct of Cultural, Environmental and Social Impact Assessments
Regarding Developments Proposed to Take Place on, or which are Likely to Impact on, Sacred Sites
and on Lands and Waters Traditionally Occupied or Used by Indigenous and Local Communities 221.
6.2.2. Recomendaciones para el fortalecimiento de la consulta previa
Con el propsito de fortalecer los procesos consultivos en el pas y la activa participacin de los pueblos tnicos, se formulan las siguientes propuestas:
(i) Considerar la creacin de un observatorio de buenas prcticas y seguimiento a los
desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios de la Corte Constitucional, la Corte y
la Comisin Interamericanas de Derechos Humanos, los rganos de la OIT y del
sistema universal de proteccin, con miras a mantener actualizados los estndares
en la materia y poderlos hacer exigibles. Esta iniciativa podra ser implementada
con la Defensora del Pueblo y el apoyo de la cooperacin internacional, o ser
impulsada directamente por las organizaciones indgenas y afrocolombianas.
(ii) Proponer al Ministerio del Interior, direcciones de Consulta previa, Asuntos indgenas, rom y minoras; y Asuntos para comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras, la implementacin de un observatorio legislativo para
que esta cartera, en tanto responsable del tema, acopie, sistematice y mantenga
actualizada la informacin alusiva a las medidas legislativas que el gobierno en su
conjunto y las dems instancias estatales planean presentar al congreso, a fin de
poder determinar con mayor facilidad los casos en los que procede la consulta e
inicie las gestiones pertinentes.
(iii) Sugerir a la Defensora del Pueblo que disee un protocolo de actuacin para el
acompaamiento de los procesos consultivos, como lo ha hecho ya la Procuradura. En caso de considerarlo pertinente y til en su labor, acoger algunas de los
criterios dispuestos en esa gua222. Sera altamente conveniente lograr una accin
coordinada del Ministerio Pblico para potenciar la proteccin de los derechos
de los pueblos diferenciados.
(iv) Buscar el acompaamiento tcnico objetivo e imparcial de las comunidades tnicas
en los procesos de consulta previa de proyectos de desarrollo en sus territorios
ancestrales, a fin de que sean debidamente asesoradas y de que stas puedan par Vase captulo 4 de este texto y Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso pueblo Saramaka
vs. Surinam, Sentencia de 12 de agosto de 2008 (interpretacin de la sentencia de excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas), prrafo 41.
222
Vase, Procuradura General de la Nacin, Gua de aplicacin de la poltica preventiva de la Procuradura
General de la Nacin en materia de derechos de los grupos tnicos, para la proteccin del derecho
fundamental a la consulta previa, libre e informada, AHN, Ecopetrol, Bogot, 2011.
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ticipar y tomar con mayor conocimiento sus decisiones. En este sentido, el apoyo
de la cooperacin internacional podra ser invaluable.
Para terminar, no sobra advertir que una muy buena forma de lograr decisiones ponderadas, razonadas y proporcionales, es la participacin activa y responsable de los
pueblos indgenas, las comunidades afrocolombianas y rom en los procesos de consulta
previa, lo que supone su presencia y disposicin para contribuir a crear un espacio de
dilogo respetuoso y efectivo, en el que sus aportes basados en la riqueza de su sabidura
ancestral lleven a una adecuada ponderacin de intereses y a la mejor defensa de sus
derechos. Por supuesto, por parte de las autoridades estatales, es menester su voluntad
poltica dirigida a cumplir decididamente los mandatos constitucionales y legales y a
hacerlos cumplir a aquellos particulares y empresas interesados en la explotacin de
recursos y la construccin de obras en territorios colectivos.