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Fojas: 413

En la ciudad de Mendoza, a los cinco das de mayo de dos mil diecisis se renen
en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cmara Segundo de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres.
Mara Teresa Carabajal Molina y Silvina Del Carmen Furlotti, no as la Dra. Gladys
D. Marsala, por encontrarse en uso de li-cencia y traen a deliberacin para resolver
en definitiva la causa N 113.497/51.433, caratula-dos: "ORONA HUGO OMAR
C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ D. Y P. originaria del
Vigsimo Primero Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Cuarta Cir-cunscripcin
Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs.
390, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 04 de febrero de 2015, obrante
a fs. 384/389 la que decidi: desestimar la demanda, imponer las costas a la parte
actora vencida y regular los honorarios a los profesionales intervinientes.
Habiendo quedado en estado los autos a fs. 411, se practic el sorteo que
determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votacin: Dres.
Furlotti, Carabajal Molina y Marsala.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitucin de la
Provincia, plantearonse las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: Es justa la sentencia apelada?
En su caso qu pronunciamiento corresponde?
SEGUNDA: Costas
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. FURLOTTI DIJO:
1.Que a fs. 390, la parte actora, por intermedio de apoderado en contra de la
sentencia que rola a fs.384/389, que rechaza la demanda, impone costas y regula
honorarios.
Para as decidir la Sra. Jueza tuvo en cuenta el Sr. Hugo Omar Oron,
Florentina Fi-nalba Barrera de Oron, Graciela Rosa Oron y Patricia Alejandra
Oron, promueven deman-da por daos y perjuicios en contra del Gobierno de la
Provincia de Mendoza por los daos y perjuicios sufridos por los mismos a causa
de la muerte de la hija y hermana de sus mandantes. Reclaman la suma de pesos
trescientos sesenta mil ($360.000), con ms intereses legales y costas. Relatan que
la Srta. Oron se desempeaba como docente del Jardn Maternal n5 Es-trellitas,
ubicado en calle Moreno s/n del Barrio Tres Estrellas de Godoy Cruz. Que el da
01 de noviembre de 2.004 aproximadamente a las 12:30 hs. se retira del Jardn
Maternal y al subir a su automvil, que se encontraba estacionado en el puente de
ingreso del mismo, la causante es sorprendida por dos asaltantes, quienes al

intentar robarle el vehculo le dispararon con un arma de fuego por el lado de la


ventanilla del conductor. Despus de recibir el disparo la Srta. Oron fue arrojada
violentamente fuera del auto por los asaltantes al tiempo que ascendan con el
objeto de huir con el mismo, pero al activarse la alarma del vehculo desisten de
ese intento y huyen. La Srta. Oron fue trasladada en un auto particular al Hospital
del Carmen donde llega prcticamente sin vida, producindose la defuncin de la
misma. Este delito fue investigado en el proceso penal 80140/04/C donde se dict
sentencia condenatoria contra Ja-vier Ricardo Gonzlez imponindole la pena de 21
aos de prisin por el delito de robo segui-do de muerte y a Luis Ernesto Rojas
Tejada a la pena de tres aos de prisin por el delito de robo agravado por el uso de
arma, absolvindose a este ltimo del delito de participacin penal primaria en el
delito de homicidio doblemente agravado. El lugar en donde ocurri este abe-rrante
crimen es delante del portn de entrada de un establecimiento pblico educativo
ubica-do en el Barrio Tres Estrellas del departamento de Godoy Cruz,
Administrado por la Munici-palidad local; indicando que la crueldad y la hora en
la que se cometi el delito sumado a la sea-lado en las publicaciones periodsticas
dan la pauta de que ese lugar es zona peligrosa, y que no obstante ello no haba al
menos un uniformado que custodiara el lugar, lo que lleva a esa parte a interponer
la demanda. Funda la responsabilidad del Estado en el hecho de haber omitido la
prestacin del servicio de seguridad a un establecimiento pblico, obligacin esta
que impone el art. 128 inc. 19 de la Constitucin de Mendoza que dispone que: El
goberna-dor es el jefe del Poder Ejecutivo y tiene las siguientes atribuciones y
deberes: inc. 19: Tiene bajo su vigilancia la seguridad del territorio y de sus
habitantes y la de las reparticiones y esta-blecimiento pblicos de la Provincia.La
presencia de un agente policial en el establecimiento hubiera evitado el crimen de la
Srta. Oron. Encuadra el caso en el art. 1074 del C.C.
A su turno contesta demanda el Gobierno de la Provincia de Mendoza, por
intermedio de apoderado, y contesta la de-manda, solicitando su rechazo, con
costas. Expone que no exis-te norma legal que imponga al Estado la obligacin de
apostar agentes policiales en cada uno de los establecimientos educativos
existentes en el territorio de la provincia. Se opone al re-clamo efectuado por las
hermanas de la vctima por cuanto las mismas carecen de legitimacin activa (art.
1078 C.C.). Tambin comparece Fiscala de Estado y contesta demanda, solicitando su rechazo y plantea la falta de legitimacin sustancial activa respecto a las
hermanas de la vctima en virtud de lo dispuesto por el art. 1078 del C.C.

Luego se abre la causa a prueba, se producen, las partes alegan la Sra.


Magistrada dicta sentencia desestimando la pretensin, por los siguientes
argumentos:
Seala que los actores encuadran el caso en la responsabilidad del Estado
por omisin en la prestacin del servicio de seguridad en un establecimiento
pblico, con sustento en el art.128 inc. 19 de la Constitucin Provincial, y arts.
1074 y 1112 del C.C.
Sigue los lineamientos trazados sobre el tema por la primera Cmara de
Apelaciones en lo Civil en autos: Bez Espinoza, Walter E. v. Provincia de
Mendoza -Ministerio de Justi-cia y Seguridad (31/08/2010).
En concreto sobre el caso, afirma que la parte actora sostiene que el Estado
debe pres-tar el servicio de seguridad en un establecimiento pblico educativo
viene impuesto por el art. 128 inc. 19 de la Constitucin provincial que dispone:
El gobernador es el jefe del Poder Ejecutivo y tiene las siguientes atribuciones y
deberes: inc. 19: Tiene bajo su vigilancia la seguridad del territorio y de sus
habitantes y la de las reparticiones y establecimiento pblicos de la Provincia; por
lo que entiende que al menos un agente policial uniformado debi haber
custodiado el establecimiento pblico siendo que la zona en donde se encontraba
emplazado el mismo es considerada riesgosa, lo que hubiera evitado el crimen de
la Srta. Oron. Tiene en cuenta que ha quedado acreditado que la vctima, Claudia
Oron, trabajaba en el Jardn Ma-ternal n 5 del Barrio Tres Estrellas del
Departamento de Godoy Cruz en el momento en que ocurri el lamentable hecho
por el cual resultaron condenados penalmente los Sres. Javier Ricardo Gonzlez y
Luis Ernesto Rojas Tejada (ver testimonial de fs. 238 y expediente penal n
80418/04 F c/Gonzlez Bustos y Ot..); que el mencionado jardn maternal es un
estable-cimiento pblico (ver fs. 264/ 273); y que el mismo se encuentra ubicado
en una zona de ries-go (ver fs. 186 y 281). Rechaza la tacha con respecto a la
testigo Gabriela
Explica, la magistrada, que el servicio por omisin se encuentra en la
configuracin de una omisin antijurdica, la cual se genera cuando, impuesto por
el ordenamiento jurdico (Constitucin, tratados, leyes, reglamentos, etc., incluso
los principios generales del derecho), un comportamiento determinado la
Administracin se abstiene de actuar pese a que exista su deber de hacerlo. De tal
modo, para que medie inactividad administrativa deben reunirse tres condiciones:
1-La existencia de un deber normativamente impuesto de obrar. Es importante
resaltar que es preciso que la omitida sea una obligacin, un deber concreto, y no

un deber que opere en forma genrica o difusa.2- El incumplimiento de la actividad


debida por la autoridad administrativa.3- Que la actividad que la Administracin
omiti desarrollar era materialmente posible, pues como dice Nieto el derecho se
detiene ante las puertas de lo imposible. Cita el fallo Mosca de la Suprema Corte
Suprema de Justicia de la Nacin cuando seala que la mera existencia de un poder
de polica que corresponde al Estado Nacional o Provincial, no resulta suficiente
para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus rganos o
dependencias tuvo participacin, toda vez que no parece razonable pretender que su
responsa-bilidad general en orden a la prevencin de los delitos pueda llegar a
involucrarlo a tal extremo en las consecuencias daosas que ellos produzcan con
motivo de hechos extraos a su inter-vencin directa. En este aspecto resulta
relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien esta Corte ha
admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido
lo mismo con las segundas. Respecto del ltimo supuesto corresponde distin-guir
entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de
dere-cho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos
otros casos en los que el Estado est obligado a cumplir una serie de objetivos
fijados por la ley slo de un modo general e indeterminado, como propsitos a
lograr en la mejor medida posible. La determina-cin de la responsabilidad civil del
Estado por omisin de mandatos jurdicos indeterminados debe ser motivo de un
juicio estricto y basado en la ponderacin de los bienes jurdicos prote-gidos y las
consecuencias generalizables de la decisin a tomar. En este sentido, el servicio de
seguridad no est legalmente definido de modo expreso y determinado, y mucho
menos se identifica con una garanta absoluta de que los ciudadanos no sufran
perjuicio alguno derivado de la accin de terceros. Consagrar una regla de este tipo
es una decisin que el legislador no ha tomado, y que no registra antecedentes en el
derecho comparado. Por lo dems, sera irra-zonable que el Estado sea obligado a
que ningn habitante sufra daos de ningn tipo, porque ello requerira una
previsin extrema que sera no slo insoportablemente costosa para la co-munidad,
sino que hara que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. Como conclusin, no puede afirmarse, como lo pretende el actor,
que exista un deber de evitar todo dao, sino en la medida de una proteccin
compatible con la tutela de las libertades y la disposicin de medios razonables.
(Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires y otros, 06/03/2007 Publicado en
SJA 30/5/2007. JA 2007-II-483. SJA 17/10/2007. JA 2007-IV-483), el resaltado me
pertenece.-

De tal modo, concluye que no tiene dudas que en el caso concreto no existe
un manda-to expreso al Estado de brindar una custodia especial a los
establecimientos pblicos, tan es as que el propio art. 128 inc. 19 de la
Constitucin Provincial dispone tambin que el goberna-dor tiene bajo su
vigilancia la seguridad del territorio y de sus habitantes, por lo que si sigui-ramos
el criterio interpretativo de la parte actora, cada habitante de esta provincia tendra
dere-cho a una custodia especial, lo que a todas luces resulta irrazonable. Cita un
fallo de la Terce-ra Cmara de Apelacio-nes en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz
y Tributaria de Mendoza en A. P., M. F. y Otros. c/ Poder Ejecutivo de la Pcia. de
Mendoza s/Daos y Perj., 07-04-2014, Cita: IJ-LXXI-749).Seala que, por otro lado se ha acreditado a fs. 281 de autos, que en la
poca en que ocurri el hecho se realizaban patrullajes en la zona, informe este que
no ha sido cuestionado por la parte actora, de donde surge que se puso a
disposicin los medios razonables para el cumplimiento del servicio por parte de la
Polica.
Por todo ello rechaza la demanda y, por esta razn, no ingresa al estudio de
la falta de legitimacin sustancial activa de las hermanas de la Sta. Oron para
reclamar dao moral.
2. A fs. 396/99 expresa agravios la parte actora apelante. Se queja del
rechazo de la demanda sosteniendo que la jurisprudencia aplicada en la sentencia
no se condice con el caso de autos, ya que las circunstancia de este caso son
distintas a las contempladas en la jurispru-dencia que refiere al deber genrico de
prestar seguridad en la va pblica. Sostiene que el Estado tiene el deber de prestar
el servicio de seguridad en un establecimiento pblico educa-tivo, en cuya puerta
sucedi el hecho fatal, de conformidad al art. 128 inc. 19 CPcial. El fallo es
arbitrario porque no advierte la diferencia entre prestar seguridad a cada ciudadano
y en un establecimiento pblico. Se ha omitido un deber jurdico especfico y
concreto y no un deber genrico.
Es errada la conclusin que extrae del informe policial, cuando dice que la
demanda puso los medios disponibles porque del informe policial surge que se
hacan patrullajes en la zona. Por el contrario del informe surge que deban hacer
patrulla en el horario de entrada y salida, tambin, durante las horas de clase. Que el
Barrio Tres Estrellas es de alto riesgo por lo que las patrullas eran frecuentes en el
lugar. Por el contrario a lo que sostiene la sentencia, de aqu surge que el Estado
prestaba seguridad en dicho establecimiento, con una custodia espe-cial, conforme
la manda constitucional.

3. A fs. 401/403 contesta agravios la parte apelada, quien solicita su rechazo


por las razones que all expone, a las cuales me remito.
4. A fs. 407/408, hace lo propio, Fiscala de Estado.
5. Anticipo al Acuerdo que propiciar el acogimiento del recurso en trato
por las razo-nes que desarrollar.
I. Aplicacin de la ley en el tiempo.
Sabido es que el 1 de agosto de 2015 entr en vigencia el nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, cuya aplicacin, segn el art. 7 es inmediata, dice en la
parte respectiva: "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes". Moisset de
Espans ensea, sobre el art. 3 del CC, t.o. ley 17.711 cuyo texto casi literal es
reproducido por el art. 7, que la clave del problema, reside en la distin-cin entre
los hechos constitutivos de la relacin jurdica y sus efectos o consecuencias.
(Moisset de Espans, Luis, La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 cdigo
Civil (dere-cho transitorio), Universidad Nacional de Crdoba, 1976, p. 41). En
igual sentido explica Ke-melmajer que: Lo importante no es la distincin entre
situacin y relacin jurdica, por-que ambas se rigen por las mismas reglas, sino las
fases en las que estas se encuentran al momento de la entrada en vigencia de la
nueva ley. Efectivamente, Roubier sostuvo que toda situacin jurdica pasa por dos
fases: una fase dinmica, que corresponde al momento de su constitucin y de su
extincin, y una fase esttica, que se abre cuando esa situacin produce sus efectos.
Qu son las consecuencias? Las consecuencias son las derivaciones o efectos que
reconocen su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurdicas. (Kemelmajer
de Carlucci, Ada, comentario al art. 7, en Marisa Herrera, Gustavo Caramelo ,
Sebastin Picasso (dir.), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin anotado, Infojus,
Cdad Autnoma de BsAs, 2015, T. I).
De tal modo, la obligacin de resarcir nace cuando se configuran los
presupuestos de la misma, especialmente el dao. Taraborrelli, en este sentido, dice
que: La nueva regulacin legal de la responsabilidad civil extracontractual
dispuesta por el nuevo Cdigo Civil y Co-mercial Unificado no rige los hechos
ilcitos consumados con anterioridad a su puesta en vi-gencia (el 1 de agosto de
2.015), fecha de entrada en vigencia del nuevo cdigo. La comisin del delito o del
cuasi-delito o del ilcito objetivo o subjetivo, hizo adquirir al damnificado (vc-tima
del hecho), el derecho a la reparacin del dao que era entonces resarcible, sin que
la obligacin resultante de reparar pueda ser agravada contra el deudor, no
retaceada contra el acreedor. La adquisicin y la extincin de derechos no pueden

siendo hechos pasados, caer bajo la aplicacin de la ley nueva. Es la ley contempornea a esta adquisicin o a esta extincin la que determina la validez y las
modalidades. Ello da seguridad jurdica al trfico del comercio jurdico,
imponindose esta solucin. (Taraborrelli, Jos N., Aplicacin de la ley en el
tiempo segn el nuevo Cdigo, LA LEY 03/09/2015, 1, AR/DOC/2888/2015).
Por el contrario, el Cdigo Civil y Comercial es de aplicacin inmediata a
los efectos (consecuencias) de la relacin resarcitoria, tal como sucede con los
intereses y, para algunos, las pautas de cuantificar el dao. As seala Moisset de
Espans: Esto es lo que se denomina efecto inmediato de la ley posterior y no
vulnera el principio de la irretroactividad(op. Cit. P.43).
Por ello, en la presente causa, corresponde aplicar el Cdigo Civil en todo
lo relativo al nacimiento de la obligacin resarcitoria (legitimacin y presupuestos
de la responsabilidad civil). Por el contrario, corresponde aplicar a las
consecuencias (intereses y pautas de cuantifi-cacin) el Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin desde el 1 de agosto de 2015.
II. Responsabilidad del Estado
En autos reclaman iure propio los padres y hermanas de la vctima, de tal
modo la cuestin queda emplazada en la responsabilidad extracontractual del
Estado. En la sentencia en crisis, la Sra. Jueza, tiene por cierto que Claudia Oron
trabajaba en el Jardn Maternal n 5 del Barrio Tres Estrellas del Departamento de
Godoy Cruz en el momento en que la asesina-ron, por el cual resultaron
condenados penalmente los Sres. Javier Ricardo Gonzlez y Luis Ernesto Rojas
Tejada (ver testimonial de fs. 238 y expediente penal n 80418/04 F c/Gonzlez
Bustos y Ot..) y que el mencionado jardn maternal es un establecimiento pblico
(ver fs. 264/ 273).
Segn estos hechos probados, la Sra. Jueza estima que la situacin de autos
encuadra en la jurisprudencia de la Corte Nacional y de la local. Esta jurisprudencia
entiende que el deber del Estado de brindar el servicio de seguridad a las personas
es un deber general, por ende, no existe un deber jurdico calificado, es decir, no
existe una obligacin en sentido tcni-co jurdico. Para los tribunales citados,
sostener lo contrario, implicara que el Estado sera, una suerte de asegurador de
todos los daos que pueden sufrir sus habitantes y, ello no es po-sible. Seala la
magistrada que la omisin antijurdica se genera cuando, impuesto por el ordenamiento jurdico un comportamiento determinado la Administracin se abstiene de
actuar pese a que exista su deber de hacerlo. De tal modo, al interpretar que, dados
estos hechos, el caso no existi un mandato expreso de actuar y parece entender que

el art. 128 inc. 19 CN establece un deber genrico de seguridad a cargo del Estado
provincial.
La discusin de las partes radica en s el Estado tena un deber genrico de
brindar seguridad establecido en el art. 128 inc. 19 C. Pcial o, por el contrario, este
deber es concreto y especfico.
Estimo que la sentencia no ha efectuado una correcta aplicacin de la
jurisprudencia que cita al caso de autos, dado que s exista un deber expreso de
seguridad, u obligacin de actuar, a cargo del Estado. Para ello tengo en cuenta que
la Srta. Oron trabajaba en dicha de-pendencia estatal. Que la actividad en ese
jardn maternal era coordinada por la Direccin Ge-neral de Escuelas y la
Municipalidad de Godoy Cruz, esto surge del convenio de complemen-tacin
(fs.11/113) firmado entre la Direccin General de Escuelas y la Municipalidad de
Go-doy Cruz, de fecha 7/9/98, en donde la primera se compromete a subsidiar,
asesorar y supervi-sar el funcionamiento del jardn maternal Tres Estrellas
(C.D.I.) y la segunda a designar el personal con quien mantendr relacin
contractual. De sus clusulas, surge que el local donde funcionar el jardn
maternal es construido por PROMIN, propiedad de la Subsecretara de Desarrollo
con tal fin. Tambin la Subsecretaria de Desarrollo social se har cargo de ciertos
gastos, como luz y gas. A fs. 114 obra el convenio ampliatorio de fecha 19/9/2003,
en donde se pacta que la Municipalidad se debe hacer cargo del personal y que
estos deben renunciar expresamente a cualquier accin laboral contra la DGE. De
este convenio de complementa-cin entre el Municipio y la DGE, surge en forma
clara que la Srta. Oron trabajaba en un establecimiento pblico para implementar y
gestionar un proyecto institucional a cargo de personal tcnico de SEOS (DGE), de
PROMIN (Sub Secretara de Desarrollo social) y la Municipalidad. A fs. 260/262
obra informe del Municipio de Godoy Cruz, sobre dos puntos preguntados por el
Tribunal: 1) si dicho Municipio ejerce control y habilitacin del Jardn Ma-ternal y
2) para que indique quien abona los sueldos de los docentes que trabajan en l. Se
informa que el Municipio ejerce el control y habilitacin y la Direccin de Gestin
Social (ex SEOS) es la entidad que abona los sueldos (fs.261). A fs. 264/273 la
DGE informa sobre dos puntos: 1) si el jardn maternal corresponde a un
establecimiento pblico dependiente del Es-tado y 2) quien ejerce la habilitacin y
control y/o administracin del mismo. Contesta el ofi-cio, acompaando copia del
convenio de complementacin del 1/7/98 y del ampliatorio del 19/9/03 y otro
convenio del ao 2007. En el expediente obra copia de numerosos bonos de sueldo
de la vctima (fs.307/360). De este relato surge que, no hay dudas, que la Srta.

Oron, el da de su muerte, trabajaba para el Estado provincial, en el sistema


descripto en los conve-nios de complementacin. Es indudable que en este
convenio existe la obligacin de seguri-dad, como complementaria de la prestacin
principal, tendiente a preservar la integridad de de los nios que a ellos asisten y
del personal que all se desempea. Es decir, en autos, no exis-ta un deber
genrico y difuso a la seguridad pblica, como sostiene la demandada y la sentencia en crisis. Por el contrario, ese deber general, en el caso es una obligacin con un
sujeto acreedor determinado, la Srta. Oron y un sujeto deudor, tambin
determinado, el Estado pro-vincial.
El segundo aspecto a tener en cuenta, que surge del expediente penal y de
los recortes de diario acompaados con la demanda. Especficamente en la
sentencia penal se lee a fs. 716 vta./717 que el imputado en fecha 01 de
noviembre de 2.004, siendo aproximadamente las 12.10 horas, en compaa de un
sujeto, y con la intencin de apoderarse del automvil de Claudia Oron,.,
estacionado sobre el puente correspondiente al Jardn Maternal del Barrio Tres
Estrellas, ., procedieron, previo mantenerse agachados o agazapados mirando
para la escuela, a forcejearlo para abrirlo, cuando la vctima se encontraba en el
interior del mismo y sin haberle dado arranque. En estas circunstancias el pelado,
, extrajo un arma de entre sus ropas y luego dispar contra el vidrio delantero
izquierdo, lesionado a la vctima en zonas vita-les consecuencia de lo cual muere,
inmediatamente despus de ser arrojada fuera del auto de la propietaria. De esto
se deduce que la Srta. Oron encuentra la muerte en la puerta del esta-blecimiento
pblico para el cual trabajaba, saliendo de su labor diaria.
Es importante destacar que, segn el informe de fs. 155/188, emitido por la
Polica de Mendoza, el Barrio Tres Estrellas de Godoy Cruz, especialmente a fs.
186, es una zona con alto nivel de vulnerabilidad y riesgo social.
En tercer lugar, A fs. 275/284, obra informe emitido por el Ministerio de
Seguridad de la Provincia. A fs. 281 el Comisario Garca indica, que s con
anterioridad a la fecha 1/11/2004 se haba solicitado la movilidad en el jardn
maternal que no consta en archivos informacin precisa, pero que si se realizaban
patrullajes en la zona. Expresa que, en la fecha haba perso-nal afectado a los
turnos, los cuales en la movilidad patrullaban el barrio e inmediaciones, solo se
realizaban patrullajes en los horarios de ingreso y egreso de educandos, como as
del perso-nal de la salud. Reitera textualmente. Como se aduce anteriormente no
haba personal desti-nado en forma exclusiva a los centros educativos, pero si se
deba patrullar en los horarios de entrada, salida y durante el horario de clases, de

los patrullajes solo se dejaba constancia me-diante frecuencia radial. Por ltimo
seala que el barrio si era considerado de Alto Riesgo, por lo que los patrullajes
eran ms frecuentes en este lugar, con el correr de los aos, ha ido cambiando pero
sigue siendo una zona de riesgo. Este informe demuestra que el Estado saba de las
caractersticas del Barrio, por lo cual, que si bien no haba destinado personal en
forma exclusiva, si se efectuaban patrullajes en los horarios de entrada, salida y
durante las clases. De ello se colige que se haban tomado medidas, expresas o
implcitas, para garantizar la in-tegridad de las personas que concurran al jardn
maternal, sino no se explica para que se rea-lizaban patrullajes en la zona.
Del relato que vengo efectuando, se advierte que era razonable y factible
esperar que el Estado hubiera actuado para evitar daos en las personas, en el
caso, se traduce en un de-ber concreto de obrar, de brindar seguridad, obligacin
en sentido tcnico jurdico, a favor de la vctima, quien se encontraba en relacin de
dependencia con el Estado y muri en ocasin de estar prestando servicios en el
jardn maternal, gestionado, coordinado y supervisado por diferentes reparticiones
del Estado Mendocino. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha dicho en la
causa Bea que: Que el deber de seguridad tiene fundamento constitucional (art.
42 Constitucin Nacional) y es una decisin valorativa que obliga a la sociedad
toda a desem-pear conductas encaminadas al cuidado de lo ms valioso que existe
en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o dbiles,
ancianos o adolescentes, expertos o profanos.. (CS, Bea, Hctor y otro c. Estado
Nacional Secretara de Turismo, 31/08/2010, LA LEY 13/09/2010 , 11 LA LEY
27/09/2010 , 6 con nota de Flix A. Trigo Represas LA LEY 2010-E , 405 con
nota de Flix A. Trigo Represas Sup. Adm. 2010 (noviembre) , 77 DJ
09/12/2010 , 21 LA LEY 2010-F , 189 RCyS 2011-II , 110 con nota de Toms
Ignacio Gonzlez Pondal JA 2011-I , 323 JA 2011-II , 236, Fallos,333:1623,
AR/JUR/45116/2010).
En autos el deber de seguridad no es genrico ya que la Srta. Oron se
desempeaba en un jardn maternal, que segn los convenios antes descriptos, estn
gestionados por diversas entidades estatales. Por ello, el Estado asume una
obligacin de seguridad, expresa (por ejem-plo deriva del art. 75 de ley de contrato
de trabajo, art. 6 inc. g) del estatuto docente ley, 4934) o tcita, en virtud de la cual
debe adoptar todas las medidas necesarias para tutelar la integri-dad de las personas
que prestan funciones para l o asisten a dichos establecimientos pblicos. En autos
se advierte, con el informe policial citado precedentemente, que se patrullaba la
zona del jardn maternal, durante el ingreso, egreso y horarios de clase, pero surge

claro que el da de la muerte de la Srta. Oron ese servicio no se prest o se prest


en forma deficiente. Al no haber actuado la Provincia incumpli la obligacin de
seguridad que tena para con la maestra Oron. Entiendo que, la norma
constitucional invocada por la parte actora, el art. 128 inc. 19 CPcial, en el caso, no
es un mandato indeterminado a prestar seguridad a los ciudadanos en los
establecimientos pblicos, sino un mandato concreto y especfico con un acreedor
deter-minado, la Srta. Oron, por trabajar en un establecimiento pblico gestionado
por diversos organismos del Estado, es decir, existe un lazo entre la vctima y el
Estado.
De tal modo, entiendo que la jurisprudencia de la Suprema Corte en
Mosca y Bea, entre otros, ha sido errneamente aplicada en la sentencia de
grado, por cuanto, como est demostrado, el Estado tena un deber concreto y
especfico de actuar.
Del relato efectuado, surgen las diferencia de este caso con el resuelto por la
Corte Provincial in re: Alberti, en donde entendi que no caba responsabilizar
al Estado porque no ha mediado incumplimiento por parte de los rganos del
Estado a ninguna obligacin espe-cfica, ya que el servicio de seguridad constituye
un deber que, sin dejar de ser primordial, opera de manera genrica e indeterminada
y no asegura, desde ningn punto de vista, la con-crecin de un resultado
satisfactorio. (SCJMza, Sala 1, 10/08/2015, ALBERTI, PATRICIA LILIANA Y
OTS. C/PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/DAOS Y
PERJUICIOS). A diferencia del caso de autos, en Alberti, la vctima fue ultima-da
cuando se diriga a tomarse el colectivo para concurrir a su lugar de trabajo, cuando
fue objeto de un asalto del cual deriv su muerte.
Ello as el Estado estaba obligado a actuar y no acto. Cabe establecer si
existe rela-cin de causalidad entre la muerte de la Srta. Oron y la falta de
actuacin del Estado. Estimo que s por cuanto la accin esperada muy
probablemente hubiese evitado el resultado. Ha di-cho la Suprema Corte de la
Provincia: "hay que analizar detenida y especialmente la relacin de causalidad
entre la omisin y el dao. En principio, el Estado responde por sus simples actos
omisivos cuando existe una norma que imponga el actuar. La simple omisin que
genera el deber de reparar es aqulla que guarda adecuada relacin de causalidad.
El juez debe ser estricto en la apreciacin del nexo causal. La omisin es causal
cuando la accin esperada hubiere probablemente evitado el resultado, en otros
trminos, la relacin causal se establece juzgando la incidencia que el acto debido,
de ser realizado, hubiere tenido con respecto al re-sultado o a su evitacin

(S.C.J.M., Norton, M.C. c/ Municip. De Godoy Cruz, LS 267-496; LL 1997-B92).


De este modo, entiendo que corresponde revocar la sentencia en trato,
atento que la Provincia de Mendoza, resulta responsable por todo lo expuesto.
III. Daos reclamados.
a.
Legitimacin de las hermanas para reclamar las consecuencias no patrimoniales.
Determinada la responsabilidad del Estado cabe analizar los daos
reclamados por los actores. Los actores reclaman el dao no patrimonial sufrido por
la muerte de su hija y herma-na. Los padres reclaman la suma de $50.000 para cada
uno de ellos y las hermanas $30.000, tambin, cada una de ellas.
En primer lugar analizar la falta de legitimacin sustancial activa
interpuesta por los demandados, quienes invocan que las hermanas de la vctima
carecen de legitimacin para reclamar el dao moral en virtud de lo dispuesto por el
art. 1078 del CC, que slo concede la accin a los herederos forzosos, y ellas no lo
son.
En efecto, sabido que el art. 1078 del CC estableca un sistema de
legitimacin para reclamar dao moral, doblemente cerrado. Por un lado slo
confiere la accin al damnificado directo y si del hecho resultare la muerte, solo a
los herederos forzosos. Es claro, entonces, que las hermanas de la vctima, no
tienen accin para reclamar dao moral. Tampoco han cuestio-nado la
constitucionalidad de la norma. Cabe analizar, si dicha declaracin debe hacerse de
oficio. Entiendo que s.
En efecto, la Corte de la Nacin ha dicho en reiterados pronunciamientos
que los jue-ces estn facultados para ejercer de oficio el control de
constitucionalidad de las leyes, sin que ello atente contra el principio de divisin de
poderes ni importe un avasallamiento de los Pode-res Ejecutivo y Legislativo en la
medida en que el control de constitucionalidad hace a la esencia misma del Poder
Judicial. (CS, 27/09/2001, "Mill de Pereyra, Rita A. y otros c. Pro-vincia de
Corrientes", LA LEY, 2001-F, 891). Tambin que: Los tribunales nacionales no
estn impedidos de ejercer, de oficio, el control de constitucionalidad, en la medida
que los rganos judiciales de los pases que ratificaron la CADH estn obligados a
ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas
internas que se opongan a ese trata-do, resultando un contrasentido aceptar que la
Constitucin Nacional, por un lado, confiri rango constitucional a esa norma,
incorpor sus disposiciones al derecho interno y as, habilit la aplicacin de la

regla interpretativa formulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,


que obliga a los tribunales a ese control, y por el otro, impide que aquellos ejerzan
ese examen con el fin de salvaguardar su supremaca frente a normas locales de
menor rango. Codina, Hctor c. Roca Argentina S.A. s/ ley 23.551 , 11/12/2014,
LA LEY 29/12/2014 cita online: AR/JUR/61448/2014, entre otros).
En el caso concreto la aplicacin del art. 1078 del Cdigo Civil, arriba a una
solucin injusta y contraria a la Constitucin Nacional y Tratados Internacionales,
con respecto a Patri-cia y Graciela Oron, fundamentalmente porque atenta contra
el derecho a obtener una repara-cin plena del dao (art. 19 CN). La dramtica
muerte de Claudia, impact fuertemente, en los vnculos afectivos y solidarios de
las hermanas Oron. As mismo el art. 1078 del CC parece reducir el concepto de
familia a los herederos forzosos, lo cual tambin atenta con una visin amplia de la
misma, tal como, la protegen los Tratados Internacionales, La constitucin Nacional y el nuevo Cdigo civil y Comercial.
De ello dan prueba, las declaraciones periodsticas, ver fs. 10, fs. 17, surge
que eran cercanas en edad y muy unidas, que los fines de semana viajaba a San
Martn para ver a sus, padres, hermanas y sobrinas. La nota del diario UNO del
lunes 20 de junio de 2005, en donde se lee que Patricia dice: No solamente
asesinaron a mi hermana, sino a todos nosotros; esta-mos destruidos. Todas las
fechas son lo mismo, de ac a la eternidad, cada aniversario, cada cumpleaos.
La afectacin espiritual y emocional de las hermanas, surge de la pericia
sicolgica, ver fs. 196 y 198. Exista en la familia Oron, entre las hermanas, un
fuerte trato afectivo, que el hecho ilcito destruy.
Estos elementos probatorios, me llevan a la conviccin que las hermanas de
Claudia fueron afectadas en sus sentimientos y emociones de manera
particularmente gravosa, por la trgica e inesperada muerte de su hermana. De tal
modo, la injusticia de la aplicacin del art. 1078 CC al caso surge evidente y, por
ello, se impone su declaracin de inconstitucionalidad.
En este sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de Mendoza
en el caso Zonca, en donde con cita de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana dijo: En tal con-texto cabe sealar la jurisprudencia del Organismo
internacional respecto a los legitimados por el dao moral, concretamente en el
caso Bulacio vs. Argentina (Corte IDH sentencia 18/9/2003), Corte IDH
sostuvo: Vale traer a colacin el criterio seguido por este Tribunal de presumir que
la muerte de una persona ocasiona un dao inmaterial a los miembros ms cercanos de su familia, particularmente a aqullos que estuvieron en contacto afectivo

estrecho con la vctima. En este sentido, conviene destacar lo indicado por el


artculo 2.15 del Regla-mento en el sentido de que el trmino familiares de la
vctima debe entenderse como un concepto amplio que comprende a todas las
personas vinculadas por un parentesco cercano, incluyendo a los padres, hermanos
y abuelos, que podran tener derecho a indemnizacin, en la medida en que
satisfagan los requisitos fijados por la jurisprudencia de este Tribunal., luego
agrega que: Con sustento en estos principios, entiendo que la norma del art. 1078
del Cdigo Civil ha devenido inconstitucional en el caso concreto, habida cuenta
que vulnera el derecho constitucional del recurrente de no ser daado y (en caso de
serlo) a obtener una repa-racin integral del dao sufrido. Ello as teniendo en
cuenta que a raz de la muerte de la her-mana, el recurrente a sus 22 aos se qued
no slo sin sus padres sino tambin sin vnculo colateral alguno, desde que la
vctima era su nica hermana, destruyndose as toda su familia de origen. Y que:
En tal contexto la aplicacin de la norma arriba a un resultado por dems injusto al
negarle la reparacin de un dao que surge patente de las circunstancias del caso.
(SCJMza, Sala 1, 7/9/2010, ZONCA ROBERTO ANGEL EN J 10.388/106.963
ZONCA ROBERTO A. C/ CESAR RODRIGUEZ RUIZ Y COOP. DE SEGUROS
P/ D. Y P. S/ CAS, LS417-036).
En el caso Zonca se destaca, como repercuti en la faz extra patrimonial
la muerte de su hermana. Por el contrario, el mismo Tribunal no ha declarado la
inconstitucionalidad del art. 1078 CC, cuando no se ha probado el dao no
patrimonial sufrido el hermano reclamante. En Blasco de Arias sostuvo que
Negar legitimacin al hermano no viola el principio de igualdad ante la ley. Como
es sabido, la igualdad constitucional supone identidad de circuns-tancias, no slo
fcticas, sino tambin legales. De all que no existe impedimento en que leyes que
regulan situaciones especiales (por ej., indemnizaciones a parientes de
desaparecidos, ver ley 24.441) acuerden derechos que la ley niega para situaciones
generales. Tampoco hay in-convenientes en aplicar los principios del derecho
internacional a causas de esa naturaleza que, por las caractersticas del hecho,
escapan al derecho interno local. (SCMendoza, 2006/11/20, Blasco de Arias y otra
c. Corso, Manuel y otros LLGran Cuyo 2007 (mayo), 409).
En un esclarecedor fallo la Cmara 1a de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael se pronunci declarando de
oficio la inconstitucionalidad del art. 1078 CC y otorg el reclamo por dao no
patrimonial a un hermano: El art. 1078 del Cd. Civil es inconstitucional, en
cuanto niega legitimacin a la accionante para reclamar el dao moral sufrido por la

muerte de su hermano, pues se acredit que conviva con l en el mismo hogar,


compuesto por ellos y su madre, y que el extinto era el sostn econmico de la
familia, debiendo ponderarse tambin la circunstancia especial de que el
fallecimiento fue producto de un homicidio. (fecha: 2013-06-28 , C., C. p/ s y
en rep. de su hija menor G.N. E. c. T. M., O. s/ ordinaria - ds. y ps. (con excep.
contr. alq.) DFyP 2013 (diciembre), 220, AR/DOC/4235/2013).
Por ltimo cabe recordar el art. 1741 CCyC., hacindose eco de las crticas
al art. 1078 CC, ampla notablemente la legitimacin activa: Indemnizacin de las
consecuencias no pa-trimoniales. Est legitimado para reclamar la indemnizacin
de las consecuencias no patrimo-niales el damnificado directo. Si del hecho resulta
su muerte o sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo personal,
segn las circunstancias, los ascendientes, los descen-dientes, el cnyuge y quienes
convivan con aqul recibiendo trato familiar ostensible.. Es claro entonces, que la
legislacin vigente no otorga legitimacin nicamente a los herederos forzosos,
sino que, establece pautas amplias que el juzgador debe interpretarlas
razonablemen-te, teniendo en cuenta el derecho a la reparacin plena (1740 CCyC)
y la proteccin de la per-sona humana (51 CCyC). Especialmente, el trmino
convivencia no es sinnimo de vivir bajo el mismo techo. La convivencia es una
nocin amplia que abarca y supera el mero coha-bitar bajo el mismo techo. El
concepto de convivencia alude a vivir con otros, a compartir con otros. El
diccionario de la Real Academia Espaola define el verbo convivir, como: Vivir en
compaa de otro u otros. De all que, no cabe restringir la convivencia, a la que
alude el art. 1741 CCyC, a las uniones convivenciales de los arts. 509 y siguientes.
De tal modo, estando probado el perjuicio sufrido por las hermanas de
Claudia Oron, derivados de su muerte, corresponde declarar que el art. 1078 CC
ha devenido inconstitucio-nal.
b. cuantificacin de las consecuencias no patrimoniales
Antes de analizar la procedencia y cuanta de los daos reclamados, es
conveniente aclarar que desde la fecha del accidente hasta la presente causa han
transcurrido casi 12 aos, fecha para la cual se estim el dao moral. Durante el
tiempo transcurrido la moneda nacional ha sufrido fluctuaciones que no pueden ser
olvidadas por el juzgador al momento de resolver, mxime teniendo en cuenta que
se trata de una obligacin de valor (hoy contempladas en el art. 772 CCyC) y el
principio de reparacin plena o integral (art. 19 CN y 1083 CC; 1740 CCyC; 17 y
19 CN), a los efectos de lograr la indemnizacin ms justa para la vctima. Los
montos, en aquel momento reclamados, se presentan como nfimos a la poca de la

sentencia. Una situacin similar resolv en los N 21.427/50.094, caratulados:


"SCHEFFERDZT MA-RIAN LILIANA C/ OSVALDO STEFANICH P/ D. Y P.
(ACCIDENTES DE TRANSITO), de fecha 22/03/2013, en donde la fecha del
hecho es, tambin, en el ao 2004, y tambin los montos se presentaban
desactualizados. En dicha causa expres que:
Cabe recordar que las obligaciones de valor cobran actualidad cuando la
moneda no mantiene su valor, en pocas de estabilidad nadie se acuerda de ellas.
Las obligaciones de va-lor se caracterizan porque la prestacin no est integrada
por dinero, tomado este en funcin de tal, sino que el objeto de la prestacin es un
valor. "Que necesariamente tendr que ser ex-presado en una cantidad de
numerario. El dinero slo es el medio al cual debe recurrirse para hacer posible la
satisfaccin de la utilidad o beneficio comprometido por el deudor... sin que la
moneda en s misma constituya o integre el objeto de la prestacin debida." (Carlos
Enrique Bianchio, Obligaciones de Valor", Ed. Lerner, Bs.As., 1965, p. 97). El
dinero desempea en este caso "una simple funcin valorativa en virtud de la cual
se determina el quantum de la utilidad que deber satisfacer el deudor." (op. cit. p97).Desde la sancin de la ley de converti-bilidad y hasta la actualidad, los autores,
en general, afirman que las obligaciones de valor no estn alcanzadas por esta ley.
Ello implica que el principio nominalista y la prohibicin de indexar no se aplica a
este tipo deudas, sino solo a las de dinero, ya sea de moneda nacional o extranjera.
(ver Parellada, Carlos Aproximacin a algunos aspectos del rgimen de la ley
23.928 (la llamada ley de convertibilidad), en Convertibilidad del Austral, Estudios
Jurdicos, Cuarta Serie, Moisset Espans (coord..), Ed. Zavala, BsAs, 1991, p. 131;
Pizarro, Ramn y Vallespinos, Carlos en Instituciones del Derecho Privado, Ed.
Hamurabi, BsAs, 1999, tomo I, p. 383 y 384; Lorenzetti, Ricardo Luis, La
emergencia econmica y los Contratos, Rubin-zal Culzoni, BsAs., 2002. p. 162 a
164 ).- A modo de ejemplo, Pizarro y Vallespinos, afirman: Por todo lo expresado,
las obligaciones de valor estn al margen de la ley de convertibilidad y continan
siendo susceptibles de experimentar los ajustes, que permitan una adecuada
estima-cin y cuantificacin en moneda , al momento del pago, del valor adecuado
(op. Cit. P 384 y doctrina all citada). Con posterioridad al dictado de la ley 25.561,
Lorenzetti, se pronuncia en igual sentido y dice: conforme la opinin mayoritaria
las obligaciones de valor no estn suje-tas al principio nominalista, y por lo tanto si
hay inflacin, la deuda se determinar al momen-to del pago, conforme al valor que
tenga el bien.(op. cit. p. 164). Tambin Casiello y Mndez Sierra refirindose a
las deudas de valor dicen que ... casi no es necesario decir que ella tuvo y tiene

permanente vigencia, antes, durante, y luego de la convertibilidad recientemente


dero-gada. Es que no son obligaciones de dinero, y por tanto estn al margen del
sistema nominalis-ta. Y adems, naturalmente, estas deudas no estn alcanzadas por
la prohibicin de indexar (contenida en la ley 23.928 y confirmada por ley 25.561) .
Porque en la obligacin de valor no se "indexa" ni se "reajusta" nada, estrictamente.
Slo se determina cmo se paga un "valor" debido (Conf. Casiello, Juan Jos, "El
fin de la indexacin? (Reflexiones sobre la llamada ley de convertibilidad del
austral"), LA LEY, 1991-B, 1039 y sigtes).
As mismo, se respeta el principio de la realidad econmica, que debe estar
presente en toda resolucin judicial (ver al respecto, kemelmajer de Carlucci, Ada,
El criterio de la reali-dad econmica en las sentencias de la Corte Federal que
liquidan daos y otras cuestiones econmicas en el mbito de la responsabilidad
civil, en Revista de Derecho Privado y Comu-nitario, N 21, Economa y
Derecho, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1999, pg. 191 y sgtes.) Ha dicho
la Cuarta Cmara Civil: Hay apartamiento de la realidad econmica cuando al
resultado al que la sentencia llega no se corresponde en forma objetiva y razonable
con los valores en juego, desentendindose de las consecuencias patrimoniales que
el fallo produce. Y que no hay violacin al principio de congruencia cuando se
valora la realidad econmica, en especial el proceso inflacionario siempre que el
valor reclamado en la demanda sea lesiva-mente inferior a los montos que para
casos semejantes, se otorgan al momento de la senten-cia.(N 50.202/41.241
caratulados MOHEDA, CARLA FLAVIA C/CASOL, MARIO RI-CARDO Y
OTS. P/D. Y P. (ACCIDENTE DE TRNSITO, 5/02/2014, publicada en Rev. Foro
de Cuyo, tomo 135).
El art. 90 inc. 7 del CPC permite al Juzgador, cuantificar en forma
prudencial los da-os reclamados. En estos supuestos, en donde ha transcurrido un
excesivo tiempo entre el ac-cidente y la sentencia (una dcada), se hace relevante
tratar de fijar un monto indemnizatorio que repare en forma integral a la vctima, de
ah que fallar a valores actuales no viole el princi-pio de congruencia.
En este sentido este Tribunal, con voto preopinante de la Dra. Marsala,
haciendo suyo un fallo de la Quinta Cmara dijo, en autos n 101.138/36.864
caratulada: "BA-RRERA LU-CERO LEANDRO MARTIN C/ DIRECCION
GENERAL DE ESCUELAS DE LA PRO-VINCIA DE MENDOZA P/ D Y P
(18-12-2013) que: .. en la causa N 84.095/10.937, cara-tulada "PEREZ CAMPOS
CHERUBINI ULISES C/ BAR-BERA SERGIO P/ DAOS Y PERJUICIOS la
Excma Quinta Cmara resolvi que () cuando se supedita por la natura-leza

propia de los daos cuya indemnizacin se pide (dao moral, incapacidad, etc.) la
exacta determinacin del monto pretendido al arbitrio judicial resulta necesario para
no violar el prin-cipio de congruencia no solo que no se viole el derecho de defensa
de las partes sino tambin que la eventual modificacin en ms o en menos- sea el
resultado de una valoracin que realmente pueda ser calificada como prudencial.
A tal efecto, seala que: En cuanto al examen de si la fijacin de una suma mayor
a la reclamada es el resultado de una valoracin que realmente pueda ser calificada
como prudencial y equitativa (art. 90, inc. 7, del C.P.C.), comparto el criterio
jurisprudencial que entiende que la circunstancia de que la fijacin del monto
indemnizatorio, en el marco de una accin de daos y perjuicios, quede librada al
pru-dente arbitrio judicial, no autoriza al juez, sin invocar razn alguna, a otorgar
un quantum ma-yor al reclamado por el damnificado,.
En dicho fallo, el Dr. Rodrguez Saa explica que el juez cuando estima
pruden-cialmente la cuanta del dao (art. 90 inc. 7 CPC) debe explicar porqu
concede un monto mayor al peticionado en la demanda. Entre otras pautas seala
que en el caso: No solo la es-timacin inicial se realiz al comenzar la crisis
econmica del ao 2.002 sino que debe tam-bin valorarse que ms all de los
ndices oficiales en la actualidad la existencia de inflacin constituye un hecho
pblico y notorio, calificacin que reiteradamente ha efectuado este tribu-nal al
declarar la inconstitucionalidad de la ley 7198. Como simples pautas de referencia
viene al caso destacar que al da de presentacin de la demanda (04/03/02) el dlar
vendedor esta-dounidense se cotizaba a $ 2,15 (www.alconet.com.ar), por lo que a
esa fecha la suma corres-pondiente a incapacidad representaba U$S 12.347,94. En
cambio, al da en que se dicta la sen-tencia el dlar vendedor estadounidense se
cotizaba a $ 3,15, por lo que con la suma inicial solo se podan adquirir U$S
8.427,96. Desde otro punto de vista, si el salario mnimo vital y mvil era de $ 200
(Res. CNEPSMVM N 2 B.O. 22/07/93; www.lexdata.com.ar ) a la fecha de la
demanda, a esa fecha la suma correspondiente a incapacidad representaba 257,74
salarios mnimos. En cambio, al ser el salario mnimo vital y mvil a la fecha de la
sentencia de $ 980 (Res. 2/07; www.ligadelconsorcista.org/node/1557) la suma
inicial solo representaba 52,60 salarios mnimos.
Por todas las razones expuestas y lo dispuesto por el art. 90 inc. 7 del CPC,
las conse-cuencias no patrimoniales del dao sufrido por los actores las
justipreciar, teniendo en cuenta los parmetros antes aludidos, los precedentes de
este Tribunal y de otros en supuesto similar y ponderando las funciones sustitutivas

y satisfactorias que puede procurar el monto indemni-zatorio (conf. Art. 1741 in


fine CCyC).
En autos: Escobar, Luis Gabriel c. Uno Grfica S.A. s/ d y p (
26/11/2014, LLGran Cuyo 2015 (mayo) , 414, RCyS 2015-VI , 159;
AR/JUR/58699/2014), expliqu que son co-nocidas las dificultades que genera la
cuantificacin del dao extrapatrimonial, es por ello que la ley local lo deja librado
a la apreciacin judicial y el nuevo Cd. Unificado determina como pauta a tener en
cuenta "las satisfacciones sustitutivas y compensatorias" del dinero. El art. 1741 del
nuevo Cd. Civil y Comercial unificado, in fine, seala que: "El monto de la
indem-nizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas."
En dicha causa seal que esta forma de cuantificar el dao
extrapatrimonial no es novedosa, por ejemplo con claridad lo explica Galds, en
nota a fallo: "el dao moral puede "medirse" en la suma de dinero equivalente para
utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo,
satisfacciones, distracciones, esparcimiento que mitiguen el padecimiento extra
patrimonial. Por ejemplo, salir de vacaciones, practicar un deporte, concu-rrir a
espectculos o eventos artsticos, culturales o deportivos, escuchar msica, acceder
a la lectura, etc. El dinero acta como va instrumental para adquirir bienes que
cumplan esa fun-cin: electrodomsticos, artefactos electrnicos (un equipo de
msica, un televisor de plasma, un automvil, una lancha, etc.), servicios
informticos y acceso a los bienes de las nuevas tec-nologas (desde un celular de
ltima generacin a un libro digital). Siempre atendiendo a la "mismidad" de la
vctima y a la reparacin ntegra del dao sufrido." Luego agrega el presti-gioso
Jurista que: "Se consolida, en suma, la etapa actual del estudio del dao moral
como precio del consuelo, propiciado hace tiempo entre nosotros por Iribarne y
tempranamente re-ceptado en la jurisprudencia por Highton de Nolasco." Galds,
Jorge Mario dao moral (como "precio del consuelo") y la Corte Nacional, RCyS
2011VIII, 176 RCyS 2011XI, 259, AR/DOC/2320/2011).
La Corte Nacional en el caso "Baeza", el cual es comentado por el autor
citado, dice al respecto: "El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es
realizar la justicia humana; no se trata de una especulacin ilcita con los
sentimientos sino de darle a la vctima la posibilidad de procurarse satisfacciones
equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy
inadecuado de reparacin, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral,
susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del

mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un dao


consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfaccin,
goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes
extrapatrimoniales." Y sobre su cuantificacin especficamente dice: "La evaluacin
del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de
acuerdo al art. 1083 del Cd. Civil. El dinero no cumple una funcin valorativa
exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar
algunos medios de satisfaccin, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la
dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por
lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfaccin que procede para
resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos,
padecimientos y tristeza propios de la situacin vivida (CS, Baeza, Silvia Ofelia c.
Provincia de Buenos Aires y otros, 12/04/2011, LA LEY 12/05/2011, 5 LA LEY,
2011-C, 218 LA LEY, 30/05/2011, 11 con nota de Alejandro Dalmacio Andrada;
Juan Manuel Prevot LA LEY, 2011-C, 393 con nota de Alejandro Dalmacio
Andrada; Juan Manuel Prevot Sup. Adm. 2011 (junio), 62 DJ 22/06/2011, 41 RCyS
2011VII, 53 con nota de Flix A. Trigo Represas RCyS 2011XII, 261 LLP 2011
(septiembre); Fallos Corte: 334:376: AR/JUR/11800/2011).
En igual sentido se ha pronunciado la Sala A de la Cmara Nacional civil, a
travs del voto del Dr. Picasso La misma idea se desprende del art. 1741 in fine del
Cdigo Civil y Co-mercial de la Nacin recientemente promulgado, a cuyo tenor:
El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Si bien
ese cuerpo normativo recin entrar en vigencia a partir del 1 de enero de 2016 (art.
7, ley 26.994) es indudable que los preceptos que lo integran deben ins-pirar la
interpretacin de las normas del Cdigo Civil que todava se encuentra vigente, en
la medida en que recogen por lo general- la opinin doctrinal y jurisprudencial
mayoritaria res-pecto de los diversos puntos del derecho civil ( el punto II.I.1.2. de
los fundamentos del ante-proyecto presentado por la Comisin Redactora) y que,
sobre todo, reflejan la decisin del legislador actual acerca de cmo de en regularse
los distintos aspectos de la vida civil de nues-tro pas. Precisamente por eso, sus
normas, incluso antes de su entrada en vigencia, deben ser tenidas en cuenta por los
jueces en tanto manifestacin de la intencin del legislador, que co-mo es sabido es
uno de los criterios rectores en materia de interpretacin normativa. Por consiguiente, tendr particularmente en cuenta ese criterio para evaluar la suma que

corresponde fijar en el sub lite en concepto de dao moral, a la luz de las


caractersticas del hecho (CNCiv, Sala A, fecha: 11/2014, Santilln, Karina
Edith y otros c/ Bernstein, Luis y otros s/ Daos y perjuicios). La
Cmara de Azul ha dicho recientemente sobre el tema: Si bien la jurisprudencia
mayoritaria no suele recurrir a los fines de cuantificar el dao moral al criterio de
las satisfacciones sustitutivas y compensatorias, es la tesitura que adopta el nuevo
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin aprobado por la Ley 26994, ya que as lo
dispone en el ltimo prrafo del art. 1741, referido a la indemnizacin de
consecuencias no patrimoniales. (Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Azul, sala I Zampieri, Miguel . c. Ban-co de Galicia Sucursal Tandil s/ daos
y perj. incump. contractual (exc. estado) 22/12/2014 LLBA 2015 (marzo) , 211
RCyS 2015-VI , 117 AR/JUR/66386/2014).
c. Consecuencia son patrimoniales reclamadas por los padres.
Los padres reclaman, la suma de $50.000 cada uno de ellos.
Precedentemente expres que, teniendo en cuenta que han transcurrido casi 12
aos, desde la fecha del hecho, dicho monto reclamado se presente como nfimo,
por la constante depreciacin de nuestra moneda nacional. La Corte Federal, ha
dicho que: por su ndole espiritual debe tenerse por configura-do in re ipsa
(artculo 1078 del Cd. Civil), pues el evento daoso constituy una fuente de
angustias y padecimientos espirituales que debe ser reparado judicialmente ya que
la muerte de un hijo provoca uno de los mayores daos que el ser humano pueda
sufrir. (CS, Meza, Dora c. Provincia de Corrientes y otros s/ daos y perjuicios,
14/07/2015, RCyS 2015-X , 80, AR/JUR/24411/2015). A ello agrego que, frente a
la muerte de un hijo o hija, es un lugar comn decir que es tan dolorosa la prdida,
que no hay palabra en nuestro idioma que la des-criba. Por ejemplo, hay palabras
como viudo o viuda que designan a aquel que sobrevive a un cnyuge; o
hurfano, a quien ha perdido tempranamente a sus padres. Sin embargo, no existe
palabra para designar a quien sobrevivi a sus hijos. Quiz ello se deba al enorme
su-frimiento que implica para el ser humano.
Este Tribunal, en un caso que se reclamaban las consecuencias no
patrimoniales (dao moral) provocadas por la muerte de su nico hijo varn de 3
aos de edad, otorg la suma de la suma de $ 350.000. ( expte. N. 51552 - DIAZ
DIANA EVA C/ RODRIGUEZ MAURICIO EZEQUIEL P/ D. Y P. (ACCIDENTE
DE TRANSITO), 13/11/2015, LS142-055).
En un caso similar al presente (muerte de una hija de mayor de edad, que el
accidente acaeci en el ao 2010) se justipreci esta consecuencia daosa en la

suma $140.000, confor-me lo pedido al demandar. All, entre las pautas


compensatorias, se tuvo en cuenta que el monto reclamado, sin aplicacin de
intereses, es similar al monto mximo del valor de un terreno, para su adquisicin,
segn plan PROCREAR ($150.000, ver www.anses.gob.ar). (EXPTE N
151.093/51.132 RIVAS , JUAN EDUARDO Y OTROS C/ LPEZ,
PASTEN, LUIS ALBERTO Y OTROS P/ D. Y P)
La Corte Suprema de la Nacin en el caso Meza, justipreci este dao en
la suma de $500.000. (C.S., Meza, Dora c. Provincia de Corrientes y otros s/ daos
y per-juicios, 14/07/2015, RCyS 2015-X , 80, AR/JUR/24411/2015).
Por ello, traer a valores actuales (ART. 722 CCyC) la suma reclamada en
la demanda de $50.000. Para ello tendr en cuenta el valor del dlar estadounidense
al momento del hecho (noviembre 2004) y al momento de esta sentencia (mayo
2015). La cotizacin en noviembre de 2004, era u$s 1 igual a $2,99. Hoy un dlar
es equivalente a $ 14,50. Entonces $50.000 es igual a u$s 16.722, 40 a la fecha del
ilcito y hoy dicha suma en moneda extranjera equivale a $ 242.469. Si este monto
se compara con las indemnizaciones otorgadas en los casos citados no se presenta
como absurdo ni irrazonable. Por el contrario, respeta el derecho a una repara-cin
plena.
De tal modo, y teniendo claro que no hay dinero que supla la muerte de un
hijo, hay que tratar de ponderar las funciones satisfactorias y sustitutivas de la
indemnizacin del dao extrapatrimonial y los derechos en juego. La suma de $
242.469, fijados a la fecha de la pre-sente sentencia, para cada uno de los padres,
teniendo en cuenta las funciones satisfactorias y sustitutivas del dinero, puede
compensar de algn modo el dolor y la angustia padecida. Te-niendo en cuenta que
se han actualizado valores a la fecha de la presente, corresponde aplicar el inters
de la ley 4087 desde la fecha del hecho hasta la fecha de la presente y de all en
ade-lante, segn el 768 in c) CCyC, la tasa aplicable ser la que fije para este
supuesto las regla-mentaciones del BCRA. Para el caso de que al momento del
pago la misma no haya sido re-glamentada, se deber aplicar la tasa activa cartera
general nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina
(T.N.A.).
d. Consecuencias no patrimoniales reclamadas por las hermanas.
Patricia y Graciela Oron reclaman $30.000 para cada una de ellas. Los
mismos argu-mentos antes vertidos sobre lo nfimo de la suma reclamada por los
efectos distorsivos de la inflacin, corresponde actualizar dicho monto a valores
actuales. Para ello tendr en cuanta las pautas antes sealadas. La suma de $30.000

en el ao 2004 se correspondan con u$s 10.033. Hoy dicha suma equivale a $


145.479. De tal modo ponderando las funciones sustitutivas y satisfactorias del
dinero, estimo que dicha suma a de $ 145.479, fijados a la fecha de la presen-te
sentencia, para cada una de las hermanas, teniendo en cuenta las funciones
satisfactorias y sustitutivas del dinero, puede compensar de algn modo el dolor y
la angustia padecida. Te-niendo en cuenta que se han actualizado valores a la fecha
de la presente, corresponde aplicar el inters de la ley 4087 desde la fecha del hecho
hasta la fecha de la presente y de all en ade-lante, segn el 768 in c) CCyC, la tasa
aplicable ser la que fije para este supuesto las regla-mentaciones del BCRA. Para
el caso de que al momento del pago la misma no haya sido re-glamentada, se
deber aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta das del
Banco de la Nacin Argentina (T.N.A.).
Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo, admitir el recurso interpuesto a
fs. 390 por la parte actora, en contra de la sentencia que rola a fs.384/389, la que se
revoca en todos sus trminos. En consecuencia, corresponde declarar la
inconstitucionalidad del art. 1078 CC con respecto a Graciela Rosa y Patricia
Alejandra Oron. Tambin a condenar al Gobierno de la Provincia de Mendoza, a
pagar, dentro de los diez das de quedar firme la presente, la suma de PESOS
SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS
($775.896), con ms los intereses establecidos en los considerandos, a los actores:
Sr. Hugo Omar Oron, Florentina Finalba Barrera de Oron, Graciela Rosa Oron y
Patricia Ale-jandra Oron.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestin la Dra. Carabajal Molina, dijo que adhiere al voto
que antece-de.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIN LA DRA. FURLOTTI DIJO:
Teniendo en cuenta al resultado al cual se ha arribado y que las actoras
Graciela y Pa-tricia Oron dieron motivo para el planteo de falta de legitimacin
sustancial activa, por cuan-to se declar la inconstitucionalidad del art. 1078 CC de
oficio, corresponde por la suma de condena a ellas favorables ($290.958), imponer
las costas por su orden, en ambas instancias. Y por la condena a favor de los Sres.
Hugo Oron y Florentina Barrera de Oron, a los deman-dados vencidos en ambas
instancias. 8art. 36 inc. I y V del CPC).
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestin la Dra. Carabajal Molina, dijo que adhiere al voto
que antece-de.

SENTENCIA:
Mendoza, 5 de mayo de 2016.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1) Admitir el recurso de apelacin interpuesto a fs. 390 por la parte actora,
en contra de la sentencia que rola a fs.384/389, la que se revoca en todos sus
trminos. En consecuencia, corresponde dejar sin efecto la misma y en su lugar
disponer:
I) Declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 CC con respecto a Graciela
Rosa y Patricia Alejandra Oron.
II) Hacer lugar a la demanda instaurada por HUGO OMAR ORON,
FLORENTINA FINALBA BARRERA DE ORON, GRACIELA ROSA ORON
y PATRICIA ALEJAN-DRA ORON en contra del GOBIERNO DE LA
PROVINCIA DE MENDOZA, en conse-cuencia, condenarla a pagar, dentro de los
diez das de quedar firme la presente, a favor de los primeros, la suma de PESOS
SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS
($775.896), con ms los intereses establecidos en los considerandos.
III) Imponer las costas, por la accin instaurada por los Sres. Hugo Oron y
Florentina Barrera de Oron a la parte demandada vencida.
IV) Imponer las costas por la accin instaurada por las Sras. Graciela y Patricia
Oron, en el orden causado.
V) Regular los honorarios profesionales, por la accin instaurada por los Sres.
Hugo Oron y Florentina Barrera de Oron, de los Dres. Juan Pablo Campos, Luis
Daniel Vila y Edith Herrera de Vila en la suma de pesos trece mil quinientos setenta
y ocho ($13.578), pesos veinte mil trescientos sesenta y siete ($20.367) y veinte mil
trescientos sesenta y siete ($20.367), respectivamente conforme su efectiva
participacin en autos y sin perjuicio de los complementos que correspondan, ms
IVA en caso de corresponder (arts. 2, 3, 4, 13, 31 y cc. LA).
VI) Regular los honorarios profesionales por la accin instaurada por las Sras.
Graciela y Patricia Oron, de los Dres. Juan Pablo Campos, Luis Daniel Vila y
Edith Herrera de Vila en la suma de pesos ($8.147),($12.220) y ($12.220),
respectivamente conforme su efectiva parti-cipacin en autos y sin perjuicio de los
complementos que correspondan, ms IVA en caso de corresponder (arts. 2, 3, 4,
13, 31 y cc. LA).
VII) Regular los honorarios de la tacha planteada a fs. 239, al Dr. Martn Quiroga
Nancla-res en la suma de pesos ($6.517) y al Dr. Juan Pablo Campos en la suma de

pesos cuatro mil trescientos veinte ($9.311) (art. 14 L.A.), debiendo soportar las
costas inherentes a la tacha la parte demandada vencida.
VIII) Regular los honorarios de la perito Cecilia Daniela Carrasco, en la suma de
pesos siete mil doscientos ($ 7.200), de acuerdo a lo sealado en los considerandos
de esta resolu-cin..
2) Imponer las costas de la Alzada, por el recurso de apelacin instaurado por los
Sres. Hugo Oron y Florentina Barrera de Oron a la parte recurrida vencida.
3) Imponer las costas por el recurso de apelacin instaurado por las Sras. Graciela
y Patri-cia Oron, en el orden causado.
4) Regular los honorarios profesionales, por el por el recurso de apelacin
instaurado por los Sres. Hugo Oron y Florentina Barrera de Oron, de los Dres.
Juan Pablo Campos, Luis Daniel Vila, en las sumas de pesos veintinueve mil
noventa y seis ($29.096) y ocho mil sete-cientos veintinueve ($8.729),
respectivamente y sin perjuicio de los complementarios e IVA que pudiese
corresponder, (arts. 15, 31 LA).
5) Regular los honorarios profesionales, por el recurso de apelacin instaurado por
las Sras. Graciela y Patricia Oron, de los Dres. Juan Pablo Campos, Luis Daniel
Vila, en las su-mas de pesos diecisiete mil cuatrocientos cincuenta y siete ($17.457)
y pesos cinco mil dos-cientos treinta y siete (5.237), respectivamente y sin perjuicio
de los complementarios e IVA que pudiese corresponder, (arts. 15, 31 LA).
NOTIFIQUES Y BAJEN.
SF/mgt

Silvina Del Carmen Furlotti


Carabajal Molina
Juez de Cmara

Mara Teresa
Juez de Cmara

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