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Libro de Ginecologia y Obstreticia

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Zamarriego Moreno JJ

posteriormente, y a través de unas pruebas complemen-

tarias, llegar a un diagnóstico definitivo. Una vez conse-

guido éste, aplica lo que los conocimientos médicos del

momento actual suponen la terapéutica o tratamiento de

ese caso. De una manera no muy distinta opera el jurista;

se encuentra con un supuesto de hecho, busca en la

normativa jurídica dónde éste pueda subsumirse y, des-

pués de realizar diversas pruebas periciales, testificales,

documentales, etc., le aplica la solución que en la norma

está prevista.

Esto que, en principio, parece de fácil aplicación, su-

pone una integración de conocimientos, porque no todos

los casos están perfectamente tipificados, incluso muchos

aparecen contemplados en diversas normas. Por ello, es-

te proceso de integración supone, como en la Medicina,

un importante esfuerzo intelectual.

De los diversos puntos de contacto que se establecen

hoy entre ambas ciencias, uno de ellos, tal vez el de mayor

importancia, es la responsabilidad del profesional sanitario

y del médico en particular, porque no cabe duda que la

profesión médica supone un ejercicio en sí mismo de ele-

vado riesgo, tanto para quien la ejerce como para quien es

su destinatario, ya que cada vez se incorporan nuevos co-

nocimientos, nuevas técnicas, muchos de los cuales, si

bien proporcionan mayor fidelidad diagnóstica, exigen un

más intenso control y cuidado en su dispensación, ya que

en sí mismos o en sus consecuencias son dañosos o pue-

den producir daño.

I.LA “LEX ARTIS AD HOC”

El ejercicio de la profesión médica se encuadra hoy,

desde el punto de vista jurídico, en lo que se denomina ”lex

artis ad hoc”, concepto perfectamente consolidado y que

fue inicialmente establecido por MARTÍNEZ-CALCERRA-

DA. Esta denominación ha sido totalmente asumida por la

jurisprudencia, que la cita exactamente en estos términos

e incluye los presupuestos de la misma.

En realidad, la “lex artis ad hoc” es un patrón de dili-

gencia, una determinada forma de actuar por los profesio-

nales sanitarios de acuerdo a determinados parámetros o

patrones que implican un ajuste o diligencia para la conse-

cución de un acto relativo al ejercicio profesional.

La “lex artis ad hoc” es el criterio valorativo de la co-

rrección del concreto acto médico ejecutado por el pro-

fesional de la Medicina –Ciencia o Arte Médica– que tie-

ne en cuenta las especiales características de su actor,

de la profesión, de la complejidad o trascendencia vital

del actor, y en su caso, de la influencia de otros factores

endógenos –estado e intervención del enfermo, de sus

familiares, o de la misma organización sanitaria–, para ca-

1074

Fundamentos de Obstetricia(SEGO)

lificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal

requerida, derivando de ello tanto el acervo de exigencias

o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la co-

rrespondiente eficacia de los servicios prestados y, en

particular, de la posible responsabilidad de su autor/mé-

dico por el resultado de su intervención o acto médico

ejecutado.

Numerosas sentencias hacen referencia a esta “lex ar-

tis ad hoc”, que supone un módulo enjuiciador de la ac-

tuación médico-sanitaria, y así se recoge en las Sentencias

del Tribunal Supremo de 7 de febrero de l990, 29 de junio

de 1990, 11 de marzo de 1991, 23 de marzo de 1993 y 25

de abril de 1994. Según este criterio jurisprudencial, puede

entenderse la “lex artis ad hoc” como aquel criterio valora-

tivo de la corrección del concreto acto médico ejecutado

por el profesional de la Medicina –Ciencia o Arte médica–,

que tiene en cuenta las especiales características de su au-

tor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital

del actor, y, en su caso, de la influencia de otrosfactores

endógenos –estado o intervención del enfermo, de sus fa-

miliares, o de la misma organización sanitaria–, para califi-

car dicho acto de conforme o no con la técnica normal re-

querida (derivando de ello, tanto el acerbo de exigencia o

requisitos de legitimación o actuación lícita, de la corres-

pondiente eficacia de los servicios prestados y, en particu-

lar, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el

resultado de su intervención o acto médico ejecutado.

(STS Sala de Civil de 25 de abril de 1994) que como se ve

acoge con idéntica terminología la descripción doctrinal.

Por lo tanto, son sus notas características:

a)Como tal “lex” implica una regla de medición de una

conducta a tenor de unos baremos que valoran la mis-

ma.

b)Objetivo: Se trata de valorar la corrección o no del re-

sultado de dicha conducta, o su conformidad con la

técnica normal, que esa actuación médica sea ade-

cuada o se corresponda con la generalidad de las con-

ductas profesionales ante casos análogos.

c)Técnica: Los principios o normas de la profesión médi-

ca en cuanto ciencia se proyectan al exterior a través

de una técnica y según el arte personal de su autor.

d)Profesionalidad: El autor o afectado por la ley es un

profesional de la Medicina.

e)Módulos de integración axiológica:

–Autor: Circunstancias personales y profesionales

del médico y de su especialidad.

–Del objeto sobre que recae, especie de acto, clase

de intervención, gravedad o no, dificultad de ejecu-

ción.

–Factores endógenos, tanto en la intervención o en

sus consecuencias, que pueden haber influído en

su desarrollo, como la gravedad del enfermo, o sus

familiares, o la misma organización sanitaria.

f)Concreción de cada acto médico o presupuesto “ad

hoc”, ya que éste es el que individualiza a dicha “lex ar-

tis”, pues, como se dijo antes, toda profesión está re-

gida por una “lex artis” que condiciona su correcto ejer-

cicio, mientras que en la Medicina esa lex, aunque

tenga un sentido general, posee unas peculiaridades

de cada acto en donde influirán en un sentido y otro los

diversos factores ya vistos, lo que sin duda servirá pa-

ra valorar la responsabilidad.

Este patrón de diligencia viene además, en general,

configurado por el contenido del art. 1104 del Código Civil

cuando dice “La culpa o negligencia del deudor consiste

enla omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza

de la obligación y corresponda a las circunstancias de las

personas, del tiempo y del lugar”.

Acabamos de referirnos a los medios de los que se dis-

pone, y hay que hacer en este punto un receso en cuanto

a que la doctrina jurisprudencial entiende como actuación

diligente y concordante con la “lex artis ad hoc”, el que

pueda, en cada caso, derivarse a los pacientes a lugares

en donde una cobertura sanitaria, con mayor infraestructu-

ra, garantizaría en mayor medida su tratamiento, o asegu-

rarse de que los medios de que se dispone son los ade-

cuados, ya que, en cualquier caso, existe una tendencia

jurisprudencial a la “obligación de eficacia”, derivada del

art. 7 de la Ley General de Sanidad; y así se recoge en la

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1994

con respecto a la falta de medios en un centro sanitario en

la que se condena solidariamente tanto al citado centro co-

mo a los médicos, cirujano y anestesista, responsables de

la operación, argumentando “que la sentencia recurrida es-

tablece como hecho acreditado la escasez de medios que

de hecho obligó al traslado del menor intervenido a otro

Centro médico-quirúrgico, y ello evidentemente supone la

falta de adecuación del Establecimiento del recurrente pa-

ra esta clase de operaciones en punto a las múltiples y

complejas eventualidades organizativas y funcionales que

puedan surgir, lo que encuadra el hecho proclamado den-

tro de la conducta propia del dueño del Establecimiento en

que tuvo lugar tan lamentable acontecimiento, y por ello,

en el art. 1.902 del Código Civil, lo que no mengua en lo

más mínimo la posible subsunción de la conducta ilícita ci-

vil del mismo en orden al art. 1.903 del mismo cuerpo le-

gal en su párrafo cuarto”.

Debe pues quedar claro que existe, según la jurispru-

dencia, una obligación de poseer los medios técnicos ne-

cesarios para la actividad que se desarrolla y que se plas-

1075

LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

ma en la obligación de cada médico de tener el material

adecuado y la obligación de mantenerlo en correcto esta-

do de funcionamiento, siendo responsable de los perjui-

cios que los defectos de los aparatos o instrumental pro-

duzcan al enfermo; bien es cierto que con la tecnificación

de la Medicina y la alta tecnología de los medios que utili-

za no podría, en sentido estricto, achacarse al profesional

médico la responsabilidad de su cuidado y sobre todo

cuando éste actúa como trabajador dependiente de un

prestador sanitario público. Por ello, es trascendental de-

terminar a quién debe atribuirse la responsabilidad por fa-

llo de cobertura o de funcionamiento de los medios técni-

cos utilizados. A pesar de ello, se hace recaer en el

médico el último cuidado de los mismos, y así, en Sen-

tencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1987,

exige al médico un especial cuidado en la revisión de sus

aparatos y elementos funcionales; y la de 22 de febrero de

1991 declaró negligente laconducta del médico por fati-

ga y deterioro del material por el reiterado uso del mismo,

ya que dentro de los elementales deberes profesionales

se encuentra el cerciorarsepreviamente del buen estado

de conservación del instrumental que utiliza. Por último, la

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1993,

que se refiere a la falta de cobertura de un determinado

equipamiento médico-quirúrgico, aplicando la responsabi-

lidad por el principio del conjunto de posibles deficiencias

asistenciales; en este caso concreto se produce la con-

dena de un anestesista por no existir desfibrilador eléctri-

co en el quirófano donde actuaba, ya que “la maniobra de

colocar al paciente en la posición de decúbito supino des-

de la de decúbito prono, en que se la mantuvo durante la

intervención quirúrgica entraña riesgos que exigen la ac-

tuación directa del anestesiólogo, que, en el caso, pudo

advertir la parada cardiaca inmediatamente y adoptar las

medidas necesarias en tiempo útil para evitar las conse-

cuencias que necesariamente se derivarían de la anoxia

cerebral causada por aquella parada cardiaca; al estar

acreditado que fue ese repetido retardo en advertir la pro-

ducción de la parada así como el uso de los medios ten-

dentes a evitarla, la causa de las lesiones padecidas, y ello

implica una conducta negligente de la anestesista, ya que

tratándose de una fibrilación presenciada cuando el pa-

ciente está previamente monitorizado, o se consigue en

los primeros 60 segundos de evolución si se detecta fibri-

lación ventricular se procederá como primer paso a los

desfibriladores eléctricos, sin que el retraso en el uso del

citado aparato quede justificado por la situación alejada

del quirófano en que se realizaba la operación, del desfi-

brilador, ya que el anestesista ha de tener a su disposi-

ción, para su aplicación en tiempo óptimo, todos los me-

dios que, según las circunstancias de tiempo y lugar,

permitan cumplir sus deberes profesionales con las ma-

yores garantías de éxito”.

Por lo tanto, la “lex artis ad hoc” no sólo consiste en

aplicar correctamente los conocimientos médicos al uso

en el medio en que se encuentra, sino poner a disposición

del enfermo los que fueran necesarios, enviándole, si es

preciso, a otro Centro que para su dolencia revista mayo-

res garantías, puesto que se considerará imprudente la ac-

tuación del profesional sanitario cuando, aun conociendo

la limitación de los medios con los que cuenta, procede a

actuar, quedando a salvo, lógicamente, los casos de ex-

trema urgencia, que serán valorados en la sentencia.

Todo este complejo sistema, que como se ve queda

perfectamente “desmenuzado” en los fallos judiciales, ha

obligado a que por parte de determinados colectivos sani-

tarios se hayan puesto en funcionamiento los ya aludidos

protocolos de actuación médica, en el bien entendido de

que tales Protocolos, y siempre que no se actúe sometido

a un régimen jerárquico, podrán utilizarse o no, pero tienen

la virtualidad de servir de guía o patrón pericial como lo que

la Medicina actual considera adecuado a cada proceso pa-

tológico.

No debe confundirse la utilización de Protocolos de ac-

tuación con lo que se conoce vulgarmente como Medicina

defensiva, entendiendo ésta como la que realizaría un con-

junto de prestaciones sanitarias complementarias, muchas

de ellas innecesarias, con el fin de proporcionar una posi-

ble cobertura a quien actúa, en busca de hipotéticas com-

plicaciones no fácilmente percibibles, pero que pudieran

aparecer si la batería de pruebas complementarias se am-

plía. La diferencia entre ambos procedimientos es eviden-

te, ya que el Protocolo utiliza exclusivamente aquello que la

ciencia médica considera necesario en cada proceso pa-

tológico; ello no es óbice para que puedan extrapolarse al-

gunas situaciones que lógicamente por su imprevisibilidad

no deban ser contempladas.

Por su parte la Ley 41/2002 establece que todo profe-

sional que interviene en la actividad asistencial está obliga-

do no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al

cumplimiento de los deberes de información y documenta-

ción clínica, y al respeto a las decisiones adoptadas libre y

voluntariamente por el paciente.

La Ley 44/2003, a la que luego se hará más detallada

referencia, configura asimismo un patrón de diligencia: La

prestación de atención sanitaria técnica y profesional ade-

cuada a las necesidades de la salud de las personas que

atienden con un uso racional de recursos diagnósticos y

terapéuticos, evitando la sobreutilizacion, infrautilización e

inadecuación.

Por último, los protocolos asistenciales, aunque no son

de obligado cumplimiento como se verá, sí establecen un

patrón de diligencia en cuanto al proceder técnico frente a

determinadas situaciones clínicas, protocolos que habi-

1076

Fundamentos de Obstetricia(SEGO)

tualmente establecen las Sociedades Científicas y que in-

cluso avalados por diversas sentencias judiciales constitu-

yen y forman parte del conjunto de la actividad que se co-

noce como lex artis.

De todo ello puede fácilmente deducirse que existe una

exigencia de una determinada forma de actuar en función

del autor/médico, las circunstancias del paciente, los me-

dios asistenciales con los que se cuenta, el estado de la

ciencia y especialmente en cada caso concreto que es lo

que constituye el “ad hoc” de la prestación específica.

Una antigua Sentencia define la actividad médica de

modo encomiástico y exigente. Es la Sentencia del Tribu-

nal Supremo de 31 de mayo de 1982, Sala 2.ª indica en su

Tercer Considerando lo siguiente:

“La profesión médica, ejercida con profilaxis adecuada,

certero diagnóstico y atinada terapéutica, merece ge-

nerales loa y encomio, puesto que tiene mucho de sa-

cerdocio y, de ella depende la salud, la integridad física

yhasta la vida del común de la población integrante de

cualquier Estado; por ello, es función vocacional que

requiere acabada preparación científica, abnegación,

sacrificio e inasequibilidad al cansancio y al desaliento,

sin que pueda ejercerse adecuadamente y con efica-

cia si, el profesional médico, se deja invadir por la abu-

lia, por la indiferencia, por la inhumanidad, por la pasi-

vidad inerte, por la rutina o por la falta de interés

humano y profesional, renunciando, de antemano, a

los medios auxiliares y complementarios del examen

clínico o a agotar mediante la investigación y la obser-

vación ade- cuadas, toda posibilidad de incurrir en

errores que pudieron soslayarse con el empleo de la

debida diligencia”.

Este considerando, no cabe duda, supone una gran

estima por la profesión médica, pero, al mismo tiempo, es

indicativo de la exigencia con que el Tribunal va a juzgar

sus actuaciones.

II.EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Define la doctrina el consentimiento(de sentire cum)

como la concordancia de la voluntad declarada de las

partes que celebran el contrato. Hay por lo tanto consen-

so, pero nótese que este consenso supone una situación

bilateral y sinalagmática para ambas partes del negocio ju-

rídico, ya que si no hay consenso hay disenso, y entonces

no llega a formarse el contrato. De lo que se trata es de

que coincidan en querer lo mismo las posiciones contra-

puestas.

El consentimiento consiste ciertamente, según señala

ALBALADEJO, en estar de acuerdo o conformes las par-

tes, pero como quiera que el Código Civil no define el con-

sentimiento, sino que solamente se refiere a él en el Título

Segundo de Disposiciones Generales de los Contratos

cuando dice en su artículo 1.254 que “el contrato existe

desde que una o varias personas consienten en obligarse”,

y en el artículo 1.258, que los contratos se perfeccionan

por el mero consentimiento, señalando el artículo 1.261

que “no hay contrato sino cuando concurren los siguientes

requisitos: 1º. Consentimiento de los contratantes”.

Se ve pues que en diversos preceptos aludidos, y en

los que se hará hincapié posteriormente, aparece la expre-

sión consentimiento, pero en ningún caso aparece su de-

finición, sino que simplemente lo utiliza como parte funda-

mental del negocio jurídico, señalando el articulo 1.262 que

“el consentimiento se manifiesta por el concurso de la ofer-

ta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de

constituir el contrato”.

La cuestión está en que el consentimiento al que aquí

se refiere el Código Civil y el ordenamiento jurídico, lo hace

en referencia al negocio jurídico, entendiendo por tal una

situación de contenido puramente patrimonial y económi-

co para salvaguardar el tráfico jurídico.

La cuestión que aquí se plantea es que aunque real-

mente la actuación sanitaria no puede entenderse a los

meros efectos procesales y de responsabilidad de otro

modo que a la celebración de un negocio jurídico, de un

contrato innominado, de un contrato de servicios médicos,

ya sea con obligación de medios o con obligación de re-

sultados, que genere una responsabilidad subjetiva o cua-

si objetiva patrimonial de la Administración, el acto médico

en sí no puede incluirse exclusivamente en una regulación

negocial; no es un mero negocio jurídico, es una situación

que trasciende por su relevancia del negocio jurídico; afec-

ta a un bien jurídico constitucionalmente protegido como

es la protección de la salud, y a unos elementos para su

formulación que proceden de la propia dignidad de la per-

sona y que se conforma en un verdadero derecho funda-

mental.

Nos encontramos aquí por tanto, con una cuestión su-

mamente filosófica que aunque pretenda subsumirse en el

puro negocio jurídico, es un acto que trasciende del mis-

mo.

Lo que ocurre es que el ordenamiento no define el ac-

to médico; especifica claramente la compraventa, o el

arrendamiento, etc., pero no se refiere al acto médico.

Es por ello que las recientes legislaciones, conocida la

realidad social y la trascendencia del acto médico, confie-

ren cada vez con mayor relevancia, un contenido a la pres-

tación del consentimiento, desvinculándolo del negocio ju-

rídico puro. Ahora ya, la prestación del consentimiento es

1077

LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

una declaración de voluntad, no sólo para la parte de ne-

gocio jurídico que tal acto conlleva, sino que lo supera y lo

hace depender de principios más trascendentes que los

de la seguridad jurídica y del tráfico económico; lo hace de-

pender de derechos personalísimos, de derechos ejercita-

bles, de derechos derivados, en suma, de la propia perso-

nalidad. Ello ha llevado a que el consentimiento para la

asistencia sanitaria pueda de alguna manera figurar con

cierto grado de autonomía, y salir del reducido ámbito del

Código Civil, para sublimarlo en un derecho político, con-

sustancial a la propia persona, como señala DE LOREN-

ZO, y que se plasma en la Sentencia de la Sala de lo Con-

tencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de abril

de 2000, y por ello busca salidas y alternativas, a veces di-

fíciles por la propia cerrazón del tráfico jurídico, y se refiere

de modo expreso a la prestación de un consentimiento sa-

nitario como distinto al que es necesario para comprar o

vender y que ha quedado taxativamente definido en la Ley

41/2002. Básica reguladora de la autonomía del paciente.

Por eso puede decirse, finalmente, que si bien traído de

la doctrina anglosajona, el concepto jurídico de consenti-

miento informado, sólo tiene encaje en los actos médicos,

y aquellos otros supuestos en los que se derivan derechos

de las personas (Ley Orgánica de Protección de Datos de

Carácter Personal) y por lo tanto no puede regularse ya só-

lo por el Código Civil, sino por las legislaciones que lo am-

paran. No puede tener el concepto de las características

que la doctrina alude para el consentimiento del negocio

jurídico; es un consentimiento distinto, es un consenti-

miento jurídicamente autónomo, es un consentimiento, por

fin, que no tiene prácticamente nada que ver con el con-

sentimiento negocial.

Ello no quiere decir que en la teoría general del derecho

no le puedan afectar otras circunstancias que el ordena-

miento reconoce para la prestación del mismo, cuando el

1.265 CC señala que será nulo el consentimiento prestado

por error, violencia,intimidación o dolo, pero ello, no inva-

lida la argumentación que sostenemos. Es preciso dotar a

este consentimiento civilista de una óptica política, aunque

goce de la complementariedad de alguno de los elemen-

tos que tradicionalmente lo configuran.

La expresión de consentimiento informado, como se

ha dicho proveniente de la doctrina anglosajona, es pues,

un novus en el ordenamiento español, procedente origina-

riamente de la jurisprudencia, y asumido con posterioridad

por la Bioética y trasladado al ordenamiento.

La cuestión ahora es la forma de prestar el consenti-

miento, ya que el consentimiento puede ser expreso, es-

crito o verbal, o tácito o implícito. Se discute incluso por la

doctrina el valor jurídico del silencio. La ley 41/2002 esta-

blece como regla general la prestación del consentimien-

to de forma verbal y señala cuando debe ser escrito. Pe-

ro en los propios actos del paciente el consentimiento es-

tá implícito, por ejemplo: “Le voy a sacar sangre para ha-

cerle un análisis”, en ese momento el enfermo extiende el

brazo y expone la zona donde se va a realizar la veno-

punción.

Para la prestación del consentimiento se precisa en ge-

neral mayoría de edad, pues según señala el art. 1.263 del

Código Civil “No pueden prestar consentimiento: 1º los

menores no emancipados”; sin embargo veremos que en

base al concepto de “minoría madura”, concepto perfecta-

mente configurado por la doctrina jurídica sobre el presu-

puesto del ejercicio de los derechos de la personalidad que

se excepcionan de la patria potestad en el art. 162,1º; pe-

ro además se reconoce una mayoría de edad sanitaria a

los 16 años por la Ley 41/2002, que ejerce su ámbito de

influencia en todo el territorio al ser ley básica, excepto en

determinados supuestos tasados, como luego se verá. La

conjunción de la mayoría de edad sanitaria con la doctrina

del menor maduro permite establecer un complejo sistema

de derechos ampliados a estos adolescentes. (ZAMA-

RRIEGO).

Todo ello supone que la capacidad de obrar que el or-

denamiento atribuye a la mayoría de edad, es un concep-

to elástico que se pone sobre todo de manifiesto en el ám-

bito sanitario, donde los médicos aprecian continuamente

la capacidad del paciente en función de las circunstancias

clínicas que se producen en las diversas entidades patoló-

gicas. Por eso la propia Ley 41/2002 establece el consen-

timiento por representación cuando el paciente, a juicio del

médico encargado de la asistencia, no tenga capacidad

para prestar el consentimiento. Es necesario, por ello, que

este concepto de capacidad se configure para el ámbito

sanitario como “capacidad ad hoc” concepto configurado

por nosotros como capacidad adecuada para decisión

concreta; esto es, para determinados actos sanitarios no

es preciso la plena capacidad de obrar en estricto sentido

jurídico, sino la capacidad adecuada o suficiente, capaci-

dad ad hoc.(ZAMARRIEGO).

III.EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
SEGÚN EL CONVENIO DE OVIEDO Y
LA LEY 41/2002

Desde que el 1986 se promulgó la Ley General de Sa-

nidad, reguladora en su artículo 10 de los derechos de los

pacientes, la doctrina jurídica, en materia de Derecho Sa-

nitario, y más concretamente, en la de responsabilidad ci-

vil, ha adquirido un incremento extraordinario, tal vez como

pocos, en el campo de la teoría general.

1078

Fundamentos de Obstetricia(SEGO)

La categorización de que se precisaba consentimiento

escrito para cualquier “intervención”, así como el hecho,

dictado por la norma de que la información debería ser

completa, continua, verbal y escrita, ha sufrido distintas

modulaciones tanto doctrinales como legales. Debe notar-

se asimismo que en aquel momento el término “consenti-

miento informado” no aparecía regulado en la ley, siendo

únicamente un elemento de la relación contractual, y hay

que esperar hasta la Ley 15/1999, de Protección de datos

de carácter personal para que el término “consentimiento

informado” aparezca descrito.

De otra suerte, el proceso de transferencia de la mate-

ria sanitaria a las Comunidades Autónomas hizo que éstas

regularan con diferente rango los derechos de los pacien-

tes, apareciendo situaciones diversas y diferentes entre las

Comunidades Autónomas, siendo prototípico la Ley cata-

lana, que admitía para la mayoría de los supuestos una

mayoría de edad sanitaria a los 16 años; en tanto que la

Ley gallega hace una pormenorizada descripción de as-

pectos relativos al consentimiento informado y otros con

una magnífica técnica jurídica.

Por otro lado, la supuesta extralimitación jurídica del ya

citado artículo 10 de la Ley General de Sanidad, en lo rela-

tivo a la información, así como el haber surgido polémica

doctrinal por lo que el término “intervención” supone, fue,

en alguna manera, modulado por el llamado Convenio de

Oviedo (Convenio del Consejo de Europa para la protec-

ción de los derechos humanos y la dignidad del ser huma-

no con respecto a las aplicaciones de la biología y la me-

dicina) suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró

en vigor en nuestro ordenamiento el 1 de enero de 2000.

Todo ello aconsejaba que se dictara una norma con

rango de ley básica que regulara para todo el Estado la

materia relativa a los derechos y deberes de los pacientes,

y por ello, se promulga la Ley 41/2002, de 14 de noviem-

bre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de

derechos y obligaciones en materia de información y do-

cumentación clínica.(publicada en el BOE al día siguiente y

que entró en vigor a los seis meses de su publicación).

Aunque poco a poco el colectivo sanitario había ido tra-

bajando y poniendo en práctica a través de Comisiones o So-

ciedades científicas los denominados consentimientos infor-

mados, no cabe duda de que la Sentencia de 25 de abril de

1994, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la que se

enfatiza entre los deberes del médico, e incluíble por tanto en

la lex artis, la materia de información, hizo que la promulgación

de la citada Ley 41/2002 haya tenido en el ámbito de la pro-

fesión sanitaria un impacto de tal naturaleza no comparable al

que en su momento tuvo la Ley General de Sanidad.

Por ello, y aun debiendo tenerse en cuenta que la prac-

tica totalidad de las Comunidades Autónomas, como se ha

dicho, han dictado normas de diferente rango en materia

de ordenación sanitaria, es preciso ahora por su extraordi-

naria trascendencia en todo el territorio nacional, hacer una

concreta reseña del contenido y articulado de la Ley

41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la

autonomía del paciente y de derechos y obligaciones

en materia de documentación e información

En la Exposición de Motivos de dicha Ley señala que

“los derechos de los pacientes son el eje básico de las re-

laciones clínico-asistenciales”. Distingue en su articulado a

los pacientes de los usuarios del sistema, y su ámbito de

aplicación se refiere a los profesionales sanitarios tanto de

los centros y servicios públicos como a los privados.

La Ley expone tres principios básicos:

1.dignidad de la persona

2.autonomía

3.intimidad

Al objeto de evitar interpretaciones sobre el denomina-

do término “intervención” de la Ley General de Sanidad, di-

ce ahora que “toda actuación en el ámbito de la sanidad

requiere el consentimiento de los pacientes”, aclarando

que el consentimiento es previo a la actuación.

A los efectos de mera clasificación didáctica se incluye

a continuación el principal contenido de la citada Ley

41/2002, que por su relevancia hace imprescindible su co-

nocimiento y que debe hacerse concordar con el articula-

do correspondiente:

Autonomía del paciente

Los presupuestos de dicha autonomía permiten la ac-

tuación después de recibir información adecuada entre las

opciones clínicas disponibles, pudiendo negarse el pacien-

te al tratamiento, situación ésta que constará por escrito.

Obligaciones generales del profesional

–Correcta prestación de sus técnicas.

–Deberes de información y documentación.

–Respeto a las decisiones adoptadas por el paciente.

Confidencialidad

Toda persona que elabore o tenga acceso a la infor-

mación y documentación está obligada a la reserva debi-

da.

Definiciones

Entre otras varias, se refiere a la de: Centro sanitario,

certificado médico, etc.; pero por su relevancia incluimos

las siguientes:

1079

LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

–Consentimiento informado: La conformidad libre, vo-

luntaria y consciente de un paciente manifestada en el

pleno uso de sus facultades después de recibir la in-

formación adecuada para que tenga lugar una actua-

ción que afecte a su salud.

–Documentación clínica: Cualquier dato de carácter

asistencial en cualquier soporte.

–Historia clínica: Conjunto de documentos que contie-

ne datos, valoraciones e informaciones de cualquier ín-

dole sobre la situación y evolución clínica del paciente

a lo largo del proceso asistencial.

–Información clínica: Todo dato, en cualquier forma,

que permita adquirir o ampliar conocimientos sobre el

estado físico y la salud de una persona, o la forma de

preservarla, cuidarla, mejorarla o recuperarla.

–Informe de alta médica: El documento emitido por el

médico responsable en un centro sanitario al finalizar el

proceso asistencial de un paciente.

–Intervención en el ámbito de la sanidad: Toda ac-

tuación realizada con fines preventivos, diagnósticos,

terapéuticos, rehabilitadores o de investigación.

–Médico responsable: El profesional que tiene a su

cargo coordinar la información y la asistencia sanitaria

del paciente o del usuario con carácter de interlocutor

principal en todo lo referente a su atención e informa-

ción durante todo el procesos asistencial, sin perjuicio

de las obligaciones del resto de los profesionales inter-

vinientes.

–Servicio sanitario: Unidad asistencial, con organización

propia dotada de los recursos técnicos y del personal

cualificado para llevar a cabo actividades sanitarias.

–Paciente: Persona que requiere asistencia sanitaria

para el mantenimiento o recuperación de la salud.

–Usuario: Persona que utiliza los servicios sanitarios pa-

ra educación y promoción de la salud, prevención de

enfermedades e información sanitaria.

Derecho a la información asistencial:

–El paciente tiene derecho a conocer toda la informa-

ción disponible.

–La información será generalmente de forma verbal, de-

jando constancia en la historia clínica.

–Se respetará la voluntad de no ser informado.

–La información clínica será verdadera,y forma parte

de todas las actuaciones asistenciales.

–El médico responsable garantizael derecho a la in-

formación, sin perjuicio del resto de los profesionales

intervinientes en el proceso, que serán asimismo res-

ponsable de informarle.

Titular del derecho a la información asistencial:

–El paciente.

–También serán informadas las personas vinculadas por

razones familiares o de hecho, en la medida que el pa-

ciente lo permita de manera expresa o tácita.

Estado de necesidad terapéutica (antiguo privilegio

terapéutico)

Cuando por razones objetivasa juicio del médico de-

ba limitarse la información se dejará constancia razonada

de las circunstancias en la historia clínica, y se comunica-

rá la decisión a las personas vinculadas al paciente por ra-

zones familiares o de hecho.

Información epidemiológica

Los ciudadanos tienen derecho a conocer los proble-

mas sanitarios de la colectividad cuando impliquen riesgo

para la salud pública o para su salud individual; esta infor-

mación se facilitará en términos verdaderos, comprensi-

bles y adecuados.

Confidencialidad

Toda persona tiene derecho a que se respete el carác-

ter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que

nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización ampa-

rada por la ley. Los centros sanitarios adoptarán las medi-

das necesarias para garantizar este derecho.

Consentimiento informado

–Toda actuación en el ámbito de la salud del paciente

requiere consentimiento libre y voluntario una vez reci-

bida la información adecuada y valorando las opciones

propias del caso.

–El consentimiento será verbal por regla general, pero

se prestará por escritoen los siguientes casos:

•Intervención quirúrgica.

•Procedimientos diagnósticos y terapéuticos invaso-

res.

•Procedimientos que supongan riesgos o inconve-

nientes de notoria y previsible repercusión negativa

sobre la salud del paciente.

–El consentimiento escrito del paciente es necesario pa-

ra cada una de las actuaciones, si bien se pueden in-

corporar anexos siempre que el paciente tenga infor-

mación suficiente sobre el procedimiento de actuación

y sus riesgos.

1080

Fundamentos de Obstetricia(SEGO)

Proyectos docentes e investigación

Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido

sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pro-

nóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en

un proyecto docente o de investigación, que en ningún ca-

so podrá comportar riesgo adicional para su salud.

Revocación del consentimiento

El paciente puede revocar libremente por escritosu

consentimiento en cualquier momento.

(Nótese la diferencia entre revocación y negativa al tra-

tamiento).

Límites al derecho a la información

La renuncia del paciente a recibir información está limi-

tada por el interés de la salud del propio paciente, de ter-

ceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas

del caso. Cuando el paciente manifieste expresamente su

deseo de no ser informado se respetará su voluntad, ha-

ciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio

de la obtención de su consentimiento previo para la inter-

vención.

Intervenciones clínicas “sin consentimiento”

Sólo serán las indispensables a favor de su salud, y en

los siguientes casos:

•Cuando exista riesgo para la salud pública, de confor-

midad con la Ley Orgánica 3/1986.

•Cuando exista riesgo inmediato y grave para la integri-

dad física o psíquica del enfermo y no es posible con-

seguir su autorización, consultando, cuando las cir-

cunstancias lo permitan, a sus familiares o a las

personas vinculadas de hecho.

Consentimiento por representación

Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones

a criterio del médico responsable de la asistencia, o su es-

tado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su si-

tuación, prestando en ese caso el consentimiento:

•Su representante legal, si lo tuviera.

•Las personas vinculadas por razones familiares o de

hecho.

Cuando exista incapacitación legal (en cuyo caso ac-

tuará el representante).

Debe notarse aquí que la prestación de este tipo de

consentimiento por representación será adecuado a las

circunstancias y proporcionado a las necesidades que ha-

ya que atender, siempre en favor del paciente y con res-

peto a su dignidad personal, participando en todos los ca-

sos en la medida de lo posible.

Consentimiento de los menores (mayoría de edad

sanitaria).

El menor, a partir de los 16 años, o emancipado, que

no sea incapaz ni esté incapacitado, prestará “por sí mis-

mo” su consentimiento, excepto en los casos de:

•Interrupción voluntaria del embarazo.

•Ensayos clínicos.

•Técnicas de reproducción asistida.

Elementos que debe incluir ineludiblemente el

consentimiento informado.

–Las consecuencias relevantes o de importancia que la

intervención origina con seguridad.

–Los riesgos relacionados con las circunstancias perso-

nales o profesionales del paciente.

–Los riesgos probables en condiciones normales con-

forme a la experiencia y al estado de la ciencia.

–Las contraindicaciones.

Instrucciones previas: (Corresponde al denominado

“testamento vital”,o “voluntades anticipadas”)

–Requisitos: El otorgante de las instrucciones previas

debe ser mayor de edad, capaz y libre.

–Objetivo: Manifestar anticipadamente su voluntad con

objeto de que ésta se cumpla en el momento en que

llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea ca-

paz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados

y tratamiento de su salud o, una vez llegado el falleci-

miento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos

del mismo.

–Representante: Cabe la designación de representante

para que sea el interlocutor con el médico o equipo sa-

nitario para el cumplimiento de las instrucciones pre-

vias.

–Procedimiento: Se regulará por cada servicio de salud,

constando siempre por escrito, creándose un “registro

de instrucciones previas”.

–Revocación: Las instrucciones previas podrán revocar-

se libremente por escrito en cualquier momento.

–Inaplicación: No serán aplicadas las instrucciones pre-

vias contrarias al ordenamiento jurídico, a la lex artis, ni

las que no se correspondan con el supuesto de hecho

previsto.

1081

LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

Otros derechos.

Los pacientes y usuarios tendrán derecho:

–A recibir información sobre los servicios y unidades

asistenciales disponibles, su calidad y los requisitos de

acceso.

–A disponer de una guía o carta de servicios que espe-

cifiquen sus derechos y obligaciones, las prestaciones

disponibles, las características asistenciales del centro

y su dotación de personal, instalaciones y medios téc-

nicos.

–Cada servicio de salud regulará los procedimientos pa-

ra garantizar el efectivo cumplimiento de estos dere-

chos.

–Tanto en atención primaria como en atención especia-

lizada, los pacientes y usuarios tendrán derecho a la in-

formación necesaria para elegir médico y centro, con

arreglo a los términos y condiciones que se establez-

can.

Documentación e historia clínica.

–Definición de historia clínica: Es el conjunto de los

documentos relativos a los procesos asistenciales de

cada paciente, con la identificación de los médicos y

los demás profesionales que han intervenido en ellos

con objeto de obtener la máxima integración posible de

la documentación clínica de cada paciente, al menos

en el ámbito de cada centro.

–Archivo: Cada centro archivará en cualquier soporte

las historias clínicas de sus pacientes garantizando su

seguridad, correcta conservación y recuperación, ga-

rantizándose por las Administraciones sanitarias la au-

tenticidad del contenido y de los cambios operados en

ellas, dictando las Comunidades Autónomas las dispo-

siciones necesarias para archivar y proteger las histo-

rias clínicas, evitando su destrucción o pérdida acci-

dental.

–Contenido mínimo de la historia clínica:

•Documentación relativa a hoja clínico-estadística.

•Autorización de ingreso.

•Informe de urgencias.

•Anamnesis y exploración.

•Evolución.

•Órdenes médicas.

•Hoja de interconsulta.

•Informes de exploraciones complementarias.

•Consentimiento informado.

•Informe de anestesia.

•Informe de quirófano o registro de parto.

•Informe de anatomía patológica.

•Evolución y planificación de cuidados de enferme-

ría.

•Aplicación terapéutica de enfermería.

•Gráfico de constantes.

•El informe clínico de alta.

–Cumplimentación de la documentación: En lo relati-

vo a la asistencia, será responsabilidad de los profesio-

nales intervinientes.

–Unidad e integración: Se toma como referencia de la

historia clínica la institución asistencial como mínimo.

–Usos: El uso prioritario de la documentación clínica es

garantizar una asistencia adecuada al paciente.

–Acceso: Cada centro establecerá el procedimiento

que posibilite el acceso a la historia clínica por parte de

los profesionales intervinientes, estando siempre a lo

dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección

de datos de carácter personal, en la Ley 14/1986, Ge-

neral de Sanidad, y resto de normativa; en los supues-

tos de intervención judicial se estará a lo dispuesto por

los Jueces y Tribunales.

–Acceso del personal administrativo y de gestión,

que sólo puede acceder a los datos relacionados con

sus funciones.

–Acceso del personal sanitario de inspección, eva-

luación, acreditación y planificación,que accederán

en función de comprobación de la calidad asistencial,

preservando el respeto de los derechos del paciente.

–Deber de secreto: Todo el personal que acceda en

cualquier caso a la historia clínica en el ejercicio de sus

funciones, queda sujeto al deber de secreto.

–Constancia del acceso: Las Comunidades Autóno-

mas regularán el procedimiento para que quede cons-

tancia del acceso a la historia clínica y de su uso.

–Acceso del paciente:

El paciente tiene derecho de acceso a la historia clínica

y a obtener copia de los datos que figuran en ella, re-

gulándose por los centros sanitarios el procedimiento

que garantice este derecho.

El derecho de acceso del paciente se puede ejercer

por representación debidamente acreditada, siempre

que no sea en perjuicio de terceras personas.

Si el paciente ha fallecido, sólo podrán acceder a la his-

toria clínica las personas vinculadas a él por razones fa-

miliares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiera

prohibido expresamente.

1082

Fundamentos de Obstetricia(SEGO)

–Conservación de la historia clínica:

Tiempo: Como mínimo 5 años contados desde la fecha

de alta de cada proceso asistencial.

Condiciones: Cada centro sanitario tiene la obligación

de conservar la información clínica en condiciones que

garantice su correcto mantenimiento y seguridad.

–Conservación a efectos judiciales: De conformidad

con la legislación vigente.

–Deber de cooperación:

Los profesionales sanitarios tienen el deber de coope-

rar en la creación y mantenimiento de una documenta-

ción clínica y secuencial del proceso asistencial.

–Gestión y custodia:

La gestión de la historia clínica se realizará por la Uni-

dad de admisión y documentación clínica.

La custodia de las historias clínicas estará bajo la res-

ponsabilidad de la dirección del centro sanitario.

Serán de aplicación a la documentación clínica las me-

didas y técnicas de seguridad establecidas por la Ley

Orgánica 15/1999, de Protección de datos de carácter

personal.

–Custodia: El paciente tiene derecho a que los centros

sanitarios establezcan un mecanismo de custodia acti-

va y diligente de las historias clínicas que permitan la re-

cogida, integración, recuperación y comunicación de la

información sometida al principio de confidencialidad.

–Informe de alta: Todo paciente, familiar o persona vin-

culada en su caso, tendrá derecho a recibir del centro

o servicio sanitario un informe de alta, que en tanto no

sea nuevamente regulado, se regirá por lo dispuesto en

la Orden del Ministerio de Sanidad de 6 de septiembre

de 1984.

Negativa al tratamiento:

En caso de no aceptar el tratamiento prescrito, se pro-

pondrá al paciente la firma del alta voluntaria, y si no lo hi-

ciera, la dirección del centro, a propuesta del médico res-

ponsable, podrá disponer el alta forzosa. La no aceptación

del tratamiento no dará lugar al alta forzosa cuando existan

tratamientos alternativos aunque tengan carácter paliativo,

quedando todas estas circunstancias debidamente docu-

mentadas. En el caso de que el paciente no acepte el alta,

la dirección del centro, comprobado el informe clínico y oí-

do al paciente, lo pondrá en conocimiento del Juez.

Otros derechos:

–Todo paciente o usuario tiene derecho a que se le faci-

liten los certificados acreditativos de su estado de sa-

lud, que serán gratuitos cuando así lo disponga una

norma legal o reglamentaria.

–De conformidad con la Disposición Adicional 4ª, el Es-

tado y las Comunidades Autónomas dictarán las dis-

posiciones precisas para garantizar a los pacientes o

usuarios con necesidades especiales asociadas a la

discapacidad, los derechos en materia de autonomía,

información y documentación clínica regulados en esta

Ley.

Otras obligaciones de los profesionales sanitarios:

Los profesionales sanitarios tienen además el deber de

cumplimentar los protocolos, registros, informes, estadísti-

cas y demás documentación asistencial o administrativa,

que guarden relación con los procesos clínicos en los que

intervienen.

Rango legal:

Esta Ley tiene la condición de básica, de conformidad

con lo establecido en el artículo 149.1.1ª y 16ª de la Cons-

titución Española de 1978 y el carácter de supletoria en los

proyectos de investigación, procesos de extracción y tras-

plante, y reproducción humana asistida, así como en los

que carezcan de regulación especial.

Expuesto de este modo sinóptico el contenido de la

Ley 41/2002, y que acoge expresamente los términos de

la misma, no debe olvidarse, como ya se dijo, que es pre-

ciso consultar la normativa referente a ordenación sanitaria

de cada una de las Comunidades Autónomas que la hayan

dictado, pues aun cuando éstas deberán adaptarse al con-

tenido de la ley básica, no cabe duda de que permite al-

gunos otros derechos no tasados por esta Ley. Esto es lo

que ha obligado a introducir el largo pié de las páginas an-

teriores actualizado a marzo 2006 que contempla gran

parte de las normas relativas a esta materia y que son de

aplicación, además de la Ley básica, en cada una de las

Comunidades Autónomas, por lo que deberán, en su ca-

so, ser consultadas

IV.ESPECIAL REFRENCIA A LA
INFORMACIÓN EN LOS ACTOS
SANITARIOS.

Es indudable que existe un derecho a la información,

y cuanto más, información necesaria para permitir el des-

arrollo del ejercicio de los actos derivados de la propia per-

sonalidad.

El reconocimiento de esta información sí que encuen-

tra acogimiento en la propia Ley 41/ 2002, básica regula-

dora de la autonomía del paciente, establece en cuanto a

1083

LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

la información un concepto jurídico indeterminado ya que

se señala que se facilitará previamente a la obtención del

consentimiento una información “adecuada”. Ello quiere

decir una información proporcionada al objeto y fin del ac-

to médico que se pretende. A mayor riesgo mayor infor-

mación. Debe tener en cuenta el médico que los posibles

resultados lesivos, que eventualmente pudieran convertir al

perjudicado en una persona dependiente, conllevarán in-

eludiblemente una muy elevada indemnización en caso de

litigio, por ello debe valorar hasta donde y cuanta informa-

ción debe facilitar en relación con el proceso, y más aun

cuando se trata, por ejemplo, de un de diagnóstico eco-

gráfico prenatal, factores de riesgo añadidos al parto se-

gún su vía, posibles efectos adversos comúnmente produ-

cidos según la experiencia de la ciencia en el momento

actual, etc.

Pero el concepto información es más amplio que el

propio del consentimiento y basta para ello lo que estable-

ce el Convenio de Oviedo relativo a los menores. El artícu-

lo 6 del Convenio de Oviedo alude en su punto 4 a que el

representante, la autoridad, persona o institución indicados

en los apartados 2 y 3, recibirá en iguales condicionesla

información a que se refiere el artículo 5, y este apartado 2

de este mismo artículo delimita a qué persona está ha-

ciendo referencia, es decir, a un menor que no tenga ca-

pacidad para expresar su consentimiento y se precise pa-

ra realizar la intervención autorización del representante, si

bien la opinión del menor será tomada en consideración

como un factor que será tanto más determinante en fun-

ción de su edad y su grado de madurez. Queda por tanto

certificado que debe facilitarse la información en cualquier

caso, e incluso a los menores legalmente incapaces.

Llegados a este punto, vamos a constatar que la infor-

mación es un elemento clave en la relación médico-pa-

ciente para la conformación de su voluntad prestada en el

consentimiento.

Como señala DE LORENZO conviene diferenciar la in-

formación previa al consentimiento de la denominada in-

formación terapéutica, por sus diferentes finalidades, tanto

desde el punto de vista médico como del jurídico, pues la

información previa al consentimiento es requisito para la

validez de éste, y se funda en la necesidad de garantizar la

autonomía del paciente y los derechos fundamentales di-

rectamente implicados, mientras que la información tera-

péutica o sobre régimen de vida, entronca más, como sos-

tiene BELTRÁN AGUIRRE con el derecho a la protección

de la salud, y no tiene por objeto esencial garantizar la li-

bertad, y previa responsabilidad del paciente, en la toma

de decisiones.

Cuando se hace referencia, en general, a qué tipo de

información es precisa antes de la prestación del consen-

timiento, el paciente debe tener la suficientepara hacerse

una cabal idea del plan terapéutico, de los beneficios que

se espera obtener, pero, asimismo, de los riesgos que tal

o cual actividad terapéutica conlleva.

En cuanto a la información sobre los riesgos, deben

distinguirse las consecuencias seguras de la intervención

de los riesgos típicos, entendiendo por tales aquellos que

empíricamente, y de acuerdo con la práctica clínica, pue-

den suceder habitualmente, aunque ocasionalmente, co-

mo consecuencia de la propia actividad médica, añadien-

do, esto sí, aquellos que, por la propia patología o el

estado personal del propio paciente, pueden definirse co-

mo asociados a su cuadro clínico o riesgos específicos.

El Consejo General del Poder Judicial y el Ministerio de

Sanidad y Consumo vienen organizando conjuntamente a

lo largo de los últimos años seminarios y jornadas conjun-

tos, que se han centrado especialmente en problemas re-

lacionados con el consentimiento y la información.

En cuanto a la información sobre riesgos, la Sentencia

del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992, ya advirtió

que la falta de información de los riesgos de la atención y

de otras alternativas, sobre todo, cuando la consentida no

era ineludible e innecesaria, y sí de alto riesgo, implica que

son los profesionales quienes asumen los riesgos por sí

solos.

En el mismo sentido, la información de los riesgos que

forman parte del proceso asistencial incluye las complica-

ciones que puedan presentarse, tanto en el preoperatorio,

durante la intervención y en el postoperatorio, a lo que alu-

de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de

1999.

Pero es que, asimismo, el proceso de información de-

be aludir a las posibles deficiencias funcionales y a las ca-

racterísticas del Centro asistencial,lo que aflora en lasiem-

pre citada Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril

de 1994.

Para la Bioética, la información al enfermo supone un

proceso individualizado que considera la cantidad de infor-

mación ofrecida, el ritmo del proceso informativo, los lími-

tes de la información dada y la propia forma del proceso.

Se dice por los bioéticos que en el proceso de información

maduran el enfermo y el médico.

El enfermo debe integrar la información en su marco vi-

tal de referencia (biografía, proyectos, limitaciones, capaci-

dad de análisis, acercamiento a la realidad, etc.), pero es

que, además, debe hacerse en un momento de fragilidad

e inestabilidad; se trata de un enfermo (in-firmus), como en

su momento señalamos, persona sometida a un proceso

patológico que no sólo lo debilita físicamente, sino también

psicológicamente. Por ello, es lógico un cierto miedo a que

1084

Fundamentos de Obstetricia(SEGO)

se quiebre su referencial. Es por tanto también lógica la di-

ficultad para integrar una información que puede contrade-

cir los proyectos vitales del individuo; por ello, el proceso

de intercambio de información entre el médico y el enfer-

mo debe llevarse a cabo con cautela, ya que ninguno de

los dos sabe en qué consecuencias puede acabar. (Nóte-

se algún caso de pacientes a los que una información in-

correctamente facilitada de procesos de una entidad sufi-

ciente que pueden llevarle a la muerte, dio lugar al suicidio

del enfermo).

Se pregunta la Bioética, por ello, si no decir la verdad

puede formar parte o no del proceso informativo. Ello su-

pone incapaz al enfermo para asumir la verdad; abusa de

su confianza, prescindiendo de su necesidad de saber, y

es irreversible; no puede evolucionar hacia la verdad.

El enfermo no pide que se le digan falsedades; lo que

pide es que nos aproximemos a la verdad de una manera

piadosa, sucesiva, adecuada, ya que la verdad supone en

la información avanzar en un proceso de desvelamiento del

futuro.

Pero es que la necesidad de conocer la verdad no es

la misma para todos los sujetos, ni para todos los temas

para una misma persona, ni en todos los momentos y si-

tuaciones de su evolución vital. El paciente, a veces, pre-

senta barreras contra la lucidez; no “quiere” conocer la ver-

dad. Por ello, no se puede imponer unilateralmente la

información como un presupuesto unilateral de cumpli-

miento de un deber jurídico.

El enfermo, reclama respeto a su autonomía personal,

y, asimismo, una satisfacción de “su” necesidad de infor-

mación, pero ello hay que compaginarlo con su miedo e

irracionalidad frente al proceso patológico.

El primer deber del médico es respetar a cada persona

como es, conociendo las necesidades del enfermo; des-

cubrir, mediante el diálogo, los momentos, la cantidad y el

proceso de la información. Para ello, en muchas ocasiones

es necesario escuchar, mostrar una disposición receptiva,

sin reticencias, a conocer aquella información que el enfer-

mo desea percibir, y aunque ésta sea “toda”, los momen-

tos en su transmisión es posible que no sean compulsivos.

Hay que distinguir la ansiedad de la pregunta, de la nece-

sidad de la verdad entera. Por eso se dice que es el enfer-

mo quien debe marcar el ritmo del descubrimiento de la

verdad, y el médico le sigue, graduando la forma y la can-

tidad, siendo deseable que el enfermo avance en su acep-

tación de la verdad al máximo. Pero hay que contar con las

ilusiones y temores del enfermo, y aceptarlos; por eso, el

proceso informativo requiere tiempo.

En fin, la cada vez más reciente promulgación legislati-

va sobre el derecho a la información de los usuarios del

sistema sanitario, va añadiendo características al mismo.

Como señala RETUERTO BUADES, el derecho a la infor-

mación se configura como un derecho autónomo, diferen-

ciado del consentimiento informado. La salud es un valor

constitucional que debe gozar de los mecanismos ade-

cuados para que la persona pueda desarrollar su persona-

lidad, por lo que debe protegerse sin ningún tipo de res-

tricciones.

El estudio del contenido constitucional del artículo 43

que establece el derecho a la protección de la salud, que-

daría incompleto si no se hiciera referencia a uno de los

ejes que vertebran la Constitución española, cual es el de

la libertad; este concepto de libertad subyace en la nueva

relación médico-enfermo y en la suma de garantías que

acompañan al usuario de la sanidad en su autodetermina-

ción personal, consecuencia de la dignidad de la persona

humana, comprendida en los artículos 9 y 10 de la Cons-

titución española, de los que el artículo 43 es subsidiario, y

cuya primera expresión es el derecho a la información.

V.ASPECTOS RELATIVOS A LA
CONFIDENCIALIDAD DE LOS DATOS
SANITARIOS

La confidencialidad de los datos sanitarios tiene su so-

porte legal en la protección de la intimidad de la persona,

que se califica desde la Constitución española como un

derecho fundamental apoyado en su dignidad y en los de-

rechos inviolables que le son inherentes como propio de su

realidad ontológica, como señala SÁNCHEZ-CARO.

Se plantea pues si esta confidencialidad puede ser in-

vadida por los poderes públicos, que con frecuencia acce-

den a datos sanitarios y los utilizan para muy diversos fines.

Según ALVAREZ CIENFUEGOS, a la hora de fijar unos

criterios mínimos sobre la confidencialidad de los datos re-

lativos a la salud que afectan, como se ha dicho, a núcle-

os esenciales de la personalidad del paciente, señala, en-

tre otros, los siguientes:

–En la documentación clínica, el interés y el bienestar del

paciente deben prevalecer, en principio, sobre el inte-

rés exclusivo de la sociedad o la ciencia.

–La dignidad de la persona humana y el respeto a sus

derechos fundamentales deben orientar toda actividad

encaminada a obtener y documentar la información clí-

nica.

–El previo, libre y espontáneo consentimiento del pa-

ciente, salvo situaciones de incapacidad o urgencia

grave, deben constituir el presupuesto legitimador de

toda documentación clínica.

1085

LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

–En toda la actividad de documentación clínica los pro-

fesionales deberán observar las normas deontológicas

y de conducta aplicables a cada caso.

–La documentación de la información clínica tendrá co-

mo fin principal la asistencia sanitaria al ciudadano, de-

jando constancia de todo aquello que pueda facilitar el

conocimiento veraz, exacto y actualizado de su estado

de salud por los profesionales que le atienden.

–La documentación de la información sanitaria, cuando

se refiera a aspectos de la asistencia directa al pacien-

te, será responsabilidad del facultativo que le atiende, y

deberá realizarse bajo pautas de unidad e integración,

con objeto de facilitar el conocimiento de todos los da-

tos referidos a un determinado paciente, que deben

estar disponibles para todos los servicios que en un

momento determinado lo requieran, incluidas las ur-

gencias.

–El paciente tiene derecho de acceso a la documenta-

ción clínica en la que se reflejan los episodios de su

asistencia sanitaria, debiendo hacerse compatible con

el derecho de terceros a la confidencialidad de sus da-

tos que figuren en dicha documentación y con el dere-

cho de los profesionales que hayan intervenido en su

elaboración, a la reserva de sus datos u observaciones

estrictamente subjetivos.

Así por ejemplo, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de di-

ciembre, de Protección de Datos, señala en su artículo 7

que son datos especialmente protegidos por la ley los da-

tos de carácter personal que hagan referencia a la salud y

a la vida sexual, y sólo podrán ser tratados automatizada-

mente y cedidos cuando por razones de interés general así

lo disponga la ley o el afectado lo consienta, lo que supo-

ne un principio de reserva de ley para la difusión de este ti-

po de datos.

El problema es que, en ocasiones, choca la relación

entre el sistema sanitario que precisa realizar estudios epi-

demiológicos o de otro tipo para orientar la salud de los

ciudadanos, y respetar ambos intereses es la base del

conflicto. Este conflicto ha venido, en alguna manera, a

ser resuelto por la Ley 41/2002 de autonomía del pacien-

te que resuelve situaciones específicas del ámbito sanita-

rio.

Lo que es evidente es que el dato sanitario no puede

divulgarse en base al propio secreto profesional que afec-

ta a todos los profesionales implicados, tanto médicos co-

mo otros estamentos; pero también es cierto que en la

práctica es relativamente sencillo acceder a datos sanita-

rios para cualquier otro personal que aún cuando también

vinculado por sus relaciones específicas con la Administra-

ción sanitaria, desvirtúa la confidencialidad.

El propio sistema público de prestación sanitaria, en el

que en muchas ocasiones los pacientes hospitalizados se

encuentran en habitaciones múltiples, impide esta confi-

dencialidad de su proceso; bien es cierto que cuando se

trata de datos que por su entidad parezcan ser más sus-

ceptibles de ser tratados de modo más confidencial, la re-

lación médico-paciente se efectúa en ambientes más ínti-

mos. Pero lo que sí es cierto es que el propio sistema no

facilita la confidencialidad de los datos relativos al pacien-

te.

Es indudable que existe, en la mayor parte de los ca-

sos, un consentimiento tácito o expreso del paciente para

el acceso a sus datos sanitarios para el resto de su entor-

no familiar. Sin embargo, hay cuestiones muy debatidas, y

concretamente, y por ejemplo, en las pruebas de detec-

ción de HIV en las que se plantea con frecuencia si la pro-

pia pareja del paciente tiene o no derecho a acceder a es-

te dato sanitario que sin duda resultará relevante para su

propia salud. Por ello, con carácter general, puede decirse

que es preciso tratar el dato sanitario caso a caso y cues-

tión a cuestión, ya que siendo unos relevantes y trascen-

dentes, otros no lo son tanto.

VI.LA DOCTRINA GENERAL DE LA
RESPONSABILIDAD

6.1.Antecedentes históricos

Los juristas clásicos ya recogían en el Digesto (especie

de manual del jurista romano) tres concretos preceptos de-

finidos por Ulpiano, que vivió hacia el año 210 d.C. y que

junto con Paulo era asesor de Papiniano; estos “Tria Iura

Preceptae” son la base en la que se funda la justicia y las

relaciones entre individuos.

“Honeste vivere” (vivir honestamente).

“Alterum non laedere” (no dañar a otro).

“Suum cuique tribuere” (dar a cada uno lo suyo).

Este precedente antiguo de la responsabilidad indica

que el que causa un daño a otro tiene que repararlo, bien

sea esta reparación indemnizatoria, o de otro tipo.

Sin embargo, es en la codificación cuando los Códigos

Napoleónicos incluyen ya expresamente las relaciones

obligatorias y la responsabilidad. Ciertamente, esto apare-

ce recogido en nuestro Código Civil, diferenciando la res-

ponsabilidad contractual de la extracontractual, que más

adelante se explicará, y que aparece en los arts. 1.101 y

ss., en los que se explica que “quedan sujetos a la indem-

nización de daños y perjuicios causados los que en cum-

plimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negli-

1086

Fundamentos de Obstetricia(SEGO)

gencia y morosidad, y los que de cualquier modo contravi-

nieren al tenor de aquellas” (responsabilidad contractual), y

el art. 1.902 Código Civil en el que se recoge la responsa-

bilidad extracontractual o aquiliana “El que por acción u

omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligen-

cia, está obligado a reparar el daño causado”.

Hay que señalar que en estos preceptos se trata, en

cualquier caso, de una responsabilidad subjetiva en la que

se exige, al menos, culpa o negligencia, es decir, que el

que actúa no realice el acto con la diligencia debida, o que

el daño producido sea por su culpa.

6.2.Evolución del concepto y su
adecuación a la realidad social

Sin embargo, la evolución social hasta nuestros días

tiende cada vez con mayor fuerza a una responsabilidad

objetiva o cuasi objetiva, es decir, aquel que demuestra

haber sufrido un daño tiene derecho a ser indemnizado

como consecuencia del mismo, incluso aunque no medie

una actuación culposa o poco diligente del que se lo cau-

só. Expresión de este supuesto es el antiguo art. 40 de la

Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado,

hoy art. 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Admi-

nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común, que recogen la obligación de indemnizar por los

daños sufridos como consecuencia delfuncionamiento

normal o anormal de los servicios públicos. Para cual-

quier persona no versada surgiría la pregunta ¿Cómo es

preciso responder del funcionamiento normal?. Sin em-

bargo, esta pretensión social no sólo aparece recogida

en esta disposición normativa, sino, además, en el art.

106, párrafo 2.º de nuestro texto constitucional, cuando

dice “Los particulares, en los términos establecidos por la

ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión

que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, sal-

vo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión

sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pú-

blicos”.

6.3.La tendencia hacia la cobertura
universal del riesgo

El Derecho no hace otra cosa que adecuar sus normas

a la cambiante realidad social del momento, y hoy la so-

ciedad exige, de modo general, que quien ha sufrido un

daño, un perjuicio, deba ser indemnizado. Ello nos condu-

ciría a las teorías en las que se pretende la socialización del

riesgo, es decir, si toda actividad o producto es suscepti-

ble de producir un daño, un perjuicio indemnizable, el Es-

tado tendría que arbitrar los mecanismos para que fuera la

propia sociedad la que a fin de cuentas reparara el daño,

ya que no es otra cosa la cobertura por seguros de res-

ponsabilidad civil que ciertamente los que los suscriben

trasladan a los usuarios, por lo que podría decirse que en

cada utilización de servicio o cada consumo de producto,

una parte de su coste va destinada a sufragar la propor-

cional del Seguro de Responsabilidad Civil que la sociedad

con tendencia a la reparación general del daño exige.

Esto que así, rápidamente planteado, y con una evolu-

ción temporal inmensamente rápida nos lleva hasta hoy,

viene a poner de manifiesto que la exigencia social con-

templada por el Derecho afecta a todas las esferas de la

actividad humana, y, por ende, al ejercicio de la profesión

médica.

Sin embargo, esta exposición anterior, aunque real, po-

dría parecer excesivamente exagerada, y por ello la juris-

prudencia modera los comportamientos y adecua las exi-

gencias a las realidades de cada caso concreto.

6.4.TIPOS DE RESPONSABILIDAD.

6.4.A)Responsabilidad civil: contractual y extra-

contractual

6.4.B)Responsabilidad penal

6.4.C)Responsabilidad patrimonial

6.4.D)Responsabilidad disciplinaria

6.4.E)Responsabilidad deontológica

6.4.A)Responsabilidad civil

Vaya por delante una afirmación: actualmente en el

Sistema Nacional de Salud no es posible reclamar a un

médico de manera individual una indemnización como

consecuencia de su actuación profesional, ya que legal-

mente solo cabe exigirla a la Administración correspon-

diente (la llamada Responsabilidad patrimonial de las Ad-

ministraciones públicas que veremos posteriormente);

sólo cuando el médico sea condenado en vía penal se po-

drá exigir al mismo tiempo la responsabilidad civil acceso-

ria, cubierta por el seguro, que también aparece en este

trabajo. Todo ello sin perjuicio de que efectivamente el

médico sea vea afecto por este tipo de responsabilidad

que a continuación estudiamos en el ámbito de su activi-

dad profesional propia o a través de otras entidades; sin

embargo opera con toda efectividad en las actividades de

la medicina privada.

Nuestro ordenamiento reconoce varios tipos de res-

ponsabilidad civil: la contractual y la extracontractual,

pero, además, existe otra derivada del ilícito penal de la

responsabilidad penal, que es la responsabilidad civil

accesoria que surge de los delitos o faltas, y que aparece

recogida en el Código Penal, y que se produce siempre

que exista condena del autor, a no ser que el querellante

1087

LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

haya hecho renuncia o reserva de este tipo de acción pa-

ra ejercitarla posteriormente.

Vamos ahora a explicar someramente en qué consisten

tales tipos de responsabilidad civil.

6.4.A)1.La responsabilidad civil contractual

Surge, como hemos visto, del art. 1.101 del Código Ci-

vil. Un médico, en el ejercicio de su profesión, recibe a un

paciente, estableciéndose entre ellos, ya sea de modo tá-

cito o expreso, una relación contractual de arrendamiento

de servicios o contrato de servicios médicos. Este término,

contrato de servicios médicos, no existe, como es lógico,

en nuestro ya antiguo Código Civil, pero puede subsumir-

se en la relación contractual general, e incluso en los con-

tratos innominados; para ello es necesario que exista un

acuerdo de voluntades, que es lo que en sí mismo supone

el nexo de unión que configura el contrato, del que se de-

rivan una serie de obligaciones.

Hay que dejar claro aquí que lo que se contrata es un

arrendamiento de servicios, una obligación de medios, y no

una obligación de resultados. El paciente lo que pretende es

que el médico cure su enfermedad; sin embargo, el médico

sólo puede poner en práctica los conocimientos de la cien-

cia en el momento en que se realiza tal contrato, sin que

pueda en ningún caso garantizar el resultado. No obstante,

lo cierto es que en la gran mayoría de los casos tal resulta-

do pretendido se consigue, pero quiero que desde ahora

quede claramente diferenciado lo que es un arrendamiento

de servicios, obligación de medios, del arrendamiento de

obra o contrato de resultado. En este último, ambas partes

acuerdan no sólo poner los medios necesarios para la con-

secución, sino obtener un resultado concreto. Esto que pa-

ra la ciencia jurídica está claramente diferenciado, en la Me-

dicina supone el hacer una serie de distinciones. Un ejemplo

nos aclarará la situación: Un paciente visita al médico y

acuerda con él, contrata, que ponga los medios necesarios

para la curación de su proceso degenerativo hepático. El

médico realizará la anamnesis correspondiente, la explora-

ción, solicitará las pruebas complementarias pertinentes e

instaurará el tratamiento que los conocimientos médicos del

momento están al uso, con lo que se conseguirá o no la cu-

ración del enfermo, puesto que la Medicina no es en sí mis-

ma una ciencia exacta, y las posibilidades de respuesta del

caso particular y de la terapéutica concreta son muy diver-

sos. Se trata, aquí, de una obligación de medios.

Por el contrario, un paciente pretende de un cirujano

estético la consecución de un determinado aspecto en al-

guna parte de su anatomía que quiere modificar, siendo

aquí lo prioritario no sólo la puesta en práctica de los pro-

cedimientos necesarios, sino la consecución del resultado

pretendido por el enfermo.

Nos encontramos, pues, frente a dos tipos de activida-

des. La obligación de medios que se relaciona con la Medi-

cina necesaria, y que incluye de modo global y sin preten-

sión de hacer un numerus clausus diversas especialidades

médicas, p. ej. la Alergología, Angiología y Cirugía Vascular,

Aparato Digestivo, Cardiología, Cirugía Pediátrica, Cirugía

Torácica, Medicina Interna, Nefrología, Neumología, Neuro-

cirugía, Neurología, Obstetricia y Ginecología, Oftalmología,

Oncología Médica, Oncología Radioterápica, Otorrinolarin-

gología, Pediatría, Traumatología, Cirugía Ortopédica, Uro-

logía, etc.

De otro lado y en otro grupo, se encuentran las espe-

cialidades médicas de resultado, en las que lo que se pre-

tende es un hecho concreto, arrendamiento de obra en

nuestro ordenamiento jurídico, lo que también podría de-

nominarse como Medicina voluntaria, que incluye la Cirugía

Plástica, Estética y Reparadora, el Radiodiagnóstico, los

Análisis clínicos y la Bioquímica clínica, el Scanner, la Eco-

grafía, la Resonancia magnética, etc.

Pero aun, hay situaciones que se complican más, por-

que sus actuaciones participan de los dos tipos de Medi-

cina. p. ej., la paciente que solicita le sea efectuada una li-

gadura de trompas, pretende un resultado, obligación de

resultado, Medicina voluntaria, contrato de obra; sin em-

bargo, se realiza por el especialista de una de las ramas,

Obstetricia y Ginecología, que hemos incluido en las de

Medicina necesaria, arrendamiento de servicios, obligación

de medios.

Así que, como se ve, la cuestión no es tan sencilla co-

mo a primera vista parece. Pero ello nos ha servido para

hacer una expresión general de la situación que aparece

profusamente recogida en los diversos fallos judiciales. La

doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo, Sala l.ª,

iniciada con firmeza y rotundidad en la Sentencia de 26 de

mayo de 1986 es que la obligación del médico y del profe-

sional en general es una obligación de medios y no de re-

sultado. En este mismo sentido Sentencias del Tribunal

Supremo de 26 de mayo de 1986; 1 de diciembre de

1987; 12 de julio de 1988; 7 de febrero de 1990; 12 de fe-

brero de 1990; 16 de abril de 1991; 20 de febrero de 1992;

13 de octubre de 1992; 2 de febrero de 1993; 15 de fe-

brero de 1993; 4 de marzo de 1993; 15 de marzo de 1993;

15 de noviembre de 1993; 29 de marzo de 1994; 1 de ju-

nio de 1994; 10 de octubre de 1994 y 5 de diciembre de

1994, que mantienen como doctrina constante que la obli-

gación contractual o extracontractual (que luego se verá),

del médico no es la de obtener en todo caso la recupera-

ción del enfermo, o lo que es lo mismo, no es la suya una

obligación de resultado, sino una obligación de medios, es

decir, está obligado no a curar al enfermo, sino a propor-

cionarle todos los cuidados que requiera según el estado

de la ciencia. Pero es que, además, queda descartada to-

1088

Fundamentos de Obstetricia(SEGO)

da clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que

opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por

esta Sala para daños de otro origen, estando por tanto a

cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de cau-

salidad y la de la culpa.

Es, asimismo, conveniente incluir p. ej. la Sentencia del

Tribunal Supremo relativa a lo que se ha incluido como Me-

dicina voluntaria, Medicina no curativa, de fecha 25 de abril

de 1994, cuando en su Tercer Fundamento de Derecho di-

ce “Si lasanteriores obligaciones médicas pueden predi-

carse en los supuestos en los que una persona acude al

mismo para la curación de una enfermedad o cuadro pa-

tológico en los que, como se ha dicho anteriormente, el

contrato que liga a uno y otro cabe calificarlo nítidamente

como arrendamiento de servicios, en aquellos otros en que

la Medicina tiene un carácter meramente voluntario, es de-

cir, en los que el interesado acude al médico no para la cu-

ración de una dolencia patológica, sino para el mejora-

miento de un aspecto físico o estético, o como en el

estudiado en los presentes autos para la transformación de

una actividad biológica –la actividad sexual–, en forma tal

que le permita practicar el acto sin necesidad de acudir a

otros métodos anticonceptivos, el contrato, sin perder su

carácter de arrendamiento de servicios que impone al mé-

dico una obligación de medios se aproxima ya de manera

notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exi-

gencia de una mayor garantía en la obtención del resulta-

do que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio

que el interesado no acudiría al facultativo para la obten-

ción de la finalidad buscada. De ahí que esta obligación,

que repetimos es todavía de medios, se intensifica hacien-

do recaer sobre el facultativo no ya solo como en los su-

puestos de Medicina curativa, la utilización de los medios

idóneos a tal fin, así como las obligaciones de informar ya

referidas, sino también, y con mayor fuerza aun, las de in-

formar al cliente –que no paciente–, tanto del posible ries-

go que la intervención, especialmente si ésta es quirúrgica

acarrea, como de las posibilidades de que la misma no

comporte la obtención del resultado que se busca y de los

cuidados, actividades y análisis que resulten precisas para

el mayor aseguramiento del éxito de la intervención”. En el

mismo sentido, relativo a determinados implantes o próte-

sis se pronuncia la Sentencia de la Audiencia de Valladolid

de 5 de diciembre de 1994 y la Sentencia del Tribunal Su-

premo de 7 de febrero de 1990. Estos casos expuestos

son, entre otros, a los que hacía referencia cuando se da

la interconexión o dualidad dentro de una misma especia-

lidad.

6.4.A)2.La Responsabilidad extracontractual

La responsabilidad extracontractual o aquiliana viene

recogida en el Código Civil en los arts. 1.902 y ss., ya cita-

dos. Recogemos nuevamente y por su relevancia los si-

guientes:

Código Civil. Art. 1.902 “El que por acción u omisión

causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está

obligado a reparar el daño causado”.

Código Civil. Art. 1.903 “La obligación que impone el

artículo anterior es exigible, no solo por los actos u omisio-

nes propios, sino por los de aquellas personas de quienes

se debe responder.

Los padres son responsables de los daños causados

por los hijos que se encuentren bajo su guarda.

Los tutores lo son de los perjuicios causados por los

menores o incapacitados que están bajo su autoridad y

habitan en su compañía.

Lo son igualmente los dueños o directores de un esta-

blecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados

por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los

tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.

Las personas o entidades que sean titulares de un

Centro docente de enseñanza no superior responderán

por los daños y perjuicios que causen sus alumnos meno-

res de edad durante los períodos de tiempo en que los

mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesora-

do del Centro, desarrollando actividades escolares o ex-

traescolares y complementarias.

La responsabilidad de que trata este artículo cesará

cuando las personas en él mencionadas prueben que em-

plearon toda la diligencia de un buen padre de familia para

prevenir el daño”.

Si la responsabilidad contractual tenía unos límites cla-

ros y comprensibles y surgía del acuerdo de voluntades li-

bremente expresado por las partes, la extracontractual

surge de la generalidad del “alterum non laedere”, y, por lo

tanto, se aplica a todo caso en que no medie ese nexo

obligatorio. La realidad es que en la mayor parte de las ac-

tuaciones médicas de la Medicina pública, puede decirse

que sería este tipo de responsabilidad la aplicable, puesto

que se acoge mediante un sistema de cobertura social en

la que el paciente acude a un servicio público sin posibili-

dad, en principio, de escoger al médico que va a tratarle, y

éste, por otra parte, tiene la obligación de prestar sus ser-

vicios al paciente, todo ello en aras de un sistema público,

de un servicio público, en el que se incluyen, además, nu-

merosas normas administrativas. Podría decirse, sin em-

bargo, que con la nueva normativa sobre elección de es-

pecialista el paciente ha “seleccionado” al médico, pero

éste presta un acuerdo de voluntad general, y no específi-

co para ese paciente, sino para todos aquellos que están

incluidos en el servicio sanitario del que forma parte. Lo

cierto es que los Tribunales escogen o entremezclan am-

1089

LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

bas responsabilidades con una tendencia cada vez mayor

a satisfacer los intereses del perjudicado, y ello en base a

los argumentos antedichos de demanda social de cober-

tura del riesgo.

Por ello, la jurisprudencia española admite incluso el

concurso entre ambas responsabilidades, contractual y

extracontractual, y se muestra inclinada a conferir al perju-

dicado la elección entre aplicar las normas contractuales o

las extracontractuales, posición ésta optativa que le es

muy favorable, ya que puede acogerse a las ventajas que

ambas normativas ofrecen.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de

1983, de 14 de noviembre de 1984 y de 29 de noviembre

de 1994, abonan este concurso, estableciendo esta última

en su Cuarto Fundamento de Derecho lo siguiente: “Esta

Sala tiene establecido que no es bastante que haya un

contrato ente las partes para que la responsabilidad con-

tractual opere necesariamente con exclusión de la aquilia-

na en la órbita de lo pactado y como desarrollo del conte-

nido negocial, siendo aplicables los arts. 1.902 y ss., no

obstante la preexistencia de una relación negocial. Tam-

bién se ha dicho que cuando un hecho dañoso es violación

de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del de-

ber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de

responsabilidades contractual y extracontractual, y da lu-

gar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsi-

diariamente, u optando por una o por otra, o incluso pro-

porcionando los hechos al juzgador para que éste aplique

las normas en concurso que más se acomoden a aquellos,

todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarci-

miento del daño lo más completo posible. Mas cuando co-

mo en el caso el interesado se manifiesta optando de mo-

do exclusivo por la responsabilidad contractual, la

Audiencia no debía haber entrado en el examen de la aqui-

liana, dado que la causa petendida se configura tanto por

loshechos como por la fundamentación jurídica de los

mismos”. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal

Supremo de 24 de diciembre de 1994.

6.4.B)La responsabilidad penal

Como señala SÁNCHEZ-CARO, en el ámbito penal se

utiliza junto al término “imprudencia”, los de “impericia” y

“negligencia”.La impericia supondría, como establece RO-

MEO CASABONA, la falta de conocimientos necesarios

para actuar, la falta de habilidad, la ineptitud y la no pose-

sión de la capacidad requerida; en tanto que la negligencia

supone la no aplicación de los conocimientos y habilidades

cuando se poseen.

La jurisprudencia exige una serie de requisitos básicos

imprescindibles para configurar el tipo de la imprudencia

penal:

–La previsión o posibilidad de que ocurra un resultado

dañoso por parte del sujeto activo(el médico) teniendo

en cuenta que el resultado dañoso ha de ser previsible

conforme a los conocimientos de la ciencia y además

la personalidad del agente ya que se dice “el deber evi-

tar presupone poder evitar”.

–Que el resultado no sea querido por dicho sujeto (el

médico) ya que, de otra suerte, un comportamiento

culposo se convertiría en una actuación dolosa; esto

es, se requiere una acción u omisión consciente y vo-

luntaria.

–Que la actuación infrinja una norma de cuidado, esto

es, que se ejecute el acto si adoptar las cautelas o pre-

cauciones necesarias para evitar resultados perjudicia-

les.

–Que se produzca un resultado que constituya una in-

fracción legal, resultado dañoso para las personas o las

cosas

–Que exista un enlace lógico (nexo causal) entre la acti-

vidad inicial y el resultado siendo esta relación de cau-

salidad directa, completa e inmediata.

Analizando ahora el concepto del “deber de cuidado” al

que se refiere el Tribunal Supremo dice que su infracción

consiste en la trasgresión de una norma sociocultural que

está demandando la actuación de una forma determinada

que integra el elemento normativo externo. Este deber de

cuidado es objetivo y no subjetivo y supone, en fin, la com-

paración de una actuación habitual, con la que se ha pro-

ducido y que ha dado lugar a resultados dañosos.

Todo ello supone sin duda que la actuación se ha si-

tuado al margen de la lex artis; pero se verá ahora como

algunos autores sostienen incluso que la falta de consenti-

miento informado podría enlazar el tipo de la imprudencia

penal, ya que entendido que la obtención del mismo forma

parte de la lex artis su ausencia lo incardina en el supues-

to de imprudencia.

A modo de resumen esquemático se relacionan a con-

tinuación los delitosde imprudencia en el ámbito sanitario:

–Homicidio, que exige imprudencia grave

–Aborto, requiere imprudencia grave

–Lesiones, requieren imprudencia grave y un resultado

tipificado

–Lesiones al feto que precisan igualmente imprudencia

grave

–Manipulación ilegal de genes humanos, precisa impru-

dencia grave

–Las falsedades de autoridades y funcionarios públicos,

1090

Fundamentos de Obstetricia(SEGO)

que requieren asimismo imprudencia grave.

–La sustitución de niños en los centros sanitarios o so-

ciosanitarios por imprudencia grave.

Si tratamos ahora, igualmente de modo resumido, las

faltas(infracciones leves) podrían esquematizarse del si-

guiente modo:

–Los que por imprudencia grave causaren una lesión

que no requiera además de una primera asistencia fa-

cultativa, tratamiento médico o quirúrgico. Pena: multa

uno a dos meses.

–Los que por imprudencia leve causaren la muerte de

otra persona. Pena: multa de uno a dos meses.

–Los que por imprudencia leve causaren lesión constitu-

tiva de delito. Pena: multa de quince a treinta días.

(Las faltas anteriormente descritas sólo se persiguen

mediante denuncia de la parte agraviada o de su re-

presentante legal)

–Abandono de jeringuillas pudiendo causar daño o con-

tagio de enfermedades o en lugares frecuentados por

menores. Pena arresto de tres a cinco fines de sema-

na o multa de uno a dos meses.

–Actividades sin seguro obligatorio de responsabilidad

civil cuando una norma lo exige legalmente para el ejer-

cicio. Pena de uno a dos meses (ver Ley de ordenación

de las profesiones sanitarias citada).

La imposición de la pena y su gravedad en la impru-

dencia penal está apreciada en base a la peligrosidad ob-

jetiva de la acción, la previsibilidad del resultado lesivo, la

importancia del bien jurídico comprometido y la entidad de

las consecuencias dañosas producidas.

Por último nos referiremos al concepto de imprudencia

profesional que aparece recogido en el nuevo Código Pe-

nal de 1995. Esta norma distingue entre imprudencia gra-

ve, el olvido de las precauciones exigidas por la más ele-

mental prudencia lo que supone la omisión de las más

elementales cautelas realizando la acción con inexcusable

irreflexión y ligereza; y la imprudencia leve que correspon-

de a la omisión de la diligencia media acostumbrada en la

actividad. Dicho esto, aparece el concepto de imprudencia

profesional como aquella inobservancia de las reglas de

actuación que vienen marcadas por lo que en términos ju-

rídicos se conoce como lex artis, situación que apareja un

tratamiento penal más riguroso, ya que al profesional se le

debe exigir mayor atención y cuidado en la observancia de

las reglas de su arte o ciencia que no es exigible a quien no

es profesional; para ello es preciso que la imprudencia se

califique como grave, teniendo como consecuencia añadi-

da la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la

profesión durante un tiempo.

6.4.B)1.La responsabilidad civil accesoria

Frente a la responsabilidad civil, aquella que da lugar a

reparación del daño, generalmente mediante indemnización,

hay una serie de hechos que, por su relevancia, el ordena-

miento jurídico incluye en el Código Penal, siendo suscepti-

ble de la aplicación de una pena en base a la comisión de

un hecho tipificado en el Código Penal como delito o falta, y

que tienen en dicho ordenamiento su traducción penal de

arresto, prisión, reclusión, inhabilitación, etc. Pero este tipo

de pena siempre lleva aparejada la responsabilidad civil ac-

cesoria, que opera como un plus de compensación perso-

nal a la víctima; en términos fácilmente comprensibles, el Es-

tado, la sociedad, se satisface por la pena aplicada,

mientras que la víctima se resarce por dos vías: una como

parte de la sociedad con la pena aplicada al inculpado y con

una indemnización que a él personalmente le corresponde.

Hay que dejar aquí muy claro la distinción entre responsabi-

lidad civil accesoria derivada del delito o falta de la respon-

sabilidad subsidiaria. Esta última surge sólo cuando la con-

dena penal y en cantidad al inculpado no puede satisfacerse

por éste, porque su situación es de insolvencia. En este ca-

so, y sólo en éste, el condenado por responsabilidad subsi-

diaria hará frente a la indemnización que al inculpado le co-

rresponde. Existe la creencia generalizada entre los médicos

empleados públicos condenados por delito o falta que las

empresas de las que dependen, p. ej. los Servicios Públicos

de Salud, hará frente a la indemnización, pero esto, repeti-

mos, no es así, ya que según la jurisprudencia los requisitos

para la responsabilidad civil subsidiaria son:

–Que se produzca un delito o falta que de lugar a un per-

juicio a tercero.

–Que exista relación de dependencia entre el autor del

delito o falta y el responsable subsidiario.

–Que el ilícito penal se haya cometido en el ejercicio de

las funciones encomendadas a su autor.

–Que el responsable penal sea insolvente.

La doctrina dota a esta responsabilidad subsidiaria de

un carácter casi objetivo, apartándose de la culpa “in eli-

gendo” o “in vigilando”, así que basta con que se den los

requisitos anteriores, sin necesidad de probar la culpa del

responsable subsidiario (Sentencia del Tribunal Supremo

de 20 de diciembre de 1991).

Por lo tanto, esta responsabilidad civil accesoria sólo

surge como pago o resarcimiento indemnizatorio a la vícti-

ma de un delito o falta, y se aparta por ello claramente de

la responsabilidad civil simple. Este tipo de responsabilidad

accesoria puede ser renunciada por el querellante, y tiene

además la particularidad de que si el fallo es absolutorio

para el querellado, puede acudirse posteriormente a la vía

civil para ejercitar una acción por responsabilidad civil ex-

1091

LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

tracontractual; incluso, si no hay sentencia, por sobresei-

miento, archivo de diligencias, fallecimiento del prestador

de servicios, etc., puede acudirse a la vía civil, salvo que en

cualquiera de los supuestos se haya declarado la inexis-

tencia del hecho, conforme a la reiterada jurisprudencia,

entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de no-

viembre de 1992.

6.4.C)La responsabilidad patrimonial de las
administraciones públicas

Desde que fue modificada la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y Procedimiento Administrativo Común, por la Ley

4/1999, de 13 de enero, en lo que se refiere a la exigencia

de responsabilidad de las autoridades y personal al servi-

cio de las Administraciones Públicas (art. 145 y 146) “para

hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a la que se re-

fiere el Capítulo I de este Título, los particulares exigirán di-

rectamente a la Administración Pública correspondiente las

indemnizaciones por daños y perjuicios causados por las

autoridades y personal a su servicio”. Como luego se dirá

esto supone que los profesionales médicos de los Servi-

cios Sanitarios Públicos no pueden ser demandados a tí-

tulo individual por los perjudicados como consecuencia de

daños o lesiones producidas como consecuencia de su

actividad, con las variantes que en cuanto a responsabili-

dad penal también se acotan más adelante.

La responsabilidad patrimonial consiste en que las Ad-

ministraciones Públicas deben indemnizar cuando produ-

cen un daño con ocasión del funcionamiento (ya sea nor-

mal o anormal) del servicio público sanitario. Se trata de

una responsabilidad objetiva, sin culpa, para la que basta

poner de manifiesto y demostrar el daño y el nexo causal,

siendo preciso la demostración de infracción de la “lex ar-

tis”. Sólo se excluye de esta responsabilidad cuando con-

curra fuerza mayor, que supone aquellas circunstancias

que no se hubieran podido prever o evitar según el estado

del conocimiento de la ciencia en el momento en que se

ocasionó el acto que dio lugar al resultado dañoso. Por el

contrario sí se responde por el caso fortuito, aconteci-

miento acaecido aunque fuera imprevisible.

Como consecuencia de este tipo de responsabilidad, la

Administración debe exigir a las autoridades y personal a

su servicio lo pagado directamente a los lesionados, pero

sólo cuando concurra dolo, culpa o negligencia grave,

quedando fuera por tanto los casos de imprudencia leve.

Sin embargo esta repetición tampoco es hoy posible ya

que, como quiera que este tipo de actividad se encuentra

cubierta con una póliza de responsabilidad civil tomada por

los propios servicios sanitarios públicos, ya no es la propia

Administración la que paga sino la compañía aseguradora,

motivo por el cual técnicamente no es posible la repetición.

6.4.D) La responsabilidad disciplinaria

Los Reglamentos de las Instituciones Sanitarias

Este tipo de Reglamentos de régimen administrativo

tienen también como es lógico su influencia y su cumpli-

mentación, y sirven en muchos casos como fuente de va-

lor decisivo para juzgar la conducta del médico. En este

sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2.ª, de 17

de julio de 1982, contempla el incumplimiento de un regla-

mento de régimen interior por parte de un médico de guar-

dia, al indicar que “si bien el recurrente era un simple mé-

dico de guardia no especialista y su edad de 26 años,

teniendo siempre presente lo que se tiene dicho sobre di-

ficultades de los diagnósticos, omitió una norma contenida

en el reglamento de régimen interior de los médicos de

guardia que le obligaba a no tomar ninguna decisión

personal y a dar cuenta inmediata al especialista que

corresponda, y, en su defecto, a cualquiera de los mé-

dicos especialistas de la clínica, precepto aplicable por

revisión de la reglamentación nacional aprobada por Orden

Ministerial de 25 de noviembre de 1976, que no hace sino

recoger la natural prevención ante titulados que aun care-

cen de la perfección profesional que proporciona normal-

mente la experiencia”, sentencia ésta de la que cualquiera

puede obtener el adecuado aprovechamiento.

6.4.E)LA RESPONSABILIDAD DEONTOLÓGICA.
La responsabilidad deontológica

Las normas deontológicas profesionales

Además de todo lo anterior, el médico se encuentra so-

metido en su ejercicio al Código de Ética y Deontología de

la Organización Médica Colegial de 10 de septiembre de

1999, que sirve de base para valorar la conducta individual

del médico a los efectos de determinar la diligencia con la

cual ha intervenido en el proceso y las previsiones que el

mismo contiene relativas, entre otras, a la prevalencia del

principio de autonomía del paciente así como el derecho a

la información que enfatiza en su art. 10; es llamativo el

punto 4 del artículo 9, cuando señala que respetará la li-

bertad de los pacientes competentesy tratará y protegerá

la vida de todos aquellos que sean incapaces, pudiendo

solicitar la intervención judicial cuando sea necesario. In-

cluye aquí el término competente frente a su opuesto in-

competente, y el de capazfrente al de incapaz, situaciones

que desde un punto de vista terminológico no suponen

más que una confusión procedente de la traducción de di-

chos términos en lengua inglesa, ya que con frecuencia se

utiliza como sinónimos la incapacidad por la incompeten-

cia, siendo aquélla una cualidad propia del individuo, y és-

ta una atribuida, si bien esta terminología no aparece sufi-

cientemente contrastada. A título de ejemplo nos referimos

1092

Fundamentos de Obstetricia(SEGO)

a la Sentencia de la Audiencia de Zaragoza, de 31 de julio

de 1993, invoca los artículos 21, 33 y 38 del Código de De-

ontología Médica.

VII.LOS PROTOCOLOS. EL PAPEL DE
LAS SOCIEDADES CIENTÍFICAS

Como quiera que del articulado de la Ley 41/2002 se

obtiene la conclusión de que cualquier actuación en el ám-

bito sanitario debe ser informada y consentida, bastando,

en general, el consentimiento verbal, que puede ser inclu-

so implícito o tácito, pero exige que sea escrito para de-

terminados actos, ha dado lugar a la elaboración de los

llamados documentos de consentimiento informado que

se establecen para gran cantidad de procesos clínicos, es

por ello que las Sociedades científicas han acometido la ta-

rea de realizar estos documentos contando con el debido

asesoramiento jurídico, al tiempo que han elaborado pro-

tocolos de actuación para los procesos de mayor relevan-

cia, que como se vio, constituyen un procedimiento de

ajuste a la lex artis, y junto a ello suponen una mayor pro-

tección ante demandas injustificadas. La Sociedad Espa-

ñola de Ginecología y Obstetricia ha sido pionera en esta

materia.

No debe confundirse la utilización de Protocolos de ac-

tuación con lo que se conoce vulgarmente como Medicina

defensiva, entendiendo ésta como la que realizaría un con-

junto de prestaciones sanitarias complementarias, muchas

de ellas innecesarias, con el fin de proporcionar una posi-

ble cobertura a quien actúa, en busca de hipotéticas com-

plicaciones no fácilmente percibibles, pero que pudieran

aparecer si la batería de pruebas complementarias se am-

plía. La diferencia entre ambos procedimientos es eviden-

te, ya que el Protocolo utiliza exclusivamente aquello que la

ciencia médica considera necesario en cada proceso pa-

tológico; ello no es óbice para que puedan extrapolarse al-

gunas situaciones que, lógicamente por su imprevisibili-

dad, no deban ser contempladas.

VIII.LA MEDICINA EN EQUIPO

Cada vez es más notoria la imposibilidad de que un so-

lo profesional médico actúe independiente y aisladamente

para la resolución de la enfermedad. Hoy, se hace impres-

cindible, tanto en el ámbito público como en el privado, el

concurso de numerosos especialistas que intervienen en

las diferentes fases del proceso; pero no sólo profesiona-

les médicos, sino que, y además, otros profesionales sani-

tarios intervienen también, y en gran medida, con su cola-

boración. Por ello, se habla hoy de la llamada Medicina en

equipo, donde un conjunto de profesionales sanitarios re-

aliza determinada actividad sobre un paciente. En el ámbi-

to público, las competencias de cada uno de ellos apare-

cen cada vez más perfiladas, pero, a pesar de ello, existe

una tendencia jurisprudencial a la búsqueda de un “res-

ponsable”, que podríamos decir que actúa como jefe de

todo ese equipo, y así se dice que sea cual fuere la inci-

dencia que tenga hoy la prestación colectiva del acto mé-

dico, hay que tener presente que el elemento primordial al-

rededor del cual se articula la responsabilidad médica es la

tradicional prestación individual, no obstante ser el acto

médico un acto complejo por su técnica y diversificación, y

debido a ello y a otros posibles factores concurrentes re-

sulta sumamente difícil establecer el régimen de atribución

de responsabilidades.

Ya en la órbita puramente pragmática, es de todos los

lectores sumamente conocida la actividad sanitaria que se

ejerce en los hospitales del sector público, en la que una

cadena de profesionales médicos distintos intervienen a lo

largo del proceso curativo del paciente, de modo que es

frecuente que sea un médico quien diagnostica, otro quien

opera, y otro, al fin, quien sigue el curso postoperatorio, y

todo ello en base a un sistema de eficiencia en el funcio-

namiento de principios tayloristas.

Asimismo, cada vez aparece con mayor frecuencia la

responsabilidad del Jefe del Servicio en diversos fallos ju-

diciales, aun en el caso de no haber tenido una actuación

directa, en base a su responsabilidad organizativa.

La jurisprudencia, sin embargo, delimita las diferentes

responsabilidades a través de lo que se conoce como

“principio de confianza”; esto es, el médico que actúa de

forma correcta puede confiar en que los demás miembros

del equipo actúan también de forma correcta, salvo que las

circunstancias objetivables avalen lo contrario. Este princi-

pio significa también que cada uno es responsable de lo

que hace, en virtud del principio de la división del trabajo,

pero además está obligado a hacer algo cuando ese prin-

cipio de confianza se rompe ya sea en la división de traba-

jo horizontal o vertical.

IX.EL MÉDICO RESIDENTE

Parece que hasta ahora nos hayamos olvidado de a

quién va dirigido este Manual, pero es la realidad que este

hoy médico Residente será mañana quien realice un ejer-

cicio profesional autónomo, porque en tanto está someti-

do al aprendizaje, opera sobre él la protección y tutela de

su especial condicionamiento, de modo que sus actos,

siempre y en cualquier caso, están supervisados y tutela-

dos a los efectos de responsabilidad por quien tenga so-

bre él esa competencia, y sólo y únicamente serán res-

ponsables de modo personalísimo cuando actúen

1093

LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

contraviniendo las órdenes recibidas, o más allá de ellas

(extralimitación), siendo constantes las recomendaciones

para que esta tutela se ejercite con todo rigor.

En este sentido, se transcribe la Recomendación de fe-

cha 7 de noviembre de 1989, del Defensor del Pueblo, en

la que dice “Por lo que al segundo aspecto se refiere, es

de resaltar que el facultativo que intervino en la asistencia

es Médico Residente y, como tal, alumno en período de

formación en la unidad docente del hospital. Conviene su-

brayar, en este sentido, que, según el art. 4.1 a) del R.D.

127/84, de11 de enero, por el que se regula la formación

médica especializada y la obtención del título de médico

especialista, son médicos residentes aquellos que para

obtener su título de Médico Especialista permanecen

en los Centros y en las Unidades Docentes acreditados

un período limitado en el tiempo de práctica profesio-

nal programada y supervisada, a fin de alcanzar de for-

ma progresiva los conocimientos y la responsabilidad

necesarios para ejercer la especialidad de modo efi-

ciente. Consiguientemente, el citado R.D. exige, en el des-

arrollo de los correspondientes programas de formación la

supervisión de la práctica profesional desarrollada por

los médicos residentes, supervisión que parece no ha-

berse dado en la situación objeto de análisis y que de ha-

berse efectuado como debiera podría haber evitado la pre-

sunta mala práctica, por lo que se emite la siguiente

RECOMENDACIÓN: Que se valore la oportunidad y con-

veniencia de dictar las Instrucciones oportunas, al objeto

de que en el Hospital de la Seguridad Social “X” se proce-

da, con carácter general, a supervisar la práctica profesio-

nal programada de los médicos residentes, tal como de-

termina el precitado R.D. 127/1984, de 11 de enero”.

En el mismo sentido, otra Recomendación del Defensor

del Pueblo, de 22 de noviembre de 1993, dirigida al Direc-

tor Territorial del Instituto Nacional de la Salud de Cantabria.

Se incluye a continuación la Disposición adicional pri-

mera de la Ley 44/2003 a la que se hace referencia en otro

epígrafe y que debe ponerse en relación con el futuro Es-

tatuto del Residente.

Ley 44/2003 de ordenación de las profesiones sanita-

rias.

Disposición adicional primera. Relación laboral especial

de residencia.

1.La relación laboral especial de residencia es aplicable a

quienes reciban formación dirigida a la obtención de un

título de especialista en Ciencias de la Salud, siempre

que tal formación se realice por el sistema de residen-

cia previsto en el artículo 20 de esta Ley, en centros,

públicos o privados, acreditados para impartir dicha

formación.

Los residentes tendrán la consideración de personal la-

boral temporal del servicio de salud o centro en que re-

ciban la formación, y deberán desarrollar el ejercicio

profesional y las actividades asistenciales y formativas

que de los programas de formación se deriven.

2.El Gobierno regulará, mediante real decreto, la relación

laboral especial de residencia, de acuerdo con las nor-

mas de la Comunidad Europea que resulten aplicables

y estableciendo, además de las peculiaridades de su

jornada de trabajo y régimen de descansos, los su-

puestos de resolución de los contratos cuando no se

superen las evaluaciones establecidas, los procedi-

mientos para la revisión de las evaluaciones otorgadas,

la duración máxima de los contratos en función de la

duración de cada uno de los correspondientes progra-

mas formativos, y los supuestos excepcionales para su

posible prórroga cuando se produzcan casos, no im-

putables al interesado, de suspensión de la relación la-

boral.

3.La relación laboral especial de residencia se aplicará

también en aquellos supuestos de formación en Áreas

de Capacitación Específica que, conforme a lo estable-

cido en el artículo 25, se desarrollen por el sistema de

residencia previsto en el artículo 20 de esta Ley.

X.EL ASEGURAMIENTO

De todo lo que ha quedado expuesto, puede deducir-

se, en resumen, que la tendencia actual es el resarcimien-

to del daño; nótese que este tipo de resarcimiento actúa

siempre por vía civil, contractual, extracontractual o patri-

monial, y en su caso como accesoria de la responsabilidad

penal, aunque la experiencia demuestre que por su facili-

dad, gratuidad y rapidez, el paciente utilice con mayor fre-

cuencia la vía penal, sobre todo frente al ejercicio privado

de la actividad médica (y últimamente se apuntan datos a

su incremento también por los actos en los Sistemas sani-

tarios públicos) dando lugar en la mayoría de los casos al

archivo de diligencias, al sobreseimiento o a la absolución.

Pero es lo cierto que muchas de estas acciones prosperan

en la vía civil.

Parece, pues, necesario e incluso ahora obligatorio el

ejercicio profesional con cobertura de seguros de respon-

sabilidad civil, ya que, como se dijo al principio, siendo la

Medicina una actividad de gran riesgo, tanto para quien la

ejerce como para quien la recibe es obligado este tipo de

cobertura.

Lo que sucede es que dado que existe una gran dis-

crecionalidad judicial en la aplicación de las indemnizacio-

nes por daño con cuantías absolutamente dispares, entre

unas Salas y otras, conlleva, desde un punto de vista eco-

1094

Fundamentos de Obstetricia(SEGO)

nomicista, un plus de riesgo para las empresas asegura-

doras, que tienden, lógicamente, a elevar continuamente

los precios de las pólizas, haciendo en muchos casos la

cobertura insostenible. Al mismo tiempo, las aseguradoras

tienden a poner topes de cantidad asegurada, que, en mu-

chos casos, son superados por el “petitum” de los de-

mandantes. Sin embargo, la realidad no es tal como pu-

diera parecer, ya que aunque es de general conocimiento

entre los profesionales médicos o a través de los medios

de comunicación la petición de elevadísimas indemnizacio-

nes, la realidad es que tales demandas no prosperan en

ese quantum, siendo aquilatadas por los juzgadores, y so-

bre todo cuando el proceso transcurre en las diferentes

instancias. Ello no quita que en determinadas especialida-

des, y una de ellas es la Obstetricia, la cuantía de las in-

demnizaciones es muy elevada superando incluso los es-

tándares habituales lo que nos conduce sin duda a la

pretensión de que se establezcan baremos, avalado por

las organizaciones médicas colegiales, que supondría una

cierta estabilidad en este complejo sistema de asegura-

miento.

Según MORILLAS JARILLO, este tipo de asegura-

miento desfigura la institución de la responsabilidad civil,

el perjudicado no duda en plantear la demanda si sabe

que el autor está cubierto por un seguro, los Tribunales

interpretan más libremente las condiciones y la cuantía

de la indemnización, la extensión de este tipo de segu-

ros contribuye al incremento de las demandas de repa-

ración, propicia el principio “pro damnato” o “favor victi-

mae” y, por último, fomentaría la medicina defensiva.

Aun siendo ciertos, en alguna medida, todos estos argu-

mentos no cabe duda de que el aseguramiento debe en-

marcarse en la forma social del ejercicio de la profesión

médica.

Es pues preciso exponer algunos conceptos:

–tomador, es quien suscribe el contrato y paga la prima

–asegurado, puede ser el mismo tomador u otros, o el

tomador y otros

–asegurador,es la entidad aseguradora

–riesgo cubiertoes la responsabilidad civil sanitaria del

médico en el ejercicio de la especialidad concreta fija-

da en la póliza y por la cuantía que se tenga contrata-

da

–exclusionesson los riesgos no cubiertos y que apare-

cen perfectamente señalados en el contrato de seguro

(debe aquí recordarse que la responsabilidad penal no

puede lógicamente asegurarse pero si la accesoria ci-

vil).

–suma asegurada, que puede ser de dos tipos, suma

por año o periodo de seguro (agregate limit) o suma

por siniestro, añadiendo en general la unidad de si-

niestro (se considerará como un solo siniestro la su-

cesión de hechos y circunstancias que deriven de un

mismo origen por igual causa con independencia del

número de perjudicados y el numero de reclamacio-

nes formuladas y el numero de profesionales implica-

dos).

Otra cuestión de suma importancia es la relativa al ám-

bito temporal de cobertura, ya que la doctrina se pregun-

ta, cuándo se produce el siniestro, si en el momento del

hecho dañoso o en el momento de la reclamación, y ello

da lugar a las cláusulas “claim made”, en función de las

cuales es imprescindible realizar un estudio exhaustivo de

la póliza a fin de saber exactamente el tiempo de cobertu-

ra, el tiempo añadido (generalmente un año) o las pólizas

que admiten la reclamación por hechos ocurridos no sólo

durante el periodo de cobertura sino otro anterior. Ello dio

lugar a la modificación del art. 73 de la Ley 50/1980, de 8

de octubre, de Contrato de Seguro, como consecuencia

de las Sentencias de 20 de marzo de 1991 y 23 de abril de

1992. Como se ve el asunto es de tal complejidad que re-

quiere un estudio aparte.

Como regla general, los médicos que trabajan en el

Sistema Nacional de Salud están normalmente ampara-

dos por pólizas de responsabilidad civil por una cuantía

suficiente para la generalidad de las demandas; esta

responsabilidad comprendería tanto el caso de la res-

ponsabilidad patrimonial de la propia Administración co-

mo la responsabilidad civil accesoria de una responsa-

bilidad penal de sus profesionales. Ahora bien, como

sucede en determinadas especialidades (obstetricia)

que las cuantías indemnizatorias pueden superar la pre-

visión de la cobertura de la póliza suscrita, en el caso de

responsabilidad patrimonial sería la propia Administra-

ción la que debería hacer frente al exceso, existiendo la

posibilidad de repetir frente al profesional cuando se

diese la concurrencia de dolo, o culpa o negligencia gra-

ves (art. 145. 3. de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común, redactado según

la modificación de la Ley 4/1999 de 13 de enero); pero

no así cuando se tratara de responsabilidad penal, ya

que aun cuando el médico estaría cubierto por la póliza,

se insiste, para la responsabilidad civil accesoria, no lo

estaría por la patrimonial de la Administración ya que se

trata de una responsabilidad civil individual del médico,

y la póliza de cobertura que llegaría hasta el cuantum

concreto, por eso se recomienda en esas especialida-

des de “alto riesgo” un segundo tramo de cobertura,

que sin concurrir con la cuantía asegurada de la póliza

suscrita por Administración ampare estas situaciones

del exceso.

1095

LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

XI.LA NUEVA VISIÓN DE LA LEY DE
ORDENACIÓN DE LAS
PROFESIONES SANITARIAS

Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación

de las profesiones sanitarias.(BOE 280 de 22 de no-

viembre de 2003).

Dada la complejidad y amplitud de esta norma nos ha

parecido oportuno señalar algunos contenidos de modo epi-

grafiado en evitación de farragosas consultas al texto nor-

mativo al que debe remitirse para su completa integración.

Objeto y ámbito de aplicación:

Servicios sanitarios públicos y privados

Profesiones sanitarias tituladas:

–Licenciado: medicina, farmacia, odontología, veterina-

ria y de ciencias de la salud

–Diplomados: enfermería, terapia ocupacional, podología,

óptica, nutrición y dietética y otros en ciencias de la salud

–Otros no previstos que se podrán declarar

–Profesiones del área sanitaria de formación profesional

de grado superior: técnico en AP, dietética, documen-

tación sanitaria, imagen para diagnóstico, etc.

Del ejercicio de las profesiones sanitarias.

Principios generales.

•Derecho al libre ejercicio

•Titulo oficial de habilitación

•Funciones en ámbito sanitario, docente, de investiga-

ción, de gestión clínica, de prevención, de información

y educación sanitaria

•Participación en proyectos de salud y bienestar de las

personas

•Actuación al servicio de la sociedad, el interés y la sa-

lud del ciudadano

•Formación continuada con acreditación regular de

competencia

•Ejercicio

–autonomía técnica y científica con historia clínica

común y única por paciente, unificación de criterios

de actuación basados en guías y protocolos de for-

ma orientativa.

–eficacia organizativa de servicios, secciones y equi-

pos asistenciales con normas escritas de funciona-

miento interno y funciones de cada miembro

–continuidad asistencial

Relación entre profesionales sanitarios y personas

atendidas. Principios generales

•Prestación de atención sanitaria técnica y profesional

adecuada a las necesidades de salud de las personas

que atienden

•Uso racional de recursos diagnósticos y terapéuticos

evitando la sobreutilización, infrautilización e inadecua-

ción

•Derecho de los pacientes a la libre elección de médico

(se puede ejercer el derecho de renuncia si no conlleva

desatención).Se facilitará el conocimiento de nombre,

titulación y especialidad del profesional asistente. Dere-

cho a la información de acuerdo a la 41/2002.Registros

públicos accesibles

Licenciados sanitarios

•Prestación personal y directa

•Médicos: corresponde a los licenciados en medicina la

indicación y realización de las actividades dirigidas a la

promoción y mantenimiento de la salud, a la preven-

ción de las enfermedades y al diagnóstico, tratamiento,

terapéutica y rehabilitación de los pacientes, así como

el enjuiciamiento y pronóstico de los procesos objeto

de atención.

Diplomados sanitarios

•Prestación personal de los cuidados o los servicios

propios de su competencia:

•Enfermeros:

•Corresponde a los diplomados universitarios en enfer-

mería la dirección, evaluación y prestación de los cui-

dados de enfermería orientados a la promoción, man-

tenimiento y recuperación de la salud, así como a la

prevención de las enfermedades y discapacidades

Ejercicio profesional en las organizaciones

sanitarias

•Se regirá por las normas legales del vínculo

•Se podrán prestar servicios en dos o más centros si

median alianzas estratégicas o proyectos de gestión

compartida (salvo normativa sobre incompatibilidades)

•Los centros sanitarios revisaran cada 3 años el cumpli-

miento de requisitos (titulación, especialización, diplo-

mas, certificados, etc. Contando con un expediente

personal de cada profesional)

•Registros del personal medico a disposición de los

usuarios (nombre, titulación, especialidad, categoría y

función)

1096

Fundamentos de Obstetricia(SEGO)

•En el supuesto de que como consecuencia de la na-

turaleza jurídica de la relación en virtud de la cual se

ejerza una profesión, el profesional hubiere de actuar

en un asunto forzosamente, conforme a criterios pro-

fesionales diferentes a los suyos podrá hacerlo cons-

tar por escrito con la salvaguarda del secreto profe-

sional y sin menoscabo de la eficacia de su

actuación.

Relaciones interprofesionales y trabajo en equipo

•Cooperación multidisciplinaria

•El equipo profesional es la unidad básica en la que se

estructuran los profesionales

•El equipo actuará de forma jerarquizada o colegiada

según conocimientos, competencia y titulación basa-

dos en la confianza y conocimiento reciproco admitién-

dose la delegación de actuaciones si existe capacidad

objetiva para la delegación

•Los equipos de profesionales una vez constituidos y

aprobados en el seno de las organizaciones serán re-

conocidos y apoyados por los directivos.

•Los centros e instituciones serán responsables de la

capacidad de los profesionales para realizar una co-

rrecta actuación en las tareas y funciones encomenda-

das

Gestión clínica

•Se establecerán los sistemas de acceso a la gestión clí-

nica con criterios de conocimiento y capacitación

•Son funciones de gestión clínica:

–jefatura o coordinación de unidades y equipos

–tutorías

–organización de formación especializada, continua-

da y de investigación

–participación en comités internos

•Las funciones de gestión estarán sometidas a evalua-

ción y serán objeto del oportuno reconocimiento

Investigación y docencia

•Toda estructura asistencial estará a disposición de la

investigación y la docencia

•Los servicios de salud, instituciones y centros sanita-

rios y las universidades podrán formalizar conciertos

(Ley Orgánica 2/2001)

•Los centros acreditados contarán con comisión de do-

cencia y jefe de estudios

De la formación de los profesionales sanitarios

Principios rectores

•Colaboración permanente entre todas las administra-

ciones competentes educativas y sanitarias

•Concertación de las universidades y centros docentes

•Disposición de toda la estructura sanitaria para su utili-

zación en la docencia pregrado, especializada y conti-

nuada

•Revisión permanente de la metodología docente

•Actualización permanente mediante la formación conti-

nuada

•Metodología para la evaluación de conocimientos

Formación de los profesionales sanitarios

•Cap. II De la formación universitaria(véase la ley)

•Cap. III De la formación especializadaen ciencias de la

salud (detallado sistema de desarrollo de la obtención

de títulos de especialistas en ciencias de la salud, ex-

pedición del titulo de especialista, reconocimiento de tí-

tulos extranjeros, estructura de las especialidades, sis-

tema de formación de especialistas, programas de

formación, acceso a la formación especializada por el

sistema de residencia, formación para una nueva es-

pecialidad hasta los 8 años de obtenido el anterior,

•Áreas de capacitación específicacon diploma expedi-

do por el Ministerio de Sanidad con carácter oficial y

validez en todo el territorio del Estado pudiendo acce-

der a dicho diploma los especialistas que acrediten al

menos 5 años de ejercicio de la especialidad.

•Acreditación de centros y unidades docentes, comisio-

nes de docencia, Comisiones Nacionales de Especiali-

dad, Comités de Áreas de capacitación especifica,

Consejo Nacional de Especialidades en Ciencias de la

salud, Registro nacional de especialistas en formación.

Formación continuada

•Principios generales:

•Proceso de enseñanza y aprendizaje activo y perma-

nente al que tienen derecho y obligación los profesio-

nales sanitarios.

•Objetivos:

–Garantizar la actualización de los conocimientos

–Potenciar la capacidad de los profesionales

–Generalizar el conocimiento por parte de los profe-

sionales de los aspectos científicos, técnicos, éticos,

legales, sociales y económicos del sistema sanitario

1097

LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

•Mejorar en los propios profesionales la percepción de

su papel social

•Posibilitar los instrumentos de comunicación entre pro-

fesionales

Comisión de formación continuada

•Se constituirá y formarán parte de ella las administra-

ciones públicas presentes en el Consejo interterritorial

del sistema nacional de salud, representantes de los

colegios, de las universidades, del Consejo nacional de

especialidades todo ello con régimen de funcionamien-

to de la 3º/1992 LRJAPPAC sin perjuicio de las com-

petencias de las CCAA

Funciones de la Comisión de Formación continuada

–Detección, análisis, estudio y valoración de las ne-

cesidades de los profesionales en materia de for-

mación continuad

–Propuesta de adopción de programas o activida-

des

–Propuesta de la adopción de medidas para planifi-

car, armonizar y coordinar la actuación de los di-

versos agentes

–Estudio, informe y propuesta de procedimientos,

criterios y requisitos para la acreditación de los cen-

tros

–La de estudio, informe y propuesta para el estable-

cimiento de procedimientos, criterios y requisitos

para la acreditación y la acreditación avanzada de

profesionales en un área funcional específica de

una profesión o especialidad, como consecuencia

del desarrollo de actividades de formación conti-

nuada acreditada

Acreditación de centros actividades y profesionales

–Por el Ministerio de Sanidad y CCAA

–Las administraciones públicas podrán en cualquier

momento auditar y evaluar los centros y actividades

–A partir de la entrada en vigor de esta ley solo po-

drán ser tomadas en consideración en la carrera de

los profesionales sanitarios las actividades de for-

mación continuada que hubieran sido acreditadas

–Se admite la delegación de funciones en órganos

inferiores

–Las credenciales de los profesionales y sus revisio-

nes no sustituirán los procedimientos de formación

conocimientos y habilidades que serán necesarios

para determinar los mecanismos de promoción y

contratación.

Diplomas de acreditación y diplomas de

acreditación avanzada

•Los diplomas serán expedidos por las administraciones

sanitarias públicas

•Se establecerán registros para la inscripción de los Di-

plomas

•Los diplomas serán valorados como mérito en la provi-

sión de plazas.(cuando así se prevea en la normativa

correspondiente)

Del desarrollo profesional y su reconocimiento

•Normas generales

•Reconocimiento público, expreso y de forma individua-

lizada del desarrollo alcanzado por un profesional sani-

tario en cuanto a conocimientos, experiencia en las ta-

reas asistenciales, docentes y de investigación, así

como al cumplimiento de los objetivos asistenciales de

la organización donde presta sus servicios

•El reconocimiento del desarrollo profesional será públi-

co y con atribución expresa del grado alcanzado

•Se podrá acceder voluntariamente al sistema de des-

arrollo profesional

Desarrollo profesional

•Principio generales:

–Se articulará en 4 grados, pudiendo establecerse

un nivel previo

–El primer grado y el acceso a los superiores reque-

rirá evaluación favorable de méritos, conocimien-

tos, competencia, formación continuada acredita-

da, actividad docente e investigación y actividad

asistencial, su calidad y el cumplimiento de indica-

dores y la implicación en la gestión clínica.

–Para obtener el primer grado será necesario acredi-

tar 5 años de ejercicio, y para pasar a los siguien-

tes grados 5 años desde la acreditación anterior

–La evaluación será por comité específico en cada

centro integrado por profesionales de la misma pro-

fesión, representantes del servicio y evaluadores

externos

–Los profesionales podrán hacer constar pública-

mente su grado de desarrollo

Desarrollo profesional en centros sanitarios

privados

•Si existen profesionales por cuenta ajena de acuerdo

con la capacidad de cada centro se podrán establecer

criterios para el desarrollo de la carrera profesional se-

1098

Fundamentos de Obstetricia(SEGO)

gún procedimientos supervisados por la administración

sanitaria correspondiente conservándose la documen-

tación relativa a la evaluación de los profesionales

Desarrollo profesional en ejercicio profesional por

cuenta propia

•Podrán acceder voluntariamentea los procedimientos

del desarrollo profesional en la forma que se determine

por la administración sanitaria superando las mismas

evaluaciones que las que se establezcan para la pres-

tación por cuenta ajena en centros sanitarios privados

Homologación del reconocimiento del desarrollo

profesional

•El consejo interterritorial del SNS, la Comisión de Re-

cursos Humanos, la Comisión consultiva Profesional

establecerán criterios generales para la homologación

valida para los distintos sistemas de salud

Ejercicio privado de las profesiones sanitarias

•Modalidades y principios generales:

•En la sanidad privada se podrá ejercer por cuenta pro-

pia o ajena según cualquiera de las formas contractua-

les previstas.

•Los servicios sanitarios privados estarán dotados de

elementos de control que garanticen la calidad profe-

sional y los procedimientos de evaluación según estos

principios:

–Derecho a ejercer la actividad adecuada a la titula-

ción

–Respeto a la autonomía técnica

–Marco de contratación estable, motivación para la

eficiencia y estímulo para el rendimiento

–Participación en la gestión y organización

–Derecho y deber a la formación continuada

–Evaluación de la competencia y calidad del servicio

prestado

–Obligación de cobertura de responsabilidad civil a

través de aseguradoras, aval o garantía.

–Libre competencia

–Libertad de prescripción.

Prestación de servicios por cuenta ajena

•La prestación de servicios por cuenta ajena en centros

privados dará derecho a ser informado de las funcio-

nes, tareas y cometidos, objetivos y sistemas de eva-

luación.

•Obligación de ejercer con lealtad, eficacia y observan-

cia de los principios técnicos, científicos y éticos.

•Obligación de actualización de conocimientos

•Evaluación regular de las competencias y sistemas de

control de calidad.

Ejercicio privado

•Art. 43 Registros de profesionales públicos que prestan

sus servicios en centros sanitarios privados y entidades

de seguro.

•Art. 44 Publicidad del ejercicio profesional privado res-

petará la base científica, la veracidad quedando expre-

samente prohibida la publicidad de productos no auto-

rizados, de actuaciones sobre las que no exista

evidencia científica, los servicios de carácter creencial y

los productos milagro (sancionable por la 14/86 LGS,

26/84 DCU y 34/88 General de publicidad)

•Art. 45 Seguridad y calidad en el ejercicio profesional

privado

•Art. 46 Cobertura de responsabilidad. OBLIGACION

DE SUSCRIBIR EL OPORTUNO SEGURO DE RC que

cubra las indemnizaciones que se puedan derivar del

eventual daño

De la participación de los profesionales

•Comisión consultiva profesional es el órgano de partici-

pación de los profesionales en el sistema sanitario y en

el desarrollo, planificación y ordenación de las profesio-

nes sanitarias actuando también en el ámbito de la for-

mación, el sistema de reconocimiento del desarrollo

profesional y la evaluación de la competencia.

•Composición:

–Representantes del Consejo Nacional de Especiali-

dades-Representantes profesionales de los Conse-

jos Generales de Colegios

–...

–Representante designado por las organizaciones

científicas

–Representantes designados por la Comisión de Re-

cursos Humanos del SNS

–...

Adicionales, transitorias, derogatorias y finales

•Dirección de centros sanitarios se establecerán requisi-

tos, procedimiento de selección nombramiento o con-

tratación y Régimen de infracciones y sanciones se re-

miten a la 14/86 LGS.

•Implantación del sistema de desarrollo, plazos y perio-

dos, a determinar por la administración sanitaria, pero

en el plazo de 4años de laentrada en vigor deberán

1099

LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

haberse iniciado los deRelación laboral especial de re-

sidencia se regulará mediante RD

•Sólo podrán utilizarse las denominaciones de los títulos

de especialidad, diplomas de áreas de capacitación,

diplomas de acreditación y acreditación avanzada y los

grados de desarrollo cuando hayan sido obtenidos, ho-

mologados o reconocidos.

•Efectos retributivos del desarrollo se negociarán con

las organizaciones sindicales

•Queda derogada la 24/82 sobre prácticas y enseñan-

zas sanitarias especializadas cuando entre en vigor el

RD sobre relación laboral especial de residencia

•Derogatoria habitual.

•Informes sobre financiación se remite a la 16/2003 de

cohesión y calidad así como a normas legales de refe-

rencia estatal y autonómica

•ENTRADA EN VIGOR al día siguiente de su publicación

en el BOE (22 de noviembre de 2003)

Queda así sintetizada gran parte de la materia que es-

ta ley regula reiterando que es preciso hacerla concordar

con el articulado correspondiente que, en muchos de sus

capítulos, es muy detallado y prolijo, sin embargo sirva es-

te apunte orientativo para quien, de una manera rápida, in-

tente tener una visión general de dicha ley.

LECTURAS RECOMENDADAS

Actas del Seminario Conjunto sobre Responsabilidad del perso-
nal sanitario. CGPJ M.SC. Madrid, 1994.

Albaladejo M.: Derecho Civil. Derecho de obligaciones. Volumen
1º Madrid. (358).

Álvarez Cienfuegos J.M.: La confidencialidad de los datos rela-
tivos a la salud. En MARTÍNEZ-CALCERRADA y DE LO-
RENZO, Tratado de Derecho Sanitario (obra citada) (36 y
37.).

Beltrán Aguirre J.R.: La información en la Ley General de Sanidad
y en la jurisprudencia. En “Derecho y Salud”. Volumen III.
Núm.2. Julio a Diciembre de 1995 (160).

De Lorenzo R. “El contrato de prestación de servicios médicos”.
Ponencia I Jornada de DerechoSanitario. Alicante, 1984.

De Lorenzo R. y Martínez-Calcerrada, L. Tratado e Derecho mé-
dico. Madrid. Colex. 2001.

De Lorenzo y Montero R.: El consentimiento informado y la infor-
mación clínica en el Derecho español. En “Tratado de Dere-
cho Sanitario” (213).

Fernández Costales J. “El contrato de servicios hospitalarios y la
responsabilidad civil hospitalaria”. La Ley. 1992.

Fernández Costales J. “La responsabilidad civil sanitaria”. La Ley-
Actualidad. 1995.

Garzón Real B. “Responsabilidad civil, negligencia profesional e
imprudencia médico-sanitaria. La Ley. 1987.

Goerlich Peset J. “Los Médicos Residentes. Un supuesto “espe-
cial” de contrato de trabajo en prácticas”. Rev. Cívitas, de De-
recho del Trabajo. 1991.

Gómez Rivero, M.C. La responsabilidad penal del médico. Tirant
lo Blanch. Valencia. 2003.

González Morán. “La responsabilidad civil del médico”. Bosch,
1990.

Iglesias Cabero M. “La responsabilidad del médico y del personal
sanitario en el Derecho comparado”. Actualidad laboral.
1990.

Lacruz Berdejo JL. “Derecho de obligaciones”. Bosch 1985.

Martínez-Calcerrada, L. “Derecho Médico”. Tecnos 1986.

Martínez-Calcerrada L. “Responsabilidad médica en su dualidad
funcional: cirugía asistencial, cirugía satisfactiva”, La Ley
1995.

Martínez-Calcerrada, L. y De Lorenzo, R. Derecho Médico. Trata-
do de Derecho sanitario. Colex. Madrid.2001

Morillas Jarillo, M.J "El seguro de responsabilidad civil derivado
del ejercicio de las actividades médicas y sanitarias" en DE-
ONTOLOGIA, FUNCIÓN SOCIAL Y RESPONSABILIDAD DE
LAS PROFESIONES SANITARIAS. BSCH. Fundación Uni-
versidad Complutense. Madrid. 1999.

O´Callaghan X. Nuevas orientaciones jurisprudenciales en res-
ponsabilidad civil médica. Actualidad civil. Enero 2001.

Pueden verse: Información y documentación clínica (Actas del Se-
minario conjunto sobre información y documentación clínica
celebrado en Madrid los días 22 y 23 de septiembre de 1997.
II volúmenes. Madrid. Consejo General del Poder Judicial y Mi-
nisterio de Sanidad y Consumo 1997. Bioética y justicia (Ac-
tas del Seminario conjunto celebrado en Madrid del 6 al 8 de
octubre de 1999). Madrid. Ministerio de Sanidad y Consumo,
Consejo General del Poder Judicial 2000; Internamientos in-
voluntarios, intervenciones corporales y tratamientos sanita-
rios obligatorios (Actas de la jornada conjunta celebrada en
Madrid el día 24 de junio de 1999) Madrid, Ministerio de Sani-
dad y Consumo, Consejo General del Poder Judicial 2000.

Rebolledo Varela A. “Responsabilidad civil del personal sanitario
en centros asistenciales: presupuestos básicos”. Rev. Gene-
ral de Legislación y Jurisprudencia. 1986.

Repertorios de jurisprudencia. La Ley.

Repertorio de Sentencias de la Actualidad Civil.

Retuerto Buades M.: La salud, el sistema sanitario público. Su
protagonista: el usuario. Derechos y deberes del usuario de
la sanidad. En “Tratado de Derecho Sanitario” (obra citada)
(818-819).

Romeo Casabona, C. Información y Documentación clínica. Su
tratamiento jurisprudencial (1990-1999). Madrid. Ministerio
de Sanidad y Consumo.

Romeo Casabona, C. “Responsabilidad penal y responsabilidad
civil de los profesionales. Presente y futuro de los conceptos
de negligencia y riesgo”. La Ley. 1993.

Ruiz Vadillo. “La responsabilidad de la Administración y de los
profesionales sanitarios”. I Congreso Derecho y Salud. Bar-
celona, 1992.

Sánchez-Caro, J. Claves para la Gestión Clínica. Interamericana
de España, S.A.U. 2004.

Sánchez-Caro, J. y Abellán, F. Consentimiento informado. Fun-
dación Salud. Madrid. 1999 y 2000.

1100

Fundamentos de Obstetricia(SEGO)

Sánchez-Caro, J. y Sánchez-Caro, J. El médico y la intimidad.
Madrid, Ed. Díaz Santos. 2001.

Santos Briz. “La responsabilidad civil”. 1991.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992: “La ope-
ración a la que fue sometida la menor no era ineludible y ne-
cesaria, siendo posible otros tratamientos alternativos, evitán-
dose así el alto riesgo de la intervención quirúrgica que se le
practicó; que no se advirtió a la madre de los riesgos de la
operación ni de las otras alternativas, para que ella decidiera.
Estas son las actividades y omisiones culposas, que llevan a
la Sala de Apelación a sostener fundadamente que los de-
mandados asumieron los riesgos por sí solos, en lugar de la
paciente o de la persona llamada a prestar su consentimiento
tras una información objetiva, veraz, completa y asequible.
Los recurrentes se limitan escuetamente a resaltar las compli-
caciones de la operación por su propia naturaleza, con apoyo
del dictamen pericial, cosa que la sentencia recurrida recoge,
y no sostiene lo contrario, sino que encuentra el fundamento
de la responsabilidad en aquellos hechos u omisiones”.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 318/1999,
de 19 de abril Recurso de Casación núm. 3.662/1998. Fun-
damento de derecho 4º: “Consta, además, que el actor y re-
currido no fue informado de las consecuencias de este tipo
de intervención por parte del Doctor, tal como le era exigible.
Es de destacar, asimismo, que no solamente no fue informa-
do antes de la intervención, sin que “desde que realizó ésta,
el 5 de agosto de 1991, hasta el día 2 de diciembre de 1991,
es decir, cuatro meses después, el Doctor, a pesar de cono-
cer las gravísimas lesiones y, según él, secuelas irreversibles,
que padecería el paciente, no le indicó que tenía un síndrome
de cola de caballo. Es decir, ni antes, ni después de la inter-
vención practicada por el Doctor, aún con la presunta apari-
ción de un angioma peridural, éste no informó al paciente, so-
bre diagnóstico, pronóstico y alternativa de tratamiento, de
forma que el paciente pudiera comprender las consecuencias
de la intervención y, en definitiva, emitir su consentimiento,
sin vicios”.

Soto Nieto F. “La responsabilidad civil del médico en la esfera
personal”. Rev. de Responsabilidad Civil, Circulación y Segu-
ro. 1993.

Soto Nieto F. “Daños derivados de negligencia médica. Tenden-
cia progresiva hacia el establecimiento de un sistema de ba-
remos”. La Ley, 1995.

Tirado Suárez FJ. “La Directiva comunitaria de responsabilidad ci-
vil, productos y ordenamiento español”. Rev. General de De-
recho. 1987.

Unidad de Bioética y Orientación Sanitaria. Consejería de Sani-
dad y Consumo. Comunidad de Madrid.

Vela Torres. “Criterios legales y judiciales para cálculo de indem-
nizaciones”. Cuadernos deDerecho Judicial CGPJ. 1993.

Zamarriego Moreno, J.J. Autonomía prospectiva. Instrucciones
previas /voluntades anticipadas Bioética, Religión y Derecho.
Actas Curso de Verano Universidad Autónoma de Madrid.
Fundación Universitaria Española. 2005

Zamarriego Moreno, J.J. El consentimiento de los menores para
la asistencia sanitaria. Tesis Doctoral. Facultad de Derecho
Universidad Complutense de Madrid. 2002.

Zamarriego Moreno, J.J. Implicaciones jurídicas del menor ma-
duro. Actas de IX Congreso Nacional de Derecho Sanitario.
Madrid. 2002.

Al momento de cerrarse esta obra las normas autonómicas que
contienen una regulación sobre la materia son las siguientes
(actualizado a marzo de 2006):

Andalucía:

Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía

Ley 5/2003, de 9 de octubre, de declaración de voluntad vital an-
ticipada

Ley 7/2003, de 20 de octubre, por la que se regula la investiga-
ción en Andalucía con preembriones humanos no viable pa-
ra la fecundación in vitro.

Decreto 238/2004, de 18 de mayo, que regula el registro de vo-
luntades anticipadas

Decreto 246/2005, de 8 de noviembre, por el que se regula el
ejercicio del derecho de las personas menores de edad a re-
cibir atención sanitaria en condiciones adaptadas a las nece-
sidades propias de su edad y desarrollo y se crea el Conse-
jo de Salud de las Personas Menores de Edad.

Aragón:

Ley 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragón (Título III).

Decreto 100/2003, de 6 de mayo, que aprueba el Reglamento de
Organización y funcionamiento del Registro de voluntades
anticipadas.

Baleares:

Ley 5/2003, de 4 de abril, de Salud de las Islas Baleares (Título I,
Capítulos I, II, III, IV y V).

Ley 1/2006 de 3 de marzo, de voluntades anticipadas

Canarias:

Orden de 28 de febrero de 2005 por la que se aprueba la Carta
de los Derechos y de los Deberes de los Pacientes y Usua-
rios Sanitarios y se regula su difusión

Cantabria:

Ley 7/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de
Cantabria.

Decreto 139/2004, de 5 de diciembre, que crea y regula el regis-
tro de voluntades previas de Cantabria.

Castilla-La Mancha:

Orden de 20 de febrero de 2003, de la Consejería de Sanidad, de
las Reclamaciones, Quejas, Iniciativas y Sugerencias sobre el
funcionamiento de los servicios, centros y establecimientos
sanitarios del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha.

Ley 6/2005, de 07-07-2005, sobre la Declaración de Voluntades
Anticipadas en materia de la propia salud

Castilla y León:

Ley 5/2003, de 3 de abril, de atención y protección a las perso-
nas mayores de Castilla y León.

Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las per-
sonas en relación con la salud.

Decreto 101/2005, de 22 de diciembre, por el que se regula la
historia clínica

Cataluña:

Ley 21/2000, de Cataluña, sobre los derechos de información re-
lativos a la salud, la autonomía del paciente y la documenta-
ción clínica. Resolución de 18 de julio de 2001, de creación
del grupo de trabajo para el estudio de la posibilidad del uso
compartido de historias clínicas entre los centros asistencia-
les de Cataluña.

1101

LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

Decreto 175/2002, de 25 de junio, de regulación del Registro de
voluntades anticipadas en Cataluña.

Extremadura:

Ley 10/2001, de 28 de junio, de Salud de Extremadura.

Ley 3/2005, de 8 de julio, de información sanitaria y autonomía
del paciente.

Galicia:

Ley 3/2001, de 28 de mayo, de la Comunidad Autónoma de Ga-
licia, reguladora del consentimiento informado y de la historia
clínica de los pacientes.

Ley 3/2005. de 7 de marzo, que modifica la Ley 3/2001, de 28
de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la
historia clínica de los pacientes.

Madrid:

Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la
Comunidad de Madrid (Título IV).

Ley 5/2002, de 27 de junio, sobre Drogodependencias y otros Tras-
torno Adictivos de la Comunidad de Madrid (Título II, Capítulo II).

Ley 3/2005, de 23 de mayo, por la que se regula el ejercicio del
derecho a formular Instrucciones Previas en el ámbito sanita-
rio y se crea el Registro correspondiente.

Murcia:

Decreto 80/2005, de 8 de julio, por el que se aprueba el Re-
glamento de Instrucciones Previas y su Registro

Navarra:

Ley Foral 11/2002, de 6 de mayo, de Navarra, sobre los derechos
del paciente a las voluntades anticipadas, a la información y
a la documentación clínica.

Ley Foral 29/2003, de 4 de abril, de modificación parcial de la Ley
11/2002 (con la finalidad de llevar a cabo la adaptación a la
Ley básica 41/2002).

Decreto Foral 140/2003, de 16 de junio, por el que se regula el
registro de voluntades anticipadas.

País Vasco:

Decreto 272/1986, de 25 de noviembre, por el que se establece
y regula el uso de la historia clínica única en los centros hos-
pitalarios, del País Vasco.

Decreto 45/1998, de 17 de marzo, del País Vasco, por el que se
establece el contenido y se regula la valoración, conservación
y expurgo de los documentos del Registro de Actividades Clí-
nicas de los Servicios de Urgencias de los Hospitales y de las
Historias Clínicas Hospitalarias.

Ley 7/2002, de 12 de diciembre de voluntades Anticipadas en el
ámbito de la Sanidad

Decreto 270/2003, de 4 de noviembre, del departamento de Sa-
nidad, por el que se crea y regula el Registro vasco de vo-
luntades anticipadas.

Orden de 6 de noviembre de 2003, del Departamento de Sani-
dad, por el que se crea el fichero automatizado de datos de
carácter personal denominado “Registro vasco de volunta-
des anticipadas” y añade a los gestionados por el Departa-
mento de Sanidad.

La Rioja:

Ley 2/2002, de 17 de abril, de Salud de La Rioja (Título II).

Ley 9/2005, de 30 de septiembre, reguladora del documento de
instrucciones previas en el ámbito de la sanidad.

Valencia:

Orden de 8 de octubre de 1992, sobre el conjunto mínimo de da-

tos a utilizar en la información hospitalaria.

Orden de 17 de febrero de 1994, sobre confidencialidad y custo-

dia de datos médicos de servicios médicos de empresa en la

Comunicad Valenciana.

Orden de 14 de septiembre de 2001, sobre normalización de los

documentos básicos de la historia clínica hospitalaria y regu-

lación de su conservación de la Comunidad Valenciana.

Orden de 4 de diciembre de 2002, que aprueba la carta al pa-

ciente de la Comunidad Valenciana.

Ley 1/2003, de 28 de enero, de derechos e información al pa-

ciente en la Comunidad Valenciana.

1102

Fundamentos de Obstetricia(SEGO)

Ley 3/2003, de 6 de febrero, de Ordenación Sanitaria de la Co-
munidad Valenciana.

Decreto 93/2004, de 4 de junio, que determina la constitución,
composición y funcionamiento de la comisión de consenti-
miento informado.

Decreto 168/2004, de 10 de septiembre, del Consell de la Gene-
ralitat, por el que se regula el documento de voluntades anti-
cipadas y se crea el Registro centralizado de voluntades an-
ticipadas de la Comunidad Valenciana

Orden de 25 de febrero de 2005, de la Consejellería de Sanidad,
de desarrollo del Decreto 168/2004, de 10 de septiembre,
del Consell de la Generalitat, por el que se regula el docu-
mento de voluntades anticipadas y se crea el Registro cen-
tralizado de voluntades anticipadas.

3.La garantía que confiere esta Directiva al profesional

para ejercer debe entenderse sin perjuicio del cumpli-

miento de las condiciones de ejercicio no discriminato-

rias que pueda imponerle el Estado de acogida (donde

se va a realizar la actividad profesional), siempre que

estas condiciones estén justificadas objetivamente y

sean proporcionadas. Además, el profesional, debe es-

tar sujeto a las normas disciplinarias que estén relacio-

nadas directa o específicamente con su cualificación

profesional en el Estado de acogida

4.La libre circulación y el reconocimiento mutuo del título

de formación de médico debe basarse en el reconoci-

miento automático sobre la bases de la coordinación

de las condiciones mínimas de formación. El acceso a

esta profesión debe supeditarse a la posesión de un tí-

tulo de formación determinado que garantice una for-

mación mínima establecida. Este sistema ha de com-

plementarse con una serie de derechos adquiridos por

los profesionales.

5.El reconocimiento del título de formación básica de mé-

dico (Licenciado en Medicina) debe entenderse sin per-

juicio de la competencia de los estados miembros pa-

ra acompañar o no dicho título de actividades

profesionales.

6.Esta justificado mantener para todas las especialidades

médicas reconocidas hasta la fecha de esta Directiva el

principio de reconocimiento automático.

7.Lo dispuesto en esta directiva no afectará a la compe-

tencia de los Estados miembros sobre la organización

de su régimen de seguridad social y a la determinación

de las actividades que han de ejercerse en el ámbito de

dicho régimen.

8.Habida cuenta de la rapidez de la evolución tecnológi-

ca y el progreso científico, el aprendizaje permanente

tiene especial importancias y corresponde a los Esta-

dos miembros establecer el sistema de formación con-

tinuada de los profesionales.

INTRODUCCIÓN

La normativa según la cual los Estados miembros de la

Unión Europea reconocen las cualificaciones profesionales

adquiridas en otro Estado miembro así como el ejercicio de

la profesión queda establecida en la Directiva 2005/36/CE

del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de Septiembre

de 2005 relativa al reconocimiento de cualificaciones pro-

fesionales.

La Directiva citada entró en vigor el 20 de Octubre de

2005 derogando las anteriores directivas 77/452/CEE,

77/453/CEE,78/686/CEE, 78/687/CEE, 78/1026/CEE,

78/1027/CEE, 80/154/CEE, 80/155/CEE, 85/384/CEE,

85/432/CEE, 85/433/CEE, 89/48/CEE, 92/51/CEE,

93/16/CEE y 1999/42/CE con efectos a partir del 20 de

Octubre de 2007.

Los Estados miembros deben poner en vigor las dis-

posiciones legales, reglamentarias y administrativas nece-

sarias para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Di-

rectiva a más tardar el 20 de Octubre de 2007.

DIRECTIVA 2005/36/CE

Consideraciones previas

La directiva expone 44 consideraciones previas al tex-

to de las que cabe destacar:

1.El articulo 3, apartado 1, letra c), del Tratado de la UE,

dispone la supresión de obstáculos a la libre circulación

de personas y el art. 47, apartado 1 se refiere a la

adopción de directivas para el reconocimiento mutuo

de diplomas certificados y otros títulos de formación

2.A fin de garantizar la eficacia del sistema de reconoci-

miento de cualificaciones profesionales, es convenien-

te definir trámites y normas de procedimiento unifor-

mes para su aplicación, así como determinadas

modalidades de ejercicio de la profesión.

1103

Capítulo 118

LA LEGISLACIÓN EUROPEA SOBRE MÉDICOS

ESPECIALISTAS Y EN FORMACIÓN

Zapardiel I, Sanfrutos L, Salazar FJ

9.Para garantizar la transparencia del sistema de recono-

cimiento así como para simplificar la gestión y actuali-

zación de la presente directiva, se ha de crear una red

de puntos de contacto con el cometido de informar a

los ciudadanos y un Comité único de reconocimiento

de cualificaciones profesionales.

10.La presente Directiva se entiende sin perjuicio de las

medidas destinadas a garantizar un elevado nivel de

protección de la salud y de los consumidores.

Título I: disposiciones generales

El Objeto de la Directiva es establecer las normas se-

gún las cuales un Estado miembro, que subordina el acce-

so a una profesión regulada o su ejercicio a la posesión de

determinadas cualificaciones profesionales, reconocerá

para el acceso a dicha profesión o su ejercicio las cualifi-

caciones obtenidas en otro Estado miembro.

Esta Directiva se aplicará a todos los nacionales con

cualificación profesional de un Estado miembro que pre-

tendan ejercer una profesión regulada en otro Estado

miembro ya sea por cuenta propia o ajena.

Dentro de estas profesiones reguladas entra la de mé-

dico, que quedará cualificada en España con el título de

formación de Licenciado en Medicina y Cirugía. Así mismo

la calificación especializada será acreditada en España con

el Título de Especialista(que en nuestro caso será en Obs-

tetricia y Ginecología).

El reconocimiento de las calificaciones profesionales

permitirá al beneficiario acceder a la misma profesión en el

Estado miembro de acogida y ejercerla del mismo modo

que en el Estado de origen

Título II: Libre prestación de servicios

–El principio de libre prestación de servicios dispone que

los Estados miembros no podrán restringir, por razo-

nes de cualificación profesional, la libre prestación de

servicios en otro estado miembro si el prestador del

servicio está legalmente establecido para ejercer la

misma profesión en el Estado de origen.

–El prestador estará sujeto a las normas profesionales

de carácter profesional, jurídico o administrativo que

estén directamente relacionadas con las calificaciones

profesionales aplicables en el Estado miembro de aco-

gida.

–Los Estados miembros podrán exigir que cuando el

prestador de servicios se desplace por primera vez, in-

forme de ello con antelación, mediante una declaración

por escrito a la autoridad competente del Estado

miembro de acogida.

1104

Fundamentos de Obstetricia(SEGO)

–Además los Estados de acogida podrán exigir los si-

guientes documentos:

•Prueba de nacionalidad

•Certificado que acredite el establecimiento legal en

un Estado miembro para ejercer la profesión

•Los títulos relativos a la cualificación profesional

–Y también podrán solicitar al prestador la siguiente in-

formación:

•Si está inscrito en algún tipo de registro público, el

nombre del mismo y el nº de inscripción

•La asociación profesional u organismo en que esté

inscrito

•Información detallada sobre garantías de seguros

que estén en relación con la responsabilidad profe-

sional

•Información relacionada con regímenes de autori-

zación del Estado respecto a su actividad profesio-

nal.

•En actividades sujetas a IVA el nº de identificación.

Título III: libertad de establecimiento

Capítulo III: Reconocimiento de títulos basado en la
coordinación de las condiciones mínimas de
formación

Sección 1: Disposiciones generales

El principio de reconocimiento automático dispone que

los Estados miembros reconocerán los títulos españoles

de Licenciado en Medicina y Cirugíay Título de Especialis-

ta(incluido en Obstetricia y Ginecología), otorgándoles, pa-

ra el acceso a las actividades profesionales y su ejercicio,

el mismo efecto en su territorio que el que tienen en terri-

torio español.

Estos títulos deben haber sido expedidos por el Minis-

terio de Educación y Cultura (MEC) y el de Licenciado en

Medicina y Cirugíatambién por el Rector de una universi-

dad acreditada.

Los Estados miembros reconocerán como prueba su-

ficiente para los nacionales de dichos Estados cuyos títu-

los de formación de médico no respondan a las denomi-

naciones antes citadas, los títulos de formación expedidos

en estos Estados miembros acompañados de un certifica-

do expedido por las autoridades u organismos competen-

tes.

Además los Estados miembros mediante procedimien-

tos particulares de educación y formación continuada ga-

rantizarán la actualización de los profesionales para man-

tener unas prestaciones eficaces y seguras.

Sección 2: Médico

El artículo 24 explica los requisitos para obtener en los

Estados miembros la formación básica de médico (en Es-

paña el título de Licenciado en Medicina y Cirugía)

Y el artículo 25 regula la formación médica especializa-

da, cabe destacar:

–La admisión y posterior expedición del título de espe-

cialista queda supeditada (en España) a la obtención

del título de Licenciado en Medicina y Cirugía.

–Comprenderá una enseñanza teórica y practica en un

centro hospitalario docente o un centro acreditado.

–Los Estados miembros deberán velar por el cumpli-

miento de las duraciones mínimas establecidas para ca-

da especialidad (en el caso de Obstetricia y Ginecología

son 4 años). Esta duración podrá modificarse con miras

a su adaptación al progreso científico y técnico aplican-

do los artículos 5 y 7 de la Decisión 1999/468/CE, ob-

servando lo dispuesto en su artículo 8.

–La formación se realizará a tiempo completo en los

centros específicos reconocidos con la participación en

la totalidad de las actividades médicas del departa-

mento donde se realice la formación. Estos puestos se-

rán objeto de una retribución apropiada.

Los Estados miembros reconocerán el título de médico

especialista expedido en España a los médicos que hubie-

ran recibido una formación especializada antes del 1 de

enero de 1995 y que no responda a las exigencias mínimas

de formación establecidas en el artículo 25, si dicho título

está acompañado de una certificación expedida por las

autoridades competentes españolas que acredite que el

interesado ha superado la prueba de competencia profe-

sional específica organizada en el ámbito de las medidas

excepcionales de regularización que figuran en el Real De-

creto 1497/99.

Capítulo IV: Disposiciones comunes sobre
establecimiento

En este capítulo se disponen los documentos exigibles

por el Estado de acogida al prestador de servicios (ya ex-

plicado en el resumen del título II de esta Directiva), así co-

mo en casos de duda justificada la comprobación, por par-

te del Estado de acogida, de la autenticidad de los títulos

o cursos de formación.

Con respecto a los plazos, dispone que el Estado de

acogida deberá acusar el recibo del expediente del solici-

tante en el plazo de 1 mes a partir de su recepción y le in-

formará de la posible falta de documentos.

El procedimiento de examen de una solicitud de auto-

rización para el ejercicio de una profesión regulada deberá

1105

LA LEGISLACIÓN EUROPEA SOBRE MÉDICOS ESPECIALISTAS Y EN FORMACIÓN

concluir y sancionarse mediante una decisión motivada de

la autoridad competente del Estado de acogida en el pla-

zo máximo de 3 meses a partir de la presentación del ex-

pediente completo del interesado.

En caso de que una profesión esté regulada en el Es-

tado de acogida por una asociación u organización, los na-

cionales de los Estados miembros sólo podrán hacer uso

del título profesional expedido por esta asociación si acre-

ditan su pertenencia a esta.

Título IV: modalidades de ejercicio de la
profesión

Establece que los beneficiarios del reconocimiento de

sus cualificaciones profesionales deberán poseer los cono-

cimientos lingüísticos necesarios para el ejercicio de la pro-

fesión en el Estado miembro de acogida.

Además exime a la cualificación profesional de médico

adquirida en otro Estado miembro de la realización de un

periodo de prácticas preparatorio o de experiencia profe-

sional para su adscripción a un seguro de enfermedad en

los Estados de acogida en que esto se exige a sus nacio-

nales.

Título V: cooperación administrativa y
competencias de ejecución

Cada Estado miembro designará, a más tardar el 20 de

Octubre de 2007, las autoridades y organismos compe-

tentes facultados para expedir o recibir las pruebas de los

títulos y demás documentos o información, así como

aquellos facultados para recibir las solicitudes y tomar las

decisiones a que se refiere la presente Directiva.

También designará un coordinador de las actividades

de las autoridades mencionadas encargado de promover

la aplicación uniforme de esta directiva y recopilar la infor-

mación necesaria para la aplicación de la misma

Además cada Estado miembro designará un punto de

contacto cuya función será servir de apoyo a los ciudada-

nos y a los coordinadores para hacer ejercicio de los dere-

chos que esta Directiva confiere.

Por último la Comisión Europea será asistida por un

único Comité para el reconocimiento de cualificaciones

profesionales y estará integrado por los representantes de

los Estados miembros y presidido por el representante de

la Comisión.

Queda contemplada, en el articulo 59 de este título V,

la consulta a grupos de expertos en relación con los tra-

bajos del Comité.

eliminado los datos referentes a personas y entidades al

objeto de dificultar su identificación.

Por otra parte, hay que resaltar que aunque la mayoría

de las sentencias estudiadas en este capítulo son de fe-

chas recientes, sus fundamentos se basan en la legislación

aplicable en el momento que sucedieron los hechos.

Se ha utilizado como procedimiento metodológico in-

cluir en primer lugar la referencia exacta de la sentencia pa-

ra que pueda accederse a su texto íntegro por quien esté

interesado; a continuación se introduce un resumen que

extracta el tipo de asistencia (pública o privada); el tipo de

responsabilidad; apunte fáctico y fallo absolutorio o con-

denatorio con la indemnización fijada en su caso. Se apor-

ta un extracto de la sentencia en sus propios términos y un

comentario jurídico final.

Sentencia de la Audiencia Provincial de
Zaragoza, Sección 5ª, de 12 de mayo de
2003. (JUR 2003\151749).

Ponente:Ilmo. Sr. D. Antonio Luis Pastor Oliver.

Resumen: Medicina privada. Responsabilidad civil.Se

condena a un ginecólogo y a su compañía de seguros a in-

demnizar con 6.000 euros a una paciente a la que se rea-

lizó una ligadura de trompas quedando embarazada des-

pués. La indemnización responde al daño moral por el

disgusto inicial al recibir la noticia de la gestación, cuando

la paciente pensaba que era imposible. El tribunal no niega

que el ginecólogo no informara a la paciente de la mínima

posibilidad de quedarse embarazada tras la intervención,

pero afirma que, si lo hizo, no queda demostrado que fue-

ra por escrito. Por otra parte, el tribunal considera que la

paciente se habría sometido a la ligadura aún conociendo

la posibilidad de quedarse embarazada, por lo que afirma

que no hay relación de causalidad entre la ausencia de in-

formación y el embarazo.

Extracto del texto de la Sentencia:

Se plantea la cuestión litigiosa de forma fundamental en

el ámbito del "Derecho a la información" como exigencia

ÍNDICE

–Daño moral

–Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de

12 de mayo de 2003.

–Diagnóstico prenatal

–Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de diciembre

de 2005.

–Ecografía

–Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de febrero de

2006.

–Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalu-

ña, de 10 de enero de 2006.

–Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de diciembre

de 2003.

–Mama

–Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cana-

rias, de 10 de marzo de 2006.

–Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22

de abril de 2005.

–Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de septiembre

de 2004.

–Parto

–Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de

2005.

–Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre

de 2004.

–Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid,

de 31 de julio de 2004.

–Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de julio de

2004.

–Protocolos

–Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Conten-

cioso-Administrativo, Sección 4ª, de 5 de noviembre de

2003.

Todas las sentencias que se estudian en el presente

capítulo han sido obtenidas de la Base de Datos de Aran-

zadi de Legislación y Jurisprudencia. No obstante, se han

1107

Capítulo 119

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