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EJECUCION DE SENTENCIA Federico Mesinas Montero (Coordinador) Eugenia Ariano Deho Jorge Carrién Lugo Eder Juarez Jurado Héctor B, Lama More Federico G. Mesinas Montero E Martin Pinedo Aubin Omar Sumaria Benavente | Presreruro bicit recog roe Actualidad INSTITUTO. PACIFICO EJECUCION DE SENTENCIA Coordinador: Federico Mesinas Montero Primera Edicién - Mayo 2015 Copyright 2015, © Instituto Pacifico SAC. Disefio, diagramacién y montaje: Luis Ruiz Martinez Georgina Condori Choque Ricardo de la Pavia Malpartida José Corrascal Quispe Diego Comasca Borja na cargo de: Instituto Pacifico S.A.C. - 2015 Je Costrovirreyno N° 224 - Brefo Central: 332-5766 / E-mail: preprensa@aempresarial.com Tiraje: 2860 ejemplares Registro de Proyecto Editorial 1101051500530 ISBN 978-612-4265-33-4 Hecho el Depésito Legal en la Biblioteca Nacional del Peré N’: 2015-06192 Impresién a cargo de: Pacifico Editores S.A.C. Jt. Castrovirreyna N° 224 - Brefia Central: 330-3642 Distribucién y ventas: Central: 382-5766 / E-mail: disiibuidores@aempresarial.com Derechos Reservados conforme o la Ley de Derecho de Autor Queda terminantemente prohibida la reproduccién total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrénico, mecénico, quimico, épico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorizacién escrito del uo nse Pactico A.C, quedando potgids los derechos de propedodineecual y de uioria por la legislacién peruano. le Presentacion Sobre los autores: 1 Omar Sumaria Benavente Analisis de la tutela ejecutiva Introducci6n: La tutela ejecutiva como manifestacién del derecho ala tutela jurisdiccional efectiva.... Via procedimental para la tutela ejecutiva: zproceso ejecutivo o de ejecucion? Los problemas en la estructura del proceso para la actividad jurisdiccional ejecutiva, . nn ee 3.1. Fase preparatoria: la posibilidad de revisién cognitiva del titulo ejecutivo - a. Formacién del titulo ejecutivo b. Revisién cognitiva.. 8.2. Fase expropiatoria liquidatoria: el conflicto entre los principios nullum executio sine titulo y par conditio creditorum.... = 3.3. Fase de satisfaccién: la indebida subsuncién de las obligaciones de hacer y no hacer en el sistema de la ejecucién indirecta. Laejecuciénde obligacién de dar bieninmueble: procesoejecutivoo proceso cognitivo sumari Conclusiones .. Bibliogratia INSTITUTO PACIFICO) 13 15 19 21 23 23 23 24 24 26 28 30 31 INDICE Eder Juarez Jurado La actuacién inmediata del auto “final” apelado: una propuesta de interpretacién para la efectividad del proceso tinico de ejecucién Introduceién ve - . 33 2. Losaciertos y desaciertos del Decreto Legislativo N.° 1069 en la efectividad del proceso Unico de @j@CUCIEN ....nnnnrnnnmnnennnnnnnnennnnsnnnssee 35 3. El mal concebido y mal interpretado auto “final”: causa de la falta de efectividad de la etapa intermedia del proceso Unico de ejecucién .. 38 4, Ladeterminacién debida de los efectos de la apelacién del auto “final” en el proceso Unico de ejecucin ... a 5. Laactuacioninmediatadelauto “final” apelado como producto dela interpre- taciénfavorablealaefectividaddel proceso tinicode ejecucién: susalcances y limites... 44 6. Conclusions 47 Héctor E. Lama More Vicisitudes en la ejecucion de la sentencia y la ejecucién forzada |. Presentacién....... 49 u Eos se reece icioylajurisprudencia de! Tribunal Constitucional.. 51 1. Derecho a la efectividad de resolucién judicial > 52 2, _ El Tribunal Constitucional y el derecho a la eficacia de resoluciones, judiciales firme: ee . 54 3. Medida cautelar en proceso ordinario contra ejecucién de una sentencia firme... - 56 lil, La sentencia como titulo de ejecucién. Requisitos, limites y tipo: 87 1. Limites de la cosa juzgada y del titulo de ejecuci6n.. 59 2. Titulos de ejecucién judicial en el actual Cédigo Procesal Civil. 61 2.1. La sentencia como titulo de ejecucién 64 2.2. La sentencia de condena. Tipos de sentencias. Las obligaciones contendidas en la sentencia de condena... 64 3. Otras sentencias 67 3.1. Sentencias de mérito y sentencia de rito 67 3.2. Sentencias estimatorias y desestimatorias... 68 EJECUCION DE SENTENCIA INDICE 8.3. Sentencias que constituyen cosa juzgada formal y cosa juzgada material 3.4. Sentencias de pura declaracién. 3.5. Las llamadas “sentencias condicionales” 3.6. Sentencias mixtas, declarativas y de condena, simultaneamente 4, Titulo de ejecucién y mandato de ejecucién 4.1. Eltitulo de ejecucién, la sujecién del deudor y su nexo con la ejecucién forzada. El uso de las astreintes. IV. La ejecucién forzada. 1. Aleances. 2. Tramite 3. La subasta...... 4, Adjudicacién del bien 5. Elpago.. V. Nulidad de la subasta o remate Vi. Conclusiones .. Eugenia Ariano Deho Apuntes sobre las medidas coercitivas 1. Premisa: la necesidad de una tutela jurisdiccional auténticamente efectiva . 2, Los modelos de medidas coercitivas en la legislacién comparada. El primer modelo: las astreintes...... 8. Sigue. La difusin de las astreintes 4. Sigue. El segundo modelo: las medidas coercitivas de los paragrafos 888 y 890 de la ZPO alemana. Sigue. El tercer modelo: el contempt of court angloamericano 5. 6. Las “soluciones” italianas y espafiolas: el recurso a sanciones penales .. 7. Elarticulo 53 del CPC peruano 8. 9. Naturaleza juridica y funcién de las medidas coercitivas .. Conclusiones. Campo de operatividad de las medidas coercitivas.... F. Martin Pinedo Aubian Panorama general sobre el mérito ejecutivo de las actas de conciliacién extrajudicial 1. Introduccion INSTITUTO PACIFICO 69 70 a 72 73 74 7 7 78 80 82 85 92 95 96 100 105 107 110 17 120 124 132 INDICE 2. El valor del acta de conciliaciér . Las actas de conciliacién con acuerdo son titulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial. : 2.2. Las actas de conciliacion sin acuerdo son requisitos de procedibilidac 3. Requisitos de validez del acta 3.1. Numero correlativo 3.2. Nlimero de expedionte...cncunenns 3.3. Lugar y fecha en la que se suscribe el acta = 5 3.4, Nombres, nlimero del documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de sus representantes 7 3.5. Nombre y niimero de documento oficial de identidad del conciliador. 3.6. Numero de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador . 3.7. Los hechos expuestos en Ia solicitud de conciliacién y, en su caso, los hechos expuestés por el invitado como sustento de su proba- ble reconvencién, asi como la descripcién de la o las controversias, correspondientes en ambos casos. : 3.8. El acuerdo conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de manera clara y precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expre- sas y exigibles acordadas por las partes; 0, en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la audioncia o la decisién debidamente motivada de la conclusién del procedimiento por parte dei conciliador. ' 3.9. Firma y huollacgitl del conctiador, do las partes interinientes o de sus representantes legales, de ser el caso... 3.10. Nombre, registro de colegiatura, rma y huella del abogado del centro deconciliacién, quien verificaralalegalidad delosacuerdosadoptados, tratandose del acta con acuerdo sea este total o parcial. 8.11. Participacién de testigos a ruego 3.12, Prohibicin de incluir las propuestas ola posicion de las partes 4, Otros requisitos de validez del acta.. 4.1. Clasificacién de los requisites de validez del acta 4.2. Requisitos no esenciales de validez . Requisitos esenciales de validez....... Formatos..nnseen . 6.1. Formas de conclusién del procedimiento y tipos de actas. 6.2. Acuerdo total de las partes. 6.3. Acuerdo parcial de las partes. 6.4. Falta de acuerdo entre las partes. 6.5. Inasistencia de una parte a dos sesiones 6.6. Inasistencia de ambas partes a una sesién 133 133 134 136 137 138 138 138 139 139 139 140 141 142 142 143 144 144 144 145, 145 146 146 146 146 147 147 7 EJECUCION DE SENTENCIA INDICE 10. 1 13. sop Decisién debidamente motivada del conciliador en audiencia efectiva, por advertir violacién a los principios de la conciliaci6n, por retirarse alguna de las partes antes de la conclusién de la audiencia o por negarse a firmar el acta de conciliacién .. zEsposiblelasubsanaciénolaconvalidacién delaausenciadelosrequisitos esenciales de validez del acta? . Consecuencias procesales de la falta de subsanacién de los requisites esenciales de validez.. “Cual es el juez competente para la ejecucién de las actas de coneiliacién extrajudicial con mérito ejecutivo? . Existe el mecanismo procesal para dilucidar la procedencia de la ejecucién medianteactividadprobatoria,enelcasodeactasdeconciliaciénextrajudicial que contienen obligaciones pactadas de manera condicionada - La “nulidad documental” afecta solamente al acta de conciliacién pero 1 al acto juridico contenido en ella. Conelusiones.... Jorge Carrién Lugo El proceso Unico de ejecucion y el proceso concursal Presentaci6n. Limitacién cautelai Sejialamiento de bien libre 4Cual es el objetivo de! Sistema Concursal previsto en la Ley General del Sistema Concursal, Ley N.° 27809?.. ~Cual es la finalidad de los procedimientos concursales? Decision sobre el destino del deudor. Universalidad . fad Proporcionalidad Colecti Inicio ¢ impulso de los procedimientos concursales. Conducta procesal... Integracién de la norma... Rol promotor del Estado INSTITUTO PACIFICO. 147 147 150 152 155 187 160 163 165 165 168 169 169 170 170 170 171 172 172 172 iNDICE Federico G. Mesinas Montero Diferencias fundamentales en el reconocimiento y ejecucién de sentencias y laudos extranjeros |. Estado general de la cuestién 175 I, Sobre la normativa especifica aplicable.. 176 Ill, Tema central: la reciprocidad.. 17 IV. Anélisis competencial 181 V. Cosa juzgada y obligatoriedad 185 Vi. Orden piblico internacional... 187 EJECUCION DE SENTENCIA PRESENTACION Con la ejecuci6n de la sentencia se logra que el mandato general conte- nido en la sentencia definitiva se cumpla y se materialice; de alli su relevancia para hacer efectivo el mandato judicial, evitando la frustracion de los fines del derecho procesal. De esa manera, no se puede reducir el estudio de la sentencia como un valor exclusivamente légico 0 pedagdgico y sin eficacia practica. Por ello, para su realizacién, se requiere de la presencia de determinados presupuestos, a saber: 1) presencia de un titulo que apareje ejecucién; 2) presencia o exigen- cia de la actio judicati, 3) existencia de bienes sobre los cuales deba recaer la ejecucién, y 4) inejecucién voluntaria del fallo por parte de! deudor condenado en la sentencia. En el presente estudio monografico se incluye una serie de trabajos de destacados procesalistas que han desarrollado este tema tan fundamental del Lima, mayo del 2015 INSTITUTO PACIFICO 13 Sobre los autores Omar Sumaria Benavente Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Pro- cesal. Abogado por la Pontificia Universidad Catdlica del Peru. Maestria en Derecho Procesal en la Universidad Nacio- nal de Rosario, Argentina. Inscrito en el Doctorado en Dere- cho Procesal Contemporaneo de la Universidad de Medellin, Colombia. Miembro de la Interamerican Bar Association, In- ternational Association of Procedural Law, Instituto Paname- ricano de Derecho Procesal, Instituto Vasco de Derecho Pro- cesal e Instituto Colombo-Venezolano de Derecho Procesal. Eder Juarez Jurado Juez Comercial Titular de Lima. Abogado por la Universi- dad Nacional Mayor de San Marcos. Maestria en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catdlica del Peri y Maestria en Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Héctor E. Lama More Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la Universidad de San Martin de Porres, en la Pontificia Universidad Catdlica del Pert y en la Academia de la Magis- tratura. Magistrado titular del Poder Judicial. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magister en De- recho con mencién en Derecho Civil por la Pontificia Univer- INSTITUT PACIFICO, _ SOBRE LOS AUTORES sidad Catolica del Pert. Estudios concluidos de doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Eugenia Ariano Deho Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la Pontificia Universidad Catdlica del Perti y en la Universidad de Lima. Profesora y miembro del Comité Directivo de la Maestria en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Catdlica del Peri. Abogada por la Universidad de San Martin de Porres. Magister en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Catdlica del Peru. F. Martin Pinedo Aubién Capacitador Principal en temas de Conciliacién Extrajudicial y Conciliaci6n Familiar reconocido por el Ministerio de Justi- cia y Derechos Humanos. Abogado por la Universidad Nacio- nal Mayor de San Marcos. Director Académico del Centro de Formacién y Capacitacién de Conciliadores “Concilium XX! Conciliador Extrajudicial. Jorge Carrién Lugo Profesor en la Maestria y Doctorado de la Universidad Nacio- nal Mayor de San Marcos. Ha sido profesor en la Universidad de San Martin de Porres. Abogado y doctor por la Univer- sidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido vocal de la Corte Suprema de Justicia y miembro del Consejo Nacional de la Magistratura. Ha sido Decano de la Facultad de Dere- cho y Ciencia Politica de Universidad Nacional Mayor de San Marcos. EJECUCION DE SENTENCIA Federico G. Mesinas Montero Abogado por la Universidad de San Martin de Porres. Egre- sado de la Maestria con mencién en Derecho Civil de la ia Universidad Catdlica del Peru. Ha sido profesor de Derecho internacional Privado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. INSTITUTO PACIFICO ANALISIS DELA TUTELA EJECUTIVA Omar Sumaria Benavente* Vicepresidente del Instituto heroamericano de Derecho Procesal Sumario 1. Introduccién: La tutela ejecutiva como manifestacién del derecho a la tutela juris- diccional efectiva. 2. Via procedimental para la tutela ejecutiva: zproceso ejecutivo 0 de ejecucién? 3, Los problemas en la estructura del proceso para la actividad jurisdic- cional ejecutiva, 3.1. Fase preparatoria: La posibilidad de revisién cognitiva del titulo ejecutivo. a. Formacién del titulo ejecutivo. b. Revision cognitiva. 3.2. Fase expropia- {oria o liquidatoria: El conflicto entre los principios “nullum executio sine titulo" y el “par conditio creditorum'. 3.3. Fase de satistaccién: La indebida subsuncién de las obliga- clones de hacer y no hacer en el sistema de la ejecucién indirecta. 4, La ejecucién de obligacién de dar bien inmusble: proceso ejecutivo o proceso cognitive sumario. & Conclusiones. Bibliografia INTRODUCCION: LA TUTELA EJECUTIVA COMO MANIFESTA- CION DEL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA En principio, no bastarfa para que haya una tutela jurisdiccional y que sea efectiva, con garantizar el acceso a la justicia, 0 el desarrollo de un proceso justo, 0 la obtencién de una respuesta del érgano jurisdiccional cualificada y congruente, sino tal vez lo mas importante es que esta respuesta sea suscep- tible de modificar la realidad, es decir, que tenga principio de ejecucién ade- cuado el ser al deber ser, ante la crisis que originé el conflicto y que resolvio el proceso. En la proyeccién de este derecho sobre la actividad ejecutiva se ha sos- tenido que el derecho a la tutela jurisdiccional tiene un contenido complejo que ‘Abogado por la Pontificia Universidad Catdlica del Pert. Maestria en Derecho Procesal en la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Inscrito en el Doctorado en Derecho Procesal Contemporaneo de la Universidad de Medellin (Colombia). Miembro de la Interamerican Bar Association, Intemational Association of Procedural Law, Instituto Panamericano de De- recho Procesal, Instituto Vasco de Derecho Procesal ¢ Instituto Colomibo-Venezolano de Derecho Procesal. INSTITUTO PACIFICO ~ OMAR SUMARIA BENAVENTE incluye, entre otros, la libertad de acceso a los jueces y tribunales, el derecho a obtener un fallo de estos y “a que el fallo se cumpla”’. De esta forma, el adjetivo “efectiva” agrega al concepto de “tutela jurisdic- cional’, que esta se debe dar en un plano material y pueda desarrollar todos sus efectos, y en consecuencia, debe estar en la posibilidad de modificar la realidad. Asi, el término “efectividad” que se le afiade al concepto de tutela ju- risdiccional invoca y se dirige mas hacia el resultado que consiste en que la tutela jurisdiccional debe adecuarse al derecho material para llegar a la plena realizacin de la justicia del caso sobre la base de un “proceso justo”? Por ello la posibilidad de realizar estos cambios materiales se realiza a través de la ejecucién de la resolucién emanada de esta actividad, que es par- te del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional. Si esta actividad, pese a cumplir con los otros grados de tutela, no tiene la posibilidad o no es suscepti- bie de modificar la realidad material, este derecho seria inoperante, devinien- do en una actividad jurisdiccional inutil e ineficiente. Vale mencionar que el efectivo cumplimiento de la ejecucién de una re- solucion judicial en nuestro pais y de acuerdo a estandares internacionales se ha convertido en uno de los items mas bajos en cuanto al factor “acceso a la justicia”, obligando al Estado a trabajar en ello para que haya un real derecho de “acceso a ia justicia”. En el ultimo Rule Of Law Index 2014 publicado por el World Justice Pro- ject, el Peri se encuentra en el “nivel medio bajo” en relacion a la region de Latinoamérica y el Caribe en cuanto al resultado de los promedios estableci- dos para determinar un buen servicio de justicia, encontrandose en el puesto 62 de 99 naciones, con resultado promedio de 0.49, a diferencia de Uruguay y Chile que son los “high score” en la region, quienes se encuentran en el pues- to 21 y 22 con promedios de 0.69 y 0.68 respectivamente. El resultado mas bajo obtenido en el INDEX 2014 es con relacién al sub factor: “retardo en la administraci6n de justicia en el area civil” (7.5 No unrea- sonable delays) y “ejecucién de las sentencias” (7.6 Effective enforcement), los cuales forman parte del factor “Civil Justice” (PROJECT, 2014, pag. 134)°, advirtiéndose que con relaci6n a la justicia civil en el Pert esta es percibida 1 STC 32/1982 del 07 de junio de 1982. Citado por ORTELL RAMOS, Manuel, Derecho pro- cesal civil, 82 ed., Arazandi, Navarra, 2008, p. 41 2 DEOLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro, Teoria y préctica de la tutela jurisdiccional, Trad. Juan José Monroy Palacios, Communitas, Lima, 2008. p. 176. 3 Los otros factores establecidos para la evaluacién del servicio de administracién de justicia son: Constrains on government powers, Absence of corruption, Open Government, Order and security, Fundamental Rigths, Open government, Regulatory enforcement, Criminal Justice, Ei EJECUCION DE SENTENCIA ANAUISIS DE LA TUTELA EJECUTIVA como lenta, costosa, e inaccesible, especialmente para los grupos sociales en desventaja‘. En estos sub factores mencionados se tiene un resultado promedio de 0.28 con relacién a un éptimo del, lo que implica que se encuentra muy por debajo del rango satisfactorio. La actividad jurisdiccional ejecutiva es posterior a la actividad cognitiva, es decir, la tutela ejecutiva es la adecuacién de la realidad factica al “deber ser” establecido en ia sentencia y solo se da cuando la tutela cognitiva ha sido instrumental como en la tutela con pretensién de condena. Cuando la pre- tension cognitiva es declarativa o constitutiva, no hay actividad jurisdiccional ejecutiva propiamente dicha, sino actos administrativos de ejecuci6n, dado que la finalidad de la ejecucién es la posibilidad de la agresi6n al patrimonio del deudor para la satisfaccién de la obligacion incumplida. Sin embargo, esta actividad jurisdiccional de ejecucién puede suceder sin proceso deciarativo previo cuando la legislacién le ha atribuido a ciertos documentos que provienen de negocios juridicos cierta fuerza ejecutiva. De esta manera se advierte un cambio cualitativo operado por la normatividad en donde documentos que representan operaciones comerciales y producidos fuera del proceso, tienen tan o igual principio de ejecucién que una sentencia obtenida a través de un proceso cognitivo. En resumen, la actividad jurisdiccional de ejecucién se produce “precedi- da 0 no de la declaracién jurisdiccional de derecho y el proceso de ejecucion es aquel en el que partiendo de la pretensi6n del ejecutante, se realiza por 6rgano jurisdiccional una conducta fisica productora de un cambio real en el mundo exterior para acomodarlo a lo establecido en el titulo que sirve de fun- damento a la pretensién de la parte y a la actuaci6n jurisdiccional”® 2. VIA PROCEDIMENTAL PARA LA TUTELA EJECUTIVA: 2PROCESO EJECUTIVO O DE EJECUCION? Uno de los primeros problemas en el analisis de las actividad jurisdic- cional ejecutiva es la via procedimental correspondiente, la que se basa en el tipo de herramienta que la actividad jurisdiccional va a utilizar para este fin, es decir, si se trata de un proceso “ejecutivo” o de “ejecucién”, y que a su vez deriva del “titulo” materia de la actividad jurisdiccional ejecutiva, si se trata de un titulo ejecutivo o de ejecucién. 4 Rule Of Law index, 2014, WPJ. “The civil justice system is perceived as slow, expensive, and inaccessible, particularly for disavantaged groups’, p. 54, 5 MONTERO AROGA, Juan y José FLORS MATIES. Tratado de proceso de ejecucién civil, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2004, p. 7. INSTITUTO PACIFICO ; OMAR SUMARIA BENAVENTE La diferencia de estas denominaciones se crea en dos distintas tradi- ciones. En principio, el processus executivus vigente entre los siglos XIII y XIV, en el cual, como fase siguiente a la actividad declarativa jurisdiccional, exigia una revision cognitiva del titulo dentro de la fase de ejecucién al haber equiparado los efectos de los denominados titulos civiles 0 extrajudiciales con los titulos emanados del procedimiento judicial, sistema que siguié la escuela italiana, la espafola y, en consecuencia, las colonias latinoamericanas. Mien- tras que en Francia, se siguié una tradicion distinta, en tanto, la actividad de ejecucién no era jurisdiccional sino administrativa a través de los sargent, y por ello no habia “revisién cognitiva” del titulo’. Es decir, para advertir que estamos ante un proceso “ejecutivo” o de “ejecucién”, se debe apreciar, si el sistema procesal acepta 0 no una revision cognitiva posterior respecto del titulo materia de ejecucién. En el caso perua- no, pese a que el Titulo V del Cédigo Procesal Civil se refiere a un “Proceso nico de ejecucién”, por su estructura misma se desarrolla un proceso ejecuti- vo, dado que admite la posibilidad de revision cognitiva del titulo ejecutivo, tal como se indica en el articulo 690-D de! Cédigo Procesal Civil, que admite la posibilidad de contradicci6n, la que se restringe para los titulos de naturaleza jurisdiccional. Esta situacion aparentemente doctrinaria tiene especial relevancia prac- tica en cuanto a la estructura de la herramienta procesal para la actividad eje- cutiva, en tanto, que si se incorpora al proceso la revision cognitiva como fase de este, se introduce también la actividad jurisdiccional declarativa, la cual si bien otorga mayor seguridad con relaci6n a la verificacién del titulo, implica una extension del dafio marginal de induccién procesal y repercute en el inte- rés que es precio del crédito, el que se incrementa ante la mayor dificultad de la realizacion de la obligacién por incumplimiento del deudor. En algunos paises, como en el caso del Peri, se presenta un doble sis- tema de ejecucién, en tanto que para las obligaciones de caracter civil se realizan a través de un proceso ejecutivo, es decir, con revisién cognitiva del titulo y actividad declarativa al interior del mismo proceso, mientras que para las obligaciones de caracter administrativo se adecua una via de ejecucién directa a través de organismos administrativos denominados en nuestro caso ejecutores coactivos. Aparentemente, el Unico criterio para esta diferenciacién es la mayor coincidencia con el principio de la realidad respecto del titulo administrativo con relacién al titulo civil. Sin embargo, no se deja claro si esta distincién se da por una mayor proteccién de las obligaciones, en la cual el Estado es acreedor como ente administrativo frente a las obligaciones de caracter civil, por lo que 6 MONROY GALVEZ, Juan, “Notas para un estudio sobre el juicio ejecutivo”. En: Derecho & Sociedad, N.° 18, p. 84 EJECUCION DE SENTENCIA ‘ANAUSIS DE LA TUTELA EJECUTIVA : se estaria privilegiando los intereses del Estado a través de una via de ejecu- cion mas directa y expeditiva sobre los intereses de los particulares. 3. LOS PROBLEMAS EN LA ESTRUCTURA DEL PROCESO PARA LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL EJECUTIVA EI proceso o herramienta jurisdiccional para hacer valer la tutela de eje- cucién tiene distintas etapas, que serian: a. Fase preparatoria b. Fase expropiatoria c. Fase satisfactoria 3.1, Fase preparatoria: la posibilidad de revision cognitiva del titulo ejecutivo En esta fase la actividad jurisdiccional esta destinada a verificar la exis- tencia de un “titulo” susceptible de ser ejecutado, en el cual verifica los si- guientes momentos: a. Formacién del titulo ejecutivo Carnellutti y Liebman sostuvieron una polémica respecto de la nocién de titulo ejecutivo; por un lado, plantearon que el titulo era el documento, y por el otro, un acto constitutivo. Sin embargo, tanto el acto como el documento son partes integrantes del titulo ejecutivo, asi lo afirma E. Ariano: “acto y do- cumento son el anverso y el reveso del titulo ejecutivo. Un determinado acto No podria ser considerado titulo ejecutivo si no estuviera formalizado en un documento de aquellos a los que la ley le atribuye eficacia ejecutiva”. En otro sentido, para Denti, el titulo ejecutivo es el objeto de afirmacién, la causa petendi del proceso de ejecucién, convirtiéndose en su razén de ser, por lo que de acuerdo a dicha estimacién que tiene un caracter mas funcio- nalista, un titulo solo sera ejecutivo en la medida que sirva para el proceso de ejecucién, es decir, en la medida que pueda cumplir dicha funcion a través del proceso. De esta forma, el “titulo” de ejecucién no solo esta determinado por el acto 0 el documento que lo contiene, sino en tanto su funcionalidad sirva para una ejecucién forzada. EI titulo en cuanto acto o documento, 0 acto-docu- mento, no surte ningun efecto, si no es utilizado; por ello, se puede decir, que solo habrd titulo ejecutivo cuando este haya ingresado al sistema de tutela 7 ARIANO, Eugenia, E/proceso de ejecucién, La tutela ejecutiva en el Cédigo Procesal Civil peruano, Rodas, Lima, 1996, p. 186. INSTITUTO PACIFICO : - 7 Ee ‘OMAR SUMARIA BENAVENTE jurisdiccional para su efectiva realizacion, y, asimismo, el juez haya requerido su cumplimiento, antes de ello no se puede hablar de estar ante la presencia de un ‘titulo ejecutivo”. Para Italo Andolina, que el titulo ejecutivo sea “acto” o “documento” o “acto-documento” no puede significar que son relevantes en orden a la efica- cia formal propia del titulo ejecutivo, es decir, la suma de efectos en la que se traduce en forma concreta la operatividad de este en el Ambito exclusivo del proceso ejecutivo, imputable al acto, al documento o al acto documento o a uno u otro en conjunto®. b. Revisién cognitiva Los procesos ejecutivos admiten una revisién cognitiva posterior del ti- tulo por parte del ejecutado, ya sea en cuanto a la forma o al fondo, es decir, al acto o al documento que conlleva el titulo de ejecucién, que responde al principio de “adecuacion a la realidad”. Como ya se ha mencionado, esta posi- bilidad de revisién del titulo a través de una actividad jurisdiccional declarativa solo se da en los procesos ejecutivos mas no en los procesos de ejecucién. En consecuencia, él titulo estara sujeto a una mayor o menor posibilidad de revisi6n cognitiva en cuanto haya mas grado de certeza respecto de la con- gruencia con la realidad material que representa. Por ello los titulos ejecutivos de carActer civil como los titulos valores, pueden generar defensas de parte del ejecutado en cuanto al acto y al documento, mientras que las resoluciones emanadas de un proceso declarativo presentan menor rango de posibilidad de defensa de parte del ejecutado. Esta fase de formacién del titulo de ejecucién y posibilidad de revision cognitiva posterior vendria a ser el “proceso ejecutivo”. 3.2. Fase expropiatoria o liquidatoria: el conflicto entre los p s nullum executio sine titulo y el par conditio creditorum En esta fase se determina el objeto y los sujetos materia de ejecucién, en tanto que hasta este momento, se supone que se encuentra ante una situa- cién de incumplimiento de parte del deudor, lo que obliga a la afectacion de su patrimonio para la satisfaccién del crédito. En esta fase se genera el “contflicto ejecutivo nexo procesal’, el cual deci- de los elementos antes descritos sobre la base de la contraposicién entre dos principios a saber, el nullum executio sine titulo y el par conditio creditorun. 8 — ANDOLINA, Italo, “Cognicion” y “ejecuci6n forzada” en el sistema de la tutela jurisdiccional, Trad. Juan José Monroy Palacios, Communitas, Lima, 2008, p. 70. 9 El Cédigo Procesal Civil ha respetado el principio nulum executio sine titulo, sin embargo, admite ia posibilidad de intervencién de terceros conforme con el articulo 726, a diferencia EJECUCION DE SENTENCIA ‘ANAUISIS DE LA TUTELA EJECUTIVA Ambos principios responden a distintas situaciones. El primero de ellos restringe la ejecucién solo para aquel que haya conseguido el titulo ejecuti- vo, descartando a los demas acreedores que no tienen titulos pese a tener créditos frente al deudor. El segundo admite la posibilidad de que ante la eje- cucién de una acreencia todos los acreedores concurran en la ejecucion y luego puedan participar del patrimonio del deudor en virtud de la importancia 0 antigtiedad de los créditos. Andolina explica que “Para comprender cémo es posible la indicada co- existencia de determinaciones normativas contrarias, es necesario tener pre- sente que la organizacion técnica de la expropiacién forzada de tipo individual —a diferencia del proceso de quiebra, cuya disciplina constituye el producto de una experiencia legislativa cronolégicamente unitaria y, por tanto, ideolégi- camente coherente — representa el punto de llegada de una larga y compleja evolucién histérica, realizada — mas que por via de las intervenciones legis- lativas, a partir de un disefio reformador — a través de la sucesiva sedimen- taci6n de contenidos normativos especificos, que constituyen la expresién de los valores culturales que iban poco a poco emergiendo de la realidad social del tiempo. Como consecuencia de esta evolucién, el proceso ejecutivo ha sufrido transformaciones estructurales profundas, pasando desde un estatuto primiti- vo, caracterizado por una rigurosa aplicacion del principio nulla executio sine titulo, sobre la base de la propiedad agricola, en donde es muy posible la exis- tencia de un solo acreedor, hacia otro modelo en donde el crédito se extiende, y se dan en forma simultanea la creacin de multiples relaciones comerciales, en el que el cambio de posicién es frecuente originando un modelo organizati- vo diverso, cuyo trazo fisonémico fundamental —claramente reconocible en la disciplina vigente— es dado por la afirmacién de un nuevo y opuesto principio, el de la par conditio creditorum”®. De esta forma, sefiala |. Andolina, que la transicién de la figura del acreedor solitario hacia aquella del grupo crediticio es inevitable, y la posi- cin de los distintos acreedores se ve perjudicada como consecuencia de su escasa diligencia, lo cual es también inevitable, pero lo que seria inacepta- ble es que normativamente se discrimine la situacién de los distintos acree- dores reconociendo a unos y negando a otros Ia posibilidad de acceder a la tutela ejecutiva™. de las situaciones de declaracién de insolvencia o de quiebra en donde ha primado el principio par conaltio crediturum, 10 ANDOLINA, Op. cit, p. 89. 11 ANDOLINA, Op. cit, p. 93. INSTITUTO PACIFICO _ OMAR SUMARIA BENAVENTE 3.3. Fase de satisfaccion: la indebida subsuncién de las obligaciones de hacer y no hacer en el sistema de la ejecucion indirecta En esta ultima fase se da la satisfaccion del crédito con la real afectaci6n del patrimonio del deudor produciéndose en consecuencia una “expropiacién” de parte del patrimonio o la liquidacién del mismo, la que se realiza a través del remate o adjudicacion y no concluye hasta que no se ha haya verificado el pago 0 cumplimiento de la prestacién a cargo del deudor, ya sea a través de 6! mismo o de terceros, situacién Ultima que constituye la ejecucién por subrogacién. Un problema que se presenta en la fase de satisfaccion es la indebida subsuncién de las obligaciones de hacer y no hacer en el sistema de la eje- cucién indirecta, dado que en nuestro ordenamiento rige un mecanismo de conversion casi automatico de ejecucién por subrogacién o por equivalencia para las obligaciones en forma especifica, aquellas que tienen prestacion de hacer o no hacer, dandole al ejecutante, en consecuencia, aquello alo que no es acreedor sino un equivalente pecuniario o a través de un tercero. Esta ejecucién por el equivalente si bien, como ya se ha sefialado, no supone vulneracion, ni quebranto del derecho a la tutela jurisdiccional, ‘tepre- senta el reconocimiento palmario por parte de! sistema juridico de un cierto fracaso, pues con sus propios medios, con toda la coercion que es capaz de realizar el Estado a través de los organo judiciales, no consigue proporcionar a quien tiene derecho exactamente aquello que le corresponde”*. Por ello, la ejecucién especifica de las obligaciones con prestaciones de hacer 0 no hacer, pocas veces logra su objetivo, resultando una actividad frustrante, cuando no pura negacién del derecho, que burla las condenas judi- ciales, de modo que quien debja hacer o no hacer, si carecia de bienes, en la realidad o aunque solo fuera formalmente, queda exonerado del cumplimiento de su obligacion. A esto se debe afiadir, que cuando se pretende la ejecucién por equivalencia a través de la indemnizacién como prestacién sustitutoria, esta se debe hacer por medio de un proceso cognitivo en donde se exige la prueba de la producci6n del dafio, cuantia y nexo causal", lo cual hace su- mamente dificil obtener el equivalente en dinero por incumplimiento de una condena a hacer, no hacer o dar cosa determinada. En cuanto a la ejecucién en forma especifica de obligaciones de dar, ha- cer 0 no hacer, en defecto de la legislacién comparada, nuestro ordenamiento carece de mecanismos como las astreintes del derecho francés o el comtept of court del derecho anglo norteamericano, que tienden a constrefiir la volun- tad del deudor para que el acreedor obtenga un cumplimiento en forma espe- 12 MORENO CATENA, Victor, La ejecucién forzosa, Palestra, 2009, Lima, p. 161. 13 Cédigo Civil. Articulo 1152. En los casos previstos en los articulos 1150 y 1151, el acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la indemnizacién que corresponda. EJECUCION DE SENTENCIA ‘ANALISIS DE LA TUTELA EJECUTIVA cifica, ponderando desde luego en esa problematica los dos bienes juridicos que se cuestionan: el del acreedor ejecutante, que quiere que se cumpla el titulo en forma especifica y que el de! deudor realice la actividad, se abstenga de ello o entregue la cosa a que venia obligado; y el interés del deudor, cuya esfera de libertad ha de respetarse', los cuales si se han establecido pero solo para el cumplimiento de las facultades disciplinarias del juez'® y en el caso de obligaciones de dar suma de dinero por prestaciones de alimentos en materia de familia'® El problema radica en que doctrinariamente y volcado en distintas le- gislaciones, se ha subsumido a la ejecucién de prestaciones especificas de hacer 0 no hacer, en el sistema de la ejecucién indirecta para proceder a la ejecucién por equivalente dineraria, sobre la base de la evoluci6n de la rela- ci6n obligatoria, que permite la invasién de la esfera del poseedor como con- secuencia de la ejecucién forzada. Sin embargo, ello no agota el “programa obligatorio” que recae sobre el deudor mismo, ya que en todos los casos de ejecucién en forma especifica, la subrogacién del érgano ejecutivo no puede ser sino parcial, no equivaliendo nunca al cumplimiento de la obligacién”. Por ello, se presenta la “insuficiencia”, con respecto al comportamiento debido del deudor, de la subrogacién cumplida por los organos de la ejecucion cuando se trata de ejecucién forzada de las obligaciones de hacer y no hacer, insuficiencia que se pondria en contra de la “totalidad” o “plenitud” de la subro- gacién cuando se trata de otros procesos ejecutivos. 14 MORENO CATENA, Op. cit., p. 163. 15 CPC. Articulo 53. Facultades coercitivas. En atencién al fin promovido y buscado en el articulo 52, ef Juez puede: ) Imponer mutta compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisién. La multa es establecida discrecionalmente por el Juez dentro de los limites que fija este Cédigo, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene justificacién; y ) Disponer la detencién hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificacion, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia, ©) En atencién a la importancia y urgencia de su mandato, el Juez decidira la aplicacion sucesiva, individual 0 conjunta de las sanciones reguladas en este articulo Las sanciones se aplicaran sin perjuicio del cumplimiento del mandato. 16 Cédigo del Nifio y Adolescente. Articulo 181. Pata el debido cumplimiento de sus resolu- ciones, el Juez puede imponer los siguientes apercibimientos: a) Multa de hasta cinco Unidades de Referencia Procesal ala parte, autoridad, funcionario © persona; b) Allanamiento del lugar; y ©) Detencién hasta por veinticuatro horas a quienes se resistan a su mandato, sin perjuicio de la acci6n penal a que hubiere lugar. 17 CHIARLONI, Sergio, Medidas coercitivas y tutela de los derechos, Trad. Aldo Zela Ville- gas, Palestra, Lima, 2008, p. 173. INSTITUTO PACIFICO OMAR SUMARIA BENAVENTE 4, LA EJECUCION DE OBLIGACION DE DAR BIEN INMUEBLE: PRO- CESO EJECUTIVO O PROCESO COGNITIVO SUMARIO Otro problema que se presenta en la ejecucién de obligaciones es la entrega del bien inmueble por cuanto existe una contradiccién en el caso que el contrato de arrendamiento esté vencido o se haya incumplido el pago, aun- que se encuentre en Escritura Publica y por tanto, pese a constituir un titulo ejecutivo susceptible de ejecucién judicial en la via correspondiente, el acree- dor tiene que ir a la via cognitiva sumaria. Esta situaci6n se origina debido a la confusién entre los planos de eficacia de los derechos reales y derechos personales.'® En principio se debe tener en cuenta, que a través del proceso ejecutivo lo que se busca es la realizacién de una obligacién ya sea de caracter legal o convencional. Por ello, si del titulo (convencional, legal, judicial, administrati- vo) nace la obligacion de entrega de un bien inmueble y esta se haya incum- plida, puede promoverse su cumplimiento a través de la actividad ejecutiva. Un sector de la doctrina ha hecho prevalecer el derecho real de posesion sobre la obligacién, en tanto, considera que para la entrega de inmuebles, no puede hacerse en proceso sumario, sino en un proceso declarativo ordinario para tal efecto’. Se advierte el primer error, y es la confusién entre actividad ejecutiva y actividad declarativa, y asumir que el proceso ejecutivo es un proceso sumario declarativo. El segundo error, que es consecuencia del primero, es la confu- sin entre la funcién de la actividad ejecutiva, que es la ejecucién de una obli- gacidn; y la actividad declarativa, que versa sobre la emision de la declaracion de certeza del érgano jurisdiccional. 18 Para efectos del Cédigo Procesal Civil del Peri solo se ha considerado la obligacién de dar bien mueble determinado, mas no se ha precisado nada con relacion a los bienes inmuebles 0 los bienes muebles inciertos, pese a que el articulo 1132 del Cédigo Civil, no sefiala diferencia entre muebles o inmuebles, y asimismo el articulo 1143 del mismo Cédigo Civil, sefiala la forma para la elecci6n de los bienes inciertos, a diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil espafiola que en sus articulos 701 ai 703, permite la ejecucién de entrega de bienes inmuebles, la entrega de cosas muebles determinadas y la de cosas muebles genéricas o indeterminadas. 19 SANCHEZ PALACIOS, Manuel, Derecho Procesa/ Civil (Segundo Curso), Lima, 1956, p. 121. Citado por ARIANO, Eugenia. Op. cit., p. 438. En dicho sentido, una desgastada y anacrénica doctrina procesal nacional reitera dicha posicién “La ley no se refiere a la entre- ga de inmuebles y la Corte Suprema ha deciarado que no se puede exigir ejecutivamente la entrega de inmuebles. La razén es clara. De un solo titulo no pueden desprenderse a la vez, la propiedad y la obligacién de entregarla. Y atin en el caso de que tal cosa fuere posible, siempre seria una incégnita la situacién del poseedor del inmueble, cuyos dere- chos la ley ampara, al extremo de que nadie puede perder la posesién sin ser citado, ofdo y vencido en juicio; y el que ha poseido por mas de un afio y un dia, ni puede responder den bien que posee, sino en juicio ordinario. EJECUCION DE SENTENCIA ANALISIS DE LA TUTELA EJECUTIVA 7 Remigio Carpio indica que “la razén para ello esta en que nuestra legis- lacion, es un principio consagrado de derecho, de que nadie esta obligado a responder de la cosa en juicio sumario, sino en la via ordinaria, cuando lo ha posefdo por mas de un afio, y aun asi sea que la posesién no date de este tiempo, el derecho de propiedad sobre el inmueble, es muy respetabie para verificarlo en la via ejecutiva. Cuaiquier bien inmueble adquirido, debe obtenerse su entrega y posesién mediante el correspondiente interdicto de adquirir, y si la posesion del que debe ser demandado data de mas de un afio necesariamente, debe recurrirse a la respectiva accién petitoria"=. Al respecto Eugenia Ariano sostiene que “la explicacién no es cierta- mente satisfactoria, puesto que en primer lugar confunde el ejercicio de un derecho real con el ejercicio de un derecho personal, y, en segundo lugar, nos. deja ver claramente como en la mente de los legisladores —y en los comenta- ristas— estaba enquistada la idea de sumariedad del juicio ejecutivo™'. . Desde otra perspectiva, la entrega de bienes inmuebles en un proceso cognitivo frente a un proceso de ejecucién desde el punto de vista del andlisis econémico resulta ineficiente y contraria al derecho propiedad. En este aspecto, si la funcin del derecho de propiedad es el poder otor- gar el derecho de exclusi6n en el uso de un bien frente a las demas personas yal establecerse que la discusién sobre la entrega del bien solamente se pue- de realizar a través de un proceso cognitivo en donde se discuta la posesién en lugar de la ejecucién de una obligacion, aunque sea sumario, tiene como consecuencia que en los contratos sobre transferencia 0 que contenga una obligacién de entrega del bien inmueble se genere un sobrecosto 0 costo de transacci6n adicional y desincentive estos contratos. En tanto que, para el cumplimiento de la obligacién de entrega de un bien inmueble, el adquirente no solo deberia verificar la situaci6n registral, que es un signo cognoscible del derecho de propiedad, y que permitiria su libre disposicion, sino que ademas, debe verificar si hay un poseedor o no, y la calidad de este, con el riesgo de que si lo hubiera, deberia seguir un proceso declarativo ordinario o sumario para el reconocimiento de la obligacién de restitucién del bien y su posterior cumplimiento”. Por ello, en el caso del arrendamiento una vez vencido el plazo de este se genera una obligacién de entrega del bien inmueble”, y no un derecho real, dado que una vez extinguido el contrato de arrendamiento este deviene 20 PINO CARPIO, Remigio, Nociones de derecho procesal y comento de! Cédigo de Procedi- mientos Civiles, T. Ill, p. 204, Lima, 1964. Citado por: ARIANO, Eugenia. Op. cit., p. 438. 21 ARIANO, Eugenia. Op. cit., p. 438. 22 BULLARD, Alfredo. “Un mundo sin propiedad (andlisis del sistema de transferencia de ia propiedad inmueble)”. En: Estudios de Andlisis Econémico del Derecho. ARA, 1996, Lima, pp. 71yss. 23 De acuerdo con el articulo 1678 del Cédigo Civil INSTITUTO PACIFICO OMAR SUMARIA BENAVENTE en precario, y no en poseedor, en virtud que no hubo tradicién de la posesion. Sin embargo, el arrendatario contrariamente se ve en la necesidad de acudir @ UN proceso cognitivo, asi sea sumario’, en lugar de solicitar la actividad jurisdiccional para la ejecucién de la obligacion de restitucién a través de un proceso ejecutivo. Esto se debe a la clasica dogmatica que mantiene el vinculo condena- ejecucién, y que conlleva la crisis del proceso ejecutivo, que demanda una mayor efectividad, ante “la tirania del derecho procesal sobre las ramas del derecho material, al punto de sujetar todas las pretensiones y acciones de de- recho material a tratamiento uniforme y obsoleto de la accién condenatoria’>. 5. CONCLUSIONES 1. El derecho a la tutela ejecutiva es una manifestacién del derecho a la tutela jurisdiccional, mandato establecido en el articulo 139°, inci- so 3) de la Constitucién Politica del Pert, y en forma especial en el articulo | del Titulo Preliminar del Cédigo Procesal Civil, sin embargo, actualmente, en nuestro caso para los estandares internacionales el cumplimiento de las sentencias judiciales es uno de nuestros mayo- res problemas de la administracién de justicia. 2. Estos problemas que se presentan son de diversa indole tanto ted- rica como de orden practico que atafien en algunos aspectos a la estructura de la actividad jurisdiccional ejecutiva, por un lado; y en otros casos, a la incorrecta interpretacion y comprension de Ia activi- dad jurisdiccional ejecutiva. 3. En la estructura de la actividad jurisdiccional ejecutiva se presentan contradicciones internas sin que tengan una respuesta satisfactoria, como por ejemplo en la fase preparatoria o de formacién del titulo de ejecucién se ha optado por el nombre de proceso de ejecucién pero es en la practica un proceso ejecutivo, lo que trae como consecuen- cia a través de la revision cognitiva del titulo ejecutivo la extension de la actividad jurisdiccional para el cumplimiento de la obligacién con el incremento del dafio marginal de induccién procesal que asume el acreedor demandante y el consiguiente encarecimiento del crédito por la extensa actividad jurisdiccional para el cumplimiento de la obli- gacién. 4. Enla fase liquidatoria se presenta la contradiccién de los principios nullum executio sine titulo frente al par conditio crediturum, que res- 24 — Como en el caso del desalojo, articulo 546, inciso 4) CPC. 25 BAPTISTA DA SILVA, Ovidio A., Jurisdiccién y ejecucién, En la tradicion romano — canoni- ca, Trad. Juan José Monroy Palacios, Palestra, Lima, 2005, p. 66. Ei EJECUCION DE SENTENCIA ‘ANALISIS DE LA TUTELA EJECUTIVA, ponden a dos razones distintas, en privilegiar al acreedor con titulo frente a los demas acreedores, existiendo un doble sistema en el proceso civil que privilegia al primero con relacién al proceso con- cursal que opta por el segundo, pero ello responde mas a razones histéricas determinadas en cierto contexto. 5. Enla fase de satisfaccion se presenta la contradiccién del quiebre de la tutela jurisdiccional en el caso de las subsuncién de las obligacio- nes de hacer o no hacer especificas a través de la ejecucién indirec- ta, por cuanto, en dichas situaciones no se esta dando al acreedor lo que corresponde, resultado de la actividad ejecutiva no satistactoria. 6. Finalmente, un caso especial es la indebida interpretacion de entre- ga de bienes inmuebles a través de procesos sumarios cognitivos cuando la obligacién proviene de un titulo ejecutivo como es Ia escri- tura pliblica, ya que en dichos casos hay una confusién del plano de los derechos reales con el plano de los derechos personales. BIBLIOGRAFIA ANDOLINA, Italo. “Cognicién’” y “ejecucién forzada” en el sistema de la tutela jurisdic cional. Trad. Juan José Monroy Palacios, Communitas, Lima, 2008. ARIANO, Eugenia. El proceso de ejecucién. La tutela ejecutiva en el Cédigo Procesal Civil Peruano, Rodas, Lima, 1996. BAPTISTA DA SILVA, Ovidio A. Jurisdiccién y ejecucién, en la tradicién romano-canéni- ca. Trad, Juan José Monroy Palacios. Palestra, Lima, 2005. p. 66. BULLARD, Alfredo. “Un mundo sin propiedad (andlisis del sistema de transferencia de la propiedad inmueble)”. En: Estudios de Andlisis Econdémico del Derecho. ARA, 1996, Lima. CHIARLONI, Sergio. Medidas Coercitivas y tutela de los derechos. Trad. Aldo Zela Villegas. Palestra, Lima, 2005. DE OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Teorfa y practica de la tutela jurisdiccional. Trad. Juan José Monroy Palacios, Communitas, Lima, 2008. MONROY GALVEZ, Juan. “Notas para un estudio sobre el Juicio Ejecutivo”. En: Dere- cho & Sociedad, N.2 18. MONTERO AROCA, Juan y José FLORS MATIES. Tratado de proceso de ejecucién civil. Valencia, Tirant lo'Blanch, 2004, MORENO CATENA, Victor, La ejecucién forzosa. Palestra, 2009, Lima. ORTELL RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. 8° Ed., Arazandi, Navarra, 2008. Rule Of Law Index, 2014, WPJ. INSTITUTO PACIFICO LA ACTUACION INMEDIATA DEL AUTO “FINAL” APELADO: Una propuesta de interpretacion para la efectividad del proceso tinico de ejecucién Eder Juarez Jurado* Magistrado del Poder Judicial Sumario 1. Introduccién; 2. Los aciertos y desaciertos del Decreto Legistativo 1069 en la efec- tividad dei Proceso Unico de Ejecucién; 3. El mal concebido y mai interpretado auto * “final”: causa de la falta de efectividad de la etapa intermedia del Proceso Unico de Ejecucién; 4. La determinacién debida de los efectos de la apelacién det auto “final” en el Proceso Unico de Ejecucién; 5. La actuacién inmediata del auto “final” apelado como producto de la interpretacién favorable a la efectividad de! Proceso Unico de Ejecucién: sus alcances y limites; 6. Conclusiones. 1. INTRODUCCION El desarrollo econémico del pais que es la base del bienestar general que nuestra Constitucién aspira', depende en buena cuenta de la elevacién del nivel de inversion nacional y extranjera existente; y, esto a su vez, de que los inversionistas encuentren —entre otras condiciones— seguridad juridica de que los créditos insolutos sean recuperados con prontitud y eficacia. Precisamente, con dicho propésito, el Peri firmé con los Estados Unidos el Acuerdo de Promocién Comercial 0 Tratado de Libre Comercio (TLC) el 12 de abril del 20067, y en virtud del cual, el Gobierno peruano asumié una serie de compromisos para su impiementacién —enire otros— (y porque asi fue ob- servado por el Gobierno de los Estados Unidos) la necesidad de modernizar el marco normativo que regula los procesos de ejecucién y las medidas caute- Juez Comercial Titular de Lima. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Mi cos. Maestria en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catdlica del Pert y Maestria en Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 1 Constitucion Politica: “Articulo 44.- Deberes del Estado.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberania nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos hu- ‘manos; proteger a la poblacién de las amenazas contra su seguridad; y promover el bien- estar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacién (...”. (El subrayado que de toda norma legal se efecttle, es nuestro, aqui y en adelante). 2 Verel texto integro de! Acuerdo en: http://bit.y/tbhURNa. EDER JUAREZ JURADO lares, lo cual fue efectuado mediante Decreto Legislativo N.° 1069 (publicado en el diario oficial E/ Peruano el 28 de junio de 2008). Aseis afios de la vigencia del Decreto Legislativo 1069, la calificacién de las economias del orbe que anualmente efecttia el Banco Mundial a través del Doing Business Report®, no ha mejorado sustanciaimente para el Pert, ha- biendo nuestro pais descendido en el rubro de cumplimiento de contratos* del puesto 95 (en la que se hallaba en el afio 2007) al 105 seguin el ultimo informe correspondiente al afio en curso®; en tanto que Chile se ubica en el puesto 64. Una adecuada modificacién de nuestro proceso de ejecucién (hoy de- nominado Proceso Unico de Ejecucién en el Decreto Legislativo N.2 1069) hubiera contribuido con la efectividad de la tutela ejecutiva del crédito y por ende en la mejora de la calificacién del Doing Business y la elevacién del nivel de competitividad de la economia peruana. Empero, el Decreto Legislativo N.° 1069 no ha contribuido eficazmente con ello. El proceso de ejecucién, que es el instrumento privilegiado por los acree- dores para la recuperacién de los créditos insolutos, dada su estructura su- maria y extraordinaria que hacen de él un proceso agil y eficaz para el cumpli- miento de su propésito, al prescindir sustancialmente de determinados actos procesales propios de un proceso ordinario para acceder directamente a la realizacion concreta via ejecucién forzada del derecho ya declarado cierto en determinados documentos privilegiados a los que la ley les denomina titulo ejecutivo). Como afirma Jorge D. Donato “Su sumariedad, (...) radica en el hecho de que, en tanto el conocimiento del juez debe cefiirse, en el supuesto de oposicién a la pretension, a una limitada cantidad de defensas, el juicio ejecutivo no configura via apta para el examen y solucién total del conflicto originado por el incumplimiento de la obligacién cuyo cobro se procura (...)"". Pues bien este proceso asi concebido en la doctrina, mantiene sin em- bargo en el caso nuestro y atin con las modificaciones efectuadas por el De- creto Legislativo N.° 1069, serios defectos y deficiencias que lo distancian de su ratio essendi. Al respecto, ia docirina ha propuesto y desarrollado una variedad de f6r- mulas de solucién para la mejora de la efectividad de nuestro proceso de eje- 3 http://espanol.doingbusiness.org/. 4 Este rubro mide el grado de “eficacia en el cumplimiento de contratos, al observar cémo evoluciona una disputa judicial por la venta de mercaderias y analizar el tiempo, costo y numero de procedimientos necesarios desde que et abogado interpone una demanda has- ta que se produce el pago’. Ver en: http://espanol.doingbusiness.org/data/exploretopics/ enforcing-contracts. 5 Ver en este sentido datos brindados por Universidad de Georgetown en: Competitividad en el Pert: Diagnéstico, sectores a priorizar y lineamientos a seguir para el periodo 2011- 2016. Ver en: hitp:/bit.\y/1GzuF90 6 — DONATO, Jorge D., Juicio ejecutivo. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1989, p. 24. a EJECUCION DE SENTENCIA LA ACTUACION INMEDIATA DEL AUTO "FINALY APELADO cucién, muchas de ellas provenientes del derecho foraneo, como por ejemplo el establecimiento de la ejecucién pura (que no admite contradiccién u oposi- cién al mandato ejecutivo en el mismo proceso, sino una defensa amplia en proceso de cognicién aparte)’, el embargo preventivo®, el mero decreto de @jecucién (que en el supuesto de no contradiccién reemplazaria al innecesario auto ‘final’), la ejecucién provisional’ del auto tinal impugnado, entre otras. En fin, puede haber una variedad de propuestas de reforma y modifica- ciones legislativas aqui, alla y aculla, y ser buenas algunas de ellas; sin em- bargo, lo real es que su acogimiento y plasmacion (mas atin si son estructura- les) demoran en el tiempo y estan sujetas a la benevolente voluntad (politica) del legislador y otros factores de coyuntura (social, econdmico, etc.). El ilustre procesalista uruguayo Eduardo J. Couture afirmaba al elaborar el Proyecto de Cédigo de Procedimiento Civil para el Uruguay que ‘la redaccién de un cédigo no es una obra académica sino una obra politica’. Recuérdese nomas que la daci6n del Decreto Legislativo N.° 1069 fue consecuencia de las observacio- nes efectuadas por el Gobierno de los Estados Unidos para la implementacién del TLC y no por complacencia a la critica académica. Por ello, nosotros consideramos que es posible contribuir con la mejo- ra de la efectividad de nuestro proceso de ejecucién, a partir de las normas procesales vigentes y mediante una interpretaci6n alternativa y favorable a la efectividad del Proceso Unico de Ejecucién. Siendo este el objeto del presente trabajo. 2. LOS ACIERTOS Y DESACIERTOS DEL DECRETO LEGISLATIVO N.° 1069 EN LA EFECTIVIDAD DEL PROCESO UNICO DE EJECUCION Las modificaciones efectuadas por el Decreto Legislativo N.2 1069 a los “procesos” de ejecucién regulados asi en el Cddigo Procesal Civil (CPC) no han sido en realidad integrales en la mejora de la efectividad del Proceso Uni- 7 Véase en este sentido a Renzo CAVANI, “Incoherencias del proceso de ejecucién peruano: causales de contradiccién y suspension del proceso. Analisis desde el derecho funda- mental a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva’. En Efectividad y ejecucion de las re- soluciones judiciales. Ponencias del Cuarto Seminario Internacional de Derecho Procesa: Proceso y Constitucién. Palestra, Lima, 2014, pp. 579-601. 8 —_ Véase en este sentido a Eugenia ARIANO DEHO, E/ proceso de ejecucién. Rodhas, Lima, 1996, pp. 309-325. 9 Véase en este sentido a ARIANO DEHO, ob. cit,, pp. 487- 488. 10 Véase en este sentido el Proyecto de Reforma preparado por el procesalista José Antonio SILVA VALLEJO, dado a conocer por Eugenia ARIANO DEHO en El proceso de ejecuciéi cit, pp. 507-555. 11 Citado por Santiago SENTIS MELENDO en el “Prélogo" de los Fundamentos del Derecho Procesal Civil, de Eduardo J. COUTURE, 3. ed., Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 19. imTuTO HEICO EDER JUAREZ JURADO co de Ejecucion. Ha habido algunos aciertos, mas no han sido superadas las ineficiencias del CPC. El Decreto Legislativo ha efectuado en principio una unificacién de los tres procesos de ejecucién (proceso ejecutivo, proceso de ejecucién de ga- rantias y proceso de ejecucién de resoluciones judiciales) en uno solo, deno- minandolo ahora como Proceso Unico de Ejecucién, empero manteniendo algunas reglas especificas para los referidos sub-tipos de procesos de ejecu- cién. Esto no resulta relevante. Asimismo, el Decreto Legisiativo ha reunido en un solo articulo los distin- tos titulos ejecutivos y titulos de ejecucién que servian de base para promover los “procesos” de ejecucién antes referidos, denominandolos ahora simple- mente como titulos ejecutivos; empero distinguiéndolos ahora como titulos ejecutivos de naturaleza judicialyy titulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial, sin precisar la descripcién y diferenciacion normativa entre uno y otro tipo de titulo ejecutivo, lo cual constituye un desacierto, por cuanto la determinacién de tal o cual naturaleza no constituye mera curiosidad doctrinaria, sino al con- trario necesario para una debida tutela procesal ejecutiva, por cuanto, a partir de ello, deviene en debida a su vez la aplicacién de normas referidas a plazos, competencia, causales de contradiccién y calificacion de medios probatorios'2. Finalmente, el hecho mismo que ahora en el Proceso Unico de Ejecucién ya no se expida sentencia (como absurdamente se exigia en el texto original del CPC), sino un auto pronunciandose sobre la contradiccién propuesta o uno que sin mas tramite, ordena llevar adelante la ejecucién en el caso que el ejecutado no haya formulado contradiccién, no resulta trascendente para la efectividad del proceso de ejecucién, por cuanto los efectos de tales reso- luciones (sentencia 0 auto) son los mismos, pues los referidos autos “finales” (que asi se les ha llamado en la praxis judicial y a partir de una interpretacion errada de una de sus normas modificadas) son apelables y su concesién se le viene dando, en forma generalizada y en cualquier supuesto, “con efecto suspensivo’. Lo cual importa que la orden de proseguir con la ejecucién (si ello es asi) es suspendida hasta la obtencién de un auto “final” ejecutoriado, pudiendo inclusive el auto de vista ser recurrido en Casacion ante la Corte Suprema. Todo ello, al igual que lo que ocurria con la ilégica ¢ innecesaria sentencia ejecutiva. Por ello, es claro que con la referida unificacion de los procesos de eje- cucién y la de los titulos ejecutivos, y el cambio del nomen juris sentencia por auto ‘final’, el Proceso Unico de Ejecucién no ha resultado ser mas agil y eficaz, como se esperaba. 12 Véase en este sentido un anterior trabajo nuestro: JUAREZ JURADO, Eder. “Aciertos y desaciertos del Proceso Unico de Ejecucién", en Actualidad Juridica, T. 211, Lima, Gaceta Juridica, 2011, pp. 83-88. EIECUCION DE SENTENCIA LA ACTUACION INMEDIATA DEL AUTO “FINAL’ APELADO Mas, un plausible acierto del Decreto Legislativo el cual si redunda so- bre la efectividad del proceso de ejecucién, constituye el hecho que —dentro de su estructura— ahora ya no sea necesario que el juez cite a las partes a audiencia Unica como etapa obligatoria en los procesos de ejecucion con contradiccién (como disponia el CPC antes de su modificacion, Articulo 701) y que comprendia el saneamiento del proceso, la conciliacién, fijacion de pun- tos controvertidos, calificacién y actuacién de medios probatorios. Ahora la audiencia es solo de pruebas; ergo, su realizacién solo es necesaria cuando la actuacién de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime necesario (Articulo 690-E). Esta modificacion ha reducido asaz la etapa de cognicién previa (etapa introductoria) de este proceso generado con la contradiccién al mandato eje- cutivo; de lo que antes comprendia un promedio cerca de un afio para que el proceso se encuentre expedito para resolver la contradiccién, ahora ello bien puede lograrse en un promedio de cuatro a seis meses. En este sentido, se puede colegir, que las modificaciones efectuadas por el Decreto Legislativo 1069 han contribuido con la sumariedad de la etapa de cognicién previa que genera la formulacién de contradiccién. Esto es un acierto significativo. Sin embargo el proceso de ejecucién sigue manteniendo falta de efectividad en las etapas posteriores a la expedicién del auto ‘final’; es decir, la etapa de determinacién de la ejecutoriedad del auto final (cuando es apelado) a la que podriamos llamar etapa intermedia (que comprende el tramite de los recursos de apelacién y de casacién) y la etapa de la ejecucién forzada misma (que comprende los actos de preparacién para la ejecucién, la realizacion ejecucién forzada misma y los actos de finalizacién de la ejecu- cién). Si el proceso de ejecucién en su etapa de cognicion previa puede durar un promedio de cuatro a seis meses para la obtencién del auto “final”; para la obtencién de un auto final ejecutoriado (si el auto favorable a la ejecucién es impugnado), la espera (por la tramitacién de los recursos de apelacion y casacién) puede durar entre uno a dos afios adicionales como promedio, para recién ingresar a la puerta de la ejecucién forzada y dar inicio a los actos preparatorios de la misma (designacién de tasadores, aceptacion y fijacién de honorarios profesionales, inspeccion judicial de tasacién, informe de tasacién, traslado, observaciones, levantamiento de observaciones, aprobacién, desig- nacién de martillero publico, aceptacién del martillero y fijacion de fecha para remate, convocatoria de remate, publicacion del remate, pegado de cartel) y de la ejecucién forzada misma (acto de remate, adjudicacién, auto de trans- ferencia, inscripcién registral), teniendo en cuenta a su vez la posibilidad de una segunda hasta una tercera convocatoria de remate; todo lo cual puede durar adicionalmente un tiempo de dos a tres afios mas, hasta la conclusién del Proceso Unico de Ejecucion y su archivo definitivo. INSTITUTO PACIFICO EDER JUAREZ JURADO , _ Como se advierte, la satisfaccién del crédito insoluto a través del Proceso Unico de Ejecucién es un verdadero calvario para el acreedor, lo cual nace con el CPC en su texto inicial y a lo que el Decreto Legislativo N.° 1069 solo ha con- tribuido con la mejora y efectividad de la etapa de cognicion previa (ya descrita en lineas anteriores) mediante la prescindencia innecesaria de la audiencia tni- ca (y el establecimiento de la audiencia de pruebas solo en casos necesatios); mas la ineficacia y dilacién de las etapas posteriores a la expedicion del auto final (la etapa intermedia a la ejecucién, la etapa de ejecucién forzada y la etapa de finalizacion de la ejecucién) subsisten. Realmente, con la dacién del Decreto Legislativo N.° 1069, se ha perdido nuevamente la oportunidad de efectuar — acaso— una verdadera reforma de nuestro proceso de ejecucién. Una reforma que debié comprender el proceso de ejecucién en su integridad. 3. EL MAL CONCEBIDO Y MAL INTERPRETADO AUTO “FINAL”: CAUSA DE LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LA ETAPA INTERME- DIA DEL PROCESO UNICO DE EJECUCION Como ya lo dijimos, la no expedicién de la innecesaria sentencia, sino —ahora— la expedicién de un auto que, en los casos de no contradiccién ordena ‘llevar adelante la ejecucién” y, en su caso, se pronuncia “sobre la contradiccién propuesta” (Articulo 690-E), no ha resultado relevante para la mejora de la efectividad de nuestro proceso, por cuanto en la praxis judicial se ha venido interpretando erroneamente dicho dispositivo normative y con- cibiéndose que tal auto, expedido en tales supuestos, sea un “auto final” o ‘auto definitivo’, lo cual a su vez ha conducido a la errénea concesién de la apelacién “con efecto suspensivo” interpuesta contra dicho “auto final” en todo supuesto que favorezca a la continuidad de la ejecucién. Esta errénea interpretacién de la norma procesal conducente a la de- terminaci6n del concesorio de apelacién, es la que permite que los efectos del auto que favorece a la ejecucién (es decir, el que ordena llevar adelante © proseguir con la ejecucién) se suspenda en el tiempo, postergandose con ello la realizacién del derecho contenido en el titulo ejecutivo, a través de la ejecucién forzada, hasta que se resuelva la apelacién e incluso un eventual recurso de casacién que se interpusiera contra el auto de vista. Analizada la cuestién, debe considerarse que, en principio, ninguna dis- posicién del Proceso Unico de Ejecucién hace referencia a que dicha resolu- cién sea denominada “auto final” o “auto definitivo”. Regulando el tramite del proceso, el articulo 690-E dispone que: “Si hay contradiccién y/o excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante, quien deberé absolverla dentro de tres dias Proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la absolucion o sin ella, e! Juez resolveré mediante un auto, observando las reglas para el EJECUCION DE SENTENCIA LA ACTUACION INMEDIATA DEL AUTO “FINAL” APELADO saneamiento procesal, y pronunciandose sobre la contradiccién propuesta (). Si no se formula contradiccién, ef Juez expedird un auto sin mas trdmite, ordenando llevar adelante la ejecucién”, Ni en el caso de formulacién de contradiccién, y con mayor razén en el supuesto de no contradiccién, tal resolucién no se denomina ni puede deno- minarse, ni constituir un “auto final”*. Resulta contraproducente a los fines y naturaleza del proceso de ejecucidn, referirse en la practica a dicha resolucién como “auto final”. El Proceso Unico de Ejecucién en modo alguno finaliza con la expedicion de un auto de tales caracteristicas, sino con la realizacién total de la obligacién contenida en el titulo ejecutivo. El proceso de ejecucién com- prende la realizacion de una serie de actos procesales ordenados a su vez en etapas (etapa introductoria o de cognicién previa, etapa intermedia, etapa de realizacién o de ejecucién forzada y etapa de finalizacién de la ejecucidn), los cuales constituyen una unidad de actos hacia un fin: la realizaci6n de la obli- gacidn contenida en el titulo ejecutivo. Por ende, el proceso de ejecucién con- cluye con la realizacion (hasta forzada) de la obligacién contenida en el titulo; y, en todo caso, concluye también cuando sea imposible dicha realizacion. 13 En el caso de no contradiccién, deviene en absurdo la expedicion de un auto ‘final’, al igual que la otrora sentencia que se expedia en los “procesos” de ejecucién regulados en ‘el CPC antes de la modificacién, lo cual vulnera el derecho fundamental a la tutela jurisdic- cional efectiva y la efectividad de las resoluciones judiciales, pues si el justiciable recurre al Proceso Unico de Ejecucién con el propésito de hacer efectivo el derecho-obligacién ya deciarado como cierto en el titulo ejecutivo, y si, ya como consecuencia de Ia calificacién positiva del titulo ejecutivo, et auto ejecutivo de pago contiene concretamente un mandato de pago de dicha obligacién dentro de un plazo legal “bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucién forzada” (asi dispone el Art, 690-C), entonces acaso no resulta absurdo que no habiendo la parte ejecutada formulado contradiccién a dicho mandato y no habiendo tampoco cumplido con el pago, tenga el ejecutante que esperar la expedicién de un auto “final” que en buena cuenta no es sino una resolucién repetitiva del auto ejecutivo de pago (mandato ejecutivo), que al igual que la absurda sentencia que se dictaba antes, no quita ni agrega nada al mandato de pago, sino que solo la repite (en la practica el auto final sin contradiccién contiene una nueva orden de pago). Luego, surge la duda de qué lo que se ejecuta finalmente, el titulo ejecutivo, el mandato ejecutivo (que ordena el pago) 0 el auto “final”. En este sentido, la expedicién de un auto “final” en los casos de no contradiccién, no tiene sentido. En realidad la reforma debi6 ser sencilla. En lugar del auto “final” (sin contradic- cién), debid el legislador disponer la expedicién de un mero decreto de ejecucién; es decir, hacer efectivo el apercibimiento que ya decretado en el mandato de pago. Un apercibi- miento ya especificado en un auto, basta su efectivizacién mediante un mero decreto, no siendo necesario dictar nuevamente una nueva orden de pago (280 es lo que contiene el mal denominado auto “final’), menos si estamos en el tramite de un proceso de ejecucion, ello atenta contra la los fines, naturaleza juridica y la efectividad de este proceso. En similar pronunciamiento, véase a ARIANO DEHO, Eugenia. “Conmemorando diez afios de proceso zejecutivo?". En Problemas del Proceso Civil, Jurista, Lima, 2003, pp. 527-540. INSTITUTO PACIFICO El EDER JUAREZ JURADO En tal sentido, y para los efectos del proceso, el auto que resuelve la con- tradiccién no tiene la calidad de auto (final) que ponga fin al Proceso Unico de Ejecucién; y, resulta mas absurdo atin, el considerar que tiene dicho propésito al auto expedido en el caso de no contradiccién, cuando mas bien el proceso recién da sus primeros pasos hacia el cumplimiento de su fin. Por ello, la denominacién y consideracién de tales autos como “auto final” en la praxis judicial es errénea. El denominado “auto final”, en el entendido que pone fin al proceso de ejecucién, no tiene sustento juridico. El hecho mis- mo que el Proceso Unico de Ejecucién esté regulado en un Titulo, comprende no solo a la postulacién ejecutiva, a la etapa de cognicién previa como con- secuencia de la formulacién de la contradiccién, sino también a la ejecucién forzada, al remate, la adjudicacién y al pago (0 cumplimiento) de la obligacion. ‘Todos estos actos, etapas y sub-etapas forman normativamente parte del Pro- ceso Unico de Ejecucion. En consonancia con [a defensa y vigencia de los derechos fundamenta- les y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y la efectividad de las reso- luciones judiciales, los jueces deben efectuar una interpretacion pro-actione, que favorezca la efectividad de las instituciones procesales a fin de que cum- plan su finalidad, y no al contrario —bajo criterios meramente formales— arri- bar a su suspensi6n 0 conclusién. Claro esta, garantizando a su vez el debido proceso. En tal sentido, la disposicién contenida en el articulo 691 del CPC que teza que: “(...) El auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proce- so Unico de ejecucién es apelable con efecto suspensivo (...)”, no enerva en modo alguno lo hasta aqui expuesto, por lo que debe ser adecuadamente interpretada conforme a los fines y naturaleza del proceso de ejecucién y pre- cisamente en favor de la efectividad del Proceso Unico de Ejecucién. En conclusié6n, la referencia que en todo caso se ha venido efectuando en la praxis judicial de tales resoluciones como ‘auto final” debe ser en- tendida —también en el presente trabajo— como algo ilustrativo que hace referencia al auto que “resuelve" la etapa de cognicién previa que genera la contradiccion o la etapa introductoria en los supuestos de no contradiccion. Mas, dicho auto no necesariamente pone fin al proceso unico de ejecucién, sino en todo caso cuando la contradiccién sea estimada y con ello se de- clare la improcedencia de la demanda ejecutiva o cuando (no existiendo contradiccion) el juez de modo excepcional al recalificar la demanda y el titulo ejecutivo, declare la improcedencia de la demanda o la denegacién de la ejecucién. En estos casos si nos encontramos ante un auto que pone fin al proceso unico de ejecucién. EJECUCION DE SENTENCIA LAACTUACION INMEDIATA DEL AUTO “FINAL” APELADO _ 4, LA DETERMINACION DEBIDA DE LOS EFECTOS DE LA APELA- CION DEL AUTO” FINAL” EN EL PROCESO UNICO DE EJECUCION Arribada a la conclusin de que la resolucién que el juez expide en los casos de no contradiccién “ordenando llevar adelante la ejecucién” o, en todo caso, “pronunciandose sobre la contradiccién propuesta”, no sea en esencia un “auto final”, sino en los casos en que, estimando la contradiccién o reca- lificando (de modo excepcional) la demanda o el titulo ejecutivo, declare a su vez improcedente la demanda o deniegue finalmente la ejecucién. Siendo ello asi, resulta necesario determinar debidamente los efectos de la apelacién contra dicho auto, en diversos supuestos a analizar, por cuanto en la practica, en cualquier supuesto se ha venido concediendo tal apelacién “con efecto afectando con ello el derecho a la efectividad del Proceso Unico de Ejecucién. Respecto al supuesto de no formulacién de contradiccién, no existe en principio norma especifica en el CPC que, regulando el Proceso Unico de Ejecucién, disponga los efectos de la concesién de la apelacién contra el auto que sin mas tramite expide el juez “ordenando llevar adelante la ejecucion”, por lo que se entiende que debemos remitirnos en todo caso a las disposicio- nes generales correspondientes al recurso de apelacién. Aeste respecto, el articulo 371 dispone que: “Procede la apelacién con efecto suspensivo contra las sentencias y autos que dan por concluido el pro- ceso o impiden su continuacion, y en los demas casos previstos en este Co- digo”. Hemos concluido hasta la saciedad que el auto expedido en los casos de no contradiccién no da necesariamente por concluido el Proceso Unico de Ejecucidn, sino en situaciones excepcionales cuando declare improcedente la demanda o deniegue finalmente la ejecucién, supuestos en los cuales dicha resolucién constituye un auto que pone fin al recién iniciado proceso de eje- cucién. Supuesto en el cual procederfa la concesién de apelacién “con efecto suspensivo”, mas fuera de estos casos excepcionales, en los supuestos de no contradicci6n, la apelacién del auto que el juez expide “ordenando llevar ade- lante la ejecucién” debe ser concedida “sin efecto suspensivo’, ello en aplica- cin del articulo 372 que dispone que: “Las apelaciones sin efecto suspensivo proceden en los casos expresamente establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelacién con efecto suspensivo. Cuando este Cédigo no haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelable una resolucién, esta es sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida”. Sin embargo, esta conclusi6n resulta preliminar por cuanto, existe en el CPC disposicion de la cual deriva que en determinado supuesto tal apelacién sea concedida con efecto suspensivo, como veremos en lineas posteriores. Con respecto al supuesto de existencia de contradiccién, el articulo 690- E dispone que: ‘(...) El auto que resuelve la contradiccién, poniendo fin al pro- ceso Unico de ejecucién es apelable con efecto suspensivo”. Esta disposicién STRUT ERC EDER JUAREZ JURADO que ya hemos analizado en el punto anterior, debe también ser adecuada- mente interpretada a efectos de la concesién debida del recurso de apelacién, por cuanto hemos dicho que el auto que resuelve la contradiccién no pone fin al proceso Unico de ejecucién, sino solo en ios supuestos en que al estimarse la contradiccién se declare improcedente la demanda ejecutiva y por ende su archivo definitivo. Este supuesto es el que debe ser entendido como aquel auto que resuelve la contradiccién “poniendo fin al proceso Unico de ejecu- cién”, y por tanto al concesorio de apelacién con efecto suspensivo. Y, si se quiere recurrir al articulo 371 para sustentar la indebida concesién del efecto suspensivo de la apelacién contra dicho auto, llegaremos a la misma conclu- sion, como ya lo hemos ensayado en lineas precedentes. Analizados los efectos del concesorio de apelacién en los supuestos de contradiccién y no contradiccién, sin embargo el problema no queda ahi re- suelto, por cuanto existe disposicién en el CPC, de la cual fluye un supuesto de concesién “con efecto. suspensivo” de la apelacién contra dichos autos, la cual debe también ser analizada a fin de determinar en forma integral los efectos de dicha apelacién. Aeste respecto, el articulo 728 (no modificado por el Decreto Legislativo 1069) dispone que: “Una vez firme la resolucién judicial que ordena llevar adelante la ejecucion, el juez dispondra la tasacién de los bienes a ser rema- tados”. Ahora bien, una interpretacién ligera de este dispositivo normativo, nos puede conducir a afirmar a que tanto en el supuesto de no contradiccién como en ella, el juez expide siempre un auto que ordena llevar adelante o proseguir con la ejecucién, por tanto este auto debe quedar firme para el ingreso de la etapa de ejecucién forzada. Pareciera que el articulo 728 resolviera todo el problema de la determina- cién debida de los efectos de la apelacién del auto “final” en el Proceso Unico de Ejecucién; sin embargo, si auscultamos més la situacién, nos daremos cuenta de que in strictu, el articulo 728 condiciona la exigencia de la firmeza de dicho auto solo para dar inicio a la ejecucin forzada via remate de bienes mediante la disposicion de tasacién de los mismos. Solo para ese supuesto se exige la firmeza del tantas veces mencionado auto “final”. Sin embargo, no toda ejecucién de una obligacién (contenida en un titulo ejecutivo) es efectivizada necesariamente mediante ia institucién del remate para lo cual sea necesaria la tasacion de bienes. Hay obligaciones que pue- den realizarse mediante prestaciones de dar bien mueble determinado, pero estas no necesariamente implican la realizacién de remate, ni la tasacién de bienes para dicho propésito, salvo que en caso de incumplimiento, haya sido demandada su realizaci6n mediante pago de valor dinerario. Lo mismo se puede decir de las obligaciones de hacer (verbigracia, el otorgamiento de una escritura ptiblica, la realizacién de una obra que no sea de caracter perso- nalisimo) y de las de no hacer (la que ordena constituir una servidumbre de 42 EJECUCION DE SENTENCIA LAACTUACION INMEDIATA DEL AUTO "FINAL APELADO — paso o de vista). La ejecucién forzada de estas obligaciones en modo alguno implica el remate de bienes ni la tasacién para dichos propésitos, por lo que, excepto la salvedad anteriormente referida, para el ingreso e inicio de los actos de ejecucién forzada del auto “final”, no sera necesario la exigencia de su firmeza. Pero, incluso la ejecucién forzada de las mismas obligaciones dineratias, no necesariamente pueden ser efectivizadas mediante el remate de bienes, pues bien puede el cumplimiento de dichas obligaciones estar garantizado por medidas de afectacin cautelar de realizacién distinta a la del remate de bienes, como son los embargos en forma de retencidn, de intervencién en ad- ministracion, de recaudacién, etc., en los que la ejecucién forzada se realiza mediante la simple entrega al ejecutante de! dinero retenido, consignado o depositado. Con lo que en estos supuestos, tampoco seria necesario exigirse que el auto “final” tenga que quedar firme o ejecutoriado para dar inicio a la ejecucion forzada. Pero todavia existen otros supuestos que eximen la exigencia de la fir- meza de dicho auto “final” y que corresponde incluso a los mismos supuestos de ejecucion forzada mediante el remate de bienes. El articulo 729 del CPC dispone que: “No es necesaria la tasacién si las partes han convenido el valor del bien o su valor especial para el caso de ejecucién forzada. Sin embargo, el juez puede, de oficio o a peticién de parte, ordenar la tasacién si conside- ra que el valor convenido esta desactualizado. Su decision es inimpugnable. Tampoco es necesaria la tasacién cuando el bien afectado es dinero o tiene cotizacién en el mercado de valores o equivalente. En este Ultimo caso, el Juez nombrara a un agente de bolsa o corredor de valores para que los ven- da”. En summa, la firmeza de nuestro auto en los supuestos de contradiccién y no contradiccién, solo es exigible para el supuesto en que se requiera de tasacion de bienes para su ejecucién forzada via remate o cuando la tasacion se encuentre desactualizada. La exigencia de dicha firmeza en este supuesto, importa que la apelacién de dicho auto sea concedida “con efecto suspensi- vo", ello en aplicacion de lo textualmente dispuesto en el articulo 728 del CPC. Mas, en los demas supuestos, el concesorio de apelacin contra el auto que ordena llevar adelante la ejecucién, debe ser siempre “sin efecto suspensivo y sin calidad diferida” por las consideraciones ya expuestas de que no se tratan de “autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuacién” (arti- culo 371 del CPC). Ahora si, como conelusién definitiva, respecto al problema, podemos afir- mar que: a. La apelacién que se formule contra el auto que, en el supuesto de no contradiccién, se expida declarando excepcionalmente la impro- cedencia de la demanda o la denegacién de la ejecuci6n y por ende INSTITUTO PACIFICO EDER JUAREZ JURADO. el archivo definitivo del proceso Unico de ejecucién, debe ser conce- dida con efecto suspensivo. b. La apelacién que se formule contra el auto que, en el supuesto de no contradicci6n, ordene “llevar adelante la ejecucién’, debe ser conce- dida sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida, y no con efecto suspensivo, salvo cuando el juez determine (en cada caso concreto) que para la ejecucion forzada sea necesario recurrir al remate de bienes y con este propésito, sea a su vez necesaria la tasacién de bienes. c. Laapelacién que se formule contra el auto que, en el supuesto de contradiccién, ampare la contradiccién (y también la excepcidn o la defensa previa) y por ende dé por concluido el proceso tinico de ejecucién, o el archivo definitivo de los autos o la suspensién del proceso, debe ser concedido con efecto suspensivo; y, d. La apelacién que se formule contra el auto que, en el supuesto de contradiccién, desestime la contradiccién y ordene por tanto proseguir con la ejecucién, debe ser concedido sin efecto sus- pensivo y sin la calidad de diferido, y no con efecto suspensivo, salvo cuando el juez determine (en cada caso concreto) que para la ejecucidn forzada sea necesario recurrir al remate de bienes, y con este propdsito, sea a su vez necesaria la tasacién de bienes. 5. LA ACTUACION INMEDIATA DEL AUTO “FINAL” APELADO COMO PRODUCTO DE LA INTERPRETACION FAVORABLE A LA EFECTIVIDAD DEL PROCESO UNICO DE EJECUCION: SUS AL- CANCES Y LiMITES Como se advierte de las conclusiones arribadas, en los supuestos de concesi6n de apelacién con efecto suspensivo contra el auto que ordena lle- var adelante la ejecucién (en los supuestos de contradiccién o no), “ia eficacia de la resolucién recurrida queda suspendida hasta la notificacién de la que or- dena se cumpla lo dispuesto por el superior” (articulo 368). Es decir, no existe posibilidad del pase a la etapa de ejecucion forzada, sino hasta que el superior jerarquico confirme tal decision. Y, en los supuestos de concesién de apelacién sin efecto suspensivo, im- plica que “la eficacia de la resolucién impugnada se mantiene, incluso para el cumplimiento de esta” (articulo 368). Lo cual en términos de ejecucién, implica que pueden sin obstaculo alguno darse inicio a la ejecucién forzada, mediante los correspondientes actos preparatorios para dicho fin (p. e., designacién de tasadores, informe de tasaci6n, observaciones, absoluciones, fijacion de fecha de remate, publicaciones, etc.) e incluso puede darse a la ejecucién for- . EJECUCION DE SENTENCIA UA ACTUACION INMEDIATA DEL AUTO “FINAL APELADO. zadia misma (acto de remate publico, adjudicaci6n, auto de transferencia, etc.) y también a los actos de culminacién de la ejecucién (p. e., entrega, pago, liquidacién de intereses, costos y costas, pago, etc.). Es decir que esta interpretacién alternativa (pero debida) en favor de la efectividad del Proceso Unico de Ejecucién es la que va a permitir la institu- cionalizaci6n de la actuacién inmediata del auto “tinal” impugnado, lo cual no requiere de modificacién legislativa alguna, sino que es consecuencia de la concepcién debida de que el auto que se expide en los supuestos de contra- dicci6n y no contradicci6n, no es en estricto un auto “final”. Asimismo, de una debida determinacién de los efectos del recurso de apelacién contra dicho auto, lo cual ha permitido identificar los supuestos de procedencia de la ape- lacién “sin efecto suspensivo”. La efectividad del Proceso Unico de Ejecucién resalta a todas luces, por cuanto la actuacién inmediata del auto “final” apelado va a permitir que el proceso contintie hacia su realizacién mediante la ejecucién forzada, sin tener innecesariamente que esperar el ejecutante uno o dos afios en que esta elapa intermedia (que va posterior a la cognicién previa y antes del inicio de la ejecu- cién forzada) puede durar si la apelacién es concedida con efecto suspensivo. Esta interpretacion que se propone realmente resulta beneficiosa para la efectividad de la tutela jurisdiccional ejecutiva del crédito, por cuanto —sin temor a equivocarnos— del ntimero total de apelaciones contra el auto “final” que favorece la ejecucién, es reducida la cantidad de apelaciones que son amparadas por el superior jerarquico. Ergo, no resulta razonable el conceder tal recurso de apelacién con efecto suspensivo, en todos los supuestos, uni- camente con el propésito de proteger finalmente a esa reducida cantidad de casos. Por ello, en aras de la tutela jurisdiccional efectiva, resulta necesario identificar debidamente los casos en los que realmente procede la concesién de efectos suspensivos de la apelacién contra el auto “final” que favorece la ejecucién, labor ya efectuada en el punto anterior. Esta interpretacién altemnativa y favorable a la efectividad del proceso de ejecucién y la actuacién inmediata del auto “final” impugnado, no afecta en modo alguno el debido proceso por cuanto en principio tales propuestas son resultado de Ia interpretacion de normas procesales vigentes. Asimismo, la actuacion inmediata no es sino resultado de la identificacién de supuestos de la concesién de apelacién sin efecto suspensivo. Y, ademas, el derecho a a tutela jurisdiccional a que a su vez la parte ejecutada tiene, se encuentra garantizado con la decisién que el juez superior adopte en el tramite de dicha apelaci6n. Pero, ademas la actuaci6n inmediata del auto “final” impugnado, tampoco afecta el debido proceso, por cuanto en lo sustancial, los efectos inmediatos del auto apelado “favorable a la ejecucion”, tiene a su vez limites. Los actos de ejecucién forzada pueden iniciarse, continuar y hasta culminarse, siempre que INSTITUTO PACIFICO EDER JUAREZ JURADO no rebasen los limites, es decir, siempre que los efectos inmediatos del auto apelado resulten razonables y no afecten el derecho a la tutela jurisdiccional de la parte afectada. Empero, gcuales son esos limites? En el Derecho Procesal Constitu- cional existe concebido y desarrollado el Principio de prohibicién de actos irreversibles aplicado a las medidas cautelares, el cual prohibe la concesién y ejecucién de medidas cautelares si es que genera el cambio de situacién Juridica 0 factica que sea o se torne irreversible, dado el caracter provisional de las afectaciones cautelares, la reversién debe estar garantizada en caso de que se expida una decisién fondal definitiva desfavorable al titular de la medida cautelar. Este principio puede —y debe— aplicarse en la actuacién inmediata del auto “final” apelado, por cuanto en principio dicha actuacién guarda relacién directa con el derecho fundamental a la efectividad de las resoluciones judicia- Jes que genera la concesién de apelacién sin efecto suspensivo y el principio de prohibicion de actos irreversibles garantiza la no afectacién de los dere- chos fundamentales frente a los actos de afectacién forzosa pero de caracter provisional como por ejemplo las medidas cautelares, las ejecuciones provi- sionales de sentencias y también las actuaciones inmediatas que la apelacion sin efecto suspensivo del auto “final” genera en el Proceso Unico de Ejecucion o en cualquier proceso en general. El principio de prohibicién de actos irreversibles garantiza que en la ac- tuacién inmediata del auto “final” impugnado, no se realice actos de ejecucién que no puedan revertirse en el caso de que el auto final apelado sea revocado 0 anulado por el ad-quem. Bajo el cobijo de la actuacién inmediata del auto ‘final’ apelado, se pueden desplegar diversos actos conducentes a la ejecu- cion, la ejecucién misma y los posteriores actos a la ejecucién conducentes a la conclusién del Proceso Unico de Ejecucién inclusive. Por ejemplo, se puede designar martillero publico, convocar a remate, efectuar las publicacio- nes, realizar la subasta misma, la adjudicacién, dictar el auto de adjudicacién © transferencia, entre otros, que son actos que se pueden revertir juridica y facticamente (anular, dejar sin efecto, volver a su estado anterior) en caso de desestimacion final del auto “final” apelado. Empero, lo que no podria —por ejemplo— es cursarse partes a los regis- tros publicos para la inscripcién del auto de adjudicacién, pues ello podria pre- cisamente generar situaciones de irreversibilidad en cuanto otorga al nuevo propietario-adjudicatario la facultad de transferir el bien y el nuevo adquirente estaria protegido por la fe publica registral (Articulo 2014 del Cédigo Civil). Lo mismo podria decirse, por ejemplo, de la entrega de suma dineraria a la parte ejecutante o del endose de un certificado de depésito, o de una consignacién judicial (salvo que entregara una garantia o carta fianza) o del otorgamiento de una escritura publica, en determinadas circunstancias. a EJECUCION DE SENTENCIA a LA ACTUACION INMEDIATA DEL AUTO “FINAL APELADO. En suma, el principio de prohibicién de actos de ejecucién (provisional 0 anticipada) que genere situaciones de irreversibilidad, garantiza la proteccin del derecho fundamental del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso que corresponde a la parte ejecutada, mantiene incdlume el derecho a la justicia de dicha parte. Finalmente, debemos manifestar a su vez que la identificacién de las situaciones de irreversibilidad y la suspension de la ejecucion forzada como consecuencia de ello, corresponde su determinacién al juez de la causa en cada caso concreto recurriendo para ello a los criterios de razonabilidad y ponderacidn de los derechos fundamentales. 6. CONCLUSIONES - El proceso de ejecucién constituye un instrumento privilegiado por los acreedores para la recuperacién de los créditos insolutos, dada su estructura sumaria y extraordinaria que hace de él un proceso agil y eficaz, al prescindir sustancialmente de determinados actos proce- sales propios de un proceso ordinario para acceder directamente a la realizacion concreta via ejecucién forzada del derecho ya declarado cierto en determinados documentos privilegiados a los que la ley les denomina titulo ejecutivo. - El proceso de ejecucién nuestro (Proceso Unico de Ejecucién) dista asaz de ese propésito. No obstante a las modificaciones efectuadas por el Decreto Legislativo N.2 1069, las mismas no han sido integra- les, por cuanto la mejora de su efectividad ha estado centrada tinica- mente sobre la etapa introductoria y de cognicién previa que genera la formulaci6n de la contradiccién, mas no en la etapa intermedia (tramite de los recursos impugnatorios contra el auto “final’) ni en la etapa de la ejecucion misma. - El mayor defecto que presenta nuestro proceso de ejecucién, es que a partir de una concepcién e interpretacion errada, en la praxis judi- cial, se le viene identificando al auto que resuelve la contradiccién y del que se expide sin contradiccién, como un “auto final”: y, como consecuencia de ello, los jueces vienen concediendo apelacion con- tra dicho auto con efecto suspensivo al considerando que pone fin al Proceso Unico de Ejecucién, lo que impide el ingreso a la etapa de la ejecucién forzada, no obstante a que via interpretacion en favor de la efectividad del proceso es posible identificar los supuestos en los que procede la concesién de apelacién sin efecto suspensivo contra el “auto final”. - La coneesién de apelacién sin efecto suspensivo, permite la actua- ci6n inmediata del “auto final” y la efectividad del proceso de ejecu- cin en su etapa intermedia, que puede durar entre uno y dos afios, INSTITUTO PACIFICO EDER JUAREZ JURADO y que bien puede ser aprovechado por la parte ejecutante para in- gresar al umbral de la ejecuci6n forzada e incluso culminarla. Dicha actuacién inmediata no afecta el debido proceso ni el derecho a la tu- tela jurisdiccional efectiva que corresponde a la parte ejecutada, por cuanto los actos de ejecucién de la resolucién impugnada quedan limitados y garantizados por el principio de prohibicidn de realizacion de actos irreversibles, de modo tal que el juez dispondra la suspen- sion de la ejecucién en cuanto, a partir de cada caso concreto, iden- tifique tales situaciones que generen irreversibilidad. “EIECUCION DE SENTENCIA VICISITUDES EN LA EJECUCION DELA SENTENCIA Y LA EJECUCION FORZADA* Héctor E. Lama More** Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de San Martin de Porres, Pontificia Universidad Catdlica del Pera y ena Academia de la Magistratura Sumario |, Presentacién. Il, Ei derecho a la tutela judicial efectiva del vencedor en juicio y la + jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 1. Derecho a la efectividad de resolucién judicial. 2. £1 Tribunal Constitucional y el derecho a fa eficacia de resoluciones judicia- les firmes. 3. Medida cautelar en proceso ordinario contra ejecucién de una sentencia firme. Il. La sentencia como titulo de ejecucién. Requisites, limites y tipos. 1. Limites de la cosa juzgada y del titulo de ejecucién. 2. Titulos de ejecucién judicial en el actual Codigo Procesal Civil. 2.1. La sentencia como titulo de ejecucién. 2.2. La sentencia de condena. Tipos de sentencias. Las obligaciones contendidas en la sentencia de condena. 3. Otras sentencias. 3.1. Sentencias de mérito y sentencia de rito. 3.2. Sen- tencias estimatorias y desestimatorias. 3.3. Sentencias que constituyen cosa juzgada formal y cosa juzgada material. 3.4. Sentencias de pura declaracién. 3.5. Las llamadas “sentencias condicionales’. 3.6. Sentencias mixtas, declarativas y de condena, simul- taneamente. 4. Titulo de ejacucién y mandato de ejecucién. 4.1. El titulo de ejecucién, la sujecion del deudor y su nexo con la ejecucién forzada. El uso de las astreintes. IV. La ejecucién forzada. 1. Alcances. 2. Tramite. 3. La subasta. 4. Adjudicacién del bien. 5. El pago. V. Nulidad de la subasta o remate. VI. Conclusiones. 1, PRESENTACION La experiencia judicial nos muestra la importancia de someter a estudio la problematica que se presenta en la ejecucién de la sentencia, en especial en la ejecucién forzada; esto es, identificar las vicisitudes por las que atraviesa el proceso en esta etapa; es decir, identificar la sucesion de hechos, positivos © negativos, favorables o adversos, actos procesales y decisiones del juez, favorables 0 desfavorables al vencedor o al vencido; corresponde por ello EI presente trabajo fue elaborado por el autor con ocasién de la preparacién del curso dictado en la Academia de la Magistratura, durante los meses de mayo y junio de 2014, sobre Ejecucién de sentencias en lo civil y comercial. ** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Matcos. Magister en Derecho con menci6n en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catdlica del Peri. Estudios conclui- dos de doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magis- trado titular de! Poder Judicial. INSTITUTO PACIFICO a _ HECTOR E. LAMA MORE analizar y debatir la jurisprudencia de nuestros drganos jurisdiccionales en esta materia; a la luz de la doctrina nacional e internacional que ha abordado estos asuntos y que transmiten la experiencia en el derecho comparado. En el marco de Io narrado, y siguiendo tales requerimientos, hemos con- feccionado el contenido de este documento con el objeto de abordar esta problematica, no solo con teoria del proceso y la doctrina, sino especialmente con el analisis y debate sobre casos concretos. El desarrollo del presente articulo abordara seis temas 0 items; el primero tendré como contenido la eficacia de las resoluciones judiciales como derecho fundamental; es decir, como expresion del derecho a la tutela judicial efectiva; se someieran a estudio diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucio- nal; el segundo, la sentencia como titulo de ejecucién; sus requisitos; se anali- Zaran los limites objetivos y subjetivos de la sentencia y los tipos de sentencia; identificando la que puede ser objeto de ejecucién; se abordaran diversos casos, como por ejemplo, el de la ejecucién de una garantia hipotecaria o mobiliaria en la ejecucion de una sentencia expedida en un proceso ordinario 0 de cognicién, entre otros. Ei tercer tema o item abordara las vicisitudes del proceso de ejecucién de las sentencias civiles referidos a los casos de obligaciones de entrega de bienes, como el desalojo, reivindicacién, hechos como identificacion del bien —numeraci6n municipal-,, los terceros poseedores, el vencido que —durante el proceso o en la etapa de ejecucién— adquirié derechos sobre el bien; a obligaciones de hacer, como el de otorgamiento de escritura publica, hechos como ausencia de minuta, condiciones para el otorgamiento, entre otros. Con relacién al cuarto tema se sometera a andlisis de los hechos y actos procesales, llevados adelante por las partes y el juez en la etapa de ejecucién forzada: nulidad de actuados por deficiente notificacién, por no haberse incor- porado a un litisconsorte necesario; el caso de incorporacién en esta etapa procesal del nuevo duefio del bien hipotecado; articulaciones —observacio- nes 0 nulidades procesales— vinculadas a la tasacién de los bienes materia de ejecucién, al acto de remate, a la publicidad del mismo; articulaciones vin- culadas al auto de adjudicaci6n, transferencia y entrega del bien subastado; la cesién del derecho de propiedad del adjudicatario a favor de un tercero y la incorporacién de este al proceso; el lanzamiento, notificacién al poseedor con el mandato de ejecucidn; el pago, intervencidn de los acreedores no eje- cutantes, etc. El quinto y sexto puntos de este documento, estan referidos, e! primero de ellos a la nulidad de la subasta 0 remate; mientras que el otro se refiere a las conclusiones del presente trabajo. - EJECUCION DE SENTENCIA VICISITUDES EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EJECUCION FORZADA Il. EL DERECHO ALATUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL VENCEDOR EN JUICIO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- CIONAL Como se reconoce de modo uniforme en la doctrina constitucional con- temporanea, en especial la que se desarrolla en los paises de Europa conti- nental —civil law—, asi como en los de América Latina, el derecho a la tutela judicial efectiva constituye un derecho fundamental de la persona, que en la actualidad se recoge en la mayoria de normas constitucionales de los cita- dos paises como una garantia del servicio de justicia a la que tiene derecho todo ciudadano. Este derecho se encuentra directamente vinculado a otro, del mismo rango, es decir, el derecho a un debido proceso; este Ultimo de origen anglosajén, vigente en la mayoria de los paises que cuentan con el denomi- nado sistema del common law, en nuestro pais, como es conocido, estos dos derechos fundamentales se encuentran expresamente previstos en el articulo 139.3 de nuestra Constitucion Politica del Estado’. Se admite de modo pacifico en la doctrina contemporanea, que el dere- cho a la tutela judicial efectiva, cuenta con 4 elementos o componentes. Picé i Junoy? sefiala que en este derecho fundamental se incluyen: - Derecho de acceso a los tribunales Derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente, Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, y Derecho al recurso legalmente previsto. De estos cuatro componentes 0 elementos que integran este derecho, dos de ellos constituyen derechos reconocidos expresamente en nuestra Constitucién, estos son e! segundo y el cuarto de los nombrados, es decir, el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente y el de- recho al recurso legalmente previsto. Con relacién a estos dos derechos, el primero de ellos se encuentra recogido en el articulo 139.53° de nuestra Carta 1 Constitucién Articulo 139 () 3. La observancia del debido proceso y Ia tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccién predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por érganos jurisdiccionales de excepcién ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denomi- nacién. 2 PICO I JUNOY, Joan. Las garantias constitucionales del proceso. José Maria Bosch Edi- tor, Barcelona, 1997, p. 39. 3 Constitucién Articulo 139 () INSTITUTO PACIFICO HECTOR €. LAMA MORE Fundamental y el otro en el articulo 139.64* de la misma norma constitucional; los otros dos, vale decir, el de acceso a los tribunales y el de efectividad de las resoluciones judiciales, no se encuentran previstos de modo expreso en la Constitucién; no obstante, son reconocidos como derechos fundamentales implicitos. Marco Esteban, abogado penalista espafiol, comentando la jurispruden- cia del Tribunal Constitucional de su pais, sefiala que: “Por derecho a la tutela judicial efectiva se entiende aquel derecho fundamental, de configuracién le- gal, contenido complejo y constitucionalmente reconocido a todas las perso- nas, consistente en el derecho de estas a tener libre acceso a los tribunales para solicitar de estos la tutela de un derecho subjetivo o de un interés legiti- mo y obtener una resolucién de fondo fundada en Derecho”. Asi, resulta facil comprender, que pocos derechos fundamentales tienen una fuerza expansiva 0 normativa inmanente como el de tutela efectiva, a pesar del modo tan simple y breve con que se encuentra constitucionalmente formulado (fuerza y significacién del derecho a la tutela judicial efectiva que se destaca por ejemplo en sentencias como la STC 84/93 (f. j. 1). Como tampoco existe duda de que los principios constitucionales que tienen una especial fuerza normativa son tres: el de igualdad, el de presuncién de inocencia y el de la nombrada tutela judicial efectiva’. Ahora bien, en esta oportunidad abordaremos uno de los derechos que, segtin Chamorro Bernal, integra el derecho a la tutela judicial efectiva, es de- cir: el de efectividad de las resoluciones judiciales. 1. Derecho a la efectividad de resoluci6n judicial Los procesos judiciales contenciosos concluyen con la decision del juez que declara el derecho a una de las partes en conflicto; esta decisién esta contenida en una sentencia 0 en un auto final; si la sentencia 0 auto final es de mera declaracion o de caracter constitutiva —asunto que analizaremos en de- talle mas adelante—, el proceso concluye con la deciaracién de cosa juzgada de tales resoluciones judiciales; si la sentencia es de condena, es decir, que dispone la obligacién del vencido al cumplimiento de determinada prestacion 5. La motivacién escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero tramite, con mencién expresa de la ley aplicable y de los fundamen- tos de hecho en que se sustentan. 4 Constitucion Articulo 139 () 6. La pluralidad de la instancia. 5 Véase: http noticias.juridicas.com/articulos/00-Generalidades/201209-derecho_tutelaJu- dicial efectiva.html>. EJECUCION DE SENTENCIA VICISITUDES EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EJECUCION FORZADA —de dar, hacer 0 de no hacer—, la sentencia 0 auto final firme da inicio a una etapa procesal conocida como la de ejecucién de sentencia o, en su caso, la ejecucién forzada. En ambos supuestos estamos ante la presencia de la cosa juzgada; en consecuencia, ante una decision inmutable y de cumplimiento obligatorio; ninguna persona ni autoridad puede modificar dichas resolucio- nes, ni dejaria sin efecto o impedir o entorpecer su ejecucién. Chamorro Bernal® sostiene con acierto que la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, constituye una condicién imprescindible para la adecuada ejecucién, que ni siquiera puede desconocerse por medio de otra resolucién posterior, aunque quienes la hubieran dictado entendieran que la decisién primera no se ajustaba a la legalidad aplicable; tales afirmaciones ias obtiene de las propias sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional espafiol; comentando la STC 67/1984 de fecha 4 de junio, expedida por dicho Tribunal, sefiala que “en dicha sentencia, que estima parcialmente el amparo, se analiza la actuacién de una Sala de lo Contencioso que habia modificado una resoluci6n anterior firme, dictada en ejecucién de sentencia por entender que lo ajustado a la legalidad aplicable era lo contrario de lo que habia de- cidido antes y ello en base a la posicién mantenida en un Auto del Tribunal Supremo, dictado con posterioridad a aquella resoluci6n firme”. Dentro de la exigencia de inmodificabilidad de las sentencias, la doctrina reconoce que las aclaraciones de sentencias no pueden modificar en modo alguno lo ya decidido; los pedidos de aclaracién de la sentencia no deben al- canzar a la modificacion ni de los fundamentos ni menos de la parte decisoria. Lo esencial de la sentencia debe mantenerse incélume, inmutable; lo contrario significaria la directa afectacién al derecho de tutela judicial efectiva. Con relaci6n a la intangibilidad de las resoluciones, Chamorro Bernal reconoce que esta obliga, por lo menos, en tres oportunidades: la primera. desde que se suscribié la sentencia; la segunda, cuando la resolucién consti- tuye cosa juzgada, es decir, cuando esta se encuentra firme; y la tercera, en el momento de su ejecucién’. Ello significa que, por razones de seguridad y transparencia, el contenido de la sentencia no puede estar sujeto a modifica- cién alguna; el juez debe estar plenamente convencido de su decisién y sus fundamentos, de modo tal que luego de suscribir la sentencia —aun cuando no esté firme—, esta no puede modificarse; en todo caso sera el recurso de apelacién el medio idéneo para lograr que cualquier error, de hecho o de de- recho pueda ser corregido oportunamente por el drgano jurisdiccional revisor. La efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, se ve asegurada con la presencia de determinados principios que constituyen sus instrumentos 6 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, p. 295. 7 Ibidem, p. 296. INSTITUTO PACIFICO HECTOR E. LAMA MORE basicos; uno de ellos es el principio favor actione®. Este principio se hace viable atendiendo a lo que se conoce como antiformalismo® —rechazo al for- malismo estrecho y carente de sentido o de contenido— y el principio de ra- zonabilidad'® —no es suficiente el cumplimiento de la forma, es necesario la satisfaccion del interés del vencedor—. 2. El Tribunal Constitu nes judiciales firmes La jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, al igual que su ho- mélogo espajiol, ha fijado de modo reiterado este derecho —a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes— como un elemento o componente del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; asi en la STC Expediente N.° 1042- 2002-AA, se sefiald: nal y el derecho a la eficacia de resolucio- “2.3.1. El ‘derecho a la ejecuci6n de las resoluciones judiciales’ como com- ponente implicito del derecho a la tutela jurisdiccional. El derecho a la ejeoucién de las sentencias se encuentra contenido impli- citamente en el derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del articulo 139 de nuestra Constitucién. En efecto, si bien la referida norma no hace referencia expresa a la ‘efectividad’ de las resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende de su interpretacién, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos (Cuarta Disposicién Fi- nal y Transitoria de la Constitucién). Precisamente, el articulo 8 de la Decla- racién Universal de Derechos Humanos dispone que: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reco- nocidos por la Constitucién 0 por la ley’; y el articulo 25.1 de la Convencion Americana de Derechos Humanos dispone que’ Toda persona tiene dere- cho a un recurso sencillo, rapido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces 0 tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen 8 —Ibidem, p. 313. Refiere el autor que este principio tione su aplicacién especialmente en lo relativo a los derechos de acceso a la jurisdiccién. Agrega que el deber judicial de promo- ver y colaborar en la efectividad de la tutela que afecta a todas las fases de su realizacion, en especial el derecho de defensa y a la efectividad 9 Ibidem, p. 315. Chamorro sefiala, refiriéndose al antiformalismo, que las formas son ne- cesarias si atienden a la finalidad buscada por la norma. Cuando la finalidad de la norma se cumple, aunque no se haya observado la forma establecida 0 cuando la finalidad haya desaparecido, la persistencia de exigir la forma, ya vacia de contenido, constituye una lacra del formalismo. Si el acto tiene defect y la finalidad no se ha cumplido, el acto ser insubsanable; si se ha cumplido, el acto es irregular y podra subsanarse, 10 _ Ibidem. p. 330. Sostiene el autor que este principio, constituye el antidoto natural contra el formalismo o la tutela tedrica y en consecuencia, un instrumento para la realizacion de la efectividad de Ia tutela judicial. Aunque se hayan cumplido aparentemente todas las disposiciones legales, si el resultado no soporta la prueba de la razonabilidad, no puede afirmarse que la tutela haya sido efectiva. EJECUCION DE SENTENCIA VICISITUDES EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EJECUCION FORZADA sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucién, Ia ley 0 la presente Convencién (...)’. De este modo, el derecho a la tutela jurisdiccio- ‘nal no solo implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho al debido proceso, sino también el derecho a la ‘efectividad’ de las resoluciones judi- ciales; busca garantizar que lo decidido por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance practico y se cumpla, de manera que no se convierta en una simple declaracién de intenciones”. Con relaci6n a la garantia de la ejecucién de las sentencias 0 resolu- ciones judiciales firmes, e! Tribunal Constitucional, en la misma sentencia, sefiala: “2.3.2 Actuaci6n judicial y ejecucién de resoluciones judiciales. De este modo, la actuacién de la autoridad jurisdiccional en la etapa de eje- cuci6n de sentencias constituye un elemento fundamental e imprescindible en el logro de una ‘efectiva’ tutela jurisdiccional, siendo de especial relevan- + cia para el interés publico, pues dificilmente se podria sefialar la existencia de un Estado de derecho, cuando en su interior las personas no pueden lograr la justicia a través de los érganos establecidos para tal efecto, Para ello, la autoridad jurisdiccional debera realizar todas aquellas accio- nes que tiendan a que los justiciables sean repuestos en sus derechos y compensadbs, si hubiera lugar a ello, por el dafio sufrido. Conviene insistir en este componente del derecho a la tutela judicial efectiva, con objeto de que los propios érganos judiciales reaccionen frente a posteriores ac- tuaciones 0 comportamientos que debiliten el contenido material de sus decisiones, pues solo asi se podran satisfacer los derechos de quienes han vencido enjuicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos” (STC Expediente N.° 1042-2002-AA) Como se puede apreciar, no basta con reconocer que las sentencias fir- mes con calidad de cosa juzgada, son inmutables y de obligatorio cumplimien- to, sino que ademas es preciso que los érganos jurisdiccionales adopten las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de lo decidido, removiendo los obstaculos hasta llegar a la ejecucién integral de la sentencia, impidiendo que el vencedor tenga que recurrir a otros procesos para lograr su ejecucién. Sobre este asunto —remocién de obstaculos—, Bernal Chamorro sefiala que: “La remocién de obstaculos, tanto iniciales como posteriores a la ejecu- cin, no puede obligar a la parte a insistir en un nuevo procedimiento, sino que esta tiene el derecho constitucional a que se resuelva en un incidente de ejecucién, siempre, claro esta, que no se trate de cuestiones nuevas no relacionadas con la propia ejecucién""’. El citado autor espafiol refiere que la ejecucién de las sentencias tampoco puede ser paralizada cuestionando inde- finidamente la forma de realizarla, con base en sucesivos recursos. 11 tbidem, p. 807. INSTITUTO PACIFICO HECTOR E. LAMA MORE Precisamente, en el caso citado lineas arriba, el Tribunal Constitucional peruano establece que el juez de la ejecucién tiene la obligacién ineludible de realizar todas las acciones tendientes a la efectiva realizacién de lo que es materia de ejecucién: “En el presente caso, con un aparente entendimiento formal respecto de lo que significa una 'efectiva’ tutela jurisdiccional, el juez del proceso encar- gado de la ejecucién de la sentencia consideré que, con la expedicién de la Resoluci6n de Alcaldia N.° 200-97-MDR, de fecha 6 de febrero de 1997, la emplazada habia cumplido fo dispuesto en la citada sentencia, desintere- sandose a partir de ese momento de los reales efectos que la posterior ac~ tuaci6n de la Administracién tuviera. Ello, sin lugar a dudas, se explica por la dificultad practica que actualmente tienen los érganos jurisdiccionales para un efectivo seguimiento de la ejecucién de los procesos sometidos a su jurisdiccién. No obstante esto, si el juez de la ejecucién (Vigésimo Sexto Especializado Civil de Lima) hubiese tomado conocimiento, por cualquier medio, del incumplimiento material de lo dispuesto en la sentencia, habria tenido la obligacién ineludible de realizar todas aquellas acciones tendien- tes a su efectiva realizacin” (STC Expediente N° 1042-2002-AA). La claridad de! mensaje constitucional del parrafo citado, releva de cual- quier comentario. 3. Medida cautelar en proceso ordinario contra ejecucién de una sentencia firme En enero pasado el TC fij6 una doctrina constitucional vinculante, en vir- tud de la cual quedd prohibido que un juez que conoce de un proceso ordina- tio, entorpezca, suspenda o dilate la ejecucién de una sentencia en ejecucién, dictando una medida cautelar con ese fin; el TC sefiala: “Al respecto, es necesario poner en evidencia que la suspension de los efectos de una sentencia dictada en un proceso ordinario, producto de una medida cautelar también ordinaria, pueden ocasionar perjuicios irrepara- bles sobre el vencedor del proceso ordinario, titular indiscutible del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y a que lo resuelto sea ejecu- tado en sus propios términos” (f. j. 6.2)". Lo expuesto por el TC no es algo novedoso; los criterios fijados en la citada sentencia, son coherentes con la doctrina contemporanea; es decir, aun cuando el dictado de una medida cautelar constituye un elemento de la efectividad de las sentencias expedidas en un proceso ordinario; sin embar- go, esta deviene en irregular, e incluso inconstitucional, cuando su objetivo 12 STC Exp. N® 00978-2012-PA/TC-Cusco. Caso: Westher Leoncio Sotomayor Castafieda. Doctrina Jurisprudencial Vinculante. Prevalencia de la sentencia ordinaria frente a cual- quier intento de desconoceria o perturbar su ejecucién a través del concesorio de una medida cautelar ordinaria dictada en otro proceso. a3 EJECUCION DE SENTENCIA VICISITUDES EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EIECUCION FORZADA es detener o suspender la ejecucion de una sentencia firme dictada en otro proceso ordinario. Efectivamente Néstor de Lazzari'*, desde Argentina refiere que: “La doc- trina y jurisprudencia mayoritarias consideran imposible paralizar actuaciones de otro juicio mediante la prohibicién de innovar’. Mas adelante, el mismo autor, citando a una ejecutoria de su pais, sefia- fa que: “La prohibicién de innovar no puede tener como alcance enervar los efectos que deba producir una sentencia judicial, pues de tal manera se ira mas alla de su correcto ambito de aplicacién. De lo contrario mas que una pro- hibicion dirigida contra las partes, 0 actividades eventualmente modificatorias generadas por terceros, significaria limitar las facultades del mismo érgano jurisdiccional”. Como se puede apreciar, la doctrina contemporanea ha sefialado que no resulta valida la medida cautelar cuando esta se dirige a detener la ejecucin de una sentencia firme, sino incluso cuando la cautelar busca detener o afec- tar procesos judiciales en tramite. I. LA SENTENCIA COMO TITULO DE EJECUCION: REQUISITOS, Li- MITES Y TIPOS Sin desmerecer la importancia de otras estaciones del proceso, llama la atencién la etapa final de este, esto es, la fase del proceso en que el juez, a pedido de parte, dispone la ejecucién de su decision definitiva, vale decir, el producto ultimo, aquel que las partes esperan con especial interés luego de agotar todos sus medios para convencer al juzgador y producirle conviccién sobre los hechos que han motivado el conflicto. Esta etapa final del proceso, resulta ser, en muchos casos, donde se hace realidad el derecho del vencedor y realmente toma vida el derecho a la tutela judicial efectiva. Eltercer parrafo del articulo 121 del Codigo Procesal Civil denomina sen- tencia a la resolucién que expide pronunciamiento sobre el derecho de las partes; sin embargo, reconoce que excepcionalmente dicha resolucién final Puede contener un pronunciamiento solo respecto de la validez de la rela- cién procesal; en este ultimo caso, se habria producido lo que el jurista Devis Echandfa denomina: una sentencia inhibitoria (Teoria General del Proceso. Tomo I, Editorial Universidad. Buenos Aires, 1985), esto es, sin pronuncia- miento sobre el fondo. EI principal titulo de ejecucién que aparece en el numeral 1 del articulo 688 del Cédigo Procesal Civil, esta referido en realidad a la sentencia. Cuando la citada norma procesal se refiere a las “resoluciones judiciales firmes” en la 13 DELAZZARI, Eduardo Néstor. Medidas cautelares 1, 2.* edicién, Libreria Editora Platen- sé, La Plata, 1995. INSTITUTO PACIFICO ee 7 HECTOR E. LAMA MORE practica esta aludiendo, principalmente, a la sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada. Las lineas que siguen tendran por objeto el andlisis del principal titulo de ejecucién de naturaleza judicial: la sentencia. Por excepcion, haré extensiva esta calificacion, para los fines del titulo de ejecucién, a determinados autos finales expedidos en el juicio ejecutivo. Cabe anotar que no toda resolucién judicial firme constituye titulo de eje- cucién, pues para que ello suceda es preciso que dicha resolucién tenga la calidad de cosa juzgada, y que, ademas, contenga la orden de cumplimiento de una prestacién determinada por parte del demandado 0 ejecutado, es de- cir, que sea una resolucién —principalmente sentencia— de condena firme. Luis Rodriguez", identificando a la sentencia como titulo de ejecucién, sefiala: “La sentencia, como objeto de ejecucién, no es mas un titulo judicial que garantiza un bien de la vida al ejecutante y que esta amparada por la se- guridad de la cosa juzgada”’. Por otro lado, con relacién a la ejecucién misma del titulo, la doctrina-y la jurisprudencia identifican a la sentencia como el instrumento necesario e indispensable para dar inicio a la ejecucin forzada; es decir, ante la ausencia de actos voluntarios reales por el vencido para el cumplimiento de lo decidido por el juez en sentencia, y ante el pedido del acreedor, se proceda por el juez al uso de coaccién 0 la fuerza para hacer realidad su derecho, en su condicién de vencedor en juicio; en tal caso, aun contra la voluntad del deudor, seran sus bienes los que finalmente sirvan para satisfacer el derecho del acreedor reconocido en sentencia. Precisamente Couture’, refirigndose a la ejecucién forzada, sefiala con acierto que el titulo de ejecucién constituye uno de sus presupuestos: “Los presupuestos de la ejecucién forzada son, en nuestro concepto, tres: a) Un titulo de ejecucién; b) una accién ejecutiva; y ¢) un patrimonio ejecutable. El titulo de ejecucién se requiere por aplicacién del precepto nulla executio sine titulo. La accién ejecutiva es indispensable, por aplicacién del principio ne proce- dat judex ex officio, también aplicable en materia de ejecucién forzada. Ni aun las sentencias de condena pasadas en autoridad de cosa juzgada se ejecutan, en nuestro derecho, sin iniciativa del acreedor. 44 RODRIGUEZ, Luis Armando. Tratado de la ejecucién. Tomo II-A, Ejecucién de sentencias, titulos ejecutivos, reimpresién, Peruvian Book Central, Buenos Aires, 1987, p. 37. 15 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. 3° edicién, Depalma, Bue- nos Aires, 1958, pp. 437-438. a EJECUCION DE SENTENCIA VICISITUDES EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EJECUCION FORZADA EI patrimonio ejecutable, constituye el objeto de la ejecucién. En ultimo término, la ejecucién consiste en transferir ciertos bienes, o su precio, del patrimonio de! deudor al patrimonio del acreedor. Al deudor solo le perte- nece lo que sobra una vez pagadas las deudas: bona non censetur nisi deducto aere alienc’. 1. Limites de la cosa juzgada y del titulo de ejecucién Ahora bien, tratandose del uso de la fuerza o la coaccién por el organo jurisdiccional para ejecutar los bienes del deudor, es necesario tener ciaro los. alcances 0 limites de la sentencia, a efectos de evitar que en la ejecucion del titulo judicial se produzcan excesos o arbitrariedades. Efectivamente, para poder tener una ejecucién acorde con el derecho, y poder identificar los limites de la sentencia, que con calidad de cosa juzgada constituye el titulo para la ejecucién, se requiere, como bien |o sefiala Alsi- na'®, que se encuentren claramente identificados los elementos que integran la cosa juzgada: los sujetos, el objeto y la causa. Con relacién a los primeros, Alsina sefiala que determinar cudndo hay cosa juzgada en cuanto a los sujetos, es establecer sus limites subjetivos; es decir, a quiénes se extiende su autoridad; en principio la sentencia solo puede alcanzar a quienes fueron parte en el proceso y tuvieron la oportunidad de ejercer la defensa de sus derechos; no alcanza a terceros; por ello cuando la litis —por su complejidad— pudiera afectar a terceros —efecto reflejo— se debe considerar la posibilidad de su incorporacién al proceso, ante la eventua- lidad que el resultado del proceso les afecte. Seguin el citado jurista argentino, la sentencia que condena a un deudor, se extiende al solidario, aun cuando este no haya concurrido a juicio 0 no haya sido citado. En lo personal creo que la sentencia solo puede ejecutarse en dicho proceso contra quien fue parte; con relacién a los terceros —en esto incluyo a fos solidarios— solo podran ser aicanzados con ia sentencia —por efecto reflejo—, siempre que hayan sido citados; lo contrario significaria con- denar a alguien sin permitirle la oportunidad de ser escuchado. Respecto a los limites objetivos, estos se establecen atendiendo al ob- jeto del litigio; es decir, estamos frente a lo que se pide en la demanda: o como refiere Chiovenda, al “bien de la vida” que es objeto de la demanda, que —segtin Alsina— puede ello consistir en una cosa, en un hecho, en una abstencién o en una deciaracién'”. 16 ALSINA Hugo, Tratado tedrico préctico de derecho procesal civil y comercial, T. \V, Juicio ordinario, segunda parte, EDIAR, Buenos Aires, 1961, pp. 134-182. 17 Ibidem, pp. 147-148. INSTITUTO PACIFICO Ee HECTOR E, LAVA MORE Aun cuando el tema no es pacifico, Rodriguez"® sefiala que, en opinion de Chiovenda, los limites objetivos de la cosa juzgada lo constituye la parte dispositiva de la sentencia. Aunque aclara en el sentido que esto no puede entenderse de modo formalista, sino que para afirmar el alcance de la cosa juzgada, es necesario, generalmente, remontarse a los motivos para poder identificar la accién con la busqueda de la causa petendi. Con relacién a estos limites, en la practica judicial se advierten algunos temas que se mantienen pendientes dé debate; como por ejemplo si se debe ejecutar el cobro de costas y costos cuando estos no han sido objeto de pro- nunciamiento en la sentencia; una tendencia mayoritaria sostiene que siendo la seniencia el titulo, solo pude ser materia de ejecucion la obligacién conteni- da en ella; lo que no esta en el titulo no puede ser objeto de ejecucién. {Qué parte de la sentencia hace cosa juzgada?, se pregunta Alsina’®; admite que el asunto es controvertido; algunos sostienen que la cosa juzga- da reside en la parte dispositiva, mientras que otros sostienen que esta se extiende a los fundamentos de la misma. Ni unos ni otros plantean el asunto en términos absolutos; citando a Savigny, el citado profesor argentino sefala que este no desconoce que la decisién se resume en la parte dispositiva, pero afirma que el verdadero pensamiento del juez solo puede conocerse a través de los motivos; concluye sefialando que ha de entenderse que los motivos pueden ser examinados para interpretar el alcance de la parte dispositiva, y aun para rectificar el error material cuando con ello no se altere la substancia de la decisi6n. Efectivamente, los jueces que tienen a cargo la ejecucién de sentencias U otros titulos de ejecucién generalmente se ven obiigados a recurrir al anali- sis, estudio e interpretacién de los fundamentos que dan base al fallo, a efecto de que sin alterar la cosa juzgada, puedan llevar delante de mejor manera la ejecucién, llegando incluso, como refiere Chiovenda®, en la mayoria de los 18 RODRIGUEZ, Luis Armando. Ob. cit., pp. 37-38. 19 ALSINA Hugo. Ob. cit., pp. 167-168. 20 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Conceptos fundamen- tales. La doctrinas de las acciones. 1° edici6n, volumen I, Cardenas Editor y Distribuidor. México DF., 1989. El profesor de la Universidad de Roma, comentando el caso de una reivindicacién denegada por falta de posesién del demandado, o el haberse desestimado la excepcién de compensacién por no ser su crédito liquido, se le denegaré el derecho de iniciar nuevo proceso, 0 en el otro caso, a no poder hacer valer posteriormente su derecho a la compensacién, bajo el argumento de la cosa juzgada; sefiala: “Ahora bien, en los dos, casos anteriormente mostrados (y son los mismos de que se sirve Savigny para justificar su doctrina de la extensién de la cosa juzgada a los motivos, traducoién de Scialoja, Vol. VI, p. 394), el bien negado por el juez no era la propiedad ni el crédito, sino el derecho a conseguir la cosa mediante la prestacién del demandado, e igualmente el derecho a ser- virse del crédito para la compensacién. Cual fuese el bien negado resulta de los motivos de la sentencia, Generalizando, puede decirse, que a los motivos de la sentencia debe EIECUCION DE SENTENCIA pasa wicisin S EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA ¥ LA EIECUCION FORZADA, casos, a acudir a los motivos de la sentencia para poder identificar la accion buscando la causa petendi. 2. Titulos de ejecucién judicial en el actual Cédigo Procesal Civil Abordaremos a continuacién algunas apreciaciones, opiniones y criticas al texto de algunas de las disposiciones normativas contenidas en nuestro actual Cédigo Procesal Civil, relativas a lo que en él se denomina “Titulos ejecutivos”. La actual norma procesal civil —modificada por el Decreto Legisiativo N.2 1069—, ha sefialado en su articulo 688, que son titulos ejecutivos, entre otros, las resoluciones judiciaies firmes. £Qué debemos entender, entonces, en este caso como resoluciones ju- diciales firmes? Es probable que el legislador haya contemplado Ia posibilidad de.que exista una resoluci6n judicial, que sin ser una sentencia pueda también constituir un titulo ejecutivo. No existiendo exposicién de motivos, podemos arriesgar una respuesta a la interrogante propuesta en el parrafo precedente. Podria ser el caso de considerar titulo ejecutivo a aquella resolucion judicial que aprueba una conci- liacién intraproceso o a la que homologa una transaccién judicial a la que han arribado las partes. Sin embargo, tales respuestas continuan dejando alguna duda; pues de la lectura del articulo 328 del citado cédigo adjetivo, se verifica que la ley pro- cesal establece que la conciliacién misma es la que tiene los mismos efectos de una sentencia, atribuyéndole la calidad de cosa juzgada, mas no asi a la resolucién que la aprueba, y dispone que el proceso ha quedado concluido: de lo que se concluye que esta resolucién —que aprueba el acuerdo— no es titulo que contiene una sentencia; por su parte el articulo 337 del cédigo adje- tivo, en su tercer parrafo reconoce que la transaccién que pone fin al proceso tione la autoridad de cosa juzgada: es evidente que también en este caso, es ta propia transaccién la que contiene la obligacién y por tal razon, tendria la calidad de titulo de ejecucién, mas no asi la resolucion que la homologa; pues la propia norma adjetiva glosada establece que esta resolucién solo se limita a aprobar la transaccién previa verificacién de los requisitos de Ley y dispone la obligacién a que se refiere el articulo 689 del Cédigo Procesal Civil. De lo expuesto lineas arriba, se puede concluir que si la conciliacion y ‘a transacci6n judicial, ambas debidamente homologadas por el juez, con- tienen una obligacién cierta, expresa y exigible, y si en ella se acuerda, ade- mas, el pago de una suma liquida o liquidable, entonces tales actos consti- acudirse cuando sea necesario establecer cual sea el bien de la vida reconocido o negado Por el juez” (el resaltado es nuestro), pp. 440-441 INSTITUTO PACIFICO HECTOR E, LAMA MORE tuirian titulos de ejecucién, toda vez que la propia ley procesal y sustantiva les ha otorgado la calidad de cosa juzgada, y les ha reconocido la similitud con una sentencia a efectos de su ejecucién. Entonces la resolucién judicial firme que las homologa o aprueba, no constituye el titulo judicial para la ejecucién. Por otro lado, en los procesos Uinicos de ejecucidn, cuyos titulos ejecuti- vos tienen origen privado, como los que se describen en los incisos 4 al 10 del articulo 688 del Cédigo Procesal Civil; se podria establecer que son a tales documentos, a quienes Ia ley le confiere fuerza ejecutiva, los que dan vida a la ejecucién forzada, y no la resoluci6n judicial firme; sin embargo, tal punto de vista 0 apreciaci6n resulta parciaimente cierta o incompleta, pues los referidos documentos por si mismos no pueden dar inicio a la ejecucién forzada, pues para ello se requiere que sean presentados ante el juez, quien calificando el cumplimiento de las exigencias formales previstas en la ley, expedira un mandato de cumplimiento de la obligacién contenida en el titulo; para ello notificara dicho mandato al ejecutado en sumaria cognicién, y dara luz verde ala ejecucion, siempre que no exista contradiccién del ejecutado o esta sea desestimada; la resoluci6n judicial firme que ordena llevar adelante la ejecu- cién forzada, o en su caso, ordena sacar a remate el bien dado en garantia, no constituyen en estricto el titulo de ejecucién, aun cuando en ellas conste la condena de costas y costos, o la condena de pago de intereses legales los pactados estan en el titulo—, por tratarse de un asunto completamente acce- sorio. En los procesos de ejecucién de garantias reales, el titulo lo constituye e| documento que contiene la garantia —que segtin la ley puede ser escritura publica o un documento privado—, que a su vez debe contener la obligacién; y si la obligacién no esta contenida en dicho documento debera estarlo en un titulo ejecutivo; en ambos casos ia obligacion debe ser cierta, expresa y exigible, y si se trata de una obligacién dineraria, esta debe ser liquida o liqui- dable por operacién aritmética. Presentado el titulo ante el juez, este luego de verificar el cumplimiento de los requisitos que exige la ley, expedira una orden de pago 0 mandato ejecutivo, disponiendo que el demandado cumpla la obli- gacién contenida en el titulo, bajo apercibimiento de ordenarse el remate del bien dado en garantia. Firme o ejecutoriada la resolucién que ordena el pago, con el apercibimiento citado, se da inicio a la ejecucion forzada, que en este caso sera sacar a remate el bien. Algunos sostienen que el titulo de ejecucién sera en adelante la resolu- cidn judicial que contiene el mandato ejecutivo; creo que eso no es asi, pues si bien la intervencion del juez —con el mandato ejecutivo— le da fuerza juri- dica para la ejecucién forzada sobre el bien dado en garantia, no obstante no convierte al mandato de! juez en titulo de ejecucién; por el contrario el titulo ejecutivo seguir siendo el que presenté el acreedor al juez con su demanda; EJECUCION DE SENTENCIA VICISITUDES EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EJECUCION FORZADA pues a él se tendra que recurrir —en la ejecucién forzada— en caso se tenga que interpretar, por ejemplo, el acuerdo sobre la tasa de interés que deba abonar el deudor, o las caracteristicas del bien que sera materia de entrega o devolucién —incautacién de bien muebie dado en garantia—; etc.; exigencia que se reproduce en el caso del titulo ejecutivo extrajudicial que contiene la obligacion de dar bien mueble determinado. En resumen, el titulo que origina el proceso de ejecucién de garantias reales no proviene de una resolucién judicial ni de un acuerdo de las partes, sino de un documento que contiene una garantia real —hipoteca, garantia Mobiliaria o anticresis—, y que por voluntad expresa de la Ley se le ha otor- gado tal calidad, siempre que se haya constituido cumpliendo con las formali- dades que esta le impone. Es preciso anotar, que no debe contundirse el titulo ejecutivo con el man- dato ejecutivo; efectivamente, aque! puede ser una resolucién judicial firme, el acuerdo arribado por las partes poniendo fin al proceso, un laudo arbitral 0 el documento que contenga la garantia real constituida con las formalidades de Ley; por su parte se puede decir que el mandato de ejecucién, o mandato ejecutivo como lo sefiala el CPC, es la resolucién judicial que ordena el cum- plimiento de la obligacién contenida en el titulo. No obstante se encuentra en la actividad jurisdiccional algunas resolu- clones, que sin ser sentencias, mandan a una de las partes a cumplir deter- minada prestacion; asi tenemos, por ejemplo, el auto que declara fundada una excepcién propuesta por el demandado y en virtud de ella concluye el Proceso respecto de dicho demandado, disponiendo que el demandante pa- gue las costas y costos del proceso, en este caso el vencido con la excepcién procesal promovida, sera compelido para el cumplimiento de la obligacién de dar suma de dinero, por el monto que representan dichos conceptos, lo cual constituye una obligacién de pago; en conseouencia dicho auto, en dicho extremo, constituye un titulo ejecutivo; se trata de una resolucion judicial de mera declaraci6n y no propiamente una de condena, por tratarse de una obli- gacién meramente accesoria de naturaleza procesal; por el contrario, el caso de los autos que en el cuaderno cautelar dispone el pago de una indemniza- cion por los dafios causados por una medida cautelar indebidamente trabada 0 el que dispone la ejecucién de la contracautela. En estos casos tenemos una resolucién judicial firme que constituye titulo ejecutivo sin llegar a ser una sentencia, sino un auto. Sin embargo, ello en realidad no es lo cotidiano, es la excepcidn y no la regia. Debemos entender entonces, que cuando la norma procesal sefiala como titulo ejecutivo a la resolucién judicial firme, en realidad se esta refirien- do, principalmente, a la sentencia, incluyéndose en ella a la conciliacién y la transacci6n judicial, homologada por el juez. INSTITUTO PACIFICO HECTOR €. LAMA MORE 2.1. La sentencia como titulo de ejecucién El actual cédigo adjetivo, ha establecido en el Capitulo |, del Titulo V de su Seccién Quinta, ciertas reglas y requisitos comunes entre los titulos ejecu- tivos, dentro de los que se incluyen a los de naturaleza judicial como a los de naturaleza extrajudicial; en los primeros esta Unicamente el ubicado en el inci- so 1 del articulo 688 del CPC: las resoluciones judiciales firmes —entiéndase sentencia judicial—; el resto son titulos extrajudiciales; el numeral 689” de la citada norma procesal establece los requisitos comunes a todos los titulos ejecutivos, incluido el judicial. La existencia de un titulo de ejecucién supone la preexistencia de una relaci6n juridica obligacional entre las partes que llegaron al juicio, es deci entre ellas existe la clasica relacién bipartita de acreedor-deudor, en la que normalmente el acreedor es el ejecutante y el deudor es el ejecutado, tal re- laci6n juridica puede consistir en una obligacién de dar, obligacién de hacer u obligacién de no hacer; con relacién a la primera de ellas, la obligacién puede consistir en una obligacién de dar suma de dinero, en cuyo caso el siguiente paso sera la ejecucién forzada, entendida esta como la fase de remate, ad- judicacién y pago; pero la obligacién contenida en el titulo puede ser la de dar bien mueble determinado; en este supuesto, el demandante acreedor debera indicar el valor del bien, pues en caso este no fuera entregado —entrega vo- luntaria o forzada—, y si asi lo solicita el acreedor, se requerira el pago de su valor. 2.2. La sentencia de condena. Tipos de sentencias. Las obligaciones contendidas en la sentencia de condena Segun lo indicado lineas arriba, solo las sentencias que contengan una condena a cargo de! deudor, consistente en el cumplimiento de una deter- minada obligacion —de dar, de hacer o de no hacer— a favor del acreedor, constituyen, en la etapa de ejecucién forzada, titulo de ejecucién; no obstante existen otras sentencias, que en ningun caso podran ser consideradas titulo de ejecucién; se trata de las sentencias de mera declaracién o las denomina- das sentencias constitutivas. Creo que es bastante ilustrativa la clasificacién que expone el jurista ar- gentino Luis Rodriguez”, y que sin duda es valida para los fines de este estu- dio. Este autor sefiala: 21 Cédigo Procesal Civil Articulo 688. Procede la ejecucién cuando la obligacién contenida en el titulo es cierta, expresa y exigible. Cuando la obligacién es de dar suma de dinero, debe ser, ademas, liquida o liquidable mediante operacién aritmética. 22 RODRIGUEZ, Luis Armando. Ob. cit., pp. 39-40. a ~~ EJECUCION DE SENTENCIA ro VICISITUDES EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EJECUCION FORZADA, “No toda sentencia resulta ejecutable y existen pronunciamientos que no necesitan del ejercicio de la fuerza para tener inmediata operatividad. Toda sentencia es declarativa, en cuanto deciara el derecho que le asiste a cada uno de los litigantes. Sin embargo, a mas de la declaracién, puede tener otro contenido. En raz6n de ello se ha determinado la siguiente clasificacién: a) Sentencias meramente declarativas. b) Sentencias constitutivas, ¢) Sentencias de condena’. La doctrina ha establecido de modo uniforme que son sentencias mera- mente declarativas aquellas que no alteran el estado de cosas preexistentes al proceso; es decir, la situaci6n juridica que hab/a antes de la sentencia es la misma después de ella. Citando a Palacio, el mencionado autor argentino se- fala que la sentencia declarativa importa inejecutabilidad pero no falta de obli- gatoriedad. Es una sentencia de mera declaracién la que declara infundada la demanda o la que declara fundada la demanda de prescripcién adquisitiva de dominio; tales sentencias no son susceptibles de ejecucion forzada. Por otro lado, se consideran sentencias constitutivas aquellas que cambian la situaci6n juridica preexistente al proceso; es decir, la situaci6n juri- dica existente antes de la sentencia es diferente a la que se presenta luego de ella. Son sentencias constitutivas las que declaran el divorcio, las que decla- | ran la resolucion del contrato o las que declaran nulo el acto juridico anulable. Las categorias de los derechos, segtin Giuseppe Chiovenda®, se dividen en dos grandes grupos: a) los derechos que tienden hacia el bien de la vida, que se consigue, en primer lugar, mediante la prestacién positiva o negati- va de otros sujetos, a los que se denomina “derechos a una prestacién” y b) aquellos que tienden a una modificacién del estado juridico existente, a los que se denomina “derechos potestativos”. Los primeros, citados por el maes- tro italiano, dan lugar, sin duda, a una sentencia de condena; mientras que los segundos dan origen a una sentencia constitutiva. Cuando el obligado a realizar una prestacién positiva o negativa, no la efectiia voluntariamente, el afectado puede acudir ante el drgano jurisdiccio- nal a efectos de que en ejercicio de su derecho de accién ponga en marcha ei aparato del Estado y logre, previo proceso en forma, lo que la Ley o el convenio le reconoce. La sentencia estimatoria, esto es favorable al actor, expedida en dicho proceso judicial sera una sentencia de condena, y como tal, siempre que haya adquirido la calidad de cosa juzgada constituira un ti- tulo de ejecucién. En ella se obliga al demandado al cumplimiento de la | 23 CHIOVENDA, Giuseppe. Ob. cit, p. 10. INSTITUTO PACIFICO Ea HECTOR E. LAMA MORE prestacion debida; tales prestaciones pueden ser, como lo indica el jurista Ramiro Podetti#, en dar cosas ciertas, dar cosas inciertas, dar cantidades de cosas, dar sumas de dinero, de hacer, de no hacer y de sufrir que otro haga. En este ultimo caso el citado jurista pone como ejemplo lo que denomina las servidumbres pasivas. Tratandose del cumplimiento de la prestacién de dar bienes ciertos, la sentencia que lo disponga, debe ordenar que el deudor o ejecutado entregue en el plazo que en ella se sefiale, dichos bienes al ejecutante, sin que le sea permitido la entrega de otro bien, aun cuando sea de mayor valor, salvo que el ejecutante lo acepte, asi lo dispone el articulo 1132 de nuestro Cédigo Civil. Cuando la sentencia ordene que el ejecutado cumpla con la prestacion de dar bienes inciertos, estos deben indicarse por lo menos en especie y cantidad, correspondiendo la eleccién al ejecutado, salvo que el juez, por mandato de la ley, por el titulo de la obligacién o las circunstancias, determine lo contrario; sea que la elecpién le corresponda al ejecutante o al ejecutado, el plazo para ello lo establecera el juez en la propia sentencia, esto se deduce segtin lo que prevén los articulos 1143 y 1144 del Cédigo sustantivo. Podemos ubicar en el rubro de obligacién de dar bienes, la orden con- tenida en una sentencia que ordena la restitucion de un predio al ejecutante, en un proceso de desalojo, o en una de accidn interdictal de recobrar; asi- mismo, la entrega de un inmueble en un proceso de reivindicacién. En estos casos la sentencia, que es de condena, no incursiona en la denominada por nuestro CPC como “ejecucién forzada”, es decir, en el tramite procesal de remate, adjudicacién y pago; las sentencias en dichos casos terminan en lanzamiento —retiro por la fuerza al vencido o a quien se encuentre en el bien— y entrega del bien al vencedor. Por otro lado, cuando se trate del cumplimiento de la prestacién de dar suma de dinero, sea que esta resulte de una responsabilidad civil, de una sim- ple deuda dinerada, de reembolso por mejoras, de pago de frutos u otros, la sentencia debera ordenar, no solo el pago de la suma liquida, sino ademas, el pago de los intereses pactados, o los intereses legales, seguin sea el caso, los que se devengaran a partir del dia en que el deudor incurra en mora, asi esta establecido en el articulo 1324 de la norma glosada; en el caso de la suma de dinero que tuviere que pagar el ejecutado sea consecuencia de una respon- sabilidad civil extracontractual, dichos intereses se computaran desde la fecha en que se produjo el dafio (art. 1985 del CC). Sila suma mandada a pagar es iliquida, esta solo sera valida si es liquidable mediante operacién aritmética, y sera exigible a partir del momento que se convierta en suma liquida, al que se le aplicaran los respectivos intereses legales, en la forma antes indicada. 24 PODETTI, Ramiro. Derecho procesal civil comercial y labora. Tratado de las ejecuciones. Tomo VII, Ediar, Buenos Aires, 1952, p. 548. Ez - 7 EJECUCION DE SENTENCIA VICISITUDES EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EIECUCION FORZADA Tratandose de obligaciones de hacer la sentencia debera ordenar que el ejecutado cumpla con el hecho prometido o que la prestacién sea ejecuta- da por persona distinta a costas del deudor, en ambos casos a eleccién del acreedor, y en las de no hacer, la sentencia debera ordenar que el ejecutado se abstenga —prestacién negativa— de realizar determinado hecho o dispo- ner la destruccién de lo ejecutado o destruido, por cuenta dei ejecutado, en ambos casos, también a eleccién del ejecutante. Como podemos apreciar, la sentencia de condena tiene dos funcio- nes: a) declarar el derecho del actor, vale decir, hace desaparecer la incer- tidumbre que existia antes del inicio del proceso, y establecer en forma in- controvertible, el derecho que le asiste, esto es, el de ser satisfecho con el cumplimiento de la prestacion debida, y b) preparar la ejecucién forzada, vale decir, la referida sentencia constituira titulo de ejecucin con el objeto de que a través del poder del Estado se obligue al ejecutado al cumplimiento forzoso de la prestaci6n y con el uso de la fuerza de ser el caso se entregara el bien al ejecutante, se realizara lo que debia de hacer, por cuenta del ejecutado, se destruira lo que no debié hacer el ejecutado, por cuenta de este, o se realizara su patrimonio y su valor expresado en dinero, se entregara al ejecutante todo ello, segtin sea el caso. 3. Otras sentencias Solo a modo de ilustracin, diremos que aparte de la sentencia de con- dena, ya mencionada lineas arriba, respecto de la cual existe uniformidad de criterio entre juristas y estudiosos del derecho procesal civil, procederemos a exponer, muy brevemente, los criterios que diversos juristas han usado para agrupar o clasificar las sentencias; nos referimos a autores que han dedicado buena parte de sus obras a este intento, usando en muchos casos, las mas variadas referencias; tomaremos algunas de ellas que nos resultaran de uso practico a nuestra realidad. 3.1. Sentencias de mérito y sentencia de rito Entre las sentencias definitivas, el jurista Ugo Rocco* reconoce que con respecto a las relaciones juridicas las sentencias pueden ser de mérito o de rito, Precisa el citado autor, que seran sentencias de mérito cuando estas tienen un pronunciamiento sobre las relaciones de derecho sustanciai o ma- terial; mientras que la sentencia de rito, es aquella que decide sobre las relaciones de derecho procesal 25 ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Tomo Il, Temis, Depalma, Buenos Aires- Bogota, 1983, p. 258. INSTITUTO PACIFICO | 7 | HECTOR E. LAMA MORE Dentro de este mismo estilo, el jurista Lino Enrique Palacio® sefiala que, refiriéndose a las sentencias definitivas, estas pueden ser también, tan- to aquellas que contienen un pronunciamiento sobre el fondo de la relacién juridica-sustancial controvertida en el proceso (sentencia de mérito), como aquellas que sin emitir pronunciamiento acerca del mérito de la pretension, resuelven desestimar su actuacién por considerar atendible una defensa que se funda, seguin indica, en la ausencia de un requisito de admisibilidad. El jurista Devis Echandia®’ reconoce que cuando la sentencia expide un pronunciamiento sobre la falta de legitimacién en la causa del accionante, dicho fallo constituye una sentencia inhibitoria, esto es, sin pronunciamiento sobre el fondo. El articulo 121 de nuestro Cédigo Procesal Civil, en su tercer parrafo, reconoce que la sentencia puede pronunciarse en decision expresa, precisa y motivada sobre la cuesti6n controvertida, declarando el derecho de las partes, 0 excepcionalmente sobre la validez de la relacién procesal; en el primer caso estaremos frente a una sentencia de mérito o sobre el fondo de la contro- versia, y en el segundo caso estaremos frente a una sentencia inhibitoria 0, como Ie llama Ugo Rocco, sentencia de rito. 3.2. Sentencias estimatorias y desestimatorias Se conoce como sentencias estimatorias, aquellas en que el vencedor es el demandante —o el demandado con pretensién reconvencional exitosa—, vale decir, el fallo ha recogido los fundamentos de la demanda —o en su caso de la reconvencién—; por otra parte, se consideran sentencias desestimato- rias 0 absolutorias, aquellas que contienen un pronunciamiento desfavorable al actor —o desfavorable para la pretension reconvencional del demanda- do—; es decir, que en dicho fallo se ha desestimado la demanda —o la pre- tensi6n reconvencional—*. Respecto de las primeras, esto es las sentencias estimatorias, Giuseppe Chiovenda, en su obra citada, precisa que estas pueden ser sentencias de condena, si provienen de derechos a una prestacién; y sentencias constituti- vas, si provienen de derechos potestativos. 26 PALACIO, Lino Enrique. Derecho procesal civil. Actos procesales. Tomo V, Abeledo-Pe- rrot, Buenos Aires. 1990. p. 421 27 ECHEANDIA, Devis. Teor/a general de! proceso. Tomo |, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1985, 28 PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 422. |e | : EJECUCION DE SENTENCIA VICISITUDES EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EJECUCION FORZADA 3.3. Sentencias que constituyen cosa juzgada formal y cosa juzgada material Sefiala el maestro Eduardo Couture® que cuando la sentencia o resolu- cion final, con calidad de cosa juzgada, contiene un pronunciamiento, con el objeto de que se cumpla y obligue solo con relacién al proceso en que se han dictado y al estado de las cosas que se tuvo en cuenta al momento de decidir, pero que no obstan para que en un procedimiento posterior, mudado el estado de cosas que se tuvo presente al momento de decidir, la cosa juzgada pueda modificarse; en este caso estamos frente a la llamada cosa juzgada formal. En cambio estaremos frente a la cosa juzgada material, cuando la condicién de inimpugnabilidad en el mismo proceso, se le une la de inmutabilidad de la sentencia en cualquier otro juicio posterior. En realidad la cosa juzgada formal, es un presupuesto de la cosa juzgada material Se puede decir, en consecuencia, que mientras la cosa juzgada formal s0lo surte efecto al interior del proceso, o con la sentencia o auto final, contra la que no cabe impugnacién alguna, pero que se ha pronunciado Unicamente respecto de la relacién juridica procesal; la cosa juzgada material surte efec- tos al interior del proceso y también fuera de él, esto es, frente a terceros y en cualquier otro proceso. Podemos considerar como cosa juzgada formal a la sentencia inhibitoria; un sector mayoritario de la doctrina acepta que también se puede considerar como cosa juzgada formal a aquella sentencia estimatoria, que siendo de con- dena, se ha expedido en procesos sumarisimos, donde la materia controver- tida estuvo relacionada con derechos posesorios de bienes, o en el proceso ejecutivo, donde la legitimacion en la causa se sustenta en la tenencia de un titulo que la ley le otorga la presuncién de veracidad (titulo ejecutivo) y no en la titularidad del derecho sustancial o material, que en un juicio posterior, variada la situacion original, puede modificarse la cosa juzgada que inicialmente pudo estar a favor del actor o del demandado. Diremos, finalmente, que la cosa juzgada formal no resuelve en definitiva el contlicto, subsistiendo el mismo, luego de concluido el proceso donde se expidid; sin embargo, la cosa juzgada material tiene la virtud de poner fin ala controversia declarando el derecho de las partes. Esta ultima es el sustento de la excepcién de cosa juzgada que normali- mente hace valer en juicio. 29 COUTURE, Eduardo. Ob. cit., p. 416. INSTITUTO PACIFICO HECTOR E. LAMA MORE 3.4. Sentencias de pura declaracién Las sentencias de pura declaracion comprenden Jato sensu, como re- fiere Chiovenda® en la obra citada, todos los casos en que la sentencia del juez no puede ir a una ejecuci6n forzada, esto es, aquellas sentencias que no contienen mandato para que el vencido efecttie prestacién alguna. En este gran grupo de sentencias se incluyen las sentencias desestimatorias, como las sentencias constitutivas. Ahora bien, en las sentencias constitutivas, que como se ha indicado lineas arriba, son las que producen un cambio 0 modificacién de un estado juridico existente, esto es, crean, modifican o extinguen un estado juridico determinado y preexistente, existen derechos potestativos en los cuales el cambio se produce también cuando estos derechos son declarados por el juez; son sentencias de este tipo, segtin el maestro italiano, por ejemplo: el divorcio, declaracién de interdiccién civil, resolucién y rescisién de contratos, anulabilidad de los actos, juridicos, declaracién de indignidad, reduccién de disposiciones testamentarias, etc. —este autor incluye la que declara la pres- cripcién adquisitiva de dominio y la que declara la nulidad de acto juridico por causal de nulidad absoluta—. En ningun caso, la sentencia constitutiva, dispondra que el demandado realice algo o cumpla alguna prestaci6n. En eso se diferencia claramente de la sentencia de condena. Estos puntos de vista expuestos por Chiovenda, han sido contradichos, implicitamente, por otros, como es el caso de Ugo Rocco’, quien en la obra antes citada, llega a afirmar que a su juicio, no existen ni acciones, ni sen- tencias constitutivas; sefiala el citado jurista que el juez solo se limita a de- clarar la certeza del derecho y no en el de crearlo, funcién que se encuentra reservada, seguin menciona, a los érganos legislativos, y en algunos otros a los érganos administrativos, pero en ningtin caso a los érganos jurisdiccio- nales; seguin Rocco, cuando se dice que los érganos jurisdiccionales anulan el matrimonio u ordenan la division de una comunidad (copropiedad), crean, constituyen o modifican relaciones juridicas con efectos que antes no existian, se atiende Gnicamente al elemento externo y aparente del fendmeno, puesto que es siempre a una norma legislativa a la que deben hacerse remontar los. efectos que, por el contrario, se atribuyen a la sentencia del juez. Podemos concluir que Rocco y Chiovenda coinciden en el hecho de que existen sentencias, que no son de condena y que cambian una situacién ju- ridica existente, a las que el primero les llama sentencia de declaracién de certeza y el segundo las denomina sentencias constitutivas. La discrepan- cia aparece cuando Rocco aitribuye el cambio de la situaci6n juridica existen- 30 CHIOVENDA, Giuseppe. Ob. cit., p. 244. 31 ROCCO, Ugo. Ob. cit., p. 257. EJECUCION DE SENTENCIA | | | | | VICISITUDES EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EJECUCION FORZADA _ te, a la voluntad de la Ley, y sefiala que quienes sostienen la otra posicién atribuyen dicho cambio a la voluntad del juez. Por otra parte, el jurista uruguayo Eduardo Couture®, opinando respecto de este tema, sefiala que cuando la sentencia declarativa o de condena han pasado en la autoridad de cosa juzgada, ha surgido algo nuevo en el siste- ma del derecho; ese quid novum es la certidumbre: el derecho era incierto antes de la cosa juzgada, y se convierte en cierto después de ella. Precisa el maestro Couture que cualquier sentencia, sea ella declarativa, de condena o preventiva, tiene una particula de elemento constitutivo; concluye sefialando, finalmente, que toda sentencia es en mayor o menor grado constitutiva 0 crea- tiva de un estado juridico no existente antes de su pronunciamiento. 3.5. Las llamadas “sentencias condicionales” Existen en las normas de derecho material algunas disposiciones 0 de- réchos otorgados a determinadas personas, que cuando se hacen valer en juicio producen las llamadas sentencias condicionales, Ugo Rocco® en su obra citada, se ocupa muy brevemente de este tipo de sentencias en las que, extrafiamente, el pronunciamiento expedido en ellas se encuentra sujeto a la realizacién 0 advenimiento de un hecho futuro e incierto, a efectos de que produzca su eficacia en un sentido o en otro, 0 que en todo caso Ia pierda. Tales “sentencias condicionales”, no son cosa extrafia en nuestra rea- lidad, pues en materia de desahucio, hasta hace algunos afios, en nuestro pais el demandante en una accidn de desahucio por falta de pago a la renta, en casa-habitacién (Decreto Legislativo N.° 21938), teniendo sentencia a su favor, con orden de lanzamiento incluida, podian extinguirse los efectos de dicho fallo si el demandado abonaba, hasta antes del lanzamiento, la renta impaga y una suma prudencial por costas. Como se puede apreciar la sen- tencia que declaraba fundada la demanda de desahucio, se encontraba bajo condicién “resolutoria”; es decir, que la sentencia mantenia su eficacia mien- tras el demandado no pague ia suma adeudada; sin embargo, si lo hacia, el juicio concluia y la sentencia perdia eficacia, lo cual solo podia suceder hasta minutos antes de ejecutarse el lanzamiento. Otra norma material, que en la actualidad puede producir una sentencia condicional, es aquella, por ejemplo, que se encuentra prevista en el articulo 1451 del Cédigo Civil, respecto a la accién judicial que tendria entablado el perjudicado en un contrato con lesién, con el objeto de que este se rescin- da. Sefiaia la citada norma legal que: en dicho proceso el demandado puede reconvenir el reajuste del valor, indicando que, en ese caso la sentencia dis- 32 COUTURE, Eduardo. Introduccién al estudio del proceso civil. Ediciones Arayu, Libreria Editorial Depalma, Buenos Aires, 1953, p. 70. 83 ROCCO. Ugo Ob. cit., p. 256. INSTITUTO PACIFICO HECTOR E. LAMA MORE pondra el pago de la diferencia de valor, mas sus intereses legales, dentro del plazo de 8 dias, bajo apercibimiento de declararse rescindido al contrato; como se puede apreciar, en este caso, segtin se concluye de la norma citada, la sentencia habria declarado fundada la reconvencién; sin embargo, este pronunciamiento se encuentra sujeto a plazo (8 dias), y al mismo tiempo bajo condicién, esto es, que si en dicho plazo no cumple con abonar la diferencia de valor, el pronunciamiento que le favorecia se extingue, entrando en vigen- cia la pretension del demandante, la misma que se encontraba bajo condicién “suspensiva”, vale decir, que solo surtia efecto si el demandado no abonaba el monto sefialado en la sentencia, en el plazo otorgado. 3.6. Sentencias mixtas, deciarativas y de condena, simultaneamente Comentario especial corresponde a las llamadas sentencias mixtas, esto es, aquellas que contienen decisiones relacionadas con derechos po- testativos, propias de una-sentencia constitutiva o simplemente declarativa y, ademas, decisiones que disponen que el demandado cumpla una determina- da prestacion, propias de una sentencia de condena. Este tipo de sentencias son numerosas. Tenemos como sentencia mixta, por ejemplo: aquellas sentencias es- timatorias, que declaran la resolucién de un contrato de compraventa, y se dispone el pago de una indemnizacién por la inejecucién de obligaciones. En este caso, es evidente que la primera decisién esta referida a un cambio de situacién juridica, la que surtira efecto de modo automatico, conforme adquie- ra la calidad de cosa juzgada, sin necesidad de que el demandado haga algo: en otras palabras, la sola declaracion del organo jurisdiccional ha traido como consecuencia que él titulo que tenia originalmente los contratantes cambie al quedar sin efecto el contrato, de tal modo que el comprador, habiendo sido, a raiz de la compraventa, duefio de la cosa dejé de serlo por la decisién conte- nida en el fallo; asimismo, el vendedor que en raz6n del citado contrato, ya no era propietario del bien, recuperé el dominio de este, al resolverse el mismo; en este extremo dicha sentencia es declarativa o constitutiva. Continuando con el ejemplo indicado, respecto al otro extremo de la refe- rida sentencia, el pronunciamiento de esta, estara referido al cumplimiento de una prestaci6n, esto es, al pago de una suma de dinero; logicamente mandara a pagar una suma liquida, que seria el quantum indemnizatorio y dispondra, ademas, el pago de una suma iliquida que seran los intereses legales. Por otro lado, teniendo en cuenta que el reembolso de las costas y costos del proceso, constituyen una pretensién accesoria legal, esto es, que para su condena no requiere ser demandado, conforme lo establece el articulo 412 del Codigo Procesal Civil, es de esperar que aun cuando la pretensién del demandante se encuentre restringida solo a lograr un cambio de una si- tuaci6n juridica existente, por ejemplo el de lograr e! divorcio; sin embargo, [ee = EJECUCION DE SENTENCIA vicistTut EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EJECUCION FORZADA dicha pretension siempre corre acompafiada, aun en el caso de una sentencia desestimatoria, con la orden de pago de los gastos judiciales ocasionada en el proceso. En consecuencia, toda sentencia estimatoria o desestimatoria que con- tenga la orden de pago de costas y costos del proceso, tendra siempre en este extremo, la obligacion por el demandado o el demandante, seguin sea el caso, de cumplir con dicha prestacion dineraria, y como tal tendra, por lo menos en este extremo, las caracteristicas, sin serlo, de una sentencia de condena —digo sin serlo, pues la sentencia de mera declaracién no se convierte en una de condena por el hecho de la condena de costos y costas—, de tal modo que si en el principal existe un pronunciamiento propio de una sentencia constitu- tiva o declarativa, la presencia de la condena de costos y costas no convierte a dicha sentencia en un titulo de ejecucién, por tratarse de un extremo de naturaleza procesal, de caracter accesorio. 4. Titulo de ejecucién y mandato de ejecucién Hemos indicado anteriormente, que solo las sentencias de condena —Por excepcién, como hemos indicado, algunos autos también de conde- na—, pueden constituir titulos de ejecucién; quedan asi descartadas las sentencias meramente declarativas o constitutivas como titulos para promo- ver ejecucién. El citado titulo de ejecucién solo sera util, en la medida en que pueda ejecutarse, esto es, en la medida en que el drgano jurisdiccional logre, en un rapido proceso de ejecucién que el demandado cumpia con la prestacion ordenada en la sentencia de tal modo que si no la realiza voluntariamente, el juez imponiendo su autoridad, haciendo uso de la fuerza y coercion tratara de lograr, a pedido de parte, que el ejecutante quede satisfecho con el cumpli- miento de la prestacion. Siendo la sentencia de condena, como esta indicado, un titulo de ejecu- cién, esta debe cumplir con los requisitos que se imponen en general a todos los titulos de este tipo, es decir, que la obligacién contenida en ella, debe ser: cierta, expresa y exigible. Se dice que la obligacion es cierta, cuando no existe duda sobre su exis- tencia; y estén plenamente identificados: ia prestacion a cumplirse, el bene- ficiado de esta y el obligado a cumplir. Se dice que la obligacién es expre- sa, cuando la misma consta de modo indubitable en el titulo, no resultando necesario para identificarla recurrir a un raciocinio adicional, interpretacién o alguna presuncin legal. Finalmente, se afirma que una obligacién es exigible, cuando no existe duda respecto a su actualidad, esto es, que no se encuentre sujeta a ningun tipo de eventos o actos que impidan su ejercicio, no hay con- dicién ni plazo pendiente (modo, lugar y tiempo). INSTITUTO PACIFICO CTOR E, LAMA MORE Asimismo, si la obligacién es pecuniaria, esto es, de dar suma de dinero, debe ser liquida o liquidable por operacién aritmética. 4.1. El titulo de ejecucién, la sujecién del deudor y su nexo con [a eje- cucién forzada. El uso de las astreintes La situacion dei ejecutado o condenado constituye el elemento clave para medir el aicance juridico de la sentencia de condena, cuando se alude que esta abre paso a la ejecucién forzada. Calamandrei™ sefiala que antes de la condena, el obligado, que integra la relacin juridica sustancial, se en- cuentra vinculado a tener voluntariamente un determinado comportamiento; sin embargo, después de la condena, la voluntad del deudor se transforma, de sujeto activo de voluntad en objeto pasivo de una voluntad ajena; refiere el citado profesor de la Universidad de Florencia que: “En esta transformacién de Ia obligacién, para el cumplimiento de la cual el derecho contaba con la voluntad activa del obligado, en sujecién pasiva a la fuerza ajena, contra lo cual la voluntad del condenado no tiene ya valor, me parece que consista la caracteristica esencial de la condena, comtn a la condena civil y a la penal. (...) La transformacién de la obligacién en sujecién; tal me parece es la funcién especifica de la condena” (el resaltado es nuestro). Sobre este asunto —sujecién del condenado—, Luis Rodriguez® refiere que Carnelutti y Calamandrei coinciden en el efecto constitutivo de la senten- cia de condena, es decir, en la constitucién del estado de sujecion juridica. Ahora bien, como se ha dicho, solo las sentencias de condena conducen ala ejecucién forzada, no obstante seguin la nomenclatura de nuestro Codigo Procesal Civil, no toda sentencia de condena conlleva necesariamente a la ejecucién forzada; en cualquier caso el condenado —en ejecucién forzada o no— se encontrara en un estado de sujecién juridica, donde no resulta rele- vante su voluntad, pues la sentencia se ejecutara aun contra ella. Con relacién al nexo entre la sentencia de condena y lo que nuestro CPC denomina ejecucién forzada, corresponde distinguir entre dichas sentencias, cual de ellas llegan a esta ultima. Veamos, del analisis del Capitulo V del Titu- lo V de la Seccién Quinta de! Cédigo adjetivo vigente, referido a la ejecucion forzada, es de concluir que se trata de un proceso de remate de los bienes del deudor o del garante, adjudicacion del bien subastado a favor del adjudicata- rio; y el pago a favor del acreedor. Se trata de la realizacin del patrimonio del deudor o de su garante, esto es, de la venta en subasta publica de sus bienes, a efectos de poder abonar con determinada suma dineraria al vencedor y po- der asi satisfacer su crédito. 34 CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso ch a Argentina, Buenos Aires, 1961, p. 560. 85 RODRIGUEZ, Luis Armando. Ob. Cit., p. 48, “La condena", Editorial Bibliograti- 7 TIECUGON DESTIN VICISITUDES EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EJECUCION FORZADA Por lo expuesto, es evidente que solo derivaré en ejecucién forzada, aquellas sentencias de condena que contengan una orden de pago, es decir, de dar una suma de dinero, liquida o iliquida, en este caso liquidable con ope- raci6n aritmética. No llegaran a la etapa de ejecucion forzada —segtin nuestro CPC—, como es légico aquellas sentencias de condena que disponen u ordenan la entrega o restitucién, segtin el caso, de bienes ciertos, sean estos muebles o inmuebles; es el caso, por ejemplo, de la sentencia estimatoria expedida en un proceso de desalojo o de interdicto de recobrar que ordena al demandado la restituci6n del predio respectivo al demandante; tal decision constituye una sentencia de condena (obligacién de dar bien cierto), sin embargo, la ejecu- cidn de dicho fallo no liegaré a la ejecuci6n forzada, sino a la simple entrega del bien al ejecutante, con lo que terminara la ejecucion; salvo que se trate de la obligacion de dar bienes muebles y estos no sean entregados, en cuyo caso debera abonarse, a pedido del acreedor, el valor de los bienes no entregados. Asimismo, tampoco llegar a la ejecucién forzada aquella sentencia de condena, que ordene al demandado el cumplimiento de una obligacion de hacer, como es el caso, por ejemplo, que ordene al demandado a que otor- gue a favor del demandante, la respectiva escritura ptiblica o cumpla deter- minada formalidad, en este caso, la ejecucién terminaré cuando se cumpla con otorgar dicha escritura ptiblica o se cumpla la formalidad; si no lo hace el vencido lo hard el juez en su lugar; salvo aquellos casos de obligaciones de hacer fungibles, donde la obligacién puede ser realizada por un tercero, en cuyo caso, a pedido del demandante, se cumplira por el tercero a costo del demandado, pasando a constituir una obligacién de dar suma de dinero, con- duciendo en tal caso a la ejecucién forzada. Similar resultado se tiene cuando la sentencia dispone una obligacién de no hacer, en cuyo caso la intimacion judicial tendra por objeto que la parte vencida deshaga lo hecho o se absten- ga de seguir haciendo, bajo apercibimiento de deshacer lo hecho a costa del demandado; al igual que en el supuesto anterior, en este caso el proceso se conducira hacia la ejecucién forzada, para lograr el pago de la suma de dinero que sirvié para deshacer lo hecho por el ejecutado. Una forma especial de compulsion, como medios indirectos de ejecucion, la constituyen las denominadas astreintes (constriccién). Couture refiere que en el derecho francés “La coaccién de caracter material, de la indole de la que consistiria en apostar la fuerza publica al lado del obligado, se sustituye por una coaccién de caracter econémico, casi siempre arbitraria en su monto y desproporcionada con la obligacién misma”; sin embargo, la limitacin pre- sentada al uso de estos mecanismos estaba referida a la ausencia de regula- cién normativa para aplicar las citadas medidas econdmicas de coaccién. Por 36 COUTURE, Eduardo. Ob. cit., pp. 461-462 INSTITUTO PACIFICO HECTOR E, LAMA MORE otro lado, el citado profesor de Montevideo, sefiala que en el derecho aleman las cosas son diferentes, pues en este caso existe regulacién expresa y se dispone que en caso el acto no pudiera ejecutarse por un tercero y dependiera exclusivamente de la voluntad del ejecutado, a pedido de la parte acreedora, el Tribunal de primera instancia ordenara se constrifia a aquel a la ejecucién del acto mediante una pena pecuniaria o prisién. En el derecho angloame- ticano, refiere Couture, el obligado se encuentra situado dentro del ambito disciplinario del juez; de tal forma que la no ejecucion del fallo es una desobe- diencia, un menosprecio, una ofensa al Tribunal; se castiga con una sancion disciplinaria, no con una pena; a esto se le denomina contempt of Court y se reprime ejecutivamente por el propio juez. En nuestro pais, los articulos 52 y 53 del Cédigo Procesal Civil” confie- ren facultades disciplinarias y coercitivas al juez, quien en virtud de ellas pue- de imponer muita compulsiva y progresiva, destinada a que la parte obligada cumpla sus mandatos; incluso puede disponer la detencidn hasta por 24 horas a quien resiste su mandato de forma injustificada; refiere la norma procesal que las sanciones se aplican sin perjuicio del cumplimiento del mandato. Como se puede apreciar, los jueces que tienen a cargo la ejecucién de sentencias, pueden hacer uso de estas medidas compulsorias —astreinies— para asegurar el cumplimiento de los mandatos judiciales, cualquiera que sean estos; seran entonces de mucha utilidad en la etapa de ejecucién forza- da; en especial cuando se esta frente a obligaciones de hacer y de no hacer. 37 Cédigo Procesal Civil Articulo 52. Facultades di jarlas del juez ‘Ain de conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de la actividad judicial, los jueces deben: 1. Ordenar que se suprima la frase o palabra expresada 0 redactada en términos ofensi- vos 0 vejatorios; 2. Expulsar de las actuaciones @ quienes alteren su desarrollo. Si se trata de una de las. partes, se le Impondré ademas los apercibimientos que hubieran sido aplicables de no haber asistido a la actuacion; y 3. Aplicar las sanciones disciplinarias que este o6digo y otras normas establezcan. Cédi- go Procesal Civil Articulo 53. Facultades coercitivas del juez En atencién al fin promovido y buscado en el articulo 52, el juez puede; 1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, ‘cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisién. La multa es establecida discrecionalmente por el juez dentro de los limites que fija este cédigo, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha tenido 0 tiene justificacin; y 2, Disponer la detencién hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificacién, produciendo agravio a la parte o a ia majestad del servicio de justicia. En atenci6n a la importancia y urgencia de su mandato, el juez decidird la aplicacion sucesiva, individual o conjunta de las sanciones reguladas en este articulo. Las sanciones se aplicaran sin perjuicio del cumplimiento de! mandato. ERRCUCIEN OF SNTENCA VICISITUDES EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EJECUCION FORZADA IV. LA EJECUCION FORZADA 1. Alcances El mandato de ejecucién debe corresponder al tipo de sentencia de con- dena que se pretende ejecutar. Efectivamente si la sentencia contiene una exigencia para que el ejecutado cumpla con pagar una suma determinada, el juez le otorga un plazo a efectos de que pague la suma ordenada, bajo aper- cibimiento de llevar adelante la ejecucién forzada. Los bienes del vencido, afectados juridicamente con determinadas me- didas cautelares —embargo 0 secuestro conservativo—, o gravamenes de origen privado —garantia mobiliaria o hipoteca—, se ejecutan de manera for- zada® a través del remate, la adjudicacion y el pago. Es preciso anotar que, en términos generales, como lo hemos sefialado anteriormente, la doctrina contemporanea ha entendido por ejecucién forzada el proceso en que se ejecutan las sentencias de condena, cualquiera sea la obligacién que deba ser cumplida; sobre esto Alsina’ sefiala que tratandose de ejecucién de sentencias que dan origen a la ejecucion forzada, estaremos: “dnicamente al cumplimiento de las sentencias condenatorias, y es natural, entonces, que, como vamos a ver, la naturaleza de la obligacién de la obliga- ci6n influya en los modos de ejecucién’; ello quiere decir que dentro del con- cepto de la denominada ejecucién forzada se deberian entender incluidas las sentencias 0 resoluciones judiciales firmes —siempre que sean de condena— que disponen el cumplimiento de cualquier obligacién, es decir: obligacién de dar bienes, de dar suma de dinero, de hacer o de no hacer; resulta obvio que una cosa es ejecutar una obligacién de dar bienes muebles o inmuebles, y otra muy distinta, la de ejecutar una obligacién dineraria; y por supuesto, sera diferente en ambos casos a la ejecucién de una prestacién positiva —obliga- cién de hacer— 0 una negativa —obligacién de no hacer—. Sin embargo, en nuestro pais, en el derecho positivo de naturaleza pro- cesal, solo si la ejecucién esta referida al cumplimiento de una obligacién de dar suma de dinero, es que se estar ante una tipica ejecucién forzada, Efec- Articulo 725. La ejecucién forzada de los bienes afectados se realiza en las siguientes formas: 1. Remate; y 2. Adjudicacién. 39 ALSINA, Hugo. Ob. cit., pp. 110-111. El autor refiere que: “El proceso de ejecucién se pre- senta asi como una continuidad necesaria del proceso de declaracién, pues el vencedor en él litigio no puede contentarse con un mero reconocimiento de su derecho, y como aquel se satisface con la prestacién que le es debida, es por lo que el legislador ha debido arbitrar los medios para procurar esa satisfaccién en defecto de cumplimiento voluntario’. INSTITUTO PACIFICO. HECTOR E. LAMA MORE tivamente, el articulo 716 del Codigo Procesal Civil‘? establece que si el titulo de ejecucién —léase sentencia o resolucién judicial firme— condena al pago de una cantidad liquida o si ya existiera liquidacién aprobada, se concederan a solicitud de parte, medidas cautelares para futura ejecucién forzada —em- bargo o secuestro conservativo—; agrega que, si ya hubiera bien cautelado judicial o extrajudicialmente, se procederd con arreglo a las disposiciones pro- cesales referidas a la ejecuci6n forzada. Por supuesto, en algunos casos, las sentencias que ordenan al vencido el cumplimiento de una obligacién de hacer 0 una de no hacer, pueden derivar en una de dar suma de dinero, y con ello transitar por lo que nuestro Cédigo Procesal Civil denomina ejecucién forzada; ello suceder& cuando el ejecutado no cumpla cualquiera de dichas obligaciones y esta puede ser ejecutada por un tercero por cuenta del remiso; en cuyo caso, se valoriza el costo que signi- ficé que la obligacién sea realizada por el tercero —si fuera una obligacion no personalisima—, y dicho costo se cobrara —en ejecucién forzada— al vencido. Entonces, segtin lo expuesto, no se incluyen el tramite previsto en el Cédigo Procesal Civil para la ejecucién forzada la ejecucién de las sentencias de desalojo 0 reivindicacién de bienes —por ejemplo, de inmuebles— que concluyen con el lanzamiento del demandado y la entrega del bien al vence- dor; 0 las que mandan a que el vencido cumpla con otorgar escritura publica a favor del demandante, o que el ejecutado se abstenga de realizar actos que impidan que el demandante ejerza su derecho de paso por el bien de propie- dad de aquel. 2. Tramite Conforme esta indicado, la ejecucién forzada solo se dara inicio cuando la sentencia o resolucién judicial firme contenga una condena de dar suma de dinero liquida, es decir, se ordene el pago de una suma determinada de dinero —monto especifico—; si no lo hubiera debera procederse a la liquidacin res- pectiva, la que —en términos generales— se practicara mediante operacin aritmética, asi to establece el articulo 689 del Cédigo Procesal Civil". 40 Cédigo Procesal Civil Articulo 716. Ejecucién de suma liquida. Si el titulo de ejecucién condena al pago de cantidad liquida 0 hubiese liquidacién aprobada, se concederan a solicitud de parte, me- didas de ejecucién con arreglo al Subcapitulo sobre medidas cautelares para futura eje- cucién forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se procederé con arreglo al Capitulo V de este Titulo. El Capitulo V del Titulo V de la Seccion Quinta —Procesos contenciosos—, de! Cédigo Procesal Civil, a que se refiere esta norma es la referida a la ejecucién forzada. 41 Cédigo Procesal Civil. Articulo 689. Requisitos comunes. Procede la ejecucién cuan- do la obligacién contenida en el titulo es cierta, expresa y exigible. Cuando la obligacién es de dar suma de dinero, debe ser, ademas, liquida o liquidable mediante operacién aritmética. a EJECUCION DE SENTENCIA VICISITUDES EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EJECUCION FORZADA No obstante, hay que tener cuidado, pues en oportunidades la suma li- quidable 0 pendiente de liquidacién puede no obtenerse mediante operacion aritmética, sino, por ejemplo, mediante pericia respectiva’®. Efectivamente, Creo que el juez de la ejecucién debe tener en cuenta, al calificar el titulo ejecutivo, que tratandose de una sentencia o resolucién judicial firme o titulos que la ley los homologa a una sentencia, debe estarse a lo que el titulo deter- mine para los fines de establecer la suma liquida; sobre esto el articulo 717 del Codigo Procesal Civil® tiene criterios mucho mas especificos respecto de los fijados como requisitos comunes a los otros titulos ejecutivos, pues sefiala que —en ejecucin de resoluci6n judicial firme— cuando el titulo condena al Pago de una suma iliquida debera acompariar liquidaci6n practicada siguien- do los criterios establecidos en la propia resolucién judicial o sentencia o en su defecto los que la ley disponga; en cualquier caso, el juez de la ejecucién debe siempre adecuar la liquidacién a los criterios que hayan sido fijados en la sentencia, y en ausencia de estos, a los que la ley sefiale. 42 Hace unos afios un juez civil en Lima, declaré improcedente in imine la demanda de ejecucion de un laudo arbitral con el argumento de que el laudo ordenaba el pago de una uma ilfquida y que esta no era liquidable por operacién aritmética. Se trataba de un laudo arbitral que habia decidido una controversia entre una persona natural y una empresa mi- Nera; el arbitro declaré fundada en parte la demanda y fundada en parte la reconvencién; y ordené entre otros puntos, que la empresa demandada pague a la demandante el valor de un inmueble que se habia subastado por culpa de la empresa demandada, el que, segin el laudo, debia ser establecido por peritos; por su parte ordené que la demandante Pague a la empresa demandada el valor de las construcciones e inversiones realizadas en el denuncio minero —del que el demandante era titular— que fue materia del contrato, las que debian fijarse mediante pericia que debia realizar determinada entidad: siendo que era evidente el mayor valor del inmueble sobre la inversiones realizadas, la persona ‘Natural solicité la ejecucién del laudo; era evidente que no habia en dicho pronunciamiento arbitral suma liquida y que esta no se iba a establecer mediante operacion aritmética; sin embargo, el rechazo del pedido de ejecucién de dicho laudo afectaba su derecho a la tutela judicial efectiva; en revision de dicho auto por el superior, este dispuso que previo a la ejecucién forzada, se establezca la suma liquida segtin las propias reglas del titulo, es decir, luego del tramite de designacién de peritos y aprobacién de los valores en cada caso; en esto el Superior dio prioridad al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. 43 Cédigo Procesal Civil Articulo 717. Ejecucién de suma iliquida Sie! titulo de ejecucién condena al pago de cantidad iliquida, el vencedor debe acompaniar liquidacion realizada siguiendo los criterios establecidos en el titulo 0 en su defecto los que la ley disponga. La liquidacién contenida en ei mandato de ejecucién puede ser observada dentro de tercer dia, luego de lo cual el juez resolveré aprobandola o no, en decision debidamente funda- mentada. INSTITUTO PACIFICO : HECTOR E. LAMA MORE 3. Lasubasta Existiendo suma Ifquida en el titulo judicial, o esta estuviera liquidada siguiendo las reglas fijadas en el titulo; y existiendo bien cautelado mediante embargo, secuesiro conservativo, garantia mobiliaria 0 hipoteca, el juez eje- cutor, a pedido del vencedor, se convocara a subasta el bien. Sin embargo, previo al remate del bien y los tramites tendientes a este, corresponde al juez verificar lo siguiente: a) Si existe o no valorizacién del bien a subastarse; de no existir dispondra la designacién de peritos valuado- res, quienes previo juramento y fijacién de sus honorarios, entregaran en su momento el informe respectivo; entregado el informe y puesto a conocimiento de las partes este sera aprobado de no existir observacién, en su defecto de existir observacion esta se pondra en conocimiento de la contraparte, luego de lo cual el juez resolvera, aprobando o desaprobando la pericia, en este tilti- mo supuesto dispondra nueva pericia, hasta su aprobacion; b) Si han sido no- tificados, con el mandato judicial, los terceros que pudieran ser afectados con la subasta del bien; estos pueden ser los poseedores del bien 0 los terceros acreedores que tienen afectado el mismo bien; también deben ser notificados los nuevos propietarios del bien gravado; c) Tratandose de inmuebles que el gravamen 0 afectaci6n esté inscrita en los registros puiblicos; si el bien inmue- ble de propiedad del demandado pero que fue embargado cuando aparecia inscrito a nombre del transferente, que el derecho del deudor esté inscrito; la certificacion registral sobre los antecedentes del registro de propiedad y los gravamenes que pesan sobre el bien; tratandose de muebles que estén fisi- camente a disposicién del 6rgano jurisdiccional. Con la valuacién aprobada, !a informacion registral completa y los res- pectivos cargos de notificacién respectivos, se designara al martillero, quien se hara cargo de la subasta; el juez, a instancia de parte, y en su caso de Oficio, verificara que la subasta se lieve adelante cumpliendo de modo estricto los requisitos formales del mismo, en especial el de publicidad; el incumpli- miento de cualquiera de estos puede provocar la invalidacién de la subasta. El cumplimiento de la sentencia de remate, la subasta, es el acto proce- sal mediante el cual se enajenan por el 6rgano de auxilio judicial —en nuestro pais, por el martillero, que acttia en uso de la facultad conferida por la ley—, el bien o bienes embargados 0 gravados con garantia mobiliaria 0 hipoteca, con el objeto de satisfacer, con su producto, el importe del crédito que dio origen a la ejecucion. Se trata de una venta judicial forzada. La teoria clasica, identificando su naturaleza juridica, ha establecido similitud con la venta privada, con la parti- cularidad que quien dispone la venta es el acreedor en su calidad de manda- tario —ex lege— del deudor. Otras teorias han establecido que se trata de una venta que realiza el juez en representacion, seguin algunos, del acreedor; y seguin otros, del deudor. Ge EJECUCION DE SENTENCIA VICISITUDES EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EJECUCION FORZADA Seguin Chiovenda, es la expropiacién por el juez de la facultad de ena- jenar que le confiere la ley en virtud de una sentencia que asi lo ordena. Dicha venta no la realiza sino en nombre propio —del organo jurisdiccional—. Siguiendo el concepto fijado por Chiovenda, a este proceso de ejecucién forzada, Jaime Guasp* denomina “procedimiento de ejecucién expropia va". Al respecto, este jurista espafiol sefiala: “En efecto, verificado el embargo, en su caso, el tramite de ejecucién expropiativa entra en la fase de realizacion forzosa, segunda y Ultima de las dos grandes actividades de instruccién que exige la ejecucién procesal para que el 6rgano jurisdiccional pueda verificar la conducta fisica que la ejecucién, por definicion, le exige”. Agrega este ilustre autor, refiriéndose al pago al acreedor, como la ultima etapa de la ejecucién que: “Terminada la realizacin forzosa, en la ejecucion expropiativa, el procedimiento entra en su momento final o decisorio, que con- siste, pura y simplemente, en la entrega al acreedor ejecutante de la cantidad reclamada con cargo al producto obtenido en la realizacién de los bienes™®. Se trata en realidad de la venta de un bien —previamente afectado juri- dicamente— del deudor vencido en juicio, que realiza por orden del juez con el objeto de obtener dinero que deba ser entregado, en principio, al vencedor para satisfacer el crédito —salvo la existencia de un tercero acreedor con derecho preferente—, transfiriendo el bien del deudor a quien se adjudique publicamente o al acreedor en pago de su acreencia. En este caso el juez esta investido ademas, de la facultad de entregar el bien inmueble libre de grava- menes y totalmente desocupado. Tratandose de bienes muebles, estos se entregan de inmediato por el martillero luego de la subasta, al adjudicatario. insistimos, con relacién a los requisitos de la subasta, es del caso rei- terar en dos de ellos, que resultan ser los mas relevantes para los fines de la validez de la subasta; estos son: la publicidad y la valorizacion del bien. ¢ Publicidad. Es un elemento importante en el éxito de la subasta, pues ello permitiria la difusion, lo que obviamente favorece tanto al propietario como al acreedor. Esto incluye la publicacién en los dia- 44 GUASP, Jaime. Derecho procesal civil. 4 edicién, Tomo |, Civitas, 1998, pp. 727-729. Tema: Procedimiento de la ejecucién expropiativa. Este jurista espafiol establece en su obra la existencia de tres tipos de ejecucién: la expropiativa a la satisfactiva y la transfor- mativa, La primera esta referida a una condena dineraria, es decir, de entrega de dinero, la que concluye con venta de bienes de! deudor para pagar al vencedor; la segunda se refiere a la ejecucién no de entrega de suma de dinero, sino la de entregar otros bienes, se trata de una dacién, pero no de dinero, sino de cosa diferente, pero especitica; y con relacién a la titima, el autor espafiol sostiene que se estara ante una ejecucién transforma- tiva cuando lo que se exige es el cumplimiento de una obligacién de hacer, la que puede ser en el sentido positivo 0 negativo, no se esta —refiere— frente a una dacién —como la ‘expropiativa o satisfactiva— sino en un hacer fisico, es decir, un hacer positive o un hacer negativo o un deshacer. 45. Ibidem, p. 729. ISTITUTO PACIFICO - HECTOR E. LAMA MORE rios de los avisos de convocatoria, el pegado de los carteles en el predio o en el lugar donde se encuentra el mueble y en el local del juzgado; estos avisos deben contener toda la informacion referida al bien que se subastard, tales como las partes del proceso, el pro- pietario, la identificaci6n fisica del bien, los gravamenes que pesan sobre él, etc. ¢ La valorizaci6n del bien a subastarse. Que, en el presente caso, se har realidad nombrando dos peritos —Repe|—, permitira fijar la base de la subasta 0 el precio inicial que se ofertara en el momento del remate, ei que podra variar incrementando su valor, dependiendo de las pujas; no sera necesaria la tasacién si existe una valorizacion convencional. Las personas que participan en la subasta con intencién de adquitir el bien o los bienes, a quienes se les denominan postores, deben cumplir ciertas exigencias legales para considerar valida su intervencion. Todo aquel que pretenda intervenir en la subasta publica como postor, debera entregar en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, no menos del 10 % del valor del bien. No es exigible este requisito en el caso del ejecutante o acreedor preferente. El precio base ser el equivalente a los dos tercios del valor de tasacién. Si son varios los bienes, se preferira al postor que ofrezca adquitirlos con- juntamente. Si con la venta de uno de ellos se cubren todas las obligaciones pendientes, se dara por concluida la subasta, bajo responsabilidad. La ley procesal ha establecido que el ejecutado no puede participar como postor en la subasta. Todos sin excepci6n, salvo exoneracién legal, deben abonar la tasa judi- cial respectiva. 4. Adjudicacién del bien Si en tercera convocatoria —Iuego de haberse reducido el precio base en un 15 % en cada oportunidad— no se presentaran postores, el ejecutante podra solicitar la adjudicacién del bien, en pago de su crédito; si no lo hace dentro de los diez dias siguientes, el juez dispondra nueva tasacion y remate, manteniendo el embargo o afectacién juridica. Si el adjudicatario, sea el ejecutante o cualquier otra persona que inter- vino en la subasta, no abona el saldo de precio que hubiere pendiente dentro del plazo de 3 dias, la adjudicacién quedara sin efecto, quedando el dinero entregado en poder del juzgado para cubrir los gastos del remate, el rema- nente, si hubiere, queda a favor del Poder Judicial, a titulo de multa. En el caso del ejecutante, si su crédito liquido no fuera suficiente, debera impulsar la liquidacin de la suma pendiente de ser liquidada a efectos de establecer si EJECUCION DE SENTENCIA, | | | | VICISITUDES EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EJECUCION FORZADA cubre o no con dicha suma el saldo de precio, caso contrario debera abonar cualquier saldo que hubiere dentro del tercer dia de haber quedado firme la citada liquidacion. En el caso de que varios sean los interesados —ejemplo la subasta de un bien comun o en copropiedad—, la adjudicacion a uno de ellos solo procedera si hay acuerdo entre ellos. Abonadp el saldo que hubiere, el juez dispondra la transferencia del bien a favor del adjudicatario, entregando el mueble u ordenando la remisién de los partes respectivos al registro correspondiente; debera disponer, ademas, la cancelacién de todos los gravamenes —excepto la anotacién de la deman- da—, y la entrega fisica del inmueble por el ejecutado o su administrador, 0 por los terceros que hayan sido notificados con el mandato de ejecucién. En esta parte quedan sin embargo algunas incégnitas que es preciso tener presente a efectos de dar la respuesta adecuada, !llegado el momento; estas son, por ejemplo: a) Puede el adjudicatario ceder su derecho a favor de un tercero, de modo que la transferencia dictada por el juez sea a favor de este y no del adjudicatario? Se discute esta posibilidad. Algunos sostienen que esta cesién es valida pues se trata de un derecho disponible. Sin embargo, una ten- dencia mayoritaria en la jurisprudencia local ha establecido que esta “cesién” no procede en razon de que solo se pueden ceder derechos de crédito donde existe un tercero denominado “cedido”, que seria el deudor; en este caso no existe el “cedido”, lo que se presenta es una transferencia de propiedad sin que aparezca formalmente el adjudi- catario; el auto de transferencia debe disponer la transferencia de la propiedad a favor del adjudicatario en la subasta y no a favor de un tercero. Es probable que en este acto de “cesién” exista la figura de lavado de activos o de clara evasi6n tributaria. b) Se ejecuta el lanzamiento contra los terceros que no fueron notificados con el mandato de ejecucién, asi tengan derechos reales de goce inscritos con posterioridad al gravamen que da origen a la subasta? Respecto a la entrega del bien subastado al adjudicatario, se tiene que en principio no existe problema alguno que el lanzamiento se ejecute, llegado el momento, contra los terceros que posean el bien y que hayan sido citados con el mandato de ejecucién. Para ello el juez debe tener cuidado en citar con el mandato respectivo, no solo al ejecutado sino también al poseedor del bien. El problema se presenta cuando el poseedor, que no es el ejecutado, tiene inscrito un derecho de goce a su favor. No creo que prospere la INSTITUTO PACIFICO = HECTOR E. LAMA MORE entrega a favor del adjudicatario en ese proceso, si la inscripcién de dicho derecho se ha producido antes de la inscripcién del gravamen que dio origen a la venta judicial del bien, aun cuando se le haya Notificado oportunamente con el mandato de ejecucién respectivo. Cosa distinta es si la afectacién juridica del derecho de goce del bien —arrendamiento, usufructo, superficie, etc.—, se produjo con poste- rioridad a la inscripcién del gravamen que provocd el remate, pues, creo que en tal caso, si el poseedor fue validamente notificado con el mandato de ejecucién, corresponde que se proceda a la entrega del bien subastado al adjudicatario, en razon de que el derecho de dicho poseedor se encuentra sujeto a los efectos de la hipoteca o embargo que preexistia a su derecho, y porque el derecho del adjudicatario se origina, no en la subasta publica que dio origen a la transferencia de la propiedad a su favor, sino en el gravamen que origina dicha subasta, El pago EI dinero obtenido en la subasta o el que haya sido objeto de retencion por medida cautelar, sera entregado al ejecutante —salvo que este se haya adjudicado el bien—, en pago de su crédito; el juez dispondra la liquidaci6n, Por el secretario, de las sumas iliquidas que hubieren —intereses, costas 0 costos—- la citada liquidacion es observable por el interesado, luego de con- ferir traslado respectivo, el juez la aprobard o modificara, disponiendo su pago inmediato. Si son varios los ejecutantes el pago se efectuara en atencion a la prefe- rencia que emane de la naturaleza de sus respectivos derechos, lo que sera decidido por juez en un auto. Si son varios los acteedores que concurren con similar derecho de pre- ferencia, se pagara a prorrata, es decir, en proporcién a sus respectivos cré- ditos. El remanente, si hubiere, sera entregado al ejecutado. En esto debemos tener cuidado, pues, en estricto, el remanente debera ser entregado a quien aparezca, al momento de la subasta, como propietario del bien. Con relacién a los acreedores no ejecutantes* la ley procesal no tiene una regulacién coherente ni lo suficientemente clara, pues se presentan situa- 46 Cédigo Procesal Civil Articulo 726. Un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien, puede interve- nir en el proceso antes de su ejecucién forzosa. Sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su crédito. Si su intervencién es posterior, solo tiene derecho al remanente, si lo hubiere, 84 EJECUCION DE SENTENCIA y VICISITUDES EN LA EIECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EJECUCION FORZADA ciones que en mas de una oportunidad han generado debate y jurisprudencia contradictoria. Veamos: a) b) ZEI acreedor no ejecutante para intervenir en el proceso don- de se realizara la subasta, requiere tener un proceso jado o concluido? La norma exige que este tenga el mismo bien afectado; no indica que dicha afectacién sea judicial, por ejemplo embargo; puede tratarse de una afectacion extrajudicial, como es el caso de ia hipoteca, anti- cresis 0 garantia mobiliaria, en cuyo caso no se requerira que tenga iniciado un proceso para ubicarse en el supuesto normativo. No resulta valido entonces que se exija que tenga un proceso ini- ciado ni menos que tenga sentencia firme; ello seria un exceso. En todo caso si su derecho es controvertido por otros acreedores o por el deudor, correspondera, en mi opinion, al juez de la subasta definir la certeza de su crédito o su monto, en un tramite inciden- tal; derivar a otro proceso la dilucidacién de su derecho de crédito importaria el no cobro de su crédito y la afectacién al derecho a la tutela judicial efectiva que le corresponde a este acreedor no ejecu- tante. Tratandose de acreedores quirografarios que tienen afectado el mis- mo bien, tendra preferencia el acreedor que tenga gravamen prime- ramente inscrito, sea afectacién judicial o extrajudicial. En el supuesto de acreedores con derecho preferente: zse re- quiere que el acreedor acredite su preferencia en un proceso de terceria de derecho preferente, o es suficiente que efectue el pedido ante el juez de la subasta, adjuntando la prueba respec- tiva? En la practica judicial se ha aceptado que no es necesaria la tercerfa de derecho preferente si el acreedor hace valer su derecho ante el propio juez de la subasta, con el objeto de que se le declare acreedor preferente, pues no estamos frente a un debate complejo, pudiendo dilucidarse tal hecho en via incidental, de ser el caso. V. NULIDAD DE LA SUBASTA O REMATE La subasta o remate ptiblico solo puede invalidarse por la infraccién ma- nifiesta de los requisitos formales que la ley prevé para la realizacion de este acto procesal; aun cuando un sector de la doctrina considera que estamos frente a una compraventa —otros consideran que es un acto de expropia- cion—, lo cierto es que las causales para declarar la nulidad de dicho acto procesal se sujetan a la regulacién en materia procesal. INSTITUTO PACIFICO Ee HECTOR E. LAMA MORE Sobre este tema, el jurista argentino Hernando Hernandez” ha sefialado que la eventual invalidacién de la subasta se haya regida por las disposiciones aplicables, en general a las nulidades procesales y a la concurrencia de los siguientes requisitos: i) existencia de un vicio que afecte a alguno 0 algunos de los requisitos del acto, cuando resulten necesarios para lograr su finalidad; ii) interés juridico en la declaracién de nulidad; iii) ausencia de imputabilidad del vicio a quien la solicite; y iv) falta de convalidacién o de subsanacién del acto defectuoso. Uno de los requisitos para la validez de la subasta, respecto del cual el legisiador ha prestado especial atencién, es el de la publicidad; este alude no solo a la publicacién de la convocatoria en diario de circulacién nacional y en su caso, en el de circulacién local; sino ademas, el pegado de los carteles respectivos en el predio materia de la subasta y los avisos de la convocatoria en el local del juzgado; no obstante la infraccién de re- quisitos que acarrean la nulidad del remate se extiende a otros aspectos, por ejemplo, la existencia de una conducta parcializada del maitillero, la id6nea participacién de los postores en el acto mismo de la subasta, o que la deuda se cancelé integramente en forma previa a la subasta con cono- cimiento del juez, entre otros. Por supuesto, existen muchos intentos infructuosos de invalidar la subas- ta; la mayoria de ellos tienen por objeto dilatar la ejecucién, mas que proteger algiin derecho del ejecutado. Se puede afirmar que la mayoria de los pedidos de nulidad se desestiman, precisamente por no estar de por medio infraccién al derecho del ejecutado. Con relaci6n a la legitimacién para solicitar la nulidad, podemos afirmar que en primer lugar encontramos a las partes del proceso, en especial al ejecutado, luego aparece el tercero acreedor no ejecutante; también puede solicitar la nulidad quien particip6 como postor y objeta la conducta del marti- llero; en general los terceros legitimados que debieron ser notificados con el mandato de ejecucién; el pedido que formule cualquiera de ellos debe expre- sar de modo expreso su agravio, es decir, en qué le afecta la infraccion de las exigencias formales previstas para la subasta. La practica judicial es muy rica en esta materia; en el area comercial los 6rganos jurisdiccionales enfrentan casi cotidianamente solicitud o pedidos de nulidad de subasta 0 remate ptiblico; anotaremos algunos de ellos: 47 HERNANDEZ, Hernando. Tratado de ja ejecucién. Tomo | (Cumplimiento de la sentencia de remate, Embargo. Martillero. Subasta de inmuebles. Nulidad. Liquidacién, pago, fianza y preferencias). Editorial Universidad, Buenos Aires, 1986, p. 231 Eo EJECUCION DE SENTENCIA VICISITUDES EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EIECUCION FORZADA Se pide la nulidad del remate por no haberse notificado el auto de convocatoria a remate a los ocupantes del bien inmueble a ejecutarse En principio se les deberia notificar también el auto de convocatoria a remate a efectos de que los ocupantes de! inmueble a rematar tomen conocimiento de la diligencia judicial, no obstante su incumpli- miento no acarrea la nulidad del remate, por cuanto el articulo 690, in fine, del Cédigo Procesal Civil es expreso al sefialar que se notifica a terceros el mandato de ejecucién; no advirtiéndose mandato expre- so que disponga, ademas, la notificacién del auto de convocatoria a remate. 2. Se pide la nulidad del remate toda vez que no obstante encon- trarse el bien inmueble materia de remate en el distrito judicial de Lima Norte-Puente Piedra— y por tanto, fuera de la compe- . tencia territorial del juez de la ejecucién, no se cumplié con la publicacién dei aviso dei remate en un diario oficial de dicho distrito judicial, conforme lo dispone el articulo 733 del Cédigo Procesal Ci Se debe precisar que el articulo 733 de la norma glosada dispone expresamente: la convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicaci6n de los avisos judiciales del lugar del remate. (...). Silos bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del juez de la ejecuci6n, la publicacién se hara, ademas, en el diario encargado de la publicacién de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren (...); y es en atencién a esta norma que un juzgado comercial declaré fundada la nulidad del acto de remate, aduciendo que efectivamente el bien se encontraba fuera de la competencia te- rritorial del juzgado, y conforme a lo dispuesto por el codigo adjetivo se debié publicar los avisos judiciales también en un diario de dicha localidad; no obstante, en opinién personal considero que si bien el inmueble se encontraba en otro distrito judicial, sin embargo, este continua en la provincia de Lima; por lo que bastaria con que se pu- blicite el remate en un diario de Lima, maxime si el distrito judicial de Lima Norte no cuenta con un diario encargado de la publicacion de avisos judiciales como sefiala la norma. sido nombrado funcionario en una entidad publica Si bien el numeral 1 del articulo 11 de la Ley del Martillero sefiala que no puede ejercer el cargo de martillero ningtin funcionario o emplea- do de la Administracién Publica, ni de entidades e instituciones per- tenecientes al sistema financiero nacional, ptiblicas o privadas; no obstante, la norma también precisa que no podra ejercer dicho cargo INSTITUTO PACIFICO | 3. Se pide la nulidad del remate porque el martillero designado ha TORE. AMA MORE en los casos que representen intereses del organismo o entidad del que formen parte o dependan hasta después de tres afios de haber dejado definitivamente su cargo; de tal manera que si el proceso no tiene relacién con la entidad en la cual labora el martillero como funcionario pUiblico, no le alcanza la incompatibilidad descrita en el numeral 1 del articulo 11 de la norma acotada; por lo que la nulidad que deduce debera desestimarse. Se pide la nulidad del remate porque el valor del inmueble se encuentra desactualizado, toda vez que en el mismo se han in- troducido mejoras Establecer cual es el valor de la tasacién del bien dado en garantia es el primer paso obligatorio previo al remate*, correspondiendo en ese momento procesal al juez, de oficio o a pedido de parte, como lo expresa el articulo 729 del cédigo adjetivo, aceptar la valoriza- cién convenida ofrecida u ordenar nueva tasacién si considera que el valor convenido 0 la tasacién presentada esta desactualizada o disminuida con relacién al inmueble; siendo asi, si el recurrente se consideraba afectado con la tasacién de parte presentada por el ac- tor en su demanda (que es el utilizado por el juez para el remate), era ese el momento idéneo y finalmente Unico, en el que correspondia hacer las observaciones que consideraba pertinentes adjuntado los medios probatorios que sustenten su posicién y no con posterioridad al acto de remate; por lo que al no haber procedido el justiciable de tal modo y haber el juez ordenado la convocatoria a remate, ha pre- cluido toda discusién al respecto; preclusién que debe ser entendida como la extincién de su derecho a realizar un acto procesal por ha- ber dejado pasar la oportunidad de verificarlo; lo que se corroboraria incluso si el afectado no cuestion6 el auto de convocatoria a remate; por lo que el pedido de nulidad sustentado en lo indicado no resulta amparable. Se interpone nulidad del remate porque el pegado del cartel en el inmueble se realiz6 fuera del horario de trabajo El articulo 141 del Cédigo Procesal Civil sefiala expresamente que para las actuaciones que deban realizarse fuera del despacho judi- cial, son horas habiles las que estan comprendidas entre las siete y las veinte horas; siendo asi, si el pegado de cartel en el inmueble se realizo entre dichas horas, el remate no sera nulo. Lo que se determina del orden sistematico de los articulos 728 a 730 del cédigo adjetivo, en los que se regula como acto previo a la convocatoria a remate (articulo 731) la tasacién del bien EJECUCION DE SENTENCIA r | i VICISITUDES EN LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Y LA EIECUCION FORZADA 6. Se deduce la nulidad del remate porque el ejecutado ha pagado el capital en su totalidad No puede ampararse la nulidad del remate si el ejecutado solo ha consignado el integro de la obligacién contenida en el mandato de ejecucién, esto es, solo capital; toda vez que seria ir contra lo dis- puesto en el articulo 727 del Cédigo Procesal Civil que expresamen- te dispone: la ejecucién forzada concluye cuando se hace pago ft tegro al ejecutante con el producto del remate o con la adjudicacién, © si antes el ejecutado paga integramente la obiigacion e intereses exigidos y las costas y costos del proceso, de lo que se infiere que existiria la posibilidad de declarar nulo el remate si el ejecutado paga integramente el capital, asi como los intereses exigidos, costas y costos del proceso. Deducen la nulidad del remate porque el inmueble hipotecado ya no es de propiedad del ejecutado, sino de una tercera perso- na Se debe indicar que la hipoteca es un derecho real de garantia que otorga al acreedor los derechos de persecucién, preferencia y venta judicial del bien hipotecado, a tenor de lo dispuesto en el articulo 1097 del Cédigo Civil; de tal manera que si el constituyente de la hi- poteca procede a enajenar el inmueble hipotecado, el acreedor tiene el derecho de perseguir el bien cualquiera sea su adquirente, con la finalidad de hacerse pago con el precio que se obtenga en el rema- te; por lo que si un tercero compra un bien inmueble hipotecado no podra, posteriormente, deducir la nulidad del remate argumentando ser el nuevo propietario en virtud del derecho de persecucién que le asiste al acreedor hipotecario. Deducen ia nulidad del remate porque estaba pendiente de re- soiver un pedido de nulidad del ejecutado El pedido de nulidad presentado en la tramitacién de un expediente no tiene mérito suficiente a fin de paralizar el proceso, por lo que no procederd la nulidad si continuando con el proceso se procede a rematar el inmueble; maxime si de la lectura del mismo el juzgador advierte que resulta ser un pedido dilatorio; aunandose alo expues- to el hecho que el articulo 139, inciso segundo de la Constitucion Politica del Estado establece taxativamente: (...) ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el drgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juz- gada, ni cortar procedimientos en trémite ni modificar sentencias ni retardar su ejecucidn. (...); norma recogida por el articulo 4 de la Ley Organica del Poder Judicial que expresamente precisa (...) No INSTITUT PACIFICO - Ea a HECTOR E. LAMA MORE se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucién, ni cortar procedimientos en tramite, bajo la responsabilidad politica administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso; por lo que siendo la Constitucién no solo documento politico sino tam- bién norma juridica que obliga tanto a los operadores del derecho como a todos los llamados a aplicarla se le debe considerar como premisa y fundamento de las decisiones que se asuman en cada caso en concreto. Deducen fa nulidad del remate porque la publicacién de los edictos se hizo un dia domingo Si bien el Reglamento de la Ley del Martillero Publico, aprobado por Decreto Supremo N.° 008-2005-JUS, sefiala en su articulo segun- do que toda mencién que se haga en el Reglamento a la palabra “dias”, se entendera que se refiere a “dias habiles”, no obstante si la publicacién del edicto se realiza un dia inhabil, ello no causa perjui- cio a las partes, toda vez que se esta cumpliendo con la publicidad dispuesta por el articulo 733 del Cédigo Procesal Civil, y siendo que dicha norma no exige que la publicidad para la subasta publica de inmuebles sea en dias habiles, la nulidad sustentada en dicho argu- mento no corresponde ser amparada; maxime si conforme lo dispo- ne el articulo 174 de la norma acotada, quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia del acto procesal cuestionado; y en el presente caso la publicacién del edicto en un dia inhabil no ha causado perjuicio ni indefension al nulidiscente. Deducen nulidad por no adjuntar las publicaciones antes de la diligencia de remate En este caso si bien es cierto que el actor debi cumplir con todas las diligencias previas al acto de remate, como la presentacin de las publicaciones ante el Juzgado, no obstante si cumple con este requisito con posterioridad al remate dicha omisién queda convalida- da; por lo que resulta de aplicacion al presente caso el principio de subsanacién previsto en el articulo 172 del Cédigo Procesal Civil; en este supuesto la nulidad sera declarada infundada; caso contrario, es decir, si el actor no ha cumplido con las publicaciones légicamen- te correspondera declarar la nulidad del remate toda vez que no se ha cumplido con la publicidad dispuesta por el articulo 733 de la norma acotada; precisando dicho articulo en su parte in fine que la publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado bajo sancién de nulidad. EJECUCION DE SENTENCIA