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DERECHO PENAL COLONIAL

Otra etapa de nuestra historia es la Colonia, conceptualizada como ese


proceso de sometimiento y dominio generalmente por la fuerza de un pueblo,
cultura, pas, al gobierno, poder, dominio de otro pueblo, cultura pas
extranjero; Histricamente nuestro pas? vivi esa etapa nacida de la
conquista espaola y de su perseverancia en conservar y expandir lo
conquistado. Es esta perseverancia, permanencia, expansin, de los espaoles
en estas tierras lo que produce realmente la Colonia.
La colonia no fue el resultado de un aislado grupo social, sino la confluencia de
dos vertientes culturales determinadas, conjuntamente con el nacimiento del
producto de esta confluencia. Es decir, la colonia no lo hicieron simplemente los
colonizadores, sino todos los que vivieron en esta etapa. Fueron ellos los que
de alguna manera, con sus actos de relacin, crearon un tipo de sociedad,
blandieron una forma de pensar, crearon un modo de vida.
Cmo empez todo? Resumiendo, cuando los conquistadores espaoles
llegaron a tierras del Tahuantinsuyo, atrados por la fascinacin que ejercan en
ellos los mitos sobre la existencia de riquezas -oro en abundancia, y la facilidad
de conseguirlos-, se echaron a la aventura con la esperanza de hacerse ricos
de la noche a la maana; luego conquistaron estas tierras y enquistaron en sus
mentes hacer realidad aquello por lo que haban venido.
Cuando los espaoles llegaron montados en sus caballos, con sus largas
barbas, sus trajes de lata, y sus caones, a tierras del Tahuantinsuyo y vieron
lo fcil que era volverse rico en poco tiempo, deslumbrados por todo el oro que
vieron echaron las redes y se quedaron, cmo abandonar la gallina de los
huevos de oro? Cmo abandonar esos lugares fantsticos en donde llenar un
cuarto de oro era fascinantemente posible?
Los Conquistadores consiguieron su primer objetivo: conquistar a un pueblo
rico y prometedor, pero esto no era todo, el mundo no se acaba en un segundo,
la vida es constante, as que la temporalidad planteaba un nuevo problema:
una vez conseguida las riquezas cmo conservaran eso? y/o cmo haran
ms riquezas? no podan retirarse, tenan que seguir, as que bajo la
justificacin de ser emisarios de la Corona Castellana y de la fe Cristiana,
decidieron quedarse, implantando un tipo de organizacin social propio, que

protegiera sus riquezas adquiridas, y les garantizara la permanencia de la


riqueza y del poder. Implantaron un nuevo orden, un nuevo sentido de la
justicia, un nuevo sentido de lo bueno y lo malo. Lo curioso es que justificaron
este nuevo orden en factores smiles o iguales al de los Incas: "La Superioridad
Divina y Racial". Los espaoles al igual que los Incas se decan superiores por
ser emisarios divinos de un dios superior, y por lo tanto superiores en raza por
su condicin divina, pero tambin por su razn o entendimiento de civilizacin,
es decir que su superioridad estaba tambin en que ellos -paradjicamentetenan la certeza de que eran civilizados y los indgenas brbaros, o al menos
eso pretendan creer y hacer que todos creyeran. Esta era la justificacin
jurdica que enviaban a Europa. Como vemos aparecen aqu razn y
civilizacin que son elemento y objetivo de la modernidad, pero
contradictoriamente usados para justificar actos pre modernos (sometimiento
por la fuerza). El uso de la fuerza en la colonizacin no era el nico medio para
lograr la civilizacin. Hay varias formas para lograr el desarrollo, por ejemplo,
se sabe que un pas, nacin, Estado tiene varias formas de obtener, preservar,
expandir, aumentar su poder y dominio: a travs de su produccin interna y
exportacin; desarrollando el comercio; a travs de un sistema monetario
prestamista; por medio de un inteligente sistema de intercambio econmico,
aprovechando estratgicamente sus condiciones geogrficas, productivas,
polticas, etc; pero tambin existe un afluente de contenido pre moderno, este
es el uso de la fuerza, arbitrariamente, para someter a otros pases, pueblos, a
su tirana, gobierno, dominio, aprovechando su poca capacidad defensiva, y
penetrando en su organizacin y estructura, a causa de algn bien -que le
genere riquezas, y poder. Este fue el mecanismo que se us en la colonia.
Espaa, por la colonia, somete a las tierras americanas mediante la fuerza,
justificndose por medio de la razn y por la fe.
La razn de ser de cualquier colonizacin es que un pas goza de los
beneficios y frutos de las riquezas y produccin del pas sometido, colonizado,
domesticado. Esto mismo ocurri, como todo el mundo lo sabe, en tierras
americanas, en nuestras tierras. Nuestros antepasados Incas fueron sometidos
al dominio y poder de nuestros antepasados espaoles. A la permanencia de
esta situacin y sus extensiones y fenmenos es a lo que llamamos la etapa de
nuestra Colonizacin.
* *
En 1568 el Per sufre un fuerte fenmeno de organizacin con la figura de
Toledo, ste surge como una suerte de genio organizacional, que domestica a

la sociedad colonizada, la disuade de cualquier intento de desorden y lucha por


el poder, bajo un sistema frreo, duro, tajante, pero a la vez inteligente.
Destierra ciertos factores de desorden, implanta un sistema jurdico religioso -la
inquisicin- que le ayudar en su faena domesticadora, destruye toda
oposicin, impone tributos recogidos de la organizacin Inca, reconoce ciertas
categoras de clase en espaoles e indgenas, instituy el trabajo obligatorio en
indgenas, cens a los mismos, etc. Fueron estos actos, que -segn
Lumbreras- determinan el paso de una poca a otra, el paso de la Conquista a
la de la Colonia. Para Lumbreras la Colonia se impone con la llegada de Toledo
al Per.
Todos los actos, digmosles modernizantes, tenan su justificante, una
coartada, perfectamente aceptada. Se haca en nombre de la civilizacin y el
desarrollo de los pueblos no occidentales. En nombre de estos factores se
someta a las sociedades a instituciones totalitarias. La gran coartada terica
para el colonialismo era la bsqueda del desarrollo para los pueblos no
occidentales. Qu tipo de pensamiento poda desarrollarse en una sociedad
as organizada? Un pensamiento pre moderno, no por capacidad de
pensamiento, sino por imposicin de la negacin de pensamiento. El Derecho
sera entonces lo que el poder dijera que era. La libertad y los beneficios de las
sociedades civilizadas, modernas, estaban restringidas nicamente para la
clase noble, y para los occidentales. Pero, aun as las cosas expuestas,
Espaa haba planteado las bases para la modernidad.
Por un lado el nacimiento de nuevos grupos sociales como el mestizo, que por
su naturaleza discutible de casta, haran ms tarde la constante contradiccin
del mismo sistema espaol. Adems en Espaa misma -por influencia del
pensamiento moderno- se debata el trato y gobierno que se debera aplicar en
las amricas. El choque entre pensamiento premoderno y moderno se haca
cada vez ms intenso.
Sin embargo, an dada la ferocidad con que los espaoles se impusieron,
haremos ciertas aclaraciones, no redimidoras, pero s ms eclcticas. Por
ejemplo, se ha mistificado mucho la idea de que los Conquistadores, y su
proyeccin, los Colonizadores Espaoles, fueron perjudiciales en sumo para
nuestras sociedad, se ha credo con entusiasmo dogmtico y nefasto que los
espaoles slo han trado pesadumbre y malestar a Amrica; incluso los
mismos espaoles han hablado mal de s mismos, puesto que criticaron y
desaprobaron la actuacin de los Conquistadores y Colonizadores Espaoles;

an as no todo lo que vino de Espaa fue malo, no todo fue nefasto o


negativo. Espaa trajo a estas tierras el pensamiento crtico, este -que es el
elemento por excelencia de la modernidad- fue el mayor aporte a nuestra
cultura. Adems produce el mestizaje.
Por otro lado, lo que parece suceder es ms un traspaso que un cambio total.
El Monopolio del poder ostentado por los Incas pasa, por usurpacin, por la
fuerza, a manos Espaolas. As que la Colonizacin es slo una nueva forma y
etapa monopolizadora del poder; pero el poder solo fluye, se traslada, corre, es
dinmica, al igual que la energa, no se destruye solo cambia de forma, de
detentador. En la colonia sigui un sistema vertical, con variedad en el matiz y
las caracteres de organizacin social, pero igual de vertical y dictador. Slo que
all -en la colonia- se da un fenmeno singular an, es an el pequeo hlito
del pensamiento crtico de libertad.
LA CORONA, EL REY Y LA NOBLEZA
Los Reyes -en la Colonia- al igual que los incas "ganan el consenso de la masa
mistificando sus personas, demostrando su superioridad como aliados de los
dioses y difundiendo una imagen paternalista refundida en una custica
legislacin protectora y en una supuesta rigurosidad en penar a los
transgresores de sus normas."[5], lo que le permitir al Rey mantener y hasta
ampliar su poder, utilizando al Virreinato como el proceso de centralizacin y
efectivizacin del poder de la Corona Castellana. Este recurso premoderno
-uso de la supersticin, la divinidad- an no desaparece en la Colonia. Como
dijimos, haba en ese tiempo una confluencia de orientaciones premodernas y
modernas. La iglesia an no haba sido separada absolutamente de los
acontecimientos polticos de la vida, y la Corona la tomaba en cuenta.
Entonces qu tipo de gobierno haba o se quera implantar en tierras
colonizadas? La idea de la forma de gobierno que se intent implantar nos dar
una nocin de lo que se pretenda hacer de la colonia. Qu corte poltico,
jurdico y econmico funcionaba, etc.
Ya hemos visto que -segn Louis Baudin- en el incanato haba una especie de
imperio socialista, basado estrictamente en una jerarqua de razas, y en la
concepcin de la superioridad por medio de la descendencia divina. Estudiar
ahora cmo fue la Colonia nos supone ms o menos entender de donde nos

vienen algunos rasgos sociales de ese tiempo, que han marcado la direccin
de nuestro pensamiento actual.
Es en base a las concepciones del mundo y de la vida que tienen las gentes en
un tiempo, y de su trascendencia y vigencia a travs del tiempo, como
podemos entender qu lineamientos estamos preparados a seguir y cules nos
sern muy difciles de entender, por el amplio y enorme cultivo que han dejado
en nosotros, transmitido por nuestra sociedad anterior. Es difcil borrar los
errores si ni siquiera nos damos cuenta de dnde se originan; as que para
curar el mal es necesario saber dnde nace, su procedencia, lo que en
psicoanlisis supondra adentrarnos en el subconsciente colectivo de la gente.
Esto del inconsciente colectivo de la sociedad, en nuestro mbito, -del que nos
habla Carl Young- es lo que para el Derecho supone cmo entendemos el
mundo, nuestros derechos y nuestras obligaciones. As que daremos un vistazo
sinttico de lo que signific y significa an la colonia para nuestra sociedad.
La colonia se produce entre los reyes catlicos de Espaa y acaba bajo Felipe
II. Estos fueron los que determinaron el lineamiento poltico y econmico a
seguir en la Colonia.
Cuando se supo con certeza de la existencia de las nuevas tierras y de la
existencia de riquezas (oro, plata, etc) la Corona -siempre dispuesta a
aumentar su poder- orden implantar sus instituciones, haciendo efectivo sus
potestades -la de haber autorizado la conquista y colonizacin y por ende tener
derecho sobre estas tierras- que le aseguraran su supremaca y poder.
La fuente de poder y riquezas estaba ahora apuntalada en Amrica. As que la
Corona bebera de esa fuente, mandando sus gobernantes, Virreyes y otros
funcionarios que le aseguraran el poder y riqueza.
Mand pues la Corona sus instituciones y gobernantes, desplazando a los
conquistadores, reduciendo encomiendas y partidas, y tomando directamente
la potestad de gobernar a travs de sus propios emisarios. As el poder estaba
en manos de los Reyes y se bifurcaba en sus representantes. El poder vena
directamente de Espaa. La Corona se haba dado cuenta de la importancia
econmica y poltica que le suponan las Colonias. En la Colonia el poder
imperante estaba marcado por el Rey de Espaa, quien ejerca el control,
adoptando un carcter paternal y mediante la ficcin jurdica deca que "el ama

a su gente y es amado della[...] faciendo justicia derechamente" procurando


que haya amor y acuerdo, dice que no consentir que los mayores (seores)
hagan dao en lo suyo a los menores. Todo esto no es slo una forma de
preservar el orden y a travs del engao mantener las aguas quietas
adquiriendo as el poder.
La Corona muy astutamente desliza en las conciencias de sus colonias la
subyugante y adormecedora idea de su preocupacin paternal por las
condiciones de vida de sus colonos. Lanza la adormecedora esperanza de que
se hara justicia, proclamando el amor y el respeto, el repudio de los abusos.
Calmando con esto cualquier nacimiento de rebelin y mandando la modorra
de la esperanza afianzada en el futuro. Prometer cosas para el futuro es
siempre una forma muy hbil de salir de cualquier problema inmediato, pues el
futuro supone el maana, y el maana nunca llega, porque slo vivimos el
presente, no el futuro, el futuro siempre est ms all de nosotros.
La implantacin de instituciones coloniales estaban dirigidas a proteger los
intereses de la Corona y de la Nobleza. Intereses polticos y econmicos que
estos haban adquirido mediante la Conquista y ahora por medio del trabajo de
los indgenas, perseguan conservarlas y aumentarlas. Era necesario, por lo
tanto que la Colonia, la cultura dominante, conservara el poder; ya no era
suficiente la fuerza para hacer trabajar a los indgenas para los Espaoles, era
necesario apelar a todo un trabajo sociolgico y poltico, que le permitiera a la
Corona y Nobles quedarse sumergidos en el poder.

5.EL
SOMETIMIENTO
DE
LOS
INDGENAS,
POR
TRABAJO. Diferencias de clases. El trabajo, el Amor, los siervos

EL

Los indgenas eran sometidos a trabajos manuales, como la mita, etc, en la


minera y agricultura, etc, dejando los trabajos de direccin a los espaoles.
Los espaoles tenan aversin a los trabajos manuales -"Esta aversin al
trabajo manual fue un prejuicio feudal resultante de una concepcin social que
asignaba a los seores un papel exclusivo para la contemplacin, el ocio y la
aventura guerrera. Mentalidad que plasm una interpretacin aristocrtica para
autojustificar la improductividad del seor, y a la vez reacondicionar la voluntad
productora del siervo"[6]- pues suponan, muy cmodamente, que estos, los

trabajos manuales, eran los que en s justificaban la servidumbre y la


subordinacin e inferioridad de los hombres, "no eran los estados servil y
esclavo los que explicaban la subordinacin, sino los oficios manuales los que
de por s resultaban justificando plenamente la servidumbre, la esclavitud y la
situacin plebeya"[7], as que las cosas estaban claras para ambos bandos, los
indgenas autoafirmaban su condicin de servidumbre con sus trabajos
manuales y los espaoles autoafirmaban su condicin de gobernantes, jefes,
con su disposicin de seores. Esto produjo adems una concepcin racial del
mundo colonial, de la riqueza y la divisin del trabajo. As "El prejuicio seorial
en contra del trabajo devino en un prejuicio racial" [8], que signific otro
justificante del porqu deban los espaoles ser dueos del poder y la riqueza.
El prejuicio racial fue una manera ms de sometimiento, y la superioridad se
impuso tambin por intermedio de la raza. La idea de la superioridad de los
Espaoles se implant por la piel y por el trabajo, adems se pensaba que los
indios carecan de ambicin, eran brutos, no queran saber ni ser, de tal forma
que someterlos a trabajos manuales, y dejarlos en ese nivel de produccin y
vida era no slo conveniente y provechoso, sino adems resultaba natural a
ellos.
Los beneficios de mantener a los indgenas en estado de subordinacin a
travs de los trabajos manuales, y los beneficios que a la vez esto reportara,
haban de llegar al Rey de Espaa, que era hbilmente aconsejado para
mantener ese estado de cosas en la colonia, "En 1567, Juan de Matienzo
aconsejaba al rey mandar que a los indios solamente "se les ensee oficios
mecnicos y cosas bajas que no los saquen de su natural inclinacin".
La explotacin de los indgenas y la condicin de los seores espaoles en la
colonia fue muy diferente en estos territorios que en los de Amrica del Norte
que venan a explotar la tierra, a trabajar en la agricultura, a sudar la gota en
nuevas tierras. Su concepcin era expandirse como cultura ntegra, sin
fusiones.[9]
A Amrica del Sur llegaron las gentes con deseos de explotacin, de no
trabajar (de trabajar para no trabajar), de obtener las riquezas fcilmente, por lo
que odiaban los trabajo manuales.

7.- LA CIUDAD COMO INSTRUMENTO DE DOMINACIN, PERPETUIDAD

Mantenerse en el poder supone mucho trabajo, mucho esfuerzo, pero tambin


un mbito en el que, y del que, se proyecte todo eso, de donde partan las ideas
centralizadoras del poder. La ciudad sera desde ese momento -la colonia- el
arroyo de donde todos beberan y la Corona consciente de esto har factible la
creacin de ciudades y expansin de las mismas convirtindolas y usndolas
como sus focos de centralizacin del poder. Las ideas sobre la superioridad de
los Reyes, la subordinacin y servidumbre natural de los indios, la justificacin
de las jerarquas sociales, el acento paternalista de los Reyes, la idea de una
legislacin protectora, y un sistema justo son difundidas desde all, desde las
ciudades, "La ciudad hispnica es, sobre todo, antes que factora o mercado,
centro de conversin religiosa y foco de difusin cultural." [10]
La ciudad
en Amrica del Sur es el centro. A diferencia de Amrica del Norte, en donde el
fuerte, como una pequea ciudad, constituy la expansin de los colonos.
En Amrica del Sur la ciudad fue el filtro por el cual se esparcan los smbolos
de poder y perpetuidad de la colonia, "El smbolo de su obra incorporadora de
indios fue la plaza de armas. La plaza con su catedral, su palacio virreinal, su
tribuna de la Santa Inquisicin, su horca, y otros smbolos ms del poder y la
gloria."[11]
En las ciudades se fermenta la integracin, el cruce de culturas biolgicas y
sociales, la cultura mestiza; de lo que resultaran los peruanos. Las ciudades se
transformaran en placentas contenedoras de fetos mestizos; un mestizaje
racial y cultural. Las ciudades fueron "los focos de la transmisin del mestizaje
de la civilizacin occidental y los centros ms activos del mestizaje." [12] Esto
permite todo un nuevo enfoque de la colonia y su gobierno, las luchas de poder
se van a ensanchar.
Por otro lado, a inicios de la Conquista la controversia existente era entre los
conquistadores y los conquistados. Surge la confrontacin de los estilos de
organizacin socio-poltico, lo que produjo una falta de integracin social slida
y con caracteres especficos.
8.- LA CULTURA MESTIZA
A la venida de los conquistadores exista el eterno y perenne problema -an
seguimos en este problema- de cmo integrar los modelos europeos a nuestro

propio sistema vigente. Este intento integrador provoc ms confusin y una


desperfecta organizacin social.[13]
De esta confrontacin sale a la luz un nuevo grupo que no era indgena ni
espaola, era la cultura mestiza, que conscientes de su estado intermedio entre
estas dos fuerzas sociales, confluyen en la lucha por el poder.
Para algunos autores como Ral Porras los mestizos son fruto de la unin
producto de esa ruptura racial entre estas dos culturas: conquistadores y
conquistados. El gran aporte dado fue la ruptura del racismo sexual. Sin
embargo el prejuicio racial se venci ms por una necesidad, instinto sexual
que por motivos morales, ticos, raciales.
Los mestizos asimilan su condicin de gentes sin patrimonio social, han nacido
desamparados de repblica, de bando. A su nacimiento hay dos bandos, los
Conquistadores y los conquistados, a cul pertenecen ellos? se preguntan.
Intentan apegarse al bando ms poderoso, pero son rechazados, as que se
rebelan e intentan asumir de alguna manera el poder.
Con el surgimiento de la nueva estirpe: la mestiza, el poder estaba en disputa.
Los nuevos hombres, los mestizos, presentan sus derechos en funcin a su
calidad racial, al verse olvidados se rebelan, y fundamentan su derecho a
participar en el poder. Por un lado dicen -los mestizos- que tiene derecho a
participar del poder por su condicin de mestizos; exponen como fundamentos
ser gente que tiene derechos concurrentes: ser hijos de espaoles y de
indgenas. Sustentan que deben gobernar por ser hijos de sus tos, los incas,
pues sus madres son hijas de los incas; y si les es negado esto, argumentan
que tienen derecho a gobernar por su herencia espaola, es decir por sus tos
los espaoles que vencieron a sus tos los incas.
La doble condicin del mestizo, o su doble descendencia, nos perfila algo ms
importante que un simple argumento para participar en el poder. Los mestizos
son la prueba del nacimiento del Per. Esa condicin de mezcla de razas, de
filtracin de culturas en una persona es lo que caracteriza a los peruanos. A
propsito de esto, Ral Porras nos dice que el Inca Garcilaso es el primer
mestizo, el primer peruano por ser descendiente y producto de esa fusin, de
esa mezcla de culturas y razas. Garcilaso de la Vega es para Ral Porras B. El
smbolo del mestizaje, el indicativo del verdadero peruano.

En todo esto se suceden adems cosas curiosas -que demuestran el


pensamiento imperante- como en la que se hallan involucrados tambin los
padres del Inca Garcilaso de la Vega "Llega una orden del rey Felipe II,
neurastnico con todos sus fracasos matrimoniales, por la cual todos los que
tenan partidas y encomiendas las perdan si no se casaban. Y en el Cuzco
hubo muy pocos espaoles, y de eso se queja Garcilaso en los Comentarios
reales, que preferan casarse con su manceba india, fuera o no princesa. Y el
padre de Garcilaso se casa con otra... con una espaola. As que el Inca
Garcilaso se pregunta por qu su padre tena que "llamar a un escudero suyo,
Pedroche, para que se casara con su madre?" [14]. La respuesta se percibe hoy
claramente. Las clases sociales estaban divididas en dos y era preferible
permanecer en la que detentara el poder, sin algo que obstaculice de alguna
forma esa potestad que le daba la raza y la condicin de seor.
9.- BENEFICIOS DEL STATUS SOCIAL Y RACIAL, ESPAOL. GARCILASO
DE LA VEGA
Pertenecer a la Repblica de Espaoles supona poder ascender en status y en
poder -lo que en la Repblica de indgenas era imposible-; as que el padre de
Garcilaso consciente de esto acta, "El padre de Garcilaso, despus de haber
advertido que su hijo era excepcional, decide condicionar su futuro y ordena en
su testamento que se venda una chacra de coca de su propiedad para que el
Inca pueda viajar a Espaa."[15]
El Inca Garcilaso advierte la importancia y transcendencia de ser considerado
espaol y no indgena. Advierte que hay dos niveles sociales claramente
definidos, y ambos en los extremos opuestos; una rica y otra pobre. As que
Garcilaso decide estar del lado de la fortuna y de las mejores oportunidades,
quiere ser espaol, pertenecer a esa repblica, y se decide a serlo. Viaja a
Espaa. Se alista en el ejrcito, combate a mestizos igual que l, y obtiene el
grado de capitn. [16]
Hay, por cierto otra ancdota que ilustra el extremo de diferenciacin de clases
sociales y la inaccesibilidad al crculo de poder, que le ocurre precisamente al
Inca Garcilaso, que comentaremos. En Espaa Garcilaso usa el nombre -que
en su bautizo le puso su padre- Gmez Surez de Figueroa, pero un buen da
vienen a su puerta y le dicen que no puede llamarse Gmez Surez de

Figueroa porque haba un seor que se llamaba igual, y que l, el Inca


Garcilaso de la Vega, era "demasiado inferior, demasiado porquera, peruano y
mestizo"; as que tiene que cambiarse de nombre y adopta el de Inca Garcilaso
de la Vega.
10.- LA IGLESIA EN EL DERECHO PERUANO: EL SENTIMIENTO
RELIGIOSO
Otra forma estrategica por donde la Colonia Virreinal filtraba y justificaba su
poder, su capacidad de afectar, su categora de superior, era la Religin, la
Iglesia, Dios.
El poder de los espaoles sobre los indios apuntalaba inteligentemente, a
travs del mito y la supersticin, la fuerza en lo divino. La iglesia se encargaba
de cumplir esta funcin a la vez que adoctrinaba y converta a su fe a los
indgenas. Los conquistadores haban venido trayendo la cruz, e imponiendo
un nico e unvoco verdadero y exclusivo Dios. Eran ellos emisarios del
verdadero Dios. Su llegada a estas tierras era divina y su permanencia
deseada por Dios, cmo podan oponerse los indios a los designios de lo
divino, de Dios? cmo podan dudar de los emisarios de Dios? eso no
constituira una blasfemia, un pecado y por lo tanto un merecimiento al castigo?
Los indios imbuidos de sentimientos religiosos respetaban todo aquello que
tuviera que ver con lo divino. Haban adorado a Viracocha que era el Dios
omnipotente e invisible de los Incas, al que los cristianos le haban asignado
una similitud con su Dios.
Como se sabe los Conquistadores haban sido tomados por Viracochas, dioses
con dos cabezas, venidos del mar, entonces cmo no aprovechar este
pensamiento supersticioso de los indios a favor de los llegados de los mares?
As que los colonizadores fundamentaron, tambin por la va religiosa, por la fe,
por la divinidad su condicin de emisarios de Dios, su poder y superioridad
sobre los indios; construyeron toda una estructura mtica que permitiera
desarrollarse a la iglesia y la colocara con supremaca y autoridad sobre los
indgenas. Los indios ya no podran adorar ms a sus dioses -como se lo
permitan los Incas- sino slo adorar al Dios cristiano; en caso contrario seran
sancionados muy drsticamente.

La cultura espaola, (castellana, al decir de Basadre), hizo todo por


sobreponerse, imponerse sobre las culturas encontradas; destruyendo, dolos
de madera (dioses indgenas) que eran smbolos de poder. Los dolos de oro
eran fundidos, y los de madera quemados, para ahuyentar al demonio. Los
conquistadores y los colonos incluso llegaron a enterrar las piedras de las
civilizaciones anteriores a la suya -esto en Mexico-, para borrar todo vestigio de
cultura anterior. La Etapa de la colonizacin fue entonces la etapa del
cubrimiento de la cultura anterior. Por ejemplo, an hoy se observan cmo han
quedado construidas sobre los templos Incas iglesias cristianas.
La idea del hombre para la Iglesia era dogmtica, los cristianos eran los
elegidos, los otros viles humanos. Los creyentes cristianos con privilegios sobre
los infieles no creyentes. El dogmatismo cristiano y sus severas consecuencias
produjo en los indios miedo y sumisin, y aunque suponemos habran adorado
-en secreto- al principio de la conquista a sus dioses anteriores a la poca
hispnica, terminaron por adorar al Dios cristiano, ese que decan eran el
verdadero Dios, que era todo poderoso, omnipotente y omnipresente. Se
arrimaron a su fe; ya no importaba si era un nuevo Dios o no, la fe les hara
ms soportable vivir.
11.- EL ALMA DE LOS INDICIOS: FENMENO JURDICO
El dogmatismo de la iglesia cristiana lleg a extremos en la colonia, a tal punto
que se plante la controversia de si los indios tenan o no alma. Esto que
supone una cosa intrascendental no lo es, pues del resultado de estas
controversias se decidira si los indios eran personas o no y por lo tanto si eran
merecedoras a derechos, a un trato ms humano; es decir, si se consideraba a
los indios sin alma porqu iban a tratarlos como seres humanos? Se los
tratara como cosas o a lo sumo como animales; los haran trabajar para los
colonizadores y no les pagaran, conservando los colonizadores su poder de
produccin y de riqueza, pues eran los indios los que los provean de esas
riquezas, eran ellos los que hacan todos los trabajos manuales. En fin, si se
llegaba a la conclusin de que los indios tambin tenan alma, deberan ser
sujetos de derechos, esto no les convena a la iglesia, ni a la nobleza, pues su
poder derivaba directamente del sometimiento de los indios, cmo iban a
darles la libertad? No obstante esto Bartolom de las Casas abog porque se
le diera a los indios un trato justo y humano, esto consigui convencer al Rey

para que dictara una ley protegiendo a los indios, ms los nobles levantados
hicieron derrocar tal ley. Estaba en juego el poder.
12.- LA PINTURA Y
DOMINACIN

LA LITERATURA COMO

ESTRATEGIAS

DE

La iglesia impuso varias formas de llegar a los indios, lo que supona todo un
inteligente trabajo de adiestracin, adoctrinamiento y conversin, as que
utilizaron -adems de la fuerza, los castigos- mtodos muy sutiles y
persuasivos, por ejemplo la pintura. Como los indios no entendan bien el
castellano, las iglesias hicieron pintar cuadros alusivos a la nueva fe cristiana y
los exhiban en sus ceremonias religiosas, sealndolas cuando daban los
sermones, as transmitan al indio su mensaje divino por dos medios, la palabra
y la imagen "La prdica de Dios y su palabra divina (...) resultaban
objetivizados y asequibles, por la imagen" [17], Se pintaron telas extensas que
cubran los muros de las iglesias. As que el sacerdote valindose de estas
pinturas daba su sermn.
La iglesia consciente de la gran influencia artstica de los indios utiliz el arte
para adiestrarlos, adoctrinarlos a la nueva fe "Qu mejor manera que la
utilizacin del arte para desplazar a las imgenes paganas por las del culto
catlico?" con lo que pretendan desterrar a los dioses de los incas.
Por ltimo la iglesia castigaba a los herejes, los mataba, prohibiendo adems
todo tipo de literatura que pusiera en peligro la estabilidad del poder de la
iglesia, y la Corona "La iglesia catlica mandaba a los herejes a la hoguera y
prohiba que se publicaran novelas en las colonias espaolas de Amrica -ya
que la ficcin poda distraer a los indios de Dios-."[18] La inquisicin se
encargara de esto muy eficientemente.
La influencia de la iglesia con acometidas estticas y todo, cumpla la funcin
de paralizar las mentes y de alejar la conciencia, fascinando por la belleza
mstica que encerraba, seduciendo suavemente con sus promesas de vida
superior y eterna, iba creando un sentimiento de subordinacin e incluso de
oficio a seguir.[19]
13.- LO JURDICO EN LA COLONIA: DUALIDAD DE CLASES JUDICIALES:
INCAS Y ESPAOLES

Todo lo dicho anteriormente es importante porque nos sirve para hacernos una
nocin general de la vida en la colonia y de las relaciones de poder que
circularon en ese tiempo, pero ms para darnos una idea de con qu
elementos culturales se conducan en esa sociedad, y por anlisis qu idea o
concepto del Derecho tenan. Podemos observar, por ejemplo aquellos tipos de
pensamientos que se introducen en crculos viciosos del que no pueden salir
(la religin, etc) como elementos premodernos, etc. En nuestro caso es el
punto jurdico el que nos interesa ms. Lo jurdico tiene que ver con las
relaciones polticas de poder, pero justificadas por la razn, empleadas por una
autoridad reconocida y respaldadas por la fuerza de coaccin que conlleva.
En la poca colonial de Amrica se confrontaron dos clases de organizacin
judicial, la de los Incas y la de los Espaoles. El problema consistira en
convencer a los indios a que acaten las nuevas estructuras de poder y los
nuevos organismos jurdicos, y sofocar toda iniciativa de independencia. Las
estrategias de superioridad por la descendencia divina y por la raza tenan que
ser amparadas y respaldadas por "la fuerza", "la norma", "la ley", slo que sta
debera darse estratgicamente justificada y concebida como algo necesario
para el mejor vivir de los pueblos. La Corona se previene de cualquier intento
de independencia y est atento a las supersticiones de los indios; pretende, en
apariencia, preocuparse por sus destinos y por que se les de soluciones a sus
problemas a travs de las formas jurdicas y crea el ambiente de legalidad que
los indios veran como smbolo de que se los tena en cuenta, creyendo
ingenuamente -como lo es toda esperanza- en la solucin de sus problemas
por la justicia y la ley. cmo no darles el instrumento jurdico para ficcionar un
gobierno justo? "La corona, que informada del gran poder tranquilizante que
ejerca sobre el indio el legalismo paternalista inca, no teme disponer en 1555
que se guarden "las leyes antiguas para su buen gobierno y polica".
Recordemos que se impone y dispone el monumento poltico-jurdico,
jerarquizado, graficado en las lneas siguientes:
El orden del poder: El Rey, El Consejo de Indias, El Virrey, La Audiencia,
Gobernadores, Corregidores, Intendentes y Subdelegados, Alcaldes Ordinarios,
de Comunidad, Alcaldes Mayores de Indios.
Medios de Depuracin: Jueces visitadores, Juicios de residencia.
14.- CARCTER FEUDAL Y MUNICIPAL DEL DERECHO INDIANO

No est dems decir que el Derecho indiano tuvo tendencia feudal y municipal,
y que el Rey adopta un carcter paternalista con sus colonias y mediante la
ficcin jurdica dice que "el ama a su gente y es amado della[...] faciendo
justicia derechamente", lo que en primera instancia es credo por los indios,
que esperanzados en los discursos lricos y tericos del Rey, esperan verter
sus conflictos en el castillo jurdico y solucionar por ese conducto sus
problemas. La conciencia o inconsciencia del orden y la justicia estaba, de esta
forma, ilusoriamente arraigada en el indio tal as que "una confiada masa de
indios litigiosos que hormigueaban en las Audiencias, gastaban sus haciendas
y se iban tan contentos con un papel aunque fuesen condenados". "En forma
especfica, la corona pona muchas cabezas de por medio con la finalidad de
desorientar y desanimar al demandante, pero sin desilusionarlo". Esto significa
que el Rey estaba preocupado -quera dar la imagen terica- en hacer
(supuestamente) justicia. "como consecuencia, el indio comn de la colonia es
ganado por las dimensiones del gran castillo legal" [20]. El terreno poltico de
subordinacin haba sido sembrado.
La historia nos muestra los resultados. El orden y la justicia anunciada por el
Rey fueron slo ficcin, la norma se convierte - otra vez ms- en simple
retrica, en un fermento legal, escrito, pero no real; lo peor era que esta ficcin
de la ley y el orden no resolvan los conflictos de intereses.
La institucin del Consejo de Indias, que -por ejemplo- tendra como funcin
hacer justicia es tambin slo un manto con el cual se cubre los verdaderos
intereses de la Corona y los nobles. Los intereses protegidos no son los de los
indios, aunque estos recurrieran a las instancias jurdicas, sino los de los
nobles. cmo iba a construirse un edificio jurdico que sancionara al propio
creador? "El Consejo (de Indias) al tener obligaciones de gobierno obraba en
correspondencia con los intereses del Rey y de los sectores de la clase
seorial indiana; en este orden su funcin era conservar al indio en
servidumbre"[21]. La correspondencia entre poder y nobleza estaba verificada.
La norma slo era un manto que ocultaba las verdaderas instituciones, los
indios tenan que permanecer en servidumbre. Para provocar una figura
ilusoriamente paternalista y justa eran creados las instituciones jurdicas, pero
el inters fue siempre de dominio de la Corona y sus nobles sobre la masa
indgena.

15.- ESTAMENTOS JURDICOS


Por otro lado el otro estamento del poder al que, segn se supona, podan
recurrir las gentes de la colonia para hacer justicia era el Virrey, que en fin de
cuentas slo fue una figura ms del poder, an as el Virrey tena algunas
facultades, y terminaba actuando ms como poltico que como juez, "el Virrey
poda perdonar cualquier delito actuando ms cmo poltico que como juez,
aunque los indios creyeran lo inverso." Lo jurdico sigue siendo un instrumento
del poder.
Los otros estamentos seguan igual direccin, la de proteger los intereses de la
Corona y los nobles, con la precisa misin de mantener en servidumbre a los
indios.
La colonia funciona dogmticamente, la jerarqua de clases, la cpula de clases
se marca claramente, y se presupone que todo esto es justo, que es normal. El
siervo es formado para acatar su condicin y estar de acuerdo con ella. "Ante
la justicia colonial el siervo no puede cuestionar su servidumbre ni el esclavo su
esclavitud. Antes bien, la justicia lo induce a pensar que estas relaciones
sociales no son perjudiciales si se mantienen con paternalismo por los seores
y una obsecuente recepcin filial por parte de los sometidos." [22]
Esta es una clara visin del sentido premoderno del Derecho que intentaban
imponer los espaoles en las mentalidades indgenas.
Pero la condicin de indio jurdicamente implicaba algo ms que una cuestin
racial, era adems una razn econmica que se le impona. Ser indio
significaba pagar impuestos; a diferencia de los espaoles, la raza se deviene
en beneficios y desbeneficios directamente determinados, "En el siglo XVII un
indio era un tributario, el miembro de una comunidad que pagaba su
contribucin al Estado. Un espaol era alguien que, por el contrario, se
encontraba libre de esta carga", la diferencia estaba claramente enfocada y las
clases divididas no slo socialmente, racialmente, polticamente, sino adems,
econmicamente.
16.- EL MESTIZAJE COMO LUCHA POR LA IGUALDAD DE DERECHOS

En este estado de cosas aparece el mestizo -que era hijo, generalmente, de


padre espaol y de madre india en una relacin ilegtima- que deseaba ser
espaol no slo por la mayor estimacin social que tena el padre sino porque
adems era una forma de no pagar tributos. En otras palabras, negar a la
madre era en el siglo XVII, una forma de no pagar tributos y de no ser indio. [23]
Sin embargo, con el mestizaje se produce un gran fenmeno jurdico, cmo
hemos visto lneas arriba.Y esta mezcla produce la lucha por la igualdad de
derechos[24], por la libertad y por la confrontacin con el derecho impuesto. Los
mestizos cambian o remueven la concepcin del poder y del derecho y tienen
una visin intermedia de la realidad. Ya no haba slo dos razas, haba una
ms, la mestiza, en el que confluan las dos culturas, los dos tipos de
pensamiento. La primera tentativa era colocarse bajo el lado del poder, de los
espaoles, pero al no ser aceptados por ellos y viendo que no queran estar de
lado de los indios por su condicin servil, se dispusieron a luchar por sus
derechos, argumentando que tenan ms derecho que todos a tener el poder
por su doble condicin racial, por ser hijos de reyes por razn de herencia.
No obstante la condicin excluyente de los colonizadores parece ser que el
Derecho Colonial tom en cuenta ciertos lineamientos jurdicos del incanato.
Por ejemplo, las instituciones de los indios haban sido tomas en cuenta a la
hora de crear el Derecho Indiano, en lo conveniente a la Corona, por supuesto.
Pero fueron algunas instituciones indgenas que quedaron hasta hoy, como las
comunidades.[25] El Derecho Inca no fue aplastado totalmente, o al menos
algunos de sus conceptos. Estos se mantenan a travs de la costumbre, y el
Derecho Indiano fue as influido por estas normas. Es decir que El Derecho
inca influy en el Derecho indiano y qued rigiendo, en parte, como Derecho
consuetudinario, en el Per posterior a la Conquista. [26] Adems no todo el
Derecho Inca fue abolido, hubieron algunos aspectos que se mantuvieron, que
el Derecho Indiano recogi, segn explica Basadre. La ley 4, ttulo 2, libro 2 de
la Recopilacin de Indias dice: ...las leyes y buenas Costumbres que
antiguamente tenan los indios para su buen gobierno y polica... y que no se
encuentren con nuestra sagrada Religin... y siendo necesario, por la presente
las aprobamos y confirmamos.[27]
17.- UN PUNTO FINAL
SUS CONTROVERSIAS

SOBRE

LA

POCA

COLONIAL

Pero volvamos un momento los ojos hacia atrs. Siguiendo a Trelles


observamos que en el siglo XVI la encomienda pasa a ocupar un lugar central
en el manejo poltico del Per. La riqueza del Tawantinsuyo era la gente. En la
colonia la encomienda articula el control de los indgenas con la riqueza de su
fuerza de trabajo. Y como la empresa de la conquista fue una empresa privada
la Corona tiene que otorgar encomiendas que supona el dominio y jurisdiccin
que tena un espaol sobre un grupo de familias indgenas [28]. Segn la Corona
esta era la recompensa dada al conquistador por los gastos sufridos en su
empresa de conquista. Segn esto la institucin jurdica del dominio de los
conquistadores era la encomienda. Y en base a esto la explotacin de los
indgenas era legtima. El Derecho estaba, entonces, justificado y era
jerrquico, de clase.[29]
* *
Con el Virrey Toledo se apaciguan las guerras entre encomenderos, y se
introducen varias reformas Una de ellas era la dual concepcin de la sociedad.
Es decir una Repblica para espaoles y una para indios. Lo que estructuraba
de forma aislada la sociedad peruana. El Derecho mismo iba a conjeturarse en
forma diferente para cada grupo social.[30]
Hay una divisin total, pero que no llega a marcarse definitivamente hasta
nuestros tiempos, sino se expande como una especie de confusin, no hay una
asimilacin, sino una rara mezcla. Sin embargo esta divisin de la sociedad en
la repblica de espaoles y repblica de indios es un factor importante a
analizar por la concepcin que encierra en la estrategia poltica asumida en la
colonia. Es decir el pensamiento era de divisin, de no mezcla. El Derecho
tena tambin ese criterio de accin exclusiva y excluyente.
En la poca Colonial de Amrica, entonces, se confrontaron estas dos clases
de organizacin judicial, la de los Incas y la de los Espaoles, fue entonces en
ese siglo que los Latinoamericanos, entre ellos el Per, adoptaron el liberalismo
europeo continental, a fines de los ltimos decenios del Colonialismo
Americano. Cogieron entonces las lites criollas los postulados de liberalidad
del viejo mundo, un mundo del Renacimiento, olvidando su estado incompleto
como Nacin, su estado de construccin estructural y social, olvidando que
exista en ese tiempo, y todava hoy, un conflicto de integracin social que diera
como producto la generacin de una sola nacin.

En nuestro medio existan normas objetivas que no eran de aplicacin a


nuestra realidad por no haber tales hechos, y existan hechos que no eran
regulados por las normas dadas, es decir existan inmensos vacos, y siguen
existiendo. Esto no es lo novedoso, pues las relaciones humanas son tan
exuberantes, dinmicas, complejas y ricas en variantes y variedades de hechos
y conflictos que siempre existirn vacos, lo inquietante es que las formas de
inclusin del Derecho se adapten o tengan la suficiente tolerancia,
permeabilidad para adaptarse a las nuevas situaciones sociales, y esto es
posible si la "interpretacin" como instrumento clave de la organizacin de la
sociedad.
Todo los sucesos histricos narrados trajeron consigo consecuencias nefastas,
impidiendo el desarrollo armnico, funcional, organizativo, integral y
administrativo de nuestra sociedad. Luego se tard ms en borrar los errores
que en mejorar nuestro ordenamiento poltico, econmico, jurdico, social y
cultural. Se produjo una confusin normativa social, en donde norma y realidad
no eran simbiosis, en donde se rompan los vnculos que deberan unir los
hechos con lo jurdico, lo normativo con la realidad; norma , valor y realidad
eran antitticos, contradictorios. Adems estaba el hecho de que en el siglo
XVII los indios haban interiorizado su condicin de inferiores.
18.- LAS LUCES DE LA ILUSTRACIN
A pesar de todo este sistema de imposicin colonial "Maritegui, no obstante su
rgida intemperancia, acepta que el yugo espaol no debi se tan excesivo que
no dejara pasar las luces de la ilustracin y el hervor liberal de la revolucin
europea."[31] Y es esta ebullicin cultural lo que permite que en la Colonia
empiece una serie de discusiones y debates sobre diversos temas: el
mestizaje, el poder, la libertad, la descolonizacin, etc. Todo iba a ser
trastocado por los conceptos liberales venidos de la Vieja Europa, y la historia
real se escribe sobre levantamientos y protestas, aunque las cadenas
espaolas se apretaban ms con argumentos militares, polticos, religiosos etc.
Era el inicio del camino a la libertad, a la emancipacin, era la verdadera
historia de levantamientos y luchas lo que se vena.[32]
Las oleadas de crtica respecto a la condicin de Amrica y del Per, fueron las
que motivadas por el pensamiento moderno llevaron al Per a la independencia

y con ello al pensamiento crtico. Slo que este pensamiento crtico, se qued
en algn lugar de las batallas y las luchas por la independencia, se extravi,

Leer ms: http://alexzambrano.webnode.es/products/la-colonia-en-la-historiadel-derecho-peruano/


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