Gordi

El aditamento de "Poder" es inexacto: el poder estatal es uno solo. La llamada
división de 'poderes" consiste en una división de "funciones" (legislativa,
administrativa, jurisdiccional) y de órganos (legislativo, administrativo y
jurisdiccional).La policía o el "poder de policía" no son órganos del Estado, sino
una parte de alguna de las funciones mencionadas. Esta cuestión semántica
tiene implicancias políticas e ideológicas desde un punto de vista político,
hablar de policía o poder de policía es tomar como punto de partida el poder del
Estado sobre los individuos.
Tal como veremos en el caso Cine Callao ese punto de partida ideológico llevó a
error CSJN, que en esencia sostuvo que porque el Estado detentaba el poder,
tenía además derecho en el caso. Sin embargo, el Estado tenía el poder pero no
tenía el derecho. También se ha utilizado la fraseología para confundir el ámbito
expreso de la legislación de la reglamentación, pretendiendo que la
administración puede ejercer facultades legislativas," pej; a propósito del art 42
de la Constitución. En todo caso, el derecho norteamericano que mucho ha sido
utilizado para invocar el "pólice power" prefiere hoy en día referirse
simplemente a la regulación (" regulation") o también "rulemaking" para
designar la emisión administrativa de normas, diferenciándola de la específica
legislación ("legislación") producida por una legislatura representativa. Luego de
haber el país ratificado por ley la Convención Americana de Derechos,
Humanos, ella lo compromete interna e internacionalmente a respetar una serie
de garantías individuales.
Al haber incluido las convenciones de derechos humanos en el art. 75 Inc.. 72
de la Constitución nacional, no pueden sus juristas partir del poder del Estado
como noción fundante de un sistema. Deben partir de las libertades públicas y
derechos individuales, les guste o no: es el derecho positivo vigente. Lo mismo
se aplica a las inversiones extranjeras, que tienen un sistema de revisión
arbitral internacional para la tutela de esos derechos de carácter económico."
Deben pues, si explican el sistema jurídico de nuestro país, partir de los
derechos de los individuos, que son la base del sistema democrático de
gobierno. Podrá haber limitaciones a tales derechos y las habrá, sin duda, pero
el que explica y analiza el sistema jurídico administrativo no puede partir de la
limitación, para entrar después inevitablemente a las limitaciones de las

limitaciones .Cabe partir del derecho que se ejerce y en su caso señalar hasta
dónde se lo puede ejercer.
Ya hasta los programas de enseñanza de la Facultad tienen una materia
dedicada a la enseñanza de los derechos humanos, donde tanto se explican los
derechos como sus limitaciones. El derecho constitucional también enseña, en
su parte dogmática, los derechos individuales y sus limitaciones. ¿Qué tiene que
hacer el derecho administrativo teorizando a partir de las limitaciones?
Solamente puede hacerlo si se define al derecho administrativo como el
derecho de la administración y no el de los administrados, si se piensa que la
administración necesita más poder y los individuos menos, si se cree que el
fundamento del sistema constitucional argentino es ese, si se olvida que
estamos sometidos a un orden jurídico internacional de los derechos humanos.
Es un contrasentido explicarles en primer año a los alumnos cuáles son sus
derechos y limitaciones, reiterarlo luego en derecho constitucional y dar una
volteface o contramarcha en el derecho administrativo, elaborando toda una
"teoría dedicada exclusivamente a las limitaciones a tales derechos.
Se invierte el principio. Lo fundamental deviene secundario, lo excepcional la
norma. Los derechos de los individuos, en lugar de sujetos de la ecuación
individuo-Estado, pasan a ser mero objeto de la acción controladora y restrictiva
del poder estatal .Se parte del poder, se lo enuncia a nivel de principio,
inconscientemente en algún caso se llega al punto máximo y se lo idolatra., Es
un punto de partida demasiado grave en un país con tradición autoritaria como
el nuestro, que ha vivido bajo gobiernos de facto y poderes de facto, teorías de
facto, construcciones sobre el derecho de la necesidad del Estado, reglamentos
estatales de necesidad y urgencia, decretos leyes que todos llaman y tratan
como si fueran leyes, si sola contra los ataques que lo afectan; sumarse a la
lucha con un criterio intervencionista no puede solo ser designado como
“defensa” de esa fuerza, es también colaborar con ella, ayudarla, promoverla.
Si se afirma, en otro sentido, que el orden surge “automáticamente” en la
sociedad cuando no hay perturbaciones o peligros y que si existen
perturbaciones no hay orden, entonces también el eliminar los peligros y
perturbaciones es necesariamente crear el orden. En realidad, si el orden no
fuera sino una ausencia de perturbaciones (así tranquilidad es ausencia de
ruidos molestos, luces molestas, individuos molestos; salubridad es ausencia de
enfermedad, dolor, contagio; seguridad es inexistencia de que se produzcan
daños, etc.) es ilógico considerar que prevenir o reprimir peligros no sea crear o

promover el orden. Promoción del bien común y prevención de peligros o
perturbaciones que afecten al bien común no son, pues, términos disimiles ni
mucho menos antitéticos : ambos significan exactamente lo mismo; el carácter
que se imputa al “poder de policía” no tiene, pues, sentido.
Ejemplos: obligar a un miembro de la colectividad a aceptar la instalación de
aguas corrientes y servicios cloacales es tanto prevenir un daño a la salubridad
colectiva como promover la salubridad común; al obligarse a planta arboles se
promueve el asentamiento de los suelos y la oxigenación del aire, pero al mismo
tiempo se `previene la erosión excesiva del suelo y la falta de oxigenación
adecuada; cuando se prohíbe abusar de una posición dominante del mercado,
tener ganancias excesivas en virtud de un monopolio conferido por el Estado,
etcétera, se promueve el buen orden de la economía nacional, pero al mismo
tiempo se reprimen las tarifas y ganancias excesivas, etc, que dañan a esa
economía. Y así sucesivamente.
7. La crisis de la “noción” de “poder de policía”
De lo antedicho se desprende una doble conclusión: por un lado, que los fines
que el Estado puede perseguir con su poder son amplios: no puede hoy en día
sostenerse que el Estado solo puede establecer limitaciones a los derechos
individuales para proteger nada mas que la seguridad, salubridad y moralidad
de la población sino que todo objetivo de bienestar social esta comprendido
dentro de sus funciones y de sus fines. Pero por otro lado, se advierte también
que al ampliarse de ese modo el “poder de policía” ha perdido las supuestas
características con que el pasado se lo quería conceptualizar. No existe hoy en
día una “noción” autónoma y suficiente de “poder de policía”; no existe porque
esa función se ha distribuido ampliamente dentro de toda la actividad estatal.
La coacción estatal actual o virtual aplicada por alguno de sus órganos sobre los
particulares para la consecución de determinados objetivos de bien común u
orden público, sigue siendo una realidad en el mundo jurídico, pero no lo es que
haya una parte de esa coacción, una parte de esos órganos y una parte de esos
objetos, que se encadenen entre si diferenciándose del resto de la acción
estatal e institucionalizándose en el mentado “poder de policía”.
Adviértase muy especialmente que no afirmamos que el Estado o la
administración carezcan en absoluto de facultades para limitar los derechos
individuales en pro del bien común, sino que decimos que esas facultades no
pueden subsumirse en un concepto común que luego tenga vigencia jurídica

autónoma y pueda a su vez fundamentar nuevas facultades y nuevas
limitaciones. Por lo tanto, nuestro planteo tiende a demostrar que es errado
fundar una limitación a un derecho individual tan sólo en ese concepto, pues él
a su vez es inexacto: la limitación deberá, pues, fundarse concretamente en las
disposiciones legales o constitucionales y demás principios jurídicos aplicables,
pero no en esa 'noción" de "poder de policía.”
La importancia que le atribuimos al planteo no es semántica, sino que surge
fundamentalmente del hecho de que permanentemente una gran cantidad de
limitaciones a los derechos individuales son justificadas por quienes las
imponen, sustentándose en dicho concepto, cuando en realidad muchas de ellas
son antijurídicas y lo que ocurre es que se ha empleado la impropia noción de
"policía" como aparente fundamentación de ellas. Para demostrar más
acabadamente este principio que enunciamos, en el sentido de que no existe
actualmente una noción racional de "poder de policía," puesto que éste se ha
confundido con el total del poder estatal, analizaremos ahora algunas otras
notas conceptuales con que a veces se ha querido, en la doctrina tradicional y a
través de distintos autores, caracterizar la supuesta institución.
8. Otros caracteres antiguos de la "policía"
Antiguamente el "poder de policía" se caracterizaba del siguiente modo; a) Su
objeto(seguridad, salubridad, moralidad; o buen orden, u orden público, etc) era
asegurado como bien jurídico de derecho natural, el que debía ser defendido y
protegido contra las perturbaciones de los individuos incluso a falta de
legislación que lo estableciera positivamente como bien jurídico protegible:
incluso a falta de leyes se justificaba el uso de la coacción, pero sólo allí se
justificaba éste; b) Era de carácter esencialmente prohibitivo, en el sentido de
que se manifestaba a través de prohibiciones y restricciones negativas a la
actividad individual, es decir, a través de obligaciones de no hacer, en lugar de
hacer. Era una función ejecutiva, es decir, una parte de la función
administrativa. Según algunos autores, se caracterizaba porque el objeto
consistía en la seguridad, salubridad y moralidad públicas; según otros autores,
porque el objeto mencionado era el buen orden público o bien común; c) Era
preventivo-represiva, distinguiéndose con ello de la promoción del bien común o
de aquello que fuera su objeto. Así, si el orden no es una presión que desde
afuera se ejerce sobre la sociedad, sino un equilibrio que se suscite en

Eliminando la noción se quita al administrador la posibilidad de recurrir a
principios metajurídicos para socorrer soluci0nes deficientemente apoyadas en
el derecho positivo: si no puede fundar lo que sostiene en las normas de
derecho positivo, ninguna ayuda le podrá prestar ya la oficiosa "noción de
policía”; se obliga al juez a tener por infundada y antijurídica toda disposicion
administrativa que pretendiendo ejercer el "poder de policía" haya actuado sin
la debida fundamentación legal. Allí reside tal vez el valor fundamental de la
eliminación que efectuamos: en evitar el empleo oculto de criterios políticos o
sociológicos autoritarios para convalidar actuaciones administrativas al margen
de la ley y en infracción a los derechos individuales.
No debe tampoco creerse que la supresión de la noción de 'poder de policía"
puede llevarnos a identificar lo que antes así se designaba, con "actividad
discrecional de la administración”: como la doctrina propone para el acto de
gobierno.
En el caso del acto de gobierno hay ya normas que autorizan a la administración
a actuar: si se estima allí que no puede hacerse una construcción especial en
base a las situaciones consideradas, quedarán siempre esas normas que
autorizan a actuar y podrá entonces subsumirse el caso dentro de las facultades
discrecionales de la administración. En el caso de lo que se pretende encubrir
como "poder de policía," en cambio, no existe por hipótesis una norma que
autorice a la administración a actuar. Suprimiendo esa ilógica construcción sólo
podremos asimilar al grupo de las facultades discrecionales aquellas partes de
la "policía" que tengan una concreta fundamentación legal, una norma jurídica
determinada que les confiera en forma expresa o razonablemente implícita esa
discrecionalidad que se pretende fundamentar sólo con palabras vacías.
Haciendo un inventario hipotético de cuáles pueden ser las soluciones de fondo
que habrá que modificar a raíz de la supresión de la noción de "policía," habrá
que señalar, pues, que a) algunas soluciones habrán sido fundadas
erradamente en el "poder de policía," pero tendrán también una
fundamentacion legal, por lo que se mantendrán en vigor; b) otras soluciones
fundadas erradamente en el "poder de polla" carecerán de fundamentación
legal, pero podrán tal vez sostenerse en virtud del estado de necesidad, o de
alguna aplicación analógica c) y finalmente, algunas soluciones erradamente
fundadas en el "poder de policía" quedarán huérfanas de todo basamento
jurídico al quitárseles ese de la "policía: tales soluciones habrán de caer. En
consecuencia, la supresión de la noción de "policía" no implica necesariamente

una transformación profunda de todos los pilares y planteos del derecho
administrativo: ella llevará tan sólo a destruir un cierto número de soluciones o
principios espureos y evitar en alguna medida que aparezcan otros de cuño
similar. Obligará a funcionarios y jueces a encontrar el fundamento legal de una
restricción a la libertad impuesta por la administración, antes de concluir en lo
que se puede imponerla…. ¡porque se tiene la policía o el poder de policía¡
De las mismas razones que acabamos de exponer, se desprende también que el
que se suprima el vocablo "policía" no implica que no exista, aquí y ahora,
coacción estatal actual o virtual sobre los individuos para proteger ciertos
postulados de bien común; no significa que la ley no pueda restringir los
derechos individuales; no significa que la administración no pueda estar
facultada para actuar en detrimento de los individuos pero sí significa que en
cada caso habrá de encontrarse una fundamentación en el orden jurídico
positivo para que esa coacción y esa actuación sean jurídicas, pues no las
sustenta el que se hable de "poder de policía". Y destaquémoslo una vez más: lo
que se suprime es la no el poder estatal para restringir os derechas
individuales: ese poder existe, pero no puede científicamente llamárselo
"poder de policía," ni puede ser conceptualmente connotado en forma particular
alguna, en lo que respecta a la restricción a los derechos individuales. Ello lleva
luego a la conclusión de que ciertos casos —pero no todos— en que se emplea
el poder estatal bajo la capa de "poder de policía" sean en verdad
intervenciones antijurídicas del Estado, lo que se advierte al desembozarlo
suprimiendo nada más que la noción de poder de policía. Suprimiendo la noción
(que por otra parte no existe con carácter racional), se advierte a renglón
seguida que algunas de aquellas restricciones hechas por el poder estatal son
ilegítimas, pues carecen de todo fundamento legal y sólo las cubría esa
aparente noción. El que hablemos de la eliminación del vocablo 'policía" no
significa, pues, que pretendamos ver en nuestra sociedad actual una repentina
extinción del poder estatal o una anonadación de los órganos administrativos:
tan sólo calificamos jurídicamente la forma en que se lo aplicará a aquél y los
medios por los cuales actuarán éstos. De allí se sigue, asimismo, que la
supresión de la palabra o conceptualización de policía es esencialmente un
problema de técnica jurídica y no un planteo que implique una conmoción del
régimen jurídico estatal
15.2. Facultades del Congreso

De la premisa general de que "ninguna pregunta acerca de si en una situación
determinada pudo la administración o el Congreso disponer algo, podrá ser
solucionada en base a que allí se ejerció el "poder de policía," surge ahora una
importante consecuencia con respecto a las facultades del Congreso. El
Congreso está facultado por la Constitución nacional para reglamentar los
derechos individuales (art_ 14), siempre que no los altere (art 28), lo que no
quita que los restrinja en alguna medida para hacerlas compatibles con los
derechos de los demás (Fallos, 136:151, _Ercolano, 1992). Trátase ahora de
saber cuándo la restricción impuesta por el Congreso a los derechos
individuales es tan sustancial como para alterar el derecho de que se trate y ser
par lo tanto inconstitucional.
2DA PARTE
CAPITULO XV
POLICIA Y PODER DE POLICIA
I - Policía y Estado
Las limitaciones a los derechos individuales, en razón del interés público, se
denominan policía y poder de policía. Dentro de la función administrativa, se
inserta una modalidad de obrar, de contenido prohibitivo y limitativo, llamada
policía. Dentro de la función legislativa, se incorpora una modalidad
reglamentaria de derechos, llamada poder de policía. Creemos que tanto la
policía como el poder de policía se reducen en su régimen jurídico al previsto
por el derecho público, para el actuar administrativo y legislativo del Estado.
Tienen una especificidad de principios y formas jurídicas pero carecen de
autonomía de medios y fines. Por ello, su estudio está vinculado a las
"limitaciones a los derechos", y "límites a las limitaciones" y no a un pretendido
sistema jurídico policial autónomo. Así los trataremos, con la salvedad de que
cuando empleamos los vocablos policía y poder de policía lo hacemos como
valor entendido de limitación jurídica simplemente, y con un uso de
significación histórica, sociológica, política pero no jurídica en cuanto a un
régimen jurídico especial.
1. Limitaciones administrativas y legislativas. La afirmación de un derecho
(como forma jurídica de la libertad) o de una libertad (como forma política de un
derecho) importa, recíprocamente, la existencia de un deber, carga o limitación
a ese derecho o a esa libertad. La limitación jurídica de los derechos subjetivos

de los administrados, es algo “propio" de la función administrativa. Es una
resultante del régimen jurídico de la función administrativa, que la Constitución
prevé en sus arts. 14 y 28. Las limitaciones administrativas exteriorizan la
necesidad pública de “reglamentar", "regular", 'ordenar'', 'limitar" e “imponer”
otras conductas por razones de bien común.
En el concepto se despejan los factores relacionales de la discutida noción de
policía, "la libertad" por una parte, y "la reducción de su ejercicio" por la otra,
con miras a la convivencia social.
Estas limitaciones afectan derechos individuales: la "libertad" y la "propiedad",
principalmente. Así, el Código Civil, respecto de esta segunda, dispone en el art.
2611 que se regirán por el derecho administrativo las limitaciones a la
propiedad privada en interés público.
Las limitaciones administrativas, con presupuesto legal, encajan dentro de la
mecánica operativa del régimen jurídico de la Administración, sin necesidad de
recurrir a otro poder, como el de policía, que no tiene cabida dentro de la tríada
tradicional y dogmática que consagra la Constitución. Además, sus formas de
exteriorización son las mismas que las de la función administrativa (p. ej., actos
administrativos de sanción, orden, autorización, permiso, etc.), toda vez que la
llamada policía no es más que una parte de la función administrativa, sin
autonomía jurídica alguna, y el "poder de policía" es sólo parte de la función
legislativa del Estado, y su régimen jurídico se debe al todo del que forma parte
y en el que se integra.
A la facultad, atribución o competencia del órgano legislativo, de limitar los
derechos individuales por razones de interés general , se ha llamado poder de
policía.
Nuestra Constitución contiene una serie de disposiciones que enuncian los
derechos constitutivos de !a libertad, integrando e! sistema el art. 33, que
reconoce la existencia de derechos no enumerados que nacen del principio de
la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en muchos pronunciamientos, no
menciona —con buen criterio— expresamente el poder de policía, pues son más
que suficientes para ello el art. 14, § 1, y el art. 28 de la Constitución (cfr. "Urien
c/Flores Costa', 1866, Fallos, 3:468; "Mercado Independencia", 1871, Fallos,
11:5; "Gatti c/Doyhenard", 1916, Fallos, 124:75). Fue en 1922, en el

caso'"Ercolano c/ Lanteri de Renshaw", donde se usó la expresión como
atribución legislativa para la limitación de los derechos reconocidos por la
Constitución.
Con la expresión “poder de policía" se hace en, suma, referencia al poder de
limitar mediante la ley los derechos reconocidos por !a Constitución (arts. 14,
19 y 28, Constitución Nacional [CN)).
2. Poder de policía y policía. El poder de policía es parte de la función
legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general, regulando a
ese fin los derechos individuales, reconocidos expresa o implícitamente por la
Constitución, extendiéndose hasta donde la promoción del bienestar general lo
haga conveniente o necesario dentro de los límites constitucionales (arts. 19 y
28, CN). El poder de policía se manifiesta a través de normas generales,
abstractas, impersonales, objetivas, siendo su objeto más amplio que la policía,
pues versa sobre la limitación de los derechos reconocidos a fin de promover el
bienestar general. La policía es parte de la función administrativa, que tiene por
objeto la ejecución de las leyes de policía. La policía se manifiesta a través de
normas particulares
PODER DE POLICIA LINARES
policía. Tal, por ejemplo, la función de organismos creados para vigilar la
actividad de los administrados en materias dé derecho-Común, como
Inspección General de Personas Jurídicas,- a Superintendencia de Seguros y
otras muchas. Pero en rigor podrían también llamarse de policía las normas
precisas que establecen el control anexo. Así, se habla también dé la llamada
“policía del trabajo”.
Lo que en adelante se expone concierne principalmente a la policía
administrativa que se ejerce en aplicación dé leyes de policla en sentido amplio.
Es decir, a una especie de función administrativa que, por principio, en el
Estado de derecho tiene que desplegarse conforrne a las leyes de policía -o
comunes con disposiciones de policía- y bajo formas de "potestades"
unilaterales.
En el poder de policía hay, por tanto, una atribución estatal que es "potestad"
en sentido estricto, es decir una atribucion de derecho público que, por
definición, es de imposición unilateral.

§ 41.1. EL CONCEPTO EN EL ESTADO DE DERECHO INDIVIDUALISTA. –
En esta especie de Estado, el poder de policía en sentido amplio es la potestad
del Estado de imponer unilateralmente limitaciones a la libertad jurídica
individual, mediante reglas principalmente prohibitivas fundadas en razones de
seguridad, salubridad, estética y moralidad. Estamos, pues, en el Estado
"gendarme", en el que éste impone ciertas limitaciones mínimas a la libertad
jurídica individual por razones funcionales y axiológico-jurídicas, relativas a las
mínimas necesidades de supervivencia ordenada y segura, aunque no todas,
pues existen, además de los de policía otros poderes: los de la defensa nacional,
régimen contributivo, educación, etc., que no son de policía. Se trata éste dé un
concepto tradicional de poder, de policla; el que usa nuestra Corte Suprema
hace muchos años, .Fallos, 7:150, "Empresa Plaza de Toros". Es de observar que
en este concepto de poder de policía

el bienestar perseguido tiene preeminentes valoraciones jurídicas de justicia,
como orden, seguridad y poder.
• 412 EL CONCEPTO EN EL ESTADO DE DERECRO DE BIENES. –
El poder de policía en sentido amplio en esta clase de Estado, consiste en la
mencionada potestad; pero ejercida también por razones de bienestar
(prosperidad-o fomento) y para imponer también unilateralmente, a la libertad
jurídica individual, prestaciones de dar y-hacer. Es decir, no sólo omisiones, sino
también comisiones.
Es un concepto actual que admitió nuestra Corte cuando apareció la política de
bienestar o prosperidad, Fallos, —171T1.727-"Ercolano”—c-611nif,247'.121-"Cine-Callao"-y-otros7--•
En este concepto las valoraciones de justicia preeminentes son de orden,
seguridad, poder, pero también de cooperación y solidaridad.
No nos seduce esta extensión del concepto de poder de policía. Llamar al
fomento o promoción de tal manera, implica un innecesario e inconveniente
sentido que lleva el asunto a los límites de lo absurdo. Con tal criterio la prmoción económica de la industria o del comercio o de la educación entrarían en
el concepto de policía. Así, por ejemplo, serían leyes de esa especie de
potestad la 20.560 y su ley sustitutiva 21.608 sobre "Régimen de promoción

industrial". Además, se requieren ciertos actos de acogimiento de los
administrados. De ahí que en adelante nos ocuparemos sólo del concepto
originario estricto.
413. CRITICA. - Se advierte que, aun dentro del concepto de policía propio del
Estado individualista, es ya difícil distinguirlo de otras potestades de, derecho
público, como la de proveer 'a la defensa de la Nacion, régimen éducativo e
impositivo, restricciones y limitaciones administrativas a la propiedad privada y
otras que también responden a valoraciones de bienestar público.
Esto justifica la tesis expuesta muy lúcidamente por BIDART CAMPOS y
GORDILLO, para quienes, en síntesis, el concepto dé poder de policía es
actualmente muy confuso, dogmáticamente inútil y peligroso. Que sea confuso
no necesita mayor fundamentacion. Que el concepto es innecesario para una
dogmática jurídica, párece evidente porque es casi un duplicado de conceptos
como “potestades del Estado", "atribuciones de derecho público" y otras. Y és,
por último, peligroso porque, quiéraselo o no; existe especialmente entre los
funcionarios públicos- cierta creencia o ideología que los lleva a ver el poder de
Policia no como el poder puesto por ciertas normas jurídicas, sino corno, una
entelequia presupuesta, que es el origén y las causas de esas normas jurídicas;
como una Potestad latente de reserva del Estado, e incluso en gran medida de
la Administración. Lo que lleva a que cuando un acto de policla no esté
autorizado expresamente por ley,o razonablemente implícito en lo
expresamente autorizado, el órgano puede tomar de todos modos, como
legítima, la medida, fundado en esa reserva de poder de policía que asistiría al
Estado y principalmente a la Administración misma.
Nos parece, sin embargo, que fuera de textos legales, en los que la precisión es
más indispensable, puede usarse en el lenguaje de la ciencia del derecho, la
locución mencionada, para evitar repeticiones o para reférirse al tema de la
limitación de la libertad jurídica individual por ciertas razones y con pocas
palabras. Así lo hacemos en esta obra.
Todo hombre de derecho sabe que cuando se habla del "poder 'de policía", se
menciona la parte de las atribuciones del Estado que limitan la libertad
individual según ciertas valoraciones pragmáticas y valoraciones jurídicas de
justicia como orden, seguridad; paz y poder. Y que no nos referimos á poderes
impositivos o de fomento, de la educación, o de defensa armada. Todo esto,
claro está, con un cierto margen de penumbra.

No hay duda de que, si se abandona el concepto de poder dé policía del Estado
gendarme , desaparece totalmente ya toda posibilidad de un deslinde, en cierto
modo claro, entre los póderes de policía —en cuanto limitación de la liber

tad jurídica individúa1-- y, otros en los que.también_hay taciones a esa libertad.
No se advierte, por lo demás, la necesidad de incluir, dentro del concepto de
`Tder de policía", todo Id-efire-éx-c-er--- da_de..1a.seguridad,
orden,..salubriciad y estética, como ocu-rre en la concepción amplísima e
incluso en la ampliá'd�l' poder-de -policía. _Por_vía.de esa ampliación
absurda,._¿ppr qué no incluir también lo relativo a impuestos y defensa? Todo
esto demuestra que podría muy-bien- dejarse el con- • cepto deopoder de
policía en el sentido estricto tradicional y poner, lo que exceda dé él, bajo
conceptoslimitados, como bienestar general, justicia social, fomento, defensa,
impues-tos. CV-Sea, legislación général: Todas estas especies de legislación
general y de potesta-des administrativas que el Ejecutivo ejerce según esas leyes, están de todos modos sometidas.a..la garantía de sazo-_ nabilidad del art.
28 de nuestra Constitución, como lo está el poder de policía en sentido estricto.
Esta reducción de la amplitud del concepto facilitaría enormemente su
sistematización y evitaría las críticas. Con todo —insistimos--, nos parece que no
se puede abandonar el uso de la expresión "poder de policía" para de-signar
una clase de legislación, y de actividad ligada con el "orden público", es decir,
con ciertas normas en las que operan valoraciones pragmáticas, pero en
definitiva jiirídi-"' cas, de orden, seguridad, paz y poder y que fuerzan al uso •
de las "potestades" de la Adrhinistración, o sea de sus podé-res de ejercicio
unilateral.
§ 414. -- POLICIA Y EL PODER DE POLICLI.-- La doctrina.distinz_ gue entre
"policía" (actividad, función) y "poder de policía" (potestad). La policía sería el
comportamiento consistente en ejercer el poder de policía.. No nos parece
objetable ese lenguaje, siempre que se re-cuerde que la policía (actividad) se
ejerce por medio de ac-tos jurídicos estatales y hechos-jurídicos estatales. Es
cla-ro, por consiguiente, que la policía (actividad) puede darse como legítima o
ilegítima.
§ 415. EL PODER DE POLICÍA Y QUIÉNES LO EJERCEN. - Puede él ser ejercido (en
sentido amplio) por los órganos legislati-vos a través de leyes formales y
material-formales, e incluso por decisión individual de las Cámaras legislativas,
como
Mairenhof
Considerada en su aspecto didactico; la expresada distinción entre "policia" y
“poder de policía” es aceptable pues suministra una base que permite
distinguir este orden de ideas, estrictamente le incumbe a la Administracion y lo
que le incumbe al Legislador.
1514 Sin perjuicio de lo dicho en el parágrafo pre-cedente, desde hace tiempo
diversos autores sostienen que la nocion misma del poder de policía está en

crisis; por lo que el "concepto de policía debe eliminarse del campo jurídico.
No niegan la existencia de la actividad del Estado qué habitualmente se
encuadra en el concepto de policía; pero sí niegan que esa sea de naturaleza
distinta a la actividad general del Estado, por lo que entonces no es menester
recurrir a la noción de policía o de poder de policía para hacer referencia a la
misma: Se dice que "no existe hoy en día una noción autónoma y suficiente de
poder de policía; no existe porque esa función se ha distribuido ampliamente.
dentro de toda la actividad estatal".
gines 219-220. En doctrina se critica la expresión "poder de policía", aduciendo
que en el Estado no existe tal "poder", ya que Sóló se conocen los órganos
Legislativo, Ejecutivo y Judicial , entre los cuales hállase distribuido el "poder"
del Estado, poder que es único (Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", torno 5°, páginas 97-103; Gordillo: "Derecho Adrri-inis-trativo de la
Economía', páginas 205-206). En realidad tal crítica es más formal que
sustancial, pues cuando se hace referencia al "poder" de policía no se entiende
referir a un "órgano" del Estado, sino a una "potestad" del mismo. Se habla de
'poder" por comodidad de lenguaje: pero no se habla de ello en sentido técnico.
4 Gordillo: "Estadios de derecho administrativo", página 9 y siguientes, Buenos
Aíres 1963; del mismo autor: "Derecho Administrativo de la Economía", páginas
214-215, Buenos Aires 1967. En sentido concordante: Bidart Campos: "Derecho
Cons-tituciónal", tomo 2°, página 550, Buenos Aires 1966.
En concordancia con lo expuesto, otro autor, que escribió en Viena en el año
1927 dijo que ninguna de las notas diferenciativas aportadas, ni la suma de
todas, permite destacar la policía diferenciándola del resto de la actividad
estatal general y del resto de la propia actividad administrativa. Como
consecuencia de esto se impone la "eliminación del concepto de policía". Todo
lo que se diga de la actividad policial es también aplicable a otras funciones
reconocidamente no policiales.
Se niega, pues, que la actividad de "policía" tenga notas específicas o propias
que la distingan de la demás actividad eStatal. Las precedentes objeciones a la
noción dé "policía" y de "poder de policía" son exactas, pues efectivamente lo
que se encuadra én el concepto de "policía" y de "poder de policía"
substancialmente no difiere de las restantes actividades, y funciones del Estado:
tanto aquellas como estas actividades y funciones estatales hállanse
subordinadas al orden jurídico fundamental, del país, y tienen sus respectivos
idénticos fundamentos, como también sus obvias limitaciones. En realidad, para
referirse a tales actividades y funciones no habría para qué recurrir a las
nociones autónomas o específicas de “policía” y de "poder de policía", pues
bastaría hacer mérito de las pertinentes atribuciones de los organos legislativo
y ejecutivo. Para justificar tal afirmación, baste advertir que la locución "poder
de policía" se la da como sinónima de poder de legislación", y que con la
expresión 'policía" se hace referencia a una parte de la habitual actividad o
función de la Administración Pública.
-No obstante, como lo advierte el autor “el término policia tiene una larga
tradición en la literatura publicista que justifica el matenimiento de su empleo,
incluso frente a otros términos(por ejemplo: intervencionismo o actividad de

limitación) quizá más acordés con la moderna sistemática del Derecho
.Administrativo".
1515. El 'poder de policía" es definido por la doctrina como una potestad
reguladóra del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes
constitucionales de los habitantes.
Dicho "poder'', dadas las limitaciones que apareja en la esfera jurídica de los
habitantes del país, es una atribución perteneciente al órgano legislativo de
gobierno, único con competencia para establecer tales limitaciones. La doctrina
hállase de acuerdo con lo expuesto.
Adviértase que la Constitución Nacional, al referirse a la regulación "del ejercicio
de los derechos esenciales del habitante, no emplea las expresiones “policía” o
“poder de policia": solo habla de las “leyes reglamenten su ejercicio ''.
(artículo14); el “poder de policía” pues, se concreta en la potestad del legislador
para regular el ejercicio de esos derechos individuales
1516. Las expresiones 'policía" y 'poder de policía" son de distinto origen.
La noción de "policía" aparece en Francia a principios del siglo XV. Se refieren a
ella unas ordenanzas reales del año 1415, que hablan de la prosperidad
pública, del bienestar colectivo. A fines de dicho Siglo esa expresión pasa a
Alemania . La locución "poder de policía" es de fecha relativamente reciente.
Aparece en el año 1827 en la jurisprudencia de la Suprema Corte Federal de los
Estados Unidos de Norte América, a través de una sentencia de John Marshall,
quien en su voto se refirió al “pólice power”.

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