Está en la página 1de 38

SOCIEDADES, abril 2016

Noticia del mes

La inconstitucionalidad del Artculo 5 de la Ley


29720, Ley que promueve las emisiones de
valores mobiliarios y fortalece el mercado de
capitales

Escribe: Mara Estela Anaya Reyes


Bachiller en Derecho por la Universidad de Lima

El 14 de abril de 2016, fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, la Sentencia del Tribunal
Constitucional relativa a la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley 29720, Ley
que promueve las emisiones de valores mobiliarios y fortalece el mercado de capitales, en donde
el referido Tribunal se pronuncia especficamente contra el artculo 5 de la citada ley y, en
mayora, la declara inconstitucional1. El artculo en cuestin establece lo siguiente:
Artculo 5. Publicidad de Informacin Financiera de empresas no supervisadas.- Las sociedades o
entidades distintas a las que se encuentran bajo la supervisin de CONASEV, cuyos ingresos anuales
por venta de bienes o prestacin de servicios o sus activos totales sean iguales o excedan a tres mil
unidades impositivas tributarias (UIT), deben presentar a dicha entidad sus estados financieros
auditados por sociedades de auditora habilitadas por un colegio de contadores pblicos en el Per,
conforme a las normas internacionales de informacin financiera y sujetndose a las disposiciones y
plazos que determine CONASEV. La unidad impositiva tributaria (UIT) de referencia es la vigente el
1 de enero de cada ejercicio.
Los estados financieros presentados son de acceso al pblico.
En caso de que CONASEV detecte que alguna de las sociedades o entidades a que se refiere el
presente artculo no cumple con la obligacin de presentar los referidos estados financieros
anuales, puede, con criterio de razonabilidad y proporcionalidad, imponerle la sancin
administrativa de amonestacin o multa no menor de una ni mayor de veinticinco unidades
impositivas tributarias (UIT).

Puede hallarse mayor informacin sobre este Proceso de Inconstitucionalidad en la pgina web del
Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe), bajo el Expediente 00009-2014-PI/TC.


SOCIEDADES, abril 2016

Desde el principio, este artculo no pas desapercibido entre los agentes econmicos del pas. El
inters en l fue tal, que luego de que no prosperara el dictamen a favor de su derogacin emitido
por la Comisin de Economa, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera del Congreso de la
Repblica en el 2012, se convoc a ms de cinco mil ciudadanos para, en el 2014, presentar la
demanda de inconstitucionalidad que nos trae a escribir estas lneas.
Es conocido que nuestro mercado de valores es poco profundo, concentrado y modesto en
trminos de nmero de operaciones y montos negociados, y que esto presenta una desventaja
para el desarrollo econmico del pas y nuestra calificacin a nivel internacional. Teniendo en
consideracin lo anterior, toda iniciativa normativa dirigida a promover ms ofertas e incentivar el
ingreso de nuevos inversionistas o mejorar el clima de negocios, tal como se busc con la
promulgacin de la Ley 29720, debera ser bienvenida.
Para promover el mercado de valores, el desarrollo de mecanismos de proteccin al inversionista
es un aspecto clave, y la transparencia de la informacin es un principio fundamental. Por ello, las
empresas participantes tienen el deben brindar informacin veraz, suficiente y oportuna2 al
pblico para la toma de decisiones de inversin, y ello comprende necesariamente la presentacin
de informacin financiera, en virtud de la Ley del Mercado de Valores. Siendo as, la pregunta a
responder es en qu momento surgi la controversia?
El problema radica en una caracterstica: la publicidad que debe brindarse al mercado3. Como se
mencion, la transparencia es un principio propio del mercado de valores. Si bien puede ser
conveniente para participantes y no participantes de ste por igual, significa implcitamente
aplicar una legislacin especial: la Ley del Mercado de Valores y sus normas complementarias. Se
necesitaba hacer extensiva la competencia de la SMV (y en consecuencia, aplicar sus normas
especiales), en principio prevista para un segmento especfico del mercado, a empresas sin inters
en ser parte de l?
Dejando de lado el derecho a la privacidad de datos econmicos, el secreto bancario y la reserva
tributaria, hacer que toda y/o cualquier informacin sea pblica no significa que el mercado ser
ms transparente. Es una solucin muy general (y siempre es posible que se inventen atajos para
evitar el lmite de tres mil UITs que se estableci). Es indiscutible que la elaboracin de estados
financieros auditados por parte de las empresas en general es sumamente importante y til para
ellas mismas y la economa; sin embargo, dar carcter pblico a esa informacin no es
indispensable para la promocin del mercado de valores, considerando adems que ya existen
otras entidades que, por su naturaleza y para fines especficos de inters pblico, ya maneja
informacin financiera de empresas en general (como la SUNAT, PRODUCE y el INEI, por ejemplo).

2
3

Artculo 10 de la Ley del Mercado de Valores.


Artculo 11 de la Ley del Mercado de Valores.


SOCIEDADES, abril 2016

A pesar de lo anterior, la obligacin que establece el artculo comentado de elaborar y hacer


pblicos los estados financieros auditados es una medida positiva, y podra aplicarse a empresas
grandes por determinadas razones de inters pblico (nmero de trabajadores, actividad, entre
otros criterios especficos). Esta declaracin de inconstitucionalidad nos ha demostrado que la Ley,
tal como est, no provey la mejor salida.


SOCIEDADES, abril 2016

Garanta hipotecaria

Escribe: Jordan D. Romero Huamantupa


Estudiante de 6to. ao de Derecho de la Facultad de
Derecho de la UNMSM y miembro de GES

I.

Introduccin
En la dinmica comercial que se manifiesta a diario, para trabajar en un negocio con el
suficiente capital, hacerse de la propiedad de una casa, darle mantenimiento y hasta
incluso remodelarla requiere de dinero que no siempre se tiene en el momento. En este
sentido aparece la figura de la hipoteca, como una de las garantas reales ms usuales, que
sirve como una importante herramienta para asegurar el pago del acreedor mediante un
bien inmueble y permite al deudor acceder al crdito. La hipoteca, entonces, consiste en
que si el deudor no cumple con su obligacin, el acreedor puede solicitar la venta judicial
para cobrar su acreencia. En consecuencia, con el importe de la venta se paga al acreedor
hipotecario; luego, si es que hubiese, a los dems acreedores posteriores; y si sobra
remanente, pues entonces, se le devuelve al deudor esa diferencia correspondiente. Por
ende, no es correcto pensar, como muchas veces lo entiende la mayora de personas, que
con la hipoteca el acreedor se queda con el inmueble al demandar la ejecucin de la
garanta hipotecaria.
En aras de prestar una garanta para el acreedor se contribuye a un fcil otorgamiento de
crditos y alienta la inversin de capitales. Es as que el acreedor hipotecario percibe los
derechos de persecucin, preferencia y venta judicial. Adems, la garanta hipotecaria no
restringe al propietario del bien, materia de garanta, de seguir usando y explotando el
bien hipotecado. Es ms, incluso puede seguir afectando en garanta el bien ya gravado
hasta donde se le permita el valor monetario del inmueble, ya que nuestra legislacin
admite la existencia de pluralidad de gravmenes sobre el mismo bien. Adems, el
constituyente de la hipoteca puede solicitar ante el Poder Judicial la reduccin del monto
del gravamen hipotecario ante la eventual disminucin del importe de la obligacin, ya
que debe existir coincidencia entre la realidad y lo que se expresa en el asiento registral.
Por otro lado, tambin se reconoce, como en el cdigo anterior, nicamente las hipotecas
voluntarias y legales. A diferencia del Cdigo Civil de 1852 que regulaba la hipoteca judicial
en su artculo 2036, en donde reconoca la hipoteca judicial en tres casos: cuando a mrito
de una controversia se declara que existe la hipoteca, cuando por alguna causa el acreedor
teme no ser pagado de su crdito, y cuando el juez al imponer una obligacin la segura
con hipoteca.


SOCIEDADES, abril 2016

II.

Disposiciones Generales.
2.1. Definicin.
El Cdigo Civil en su artculo 1097 expone la definicin de la hipoteca de la siguiente
forma: Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier
obligacin, propia o de un tercero. La garanta no determina la desposesin y otorga al
acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
De dicha definicin se puede desprender diferentes estructuras que conforman la
naturaleza de la hipoteca expresados en los siguientes componentes:
A. La hipoteca solamente puede recaer sobre bienes inmuebles. Como bien es sabido, los
bienes se clasifican en bienes muebles y bienes inmuebles. Considerando que en nuestra
legislacin est regulada la garanta mobiliaria para los bienes prendarios, es inapropiado
hablar de una hipoteca mobiliaria. A diferencia del C.C. de Bolivia, que s regula la hipoteca
sobre bienes muebles pero que estn sujetos a registro, en nuestra legislacin es
imperativo que la hipoteca recaiga sobre un inmueble.
B. La hipoteca es un derecho real accesorio. La constitucin de la hipoteca est en funcin
a una obligacin que se configura en un contrato principal, siendo la hipoteca un contrato
accesorio. De modo que est estrictamente subordinada a la existencia, extensin y
extincin del crdito y que lo que ocurra con la obligacin. Si la obligacin garantizada es
nula o anulable, tambin lo ser la hipoteca que garantiza dicha obligacin.
C. La hipoteca puede ser constituida por el deudor o por un tercero al contrato principal.
Nada prohbe que un tercero a la obligacin afecte su inmueble en calidad de garanta
hipotecaria para asegurar el cumplimiento de una obligacin asumida por otra persona.
Cabe hacer distincin del deudor hipotecario que responde con todos sus bienes si el
precio de la venta judicial no cubre su deuda, y el dador de hipoteca ajeno a la deuda cuya
responsabilidad solo se limita al bien que sirve de garanta.
D. La hipoteca puede garantizar el cumplimiento de cualquier obligacin. Como ya lo
expresa el artculo 1104 del C.C. es posible constituir garanta hipotecaria de una
obligacin futura o eventual. Tambin, si bien es cierto se garantiza una obligacin de dar
suma de dinero, no hay impedimentos en que se constituya para garantizar una obligacin
de hacer, una abstencin, etc., que estn expresados en dinero mediante determinadas
clusulas y puedan cumplir con todos los requisitos que la ley establece.
El maestro Jorge Avendao Valdez se manifiesta sobre este punto diciendo que en rigor,
la hipoteca solo puede garantizar una obligacin de dar dinero, pero no una obligacin de
hacer o no hacer. La razn es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del
deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con cargo al
cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una obligacin de hacer


SOCIEDADES, abril 2016

o no hacer, pero no para garantizar la obligacin misma sino el pago de una clusula penal
o multa en dinero que eventualmente se hubiese pactado para el caso de incumplimiento
del deudor. 4
E. Es un derecho real peculiar. En la hipoteca no se configura en ningn extremo la
desposesin del inmueble afectado en garanta al constituir hipoteca. Luis Diez Picazo y
Antonio Gulln mencionan que:
La hipoteca no exige, como otros derechos reales de garanta, que se produzca un
desplazamiento de la posesin del bien gravado al acreedor garantizado. Por el contrario,
su caracterstica sustancial es que los bienes queden en poder del hipotecante a fin de que
pueda continuar utilizndolos y sirvindose de ellos, explotndolos y obteniendo sus
frutos y sus rentas. La hipoteca tampoco coarta ni limita el poder dispositivo del
propietario, que puede enajenar la cosa, si bien el adquiriente, al que se suele llamar
tercer poseedor, recibir, en su caso, el bien trasmitido con la afectacin o carga real en
que la hipoteca consiste y se ver en la necesidad de soportar el posible ejercicio del
derecho de realizacin del valor por parte del acreedor hipotecario5
La doctrina plantea los fundamentos de la naturaleza de la hipoteca como derecho real de
la siguiente manera:
En suma, pensamos que no puede dudarse que la hipoteca es un derecho real. Aunque
hay que reconocer que se trata de un derecho real de naturaleza peculiar, desde el
momento que no se brinda ni la posesin ni el goce de ella.
Es un derecho real de naturaleza refinada, en donde el poder o seoro sobre la cosa se
ejerce, no a travs del contacto con ella, sino del juego de instituciones jurdicas que
equivalen a que el acreedor la tenga en su poder para cobrarse de ella6
F. El derecho de persecucin. El acreedor tiene el derecho de perseguir el bien, materia de
hipoteca, por ms que el constituyente de la hipoteca lo enajene a un tercero, para
hacerse pago con el precio de su realizacin. La doctrina considera varias definiciones,
pero en todas ellas se le reconoce a la hipoteca la calidad de derecho real adherido al
cumplimiento de las obligaciones a que sirve de garanta, de tal manera que sigue siempre
a la cosa hipotecada cualesquiera que sean las manos a que pase, y a pesar de los cambios
que ocurran en la propiedad que grave, de donde resulta que el acreedor hipotecario
tiene una accin real7
G. El derecho de preferencia. La hipoteca le confiere al acreedor la preferencia frente a
una prelacin con otros acreedores que intentan cobrar sus crditos con el precio de la
4

http://ley.exam-10.com/law/6771/index.html?page=97/ de fecha 20 de marzo del 2016 a las 9:16 p.m.


DIEZ-PICAZO, Luis y Gulln Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Lima: Tecnos, 2012, p. 547.
6
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, Tomo II, Buenos Aires, 1999, p. 288.
7
Cas. N 306-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 358.
5


SOCIEDADES, abril 2016

subasta del inmueble hipotecado. Este derecho de preferencia se hace manifiesto cuando
aparecen otros acreedores que pretendan incurrir en la realizacin del inmueble gravado.
Por eso, si no se presentan otros acreedores no tiene relevancia referirse a este derecho
por cuanto se hace valer en determinada circunstancia.
H. La venta judicial del bien gravado. Debe resaltar que la venta slo es posible mediante
proceso judicial y no se puede vender buenamente sin que se haya debatido y reconocido
el derecho del acreedor respecto de la obligacin principal. En otras palabras, no se
reconoce la venta extrajudicial del bien hipotecado. Tambin hay que dejar claro que la
venta judicial puede ser promovida por cualquier acreedor hipotecario, sin perjuicio del
rango de preferencia.
2.2. Constitucin de hipoteca.
La norma establece que la constitucin de la hipoteca, por regla general, debe de hacerse
por escritura pblica. "Es condicin sine qua non que el contrato de hipoteca para su
validez se constituya por escritura pblica. Si no eleva a instrumento pblico por falta de
diligencia de la interesada, la obligacin se extingue al no haberse ejecutado la prestacin
por causa no imputable al deudor"8. Adems, para la validez, como derecho real de
garanta, se requiere que est inscrita en el registro de propiedad inmueble.
El acreedor que solo tiene una hipoteca constituida por contrato privado puede solicitar
otorgamiento de la escritura pblica para poder acceder al registro y perfeccionar su
calidad como acreedor hipotecario. Es preciso indicar que la negativa injustificada del
deudor a la formalizacin de la escritura pblica constituye un supuesto de prdida del
derecho al beneficio del plazo concedido a su favor, hecho que faculta al acreedor a exigir
inmediatamente el pago de la obligacin9, conforme al artculo 181, inciso 2, del Cdigo
Civil Peruano.
2.3. Requisitos de validez de la hipoteca.
Hay tres puntos en los requisitos de validez. Tal cual muestra el artculo 1099 del C.C. en
donde se desprenden los siguientes criterios:
A) El inciso primero exige que el constituyente de la hipoteca sea propietario o est
autorizado para ese efecto conforme a ley.
B) El segundo inciso establece que la obligacin que se pretende asegurar debe de ser
determinada o determinable. En ese sendero la obligacin puede ser presente, futura o
eventual. Tambin puede garantizarse una obligacin pura, condicional o sujeta a plazo.

Exp. N 1473-97, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actuar, Tomo N 2, p.194.
9
BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, Lima: Cultural Cuzco, 1998. p. 37.


SOCIEDADES, abril 2016

C) En el inciso tercero se desprenden dos puntos. El primero exige especificar el monto del
gravamen que bien puede ser mayor o menor que la obligacin asegurada. La segunda,
que se encuentre inscrito en el registro de propiedad inmueble. Al respecto, el maestro
Jorge Eugenio Castaeda menciona que si la hipoteca no ha sido inscrita no existir como
tal. Existir el crdito; pero no el gravamen. La inscripcin es condicin de su existencia, es
requisito legal que no puede omitirse10.
III.

Rango de las hipotecas.


Si bien es cierto que al deudor hipotecario se le est permitido constituir ms de una
hipoteca sobre el mismo inmueble. Por esta razn puede coexistir tambin una hipoteca
voluntaria y legal. Es correcto sealar que los acreedores hipotecarios tienen prelacin
segn la antigedad de los asientos registrales.
La doctrina seala que para que se acepte la reserva de rango se tiene que contar con el
consentimiento del acreedor hipotecario, se determine el importe de la hipoteca posterior
y se inscriba en el Registro. Por consiguiente, la llamada por las partes primera y
preferencial hipoteca prevista en escritura pblica no inscrita, no tendr esa condicin si
se adelanta otro acreedor hipotecario e inscribe su hipoteca con anterioridad a aquella11.

IV.

Reduccin de la hipoteca.
Puede regularse una reduccin voluntaria de la hipoteca y una reduccin judicial de la
hipoteca, tal como lo estipula el artculo 1115 y 1116 del Cdigo Civil.
A) La reduccin voluntaria. As como la constitucin de la hipoteca, la reduccin tambin
debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble. Para ello ser necesario de
una escritura pblica. Adems, es de notar que la reduccin de la hipoteca no
modifica el respectivo rango que ella ostenta, la cual a pesar de que se haya reducido
el gravamen subsiste con el mismo grado de preferencia12.
B) La reduccin judicial de la hipoteca. Se entiende en este punto que la modificacin del
monto de la hipoteca se solicita ante el juez en el supuesto de la disminucin del
importe de la obligacin que dio origen a la hipoteca. En este sentido, existe
concordancia y proporcionalidad con la obligacin real y, sobre todo, para propiciar la
obtencin de nuevos crditos por parte del deudor hipotecario. Ya que si se presta
garanta de forma excesiva sobre determinado bien, se est limitando posibles
oportunidades de crdito que pudiera percibir el deudor hipotecario respecto a ese

10

CASTEEDA, Jorge E. Instituciones de Derecho Civil, Los Derechos Reales de Garanta, Tomo III, Lima,
1957, p.235
11
BIGIO CHREM, Jack. op. cit., p. 61.
12
BIGIO CHREM, Jack. op. cit., p. 67.


SOCIEDADES, abril 2016

bien gravado. No tiene sentido que el registro exprese que monto de la hipoteca sea
exageradamente superior al importe de la obligacin.
V.

Extincin de la hipoteca.
Con respecto a la extincin de la hipoteca el artculo 1122 del C.C. nos formula cinco
supuestos que dan por acabada a la hipoteca.
Causas de extincin de la hipoteca Artculo 1122.- La hipoteca se acaba por:
1.- Extincin de la obligacin que garantiza.
2.- Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin.
3.- Renuncia escrita del acreedor.
4.- Destruccin total del inmueble.
5.- Consolidacin.
En el inciso primero se refleja la inevitable consecuencia del cumplimiento de la obligacin
principal, que es el pago de la suma adeudada al acreedor hipotecario. Por ende, si
desaparece el crdito, debe de desaparecer la hipoteca. En este sentido, si se extingue el
crdito; ya sea por el pago, condonacin, novacin, consolidacin o alguna otra forma;
queda automticamente extinguida la hipoteca tambin. Claro est que este acto tambin
debe de inscribirse en los registros.
El segundo inciso alude al supuesto de que el contrato que crea la relacin jurdica que da
nacimiento a la hipoteca sea anulado, rescindido o resuelto. Ello en virtud del principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si la obligacin que se pretende asegurar
es nula no puede haber una hipoteca sin crdito valido.
El tercer inciso regula la renuncia escrita del acreedor como uno de los supuestos de
extincin de la hipoteca sustentando la autonoma de la voluntad. Esta renuncia debe ser
expresa y basta con la sola declaracin unilateral del acreedor por escrito. Es importante
destacar que la renuncia de la hipoteca, si bien importa una liberalidad, no constituye una
donacin. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1621 del Cdigo Civil,
por medio de la donacin el donante se obliga a enajenar gratuitamente un bien al
donatario. Como quiera que como efecto de la renuncia solo significa que el acreedor se
convierte en quirografario, no se requiere para la renuncia de la hipoteca observar la
solemnidad prescrita para la donacin. 13
En el cuarto inciso se refiere a la destruccin total del bien hipotecado. La norma es clara
en este punto en cuanto a la destruccin. No cabe extincin por destruccin parcial del
bien hipotecado, ste debe ser total. Cuando la destruccin es parcial la hipoteca subsiste
sobre la parte del bien que no ha sido destruido, en razn del principio de indivisibilidad
de la hipoteca. Es irrelevante que el origen de la destruccin sea por dolo o culpa o si se

13

BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, Lima: Cultural Cuzco, 1998, p. 87.

10


SOCIEDADES, abril 2016

produce por circunstancias fortuitas. En todos los supuestos el derecho real de hipoteca
desaparece, pero la obligacin subsiste.
Por ltimo, el quinto inciso hace alusin a la consolidacin. Luis Diez-Picazo y Antonio
Gulln explican claramente que de la misma manera que una obligacin se extingue
cuando en una misma persona concurre la cualidad de acreedor y deudor, el derecho real
se extingue cuando en una misma persona se da la cualidad de titular dominical y de
titular de derecho real que lo grava. Ahora bien, la consolidacin no puede operar en
perjuicio de terceros. Si el derecho real est gravado con otro derecho real, aquel, frente
al titular de ste, subsistir como si la consolidacin no se hubiese producido14.
VI.

Conclusiones
a) La hipoteca, derecho real accesorio, recae nicamente sobre bienes inmuebles y
puede ser constituida tanto por el deudo o por un tercero ajeno a la obligacin.
b) Sirve para garantizar el cumplimiento de cualquier obligacin. Es posible constituir
garanta hipotecaria de una obligacin futura o eventual
c) El acreedor hipotecario congrega los derechos de persecucin, de preferencia y venta
judicial del bien gravado.
d) Prestar garanta mediante la hipoteca contribuye a un fcil otorgamiento de crditos y
alienta la inversin de capitales. Adems, la garanta hipotecaria no restringe al
propietario del bien, materia de garanta, de seguir usando y explotando el bien
hipotecado

VII.

Bibliografa
-

14

BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, Lima: Cultural
Cuzco, 1998.
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, Tomo II, Buenos
Aires, 1999
CASTEEDA, Jorge E. Instituciones de Derecho Civil, Los Derechos Reales de Garanta,
Tomo III, Lima, 1957.
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Lima,
Tecnos, 2012.

DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Lima: Tecnos, 2012. p. 91.

11


SOCIEDADES, abril 2016

Instituciones del Derecho Aduanero:


nomenclatura, clasificacin y valoracin
aduanera

Escribe: Jorge Daniel Enrique Barreto


Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM y miembro
honorario de GES

I.

INTRODUCCIN.

El Derecho como disciplina social ha estado presente a lo largo de la historia de la humanidad


regulando la conducta, relaciones, operaciones y actividades del ser humano en comunidad.
Por tanto, es el Comercio, tanto como lo es la propiedad, un elemento presente en la vida y
relaciones del hombre desde tiempos inmemorables. No es casualidad que los libros de
historia nos remonten a los fenicios, cultura mediterrnea del segundo milenio antes de cristo,
capaz de hacer del comercio su medio de supervivencia y autoabastecimiento traspasando sus
fronteras llevando como idioma y normas: la oferta y demanda de productos en el mercado.
Es innegable entonces no reconocerle al ser humano practicar, promover e incorporar dentro
de sus relaciones sociales al comercio desde su gnesis, lo cual trajo consigo la oportunidad de
descubrir el dinmico campo del comercio (exterior) a fin de permitir su supervivencia y al
mismo tiempo permitir la supervivencia de pueblos menos favorecidos por la naturaleza; pero
al mismo tiempo, debido a su complejidad, mereci el Comercio Exterior una regulacin hecha
por el Derecho, o especficamente por el Derecho Aduanero, capaz de controlar el ingreso y
salida de mercancas, as como permitir el correcto cobro de tributos por parte de los Estados.
Abordar entonces el estudio del Derecho Aduanero como disciplina encargada de intervenir
en las relaciones a nivel de Comercio Internacional merece en primer lugar reconocer el nivel
de complejidad de las operaciones comerciales internacionales, sea por su frecuencia, por la
logstica aplicada para su despacho y transporte, as como por las naturales barreras del
idioma y geografa. Representa entonces la labor del Derecho Aduanero una labor dirigida a
sistematizar, fiscalizar y ordenar la recaudacin arancelaria del Comercio Exterior.

12


SOCIEDADES, abril 2016

Referirnos al Derecho Aduanero como la disciplina encargada de estudiar las normas legales y
reglamentarias que determinan el rgimen fiscal al que deben someterse los importadores,
exportadores, agentes martimos, despachantes de aduanas y, en general, quienes realizan
operaciones con mercaderas a travs de las fronteras de la Repblica por las vas martimas,
areas, terrestres y postales a las que debe someterse15; o dicho de otra forma quiz, como el
conjunto de normas jurdicas que regulan la actividad aduanera del Estado, las relaciones
aduaneras entre el Estado y los particulares que intervienen en dicha actividad, la infraccin a
estas normas, sus correspondientes sanciones y los medios de defensa de los particulares
frente al Estado; nos reflejan una disciplina comprometida con la correcta operatividad del
Comercio Exterior, pero tambin comprometida con la responsable representacin del Estado
al momento de recaudar los tributos aduaneros llamados Aranceles.
Es en ese sentido, la recaudacin Aduanera depender precisamente de la valoracin a la que
el Estado someta las mercancas que ingresan principalmente a nuestro pas, siendo para esto
preciso contar con una organizacin de los aranceles, una correcta identificacin codificada de
los bienes que ingresan, criterios de calidad, constitucin, sanidad y valoracin; lo que en
suma constituyen las dos instituciones del Derecho Aduanero que tenemos a cargo exponer
mediante el presente artculo: Nomenclatura, Clasificacin y Valoracin Aduanera.
Son por tanto estas dos instituciones del Derecho Aduanero, entre las dems, las que a
nuestro criterio inciden de manera mucho ms directa y funcional en el desarrollo de la
recaudacin tributaria aduanera regulada por el Derecho Aduanero. Asimismo, como tales,
nos permiten explicar mejor la naturaleza jurdica sobre la cual cobra vida el Derecho
Aduanero y enfocar el camino que sigue desde su aplicabilidad en el comercio exterior
organizando los bienes a travs de cdigos y sistematizando por medio de mtodos de
valoracin.
Es imposible negar o desmerecer el rol que el Comercio Exterior lleva consigo para la
economa del pas, ya que por un lado permite la recaudacin de tributos (aranceles) a favor
del Estado y sus fines sociales e institucionales; as como regular y fiscalizar el ingreso de
bienes a nuestro pas impidiendo el desabastecimiento, contribuyendo a la mejora tecnolgica
y generando las condiciones de una verdadera libertad econmica en oferta y demanda; y
como no, ser la puerta al mundo y la globalizacin para los miles de empresarios que
encuentran en el extranjero demandantes de sus productos.
Corresponde entonces, a travs del estudio del Derecho Aduanero, y como tal de sus
instituciones, contribuir al desarrollo cuantitativo y cualitativo del Comercio Exterior en el pas,
permitiendo el intercambio comercial, derribando barreras burocrticas innecesarias y
A15 FERNANDEZ LALANNE, Pedro. Derecho Aduanero. Buenos Aires: Ediciones de Palma 1966. Vol. I, Primera
edicin, p. 75.

13


SOCIEDADES, abril 2016

fomentando el intercambio comercial dinmico propio de una nacin inserta en la


globalizacin.
II. NOCIONES PREVIAS.
El Derecho Aduanero actuar a travs de La Aduana, institucin que constituye el servicio
estatal responsable de la aplicacin de la legislacin aduanera y de la recaudacin de los
derechos impuestos y encargado asimismo, de la aplicacin de otras leyes y reglamentos
relativos, entre otros, a la importacin, exportacin, al trnsito y al almacenaje de
mercancas16.
En tal sentido, asumir la labor de controlar el trfico de mercancas de una nacin con el
mundo significar una ardua labor con una complejidad especial debido al ritmo con el cual
ingresan y salen bienes del pas, y la responsabilidad no slo en la recaudacin sino tambin
en el ingreso de bienes al pas, los mismos que debern ser sometidos a un control.
Surge entonces la necesidad de implementar para el desempeo de dicha labor una tcnica
que permita una vez que ingresa o sale una mercanca determinar si est afecta a algn
gravamen o alguna prohibicin o restriccin; y un Cdigo en donde debern de ubicarse,
conforme a criterios, las mercancas afectas, de cuya lectura podremos determinar la suerte
de la mercanca que importamos o exportamos17.
Esa tcnica es precisamente la Clasificacin Arancelaria y ese cdigo es la Nomenclatura
Arancelaria.
III. NOMENCLATURA.
3.1.Definicin.
Cabe mencionar, con la finalidad de descomplejizar la materia que abordamos, que la
definicin atribuida al trmino nomenclatura conforme al Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Espaola (RAE) no se aleja y muy por contrario nos brinda una
precisa referencia respecto a la labor que desempea la nomenclatura en el Derecho
Aduanero.
En tal sentido, la RAE define a la nomenclatura como aquel conjunto de voces tcnicas
propias de una disciplina. Por lo que para el presente caso, la disciplina ser el Derecho
Aduanero y las voces tcnicas sern criterios o tcnicas a travs de las cuales se
enumerarn y clasifican las mercancas que contabiliza y registra la Aduana.

16
17

Convenio de Kyoto. Captulo II. Definiciones.


COSSIO JARA, Fernando. Tratado de Derecho Aduanero. Jurista Editores, 2014, p. 391.

14


SOCIEDADES, abril 2016

En ese sentido, podemos aterrizar en definiciones de nomenclatura tales como la que nos
expone Carbajal Contreras, para quien la nomenclatura es la enumeracin descriptiva,
ordenada y metdica de mercancas segn reglas o criterios tcnicos jurdicos, formando
un sistema de clasificacin y constituyendo el agrupamiento de todo un universo de
mercancas que pueden ser objeto de comercio internacional18.
Sin embargo, pueda que al lector le inquiete una duda, respecto a los antecedentes de la
nomenclatura, y si sta siempre existi de la forma tal como la conocemos y hemos
definido en la actualidad o es acaso un producto contemporneo de las aduanas?
A fin de responder dicha interrogante podemos aportar remontndonos a los inicios del
comercio internacional martimo, poca en la cual las sociedades si bien intercambiaban
sus productos de manera ms restringida que en la actualidad, a causa de las polticas de
estado autocrticas y cerradas, esto traa como consecuencia que no requirieran de
mayores instrumentos formales para controlar el trfico comercial.
Posteriormente, con el desarrollo de la industria y con ello el comercio exterior la
situacin vari sustantivamente, ya que surgieron mercancas de todo tipo,
denominaciones y caractersticas circulando de pas en pas, por lo que la labor de las
aduanas tuvo que intensificarse produciendo que las listas de productos que llevaban los
funcionarios encargados del tributo aduanero resultaban insuficientes para poder ejercer
el control de bienes restringidos y permitidos, o cul era el impuesto que se deba cancelar
por su ingreso al pas.
Es precisamente, en este punto de la historia cmo se produce un quiebre, que en
palabras de Rhode Ponce sucede de la siguiente manera: una vez que las listas de
mercancas se convierten en un enorme conjunto desordenado o bien, ordenado pero de
modo muy primario alfabticamente, se hace necesario la adopcin de sistemas de
designacin, codificacin y clasificacin de mercancas que se les conoce como
nomenclaturas19.
Producto de dicha transformacin en el registro de bienes producto del comercio
internacional, por las causas antes expuestas, nos permiten contar en la actualidad con
una Nomenclatura Arancelaria que cuenta con una relacin ordenada de mercancas
agrupadas por su materia o uso y que permiten a las administraciones de aduanas y
operadores de comercio exterior conocer de manera exacta cuales son los tributos o las
restricciones que afectan la importacin o exportacin de dichas mercancas y que tienen

18

ROHDE. Regmenes, p 292.


ROHDE PONCE, Andrs. Regmenes, Contribuciones y Procedimientos Aduaneros. Mxico DF: Ediciones
Fiscales ISEF, 2000, p. 291.
19

15


SOCIEDADES, abril 2016

aplicacin universal en virtud de la vigencia del llamado Sistema Armonizado, el mismo


que pasaremos a exponer a continuacin.
3.2.El Sistema Armonizado.
Hemos mencionado que la Nomenclatura como herramienta nos permitir codificar
bienes que sean materia del comercio exterior. Sin embargo, dichos cdigos necesitan
estar insertos en un sistema que los dotar de funcionalidad y dinamismo, a fin de estar al
ritmo de las frecuentes transacciones internacionales.
Ser acaso la nomenclatura un buen mecanismo para vencer las barreras geogrficas y
del idioma en el comercio exterior? Precisamente es en dicha respuesta que encontramos
la razn y origen del Sistema Armonizado.
Aquel desarrollo del comercio exterior y la industrializacin de las ciudades originan la
creacin de un sistema de nomenclatura arancelaria en cada Estado. Pero el intercambio
de bienes alcanza un ritmo imposible de ser monitoreado con slo la codificacin de
bienes por cada estado independientemente, lo que deviene en la necesidad de crear una
nomenclatura comn: El Sistema Armonizado.
Fue as, que luego de una serie de acuerdos internacionales y asambleas de comercio
exterior entre los pases de Europa, como surge en las Comunidades Europeas el
denominado Sistema Armonizado, que nos es otra cosa que una enumeracin de
mercancas que busca armonizar en un Texto nico las distintas Nomenclaturas de la
comunidad internacional y que tiene como objetivo atribuir una nica e idntica
designacin a cada producto20, lo cual representa un significativo paso por precisamente
vencer las barreras geogrficas y del idioma en el comercio exterior.
Son evidente entonces las ventajas que trae consigo implementar un Sistema uniforme de
codificacin internacional de bienes que buscar:
1. Mejorar la circulacin y despacho de bienes comercializados.
2. Permitir obtener estadsticas uniformes y claras respecto a los bienes en circulacin.
3. Uniformizar los documentos internacionales de comercio al vencer las barreras del
idioma.
4. Reducir los gastos que generan las transacciones internacionales al compatibilizar
codificaciones independientes.
Con el surgimiento del Sistema Armonizado y la generacin de una codificacin uniforme
para los Estados, con todos los beneficios que esto signific y el inicio de un comercio
internacional interactuando en simultneo, hemos presenciado lo que en palabras de
20

ALMAJANO, Luis y ALMAJANO, Jos Javier. op. cit., p. 16.

16


SOCIEDADES, abril 2016

Rohde vendra a ser la generacin de Normas Jurdicas Globales, es decir, normas


tcnicas con aplicacin en todo el mundo sobreponindose al orden interno, elaboradas
por el rea tcnica de los Estados, en estos casos y luego por la burocracia internacional
(Comit de la OMA)21.
Por tanto, es la generacin de Normas Jurdicas Globales lo que dota de trascendencia la
presente institucin jurdica del Derecho Aduanero, ya que con su aparicin ms que
herramienta constituye una institucin capaz de darle sentido y utilidad al Derecho
Aduanero en le persecucin de sus fines y regulacin de las relaciones aduaneras entre
Estados.
Introducindonos al Sistema Armonizado como tal, ste como conjunto cuenta con
elementos que lo constituyen como sistema. En tal sentido, la codificacin por medio de
nomenclaturas organizadas que conforman el Sistema Armonizado ser llevada a cabo a
travs de partidas, sub partidas, captulos y secciones:
ESTRUCTURA DEL SISTEMA ARMONIZADO 201422.

Las Secciones. Van a tener un orden progresivo partiendo de las mercancas en estado
natural, verbigracia: Seccin I Animales Vivos y productos del reino animal, hasta los
productos ms complejos; verbigracia: Seccin XXI objetos de arte o coleccin. A su vez,
las secciones se dividen en Captulos.

21
22

RHODE, Andrs. Memorias del IV Encuentro Iberoamericano, p. 253.


Ibdem, p. 394.

17


SOCIEDADES, abril 2016

Los Captulos. Son agrupaciones de mercancas que tienen relacin entre s por compartir
caractersticas y funciones o ser de determinadas actividades industriales; verbigracia:
Captulo 1 Animales Vivos, Captulo 2 Carnes y despojos comestible, Captulo 3 Pescados y
crustceos, moluscos y dems invertebrados acuticos, Captulo 4 Leche y productos
lcteos. Se subdividen en subcaptulos para un mejor orden.
La Partida, es un cdigo de cuatro cifras que designa una o varias mercancas o categoras
de mercancas respecto al captulo que pertenecen. Los dos primeros nmeros identifican
el nmero de captulo y los dos siguientes la posicin o ubicacin en el Captulo. Las
partidas a su vez, pueden desagregarse en subpartidas de seis dgitos, que son el ltimo
nivel de descripcin de mercancas que da el Sistema Armonizado23.
Por tanto, descrita la estructura en la que opera el Sistema Armonizado podemos
evidenciar la existencia de una codificacin de nomenclaturas, es decir un Cdigo del
Sistema Armonizado; el mismo que alcanzar un nivel de seis dgitos, los cuatro primeros
representando el nmero de partida y la unin de estos con otros dos darn como
resultado el nmero de subpartida24.

Para Almajano, las caractersticas ms destacadas de la estructura arancelaria del Sistema


Armonizado son las siguientes:
1. La clasificacin arancelaria segn el grado de elaboracin.
23

COSSIO JARA, Fernando. Tratado de Derecho Aduanero. Jurista Editores. 2014, p. 394.
HUAMANTINCO, Toms. Materiales de enseanza de Nomenclatura Arancelaria. Lima: Escuela Nacional
de Aduanas, 1994.
24

18


SOCIEDADES, abril 2016

2. El ordenamiento de las mercancas en base a su naturaleza y funcin25.


Asimismo, el Sistema Armonizado adems de estar compuesto por secciones, captulos,
partidas, subpartidas, contiene Notas Legales con la finalidad de facilitar la ubicacin de
las mercancas en su nomenclatura y Reglas Generales para su adecuada clasificacin.
En tal sentido, a travs del ingreso a las entraas del Sistema Armonizado hemos podido
tomar conocimiento de los elementos y funcionamiento coordinado de los mismos,
quienes componen el aparato controlador del intercambio de bienes a nivel del comercio
internacional, lo cual demuestra el gran aporte al flujo de mercancas, a la globalizacin, y
la importancia de la nomenclatura como elemento capaz de vencer las barreras de idioma
y la geografa.

3.3.La NANDINA.
Si bien el Sistema Armonizado rige a nivel mundial como sistema integrado de
nomenclaturas capaces de codificar los bienes sujetos a comercio exterior. A nivel
latinoamericano, a travs de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) en cumplimiento de
sus fines, a saber: permitir una coordinacin efectiva de los rganos e instituciones que lo
conforman, para profundizar la integracin subregional andina, promover su proyeccin
externa y consolidar y robustecer las acciones relacionadas con el proceso de
integracin26 existe una nomenclatura propia de dicho Organismo regional conocida
tambin como NANDINA, o en su nombre original Nomenclatura Comn de los Pases
Miembros del Acuerdo de Cartagena.
La NANDINA cumple los mismo fines que el Sistema Armonizado; sin embargo, diramos
que es una implementacin de dicho sistema a los pases integrantes del Acuerdo de
Cartagena, ya que conforme a la Decisin N 766, persigue el fin de facilitar la
identificacin y clasificacin de las mercancas, las estadsticas de comercio exterior y otras
medidas de poltica comercial de la Comunidad Andina relacionadas con la importacin y
exportacin de mercancas27.
En tal sentido, la NANDINA contara con sus propias caractersticas, tales como contar con
un cdigo numrico de 08 dgitos a diferencia del Sistema Armonizado, entre otras, a
detallar:

25

ALMAJANO, op, cit., p. 16.


Acuerdo de Integracin Subregional Andino (Acuerdo de Cartajena). Art. 7.
27
Decisin N 766. Comunidad Andina de Naciones. Ao 2011.
26

19


SOCIEDADES, abril 2016

Cabe indicar que en aquellos casos en que no ha sido necesario desdoblar la Subpartida
Subregional NANDINA se han agregado dos ceros para completar e identificar la
Subpartida Nacional del Arancel de Aduanas.
Por tanto, a manera de conclusin en torno a la Nomenclatura como institucin del
Derecho Aduanero, a partir de su utilidad en la codificacin de los bienes que conforman y
se trasladan a nivel del comercio internacional encontramos la razn de su existencia. En
tal sentido, sera imposible entender y administrar la aduana sin contar con mecanismos
de control tales como la Nomenclatura Aduanera.
3.4.El Arancel.
Establecido y explicado el sistema a travs del cual la aduana codificar los bienes que son
materia de comercio exterior conforme a sus caractersticas y cualidades, nos corresponde
dirigirnos a analizar la recaudacin de impuestos a travs del ingreso de mercadera a
nuestro pas. Por tanto, el elemento a revisar en este caso ser el Arancel como
impuesto aplicado a las transacciones de comercio exterior, recaudado por la Aduana.
Cabanellas define al Arancel como aquella tarifa oficial que establece los derechos que se
han de pagar por diversos actos o servicios administrativos como las aduanas28. En tal
sentido, es deber del Estado a travs de la Superintendencia Nacional de Tributacin
(SUNAT) la recaudacin de dicho impuesto.
Sobre el caso peruano en particular, el Arancel de Aduanas Peruano est elaborado sobre
la base del Sistema Armonizado. Sin embargo, el arancel de aduanas peruanos es una

28

CABANELLAS, Guillermo. Tomo I, op. cit., p. 348.

20


SOCIEDADES, abril 2016

Nomenclatura de diez dgitos, agregndosele dos cifras al Cdigo de la NANDINA,


necesario para identificar cualquier producto que se requiera comercializar.
En el Derecho Aduanero podremos encontrar los denominados Derechos Arancelarios, los
cuales son implantados por el Estado a travs de la Aduana a fin de proteger los productos
nacionales de la competencia exterior. En tal sentido, por intermedio de aranceles se va
a gravar la importacin de mercancas extranjeras, procediendo el clculo sobre el Valor
CIF (Cost Insurance Freight) de la importacin.
Sin embargo, la aplicacin de determinados aranceles a bienes importados a nuestro pas
no es estandarizada sino depender de criterios a revisar respecto del bien que se ingresa
al pas. Por tanto, corresponde al Derecho Aduanero no slo gravar derechos arancelarios
a los bienes importados, sino proceder a clasificar dichos bienes en primer lugar para
posteriormente valorarlos a fin de determinar la base imponible a gravar.
IV. CLASIFICACIN ARANCELARIA.
4.1.Definicin.
Una vez estructurado el sistema codificado de nomenclaturas que regir en el Comercio
Internacional y teniendo a la NANDINA como la implementacin de dicho sistema al
comercio de la CAN, corresponde abordar la tarea de asignar a los bienes que ingresarn a
nuestro pas una determinada nomenclatura que servir como herramienta de
identificacin y posteriormente como instrumento de valoracin aduanera.
En tal sentido, y conforme a la tarea que se confiere, podemos entender a la Clasificacin
Arancelaria como un Mtodo, que como tal contiene reglas y criterios para proceder con
la codificacin de las mercancas asignndoles su correspondiente nomenclatura.
Por tanto, ste mtodo compuesto de reglas y criterios merece un procedimiento capaz
de determinar y ubicar la mercanca evaluada en el arancel correspondiente. Al respecto,
el Tribunal Fiscal se ha referido de la siguiente manera:
la clasificacin arancelaria de una mercanca implica 2 etapas, la primera
correspondiente a su estudio merceolgico con el propsito de establecer su
descripcin y caractersticas, y una segunda etapa, que tomando en cuenta los
resultados del estudio mencionado as como las Reglas Generales de
interpretacin del Arancel de Aduanas aplicables al caso y dems normas, ubique
la mercanca descrita en el universo arancelario29

29

RTF 7379-A-2004: IFGRA.

21


SOCIEDADES, abril 2016

Ergo, la Clasificacin Arancelara tendr como punto de partida la recepcin de muestras,


catlogos, fichas tcnicas y documentacin correspondiente que acompae a la mercanca
y que sea presentada por el importador, a fin de proceder con el anlisis cualitativo y
cuantitativo de su composicin.
A su vez, corresponder aplicar los principios repasados y mencionados lneas arriba
respecto al Sistema Armonizado, consistente en clasificar en base a las notas legales de
seccin, de Captulo, de partida y de subpartida, as como las Reglas Generales de
Interpretacin que forman parte de la nomenclatura que se le quiera asignar.
Precisamente sern las Notas Legales quienes nos permitirn definir el alcance preciso de
cada subpartida, partida, captulo o seccin, mediante definiciones generales, una lista de
ejemplos tpicos, de inclusiones o exclusiones. Mientras que las Reglas Interpretativas
servirn para establecer los principios para clasificar mercancas y aplicar un orden de
prelacin30.
Es evidente entonces que para entender la razn del Derecho Aduanero, valorar su trabajo
y comprender su funcin, es necesario reconocer los elementos singulares, tales como la
Nomenclatura, que operarn en un sistema mayor integrado por elementos adicionales
dndonos como resultado una correcta Clasificacin Arancelaria.
En funcin a eso, cabe preguntarnos cul ser entonces la importancia de la
Nomenclatura y ms an, que rol juega dentro de la Clasificacin Aduanera?
Al respecto, Martel Snchez menciona que la importancia de la Nomenclatura radica en
que permite un conocimiento fctico y legal de la mercanca sin el cual sta no puede
valorarse ni someterse a un Rgimen Aduanero31, comentario que merece nuestro
asentimiento y explicacin, ya que en efecto es a partir de la asignacin de la Partida
Arancelaria a travs de la cual la Aduana podr identificar el arancel que corresponde
asignar a la mercanca, si se encuentra sta en alguna lista de prohibida o restringida
importacin o exportacin, o si dicha mercanca merece un trato diferenciado por
habrsele asignado un rgimen de promocin o incentivo como es el caso de la
Importacin Temporal o los Regmenes de Perfeccionamiento.
Por tanto, la tarea de asignar correctamente una partida arancelaria ser conditio sine cua
non para una adecuada Declaracin Aduanera, quien a su vez obtenida permitir a la
Aduana calcular por medio de la Valoracin Aduanera de las mercancas la base imponible
a tributar.
30

Ibdem, p.399.
MARTEL SNCHEZ, Jos. Estudio del Sistema Armonizado de Designacin y Codificacin de mercancas.
Tesis para optar el ttulo de Abogado. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per. 1996, p. 304.
31

22


SOCIEDADES, abril 2016

V. VALORACIN ADUANERA.
5.1.Antecedentes.
El surgimiento de la Valoracin Aduanera como institucin fundamental del Derecho
Aduanero la vamos a encontrar situndonos histricamente en el incremento del
comercio exterior del ltimo siglo, lo que a su vez gener el despliegue de procesos de
coordinacin internacional, la consolidacin de instituciones tales como la Nomenclatura y
la Clasificacin Arancelaria, pero a su vez la necesidad de considerar adoptar no solamente
una nomenclatura comn para todos los pases sino tambin un Sistema de Imposicin
Arancelaria comn que sirva para dinamizar las transacciones y contar con un clculo
universal capaz de ser comprendido por las correspondientes Aduanas.
Al respecto, el Comercio Exterior se encuentra en la necesidad de regular una facultad que
cada Estado se atribua para Valorizar las mercaderas que ingresaban a su soberana. En
funcin a ello desde el surgimiento de los Estados la historia de los derechos de
importacin reflejaba dos formas tradicionales de cobrarlos, gravando las mercancas con
un porcentaje de su valor (Sistema Ad Valorem) o cobrando una suma fija por cada
mercadera vendida (Sistema especfico).
Era de imaginarse entonces, que los bienes presentan cada cual sus caractersticas
correspondientes, lo que motivara a los Estados adoptar mayoritariamente los sistemas
ad valorem sobre los sistemas de derechos especficos.
Sin embargo, sta decisin mereca la construccin de un mecanismo especfico que evite
el conflicto de intereses entre los importadores y El Estado, ya que por un lado tendramos
a los primeros manipulando sus precios de venta a fin de tributar menos, y por el otro lado
el Estado procurara a travs de la Aduana aumentar ese valor de manera arbitrara a fin
de incrementar sus ingresos y proteger tambin la industria local sin modificar sus
aranceles32.
A raz de dicha situacin, los pases de Europa Continental tomaron la decisin de
proceder con la unificacin de criterios de valoracin a fin de manejar un mismo concepto
de Valor Aduanero comn que impidiera que situaciones como la descrita pudiese ocurrir,
a consecuencia de las facultades que se atribua cada Estado. Por tanto, dicha iniciativa
gest la adopcin de definiciones y acuerdos entendidos internacionalmente tales como la
Definicin del Valor de Bruselas y luego el Cdigo de Valoracin del GATT, con quienes se
estructur una normativa internacional capaz de regular la valoracin aduanera entre
Estados.
32

CAMPOS, op. cit. p. 256.

23


SOCIEDADES, abril 2016

5.2.Definicin.
La decisin por hacer que la Valoracin Aduanera est regida por mecanismos aplicados
por todos los Estados estaba en funcin a no slo implementar una codificacin tal como
se procedi con la Nomenclatura y la Clasificacin Arancelaria, sino determinar una
tcnica capaz de calcular la imposicin tributaria sobre los bienes pasibles de comercio
exterior.
En tal sentido, referirnos a la presente Institucin del Derecho Aduanero, demanda
comprender en primer lugar el concepto de Valoracin, el mismo que conforme a la
definicin de la INATE.PE.10-A, viene a ser una tcnica aduanera que permite determinar
cul es el valor de la mercanca33.
Sin embargo, dicha tcnica para poder ser aplicada tiene que someterse al cumplimiento
de una serie de principios y normas materia de las definiciones de Valor contenidas en los
acuerdos supranacionales y en las legislaciones nacionales.
Es importante mencionar que la tarea por aplicar la tcnica de Valoracin Aduanera ser
potestad de la Aduana, lo cual precisamente corresponde a una de sus caractersticas tal
como lo seala la Secretara del Consejo de Cooperacin Aduanera (OMA):
la valoracin en aduana se distingue de la valoracin comercial porque
hace intervenir a un tercero, la Aduana, quien se interesa no solamente en
la transaccin concertada entre comprador y vendedor, sino tambin en
todas las transacciones similares estipuladas entre otros vendedores y
otros compradores. La Aduana ha de asegurar una aplicacin imparcial de
los derechos ad/valorem para evitar cualquier discriminacin entre un
importador y otro34
5.3.Mtodos de Valoracin
Tal como hemos mencionado, la Valoracin Aduanera ser llevada a cabo mediante la
aplicacin de mtodos de valoracin a fin de determinar el real valor que presentan las
mercancas y en funcin a ello poder grabar los tributos que deben cancelar.
Ahora, es importante acotar que estos mtodos de valoracin a los cuales nos referimos
no podrn ser aplicados arbitraria ni indistintamente a las mercancas, sino que deben
seguir un orden conforme a las normas.
33
34

INTA.PE.10-A
bidem, p. 4.

24


SOCIEDADES, abril 2016

Respecto a dichos mtodos el Cdigo del Valor de la OMC enumera los procedimientos o
mtodos para determinar el valor en Aduanas, tales como:
5.3.1. Valor de Transaccin de las Mercancas.
Campos seala que el presente mtodo es la base primaria para la valoracin35, lo cual
a nuestro criterio resulta ser cierto, ya que las normas internacionales consideran el
presente mtodo como el idneo para determinar el valor en Aduanas de la
mercadera, por ello su primer orden.
Asimismo, el Cdigo de Valoracin de la OMC, como instrumento creado para
uniformizar los criterios de valoracin entre los Estados, explicado lneas arriba, define
al Valor de Transaccin como el precio realmente pagado o por pagar de las
mercancas cuando stas se venden para su exportacin al pas de importacin36; de lo
cual podemos desprender en primer lugar que la Valoracin para la OMC grabar los
bienes importados exclusivamente y en segundo lugar, que se presume que no
siempre existirn coincidencias entre el precio pagado o por pagar y el valor de
transaccin.
En tal sentido, al aplicar el presente mtodo de valoracin y el valor de transaccin
presentado por el importador sea aceptable al determinarse la base impositiva por la
Aduana, debern de cumplir cuatro condiciones:
1. Que no existan restricciones a la cesin o utilizacin de las mercancas por el
comprador, con excepcin de las que impongan o exijan la ley o las
autoridades del pas de importacin. Que no limiten el territorio geogrfico
donde puedan revenderse las mercancas. O no afecten sustancialmente al
valor de las mercancas.
2. Que la venta o el precio no dependan de ninguna condicin o contraprestacin
cuyo valor no pueda determinarse con relacin a las mercancas a valorar.
3. Que no revierta directamente ni indirectamente al vendedor parte alguna del
producto de la reventa o de cualquier cesin o utilizacin ulteriores de las
mercancas por el comprador, a menos que pueda efectuarse el debido ajuste
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 8.
4. Que no exista una vinculacin entre el comprador y el vendedor o que, en caso
de existir, el valor de transaccin sea aceptable a efectos aduaneros.
35
36

CAMPOS. Comercio Internacional. p. 259.


IBAEZ MANSILLA. La Valoracin de las importaciones. p. 153.

25


SOCIEDADES, abril 2016

Si bien el primer mtodo se regir por los cuatro criterios expuestos lneas arriba, cabe
la consideracin de preguntarnos qu deber suceder para que la Aduana decida
pasar al segundo mtodo de valoracin?
En tal sentido, una vez presentada la documentacin correspondiente y analizada por
parte de la Aduana, sta decidir valorar la mercanca mediante el segundo mtodo
de valoracin siempre cuando el valor de transaccin de la mercanca no pudiera
determinarse en base a los documentos presentados en el despacho aduanero de
Importacin. Por ejemplo, si no se tuviese una traduccin de la factura comercial que
sustenta la DUA. Surgir entonces la duda razonable de la administracin, la cual
deber notificar al importador para que presente documentos adicionales37.
Asimismo, solamente si despus de dicha notificacin no se pudiera acreditar el
precio, recin se recurrira a los otros mtodos para determinar el valor en aduana.
5.3.2. Valor de Transaccin de Mercancas Idnticas
Como hemos mencionado en el primer mtodo de valoracin, la aplicacin del
mtodo del valor de transaccin presupone el cumplimiento de determinadas
condiciones en la transaccin que se tiene valorar. Slo cuando estas condiciones no
se verifican surge la necesidad de recurrir a los mtodos alternativos de valoracin38.
Al respecto, el valor de aduana determinado en mrito a la aplicacin del segundo
mtodo de valoracin se determinar utilizando el valor de transaccin de mercancas
idnticas vendidas al mismo nivel comercial y sustancialmente en las mismas
cantidades que las mercancas objeto de la valoracin.
Sin embargo, cuando no exista tal venta, se utilizar el valor de transaccin de
mercancas idnticas vendidas a un nivel comercial diferente y/o en cantidades
diferentes, ajustado para tener en cuenta las diferencias atribuibles al nivel comercial
y/o a la cantidad, siempre que estos ajustes puedan hacerse sobre la base de datos
comprobados que demuestren claramente que son razonables y exactos, tanto si
suponen un aumento o una disminucin del valor39.
Pero, si a pesar de ello, al aplicar el presente mtodo se dispone de ms de un valor de
transaccin de mercancas idnticas, para determinar el valor de aduana de las
mercancas importadas se utilizar el valor de transaccin ms bajo.

37

RTF. N 3839-A-2013.
IBAEZ MANSILLA. La Valoracin
39
INTA.PE.01.10
38

26


SOCIEDADES, abril 2016

Por otro lado, existe una primaca en la aplicacin del presente mtodo en
comparacin con el primero, correspondiente al caso de los CETICOS y los bienes que
ingresan por intermedio de ellos, ya que en estos casos para determinar el valor de las
mercancas no ser de aplicacin el Primer Mtodo por tener primaca el presente
mtodo.
5.3.3. Valor de Transaccin de Mercancas Similares
De acuerdo al artculo 3 del Cdigo del Valor de la OMC, si el valor en aduanas de las
mercancas importadas no puede determinarse con arreglo a lo dispuesto en los dos
primeros mtodos, el valor de aduana ser el valor de transaccin de mercancas
similares vendidas para la exportacin al mismo pas de importacin y exportada en el
mismo momento que las mercancas objeto de valoracin, o en un momento
aproximado.
Asimismo, cabe cuestionarnos respecto a lo mencionado por el Cdigo de Valor de la
OMC, qu podemos entender por Mercancas Similares?
Dicha respuesta es dada por el mismo cdigo mediante su Art. 15, a travs del cual se
establece que por mercancas similares se entender aquellas que aunque no sean
iguales en todo, tiene caractersticas y composicin semejante, lo que les permite
cumplir las mismas funciones y ser comercialmente intercambiables. Sin embargo,
para poder definir si las mercancas son similares va ser determinante considerar,
entre otros factores, su calidad, su prestigio comercial y la existencia de una marca
comercial.
5.3.4. Valor Deductivo
Si no fuera posible determinar el valor de la mercadera a travs del tercer mtodo a
efectos de ser gravada por la Aduana, sta pasara a aplicar el cuarto mtodo, a travs
del cual nos permitiremos valorar la mercanca partiendo del precio de venta local de
las mercancas importadas a personas que no estn vinculadas, previa deduccin de
todos los gastos incurridos desde el momento de ingreso de mercancas al territorio
nacional.
A su vez, cabe indicar que un elemento fundamental para la aplicacin del presente
mtodo de valoracin lo encontraremos en la Factura Comercial, ya que por medio de
ste documento podremos establecer el precio unitario a partir del cual se efectuarn
las deducciones y gastos incurridos (incluidos los impuestos).

27


SOCIEDADES, abril 2016

Respecto al presente mtodo Herrera Idaez nos brinda unos alcances, al considerar
que la ventaja prctica del presente mtodo radica en que el precio de venta o
reventa de la mercanca en el pas de importacin puede conocerlo perfectamente la
Administracin Aduanera de dicho pas, ya que tiene acceso tanto a la contabilidad del
vendedor (importador) como a la del comprador40.
5.3.5. Valor Reconstruido
A partir del presente procedimiento, se determina el valor en aduana a partir de los
elementos constitutivos del precio, es decir del coste de produccin, suministrados
por el fabricante de la mercanca que se trate. Se le conoce tambin como
demostraciones de valor calculado y valor reconstruido41.
En tal sentido, la reconstruccin del valor de la mercadera proceder a efectuarse
sumando los siguientes elementos, conforme al Art. 6 del Cdigo de Valor:
1. El costo o valor de los materiales y de la fabricacin u otras
operaciones efectuadas para producir las mercancas importadas.
2. Una cantidad por concepto de beneficios y gastos generales.
3. El costo o valor de todos los dems gastos que deban tenerse en
cuenta para aplicar la opcin de valoracin elegida.
Sin embargo, el presente mtodo cuenta con la limitacin, ya que obtener dicha
informacin detallada, en un territorio donde el Estado que pretende el ajuste carece
de potestad aduanera, en la prctica lo empleaban slo aquellos pases que contaban
con una organizacin adecuada de sus servicios externos, tal como Estados Unidos.
Siendo precisamente por presin de dicho pas que se incluy en el GATT.

5.3.6. El ltimo Recurso


El ltimo mtodo o tambin llamado el del ltimo recurso es un mtodo residual
que slo procede ante la ineficacia de los anteriores.
Asimismo, mediante el Art. 7 del Cdigo de Valor, se establece que si el valor en
aduana de las mercancas importadas no puede determinarse con arreglo a lo
dispuesto en los artculos 1 al 6, dicho valor se determinar segn criterios razonables,
compatibles con los principios y las disposiciones generales de este Acuerdo y el
Articulo VII del GATT.

40
41

HERRERA IDAES. op. cit., p. 153.


dem.

28


SOCIEDADES, abril 2016

Sin embargo, como varios de los mtodos antes expuestos, el presente tambin
cuenta con algunas limitaciones, tales como la imposibilidad de aplicar valores en
aduana mnimos o valores arbitrarios o ficticios42.
Es por ello quiz que en opinin de Ibaez Mansilla el presente no debera
denominarse un mtodo sino una clusula de cierre, es decir, una va de escape ante
la imposibilidad de valorar bajo los otros mtodos.
Finalmente, luego de revisar la composicin de instituciones del Derecho Aduanero tales
como la Nomenclatura, la clasificacin y la Valoracin Aduanera, corresponde a manera de
reflexin resaltar el importante rol que cumple el comercio exterior para un pas como el
nuestro y lo importante que significa generar las condiciones suficientes desde el Estado
para su perfeccionamiento y contribucin al comercio.
Acceder al mercado internacional debe ser la consigna de todo pas desarrollado y desde
luego brindar esa va desde la pequea, mediana o gran empresa resultar un mecanismo
enriquecedor para nuestra clase empresarial, pues se ver reflejado en utilidades cada vez
mayores, mayor exposicin de nuestros productos en el mundo y por supuesto mayor
recaudacin del Estado para la consecucin de sus fines.
Asimismo, a travs de las presentes lneas hemos intentado demostrar que introducirnos
al Derecho Aduanero no es tarea difcil ni excesivamente tcnica, ya que como disciplina
bastar entender su gnesis, las razones de sus instituciones, el funcionamiento de las
mismas y su operatividad para darnos cuenta que el Derecho Aduanero se basa en
cimientos slidos y presentes en todo el comercio en general. Por tanto, referirnos al
Comercio Exterior ser referirnos al comercio en s como actividad presente en la historia
de la humanidad desde sus inicios, diferencindose que el primero deber vencer barreras
tales como el idioma y la geografa da a da, labor en la cual participa tambin el Derecho.

VI. BIBLIOGRAFIA.
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Acuerdo de Integracin Subregional Andino (Acuerdo de Cartajena).


ALMAJANO, Luis y ALMAJANO, Jos Javier.
Convenio de Kyoto. Captulo II. Definiciones.
CAMPOS. Comercio Internacional.
COSSIO JARA, Fernando. Tratado de Derecho Aduanero. Jurista Editores. 2014.
Decisin N 766. Comunidad Andina de Naciones. Ao 2011.

42

Reglamento de Valoracin de Mercancas segn el acuerdo Sobre Valoracin En Aduanas de la OMC:


Artculo 22.

29


SOCIEDADES, abril 2016

7. HUAMANTINCO, Toms. Materiales de enseanza de Nomenclatura Arancelaria. Lima:


Escuela Nacional de Aduanas, 1994.
8. IBAEZ MANSILLA. La Valoracin de las importaciones.
9. MARTEL SNCHEZ, Jos. Estudio del Sistema Armonizado de Designacin y Codificacin de
mercancas. Tesis para optar el ttulo de Abogado. Lima: Pontificia Universidad Catlica del
Per, 1996.
10. Reglamento de Valoracin de Mercancas segn el acuerdo Sobre Valoracin En Aduanas
de la OMC.
11. ROHDE PONCE, Andrs. Regmenes, Contribuciones y Procedimientos Aduaneros. Mxico
DF. Ediciones Fiscales ISEF, 2000.
12. FERNANDEZ LALANNE, Pedro. Derecho Aduanero. Buenos aires. Ediciones de Palma 1966

30


SOCIEDADES, abril 2016

ENTREVISTA
Sociedades tuvo el placer de entrevista a la Dra. Elvira Martnez Coco, ex Superintendente
Nacional de los Registro Pblicos (SUNARP), profesora en diversas universidades del pas, y
especialista en Derecho Civil Patrimonial y en Arbitraje.
Entrevistan:
Daniela Martnez Silva
Manuel de Jess Acosta Delgado

Usted es abogada por la UNMSM, qu le motiv estudiar en la UNMSM la carrera de Derecho?


San Marcos es mi segunda alma mater. La primera es La Universidad Catlica donde ingres a los
14 aos para estudiar la carrera Psicologa. Mi extraccin social era extremadamente humilde.
Viva en El Callao, estudi los primeros aos en un colegio fiscal y desde cuarto de primaria en la
Gran Unidad Escolar General Prado.
Cuando ingres a La Catlica estudi Psicologa Social porque quera ser penalista, y entenda que
esa carrera me ayudara a entender la personalidad del delincuente. La carrera de Psicologa para
m era solamente una carrera previa a la carrera de Derecho, mi real vocacin.

31


SOCIEDADES, abril 2016

Cuando termin Psicologa me di con la sorpresa de que no poda estudiar Derecho en La Catlica
porque al convertirme en profesional pasaba a la categora ms alta. Decid trasladarme a San
Marcos, pero los trmites eran muy largos y como faltaba un mes para el examen de admisin,
decid postular.
Por qu postul a San Marcos? Sin duda, por necesidad econmica. Tena que ir a una
universidad nacional. No tena eleccin, como no la tienen la mayora de los sanmarquinos. La vida
decidi por m, yo no decid por la vida.
Ingres a San Marcos con el primer puesto en el examen de admisin y comenc a estudiar
Derecho en San Marcos por la maana. Y como ex alumna de La Catlica asista como alumna
libre a algunos cursos de Derecho.
Qu profesores recuerda de su etapa
universitaria? Qu recuerda de la Universidad de
San Marcos cuando estudi Derecho?
En San Marcos tuve la suerte que me ensearan
grandes juristas. Entre ellos, Carlos Fernndez
Sessarego, Lucrecia Maisch von Humboldt, etc. Sin
embargo, mi destino lo marc Max Arias-Schreiber
Pezet.
De qu forma marc su destino?
Derecho de las Personas y Acto Jurdico los llev
con Carlos Fernndez Sessarego, con quien trabaj
mucho tiempo apoyndole en sus investigaciones.
Sin embrago, mi vocacin segua siendo el Derecho
Penal.
Posteriormente, cuando llev el curso de Derecho
de las Obligaciones, una materia de pura lgica, mi
mundo se desestabiliz y comenzaron mis dudas entre el Derecho Civil y el Derecho Penal. Las
dudas terminaron en mi primera clase de Derecho de los Contratos con Max Arias-Schreiber.
Recuerdo, que a mi compaero de carpeta y gran amigo, Juan Espinoza Espinoza, le dije: No voy a
ser penalista, voy a ser contractualista. Mi amor por la contratacin, fue un amor a primera vista.
Y qu hubo en esa primera clase que hizo cambiar su decisin al tema de contratos?
Ocurre que en la contratacin aplicas todo el Derecho Civil. Los contratos son la principal fuente
de las obligaciones. Y entonces, todo el Derecho de las Obligaciones y su lgica jurdica, que tanto

32


SOCIEDADES, abril 2016

me haba gustado, aterrizaba en la contratacin, cobraba vida. Pasaba de la abstraccin a la


realidad. Y si eso fuera poco, tenas que aplicar todas las nociones del Acto Jurdico, los Derechos
Reales y hasta el Derecho de las Personas en temas de capacidad, por ejemplo.
Usted ha sido Superintendenta Nacional de los Registros Pblicos. Cules son las principales
reformas o avances que se pudo realizar en SUNARP durante su gestin para mejorar la atencin
de los administrados?
Fue una hermosa experiencia. Estoy muy orgullosa de mi paso por la SUNARP, porque durante esa
poca informatizamos todo el sistema registral. Pasamos de los tomos hechos a mano a lo que hoy
conocemos como partidas electrnicas. Se digitalizaron todas las inscripciones y se integr el
sistema a nivel nacional. Hoy, puedes conocer en El Callao lo que ocurre con tu propiedad en
Ayacucho o Tumbes en cualquier momento y en lnea.
Durante mi gestin se redujeron los tiempos de calificacin y obtuvimos el Premio de Creatividad
Empresarial. Reformamos todas las infraestructuras a nivel nacional de los Registros Pblicos.
Usted es especialista en Derecho Civil y Arbitraje. Cmo as se interes en especializarse en
estas importantes ramas del Derecho?
El Jurado de mi grado de abogada en San Marcos estuvo integrado por Carlos Fernndez
Sessarego, Augusto Ferrero Costa, Carlos Torres y Torres Lara y Max Arias-Schreiber. Me gradu
con Summa Cum Laude y me exoneraron de la sustentacin del expediente penal. Solo sustent el
expediente civil. Era la tercera vez que esto suceda en la larga historia de la Facultad de Derecho
de San Marcos. El presidente de mi jurado, Carlos Fernndez Sessarego cont que cuando Jos
Len Barandiarn se haba graduado de abogado haba presidido su jurado Ral Porras
Barrenechea y fue exonerado de la sustentacin del expediente penal recibiendo el Summa Cum
Laude. Aos despus, Jos Len Barandiarn presidi el grado de Carlos Fernndez Sessarego y le
otorgaron tambin el Summa Cum Laude exonerndolo de la sustentacin del expediente penal.
As, nos cont a todos que esa era la tercera vez que se iba a exonerar de la sustentacin del
expediente penal, y que lo curioso era que a l le tocaba presidir justamente ese Jurado.
El da de mi sustentacin, terminando el grado, Max Arias-Schreiber pidi el uso de la palabra, dijo
que l iba a dejar de ensear en San Marcos, y que se senta contento de dejar la ctedra en mis
manos. As fue que inmediatamente despus de graduarme asum el dictado de la ctedra de
Derecho de los Contratos en San Marcos.
Tambin ese da, terminando mi grado, Augusto Ferrero Costa, Decano de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima, me ofreci el dictado del Curso de Contratos en dicha universidad.
Deba comenzar una semana despus, porque el titular de la ctedra, el Dr. Novak haba fallecido
de un infarto antes de cumplir los 50 aos.

33


SOCIEDADES, abril 2016

Poco tiempo despus, empec a estudiar mi maestra en Derecho Civil Patrimonial en la


Universidad Catlica. En mi primer ao de estudios, recib una llamada del doctor Guillermo Garca
Montfar, decano de la Maestra y Doctorado de la USMP, quien me ofreci el dictado del curso
de Derecho Civil Patrimonial en la maestra de dicha Universidad. El Consejo de Facultad hizo una
exoneracin especial que permita la ley universitaria para que pudiera dictar sin tener todava el
ttulo de magister. La historia se repiti cuando estudi mi doctorado.
De algn modo la vida me oblig a adelantarme al curso natural de los hechos. Mi vocacin por el
Derecho Civil Patrimonial ya estaba definida. Sin embargo, el destino abri en mi camino las
puertas de la enseanza, mucho antes de lo que hubiera podido imaginar o soar.
Lo mismo sucedi con el arbitraje. Llevaba pocos aos de ejercicio de la abogaca y el arbitraje era
incipiente en nuestro pas. Pens que sera increble si un da alguien decidiera nombrarme rbitro
sustrayndose de la jurisdiccin normal y confiando en que un Tribunal Arbitral especializado
resolvera con mayor prontitud y especialidad su controversia. No pas mucho tiempo y ya me
estaban nombrando rbitro.
Recuerda su primer arbitraje?
Por supuesto. Fue un arbitraje
sobre lesin, entre una familia y
la minera Barrick Mispichilca. Ese
laudo fue publicado en Estados
Unidos en varias revistas
norteamericanas, porque sent
un importante precedente en
materia de lesin.
Despus comenc a tener la
ilusin de que me nombraran
Presidenta de un Tribunal
Arbitral y en menos de un ao,
sucedi. Entonces, so con
llegar a ser rbitro nico y ya
perd la cuenta de cuntas veces
he asumido sola esta funcin.
Hoy en da, slo me dedico a la
docencia y al arbitraje. Soy
rbitro nacional e internacional.
En verdad, creo que soy de las
pocas personas que pueden decir que hago lo que me gusta, lo que me apasiona.

34


SOCIEDADES, abril 2016

Qu reformas deberan realizarse en el DL 1071 para que se mejore este mecanismo de


solucin de controversias?
Nuestra Ley de Arbitraje, es una ley modelo en el mbito internacional, una ley que es un
parangn a seguir por otras legislaciones del mundo. No hay congreso de arbitraje en el que
nuestra ley de arbitraje no sea ponderada. Los legisladores se basaron en leyes internacionales de
arbitraje para poderla realizar y en la ltima reforma participaron gente muy capaz como
Fernando Cantuarias y Alfredo Bullard que hicieron cambios muy importantes a la luz de una serie
de fallas que se haban encontrado a nivel prctico. Hay poco qu cambiar en este instrumento.
Donde ms cambios hay que realizar es en la regulacin del arbitraje en la Ley de Contrataciones
del Estado. Desde mi punto de vista, las facultades de control no deberan estar en manos del
OSCE ya que se convierte al Estado en juez y parte.
Por otro lado, sabemos que usted tiene mucha experiencia como entrenadora de equipos de
arbitraje en competencias universitarias. Qu habilidades debe tener un integrante de un
equipo que participa en este tipo de competiciones?
Creo que son las habilidades que debe tener un buen rbitro. Los integrantes de un Equipo MOOT
deben tener una slida formacin en Derecho Civil Patrimonial, porque es con la aplicacin de este
derecho con el que se resuelve el fondo de cualquier controversia. An en los casos de
controversias de orden mercantil, internacional, o contrataciones con el Estado, el Derecho Civil
Patrimonial se utiliza en unos casos de materia supletoria, y en otros, ayuda a comprender figuras
similares.
El conocimiento slido del Derecho Civil es la base. A ello, se debe sumar el conocimiento de los
temas de la forma arbitral.
Hace cinco aos que entreno al Equipo MOOT de la UPC por invitacin del decano de ese
entonces, el Dr. Jos Luis Sardn. El xito del Equipo lo encuentro en varias razones: i) El
entendimiento de las autoridades de la Facultad de Derecho de que se trataba de un trabajo de
largo aliento, cuyos frutos se veran en varios aos; ii) La formacin de un Equipo con alumnos de
distintas generaciones que permitiran formar generaciones de competidores; iii) La total libertad
y autonoma que me dio la Facultad de Derecho para formar y dirigir al Equipo; y iv) La exigencia
de una dedicacin total a los entrenamientos. Sin sacrificio de las horas libres y de la vida personal,
es imposible lograr un buen resultado. El integrante de un Equipo MOOT debe ser plenamente
consciente de esto.
Cmo encuentra el nivel de los equipos peruanos en este tipo de competencias?
Extraordinariamente bueno. El arbitraje peruano ha arcado una ruta importantsima a nivel
internacional. La Universidad Catlica bajo la direccin del Dr. Alfredo Bullard Gonzales ha ganado

35


SOCIEDADES, abril 2016

el MOOT Madrid en anterior oportunidad y ha obtenido varias veces el segundo lugar en el MOOT
organizado por la Universidad de Buenos Aires. La Universidad Pacfico dirigida por el Dr. Fernando
Cantuarias Salaverry ha obtenido premios de alto nivel en este tipo de competencias, como el
Premio a la Mejor Oradora. La Universidad Catlica San Pablo de Arequipa en el MOOT Madrid del
2014 obtuvo el premio al mejor laudo y a la mejor demanda. La UPC obtuvo, bajo la direccin del
Dr. Fernando Cantuarias Salaverry, el Primer Puesto en la Primera Edicin del MOOT organizado
por la Universidad de Buenos Aires y bajo mi direccin lo volvimos a obtener el ao pasado. Hace
unos das ganamos en el MOOT Madrid 2016 el Premio al Mejor Equipo y el Premio al mejor
Interrogatorio Pericial en la Final del MOOT Madrid.
Qu perfil debe tener un entrenador en este tipo de competencias?
El entrenador es bsico, es fundamental, es el lder del Equipo. Es quien infunde seguridad y
confianza. Los integrantes del Equipo deben tenerle admiracin, respeto. En suma, es el soporte
intelectual.
Cuando te vas preparando y surgen dudas e inquietudes, porque as es el Derecho que te permite
ubicarte con fundamento en posiciones diversas, la intervencin del entrenador es fundamental
dirigiendo y encausando las discusiones.
El entrenador debe dominar tanto los temas de fondo como los de forma. Debe tener el carcter
suficiente para imponer orden y disciplina en el Equipo. Sin embargo, tambin debe ser una
persona sensible porque un Equipo est conformado por seres humanos. Cuando las personas
interactan surgen muchas veces roces de personalidades, discusiones, problemas, y el
entrenador cumple un rol fundamental para solucionar los problemas internos. Adems, ayuda
mucho si el entrenador es adems, profesor, porque debe estar dispuesto a ensear y a aclarar
una serie de dudas que surgen en la investigacin de un caso, de tal modo que debe tener
paciencia. Finalmente, debe estar dispuesto a sacrificar gran parte de su vida personal y entregar
su tiempo para la formacin de generaciones altamente competitivas.
Pasando a temas de fondo. Cul cree que debe ser el tema de agenda para la revisin del
Cdigo Civil de 1984?
El Cdigo Civil de 1984 ha sido modificado tanto que bien merecera una revisin integral. El
cdigo tiene un problema y es que cada libro fue hecho por un cerebro distinto y no hubo un
cerebro unificador de todo el cdigo, por lo que desgraciadamente existen muchas
contradicciones que se solucionan con la aplicacin del principio que "lo especial prima sobre lo
general". Sin embargo, lo aconsejable sera un Cdigo sin este tipo de problemas. Requerimos de
un lenguaje univoco que armonice el Cdigo Civil en su conjunto. Creo que merecemos un Cdigo
Civil con menos incoherencias y con una sola mente unificadora.

36


SOCIEDADES, abril 2016

A propsito del tema del IV Congreso de Derecho Comercial/Empresarial que organiza el Grupo
de Estudios Sociedades. Usted considera al Derecho Civil Patrimonial como una rama jurdica?
Yo prefiero hablar del Derecho Privado y este termina siendo fundadamente patrimonial. A m
nunca me ha gustado que se hable de relaciones jurdicas patrimoniales y relaciones jurdicas no
patrimoniales. Prefiero hablar de relaciones bsicamente personales y relaciones bsicamente
patrimoniales, porque las relaciones bsicamente patrimoniales se dan entre sujetos de derecho y
porque las relaciones bsicamente personales tienen importantsimos efectos patrimoniales.
Desde la universidad nos ensean que existe una divisin entre el Derecho de Obligaciones y los
Derechos Reales, con una interrelacin que siempre es necesaria. No ha habido alguna
oportunidad en la que ambas materias puedan ser reguladas de forma conjunta a nivel marco?
Es correcto que nuestro Cdigo Civil trate estas materias de forma separada?
Si bien es cierto el tema de los Derechos Reales tiene toda una lgica, tienen tambin una serie de
puntos de conexin con temas obligacionales y contractuales. Por ejemplo, la transmisin de
cualquier derecho real se da normalmente a travs de un contrato. As, cuando se transfiere el uso
(un derecho real) a ttulo oneroso se hace mediante un contrato de arrendamiento y cuando se
transfiere el mismo derecho real a ttulo gratuito se utiliza un contrato de comodato. Los
instrumentos a travs de los cuales se transmiten los derechos reales son instrumentos
obligacionales o contractuales, entonces vemos que ambos derechos estn ntimamente
vinculados.
Hay aspectos de los derechos reales en los que debera haber determinada claridad para que no se
confundan con algunas cuestiones que se dan en el campo de los derechos obligacionales. Por
ejemplo el tema de la concurrencia de acreedores, es un tema exclusivamente obligacional.
Muchos piensan errneamente que va concurrencia de acreedores se solucionan problemas de
propiedad cuando esta clase de problemas se solucionan con las normas de los derechos reales
(artculos 948 o 949 del Cdigo Civil). En el derecho de las obligaciones slo se soluciona el
problema de a cul de los acreedores que concurren se le va a entregar el bien.
Sin duda, existe una ntima vinculacin entre los derechos reales y los derechos obligacionales y
contractuales, como tambin lo existe con el acto jurdico. Sin embargo, tambin hay profundas
diferencias entre ambas. Por lo tanto, mi respuesta es que prefiero que tengan una regulacin
separada. Esto no significan que sean islas, todos ellos son parte del Derecho Privado.
Finalmente, nos puede dejar un mensaje para los lectores de Sociedades que en su gran
mayora son alumnos sanmarquinos?
Solamente decirles que deben sentirse profundamente orgullosos de sus races. La vida nos marca
desde nuestro nacimiento con una historia que merece ser respetada porque finalmente somos el

37


SOCIEDADES, abril 2016

producto del entorno en el que nacimos y de todas las influencias de los lugares por los que
pasamos. Por ello, a los sanmarquinos de antao como yo, a los de ahora y a los del futuro, les
digo que debemos estar orgullosos de nuestras races, de la pobreza que hemos sufrido, de la
miseria por la que podamos haber pasado. Todo lo que hemos vivido nos ha hecho fuertes, nos ha
dado fortaleza y valenta para enfrentar los problemas.
Y finalmente debemos estar orgullosos de San Marcos, de todo lo que nos dio, de la manera en
que contribuy en nuestra formacin y lo que hizo de nosotros. Y por eso, debemos estar
dispuestos para colaborar en cualquier momento con nuestra universidad. Soy lo que soy gracias a
ella y a la formacin que me dio. A San Marcos, mi eterna gratitud!
Muchas gracias.

Boletn SOCIEDADES
Telfono: (+51)(01) 376-5192
e-mail: sociedades.peru@gmail.com
Facebook: Boletn sociedades
Blog: www.boletinsociedades.blogspot.com
Asesora: Dra. Mara Elena Guerra Cerrn
Coordinador: Manuel de Jess Acosta Delgado
Asistente: Ceydy Stephany Mosqueda Dvila
Grupo de Estudios SOCIEDADES-GES
Coordinador: Jos Espinoza Cuadros
Per - 2016

38