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HERNAN TRONCOSO LARRONDE DERECHO DE FAMILIA COLECCION DE MANUALES DECIMOCUARTA EDICION ACTUALIZADA SERS Basados en la legislacién chilena vigente y de acuerdo a la ley 17.336 del afio 1972 y su modificacién del 04 de mayo del 2010, acogiéndonos al Titulo III de las Limitaciones y Excepciones al Derecho de Autor y a los Derechos Conexos que indica en su Articulo 71 C: "Ks lcito, sin remunerar ni obtener autorizacién del titular, todo acto de reproduccién, adaptacién, distribucién o comunicacién al piiblico, de una obra licitamente publicada, que se realice en beneficio de personas con discapacidad visual, auditiva, o de otra clase que le impidan el normal acceso a la obra, siempre que dicha utilizacién guarde relacién directa con ta diseapacidad de que se trate, se leve a cabo a través de un procedimiento o medio apropiado para superar la diseapacidad y sin fines comerciales. En los ejemplares se sefialaré expresamente la circunstancia de ser realizados bajo la excepcién de este articulo y la prohibicién de su distribucién y puesta a disposicién, a cualquier titulo, de personas que no tengan la respectiva discapacidad.” Por tanto damos cumplimiento al inciso 2 de la norma DERECHO DE FAMILIA DECIMACUARTA EDICION ACTUALIZADA DERECHO DE FAMILIA icin 2001, Sépuim Edicidn 2004 ediciin 2006 LesisNe ediciin 2006 LexisNexis 10° ediciin 2007 LexisNexis 1 edicién 2008 LegalPublishing Chile 12 edicién 2009 LegalPublishing Chile 13° ediciin 2010 LegalPublishing Chile 14 edicién 201 1 LegatPublishing Chile Tiraje: 500 ejemplares NOTA PRELIMINAR Este libro sobre “Derecho en Familia" fire escrito para los alumnos de la Carrera de Derecho, esto es, para quienes se inician en los estudios juridicos. Por dicha razén en él se contienen los conocimientos elementales y bisicos que el estudiante debe saber y dominar, sin entrar en latas exposiciones doctrinarias o jurisprudenciales. La idea que lo informa es que los aspectos doctrinarios y jurisprudencial sean expuestos por el profesor, sean analizados junto con los alumnos, quienes, a través de los textos, han adquirido los conocimientos necesarios para tener una participacién activa en el desarrollo de la asignatura, pudiendo exponer sus opiniones frente a los distintos tépicos y problemas que se sometan al anilisis y discusién de los educandos. Es imamos que en la practica hemos podido comprobarlo. En la forma antes dicha se obtiene una mejor preparacién de los estudiantes, sin necesidad de proporcionarles una gran cantidad de informacién, sino sdlo la justa y necesaria y, ademds, muy especialmente, desarrollar el criterio juridico, que es el esencial para el ejercicio profesional en cualquiera de los campos en que participa la profesion juridica Contenido DERECHO. . DE FAMILIA... Contenido Introduccién. La familia es un fenomeno natural y juridico. 6.- Definicién de 7.- Naturaleza Juridica del Matrimonio, wld 8.- Generalidades.... 13, Generalidades.. 20. Impedimentos dirimentes absotutos. 38 21+ Impedimentos ditimentes relatives. ..o.conemnennens 42 25.- Personas que deben prestar el consentimiento. 4s 30 Sancién a la infraccién del impedimento™. 0.0» 52 31.- Impedimento de segundas nupcias, 52 32+ Situacién especial de 1a ViNda....rncnsennene ve 54 34. Formalidades anteriores al matrimonio, 56 35.- Formalidades coetineas a la celebracién del matrimonio, eovnenee SB 36.- Matrimonio de personas pertenccientes a una etnia indigena, o que no conocieren el idioma castellano, ode sordomudos que no pudicten expresarse por escrito. a 37. Matrimonio por poder... 38.- Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derechos piblis Capitulo IIT..........005 De la Separacién de los Cényuges. 39.- Generalidades.... A1.- Sepatacién judicial... 42.- Caracteristicas de la accidn de separacion.... 45.- Bnumeracién de las causales de terminacion del matrimonio... 46 Nulidad de matrimonio y divorcio: 82 47.- Prineipios que rigen en materia de nulidad de matrimonio: 82 50- Prescriptibilidad de Ia accién de nutidad de matrimonio... 57. Declaracién judicial de la putatividad del matrimonio... 58.- Biectos del matrimonio putative... 61.- Critica al divoreio vincular.. 62.- El divorcio en Chile... 63. Causales de divoreio..... 64. Causales de divorcio-sancion: (divorcio por falta 0 culpa)... 106 65.- Causales de divorcio remedio (por cese efectivo de la convivencia 66.- Caracteristicas de la accién de divorcio. 110 67. Efectos del divorcio., 68. Divorcio obtenido en el extranjer0..0.. 69.- Reglas comunes a ciertos easos de separacion, nulidad y divorcio... 70. a) De la compensacién economica 71 b) De la concili 72.- La mediacién fue suprimida por la ley N° 20.286... 73. Competencia y procedimiento... 74. Generalidades.. 75x Deberes de los conyuges.. 76. Capacidad de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal. 123 79. Generalidades. svn 127 80.- Concepto. 129 81.- Caracteristicas..esnnsnenranninnnnnnnnnnenn “ 130 82.- Principales Regimenes Matrimoniales. 130 83.- Régimen matrimonial obligatorio o libertad de cleceién. need 38 84. Mutabilidad o inmutabilidad del régimen matrimonial... 85.- Concepto. 86.- Naturaleza juridica.... 87.- Caracteristicas de las capitulaciones matrimoniales.. 2138 88.- Capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniale 2138 89.- Clasificacién de las Capitulaciones Matrimoniales. 2139 90.- Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales. 2139 91.- Revocabilidad © modificacion de las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonik 2140 92. Celebrado el matrimonio, en principio, las capitulaciones matrimoniales son inmutables.. w14l 93. Objeto de las capitulaciones matrimoniales.. 142 Capitulo VIIT.... 145 Sociedad Conyugal 145 94.- Concepto. 145 95.- Personas respecto de quienes existe... 96.- Naturaleza juridic 97.~ Patrimonios que se distinguen.... 98.- Nomenelatura de los bienes... 149 99.- Criterios para distinguir los bienes aportados al matrimonio de los adquiridos durante la sociedad.. 150 100.- Bienes que lo integran.... 151 10 1.- Haber absoluto de La sociedad conyugal.... 151 102 Haber relativo 0 aparente de la sociedad conyugal. «AST 103.- Presuncién de dominio en favor de la sociedad... 160 104. Bienes que lo integran, 164 105.- Utilidad de la subrogacién en la sociedad conyugal. 106.- Clases de subrogacien... 107.- Generalidades. 108.- Obligacién y contribucién a las deuda: 2168 109.- Obligacin a las deudas. 169 110. Deudas exclusivamente personales de la mujer... 170 111+ Contribucidn a las deudas.. 112. Recompensas. 171 113. Epoca en que se plantea cl problema de la obligacién y la contribucién a las deudas 7 14. Pasivo de la sociedad conyUgal..n.rnrnrnnenen . s1T2 L15.- Pasivo absoluto o definitivo de la sociedad conyugal. 12 16.- Pasivo relative o aparente 0 deudas personales de los cényuges. penned TB 117 Las recompensas. 179 LIB. Objeto de las recompensas...ssnisnnnennnnnenn 2180 119. Fundamento de las recompensas 180 120 Liquidacion de las recompensas. oo 181 121. Clasificaci6n de las recompensas... 182 122.- Generalidades. 123.-Administracion ordinaria de los bienes sociales... 124 Limitaci6n del marido en la administracion de los bienes sociales. 1186 125.- Actos para los cuales ¢1 marido requiere de autorizacion 0 consentimiento de la mujer. 2187 126. Forma en que la mujer debe prestar su autorizacién... 2192 127 Naturaleza juridica de la autorizacién de la mujer... 2193 128. Epoca en que debe otorgarse la autorizacién, 2193 129.- Autorizacién subsidiaria de la justic 2194 130.- Sancién por la falta de autorizacion, 131+ Situacién de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial contrac matrimonio en régimen de sociedad cony 132. Otros medios de defénsa que tiene la mujer para cautelar sus intereses. 1 98 136.- Actos que el marido puede ejecutar libremente, 2198 137 Actos para los cuales el marido requiere del consentimiento de su mujer... 199 138.- Enajenacién y gravamenes de bienes muebles, 2199 139.- Enajenacién y gravamen de bienes raices de la mujer. 2200 140.- Requisito para proceder a la enajenacién o gravamen de los bienes raices de la mujer... 200 141.- Prohibici6n impuesta a la su dominio. mujer de enajenar, gravar, dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes de 201 142.- Arrendamiento de bienes raices propios de la mujer. 203 143.- Sancién por la omisién de los requisitos exigidos por los arts. 1754, 1755 y 1756... 204 144. Administracion extraordinaria de la sociedad conyugal.. 145.- Casos en que la administracion extraordinaria de la sociedad conyugal coresponde a la mujer.....206 146.- Casos en que la administracién extraordinaria de la sociedad conyugal cortesponde a un curador..206 147. Derecho especial de la mujer. 148. Facultades del eurador. 149. acullades con que administra la mujer. 207 153. Bienes que la mujer obliga 154. Responsabilidad y rendicién de cuentas. 209 185. Término de la administracién extraordinaria..... wenn 209 156. La administracién extraordinaria opera “ipso jure”. 210 157 Causales de disolucién de la sociedad conyugal. oven 210 1'58.- Efectos de la disolucién de la sociedad conyugal. 212 159.- Remuneia de los gananciales....rsnnennnenene wen DD 160.- Renuncia de los gananciales antes del matrimonio... 2213 161. Renuncia posterior a la disolucién de la sociedad conyugal... 213 1162.- Efectos de la renuncia de los gananciales.... 214 163. Puede originarse una comunidad. 164. Liquidacion de la sociedad conyugal. 1.65.- Operaciones que comprende la liquidacion de la sociedad conyuy 166.- 1. Inventario y tasaciénn de bienes.. 167.- 2. Formacién de la masa partible... 168.- 3. Division de los gananciales... 169, Beneticio de emolumento, 170.- Concepto.... 171+ Caracteristicas del patrimonio reservado... 172 Requisitos de existencia del patrimonio reservado....nessnn 224 173. Activo del patrimonio reservado..srnonnssenenn nen seve22S 174. Pasivo del patrimonio reservado.. 5 226 175. Excepeionalmente se obligan los bienes del marido por obligaciones contraidas por la mujer en la administracion separai 26 176.-Administracion del patrimonio reservado. 227 e227 177 Casos en que el marido administra excepcionalmente el patrimonio reservado, 178. Prueba de los bienes reservados. 179.- Prueba de tener la mujer la calidad de separada de bienes 180. Prueba de la calidad de reservado de un bien determinado,....0.0:0s::snnnnninennninnsnn 23D 181.- Efectos de la disolucion de la sociedad conyugal en los bienes reservados. 182.- Concepto. 183.- Caracteristicas del regimen. 184. Clasific 188. eparacion convencional total pactada en el momento del matrimonio... 189.- Separaci6n convencional total pactada durante la vigencia de! matrimonio... 190.- Separacion convencional parcial, 11. ‘eparaciOn judicial de bienes. 192. Caracteristicas de la separacién judi 193.- Causales de separacién judicial 239 195.- Limitacion de la cOnfesi6M..n..issenennsnnnsnn oa 241 196.- Efectos de Ia separacién judicial de bienes. 241 202 Separacién legal parcial de bieneS.....nrurnnne sven DA 203. Situacién del art. 166, 244 204.» Requisit0s..nnsnennnnnnnnnnnnvinnnn 244 205.- Efectos de la separacién legal parcial del art. 166. 206. Situacion del art. 150... 207. Antecedentes. 249 208.- Concept... 249 209.- Oportunidad para establecer este régimen... 2251 210. Administracion.. 254 211 Efectos de la disolucién del régimen de participacién en los gananciales. 212. Determina ion y cdleulo de los gananciales.. 213. Patrimonio originate. 214. Céleulo del patrimonio originario, 256 215. Activo del Patrimonio Originario, Bienes que lo integran... 216. Bienes que no ingresan al patrimonio originatio., 217- Situacién de los bienes adquiridos en conjunto por ambos cényuges. 258 218.- Prueba del patrimonio originati0....srnensnne ninemsn neni 2D 219.- Valoracién de los bienes que componen el activo originario. 260 220 El patrimonio final o.nernsunnnnnnnnnnsnnnenenninnnnnsn 260 221+ Inventario que debe realizar cada cényuge al término del régimen de participacién en gananciale 222. Valoraci6n de los bienes que componen el activo final. 223. Sancién a la ocultacién de bienes.. 224.- Forma de repartir los gananciales. 225.- Del crédito de participacion en los gananciales......0enennenneneinnnninnnnnninnnnen 264 22 265 ‘orma de pago del erédito de participacién en los gananciales.... 229.- Accién para pedir la liquidacién de los gananciales. 2268 230.- Término del régimen de participacion en los gananciales.... 268 | Generalidades. 271 273 233.- Constitucionalidad de los bienes familiares... 234.- Campo de aplicacién, 273 23: ~ Bienes que pueden ser declarados familiares. 236.- Procedimiento para constituir bien familia 237. Efectos de la declaracién de bien familiar. ic 278 238. Sancién por omision de la voluntad del cényuge no propictario o de la autorizacién judicial subsidiaria 239,- Efectos de la nulidad del acto. 280 240.- Constilucion de derechos de usufiucto, uso o habitacion sobre bienes familiares... 241 Beneticio de excusion que goza el conyuge reconvenid 2281 242.- Notificacién al conyuge no propietario del mandamiento de ¢jecucién. no B82 243.- Desafectacién de los bienes familiares. 282 244. Concepto... 25 ~ Caracteristioas ie la filiadiOn..issycasssanicanisayiinnieaniniansnimisniansaiennnain eS 246. De los hijos... 247 Evolucién legislativa de la investigacion de la paternis 248. Clases de filiacien.. 249. ‘liacion matrimonial y sus elementos... iliacion no matrimoni: Efectos de la filiacién... 252.- Determinacion de la maternidac... ‘ion de la filiacion matrimonial, Presunciones de patemnids - Determi Determinacion de la filiacién no matrimonial... 255. Hijos que pueden ser reconocidos. 256 Capacidad para reconocet hijos... 257 Reconocimiento voluntario de paternidad o matemnidad. 258.- Reconocimiento voluntario expreso espontinco de patemidad o matemnidad. 259,- Reconocimiento voluntario expreso provocado de paternidad o maternidad.. 260.- Reconocimiento voluntario técito presunto... 261.- Caracteristicas del reconocimiento.. ‘dn del reconocimiento. 262.- Repudia 263.- Caracteristicas y requisitos de la repudiacién... 1.286 288 2291 293 296 296 1296 297 297 299 10299 300 1.301 301 264.- Personas que pueden repudiar... 265. Efectos de la repudiacién, 266.- Determinacién judicial dela filiaci6n.... 267. a Acciones de reclamacién de filiacien, 268.-Titularidad de ccidn del hijo que falleve siendo incapaz y del hijo postumo... 269, Caracteristicas de la accién de reclamacion de filiacién.... 270. Caracteristicas del “Juicio de Filiacién’ 211. ancién al padre o madre que se opone a la determinacién judic 272.-Alimentos provisionales. 273 Sentencia que acoge la accién de reclamacién de filiacién, 274 b Acciones de impugnacién de fitiacion. 275. Improcedencia de la impugnacién. 276- Clases de impugnacién 277~ a.) Impugnacién de la patemidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, 278.-b.) Impugnacién de la paternidad determinada por reconocimiento. 280,- Juicios de impugnacién de paternidad 0 maternidad.. 281.- Efectos de la filiacién.. 306 307 307 312 313 314 318, 10320 320 282-1.) La autoridad paterna.. 283. 2.) De la patria potestad... 284.- Objeto de la patria potestad. = Titulares de patria potestad... ituacion de los padres que viven separados, 287.- Caso de la filiacién determinada judicialmente con oposicion del padre © Madre. ..unssnesnenssen 334 Derecho legal de goce de los bienes del hijo. 340 2 Administracién de los bienes del hijo... 293. Representacion legal del hijo. 294.- Suspensién de la patria potestad. 3.46 295. De Ia emancipacion,..econnsnnnnnnnnnnenn “ 347 296. Concepto ¢ importancia. 350 297 Evolucién legislativa.nussnsnrernnnnnnnnnin 350 298.- La adopcién constituye estado civil 351 299.- Intervencién del Servicio Nacional de Menores en la adopeion. sven 3ST 300.- Personas que pueden adoptar. 301.- Constitucién de la adopeién por personas residentes en Chille,....aesnennnnenntnnsesennaen 353 302. Constitucién de la adopeién por personas no residentes en Chile. 304. Procedimientos previos a la adopcion. 360 305.- Competencia y procedimiento de adopcion. 306- Efectos de la adopeién, 368 311.- Requisitos que deben concurrir para que una persona pueda exigir alimentos 312. Problema de la precedencia de titulos.. 369 323.-Autoridad de las sentencias en materia de estado civil. 379 325. Actas de estado civil 407 347 Prescripcién de las acciones del pupilo en contra del guardador. 348.- Guardador aparente... 349.- Incapacidades y excusas para la tutela y la curaduria, 408 350. Las incapacidades, 409 432 INTRODUCCION 1. - La familia es un fendmeno natural y juridico. Los seres humanos se agrupan, por instinto natural en “familias”. Desde un punto de vista fisiolégico, los lazos de sangre unen a las personas descendientes las unas a las otras o de un autor comin. Sociolégicamente una comunidad de vida se establece entre el hombre y la mujer que hacen vida en comin asi como entre ciertos parientes por la sangre (consanguineos). Este fendmeno natural recibié, sélo después del transcurso de un lapso mas o menos extenso, una organizacién juridica propiamente tal. Pero la familia juridica, por asi Ilamarla, no coincide necesariamente con aquella que resulta de los lazos de sangre o de la comunidad de vida. En efecto, otras vinculaciones de orden exclusivamente juridico, resultante de actos como el matrimonio o la adopcién, se combinan con los primeros para configurar este tipo de familia. La importancia relativa de unos y otros ha sido diferente en las diversas épocas y civilizaciones. Un anilisis de la evolucién histérica de la familia permite comprobar que ella ha estado en permanente cambio, sucediendo lo mismo con la importancia que le corresponde, sin que ella, sin embargo, haya dejado jamas de ser esencial. 2. - Caracteristicas del Derecho de Familia. En la actualidad el Derecho de Familia posee caracteristicas que le son propias y lo hacen diferenciarse en forma sustancial de las otras partes del Derecho Civil, como las obligaciones, contratos, sucesiones, ete.; ellas son las siguientes: 2) El Derecho de Familia se ha ido alejando, con el correr del tiempo, en forma paulatina del Derecho Privado, aproximandose notoriamente al Derecho Publico, principalmente por la preocupacién que han manifestado los Estados en su organizacién, estabilidad y constitucién ») Tanto en la doctrina como en la legislacién se presenta una tendencia muy acentuada a separar el Derecho de Familia del Derecho Civil general, para transformarlo en una rama auténoma del derecho, con estatutos, teorias etc., propios. Encontramos ejemplos de ello en los Cédigos de Familia de Polonia, Yugoslavia, Checoslovaquia. No obstante lo anterior, el Derecho de Familia es fundamentalmente una disciplina perteneciente al derecho privado y forma parte del Derecho Civil, cuyo cometido es, ante todo, resolver los conflictos entre particulares. No puede negarse, eso si, que presenta una serie de rasgos particulares; ya Domat contraponia los compromisos contraidos como consecuencia de los vinculos naturales del matrimonio y del nacimiento a todas las demas especies de obligaciones provenientes de otras fuentes. Las peculiaridades del Derecho de Familia, consistentes fundamentalmente en limitaciones importantes al principio de la autonomia de la voluntad y en una ampliacién sistematica y notable del orden piiblico en sus normas, se explica por el caracter natural y bioldgico de la familia. ©) Es una rama del derecho en que tienen especial influencia la moral y la 432 religién a) En el Derecho de Familia prevalece el interés comin -grupo familiar- indi por sobre el inter idual de cada uno de los integrantes. b) La familia est organizada en forma jerarquica y no igualitaria; ejemplos de esta forma de estructura lo dan la potestad paterna, el ordenamiento de las guardas, ete. «) Los actos de Derecho de Familia son por regla general de efectos permanentes, @) El micleo del Derecho de Familia son los deberes de cada uno de los integrantes de la familia y no los derechos que le correspondan, con lo cual se rencia fundamentalmente del resto del Derecho Civil ©) En materia de familia no hay intereses contrapuestos, sino que un solo interés y una sola voluntad. 1) Las leyes en el Derecho de Familia son principalmente imperativas y prohibitivas, s6lo excepcionalmente tienen el caricter de permisivas, situacién que es precisamente la contraria de la que se presenta en el derecho patrimonial. j) En el Derecho de Familia no tiene aplicacién el principio de la autonomia de la voluntad, existe libertad solamente para realizar el acto inicial, pero todos los efectos que se producen estan reglamentados por la ley. k) Los actos del Derecho de Familia son generalmente solemmes y en ellos no se admiten las modalidades; la tinica permitida, y sélo en ciertos casos y con bastantes restricciones, es la representacién 1) Los derechos de familia estén fuera del comercio humano, son extrapatrimoniales; no admiten cesién, renuncia ni transaccién. m) En materia de Derecho de Familia por regla general no tiene aplicacién la prescripeién sino la caducidad. 3. - Evolucién histérica de la organizacién familiar en Chile. La organizacién de la familia en el Codigo de 1855 era un fiel reflejo de la sociedad doméstica de dicha época, presentando las siguientes caracteristicas: a)La familia en sus caracteres mds relevantes, era eminentemente patriarcal y religiosa. Era religiosa porque se basaba en el matrimonio realizado segiin el pensamiento catélico. El Cédigo sometia todo lo relacionado con la celebracién del matrimonio, solemnidades, impedimentos, divorcio, etc., a la jurisdicci6n eclesiastica. b) El matrimonio era realmente indisoluble. ©) El régimen patrimonial de la familia cra la sociedad conyugal, organizada sobre la ba del predominio indiscutido del marido en la administracién y disposicién de los negocios. ) En las capitulaciones matrimoniales no podia pactarse separacién total de bienes. ©) La separacién judicial de bienes era sumamente dificil de obtener y para obtenerla era necesario invocar graves motivos. 1) Los hijos permanecian sometidos a la potestad paterna hasta Jos 25 afios. 2) En la sucesion de los padres s6lo tenian derecho los hijos legitimos hy La indagacién de la paternidad estaba impedida. Las caracteristicas resefadas han ido variando con el correr del tiempo, habiéndose dictado diversas leyes sobre la materia, siendo de especial importancia las siguientes: 1°. Ley de Registro Civil, de 27 de julio de 1884; (hoy Ley N° 4.808 de 1930). 2" Ley N° 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que legislé sobre patria potestad de la madre legitima, capacidad plena de Ia mujer divoreiada perpetuamente o separada totalmente de bienes; bienes reservados de la mujer ca ada en régimen de sociedad conyugal; separacion de bienes total cn las capitulaciones matrimoniales; 432 3°. Ley N? 7.612, de 21 de octubre de 1943; 4°. Ley N° 7.613, de 21 de octubre de 1943; 5%. Loy N° 10.271, de 2 de abril de 1952, que introduce modificaciones sobre matrimonio, filiacién, regimencs matrimoniales, sucesiones, ete. 6. Ley N° 14,900 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias ‘Tnx Ley N° 18.703, de 10 de mayo de 1988, relativa a la adopcién de menores. 8° Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, sobre capacidad de k mujer casada en régimen de sociedad conyugal. 9 Ley N® 19.335 sobre Résgimen de Participacién en los gananciales y bienes familiares: 10°.- Ley N° 19.585 sobre filiacién y sucesién por causa de muerte. 11°.- Ley N° 19.620 sobre adopeién 12°.- Ley N° 19.947 Ley de Matrimonio Civil (Remplaza Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884) Tanto por las modificaciones introducidas por las leyes sefialadas como por cambios en la interpretacidn de los textos legales por los Tribunales de Justicia, en la actualidad la organiz: cién familiar en nuestro pais presenta las a) Son validos el matrimonio civil y también el matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho piblico, siempre que cumplan con los requisitos legales y se inscriban ante un Oficial de Registro Civil. b) El matrimonio se disuelve por medio de la nulidad de matrimonio y del divorcio ©) Existe un notorio debilitamiento de la autoridad paterna. 4 La mujer casada que ejerce una profesién u oficio separado del de su marido dispone de los Ilamados “bienes reservados” con la plena libertad y amplia capacidad en los negocios juridicos que se relacionen con ellos. <) El marido, no obstante su calidad de jefe de la sociedad conyugal y administrador exclusivo de los bienes sociales, requiere de autorizacién de la mujer para disponer de los bienes raices sociales, y de los bienes propios de la cién matrimonial o no @ plena igualdad entre los hijos, sean de fili matrimonial, g) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal es plenamente capaz - Concepto de familia. La concepcién juridica nos muestra a la familia como un conjunto de personas ligadas por el matrimonio © la filiacién, 0 bien como individuos inculados por consanguinidad 0 afinidad, resultantes de las relaciones matrimoniales 0 patemo-filiales. La familia puede concebirse en un sentido amplio y en uno restringido. En su de ntido amplio, la familia comprende a todos los descendient un progenitor comun, que se hallen ligados por un vinculo de parentesco consanguineo, dentro de los limites preestablecidos por la ley. De acuerdo a esta concepcién el grupo familiar abarca los parientes colaterales y viene a identificarse como la “gens” patriarcal del derecho romano clasico. El Cédigo Civil chileno no define la familia entre las normas referentes a ella, posiblemente por estimar el legislador que toda persona tiene en claro lo que es familia. Sin embargo, al tratar los derechos de uso y habitacién hace referencia a ella, no definigndola, sino indicando sus componentes, y ello con suma amplitud, ya que incluye en ella personas que no estén vinculadas por lazos de sangre sino de dependencia, art. 815 ines. 3°y 4° En una concepcidn restringida, la familia se reduce a los cényuges y sus descendienti , aun cuando éstos hayan formado a su vez una familia; se excluyen de ella a los colaterales. Una posicién mas extrema la limita atin mis, reduciéndola sélo a los cényuges y sus hijos menores de edad; esta es 432 una idea de familia elaborada en funcién al porvenir, teniendo sélo en vista la procreacién y educacién de los hijos. La tendencia moderna en materia de familia se caracteriza por la restriecién de su amplitud, debido a que se ha producido un transito de ta familia en sentido amplio a una modalidad reducida de la misma. Esto no impide, eso si, que la familia en ntido amplio se configure como una zona protectora en torno a la restringida y, en todo caso, ambas comparten consecuencias juridicas de importancia que surge especialmente en materia sucesoria a la muerte de algunos de sus componentes. Desde otro punto de vista pueden distinguirse tres tipos de familia, atendiendo a su fuente de origen, tales son: 1° Familia legitima: es aquella que surge de 1a unién sexual y Ia procreacién dentro. del matrimonio. 2° Familia natural: es la que tiene su origen de la unién sexual y procreacién fuera del matrimonio; y 3° Familia adoptiva: Es la que surge de un acto juridico y cuya virtud se asimila a un individuo bioldgi nente extraiio @ un hijo engendrado dentro de la unién matrimonial En general, se estima que la expresién “familia natural” s6lo puede usarse metaforicamente puesto que, pese a la existencia de una filiacién natural, ya que la unién libre o el concubinato no constituye una entidad juridica comparable al matrimonio. Al respecto los hermanos Mazeaud dicen “cuando el legislador se preocupa de la familia no es para comprobar algunas relaciones que la naturaleza ha creado, sino que para organizarias de un modo que contribuyan al ideal de la vida social que persigue. La familia no es, para el derecho toda colectividad formada entre padres ¢ hijos: es preciso ademas que Ia agrupacién presente caracteres de moralidad y estabilidad que son los dinicos susceptibles de permitirle cumplir con su misién social. La familia juridica es, pues, una agrupaci6n particular; la agrupacién fundada sobre el matrimonio. Esta es la iimica familia. Lo que a veces se lama “familia natural” no constituye una familia”. En la concepeién tradicional actual la familia esté fundada en un orden legitimo y en un criterio de autoridad. Los autores antes nombrados definen la familia en la siguiente forma: “colectividad formada por las personas que a causa de vinculos de parentesco consanguineo o de su calidad de cényuges estén sujetas a la misma autoridad”. Este concepto de autoridad extrema admite fuertes criticas, ya que el sentido y la orientacién de la familia deben ser la de una comunidad en que a lo menos entre los conyuges exista plena igualdad en cuanto a la organiza- cién, direccién de la vida comin, cuidado y educacién de los hijos menores, ete. 432 CapriruLo I DEL MATRIMONIO 5. ~ Concepto de matrimonio EI matrimonio es, posiblemente, a institucién fundamental y basica del derecho de familia, porque él es el supuesto, y la base necesaria, del concepto mismo de las relaciones, derechos y potestades que existen dentro del niicleo familiar. La unién més 0 menos permanente de un hombre y una mujer sin la existencia del matrimonio, por regla general no es aceptada por el derecho, asi en Chile la unién libre 0 concubinato no tienen una reglamentacién juridica, no ha sido reconocida por el legislador, y si bien es cierto que la jurisprudencia de los tribunales de justicia se ha visto en la necesidad de reconocerle algunas consecuencias de derecho, ello se ha debido a la existencia de una realidad social que no se puede desconocer, mas que a la intencién de reconocer la unién libre como fuente de derechos y obligaciones. La preeminencia del matrimonio, que es la base de todo el sistema juridico familiar, se revela en todo el derecho de familia y repercute ain més alli del Ambito de éste. Como Ia familia es una de las bases del Estado, y el matrimonio el origen de esta, es evidente ¢ indis uutible que la estructuracién de aquella repercute en la consistencia del organismo estatal, sin el matrimonio no es concebida una organizacién duradera de la sociedad. Lo que se ha sefialado es reconocido casi undnimemente por los juristas, ¢ incluso por algunas legislaciones. Debe tenerse presente que el matrimonio no es sdlo una institucién juridica, sino también ética, social y politica; no sélo el derecho influye en la estructuracién y organizacién del matrimonio y sus efectos, sino que también la costumbre y la religin. EI matrimonio no puede considerarse 0 concebirse sélo como una unién de cuerpos, es mucho mis que eso, es también una unién de almas que se origina enel amor y se consolida con el afecto que excluye la pasién desordenada y la mera atraccién sensual, que reconoce por fin no sélo la procreacién de hijos y la perpetuacién de la especie, sino que ademés la asistencia reciproca, la prosperidad material, moral o intelectual y, especialmente, el apoyo efectivo entre los cényuges; que crea una comunidad de vida, la cual engendra deberes reciprocos entre éstos y de ellos para con su prole. Estos, que son los caracteres generales y casi indiscutidos del matrimonio los subrayaba Portalis en el curso de los trabajos preparatorios del Cédigo de Napoledn, al desarrollar la definicién de Modestino en el Digesto “consortium omnis vitas” -union para toda la vida-: “El matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para compartir su comin destino”. Pero fuera de las caracteristicas seftaladas hay una mis, y que es justamente la que ha sido objeto de las mas grandes y enconadas controversias, ya que algunos afirman que es un cardcter de la esencia misma del matrimonio y otros, en cambio, niegan rotundamente dicha calidad: tal es la indisolubilidad del matrimonio. 432 6. - Definicién de matrimonio. El Codigo Civil chileno, a diferencia de otros, da una definicién del matrimonio, la cual ha sido objeto de innumerables elogios de parte de muchos tratadistas, quienes han dicho que es una definicién “admirable” y “casi perfecta”. Dicho articulo dice: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivit juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente” El anilisis de esta definicién permite sefialar que en nuestro derecho se dan como caracteristicas del matrimonio las siguientes: 1° Es un contrato; 2° Es un contrato solemne: Se unen un hombre y una mujer: 4° La union es actual; 5° La unin es indisoluble y por toda la vida, y 6° Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Respecto de esta ultima caracteristica debemos decir que un hombre y una mujer se toman reciprocamente por marido y mujer para hacer vida en comtn, tener hijos y prestarse ayuda mutua. Estos fines sdlo pueden conseguirse con el matrimonio, ya que exclusivamente éste asegura estabilidad necesaria para la vida de una familia. Sin duda, el fin aparentemente més importante es el de la procreacién: la multiplicacién y conservacién de la especie; pero no es el tinico, también lo son la vida en comin y el auxilio reciproco, es por esto que se justifican ciertos matrimonios que de otro modo no tendrian fundamento ni razén alguna, como el de las personas de edad avanzada, por ejemplo, en las cuales no hay posibilidad de procreacién. En relacién con la caracteristica de indisoluble del matrimonio ella se mantiene en la letra de la ley, ya que la Ley N° 19.947 no modified expresamente en este aspecto del articulo 102 del Cédigo Civil, pero al consagrar el divorcio, incluso por voluntad unilateral de uno de los cényuges, no cabe duda que el matrimonio perdié la caracteristica de ser indisoluble, pasando a ser disoluble. 7. - Naturaleza Juridica del Matrimonio. En relacién con la naturaleza juridica del matrimonio se ha desarrollado una extensa polémica, que ain no llega a una conclusién determinada. Para algunos el matrimonio es un contrato en tanto que para otros es una instituci6n, sin perjuicio de posiciones intermedias. Teoria del matrimonio contrato: Se sostiene que el matrimonio es un contrato porque nace de un acuerdo de voluntades, los esposos otorgan su consentimiento produciéndose efectos juridicos, en particular el nacimiento de obligaciones. Muchos autores participan de esta opinién, particularmente en Francia, donde, entre otros, se da como argumento el que la constituyente de 1791 sefialé que “la ley no considera al matrimonio sino como un contrato civil”, Se critica esta concepcién afirmando que ella es inexacta e incompleta. 1° Se dice que es inexacta porque un contrato es un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones, y que si bien en ello el matrimonio se asemeja a los contratos, no debe pasarse por alto que en un contrato corriente las consecuencias juridicas del acto proceden de la voluntad de las partes, las que fijan libremente, al menos en principio, los efectos de la convencién. Por el contrario, el estatuto del matrimonio no depende de la voluntad de las partes, sino que se encuentra imperativamente fijado y 432 determinado por la ley, y a su respecto las personas tienen sélo dos alternativas o lo aceptan en bloque al contraer matrimonio 0 permanecen solteros, pero los contrayentes no pueden modificarlo 0 alterarlo al contraer matrimonio ni después, Cierto es que existen algunos contratos re glamentados imperativamente por la ley y en los cuales las cliusulas esenciales estan fuera de la discusién de las partes, pero en dichos contratos siempre queda una pequetia libertad a los imtereses pariculares que les permitan fir ciertas cliusulas y condiciones particulares, ello no stcede en ef matrimonio, estatuto matrimonial es integramente legal y es lo mismo para todas las personas 2. Se sefiala ademis que esta explicacién de la naturaleza juridica del matrimonio es incompleta, porque si cl matrimonio no fuera mas que un contrato, es decir, la obra de la sola voluntad de los contrayentes, ella también podria libremente deshacer aquello que hizo y el matrimonio, al igual que todo contrato, se disolveria por el mutuo consentimiento. Ademas, la explicacién puramente contractual no explica, en forma satisfactoria la intervencién de la autoridad publica en la formacién y disolucién del matrimonio, es decir, la participacién del oficial de Registro Civil en su formacién y de los Tribunales en su disolucién. Por otro lado se sefialan diferenci: s de importancia entre el matrimonio y el contrato: en los contratos corrientes los vicios del consentimiento son error, fuerza, dolo y en ciertos casos la lesién; en cambio en el matrimonio sélo el error y la fuerza tienen tal cardcter (art. 33 L.M.C.); la capacidad en los contratos se adquiere a los 18 afios de edad, en tanto que en el matrimonio ella se alcanza a los 16 aftos, art. 5°N° 2 LMC M) Teoria del matrimonio institucién: Las criticas a la concepcién contractual del matrimonio han conducido a algunos autores a buscar una explicacién para la naturaleza juridica del matrimonio en la nocién de institucidn. La institucién es una situacién juridica, cuyas reglas y marcos estén fijadas anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los interesados. facultades del La institucién es un todo orgénico, un cuerpo social que desborda la individuo, La persona solo tiene libertad para someterse 0 no a una instituci6n, pero si consiente en subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es, sin poder entrar a modificar las reglas que la rigen. Se insiste que los contrayentes, después del matrimonio, forman una institucién, una familia y en todo caso un grupo que tiene intereses propios, jintos de la suma de los intereses personales. Si se admite que la familia es una institucién, el matrimonio aparece coma una adhesion a la institucion. Ahora bien, la adhesi6n a una instituci6n, si bien es un acto voluntario, es bastante diferente a un contrato: quien adhiere una asociacién o un sindicato acepta pura y simplemente la reglamentacién comprendida en los estatutos del grupo. Del mismo modo los esposos adhieren al estatuto matrimonial, y a mayor distancia, al estatuto de la familia, con todas las limitaciones que é1 puede imponer a su libertad, en el interés de la institucién y en particular de su estabilidad. En otros términos, en el matrimonio, el consentimiento inicial es el acto de adhesién a la institucién. Prestado el consentimiento en el matrimonio, escapa a los contrayentes el ordenamiento y los fines del mismo, los que no pueden ser alterados en manera alguna por las partes. Se sefiala que el matrimonio presenta los siguientes rasgos institucionales. 1° Es un micleo social, que por un acto de fundacién originan una familia, la cual tiene estabilidad y permanencia, ya que los conyuges se perpetiian en los hijos. 2° Hay en él una clara idea direetriz de bien comin: constituir, organizar y educar una famil 3° Hay una autoridad, lo que se manifiesta en la patria potestad. 4° Hay estabilidad, ya que si bien algunos de los sostenedores de esta teoria acepta el divorcio vincular lo consideran como un remedio o una sanci6n, pero en ningiin caso admiten que quede entregado al libre arbitrio de los conyuges. m1 Explicacién propuesta por los profesores Gabriel Marty y Pierre Raynaud: En relacién con el problema que nos ocupa estos autores dicen: la 432 op ella disminuye cada vez mas, a medida que la decadencia de la libertad n entre el contrato y el estatuto institucional no debe ser exagerada y contractual multiplica los contratos imperativamente reglamentados, de suerte que la querella entre las dos concepciones del matrimonio pierde su importancia. Ademés, cuando se quiere tomar partido entre las dos concepcione rapidamente se llega a constatar que ambas son a la vez exactas ¢ insuficientes y que pueden complementarse mutuamente. Por una parte, en el origen del matrimonio hay un contrato. Si los conyuges adhieren a un estatuto, fundan una institucién, y no lohacen por actos aislados y unilaterales, comienzan por constituir un contrato que los liga mutuamente y que esta sometido a reglas contractuales. Y noes sino después de este contrato 0 al menos por su efecto, que se realiza la adhesin a la institucién. La explicacién contractual, por consiguiente, no es inexacta, Pero la tesis institucional la completa felizmente dando mejor cuenta del cardcter imperative de la legislacién del matrimonio. En efecto, ese contrato que es el matrimonio tiene la particularidad de dar nacimiento a una instituci6n, que es religiosa o civil: la familia. Es la autoridad religiosa o civil quien la ha organizado, quien ha elaborado su estatuto y lo ha propuesto a la adhesin de los interesados. Es por lo que el estatuto matrimonial es imperativo, es la raz6n por la que es necesaria la intervencién de la autoridad piblica para concluir un matrimonio (celebracién) o para deshacerlo (Ia sentencia del divorcio). A conclusién analoga Ilegan los autores que prefieren la terminologia de Duguit, diciendo que el matrimonio es un “acto condicién”, es decir, un acto juridico que desencadena Ia aplicacién de una situacién legal, 0 sea, una situacién objetiva. Algunos precisan que este acto condicién supone tres partes: los cényuges y el oficial de estado civil. En realidad si la intervencién del oficial de estado civil es necesaria, supone un previo y verdadero contrato entre los esposos. Se puede decir que el matrimonio es un contrat por el cual las partes adhieren a una institucién cuyo estatuto ha sido elaborado por la autoridad piblica, 1v. - Teoria del matrimonio acto de Estad sta : Quienes participan de teoria sostienen que es el Estado, a través del funcionario publico (en Chile Oficial del Registro Civil), el que une a las partes en matrimonio. La voluntad de los contrayentes es slo uno de los presupuestos necesarios para que el Estado los una en matrimonio. Juegan aqui el interés de los contrayentes y el del Estado, pero el primero es preponderante, en términos tales que si no hay impedimentos, el Estado debe unir en matrimonio a los que asi lo desean. En Chile esta tesis tiene fundamento en el art, 18 ine. 2° de la Ley de Matrimonio Civil. 432 CapiruLo II 108 i, VINCULO MarRIMONtaL 8. - Generalidades. Para organizar y estructurar el matrimonio el legislador civil se inspiré en las normas del derecho canénico, por regla general, pero dandole a é espiritu totalmente diferente al que las informaba En efecto, la Iglesia al reglamentar el matrimonio persigue ante todo un fin moral, ella desea moralizar, regularizar la unién de sexos orientandola hacia un fin legitimo. Es por ello que se muestra liberal en lo que dice relacién con las condiciones del matrimonio, pues su aspiracién es hacerlo lo mas frecuentemente posible, para lo cual otorga el maximo de facilidades. Asi, por ejemplo, el derecho canénico sefala una edad matrimonial muy baja, no exige el consentimiento de los padres, el cual solamente es aconsejado por razones de respeto filial, ademas, el matrimonio religioso fue durante largo tiempo consensual, estando actualmente sometido a formalidades simples. El Estado, al contrario, es guiado principalmente por consideraciones nacional: sociales 0 politicas, las exigencias de la moral individual le preocupan en forma indirecta. Este quiere organizar la familia para el servicio de la nacién, a veces incluso de la raza, y generalmente fundado en las concepciones sociales dominantes que inspiran la legislacién. PARRAFOI LAS CONDICIONES DEL MATRIMONIO 9. - Enumeracién. En el matrimonio deben concurrir diversas condiciones para que tenga eficacia, ellas son las siguientes: a) Condiciones de orden fisiolégico. ») Condiciones de orden sicolégico. c) Condiciones de existencia y validez. 10. - Condiciones de orden fisioldégico. cada en El elemento fisiolégico 0 biolégico ocupa una posicién muy desta lo que al matrimonio se refiere, ya el derecho canénico le reconocia una importancia decisiva, al considerar que la voluntad de los esposos de tener hijos es la esencia misma del matrimonio, de tal modo que si esa voluntad no existiera en el momento de la celebracién del matrimonio éste seria nulo. El legislador civil, en general, no es muy proclive a esta concepeién porque considera que es a la voluntad y no al aspecto fisiolégico al que hay que concederle relevancia, si bien la fuerza de los acontecimientos ha determinado que se tenga en consideracién ciertas condiciones minimas relativas al aspecto fisiolégico en lo que dice relacién con el sexo y la edad, y en otros paises se ha Hegado aun més lejos tomando en cuenta incluso la salud de los posibles contrayentes, Ilegindose a exigir el llamado certificado prenupcial. Entre las condiciones de orden fisiolégico exigidas para el matrimonio encontramos las siguientes: 432 a) Diferencia de sexos: el matrimonio no es posible sino entre personas de sexos diferentes, el Codigo Ci il chileno lo dice expresamente al definir el matrimonio en el art. 102 Para los redactores del Cédigo de Napoledn, este requisito parecié tan evidente que no consideraron necesario sefalarlo entre los exigidos para el matrimonio. b) Edad minima para contraer matrimonio: Jasta la dictacién de la Ley N° 19,947 la edad minima para contraer matrimonio estaba determinada por la pubertad de los contrayentes ello en atencién a las relaciones sexuales, que normalmente se estableceran entre los cényuges, la ley fijaba una edad minima matrimonial que era establecida por la aptitud para procrear, la cual es determinada , a su vez, por la pubertad. La edad de la pubertad varia segtin las legislaciones: en general ella es mas precoz en los paises meridionales. En Chile dicha edad es de 12 afios para las mujeres y de 14 afos para los hombres. La Ley N° 19.947 trata de conciliar el aspecto fisiolégico de la procreacién con un elemento psicolégico, como lo es la madurez para comprender y comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vinculo matrimonial, y establece como edad minima para contraer matrimonio 16 afios, art. 4° N° 2° Ley de Matrimonio Civil. No se ha establecido, eso si, una edad maxima y el matrimonio entre ancianos es plenamente valido. Dicha edad -16 afios- es la que determina la capacidad para contraer matrimonio, materia ésta a la que nos referiremos mas adelante. ©) La salud de los contrayentes: el certificado prenupcial: En (hile no se considera la salud de los contrayentes como requisito para el matrimonio. Establecerla como una prohibicién con fines cugentsicos, a mis de dejar demasiado ugar al arbitrio médico, careceria de real eficacia, porque quienes padecieran de una dolencia que les impidiera contraer matrimonio, no tendrian obsticulo alguno para recurrira la unién libre. En Francia, por leyes de los afios 1942 y 1945 se establecid que los futuros cényuges deben someterse a un examen médico, el cual presenta las siguientes caracteristicas: 1. Hay libre eleccién del facultativo; 11. El examen se practica separadamente a cada uno de los interesados; IHL Existe absoluto secreto de los resultados, asi por un lado los prometidos no tienen obligacién de comunicarse mutuamente las caracteristicas del examen a que han sido sometidos, y, por otra, el certificado médico, que debe remitirse a la oficina del servicio civil, s6lo acredita que el interesado fue examinado, sin afiadir indicacién ninguna. Este secreto impide que un diagnéstico desfavorable pueda ser obstaculo a la celebracién del matrimonio. La ley se limita a invocar el sentido ético del enfermo, el médico sélo debe aconsejar, la resolucién final y definitiva queda entregada a la conciencia de cada uno, 11, - Condiciones de orden psicolégico. El consentimiento de los futuros contrayentes es un requisito esencial del matrimonio (requisito de existencia). Este consentimiento debe ser libre y espontaneo, En relacién con ello hay que tener presente que el inciso primero, parte final del art. 2° de la L.M.C establece “Las disposiciones de esta ley establecen los re- quisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes”. EI legislador, teniendo en consideracién la gran importancia que reviste el consentimiento en cl matrimonio, ha tomado medidas para precaver las alteraciones que pueda sultir éste (vicios det consentimiento), tratando de evitar toda influencia extraiia. Entre las medidas adoptadas con este fin, y especialmente para asegurar la libertad del consentimiento en el periodo que precede al matrimonio, 432 podemos sefialar las siguientes: 1. Libertad para contraer matrimonio: la ley asegura plena libertad para contraer matrimonio, ej. art. 1074 C. Civil. Asi, si en un contrato se coloca como condicién la de permanecer soltero, dicha cléusula debe ser declarada nula por ser atentatoria contra un derecho fundamental de la personalidad. EL articulo 2° de ta Ley de Matrimonio Civil establece expresamente que“ La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello”, y agrega en el inciso segundo “ El juez tomard, peticion de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legitimo de este derecho ‘cuando, por un acto de un particular o de una autoridad, sca negado o restringido arbitrariamente”. u. Libertad para no contraer matrimonio: a la inversa, juridicamente la libertad para no contraer matrimonio debe ser asegurada y mantenida sin limites, Por ello es que no deben aceptarse compromisos anteriores al consentimiento matrimonial, al igual que debe rechazarse toda forma de presién sobre la voluntad de los futuros conyuges. Es justamente en torno a esta idea que se forma la concepcién hostil, que hasta cierto punto existe en contra del contrato de esponsales, los cuales incluso en nuestro Cédigo Civil tienen un tratamiento que los priva de consecuencias juridiea . ya que no genera obligacién de contraer matrimonio, quedando sus efectos entregados integramente a la conciencia y honor de los individuos, art. 98 y siguientes del Cédigo Civil 12, - Condiciones de existencia y validez. Se sefalan como requisitos de existencia del matrimonio, los siguientes: 1. Consentimiento; i.Diferencia de sexos, y iu. Presencia del funcionario o del ministro del culto de su confesién religiosa, siempre que tenga personalidad juridica de derecho piiblico, art. 20 inc. # LMC. En lo que dice relacién con la diferencia de sexos, lo establecido en el art. 102 del Cédigo Civil en orden a que el matrimonio es entre un hombre y una mujer, esta reiterado en el art, 80 L.M.C que sefala que el matrimonio celebrado en un pais extranjero en conformidad a las leyes del mismo pais, producira en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unién de un hombre y una mujer. En Chile, don Luis Claro Solar y otros autores, fundandose en el art. 1° de la Ley de Matrimonio Civil, (antigua) sostienen que si un aparente matrimonio no se celebra ante el oficial de Regis Civil, la sanci6n seria la inexistencia y extienden esta sancidn a los casos en que no hay diferencia de sexos o falta de eonsentimiento. En la actualidad y atendido lo dispuesto en: a) el articulo 4° L.M.C. que exige que en el matrimonio se cumplan las formalidades que establece Ia ley; b) articulo 17 L.M.C. que sefiala que el matrimonio se celebraré ante el oficial del Registro Civil que intervino en Ia realizacion de las diligencias de manifestacion e informacién, y €) articulo 20 L.M.C. que exige, en el caso de los 1 {rimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pablico, que los contrayentes ratifiquen el consentimiento prestado ante el ministro del culto de su confesién, puede coneluirse que si ur jparente matrimonio no se celebra ante oficial de Registro Civil o ministro del culto de la confesién religiosa de los contrayentes este matrimonio seré inexistente. Podria pretender refutar la opinién ant sefialada sosteniendo que no es necesario recurrir a la nocién de inexistencia para explicar que en los casos sefialados el matrimonio no era valido: el matrimonio entre personas del mismo sexo tiene que ser nulo, pues no se cumpliria el fin de procreacién. Si se establece que es nulo el matrimonio cuando hay vicios del consentimiento, con mayor razén debe concluirse que también lo es cuando no hay consentimiento Parece légico concluir que si se realiza una unién entre personas del mismo sexo, a la luz de los articulos 102 del Codigo Civil y 80 de la L.M.C , 432 no hay matrimonio, éste es inexistente; lo mismo sucede sino hay consentimiento, 0 si falla el oficial del Registro Civil o el ministro del culto correspondiente Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes 1. Consentimiento sin vicios. ul. Capacidad de los contrayentes, y 1.Cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley. PARRAFO II LO vieros pet. conseyrismenro en 1, star 13. Generalidades. EI matrimonio exige un consentimiento libre y espontaneo, esto es libre de vicios. En el campo contractual los vicios del consentimiento pueden ser: error, fuerza, dolo y, en ciertos casos, la lesién; en materia de matrimonio, por la misma naturaleza de éste, existe una concepcidn mucho mis estricta de los vicios del consentimiento. Asi, en primer lugar no se acepta la lesién como vicio del consentimiento, el matrimonio es un negocio juridico sin contenido patrimonial siendo, en consecuiencia, inconcebible la aplicacién de In lesién en él Por otra parte, tradicionalmente se rechaza el dolo como vicio del consentimiento en materia matrimonial, si se le aceptase, la menor esperanza © ilusion fallida constituiria una causal de nulidad de matrimonio. Sin embargo, en Cédigos, como el aleman, se le incluye entre los vicios del consentimiento matrimonial. En Chile, los vicios del consentimiento en el matrimonio son: a) Error en la identidad del otro contrayente; b)Error en las cualidades determinantes, y ©) Fuerza en los términos de los arts. 1456 y 1487 det Cadigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contract el vineulo, art 8° N° 1° L.M.C 14. - Elerror. En el matrimonio el error para viciar el consentimiento debe cumplir con un requisito esencial: debe ser determinante, esto es, que sin él la persona afectada no hubiera celebrado el matrimonio y tiene que haber existido al tiempo de la celebracién del matrimonio, art. 44 L.M.C. En doctrina, en materia de error en el matrimonio, Pothier distingue tres clases de error: a)Ervor en la identidad fisica; Error sobre el estado civil: ¢) Error en las cualidades. a) Error en la persona fisica: Para Pothier este es el unico error capaz de viciar el consentimiento en materia matrimonial. Al parecer esta clase de error no ha originado jams un conflicto ante los Tribunales, una sustitucién tal no es imaginable mas que si el contrayente vietima del error esté atacado de ceguera o si se realiza una sustitucién entre hermanos gemelos. Es evidente que un error de esta naturaleza constituye un vicio del consentimiento, pues no se ha querido contraer matrimonio con quien ha sustituido a la persona con la cual habia voluntad de casarse 2) Error en el estado civil También se le denomina error en el nombre, en este caso ha existido el consentimiento, el conyuge ha querido casarse, pero slo porque creia que el otro contrayente tenia una identidad distinta de la verdadera. 432 En Francia, la doctrina y la jurisprudencia han dado por aceptar este tipo de error fundandose en que si cabe el error como vicio del consentimiento en el matrimonio es porque en alguna oportunidad habria de tener aplicacién, ya que si s6lo se admitiera el error en la persona fisica la norma legal no seria jamés aplicada. La Corte de Casacién francesa admitio la nulidad de un matrimonio fundada en este error, indicando que éste existia porque uno de los cnyuges se hizo aceptar por el otro presentindose como miembro de una familia que no era la suya y atribuyéndose condiciones de origen y filiacién que no le pertenecian. ») Error en las cualidades esenciales Estas son las cualidades que dan a la persona su valor humano, las que distinguen, las que individualizan y confieren una personalidad profunda y verdadera. Por consiguiente, el error sobre ellas puede adoptar las mas variadas formas: calidad de hijo legitimo, religion, estado civil, virginidad de la mujer, nacionalidad, etc En doctrina se sostiene que esta clase de error debe viciar el consentimiento si la cualidad que origina el problema ha sido el motivo determinante del consentimiento o si es un factor de tal naturaleza que, considerando a las partes y las condiciones del matrimonio, lo normal habria sido que de haberse conocido la verdad no se habria contraido el vinculo. 15. El error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. Elart. octavo de la Ley de Matrimonio Civil en su nimero primero dice: “Falta el consentimiento libre y espontanco en los casos siguientes: 1° Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente”. En Chile se ha resuelto que en este caso se trata del error en la identidad fisica del otro contrayente . Situacién que en realidad es muy dificil que se dé en la practica. Hay que hacer presente que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civi de 10 de enero de 1884 ésta era la nica clase de error que consagraba la ley, no teniendo cabida las otras clases de error, como vicio del consentimiento en el matrimonio. 16, ~ Error acerca de alguna de las cualidades personales que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. (Art. 8° N° 2° L.M.C.). En primer término hay que sefialar que, en general, el error sobre las cualidades de la persona del otro contrayente no vicia el consentimiento, es decir si uno de ellos cree que el otro tiene ciertas cualidades que en realidad no posee, ello no invalida el consentimiento, la raz6n esti en que “se elige la persona” y no “sus cualidades” Pero hace excepcién a esta regla el error sobre las cualidades que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, han sido determinantes para identificar al otro contrayente y otorgar el consentimiento. Tal seria el caso por ejemplo del error sobre la religién , desde que ella permita formar la familia y en especial a los hijos dentro de ciertos principios que son fundamentales para quien ineurre en el error Estimamos que también puede incluirse aqui el error en que incurre aquel de los contrayentes que se casa con una persona impotente o estéril La impotencia es en general la incapacidad de engendrar en el hombre y de concebir en la mujer. Antes, bajo el imperio de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 la impotencia era un impedimento dirimente absoluto, asi quienes padecian de 432 era impotencia perpetua e incurable no podian contraer matrimoni requisito indispensable que la impotencia existiera al momento del matrimonio, art. 4 N° 3 y 30 de la Ley de Matrimonio Civil En relacién con esto se planteaba un problema, porque la impotencia puede ser de dos clases: 1) Para realizar el acto sexual, llamada impotencia cocundi, y 2)Para procrear, esto es cuando la persona es estéril, la cual se denomina impotencia generandi. La interrogante era: ;Cual de estas dos formas de impotencia constituia el impedimento para contraer matrimonio?. En el Derecho Canénico sélo produce nulidad del matrimonio la impotencia coeundi En Chile, un fuerte sector de la doctrina y de la jurisprudencia, fundindose principalmente en que la ley no hacia distincién alguna en esta materia, sostenia que ambas formas de impotencin anulan el matrimonio (Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 48, segunda parte, seccién primera, pay. 54) Sin embargo, hay autores que estimaban que sélo producia la nulidad del matrimonio la impotencia coeundi, en apoyo de su opinién dan los guientes argumentos: ) La historia de la ley. Al dictarse la Ley de Matrimonio Civil regian en Chile los principios del derecho canénico, asi el art. 103 inc. 2° del Codigo Civil decia en su texto original “La ley civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Catdlica y toca a la autoridad eclesidstica decidir sobre su existencia y conceder dispensa de ellos”. ¥ ya se ha hecho presente que en el Derecho Canénico sélo la impotencia coeundi dirime al matrimonio. 2)La ley no establece una edad maxima para el matrimonio, y es sabido que las personas de edad avanzada no pueden engendrar hijos porque han perdido esa aptitud, o sea, padecen de impotencia generandi, no obstante lo cual la ley no les ha impedido contraer matrimonio como debiera haberlo hecho si su intencién hubiera sido la de comprender como impedimento para 61 las dos formas de impotencia. 3) Por tiltimo sefialan que hay que tener presente que la procreacién es s6lo uno de los fines del matrimonio, pero no el inico. Esta posicién fue compartida por los Tribunales en algunas sentencias, como por ejemplo la publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 54, segunda parte, seccién segunda, pag. 55. El problema sefialado puede volver a plantearse, bajo el imperio de la actual Ley de Matrimonio Civil, ahora en relacién con la impotencia o la esterilidad como fundamento de un error en las cualidades personales que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. 17. - La fuerza. Falta también el consentimiento libre y espontaneo en el matrimonio, si ha habido fuerza en los términos de los arts. 1456 y 1457 del Cédigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vinculo, art. 8° N° 3 de Ley de Matrimonio Civil Por aplicacién de las reglas generales, la fuerza puede ser fisica 0 moral, s6lo esta tiltima, que consiste en amenazas, vicia el consentimiento, siempre que retina los siguientes requisitos: ser actual, esto es, debe existir al momento del negocio juridico; grave, es decir, capaz de producir una impresion fuerte en una persona de sano juicio, teniendo en consideracién su edad, sexo y condicién; injusta, requisito que no concurriria si se amenaza al contrayente con iniciar acciones judiciales en su contra. 432 La fuerza puede provenir de una persona o circunstancia externa, y debe ser determinante para contraer el vinculo matrimonial. Siel consentimiento para contraer matrimonio se presta debido al temor originado por una situacién de riesgo, cualquiera que éste sea, puede solicitarse la declaracién de nulidad del matrimonio, (caso de embarazo de mujer soltera). La fuerza al igual que el error para viciar el consentimiento en materia de matrimonio tiene que haber existido al tiempo de la celebracién de 44 L.M.C 17. bis.- Hay que sefialar que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 se consideraba también vicio del consentimiento el rapto, en efecto el art. 33 N° 3 de dicha ley establecia que se vicia el consentimiento en el matrimonio “si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la mujer su libertad”. “Como la ley no definia el rapto, debia éste entenderse en el sentido natural y obvio, que comprende el rapto de fuerza y el rapto de seduecién”. Hay rapto cuando mediante la seduccién o La fuerza se hace abandonar a una mujer el hogar patemo para casarse con ella o ron fines deshonestos. PARRAFO mI Capacidad de los Contrayentes 18, - Generalidades. EI matrimonio esta sometido a condiciones de orden moral. Para que ellas se cumplan el legislador establece cierto niimero de incapacidades para el matrimonio, fundado en consideraciones de moralidad y utilidad social. A estas incapacidades se les denomina, en doctrina, impedimentos ican en dirimentes e En el Derecho Canénico los impedimentos se clasi impedientes, en Chile no se ha seguido dicha nomenclatura denominando a ‘iones. los primeros, impedimentos y a los segundos, prohibi Los impedimentos dirimentes -impedimentos entre nosotros- obstan a la celebracién del matrimonio, produciendo la nulidad de éste en caso de infrac in; en tanto que los impedimentos impedientes -prohibiciones en Chile- no afectan la validez del matrimonio, teniendo otro tipo de sanciones en caso de infraccién. Los impedimentos dirimentes se encuentran reglamentados en la Ley de Matrimonio Civil y los impedimentos impedientes en el Codigo Civil. 19. - Impedimentos dirimentes. (Incapacidades). Clasificacién Los impedimentos dirimentes se clasifican en: 1) Absolutos: son aquellos que impiden el matrimonio con toda persona, son: vinculo matrimonial no disuelto, ser alguno de los contrayentes menor de 16 afios, privacién de razén y trastorno © anomalia psiquica, feb diagnosticada, que incapacite de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, falta de suficiente juicio o diseemimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, ¢ incaj macidad para expresar claramente la voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, eser © por medio de lenguaje de sefias, art, 5° Ley de Matrimonio Civil. 1) Relativo: impiden el matrimonio con ci ertas personas, son: parentesco dentro de ciertos grados y el cényuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con la persona que tenga responsabilidad de la muerte de su cényuge, estan contemplados en los arts. 6° y 7° de la Ley de Matrimonio Civil En esta materia es menester tener siempre presente lo establecido en el art 432 44 de la Ley de Matrimonio Civil que dice: “EI matrimonio sélo podra ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracién”” Es decir, para que la incapacidad, impedimento dirimente absoluto 0 relativo, afecte la validez del matrimonio tiene que existir al tiempo de la celebracion de éste. 20. - Impedimentos dirimentes absolutos. a) Vinculo matrimonial no disuelto: la existencia de este impedimento -cuyo corolario positivo es la institucién del matrimonio monogamico- constituye una de las bases de la civilizacién occidental, y en su virtud se prohibe a un varén que contraiga simulténeamente matrimonio con varias de mujeres y a la inversa a una mujer casarse con varios hombres. proscribe la poligamia y la poliandria. Siempre que uno de los cényuges se halle vinculado por un matrimonio anterior no disuelto surge un impedimento insuperable para la celebracién de una nueva unién. Es decir, que para poder contraer matrimonio una persona debe ser soltera, viuda, divorsiada o haber anulado su anterior matrimonio, Cuando se plantea el problema de la existencia de este impedimento, es indispensable que el primer matrimonio sea valido para que se produzca la nulidad del segundo. Ahora bien {qué sucede si una persona se casa dos veces y el primer matrimonio adolece de un vicio de nulidad? Es sabido que la nulidad no opera de pleno derecho. Por consiguiente, mientras no se declare la nulidad del primer matrimonio éste aparece como valido y surte todos los efectos de tal, por lo tanto el segundo matrimonio se presenta afectado por el impedimento en estudio. Da solucién a este problema el art. 49 de la Ley de Matrimonio Civil que ispone: “Cuando, deducida la accién de nulidad, fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverd en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente”. El fundamento de la norma sefialada es de facil comprensién. Si se declara la nulidad del primer matrimonio, el segundo sera perfectamente valido; por el contrario si se establece que el primero es vilido, el segundo sera nulo. En conformidad al art. 92 de la L.M.C. la sentencia que declara la nulidad de matrimonio si no es apelada debe ser elevada en consulta a la respectiva Corte de Apelaciones. Mientras la sentencia no se apruebe en este tramite subsiste el vinculo matrimonial. Por esta raz6n la Excma. Corte Suprema resolvi6, cuando atin estaba vigente el Titulo XVII del Libro III del Codigo de Procedimiento Civil, en el cual estaba el art. 753 que establecia algo muy similar a lo que dispone el art. 92 L.M.C., que “es nulo el matrimonio contraido por una persona que se encontraba casada con otra, aunque el matrimonio anterior haya sido declarado nulo si la respectiva sentencia no ha sido consultada conforme lo dispone el art. 753 del C.P.C. Dicha sentencia no queda ejecutoriada por no reunir los requisitos del art. 174 del mismo Cédigo”, (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Parte segunda. Sec. 1, pig. 188 Tomo XXX). Cabe ha T presente que si una persona esta casada y contrae un nuevo matrimonio, mientras subsiste el primero, el segundo no ser nulo de pleno derecho, sino que a su respecto sera necesaria la declaracién judicial de la nulidad. b) Ser alguno de los contrayentes menor de 16 afios: Aqui hay un cambio en relacién con la ley anterior, en efecto bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 la edad minima para contraer matrimonio estaba determinada por la pubertad de los contrayentes, ello en 432 atencion a las relaciones sexuales que normalmente se estableceran entre los conyuges la ley fijaba una edad minima matrimonial considerando la aptitud para procrear, la cual es determinada, a su vez, por la pubertad. Hoy no solo se atiende a este aspecto fisioldgico sino muy especialmente a la madurez para comprender y comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vinculo matrimonial. ©) Los que se hallaren privados del uso de razén o padecieren de un trastorno 0 anomalia psiquica que les impida formar la comunidad de vida que implica el matrimonio: En realidad aqui hay dos situaciones distintas: ¢.1.) La privacién del uso de la raz6n: se trata de la enajenacién mental. Incluso podria tratarse de una privacién de razén temporal, bastando para constit esta incapacidad, que se presente al momento de prestar el consentimiento para el matrimonio. En la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se contemplaba esta incapacidad bajo la referencia a “los dementes”. Al respecto Fueyo, Claro Solar, Somarriva y Barros Errézuriz estimaban que el matrimonio contraido por un demente en un intervalo licido es perfectamente valido, ya que el art. 465 del Cédigo Civil no es aplicable al matrimonio, porque no se trata de un acto de cardcter patrimonial sino moral y, ademas, porque de acuerdo al art, 30 de la Ley de Matrimonio Civil antiguo el impedimento debia existir, igual que ahora, al momento del matrimonio, y en el caso del demente que se casa en un intervalo licido no existiria la demencia al momento del matrimonio. ©.2.) Los que padecieren de un trastorno 0 anomalia psiquica que les impida formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Esta es una nueva causal, y ella no implica privacién de razén, sino que es una inhabilidad psiguica para formar la comunidad de vida en que consiste el matrimonio. Esta causal est4 tomada del derecho canénico, especificamente del canon 1095 N° 3 que dispone “quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psiquica”. La norma canénica sefialada es més amplia que la de la L.M.C. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio: Se trata también de una nueva causal, tomada del Derecho Canénico, del canon 1095 N° 2 que establece “que son incapaces para contraer matrimonio quienes tienen un grave defecto de diserecién de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar”. En el hecho y en palabras corrientes es a falta de madurez, el desconocimiento de lo que el matrimonio significa junto con la incapacidad para comprometerse a él por anomalias de personalidad. En relacién con este aspecto es interesante tener en consideracién lo sefialado al respecto en una sentencia del Tribunal Eclesiastico de Valparaiso: “Para contraer matrimonio no basta saber y conocer lo que es in abstracto dicha institucién, sino que es necesario tener la aptitud suficiente para darse cuenta lo que el matrimonio supone para la vida personal, con todas las exigencias que conlleva, de manera de personalizar la decisién que se quiere y Se va a tomar, {Soy capaz de darme cuenta de lo que el matrimonio supone para mi vida futura (no en abstracto)? ;Estoy en condiciones de aceptar el cambio que para mi vida supone el matrimonio y las exigencias que conlleva? {Quiero hacerlo? Son preguntas, o parecidas, que debe hacerse quién va a casatse; quién, ademis, debe tener las cualidades minimas para responderlas con libertad y discrecion de juicio, de manera que faltando estas cualidades no se tendrin ni la libertad interna nit la discrecién de juicio suficiente para responderlas y, consecuencialmente, no se tendra la capaci- dad requerida para contraerlo, aun cuando se tenga un erudito conocimiento de lo que es el 432 matrimonio, en la esfera especulativa de lo meramente intelectivo. Este grave defecto de discrecion puede deberse a deficiencias psiquicas, no obstante, hay determinadas situaciones © condiciones que, sin ser debidas estrictamente @ causas psicopatologicas, alteran la personalidad y pueden origina la pérdida de la necesaria discrecion de juicio. Una de ellas es la inmadurez” «) Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de sefia No se exige ya, como lo hacia la Ley de 1884, que el consentimiento se manifieste de palabra o por escrito, se admite también que ello pueda hacerse por el lenguaje de seftas La norma sefialada es coincidente con la actual redaccién del inciso primero del articulo 1447, debida a la modificacién introducida por la Ley N° 19.904 que reconoce plena capacidad de gjercicio a los sordomudos que pueden darse a entender claramente 21, - Impedimentos dirimentes relativos. Estos impedimentos son los siguientes: 2) Parentesco dentro de ciertos grados; ») El conyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el asesino 0 -omplice en el asesinato de su marido o mujer, ) Parentesco dentro de ciertos grados: art, 6°de la Ley de Matrimonio Civil. El derecho canénico establecia impedimentos muy extensos entre parientes consanguineos y afines. Encontraban su justificacién en que antiguamente existia una sociedad cerrada y de no haberlos impuesto, los matrimonios se habrian realizado en el seno mismo de la familia, lo cual hubiera presentado peligros fisiolégicos y morales. Desde el punto de vista fisiolégico los matrimonios entre parientes son poco deseables; desde el punto de vista moral es preferible quitar a las personas que viven bajo un mismo techo toda esperanza de matrimonio, cuando estin ligadas por vinculos consanguineos 0 afines. En el Derecho Civil actual el impedimento fundado en el parentesco se ha restringido y abarca a la linea recta de parentesco y algunos grados de la colateral. En la linea recta de parentesco el matrimonio esté prohibido entre los ascendientes y descendientes por consanguinidad 0 afinidad. Por lo tanto, existe un impedimento general en Ia linea recta hasta el infinito tanto entre consanguineos como entre afines Luego, una persona no puede casarse con ninguno de sus ascendientes 0 descendientes. En la linea colateral esta prohibido el matrimonio entre los colaterales por consanguinidad en el segundo grado, es decir, no pueden contraer matrimonio los hermanos entre si. b) Homicidio: art. 7° de la Ley de Matrimonio Civil “El cényuge sobreviviente no podra contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacién por el homicidio de su marido © mujer, 0 con quien hubiere sido condenado como autor, cémplice 0 encubridor de ese delito”. Este impedimento encuentra su justificacién en el temor de que el deseo de contraer un nuevo matrimonio pueda inducir a quien se encuentra ligado a otro a llevar a cabo proyectos criminales para lograr tal objetivo. Este impedimento es equivalente al que establecia el articulo 6° de ta Ley de Matrimonio Civil de 1884, pero se adapta a la terminologia de la reforma procesal penal 22, - Impedimentos impedientes. En Chile los impedimentos impedientes reciben el nombre de 432 prohibiciones y se encuentran reglamentados en el Cédigo Civil. Ellos no afectan la validez del matrimonio, sino que su infraccién trae aparejado otro tipo de sanciones Los impedimentos impedientes o prohibiciones son: «)Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; oyLas guardas, y Las segundas nupcias. 23, - Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio. Para que los menores de edad puedan contraer matrimonio Ia ley exige que cuenten con el consentimiento de ciertas personas Esta exigencia es justificada por algunos, sosteniendo que se trata de una garantia suplementaria de la libertad de consentimiento de los futuros esposos. Al contraer matrimonio se realiza un acto de excepcional gravedad, el cual compromete y afecta, en alguna manera, toda la existencia futura. Se indica que los menores no realizan por si solos ningiin acto juridico, y si bien es cierto que el matrimonio es un acto exclusivamente personal y que en él el consentimiento del menor no puede ser reemplazado por el de su representante legal, es por lo menos necesario que éste sea guiado, ilustrado en la trascendencia del acto que realiza, De acuerdo con esta concepcidn el consentimiento de los padres o parientes, en su caso, tiene por finalidad la proteccién de la voluntad del menor contra un apasionamiento pasajero que posteriormente podria lamentar. También se ha enfocado de una manera distinta la necesidad del consentimiento patemo o familiar, ya que no se trataria de proteger al hijo en contra de sus propios actos sino de resguardar a la familia en contra de la intrusion de indeseables. En nuestro sistema juridico quien haya cumplido 18 afios no necesita autorizacién alguna para contraer matrimonio; en cambio los menores de esa edad no pueden casarse sin el ascenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento exige la ley, arts. 105, 106, 107 del Cédigo Civil, en concordancia con estas disposiciones estan los arts. 9° de la Ley de Matrimonio Civil y39 N° 9de la Ley N° 4.808. 24, - Caracteristicas del consentimiento para el matrimonio de los menores. El consentimiento que debe prestarse para que un menor de edad pueda contraer matrimonio presenta las siguientes caracteristicas: 1° Deber ser expreso; ‘Se pucite otengatse con arderioniaad a la celebrasien de matrimonio olen el mamenio de Gatayen el primer caso debe constar por escrito, ya que es Ia Giniea forma en que haya constancia fehacien te de é1; en el segundo basta con que se preste verbalmente; 3 Si el consentimiento es anterior al matrimonio, quien lo presté puede revocarlo, pero sélo hasta antes de la celebracién de aquél, 4° El consentimiento debe ser nominativo, o mas precisamente, especial y determinado, es decir, que es indispensable que se individualice determinadamente a la persona que seri el otro conyuge, y 5° Debe dejarse constancia del cousentimiento en la insctipcién del matrimonio, att. 39 niimeros 8 y 9 Ley de Registro Civil 25, - Personas que deben prestar el consentimiento. Para determinar quién es la persona que debe prestar el consentimiento para el matrimonio de un menor, es necesario distinguir cual es la situacin de la filiacién de éste, ya que existen reglas diferentes para los hijos con filiacién determinada y los sin filiacién determinada. A. = Reglas para los hijos con filiacién determinada Son Iamados a prestar el consentimiento para el matrimonio de un hijo 432 con filiacién determinada, segiin lo disponen los arts. 107 y 111 del Cédigo Civil, las siguientes personas: a) Los padres, esto es una consecuencia de la autoridad paterna que somete a los hijos a ambos padres, art, 222 Cédigo Civil; b) En caso de faltar uno de los padres debe prestar su consentimiento el otro padre o madre; ©) A falta de padre y madre, le corresponde a el 0 los as endientes de grado mas proximo. El legislador ha tomado la precaucién de establecer expresamente una regla para el caso en que se produjere una igualdad entre las opiniones favorables y las desfavorables al matrimonio, sefalando que en tal caso debe prevalecer la opinién partidaria de la realizacién de éste, art. 107 ine. final Cédigo Civil: 4) Si también faltaren los ascendientes, debe prestar el consentimiento para el matrimonio el curador general, art. 111 del Cédigo Civil ©) Siel menor careciere incluso de curador general el consentimiento para la celebracién del matrimonio lo da el Oficial de Registro Civil que debe intervenir en la celebracion de éste, art. 111 inc. 2° Codigo Civil. Se entiende que falta el padre, madre o los ascendientes en los casos que sefialan los arts. 109 y 110 del Codigo Civil, la ultima de estas disposiciones es aplicable s6lo al padre y la madre. El art. 109 dispone: “Se entenderé faltar el padre o madre u otro ascendente, no sélo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la Republica, y no esperarse su pronto regreso; 0 por ignorarse el lugar de su residencia. También se entendera faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicisn.” Por su parte el art. 110 seftala “Se entender faltarasimismo el padre o madre que estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en Ia educacién de sus hijos.” B. - Reglas para los hijos cuya filiacién no ha sido determinada respecto de ninguno de los padres: En el caso de éstos el consentimiento debe otorgarlo a) El curador general. ») Si carece de curador general, el Oficial de Registro Civil que deba intervenir en la celebracion del matrimonio, art. 111 inc. final Codigo Civil. 26. - El disenso. EI disenso es la oposicién al matrimonio de las personas Ilamadas a prestar su consentimiento cuando éste pretende ser contraido por un menor. En relacién con él es menester distinguir entre la situacién del padre, madre y ascendientes por un lado y Ia del curador general y Oficial de Registro Civil por otro. El padre o madre, y los ascendientes no necesitan justificar el disenso, gozan al respecto de un derecho absoluto, art. 112 ine, 1° Cédigo Civil En cambio, el curador general y el Oficial de Registro Civil tienen la obligacién de expresar la causa por la cual niegan su consentimiento al matrimonio del menor, arts. 111 y 112 ines. 2°y final respectivamente Cé civil Las causales de disenso que pueden ser invocadas por éstos estn sefialadas enel art. 113 del Codigo Civil. Luego, tanto el curador general como el Oficial de Registro Civil deben expresar la razén por la que se oponen al matrimonio, teniendo el menor derecho a que la causal invocada sea calificada por el Juez. El Oficial de Registro Civil debe comunicar al Juzgado de Familia de la comuna o 432 agrupacién de comunas la causal de disenso para su calificacién, art. 8° N° 5 Ley N® 19.968. Esta obtigacidn no pesa sobre el curador general Si en el juicio no se justifica 1a causal invocada para el disenso, el Juez debe dar de inmediato la autorizacién para el matrimonio, y si la persona que debe prestar el consentimiento no concurre a la audiencia, se entiende que retira el disenso, salvo que se trate del Oficial de Registro Civil. 27. - Efectos de la falta de consentimiento 0 asenso. Los efectos de la falta de asenso no son otra cosa que las sanciones en que incurre el menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de la persona que debe prestarlo. En ningi caso la falta de asenso afecta a la validez del matrimonio. En esta materia hay que distinguir dos situaciones: Si el menor contrae matrimonio sin el asenso de personas Hamadas a prestarlo incurre en canciones civiles y penales, 2 general o del Oficial Civil por el Tribunal correspondiente incurre sélo en sanciones penales. i contrac matrimonio después de haberse declarado justificado el disenso del curador A- Sanciones Civiles Las sanciones civiles aplicables en este caso son las siguientes: 2) Desheredamiento: el desheredamiento es una disposicién testamentaria por lo cual se priva a un legitimario de todo o parte de su legitima, art. 1207 Cédigo Civil Si un menor contrae matrimonio sin la autorizacién de un ascendiente estando obligado a obtenerla, puede ser desheredado por cualquiera de éstos y no sélo por aquél cuyo consentimiento debid obtener. Atin més, si uno de los ascendientes fallece intestado el menor no Ilevara mas que la mitad de lo que le habria correspondido en la sucesién del difunto, art. 114 Cédigo Civil Si el o los ascendientes fallecen dejando testamento y en éste nada se dice del desheredamiento del menor que contrajo matrimonio. sin el correspondiente asenso, se entiende que le perdond, art. 114 y 1208 N° 4 del Codigo vil ») Revocacién de las donaciones: el ascendiente cuyo consentimiento para el matrimonio debié obtener el menor y no lo hizo, puede revocar las donaciones que le hubiere hecho a éste. En este caso la sancién la puede hacer efectiva exclusivamente al ascendiente sin cuyo consentimiento se casé el menor, art. 115 del Codigo Civil. Antes se discutia si constituia sancién a la infraccién de este impedimento la privaci6n de alimentos congruos. EI art. 323 del Cédigo Civil clasificaba los alimentos en congruos y necesarios, y los definia en la forma siguiente: “Congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicién social” y “*Necesarias los que dan To que basta para sustentar la vida" Esta clasificacién fue eliminada por la Ley N° 19.585, y asi el actual art. 323 se refiere sélo a los alimentos. El problema radicaba en que si bien contraer matrimonio sin el consentimiento de los padr de $ 0 ascendientes no figuraba entre las causal injuria atroz del art. 986, la cnumeracin de esta disposicién es muy similar a la del art. 1208 que indica las causales de desheredamiento y entre ellas aparece esta situacién en el niimero cuarto. Se indicaba, ademas que no se vulneraba el art. 115, que sefiala que esta infraccién no priva del derecho de alimentos, ya que por las razones indicadas se perderian sélo los alimentos congruos no asi los necesarios. A ello se replicaba que las sanciones son de derecho estricto y la ley no hacia distincién de ninguna especie al sefialar que 432 el matrimonio contraido sin el consentimiento de la persona que corresponda no priva del derecho de alimentos. A partir de la vigencia de la Ley N° 19.585, no se plantea ya este problema, por lo siguiente, el art, 324 del Cédigo Civil priva de alimentos en caso de injuria atroz, pero ademds seftala que constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968 y entre ellas no figura el contraer matrimonio sin el consentimiento de los padres 0 ascendientes. B Sanciones Penales Estan contempladas en los arts. 385 y 388 del Cédigo Penal, La primera de estas disposiciones establece “El menor que de acuerdo con el funcionario Iamado a legalizar su matrimonio lo contrajere el consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces, sera castigado con reclusién en su grado minimo”. “Esta pena sélo podra imponerse a requisicién de las personas lamadas a prestar el consentimiento, quienes podran remitirla en todo caso. Deberd entenderse esto ultimo, si no entablaren acusacién dentro de dos meses, después de haber tenido conocimiento de matrimonio”. La segunda dispone: El funcionario eclesidstico o civil que autorice un matrimonio prohibido por la ley 0 en que se hayan Ilenado las formalidades que ella exige para su celebracién sufrira las penas de relegacién menor en su grado medio y multa...”. 28, - Impedimento de guardas. Se encuentra establecido en el art. 116 del Codigo Civil. Este impedimento impediente 0 prohibicién consiste en que el guardador y sus descendientes no puede contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor de dieciocho afios, mientras la cuenta de la administracién de la guarda no haya sido aprobada judicialmente. Pero si dicho matrimonio es autorizado por el o los ascendientes cuyo consentimiento es necesario para contraerlo no existe el impedimento. La finalidad perseguida con esta prohibicién es la de proteger a los incapaces. Se teme que el guardador pudiera llegar a contraer matrimonio con su pupilo para ocultar una mala administracidn de sus bienes, es por ello que se le exige la aprobacién previa de la cuenta de su administracién. 29, - Requisitos del impedimento de guardas. Son los siguientes: TP Que se trate de una persona sometida a guarda, menor de 18 aos; 432 2 Que el guardador tenga o haya tenido la administraciin de los bienes del pupilo: 3° Que la cuenta de ln administracin de los bienes no haya sido aprobada por el Juez, y 4° Que el ascendiente respectiva no haya autorizado el matrimonio, en su caso. 30. - Sanci6n ala infraccién del impedimento: La sancién en caso de infraccién a este impedimento no es la nulidad del matrimonio, sino que la sefialada en el art. 116 ine, 3°, que no es otra que privar al griardador de la romuneracién que le corresponde por el ejercicio de la guarda, Ia cual es por regia general la décima parte de los frutos de los bienes del pupilo, art. 526 ine. 1° Ademas el guardador incurre en una sancién penal, contemplada en el art. 387 del Cédigo Penal. Por su parte el Oficial del Registro Civil que autoriza un matrimonio en que se infringe el impedimento, ineurre en la sancién que contempla el art, 388 del Cédigo Penal. 31. - Impedimento de segundas nupcias. El art, 124 del Cédigo Civil exige que quien tenga hijos de un precedente matrimonio, bajo su patria potestad o bajo tutela o curaduria, y desea volver a casarse proceda a la faccién de inventario solemne de los bienes que esté administrando y que pertenezcan a dichos hijos como herederos del cényuge junto 0 cualquier otro titulo. Para la confeccién de este inventario se dar a los menores un curador especial, arts. 345 y 494, debiendo proceder a su designacién conforme al art, 125 aungue los hijos no tengan bienes. La Ley N° 19.947 modificé este articulo adecudndolo a la nueva reglamentacién, ya que antes se hablaba del viudo o viuda, partiendo de la base que sélo se podia contraer nuevo matrimonio cuando se habia enviudado, lo cual varia con la reforma introducida por la ley antes citada al introducirse en nuestro ordenamiento juridico el divorcio vincular. Requisitos y pago por muerte presunta del padre o madre habiendo éste o ésta aparecido posteriormente, art. 270 N° 2; 0 en el caso de emancipacién legal del hijo menor por matrimonio de éste, art. 270 N° 3; 4° Debe procederse a la faccién de inventario solemne, y 5° Para la faccién de dicho inventario se dara a los hijos un curador especial, La ley habla de inventario solemne, debe entenderse por tal el que reiine los requisitos de los arts. 858 y 859 del Cédigo de Procedimiento Civil. Ademés aunque | s hijos del viudo no tengan bien alguno debe procederse a la designacién del curador especial, del art. 125 del Cédigo Civil. El Oficial del Registro Civil no permitird el matrimonio del que trata de volver a casarse mientras no se exhibe el nombramiento del curador especial 0 que se le acredite, mediante una informacién sumaria de testigos que no hay hijos del precedente matrimonio que estén en las condiciones sefialadas por la ley, art. 126 Cédigo Civil Es menester tener presente que basta con el nombramiento del curador, aunque el inventario no esté terminado. Asi se desprende de los arts. 126 y 127 del Cédigo Civil que preseriben la nciones que se imponen cuando el inventario no se hace en tiempo oportuno, y la doctrina, prineipalmente Claro Solar y Somarriva, entienden que la expresién tiempo oportuno quiere decir antes de que se opere la confusién de patrimonios. Sancién Se sanciona al viudo, divorciado 0 que hubiere anulado su matrimonio y que infringe el impedimento privandolo de su derecho a suceder como legitimario 0 como heredero abintestado a su hijo, art. 127 Cédigo Civil. Luego para los efectos de esta sancién hay que distinguir si el hijo muere habiendo testado o intestado. Si muere abintestato no hay problema alguno y el padre o la madre pierde su derecho; por el contrario si el hijo ha dejado testamento hay que atender a lo que se diga en éste: si en él se instituye heredero al padre o a la madre, en su caso, debe entenderse que el hijo lo ha po: efecto, si el padre o la madre habia incurrido en una causal de indignidad para perdonado y debe darse pleno cumplimiento a la j6n testamentaria; en suceder, ésta no puede hacerse valer en contra de disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen, art. 973 Cédigo Civil Si en el testamento el hijo no deja nada al padre o madre, ste nada puede reclamar, porque para ello deberia intentar la accién de reforma del testamento, la cual corresponde a los legitimarios, art. 1206 Cédigo Civil, y si bien el padre y la madre generalmente tienen dicha calidad, art. 1182, en este caso la han perdido por expresa disposicién del art. 127. Finalmente, esta sancidn tiene aplicacién exclusivamente en el caso en que el hijo muera sin descendencia porque conforme a lo establecido en el art. 988 los hijos excluyen a todo otro heredero, con excepcién del cényuge, arts. 1181 y 1182 numero 3. 32. - Situacién especial de Ia viuda. El impedimento de segundas nupcias respecto de la viuda tiene ademas otro objetivo: impedir lo que se denomina la “turbado sanguinis”, 0 sea, la duda sobre la patemidad de los hijos, y se encuentra reglamentado en el art. 128 del Cédigo Civil. Debe tenerse presente que el articulo seftalado se aplica a todos los casos de disolucién del matrimonio, incluso a la nulidad Segiin el art. 76 del Cédigo Civil, el embarazo de la mujer tiene una duracién minima de 180 dias y una maxima de 300; concordando en parte con dicha disposicién el art. 184, relativo a la determinacién de la filiacién, que presume como del marido a los hijos que nacen después de celebrado el matrimonio y a los que nacen dentro de 300 dias siguientes a la disolucién del matrimonio. Si no se estableciere este impedimento y nace un hijo antes de transcurridos 300 dias de la disolucién del matrimonio, sila mujer ha contraido nuevo matrimonio, dicho hijo podria ser tanto del primer marido como del segundo. La sancién a las infracciones es que tanto la mujer como su nuevo marido son solidariamente responsables a la indemnizacién de los perjuicios ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, art. 130. El art. 129 establece que el Oficial Civil no permitira el matrimonio de la mujer si ésta no justifica no estar comprendida en el impedimento del art. 128. En caso que una mujer cuyo matrimonio se disolvié 0 declaré nulo, contraiga un nuevo matrimonio, y con posterioridad nace un hijo, y hay dudas sobre a cual de los matrimonios pertenece, y se invoca una decisi6n judicial fundada en una accién de filiacién, decidird el juez tomando en consideracién las circunstancias. Las pruebas periciales biolgicas y el dictamen de facultativo se decretaran si se los solicita, art. 130 inc. 1°, PARRAFO IV (CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES PARA LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO 33. - Generalidades. La finalidad de la observancia de ciertas formalidades es doble, puesto que con ellas se pretende por un lado exteriorizar la intervencién de la sociedad en la fundacién de un nuevo hogar, y por otro, de dotar a los contrayentes de una prueba de la unién contraida. Con el objeto de facilitar el matrimonio, la tendencia moderna, es reducir all maximo los requisitos de forma de éste, especialmente aquellas formalidad 432 que preceden al matrimonio En el matrimonio se exigen dos clases de formalidades, unas anteriores a su celebracién y otras coetdneas con ésta. 34. - Formalidades anteriores al matrimonio. Las formalidades anteriores al matrimonio son: la manifestacién y la informacién. La finalidad que se persigue con ellas es que el oficial de Registro Civil esté informado lo mas exactamente posible sobre la situacién juridica de los contrayentes, con el objeto de que se encuentre en condiciones de verificar si se han reunido © no los requisitos que se exigen para el matrimonio. a La manifestacién Las personas que deseen contraer matrimonio deben poner en conocimiento del Oficial de Registro Civil su intencién, y este aviso 0 informe es la manifestaci6n. La manifestacién puede hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil, art. 9° L.M.C,, sea en forma verbal, escrita 0 por medio de sefias; la forma mas corriente de hacerla es la primera de las seflaladas, Cuando la manifestacion no fuere escrita el Oficial Civil debe levantar un acta completa de ella, la cual debe ser firmada por él, por los interesados y autorizado por dos testigos, art. 9° in 2° de la Ley de Matrimonio Civil. En el acto de la manifestacién el Oficial de Registro Civil debera entregar a los futuros contrayentes informacién suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes reciprocos que produce y de los di intos regimenes matrimoniales existentes en el pais de acuerdo con Ia ley. También debe comunicarles la existencia de cursos para la preparacién para el matrimonio, si no acreditaren que lo han realizado. La infraccién de esta obligacién no afecta la validez del matrimonio, ello sin perjuicio de las sanciones administrativas que puedan aplicarse al mencionado funcionario, art. 10 L.M.C. En su caso, y cuando ello fuere procedente, se acompafard a la manifestacién constaneia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, salvo que este consentimiento e halla prestado verbalmente ante el Oficial de Registro Civil. Los cursos de preparacién para el matrimonio tienen por objeto promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente, en su relacién con los derechos y deberes que impone el vinculo matrimonial. Todo ello con el objeto que las personas que deseen formar una familia tengan cabal conocimiento de las responsabilidades que deberin asumir. Dichos cursos podrin ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificacién, por entidades religiosas con personalidad juridica de derecho piblico, por instituciones de educacién piiblieas. 0 privadas con reconocimiento del Estado o por personas juridicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacién de actividades de promocién y apoyo familiar, art. 11 L.M.C Quienes deseen contraer matrimonio pueden eximirse de estos cursos de comin acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. La exigencia de los cursos indicados no se aplica en el caso del matrimonio en articulo de muerte. » La informacion Se la define diciendo que es la comprobacién mediante dos testigos de que 432 los contrayentes no estin afectos a impedimentos y prohibiciones, art. 14 Ley Matrimonio Civil La informacién debe rendirse al momento de presentarse 0 hacerse la manifestacién, y debe tratarse de declaraciones de dos testigos por lo menos. Este sistema de publicidad vigente entre nosotros no es adecuado, ya que no proporciona suficiente conocimiento de la celebracién del matrimonio. En otras legislaciones se aplican otros sistemas mis aptos que tienen por objeto que las pe onas dispongan de la ocasién de oponerse a un matrimonio ilicito 6 lesivo para sus intereses. Sanciones El legislador no ha establecido sanciones para la omisién de la manifestacién e informacién, sino sdlo sanciones de caracter penal en los arts. 384 y 388 del Cédigo Penal. El matrimonio en articulo de muerte puede celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los tramites previos de la manifestaci6n e informacién. 35, - Formalidades coetaneas a la celebracién del matrimonio. Siendo el matrimonio un acto solemne debe expresarse el consentimiento con todas las solemnidades prescritas por la ley. Epoca de celebracién del matrimonio El matrimonio sélo puede celebrarse inmediatamente después de rendida la informacién o dentro de los 90 dias siguientes. $ dicho plazo transcurre sin que se celebre el matrimonio no podra procederse a él sin que previamente se repitan las formalidades ya mencionadas, art. 15, Ley Matrimonio Civil. Este plazo de 90 dias tiene el caricter de fatal, el legislador emplea las expresiones “dentro de”. La razén de que se haya sefialado un plazo determinado es que podria suceder, que si no seftalare ninguno 0 se estableciere uno mayor, pudiere sobrevenir, en el tiempo intermedio entre la informacién y la celebracién, un impedimento que obste a la celebracién del matrimonio, y ¢s por ello que se exige que si ha vencido el plazo se proceda a hacer una nueva manifestacién y rendir nueva informacién Oficial competente para autorizar el matrimonio Es competente para autorizar el matrimonio el Oficial del Registro Civil que intervino en las diligencias de manifestacién ¢ informacién, art. 17 L.M.C. Hay que recordar que en el caso de matrimonio en articulo de muerte éste puede celebrarse ante el Oficial del Registro Civil omitiendo los tramites de manifestacion e informacion. Lugar de celebracién del matrimonio El matrimonio puede celebrarse: I> En l local de la oficina del Registro Civils 2’ Enel lugar que de comin acuerdo indiquen los contrayentes, pero siempre que se encuentre: ubicado dentro de la jurisdiceién del Oficial del Registro Civil correspondiente, art, 17 ine. 2° LMC, La enumeracién anterior es taxativa, por consiguiente no tiene cabida en el matrimonio el establecimiento de un domicilio convencional, ya que es la ley que requiere y determina un domicilio especial para la validez del acto; ademiés se trata de una disposicién de orden publico, que no puede alterarse. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 6, parte 2:, seceién Il, pig. 93) Presencia de testigos EI matrimonio debe celebrarse ante la presencia de dos testigos habiles, los cuales pueden ser parientes de los contrayentes 0 terceros extrafios, art. 17, Ley de Matrimonio Civil La regla general en esta materia es que toda persona es capaz para servir de testigo en el matrimonio, siendo s6lo incapaces las personas que sefiala el art. 16, de la Ley de Matrimonio Civil. Ritualidad de la celebracién del matrimonio Consta de varias etapas: Deben encontrarse presentes: los contrayentes, el funcionario competente y dos testigos. Los testigos deben declarar bajo juramento que no hay impedimentos o prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el domicilio o residencia de éstos, art. 39 N° 7, Ley N° 4.808. EI funcionario procede a dar lectura a la manifestacién y a la informacién, art. 18 Ley de Matrimonio Civil, y reiterard la prevencién respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontaneo, a continuacién da lectura a los arts. 131, 133 y 134 del Codigo Civil, art. 18 ine. 2°L Mc. Enseguida pregunta a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa de ellos los declararé casados en el nombre de la Ley, art. 18 ine. 3° LMC. Luego, y de acuerdo al art. 37 de la Ley N° 4.808, el Oficial de Registro Civil en forma privada manifestara a los contrayentes, que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el art. 38 que dice lo siguiente: “En el acto del matrimonio o de requerir la inscripcin a que refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podran los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad; y la inscripcién que contenga esa declaracién producira los efectos sefialados en el inc. 2° del art. 185 del Cédigo Civil. Podrin, asimismo, pactar separacién total de bienes o participacién en los gananciales” Inmediatamente después procedera a levantar acta de lo obrado, la que serd firmada por él, los testigos y los contrayentes, si supieren y pudieren hacerlo y procederd a hacer la inscripcién en el Libro de matrimonios, art. 18, L.M.C, La inscripcién del matrimonio debe reunir los requisitos sefialados en el art, 39 de la Ley N? 4.808, de todos ellos son esenciales los que se indican en el art. 40 de la misma ley. La inscripcién de matrimonio se individualiza por el mimero, afto y la circunscripeién, y debe darse copia de ella en formularios que proporcione el propio Registro Civil La omisidn del acta y de la inscripcién no anula el matrimonio, porque para que haya matrimonio basta con que los contrayentes hayan presentado su consentimiento ante el Oficial de Registro Civil y dos testigos. La omisién de los instrumentos mencionados s6lo se traduce en una privacién de un medio de prueba del matrimonio, medios que no son los tinicos a que puede recurrirse para probar el matrimonio, ya que existen las pruebas supletorias del estado civil sefialados en los arts. 309 y siguientes del Codigo Civil. 36. - Matrimonio de personas pertenecientes a una etnia indigena, 0 que no conocieren el idioma castellano, 0 de sordomudos que no pudieren expresarse por escrito. Las personas pertenecientes a una etnia indigena, de acuerdo con el art. 13 de la Ley N° 19.253 estin facultadas para solicitar que la manifestacién, la informacién y la celebracién del matrimonio se haga en su lengua materna. En este caso, asi como en aquel en que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, 0 fueren sordomudos que no pudieren expresarse por 432 n del matrimonio se escrito, la manifestacién, la informacién y la celebraci har por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el olos contrayentes © que conozca el lenguaje de sefias. En el acta se dejara constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quién conozca el lenguaje de sefias. 37. -Matrimonio por poder. El matrimonio por poder esté reglamentado en el art. 103 del Cédigo Civil; el andlisis de la citada disposicién permite comprobar que el poder para contraer matrimonio debe reunir las siguientes caracteristicas: 1) Solemne, debe constar en escritura publica; 2)Especial, o sea, debe conferirse expresa y determinadamente la facultad de contraer matrimonio en forma especifica, y 3) Determinado, puesto que en él deben sefialarse expresamente el nombre, apellidos, profesién y domicilio de los contrayentes y del mandatario, 38. -Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derechos ptiblico. De acuerdo con el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad juridica de Derecho Publico produciran “los mismos efectos que el matrimonio civi desde su inscripeién ante un Oficial de Registro Civil”. Para que se produzca el reconocimiento indicado deben coneurrir los siguientes requisitos: A) La entidad religiosa debe otorgar un acta en la que se acredite la celebracion del matrimonio y el cumplimiento de tas exigencias que la ley establece para su validez, De acuerdo con el art, 40 bis de la Ley de Registro Civil “E! acta a que se refiere el articulo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deberd estar suserita por ef ministro de culto ante quien hubicren contraido matrimonio religioso los requirentes, y deberd expresar la siguiente informacion: 1° La individualizacion de la entidad refigiosa ante la que se celebri el matrimonio, con expresa mencién del nimero del decreto en virtud del cual goza de personalidad juridica de derecho piblico, En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el articulo 20 de la Ley N° 19,638 deberan citar esta norma juridica; 2" La fecha y lugar de celebracion del matrimonio; El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, asi como sus miimeros de cédula de identidad; 4° La fecha y el lugar de nacimicnto de los contrayentes: s0Su estado de soltero, divorciado 0 viudo y, en estos dos iiltimos casos, el nombre del cényuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o entencia de divorcio, respectivamente; 6° Su profesién u oficio; T° Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos; 8° Los nombres y apeidos de dos testigos, isi como § is nlimeros de cédula de identidad, y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento 0 prohibicion legal para contraer matrimonio; 9 El nombre y 1s apellidos del ministro de cuto, asi como su nimero de cédula de identidad; 10° El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio civil; y 1 1° La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto. Si alguno de los contrayentes no supiere 0 no pudiere firmar, se dejar testimonio de esta circunstancia. Debera adjuntarse al acta el documento que acredite la personeria del ministro de culto respectivo”. 8) El acta indicada debera ser presentada por los contrayentes ante 432 Nn. cualquier Oficial de Registro Civil dentro de ocho dias para su inscrip ‘Aun cuando la ley no lo dice expresamente estimamos que dicho plazo se cuenta desde la celebracién del matrimonio. Si el acta no se inscribe dentro del plazo seiialado, el matrimonio no producira efecto civil alguno. El Oficial de Registro Civil no efectuia la inscripcién en forma automitica, sino que previamente debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales y slo podrd denegar la inscripcién si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos que la ley exige, de la negativa a inseribir se puede reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. © El Oficial de Registro Civil debe dar a conocer a los requirentes de la inscripeién los derechos y deberes que corresponden a los cényuges de acuerdo a la ley: D) Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto F) De lodo lo indicado debe dejarse constan: en la inscripcién la que debe ser firmada por ambos contrayentes. Los efectos del matrimonio inscrito en la forma dicha se regiran en todo por lo establecido en la Ley de Matrimonio Civil y en los demas cuerpos legales que se refieren a la materia. Una interrogante que se plantea en relacién con esta materia es la siguiente ideben los cényuges comparecer personalmente para la ratificacién e inscripcién, o pueden hacerlo por medio de mandatario? Hay quienes estiman que pueden hacerlo por medio de mandatario, pero atendido lo que establece el actual articulo 15 de la Ley de Registro Civil estimamos que deben comparecer personalmente los cényuges para los efectos de la ratificacién ¢ inscripeién del matrimonio celebrado ante una entidad religiosa de derecho piblico. El articulo 15 de la Ley de Registro Civil establece: “Los interesados en una inscripcién podrin hacerse representar por medio de mandatario. Se tendra como mandatario a la persona que se presente en tal carécter expresando que ha recibido comisidn verbal. Si el Oficial de Registro Civil mereciere dudas el encargo, podra exigir o la comprobacién del poder o la comparecencia de las personas a que se refieren los articulos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio deberé otorgarse en la forma seiialada por el articulo 103 del Cédigo Civil. “No tendra aplicacién lo previsto en el inciso precedente, tratandose de las inscripciones a que se refiere el articulo 20 de la Ley de Matrimonio Civil 432 Capitulo m De la Separacién de los Cényuges 39. - Generalidades. Hasta la dictacién de la Ley N° 19.947 existié en Chile el divorcio no vincular que establecian los arts. 19 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil, de 1884, sus efectos estaban reglamentados en el Codigo Civil. Lo que la citada ley denominaba divorcio no era otra cosa que la simple separacién de cuerpos, ya que en conformidad al art. 19 de ella el divorcio no disolvia el matrimonio sino que suspendia la vida en comim de los cényuges. Esta separacién podia ser temporal (divorcio temporal) 0 perpetua (divorcio perpetuo), segiin la gravedad de la causal que motivaba el divorcio, Art. 20 LMC. La nueva Ley de Matrimonio Civil suprime el divorcio no vincular y lo sustituye por la separacién judicial de los cényuges. Pero en lo que dice relacién con la separacién la ley distingue entre separacién de hecho y separacién judicial, para lo cual atiende a la forma en que se origina la separacién: si emana de los hechos, como ser acuerdo de los cényuges, 0 abandono por uno de ellos del hogar comim, o si ha sido declarada judicialmente. Las razones para regular la separacién se encuentran sefialadas en el Informe de las Comisiones Unidas de Constitucién, Legislacién y Justicia y Familia, que sefiala “La gran innovacién del proyecto es que prevé un estatuto de separacién que posee dos funciones: primero, la separacién propiamente tal, sin disolucién del vinculo y segundo, porque puede servir de antesala al divorcio. En este caso, la separacién se traduce en un tiempo de espera sensato y prudente antes de dar lugar a la ruptura definitiva, {Por qué hemos hecho onviecién que no toda crisis matrimonial sto” porque es nuestra firme debe devenir en una ruptura. De hecho, como nos informaron expertos en la materia, la gran mayoria de las rupturas matrimoniales tienen lugar en los primeros cinco aos de matrimonio. Por lo tanto establecer una norma de separacién sin disolucién del vinculo que contemple determinados plazos, es una innovacién importante” 40. - Separacién de hecho. La denominacién que se da a esta situacién es equivoca porque en estricto rigor si la separacién es de hecho es porque no est reglamentada por la ley y esa no es la situacién que se da en la figura que nos ocupa, habria sido mas conveniente darle otra denominacién. La separacién de hecho no es una novedad, siempre ha existido, lo que sucedia es que la ley, por la raz6n indicada en el parrafo precedente no se referia a ella. En la actualidad lo que se pretende es regular este tipo de situaciones. El articulo 21 L.M.C dispone “ Si los cényuges se separan de hecho, podran, de comin acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio”. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberd regular también, a lo 432 menos, el régimen apticable a tos alimentos, al cuidado personal y a la relacién directa y rogular que mantendré con los hijos aquel de los padres que no To tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados deberan respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el cardcter de irrenunciables:” Es decir se reconoce la facultad de los cényuges para que de comin acuerdo regulen las situaciones que se originan en el hecho de no vivir juntos tanto en su relacién personal como con los hijos. Pero un aspecto de gran importancia del acuerdo entre los cényuges es que, ademas de cumplir con la funcién que le es propia, si cumple con determinados requisitos formales otorgan fecha cierta al cese de la convivencia, lo que tiene gran importancia para los efectos de demandar el io, ya que los plazos de uno o tres afos que la ley exige para ello se cuentan desde dicha fecha. El articulo 22 L.M.C. establece: “El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes documentos otorgaré fecha cierta al cese de la convivencia: a) escritura piiblica, o acta extendida y protocolizada ante notario publico; b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil; o ©) transaccién aprobada judicialmente, No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcién, subinscripcién o anotacién en un registro publico, se tendra por fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad. (Fj. si en el acuerdo se constituye un usufructo sobre un inmueble). La declaracion de nulidad de una o mas de las clausulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sefialados en el inciso primero, no afectaré el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia™. La profesora Carmen Dominguez H. (Reformas a la Formacién y Efecto del Matrimonio en la Nueva Ley: Un apunte general) dice en relacién con el art. 21 antes traserito: “Debido a ello es que no se percibe cuil es la utilidad de esta norma como no sea la de otorgar fecha cierta al cose de la convivencia y con ello facilitar el divorcio posterior. En efecto, nunca ha existido impedimento alguno para que los cényuges puedan celebrar tal acuerdo (de hecho las tran- sacciones en la materia son mis que frecuentes). Sin embargo, como el acuerdo que conste por escrito otonga fecha cierta ese es el sentido. Yello hace de esta posibilidad un recurso riesgoso para el cényuge que no quiere poner término al matrimonio 0, al menos, que quiere retrasar su término, pues al llegar a ese acuerdo estaria poniendo él mismo su fecha de término (3 afios desde esa fecha). Art. 22”. Si no hay acuerdo entre los cényuges, la ley faculta a cualquiera de ellos para solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para regular relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; 0 las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal 0 la relacion directa y regular que mantendré con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas 0 a sus relaciones con los hijos, art. 23. El tribunal conocera de estas materias en el juicio en que se susciten y las resolvera en una sola sentencia. Hay que tener presente que las acciones no dejan de ser lo que son, no se confunden en una sola, tal es asi que en la resolucién que reciba la causa a prueba, el juez fijara separadamente los puntos a que se refieren cada una de las materias sometidas a su conocimiento, art. 24 ine. Lo sefialado presenta la gran ventaja que se permite que todos los asuntos que se refieran a la relacion de los cényuges entre si o con los hijos comunes, sean tramitadas en un solo juicio, ante un mismo Tribunal y se fallen en 432 conjunto, con lo cual se evita la multiplicidad de juicio sobre diversas materias relativas a la relacién familiar y que sean tramitadas ante tribunales con procedimientos diversos. Cabe destacar que el cese de la convivencia tendra también fecha cierta a partir de la notificacion de la demanda en el caso del art. art. 25 ine. 1°. En caso que no haya acuerdo entre los cényuges ni tampoco demanda judicial, habra fecha cierta del cese de la convivencia, cuando uno de los cényuges hubiere expresado su voluntad de ponerle fin a través de escritura publica, 0 acta extendida y protocolizada ante notario publico, o acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o bien dejando constancia de su intencién de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente, lo que debe ser notificado al otro cényuge. Se trata de una gestion no contenciosa en la cual el interesado puede comparecer personalmente. La notificacién debe hacerse de acuerdo con las reglas generales, art. 25 La separacién de hecho no afecta la situacién matrimonial de los cényuges, ya que su tinico fin es regular la situacién de éstos y en sus relaciones con los hijos. No se genera un nuevo estado civil y se mantiene el vinculo matrimonial. En el caso de separacién de hecho de los cényuges tienen aplicacién los articulos 225 y 245 del Cédigo Civil 41. - Separacién judicial. Se trata de aquella situacién en que en virtud de una sentencia judicial cesa a vida en comin de los cényuges subsistiendo el vinculo matrimonial. Las causales por las cuales puede pedirse la separacién judicial son: A) Falta grave imputable a uno de los cényuges, siempre que constituya una violacién grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comin. Es decir no se trata de cualquier falta, sino que para que sirva de fundamento a la accién de separacién judicial debe reunir los siguientes requisitos: a) debe constituir una violacién grave de los derechos y obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos y b) debe hacer intolerable la vida en comin. La ley sefiala expresamente que cuando hay previamente separacién de hecho, consentida por los cényuges, no puede invocarse el adulterio como fundamento de la accién de separacién judicial En este caso sélo puede demandar la separacién judicial el conyuge inocente, esto es el que no ha dado lugar a la causal B)Cualquiera de los cényuges puede pedir la separacién judicial, cuando hubiere cesado la convivencia Si ambos cényuges solicitan la separacién judicial por esta causal deben acompaiar un acuerdo que regule en “forma completa y suficiente” sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Se entiende que el acuerdo es “completo” cuando regula todas y cada una de las materias contempladas en el art. 21, esto es: alimentos, materias vinculadas al régimen matrimonial, alimentos para los hijos, cuidado personal y relacién directa y regular del otro cényuge que no tenga a los hijos bajo su cuidado, y es “suficiente” cuando “ resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econdmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los eényuges cuya separacién se solicita”, art. 27. La profesora Carmen Dominguez Hidalgo en el trabajo antes citado sefiala en relacién con el art. 27 “Como puede observarse se trata de una norma que parceicre 432 exigente y, por tanto, justa en la defensa del conyuge mis débil y los hijos, No obstante ello es en apariencia, pues: a)en una norma meramente programatica, una mera formulacién de buenas intenciones. En efecto, basta con “procurar”, lo que plantea de entrada ciertas dudas: zen qué consiste ese aminoramienta? zen qué puede traducirse?; a) cualquier compensacién que se fije tiene duracién definida: hasta que se obtenga el divorcio, pues no existe restriccién expresa para que el separado pueda demandarlo”. 42, - Caracteristicas de la accién de separacién. La accién se separacin presenta las siguientes caracteristicas, es a) personalisima, by irrenunciable, art, 28, ©) imprescriptible, 4) si los cényuges estin casados en régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos puede solicitar al tribunal la adopeién de medias provisorias conducentes a la proteccién del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros de La familia, ello sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaracién de bienes familiares conforme a las reglas generales. La competencia para conocer de estos juicios corresponde a los Tribunales de Familia, Sin embargo el art, 29 dispone que la separacién puede solicitarse también en el procedimiento a que de lugar alguna de las 23, 0 una denuncia por violencia intrafumiliar producida entre los conyuges 0 entre alguno de éstos ciones a que se refiere el art ¥ los hijos. La sentencia que declara la separacién debera ademas contemplar los siguientes aspectos: a) Resolver todas y cada una de las materias sefialadas en el articulo 21, a menos que ellas ya estuvieren reguladas 0 no procediere su regulacién judicial, lo que deberd indicar expresamente: ido entre los b) Debe liquidar el régimen matrimonial que hubiere exi cényuges si se le hubiere solicitado y se hubiere rendido prueba al efecto. Esta norma s6lo tendré aplicacién si el régimen matrimonial es cl de sociedad conyugal o del de participacién en los gananciales, art. 31. Este articulo es una excepeién a la rogla segiin la cual la liquidacién de la sociedad conyugal debe hacerse por un arbitro de derecho, en conformidad a las normas de la particion, 43. - Efectos de la separacion judicial. El articulo 32 L.M.C dispone “La separacién judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacién judicial deberi subinscribirse al margen de la respectiva inscripeién matrimonial. Efectuada la subinscripcién, la sentencia sera oponible a terceros y los cényuges adquirirdn la calidad de separados, que no Jos habilita para volver a contraer matrimonio.” Respecto de esta norma cabe sefialar los siguientes: a) Llama la atencién que los cényuges adquieran la calidad de separados desde la subinscripeisn de la sentencia y no desde que ésta queda ejecutoriada; b) Relacionando esta norma con el articulo 38 L.M.C. que establece que la reanudacién de la vida en comin de los cényuges restablece el estado civil de casados. Si lo restablece es que lo habian perdido y fue reemplazado por otro que es el de separados. En lo que dice relacién con los efectos de la separacién judicial cabe 432 distinguir entre los que se producen entre los cényuges y los efectos respecto de los hijos: 4) Efectos respecto de los cényuges a) Como se ha indicado, desde que se subinscribe la sentencia genera el estado civil de separados; b) Cesan los deberes de cohabitacién y fidelidad, art. 33 L.M.C. ©) Quedan subsistentes los demas derechos y obligaciones personales que existen entre los cényuges, asi subsiste el derecho de alimentos. El art. 174 C.C. dispone: “El cényuge que no haya dado causa a la separacién judicial tendré derecho a que el otro cényuge lo provea de alimentos segiin las reglas generales” (Ley N° 20.145), por su parte el art. 175 C.C. segtin el texto establecido por la ley recién citada establece: “El cényuge que haya dado causa a la separacion judicial por su culpa, tendra derecho para que el otro cényuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacién; pero en este caso el juez reglara la contribucién teniendo en especial consideracién la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo 0 con posterioridad a él”. a Termina la sociedad conyugal o el régimen de participacién en los gananciales que hubiere existido entre los cényuges. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 del Cédigo Civil, esto es, la posibilidad de constituir prudencialmente a favor del cényuge no propietario, un derecho de usuftucto, uso o habitacién sobre los bienes familiares, arts. 1764 N° 3; 1792-27 N°4 del Cédigo Civil y 33 L.M.C. Es necesario destacar que el término del régimen de sociedad conyugal es ievocable, y aun cuando los cényuges se reconcilien y con ello termine el estado de separaci6n no revive la sociedad conyugal. Tampoco revive el de participa: conformidad al articulo 1723 Cédigo Civil, art. 40 L.M.C. posibilidad ésta nen los gananciales, pero los cényuges pueden pactarlo en que no se da respecto del régimen de sociedad conyugal «) Los cényuges administran sus bienes con plena independencia, el art. 173 Cédigo Civil dispone “Los cdnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del articulo 159° y el articulo 159 dice “Los cOnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenian antes del matrimonio y los que adquicran durante éste, a cualquier titulo, Si los cényuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracién separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacién de 1a sociedad conyugal o del régimen de participacién en los gananciales que hubiere existido entre ellos. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el parrafo 2 del Titulo VI del Libro Primero de este C ) Si la separacién se produce por la causal contemplada en el articulo 26 inc. 1°, esto es si mediare falta imputable a uno de los cényuges, que constituya una violacién grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, 0 de los deberes y obligaciones para con Ios hijos, que tornen intolerable la vida en comin, cl cénytige que dio lugar a la separacién judicial por su culpa pierde cf derecho a suceder abintestato al otro, El juez debe declarar esta circunstancia en la sentencia y de ello debe dejarse constancia en la subinseripeién, aus. 35 LLM.C y 994 Codigo Civil 2) El cényuge que dio lugar a la separacién judicial pierde en beneficio de competencia a que podria tener derecho, art. 1.626 N° 2; hy Los cényuges deben prover a las necesidades de la familia comin de acuerdo a sus facultades, debiendo el juez, en caso necesario, hacer la regulacién, art. 178; ’) De acuerdo al art. 1790 ine. 2° “La sentencia firme de separacion judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hayan hecho al conyuge que dio motive a la separacion judicial o al divorcio por su culpa, verificada la 432 condicién sefalada en el inciso precedents j) Los cényuges separados judicialmente pueden celebrar validamente el contrato de compraventa entre si, art. 1796 k) No se suspende la prescripeién a favor del mujer separada judicialmente de su marido, art. 2509. NEI inciso 5° det articulo 20 de 1a Ley N° 19.620 sobre adopeién de menores dispone “En todo caso, no podré concederse la adopcidn a los conyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacién judicial, mientras ésta subsista. En su caso, la reconciliacién deberd acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil”, pero, al respecto hay que tener presente que conforme al art, 22 inciso 3° de la misma ley si los conyuges hubieren iniciado la tramitacion de tuna adopeidn, podrin solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su separacién judicial 6 el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado. 8) Efectos respecto de los hijos La ley sefiala expresamente que la separacién judicial no alteraré la filiacién ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres respecto de los hijos comunes, y faculta expresamente al juez para adoptar todas las medidas necesarias para reducir los efectos negativos que la Ss, art. 36, Es decir, la situacién de los hijos no se ve afectada por la separacién separacién judicial pudiera representar para los hi judicial de sus padres. Lo interesante es que al dictarse la sentencia de separacién judicial debe resolverse todo Io relativo a los alimentos, cuidado personal y a la relacién directa y regular que mantendré con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Por otro lado, el hijo concebido durante la separacién judicial de los cényuges no goza de la presuncién de paternidad establecida en el art. 184, pero si concurre el consentimiento de ambos cényuges podra ser inscrito art. 37 L.M.C, 44. - Reanudacién de la vida en comin. Silos cényuges reanudan la vida en comuin, con énimo de permanencia se producen los siguientes efectos: «) Si dicha reanudacién se produce estando en tramitacién el juicio de separacién judicial, ella pone fin al procedimiento. La ley no sefiala cémo debe procederse en este caso, pero al parecer lo obvio es que los cényuges procedan a dejar constancia de la reanudacién de su vida en comin en los autos, solicitando el archivo de los antecedentes. by Si la separacién judicial ya habia sido decretada en el procedimiento judicial correspondiente, hay que distinguir en relacién con la causal que le sirvié de fundamento: ly los cényuges, siempre que constituya una violacién grave de los deberes y i la separacién judicial se decreté por falta grave imputable a uno de obligaciones que les impone el matrimonio, 0 de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comin, art, 26 L.M.C., se requiere que se revoque judicialmente la sentencia de separacién judicial a peticién de ambos conyuges y se practique la correspondiente subinscripcién en el Registro Civil, s6lo asi sera oponible a terceros, art. 39 inc. 1° L.M.C. 2) Si la separacién judicial se funds en el cese de la convivencia, para que Ja reanudacién de la vida en comin sea oponible a terceros, basta que ambos cényuges dejen constancia de esta circunstancia en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, la que debe subinscribirse al margen de la inscripcién del matrimonio. En este caso el Oficial del Registro Civil debe comunicar esta circunstancia al tribunal competente, quien dispondra que el documento respective sea agregado a los antecedentes del juicio de se- 432 paracién, art. 39 ine. 2° LM. Cuando se pone término a la separacién judicial ya decretada se restablece el estado civil de casados. Pero no revive el régimen de sociedad conyugal ni el de participacién en los gananciales, no obstante, respecto de este illtimo los cényuges pueden pactarlo con arreglo al articulo 1723 Cédigo Civil. La reanudacién de la vida en comin no obsta a que los cényuges puedan volver a demandar la separacién siempre que ella se funde en hechos ocurridos con posterioridad a la reconciliacién entre ellos, art. 41 L.M.C. CapiTULO Iv DE Latenwinscion net, Marmnionio. 45, - Enumeracién de las causales de terminacién del matrimonio. El matrimonio termina por causales expresamente seftaladas por la ley, que son las siguientes: a) Muerte de uno de los cényuges: b) Muerte presunta de uno de los cényuges, cumplidos los plazos que indica laley; ©) Sentencia firme de nulidad, y a Sentencia firme de divorcio, art. 42 L.M.C. Muerte natural de uno de los cnyuges Esta causal de terminacién del matrimonio esta sefialada en el art. 42 N° 1 de la Ley de Matrimonio Civil Al producirse la muerte el matrimonio termina, naciendo el estado civil de do para el cényuge sobreviviente, ocasionando ademis interesantes efectos, patrimoniales, ya que se produce una comunidad entre el cényuge sobreviviente y los herederos del fallecido, si es que entre los cényuges ha existido sociedad conyugal. Ademés, se producen los efectos propios de la sucesién por causa de muerte 432 Muerte presunta de uno de los cényuges Se refiere a ella e art. 43 de In LM.C En este caso la ley no exige una declaracién especial para que opere la disolucion del matrimonio, basta que hayan transcurridos los plazos que para dicho efecto establece la ley Terminara ¢l matrimonio una vez transcurridos 10 afios (antes eran 15 afios) desde la fecha de las ultimas noticias del desaparecido, fijada en la sentencia que declara la presuncién de muerte. Sin perjuicio de lo anterior, el matrimonio también termina si se acredita que han transcurrido cinco afos desde la fecha de las ultimas noticias del desaparecido, y se probare que han transcurrido 70 afios desde su nacimiento. El mismo plazo de 5 afios desde la fecha de las tiltimas noticias se aplicara cuando la presuncién de muerte se ha declarado en el caso de una persona que después que recibié una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante no se ha sabido mas de ella (art. 81 N° 7). En los casos de pérdida de nave 0 aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las ultimas noticias que de ella se tuvieron y del de sismo © catastrofe que provoque haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones 0 regiones ( art, 81 N°s.. 8 y 9) el matrimonio termina transcurrido un afio desde el dia presuntivo de la muerte Siproducida la disolucién del matrimonio por muerte presunta, el eényuge del desaparecido contrae matrimonio con un tercero, la validez de éste no se vera afectada aunque se legue a probar que el desaparecido fallecié en una fecha posterior a aquella en que se contrajo dicho matrimonio. 432 Titulo 1 De la nulidad de matrimonio 46. - Nulidad de matrimonio y divorcio: La nulidad de matrimonio debe distinguirse del divorcio vincular tanto en sus causas como en sus efectos. Mientras se incurre en nulidad a consecuencia de la inobservancia de ciertas condiciones que debian reunirse al momento de la celebracién del matrimonio, el divorcio vincular es originado por una causal 0 circunstancia producida en el curso de un matrimonio contraido regularmente. Los efectos de la nulidad son, en principio, retroactivos; todo sucede como si el matrimonio no se hubiere contraido jamé . Se considera que los esposos no han estado nunca casados, con todas las consecuencias que ello trae. Por el contrario, el divorcio vincular produce sus efectos para el porvenir. Sélo a partir de la sentencia de divorcio cesaran de estar casados los cényuges; todos los efectos del matrimonio realizados con anterioridad al divorcio subsisten. 47. - Principios que rigen en materia de nulidad de matrimonio: Son los siguientes: a) En materia de matrimonio no es posible hacer la distincién entre nulidad absoluta y relativa. Se dan como fundamentos de esta afirmacién las siguientes razones: 1) La ley en ninguna parte, en materia de matrimonio, hace la clasificacion de la nulidad en absoluta y relativa; 11) El plazo de preseripcién de la nulidad absoluta es de diez aftos y el de la relativa de cuatro. En materia de nulidad de matrimonii no se sigue esta regla, asi el tener menos de 16 afios que deberia ser causal de nulidad absohita, preseribe en el plazo de un afio, que es el mismo plazo sefialado a los vicios de error y fuerza, y mi La nulidad relativa puede ratificarse expresa o ticitamente. Ninguna de dichas formas es posible en el matrimonio; la expresa porque debiendo hacerse con las mismas solemnidades del acto nulo, implicaria el absurdo de un nuevo matrimonio, tampoco vale la ratificacién ticita, puesto que ella consiste en la ejecucién voluntaria de la obligacién contraida. Qué obligacién deberian cumplir los conyuges? by Las causas de nulidad de matrimonio estin taxativamente sefialadas en la ley, a diferencia de lo que sucede en el derecho patrimonial en que hay causales de nulidad establecidas en reglas generales, art. 1682 ©) La nulidad no opera de pleno derecho, sino que es necesario para que produzca sus efectos la existencia de una sentencia judicial ejecutoriada, art. 42 N° 3 y 50L.M.C. «) La accién de nulidad es imprescriptible y solo pueden invocarla ciertas personas. ©) Algunos principios de la nulidad patrimonial no tienen aplicacién en materia de nulidad de matrimonio, asi se sostiene que no cabe aplicar el art. civil confiere expresamente la accién de nulidad a los presuntos cényuges, sin 1683 del Cédigo Civil porque el art. 46 de la Ley de Matrimonio privarsela al que ha tenido conocimiento del vicio que afectaba al matrimonio. 48. - Causales de nulidad de matrimonio. Las causales de nulidad de matrimonio se encuentran taxativamente sefialadas en la ley, arts. 44 y 45 LMC y son las siguientes: 1. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades 432 sefialadas en los articulos 5°, 6° 7° de la LMC. esto es cuando a) se hallare ligado por vinculo matrimonial no disuelto; by tuviere menos de 16 afios; ©) se hallare privado del uso de la razén, 0 que por un trastorno oanomalia psiquica, fehacientemente diagnosticada, sea incapaz de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; a careciere de suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometers enciales del matrimonio: ‘on los derechos y deberes ©) no pudiere expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de sefias. ) En caso de la incapacidad para contraer matrimonio entre si de los ascendientes y los descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado; s)el cOnyuge sobreviviente que no puede contraer matrimonio con el imputado contra quien se ha formalizado investigacién por el homicidio de su marido 0 mujer, 0 con quien hubiere sido condenado como autor, eémplice 0 encubridor del delito; 1, Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontineo en los términos expresados en el articulo 8 L.M.C.,esto es cuando hay: ) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; b) si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento: y c) Si ha habido fuerza en los términos de los articulos 1456 y 1457 del Cédigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vinculo 3. Nulidad por falta de testigos habiles El matrimonio debe celebrarse ante dos testigos por lo menos y que éstos debian ser habiles. Las inhabilidades para ser testigo las sefala el art. 16 de la Ley de Matrimonio Civil. Luego, la nulidad de matrimonio, en relacién con los testigos, puede presentarse en los siguientes casos; 1) el matrimonio se celebra ante un solo testigo; 2) los testigos son inhabiles. Se sostiene que esta es una nulidad por falta de publicidad. Nulidad por incompetencia del Oficial de Registro Civil: Desaparece la causal de nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial de Registro Civil, la L.M.C. sefiala expresamente, art. 17, que el matrimonio se celebrara ante el Oficial de Registro Civil que intervino en las diligencias de manifestacién e informacién y el art. 9 establece que la manifestacién y la informacién pueden hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil. Ademis, el art. 2° transitorio L.M.C. establece que en los matrimonios eelebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.947 se regitin por ella cn lo relativo a la separacién judicial, la nulidad y el divorcio, Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos extermos del matrimonio y Ins causales de nulidad que su omisién originan, se regirin por In ley vigente al tempo de contracrlo; pero los cényuges no podrin hacer valer la eausal de nulidad por incompetencia del oficial del Registto Civil, prevista en cl artieulo 31 de la L.M.C de 10 de enero de 1884, Pero en relacién con la incompetencia del oficial de Registro Civil ella no sélo se producia en el caso del art. 31 de la L.M.C de 1884, sino también cuando este funcionario actia fuera de su territorio jurisdiccional, lo cual Le esté prohibido por el art, 34 N° I de la Ley Organica del Servicio de Registro Civil e Identificacion. 49. - Titulares de la accién de nulidad. La Ley de Matrimonio Civil en su art. 46 indica que es titular de la accién 432 de nulidad de matrimonio cualquiera de los presuntos cényuges. (“Presuntos” porque si el matrimonio llega a anularse, los cényuges no han tenido ta calidad de tales), para sefialar enseguida los siguientes casos de excepcién: 1) Enel caso de nulidad del matrimonio por ser menor de 16 aftos (art. 5°N° 2) la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cényuges o por sus ascendientes, pero aleanzados los 16 afios por parte de ambos contrayentes, la accién se radicé exclusivamente en el 0 Jos que lo contrajeron sin tener esa edad; 2) La nulidad fundada en los vicios de error 0 fuerza (art, 8°) corresponde sto al conyuge que lo sufrié: 3) En caso de matrimonio en articulo de muerte la accién de nulidad corresponde también a los demas herederos del conyuge difunto; 4) La accién de nulidad fundada en la existencia de vineulo matrimonial no disuelto, corresponde, también, al cényuge anterior o a sus herederos 5) La declaracién de nulidad por alguna de las causales de los arts. 6° y 7° (parentesco y homicidio) puede ser solicitada, ademas, por cualquier persona en el interés de la moral y dela ley Se establece expresamente que el cényuge menor de edad y el interdicto por disipacién son habiles para ejercer por si mismos la accién de nulidad, sin perjuicio de su derecho de actuar por intermedio de representante. Sefiala el articulo 47 que la accién no podra intentarse si no viven ambos ea la existencia de un vinculo cényuges, salvo que la causal invocada matrimonial no disuelto, en cuyo caso la accién puede intentarse dentro del aio siguiente al fallecimiento de uno de los cényuges; también en el caso de matrimonio en articulo de muerte la accién de nulidad puede intentarse hasta un alo después del fallecimiento del conyuge cenferme. 50 - Prescriptibilidad de la accién de nulidad de matrimonio. En principio, la regla es que la accién de nulidad de matrimonio es imprescriptible, no se extingue por el transcurso del tiempo, art. 48 ine. 1° LMC. La imprescriptibilidad de la accién de nulidad de matrimonio es la regla general, pero presenta un gran mimero de excepciones, tales son las siguientes: 2) Matrimonio de los menores de 16 afios, la accién prescribe en un aio contado desde que el cényuge inhabil hubiere adquirido la mayoria de edad (art. 48 N° 1). ») En los casos de error o fuerza (art. 8°) la accién de nulidad prescribe en el plazo de tres aios, contados desde que desapareci6 el hecho que origina el vicio de error o fuerza ©) En el caso de matrimonio en articulo de muerte la accién de nulidad prescribe en el plazo de un aiio contado desde el fallecimiento del cényuge enfermo; @) Si la causal de nulidad es el vinculo matrimonial no disuelto, la accién podra intentarse dentro del aio siguiente al fallecimiento de uno de los cényuges. En relacién con esto ultimo, puede sostenerse que si fallece un bigamo y no se deduce la accién de nulidad dentro del plazo de un aio contado desde el fallecimiento, las 0 los dos cényuges sobrevivientes seran legitimos y todos los hijos de ambos matrimonios serin de filiacién matrimonial, pues ambos matrimonios seran irrevocablemente validos. «) Si la causal de nulidad es a falta de testigos habiles la accién prescribe en el plazo de un aiio contado desde la celebracién del matrimonio. 1. -Caracter de la prescripcién de la accién de nulidad de matrimonio. La prescripcidn establecida para las causales de nulidad de matrimonio es terés piiblico, y por consiguiente no puede ser renunciada, Los Tribunales han resuelto que la prescripcién de la accién de nulidad de matrimonio por ser especial, no sujeta al Cédigo Civil, corre contra toda clase 432 de personas. 52. - Efectos de la declaracién de nulidad de matrimonio. La nulidad de matrimonio produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vinculo matrimonial, ello sin perjuicio de lo que se establece respecto de matrimonio putativo en los articulos 50 y 52 L.M.C. Sise hace una estricta aplicacién de los principios generales de la nulidad y en especial de la retroactividad propia de ella, los efectos que se producen con Ja declaracion judicial de nulidad de matrimonio deberian ser los siguientes: 1) No ha existido jamas un matrimonio, y la vida en comin de los afectados por la nulidad debe ser considerada como un concubinato; 2) No ha existido sociedad conyugal, sino una simple comunidad; 3) No han existido derechos ni obligaciones entre los conyuges, y 4) Los hijos habidos durante la vida en comin pasan a ser de filiacién no matrimonial. Todo lo anterior en el estricto terreno doctrinario. Como la aplicacién fria y rigurosa de dichos principios produciria graves,por no decir desastrosas, consecuencias que afectarian principalmente a los hijos, se ha tratado de mitigar estos principios con la institucién del matrimonio putativo. 53. - Publicidad de la sentencia de nulidad de matrimonio. La sentencia que declara la nulidad de matrimonio debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcién matrimonial, y no sera oponible a terceros sino desde que ella se practique, art. 50 inc. 2° Titulo 1 El matrimonio putativo s4. - Generalidades. El efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, es muy perjudicial para los cényuges, tanto en su situacién personal como pecuniaria, y sobre todo lo es para los hijos y los terceros. El derecho canénico, consciente de este hecho, temperd el rigor de su sistema de nulidad mediante la teoria del matrimonio putative. La idea general consiste en favorecer a los cényuges que de buena fe y con justa causa de error han contraido un matrimonio nulo. Dicho matrimonio nulo se llama “putative” (del latin “putare”, creer, los esposos creyeron que se casaban vilidamente). En este caso la nulidad deja de ser una verdadera nulidad y no rige la retroactividad, porque el matrimonio nulo produce, respecto del conyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error, los mismos efectos que el matrimonio valido. El derecho canénico exige tres condiciones para que un matrimonio pueda ser considerado como putativo: la buena fe de uno de tos error y la celebracién solemne del matrimonio. onyuges; un justo motive de En el Derecho Civil chileno se exigen los mismos requisitos para el matrimonio putativo, asi se desprende claramente del art. sl LM.C. De lo que se ha visto se concluye que el matrimonio puede ser valido 0 nulo, y que este iiltimo se subdivide en simplemente nulo y putativo. 432 55, - Requisitos del matrimonio putativo. Para que se presente la figura del matrimonio putativo, en nuestra legislacién, es necesaria la concurrencia de cuatro requisitos, segin se desprende del art. 51 L.M.C., que son los siguientes: 1° Un matrimonio nulo; 2° Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante un Oficial de Registro Civil; 3° Que haya buena fe de uno de los conyuges por lo menos, y 4° Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio. 12. Existeneia de un matrimonio nul: Por aplicacién de principios generales sobre nulidad se requiere que ésta sea judicialmente declarada, ya que mientras ello no se haga, el matrimonio es considerado valido y surte todos sus efectos normalmente. Por eso el primer requisito del matrimonio putativo es que la nulidad del matrimonio se haya declarado judicialmente (Rev. Tomo 40, . 1, pig. 485., Tomo 45, see. lag p 107) ~ Que el matrimonio nulo se haya colebrado o ratificado ante Oficial de Registro Civil Esto es que el matrimonio se haya celebrado ante quienes indican los articulos 18 y 20 L.M.C. En el texto primitivo del Cédigo se establecia que para que el matrimonio fuese putativo era necesario que se hubiera celebrado con las “solemnidades legales”, expresiones que originaron una polémica sobre qué debia entenderse por tales. Se estaba de acuerdo en que la presencia del Oficial Civil era solemnidad legal, pero se discrepa en cuanto a si también lo eran la presencia de los testigos, la habilidad de éstos y la competencia del Oficial de Registro Civil. Como la gran mayoria de las nulidades de matrimonio se declaraban, y declaran, por incompetencia del Oficial Civil, era de suma importancia establecer si la solemnidad la constituia exclusivamente la presencia de éste 0 nari i se si, ademas, era menester la competencia del funci Puesto que consideraba que esta Gltima era también una solemnidad los matrimonios anulados por incompetencia del funcionario no darian origen a matrimonio putativo. La Corte Suprema habia establecido que para el matrimonio putativo bastaba con la presencia del Oficial Civil y que no era requisito o solemnidad la competencia de éste (Rev., Tomo 29, sec. 1°, pig. 73) Los profesores Lorenzo de la Maza y Herman Larrain fundandose en los principios del Derecho Canénico sostenian a este respecto que sélo era solemnidad la presencia del Oficial Civil, porque en la legislacién canénica se exige exclusivamente la presencia del sacerdote y 110 i competencia de éste El problema tiene hoy s6lo interés histérico porque la Ley N° 10.271 modificé el art. 122 estableciendo como requisito tinicamente la presencia del Oficial de Registro Civil. 3e.- Que haya buena fe de parte de uno de los cényuges por lo menos: Este es el requisito que distingue al matrimonio putativo, incluso en algunas legislaciones solo se exige la buena fe como requisito de este matrimonio, ¢}. Francia art. 201. La buena fe, en este caso es la ignorancia de la causa de nulidad del matrimonio, es la conciencia de haber celebrado el matrimonio correctamente. O, en otras palabras, la creencia de haberse celebrado el matrimonio sin que exista impedimento alguno que lo afecte y que se han cumplido todos los requisitos legales. El matrimonio putative es aquel que tiene apariencia de valedero y legitimo, la jurisprudencia ha sostenido que en nuestro derecho predomina el criterio juridico de proteger la buena fe engafiada por las apariencias, como sucede en estos matrimonios (Rev. Tomo 36, sec. I*, pag. 416 El profesor Somarriva participa de la misma opinién diciendo que el matrimonio putativo juridicamente puede explicarse por la teoria de las apariencias, cuando ha existido buena fe, como ocurre precisamente en este tipo de matrimonio. La buena fe debe existir al momento del matrimonio y ademas debe mantenerse durante él, a lo menos en uno de los cényuges, asi se desprende claramente del art. 51 L.M.C.. Se sostiene que la buena fe desaparece cuando uno de los cényuges demanda al otro pidiendo la nulidad del matrimonio, si el demandado acepta la demanda también pierde su buena fe; pero, por el contrario, si niega la existencia de la causal invocada por el demandante y defiende la validez del matrimonio perdurara la buena fe hasta la dictacién de Ja sentencia. ‘A-iQue exisin une'justw causa de error-en cuanto's in validex:del mairimonio: ‘A mas de la buena fe para que exista matrimonio putativo debe haber “justa causa de error” En realidad es muy dificil establecer la diferencia entre la buena fe y la justa causa de error. Se ha resuelto que halléndose la buena fe intimamente ligada a la justa causa de error, no cabe duda que existiendo aquélla existe también ésta. Es sabido que el error puede ser de hecho 0 de derecho. En lo que dice relacién que el error de hecho no hay problema alguno, ya que es indudable de que es una justa causa de error y por lo tanto da lugar a la putatividad; en cambio en lo que respecta al error de derecho es bastante discutible si constituye o no justa causa de error. Una parte de la doctrina fundandose en los arts. 8, 706 inc. final y 1452 de C. Civil sostienen que el error de derecho no es una justa causa de error. Sefiala que el error de derecho es inexcusable, especialmente cuando recae sobre un acto de tal envergadura como el matrimonio; ignorar la ley en este caso importa una negligencia que no puede ser calificada de justa causa de error. Otros seffalan que si bien es cierto que en base a los arts. 8° y 706 ine. final puede concluirse que el error de derecho no es una justa causa de error, no lo es menos que el art 51 L.M.C. habla solamente de “justa causa de error”, sin entrar a distinguir si se trata de un error de hecho o de derecho, por lo cual ambas formas de error tendrian dicha calidad. 56. - Presuncién de buena fe y justa causa de error. La L.M.C. en su art. 52 establece que “se presume que los cényuges han contraido matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y asi se declara en la sentencia”. Luego, la regla general es que habiendo un matrimonio nulo celebrado 0 ratificado ante Oficial de Registro Civil éste sera putativo, ya que la buena fe y la justa causa de error se presumen, Para que no opere esta presuncién es necesario que en el juicio de nulidad de matrimonio se pruebe que no hubo buena fe ni justa causa de error al contraer matrimonio y que se deje constancia de ello en la sentencia respectiva. 87, - Declaracién judicial de la putatividad del matrimonio. GEs necesaria la declaracién judicial de la putatividad? En tres oportunidades la Corte Suprema resolvié que se requeria declaracién judicial (Rev. Tomo 3, sec. 1, pag. 426. Tomo 40 sec. 1% pig. 485 y Tomo 45 see, [* pég. 107) El profesor Enrique Rossel discrepa de esta doctrina porque “ella importa apartarse del texto legal y agregar a la institucién de matrimonio putativo un requisito no exigido por art. 122, que seria la sentencia judicial que declare la putatividad del matrimonio nulo En virtud de la sola sentencia que declara la nulidad de matrimos se producen los efectos del art. 122, si concurren los demis requisites legales”, Al respecto y en apoyo de la opinién de sefior Rossel eabe recordar que los requisitos solamente pueden establecerse por la ley y en parte alguna ésta exige que la putatividad sea declarada por sentencia judicial. La Corte Suprema ha estimado que las partes pueden pedir la declaracion de la putatividad del matrimonio con posterioridad a la declaracién de nulidad del mismo, aunque en la sentencia recaida en el juicio de nulidad nada se haya dicho al respecto, ni se haya solicitado la reserva del derecho para pedir dicha declaracién (Rev. Tomo 29, sec. I+ pig. 73) 58. - Efectos del matrimonio putativo. La ley dice expresamente que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el vilido, pero con la importancia de que dichos efectos son relativos, porque s6lo aprovechan al cényuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo y, ademas, porque dejan de producirse cuando falta a buena fe en ambos conyuges. Lo anterior es efectivo en lo que dice relacién con los cényuges, ya que respecto de los hijos la situacién es diversa, si el hijo es de filiacién matrimonial por haber sido concebido © haber nacido durante el matrimonio putativo de sus padres conserva dicha calidad aunque desaparezea la buena fe con que sus padres o uno de ellos contrajo matrimonio. Los efectos del matrimonio putativo se pueden dividir en los que se producen respecto de los cényuges y los que se originan respecto de los hijos. a) Efectos respecto de los cényuges: 1) Existencia del impedimento dirimente absoluto de vinculo matrimonial no disuelto: Uno de los efectos del matrimonio valido es que el posterior que se contraiga por alguno de los cényuges adolece de nulidad y teniendo el matrimonio putativo los mismos efectos que el vilido, es necesario concluir que es nulo el matrimonio posterior contraido, si uno de los cényuges estaba unido por un matrimonio putativo cuya nulidad no habia sido declarada, aun cuando ésta se hubiere solicitado al contraer el nuevo matrimonio. El caso seria el siguiente: A contrae matrimonio con B. Vigente el vinculo matrimonial A se casa con C. Después de algin tiempo se anula el matrimonio de A con B. declarandose que ha sido putativo. Posteriormente C pide la nulidad de su matrimonio con A fundandose en haber existido el impedimento dirimente de vinculo matrimonial no disuelto, ya que el matrimonio de A con B ha sido declarado putativo y éste produce los mismos efectos civiles que el valido. Aceptar que el matrimonio putativo no crea impedimento para contraer matrimonio nuevo es atentar contra el principio de la unidad e indivisibilidad del estado civil. En efecto, en el matrimonio putative a la persona se la considera casada para decidir que: existe sociedad conyugal, filiacién matrimonial de los hijos, etc.; en cambio, se la miraria como soltera para que le fue licito contraer un nuevo matrimonio. Cierto es que el matrimonio putativo es una institucién establecida para favorecer al cényuge de buena fe, y que con la doctrina en estudio se le perjudica. Pero en las consecuencias juridicas hay que estarse a las buenas y las malas y, sobre todo, si el conyuge por encontrarse de buena fe eree que su matrimonio es valido, eso mismo lo inhibira para contraer un nuevo vinculo Finalmente, cabe observar que esta docirina no significa que la persona cuyo matrimonio anterior haya sido declarado putative est imposibilitada 432 para contraer un nuevo matrimonio vilido. Podria hacerlo, pero después de contestada la demanda o declarada la nulidad, ya que a partir de esos momentos no cabe distinguir entre matrimonios simplemente nulo o nulo putativo, pues la base de éste es la buena fe, la que es incompatible con un fallo que declara la nulidad del matrimonio. (Revista. Tomo 41, see. 2% pig. 7 comentada por don Manucl Somarriva U.) 1) Se origina entre los cényuges sociedad conyugal o participacién en los gananciales: El art. 1764 N° 4 sefiala como causal de disolucién de la sociedad conyugal la declaracién de nulidad de matrimonio, no cabe duda que con estas expresiones el legislador se esta refiriendo al matrimonio putativo y no al simplemente nulo. No ha podido referirse a este tiltimo, porque con la declaracién de nulidad se considera que no ha existido jamas (opera plenamente el efecto retroactive), y siendo la sociedad conyugal una conse- cuencia del matrimonio supone necesariamente su existencia. Lo mismo dispone el art. 1792-27 niimero 3 en relacién con el régimen de participacion en los gananciales. Hasta la dictacién de la Ley N° 19.947 se discutia el siguiente punto: si el matrimonio es putativo para uno de los cényuges solamente ha habido sociedad conyugal 0 sociedad de hecho? El legislador no habia resuelto el problema y la doctrina estaba dividia en dos grupos: a) Habria sociedad conyugal para ambos cényuges incluso para el de mala fe, porque este efecto del matrimonio es indivisible; b) el conyuge de buena fe tendria derecho a decidir si los bienes comunes se liquidan como si se tratara de sociedad de hecho o de sociedad conyugal, segtin mas le convenga. Pero en todo caso se aplican las mismas reglas para ambos eényuges. El ine. 2° del an. 51 LMC viene a solucionar este problema en relacion con la disolucién y liquidacion del regimen de bienes, ya que establece que si uno solo de los conyuges contrajo matrimonio de buena fe, él podri optar entre reclamar la disolucion y liquidacién del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, © someterse a las reglas generales de la comunidad. 3) Las donaciones hechas por causa de matrimonio por un cényuge a otro subsisten respecto del que esti de buena fe, y caducan las hechas por el de buena fe al que esté de mala fe, art. 51 ine. final L.M.C b) Efectos respecto de los hijos: El inciso final del art. 51 L.M. . dispone: “Con todo, la nulidad no afectara la filiacién ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los eényuges”. De consiguiente, en la actualidad son hijos de filiacién matrimonial siguientes: a) los concebidos 0 nacidos en matrimonio valido; b) los concebidos o nacidos en matrimonio nulo, sea éste putativo o no. La Ley de Matrimonio Civil soluciona en este aspecto un problema, ya que se discutia en relacién con la filiacién matrimonial de los hijos habidos en un matrimonio putativo que ocurria al respecto si solamente uno de los cnyuges esta de buena fe, en otras palabras, el determinar si el hijo sera de filiacién matrimonial respecto de ambos cényuges 0 solamente respecto del que estaba de buena fe, Fundindose principalmente:en que el esindo civil es indivisible y en que el art, 122 exigia buena fe a lo menos en uno de los cényuges, se concluia que el hijo cra de filiacién matrimonial respecto de ambos. Titulo m1 El divorcio 59, - Generalidades. En términos generales, el divorcio es la ruptura de un matrimonio valido viviendo ambos cényuges, 0 sea, es a disolucién absoluta y duradera del 432 vinculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cényuges contraer nuevas nupeias Para Bonnecase el divorcio “es la ruptura de un matrimonio valido en vida de los esposos, por causas determinadas y mediante resolucién judicial”. En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anteriormente definido, al cual puede llamar “divorcio absoluto” o “divorcio vincular”. Otras, en cambio, entienden por divorcio la simple separacién de cuerpos, la cual suspende judicialmente los efectos del matrimonio s6lo en cuanto refiere a la cohabitacién de las partes, es lo que sucedia con la legislacion chilena, (ar 19, L.M.C. antigua) hasta fa vigencia de la Ley N° 19.947 Asi la Corte Suprema definié el divor: diciendo que “es la separacién de los cényuges judicialmente declarada” En la actualidad la separacién judicial equivale al antiguo divorcio de los arts. 19 y siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil De lo dicho se desprende que el divoreio se puede clasificar en: aDivorcio absolute o vincular, y ») Divorcio relative o simple separacién de cuerpos. La gran mayoria de los paises admite el divorcio absoluto 0 vincular, no obstante entre ellos aparece claramente una gran diferencia: hay unos que s6lo consienten el divorcio mediante justa causa previamente establecida por la ley, y otros que lo permiten, también, por la sola voluntad coincidente de los cényuges o incluso por la sola voluntad de uno de ellos. Existen, pues, legislaciones que tinicamente permiten el divorcio por justa causa, llamado también necesario, y legislaciones que acogen el divorcio por mutuo consentimiento de los consortes, llamado divorcio voluntario. Las causales de divorcio establecidas en las diversas legislaciones pueden agruparse con un criterio sistematico, siguiendo el método del. profesor Francisco Cosentini en cinco grandes grupos. a) Causas criminoldgicas: son el adulterio de cualquiera de los cényuges, siempre que no haya sido consentido 0 perdonado por el otro; el atentado contra la vida del cényuge 0 de los hijos, la condena por delito infamante, conducta deshonrosa, falta de moralidad, las perversiones sexuales, malos tratamientos, injurias y crueldad extrema, intento de prostituir a las hijas o corromper a los hijos; la tentativa de prostituir a la mujer, provocacién a cometer delitos, etc. Estas causales se fundan en que no puede obligarse al cényuge inocente a que comparta su vida con quien incurre en la comisién de delitos 0 actos contrarios a la moral. b) Causas culposas: el abandono voluntario cuando no tenga caracter de punible; la ausencia; la separacién; el incumplimiento de los deberes matrimoniales; el vicio de juego y los actos de violencia en contra del otro cényuge. ©) Causas eugenésicas: la enfermedad mental; las enfermedades graves y contagiosas; el alcoholismo habitual o consuetudinario; el uso constante ¢ inmoderado de estupeficientes y 1a impotencia. Estas causas son generalmente culposas, aunque puede haber casos de inculpabilidad, como la locura y algunas enfermedades erdnicas y eontagiosa Se justifican sefialando que al igual que con los impedimentos, con estas contraidas sin culpa del conyuge que las padece, causales se pretende obtener que el matrimonio que se celebre sea util a la sociedad, debiendo aceptarse que el vinculo se disuelva si las causas aparecen con posterioridad a la celebracién del matrimonio. Causas objetivas 0 inculpables: separacién libremente estipulada y consentida por ambos cényuges por un periodo de tiempo més 0 menos largo; Ja ausencia involuntaria; la enfermedad mental y la enfermedad independiente 432 de toda negligencia o malicia del cényuge que la sufte. e) Las causas indeterminadas: la crueldad, relajacién del vinculo conyugal que por miltiples motivos imputables © no a los cényuges lleguen a hacer insoportable la convivencia, En realidad todas estas causas pueden reducirse a una sola, donde caben la incompatibilidad de caracteres, las diferencias religiosas y otras motivaciones de indole andloga. ‘A mas de todas las causales que se han sefialado, en algunos paises se acepta también mutuo acuerdo de los conyuges, para ello se fundan en que la experiencia demnestra que la necesidad de tener que invocar una causal determinada para obtener el divorcio vincular conduce a quienes desean obtenerlo, y no se encuentran dentro de ninguna de ellas, a fingir la existencia de la causal, lo cual es contrario a la moral y al derecho. Se agrega que la linica forma de evitar este vicio es admitiendo el mutuo consentimiento como causal de divorcio vincular. Las legislaciones que admiten esta causal ponen eso si trabas para evitar el s se cita a abuso que podria hacerse de ella. Asi por ejemplo en algunos pai quienes solicitan el divorcio por mutuo consentimiento a tres audiencias, que demoran meses en Hevarse a cabo, a objeto de que los cényuges dispongan de tiempo suficiente para reflexionar sobre la trascendencia de lo que estén haciendo. Si después de la tercera audiencia se mantienen en su propdsito se decreta el divorcio. Cabe también sefialar que para evitar el apresuramiento en el divorcio algunos paises establecen como paso previo la separacién de cuerpos durante i ella no cierto tiempo como medida para resolver los problemas conyugales. produce resultado alguno se decreta el divorcio 60. - Concepciones del divorcio vincular. A través de la evolucién que ha experimentado el divorcio vincular se ha pretendido fundarlo en diversas concepciones, tales son las siguientes: 1 - El divorcio-repudio: sélo el marido tenia el derecho de di vorciarse, y ello consistia en repudiar a la mujer. Este era un derecho soberano y arbitrario en un principio, siendo luego limitado a casos de motivos legitimos de ruptura. Este era el sistema de los derechos antiguos, donde la potestad marital legaba a extremos: derecho hebreo, islamico, costumbres germénicas. Divoreio por voluntad unilateral: cada uno de los esposos tiene la facultad para disolver a su voluntad el matrimonio. Tal era el sistema del Cédigo Civil soviético de 1918, donde bastaba para romper la unin la declaracidn de uno de los cényuges ante el encargado del Registro Civil. En este sistema en realidad el matrimonio no es tal, sino que una simple unién libre. 3. = Divorcio por mutuo consentimiento: sustentada principalmente por quienes ven en el matrimonio un contrato, sefialan que los esposos estén unidos por un acuerdo de voluntades y que légicamente otro acuerdo puede liberarla del vinculo que los ata. Lo cual es una consecuencia logica de la concepcién del matrimonio que sustentan, 4.- Por su parte, quienes ven en el matrimonio una institucién, estiman que su disolucién no puede quedar libremente entregada a la voluntad de los esposos, Cierto es que el divorcio necesita un acto de voluntad: debe ser demandado a lo menos por uno de los cényuges. Pero no resulta posible sino por cierto mimero de causas, determinadas taxativamente por el legislador, y en cuanto a cuales deben ser estas causas, las opiniones se dividen en dos grupos: a) Esas causas deben ser las que tornan imposible, o por lo menos dificil, la vida en comin, provengan o no de culpa de uno de los cényuges. La finalidad 432 de este divorcio es remediar esa dificultad o imposibilidad. Este es el llamado “divorcio remedio” b) Las causales de divorcio deben fundarse en la culpa ms o menos grave de alguno de los cényuges. En este caso el divorcio es una “sancién”, una pena pronunciada por el Tribunal contra el cényuge culpable. 61. - Critica al divorcio vincular. Don Emilio Rioseco (Rev. de D. U. de Concepcién, N° 98) considera que el ‘ore lejos de remediar los problemas familiares, los aumenta y extiende; en términos tales, que una vez reconocido por la ley, su influencia expansiva y desquiciadora de la familia y en la Sociedad es irreductible. Prescinde en sus argumentaciones de 2 argumentos que se usan generalmente contra el divoreio: 1) que el matrimonio es un sacramento, porque para algunos ello carece de todo valor y es sélo un punto de vista ideolégico, y 2) que el matrimonio es una institucién Sostiene que afecta los valores que la familia representa, desde que él pone término a la familia. Los valores que se ven afectados por el divorcio son: 1) El afecto y mutua comprensién entre los cényuges, aun a costa de su propio renunciamiento. “La sociedad y los hijos exigen que los cényuges se entiendan, cueste lo que costare™ 2)La necesidad de que sean los padres y no otros quienes tengan a su cargo la funcién natural de cuidar, criar y educar a sus hijos, aun a costa de sacrificios personales, y 3)El bien de la sociedad, que exige la realizacién de estos valores espirituales dentro de la familia, aun a costa de la abnegacién de los cényuges. Aiiade que el divorcio reconoce la preeminencia del interés personal de los cényuges incomodados o desagradados sobre los intereses superiores de los ijos y de la sociedad. En breves palabras, dice que el divorcio es la expresién maxima del individualismo. Sefiala que, en lo que dice relacién con el divorcio, hay que tener presente las siguientes situaciones: a Lad que si se hiciera una encuesta de las causales que provocan divorcios, se wenencia absoluta de los cényuges. Sostiene el profesor Rioseco Hegaria a la conclusin que sos abusivos al muy superior el porcentaje de de casos necesatios. Dice que son pocas las situaciones de real e imecuperable desavenencia; en cambio, muy numerosas aquellas en que se aprovecha esta puerta simulando situaciones graves, para satisfacer una tendencia sexual egoista. El nuevo cényuge generalmente esta elegido mucho antes del ; en realidad el problema es de nuevo matrimonio by Situacién del cényuge culpable. Si la causa de la desintegracién de la familia se debe a dicho cényuge, el divorcio parece inaceptable a su respecto; 1) porque aparte de no obtener una sancién, obtiene Ia finalidad deseada; 1) porque si ya hizo desgraciado un hogar ;serd socialmente conveniente que quien presenta muestras claras de inadaptabilidad familiar, renueve en lo sucesivo otras experiencias con resultados que pueden ser mas dudosas; III) la ley debe ser general y no particular, El interés individual debe ceder ante el bien comin, no pudiendo dictarse leyes para solucionar problemas de determinadas personas, sobre todo si dicha ley es contraria al interés general de una familia estable. 62. - El divorcio en Chile. El articulo 53 de la Ley N° 19.947 establece que el “El divorcio pone 432 término al matrimoni . pero no afectaré en modo alguno Ia filiacién ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella”, esta norma coincide con lo sefialado en el articulo 42 N° 4°. 63. - Causales de divorcio. Como se ha sefialado la doctrina y la legislacién comparada fluctitan entre dos puntos que son: “el divorcio sancién” y “el divorcio remedio”. El primero en establecer el “divorcio remedio” fue el legislador inglés, y lo hizo mediante el establecimiento de una causa tnica de divorcio, determinada luego a través de la descripcién de varias causales especificas. A partir de reformas introducidas en el Estado de California (U.S.A.) en 1969, la idea de divorcio sancién tendié a ser desplazada por la de divoreio remedio, mas actual. Pero es de sefialar que practicamente en parte alguna adoptan posiciones extremas, sino que se buscan posiciones intermedias, gencrando un sistema mixto. En la Ley N° 19.947 s¢ contempladas en el articulo 54 de este cuerpo legal corresponden al divorcio sigue justamente este camino, asi las causales sancién, en cambio, el art. 55 consagra el divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe 64. - Causales de divorcio-saneién: (divorcio por falta 0 culpa). El articulo 54 establece que “el divorcio podré ser demandado por uno de los cényuges, por falta imputable al otro, siempre que constituye una violacién grave de los deberes y obligaciones que le impone ef matrimonio, 0 de tos deberes y obligaciones para con los hijos, que tome intolerable Ia vida en comin”. En relacién con esta causal el profesor Carlos Petia Gonzalez sefiala lo siguiente “Se configura en consecuencia, una falta que origina divorcio, tanto cuando los cényuges incumplen, entre si, los deberes y derechos reciprocos que impone el matrimonio, como cuando incumplen los derechos y deberes que la ley impone respecto de los hijos y siempre que, en ambos caos, esto se traduzca en que la vida en comin se hace intolerable, Dos hipétesis en con- secuencia y no una, No es que deban incumplirse los deberes reciprocos derivados de la conyugalidad y ademas los deberes derivados de la filiacién y todo esto se traduzca en que la vida en comun se hizo intolerable. No es esa la causal; son dos hipétesis las que recoge la causal: - el incumplimiento de los deberes surgidos de la conyugalidad que hacen intolerable la vida en comun, - el incumplimiento de los deberes surgidos de la filiacién que hacen intolerable la vida en comin. Una y otra son hipdtesis disyuntivas no conjuntivas “Semina- rio Nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley N° 19.947- Colegio de Abogados de Chile AG El articulo 54 L.M.C. agrega, ademés, que se incurre en esta causal entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1°, Atentado contra la vida © malos tratamientos graves contra Ia integridad fisica o psiquica del conyuge o de alguno de los hijos; 2 Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio, El abandon continuo o reiterado del hogar comiin, es una forma de trasgresion grave de los deberes del matrimonio: 3° Condena ejecutorinda por la comisién de alguno de los erimenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra In moralidad piblica o contra Ins personas, previstos en el Libro 1 Titulos VIT y VEIT det Cédigo Penal, que involuere tina grave ruptura de la armonia conyugal (Dentro de estos tislos estin los delitos de aborto, abandono de nulos o personas desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violacid estupro y ottos delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infunticidio, lesiones corporates, duelo, calumnia, injurias) 432 4° Conducta homosexual; 5° Alcohotismo © drogadiccién que constituya un impediment grave para la convivencia armoniosa entre los conyuges 0 entre éstos y los hijos; 6° Tentativa para prostituir al otro cényuge o a los hijos.” Esta enumeracién de causales de divorcio no es taxativa, queda ello en claro por el uso de las expresiones “entre otras” que emplea la norma, y muchas de ellas son una reproduccién de las causales de divorcio que contemplaba la antigua Ley de Matrimonio Civil. Debe tenerse presente que cuando se demanda el divorcio invocando causales, (caso del art. 54 L.M.C.) no se aplica la exigencia de que debe haber un plazo de cese de la convivencia matrimonial. Ella s6lo esta contemplada para el caso en que el divorcio se pide en conformidad al articulo 55 de la ley (divorcio remedio) y el caso que se analiza (divorcio sancién) est en el art. 54. 6s, - Causales de divorcio remedio (por cese efectivo de la convivencia). De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, ademas, en dos casos: 1, Cuando ambos cényuges lo solicitan de comin acuerdo, y acreditan que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un afio, debiendo acompafiar un acuerdo que regule sus relaciones reciprocas y las relaciones con los hijos, el cual debe reunir dos caracteristicas: debe ser “completo y suficiente™ . Este acuerdo es un requisito indispensable para que se conceda el divorcio solicitado de comin acuerdo La ley sefiala que se entiende que el acuerdo es “completo” si regula todas y cada una de las siguientes materias, contempladas en el art. 21 L.M.C.: alimentos y materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, y si hay hijos, deberé comprender el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacién directa y regular que mantendra con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado Por otro lado se entiende que es suficiente “si resguarda el interés superior de los hij s, procurando aminorar el menoscabo econémico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cényuges cuyo divorcio se solicita”. Es decir para ser suficiente el acuerdo debe comprender tres spectos que son: = debe satisfacer el interés superior de los hijos; = debe evitar el menoscabo econémico que el término del matrimonio pudo causar; - debe establecer relaciones equitativas entre los cényuges. La admisién de la idea de divorcio por mutuo consentimiento fue largamente debatida en el Congreso Nacional. 2.Cuando lo solicite cualquiera de los eényuges por haber cesado la convivencia conyugal, durante a lo menos tres afos, art. 55 ine. 3°, El inciso 3° del art. 55 dice textualmente “Habra lugar también al divorcio cuando se verifigque un cese fective de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres affos, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante cl cese de la conviveneia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacién de alimentos respecto del cényuge demandado ¥ de los hijos comunes, pudiendo hacerlo” “Se transcribe esta norma por lo siguiente, se desprende de ella que los requisitos para que pueda darse esta situacién son: a) que se haya convenido 0 exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago de una pension alimenticia, a su cényuge 0 a los hijos comunes; b) que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligacién alimenticia; y c) que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reiterada haya incumplido con el pago de la pensidn respecto del cényuge demandado y de los hijos comunes La disposicién plantea algunos problemas: tiene que haberse producido el 432 incumplimiento tanto respecto del cényuge como de los hijos comunes, duda que se plantea por el uso de la conjuncién copulativa “y”? A pesar de la redaccién de la norma hay quienes sostienen que basta el incumplimiento respecto de cualquiera de ellos: Por otra parte {que debe entenderse por “a solicitud de parte demandada”? {Esta solicitud debe plantearse como una excepcién a la demanda de divorcio 0 se trata de un simple presupuesto procesal? Por otra parte llama la atencin que sea el juez quien tiene que verificar; la ley no indica por qué medios debe hacerlo {Podré el tribunal de oficio dectetar pruebas? No es claro. {Quién tiene el peso de la prueba en este caso? Si se tratase de una excepcién el peso de la prueba corresponderia al demandando, en cambio si se trata de un presupuesto procesal la prueba, en conformidad al articulo 1698 C.C., ineumbe al actor. Otra duda que se plantea con relacién a esta situacion es la siguiente: gqué ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumplido el demandante con la obligacién indicada? ¢Quiere decir que nunca més podra intentar la accién de divorcio? Algunos estiman que la solucién podria ser que en esta situacién, este demandante, debera expresar su voluntad de poner fin a la convivencia, en alguno de los instrumentos que indica el articulo 22 letras a) 0 b), 0 bien dejando constancia judicial en los téminos seflalados en el art, 25 ine. a partir de ese momento cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando que transcurra un nuevo plazo de tres afios.~ [R. Ramos - Aspectos destacados de la Ley N° 19.947 sobre matrimonio civil”) El cémputo de los tres afios se hace desde que se ha producido el cese de la convivencia. La ley es muy formal en cuanto a la forma de probar el cese efectivo de la convivencia. Este no se puede probar en cualquier forma o por cualquier medio. El cese efectivo de la convivencia debe probarse tnicamente por alguna de las formas que establece la ley, que son: a) En el caso del art. 22 el cese efectivo de la convivencia comienza en la fecha de la escritura piblica, acta extendida y protocolizada ante notario il o de la transaccién piiblico, acta extendida ante un Oficial de Registro Ci aprobada judicialmente en que consten los acuerdos regulatorios de las relaciones mutuas de los cényuges sobre alimentos, régimen de bienes, alimentos, cuidado y relacién directa y regular con los hijos; b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia comienza a la fecha de notificacién de la demanda de alimentos, la demanda de tuicién, o la demanda de régimen de visitas de los hijos, o por la demanda de separacién de bienes en caso que hubieren estado casados en régimen de sociedad conyugal: «) En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la fecha en que cualquiera de los cényuges hubiere dejado constancia de su intencién de poner término a la convivencia mediante gestién judicial voluntaria contemplada en el inciso 21 del art. 25. (Esta exigencia no rige para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.947.) Hay que sefalar que por expresa disposicién de la ley la reanudacién de la vida en comin de los cényuges, con animo de permanencia, interrumpe el mputo de los plazos indicados. Respecto de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, inciso 3° articulo 8° transitorio de la Ley N° 19.947 dispone: ‘Ademis, no regirin las limitaciones sefialadas en los articulos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de Ia convivencia entre los eényuges; sin embargo, el juez podra estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no permiten formarse plena conviccién sobre ese hecho”, Luego, tratandose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, el cese de la convivencia entre los cényuges podri acreditarse empleando cualquiera de los medios probatorios admitidos por la ley 66. - Caracteristicas de la accién de divorcio. Son las siguientes: Corresponde exclusivamente a los cényuges, pudiendo ejercerla cualquiera de ellos, salvo en el caso del articulo $4, es decir cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, caso en el cual corresponde sélo al cényuge que no dio lugar a ella, art,. 56; Es irrenunciable, art, 57; Es imprescriptible, art. 57 Tiene que intentarse en vida de los eonyuges. Elart. 58 L.M.C dispone que el conyuge menor de edad y el interdicto por disipacién son habiles para ejercer por si mismos la accién de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representante: 67. - Efectos del divorcio. En relacién con este punto hay que destacar: 19) Entre los cényuges, el divorcio produce sus efectos desde que queda ¢jecutoriada la sentencia que lo declare, art. 59, No obstante lo anterior la sentencia que declara el divorcio debe subinscribirse al margen de la inscripcién de matrimonio y solo desde este momento es oponible a terceros, art. 59 inc. 2". Pero ademas desde que se efeetia dicha subinseripeién, los eényuges adquieren el estado civil de divorciados, y pueden contraer nuevo matrimonio, art, $9 ine, 2 El estado civil de divorciado, adquirido en la forma dicha, se prueba mediante la correspondiente partida de matrimonio, art. 305 Codigo Civil Es menester destacar que el estado civil de divorciado se genere cuando se subinscriba la sentencia que declara el divorcio y no desde que ella quede ejecutoriada, pues lo normal es que las sentencias produzcan sus efectos desde que quedan firmes, y que las subinscripciones sean un requisito de oponibilidad frente a terceros, {Cual es el stado civil de quienes obtuvieron sentencia de divorcio ejecutoriada mientras ella no se subinscriba? 2+) Si bien el divorcio pone fin al matrimonio, no afecta la filiacién ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella, Por consiguiente los hijos comunes del matrimonio disuelto por el divorcio continuaran siendo de filiacion matrimonial 3°) B1 divorcio pone fin a los derechos de carécter patrimonial, cuya ttularidad se funde en el matrimonio, como los de alimentos y sucesorios entre los cényuges, art, 60. Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente una compensacién al cényuge econdmicamente més débil, ddeterminada en la forma dispuesta en el parrafo I del Capitulo VII de la ley, arts. 61 y setes. 4°) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cényuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donacién y su causa constare por escritura piblica, art, 1790 nuevo texto. 5°) El ex cényuge propictario de un bien declarado familiar puede pedir su desafectacién, art 145 Cédigo Civil 68. - Divorcio obtenido en el extranjero. Est “EL materia esta reglamentada por el articulo 83 L.M.C que disponi divorcio estard sujeto a la ley aplicable a la relacién matrimonial al momento de interponerse la accion. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serén reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cédigo de Procedimiento Ci En ningtin caso tendré valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucién judicial 0 que de otra manera se oponga al orden 432 piiblico chileno Tampoco se reconocera valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiceién distinta a la fecha, a pesar de que los cényuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres afios anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cényuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos durante ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aiios anteriores a la sentencia si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cényuges podra constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacién del exquatur”. 69, - Reglas comunes a ciertos casos de separacién, nulidad y divorcio. El Capitulo VII de la Ley de Matrimonio Civil da algunas reglas comunes aplicables al divorcio, la nulidad y algunos tipos de separacién, ellas son: La relativa a la compensacién econémica al cényuge econémicamente mis débil, en los casos de divorcio y nulidad; La que dice relacién con la conciliacién, y La referente a la mediacion, 70. ~ a) De la compensacién econdmica. Es el derecho que tiene un cényuge, en caso que se declare la nulidad 0 divorcio, a que se le compense el menoscabo econémico que ha experimentado como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comin, lo que le impidié desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, 0 lo hizo en menor medida de lo que podia o queria. La compensacién econémica presenta las siguientes caracteristicas: hes = Se trata de una compensacién econdémica en favor de uno de los cényuges. No son alimentos, sdlo se le asimila a ellos para los efectos del cumplimiento de su pago, art. 66 ine, final L.M.C. b. = Slo tiene lugar cuando se ha puesto término al matrimonio por la declaracién de nulidad de éste o por sentencia de divorcio. No procede en el caso de separacién judicial. c+ Es necesario que durante el matrimonio uno de los conyugi se haya dedicado al cuidado de los hijos 0 a las labores propias del hogar comin, lo que le impidié desarrollar una actividad remunerada o luerativa, 0 lo hizo en menor medida de lo que podia y queria, lo que al producirse la nulidad de matrimonio 0 el divorcio le producira un menoscabo econdmico. Ello porque las circunstancias sefialadas le afectan en cuanto a la posibilidad de encontrar un trabajo o entrar a competir en el mercado laboral independiente, también resulta perjudicado desde el punto de vista previsional, pues no tiene previsién o ésta es inferior a lo que podria haber obtenido si se hubiera dedicado con plenitud al desarrollo de una actividad remunerada o lucrativa, etc. lo que se traduce en un menoscabo econémico que debe compensarse. Determinacién de la procedencia y monto de la compensacién econémica: Hay dos maneras para ello: a - Los cényuges, siendo mayores de edad, pueden convenir la compensacién econémica y su monto de comin acuerdo, lo que deberd constar en escritura publica o acta de avenimiento, las cuales deben someterse a la aprobacién judicial; b.- Sino se produce acuerdo entre los cényuges sobre esta materia, 0 si ellos son menores de edad la procedencia y monto de la compensacién 432 econémica se determinara en el juicio de nulidad de matrimonio o en el de ivorcio, segiin corresponda. El cényuge que desee obtener la compensacién econémica puede pedirla en la correspondiente demanda, Si no se pide en la demanda, el juez debe informar a los cényuges que les asiste este derecho en la audiencia de conciliacién, pudiendo en tal caso proceders a la complementacién de la demanda para solicitar dicha compensacién. También puede solicitarse en la reconvencién. En caso que se acoja la demanda de nulidad de matrimonio o de divorcio el juez deberd, en su sentencia, pronunciarse sobre la compensacién econdmica, determinando su procedencia y su monto, en caso de dar lugar a ella, y la forma de pago. Para determinar la existencia del menoscabo econémico, a que se ha hecho referencia precedentemente, y el monto de la compensacién hay que estarse a los rubros que sefiala el articulo 62 L.M.C. que son: 1) la duracién del matrimonio y de la vida en comin de lo conyuges, 2) la situacién patrimonial de ambos; 3) la buena o mala fe; 4) la edad y el estado de salud del eényuge beneficiario; 5) su situacién en materia de beneficios previsionales y de salud, 6) su cualificacion profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral y 7) la colaboracién que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro conyuge. Estos rubros no son taxativos, luego pueden considerarse otros, el articulo citado sefala que ellos se considerardn “especialmente”, el divorcio se decreta en virtud del art. 54 (falta imputable al otro cényuge que constituya violacién grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio) el juez puede denegar la compensacién econémica que le habria correspondido al cényuge culpable o disminuir prudencialmente el monto de ella, art. 62 inc. 2° Mc. Forma de pago de la compensacién econémica: Ya se ha sefialado qué juez deberi, en su sentencia, pronunciarse sobre la compensacién econémica, determinando su procedencia y su monto, en caso de dar lugar a ella, y la forma de pago. En cuanto a esto iltimo puede establecer las siguientes modalidades: a - La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratindose de dinero, puede ser enterado en una 0 varias cuotas reajustables, siendo obligacion del tribunal adoptar las seguridades para su pago be Constitucion de un derecho de usufructo, uso o habitacién, respecto de bienes que sean de propiedad del cényuge deudor. La constitucién de estos derechos no perjudicara a los acreedores que el cényuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucién, ni aprovechara a los acreedores que el cényuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Se trata de un derecho personalisimo de este tiltimo. En caso que el cényuge deudor de la compensacién no tuviere bienes suficientes para pagar el monto de ella en las formas sefialadas, el juez puede dividir dicho pago en cuantas cuotas fuere necesario, debiendo para ello tomar en consideracién la capacidad econémica del cényuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable De acuerdo con el art. 66 inciso final L.M.C. estas cuotas si se han ofrecido otras garantias para su efectivo y oportuno pago no se consideran alimentos, lo que debe declararse en la sentencia. Hay que aclarar que estas cuotas no constituyen una pensién alimenticia, asi se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Sélo se le considera alimentos para los efectos del cumplimiento, y consecuencia de ello es que el cényuge deudor puede ser apremiado para su pago, se puede 432 decretar orden de arraigo en su contra, pero, ademas, y por no ser alimentos propiamente tales sino considéreseles como tales, no rige al rspecto Ia limitacién del ar. 7° de la Ley N® 14,908 (no pueden exceder del 50% de las rentas del alimentario), y una vez fijadas las cuotas no pueden ser alteradas por causas sobrevinientes, 7. - b) De la conciliacion. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 67 solicitada la separacién o el divorcio, el Juez durante la audiencia preparatoria, deberd instar a las partes a una conciliacin, cuyas finalidades son: 1) analizar las condiciones sobre las cuales se podria superar el conflicto de convivencia conyugal y, adem, 2) acordar las medidas que regulardn lo concemiente a los alimentos de los cényuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacién directa y regular que mantendra con ellos el padre o madre que no los tenga a su cuidado, y el ¢jercicio de la patria potestad. En la audiencia el juez instar a las partes a conciliacion y les propondra personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes. El juez tiene la obligacién, en caso de no haber acuerdo, de pronunciarse sobre las medidas que se adoptaran en forma provisional respecto de las siguientes materias: los alimentos de los cényuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacién directa y regular que mantendri con ellos cl padre 0 madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad, mientras dura el juicio, art. 70. 72. - La mediacién fue suprimida por la ley N° 20.286 73. - Competencia y procedimiento. De acuerdo con el art. 87 “sera competente para conocer de las acciones de separacién, nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado”. EI procedimiento que se aplicara sera el que sefiale la ley sobre juzgados de familia, art. 88. En todo caso el procedimiento sera reservado, a menos que el juez, fundadamente y a peticién expresa de las partes resuelva lo contrario, art. 86. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 89 que dice: “Las accion a que tengan por objeto regular el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacién directa o regular que mantendra con aquél de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentacién de la demanda de separacién, nulidad 0 divorcio, deberan deducirse en forma conjunta con ésta 0 por via reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto quede en estado de acuerdo al procedimiento aplicable. La misma regla se aplicara en caso de que se pretenda modificar el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacién directa y regular que mantendran con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del régimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitara conforme a las reglas generals”. El art. 91 establece que “cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes a que revelen que el matrimonio podré estar afectado en su origen por un defecto de validez, se lo hara saber a los cényuges, sin emitir opinién. Si en la audiencia, 0 dentro de los 30 dias siguientes, alguno de los cényuges solicita la declaracién de nulidad, el procedimiento comprender’ ambas acciones y el juez en la sentencia definitiva se pronunciara primero sobre la nulidad” Por su parte el art. 90 dispone que “En el llamado a conciliacién a que se refiere el articulo 67, se incluirdn las materias sefialadas en el inciso segundo de dicha disposicién, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en el articulo precedente, y se resolveran tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable. CariTULo v EFECTOS DEL MATRIMONIO 74. - Generalidades. Los efectos del matrimonio son las consecuencias que de él derivan tanto para las personas como para los bienes de los cényuges, ellos son: 1) Crea entre los cényuges un conjunto de derechos y obligaciones, cuyo objeto no es una prestacién de indole pecuniaria, sino la observancia de ciertas normas de conduct necesarias para la realizacién practica de los fin del matrimonio, se encuentran establecidas en los arts. 131, 132, 133 y 134 Cédigo Civil 2) Genera el régimen matrimonial, esto es, estatuto que va a reglar los intereses pecuniarios de los cényuges entre si y en sus relaciones con terceros. 3) Da origen a la filiacién matrimonial, 75. - Deberes de los cényuges. Antes de la reforma introducida por la Ley N° 18.802 al Cédigo Civil se distinguia entre deberes reciprocos y deberes individuales de cada uno de los cényuges. Hoy sélo existen deberes reciprocos, que son los que pasaremos a analizar: 432 1) Deber de fidelidad: Esti contemplado en el art. 131 cuando dice que “los cényuges estin obligados a guardarse fe”. Consiste el deber de fidelidad en que los cényuges estin obligados a cohabitar exclusivamente entre si y no con terceros. El incumplimiento o la infraccién a este deber configura el adulterio, el cual civilmente se comete por el solo hecho de yacer la mujer casada con varén casado que no es su marido, y el vardn con quien no es su mujer. El art. 132 ‘lala que el adulterio constituye una grave infraccién al deber de fidelidad y que da origen a las sanciones que Ia ley establece. El inc. 2° de esta disposicion define el adulterio en la siguiente forma: “Cometen adulterio la mujer casada que yace con vardn que no sea su marido y el varén casado que yace eon mujer que no sea su cényuge”. La Corte Suprema ha dicho que el deber de fidelidad constituye una norma de carécter esencialmente moral y que no hay forma directa de ejecucién compulsiva de este deber, sino que s6lo vias indirectas para sancionar la lacién de la fe prometida al cnyuge. (T. 46 sec. I, pag. 260). Por su parte, el art. 172 establece una sancién aplicable a ambos cényuges que es la que el inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable del divoreio por adulterio entre otras causales 2) Deber de socorro: Se traduce este deber en la obligacién de proporcionarse los auxilios econdmicos necesarios para vivir tanto los cényuges como la familia comin. Est establecido en los arts. 131, 134, 321 N° 1, Cédigo Civil. La forma como el marido y la mujer deben contribuir a la satisfaccién de las necesidades de la familia comin esta determinada por la capacidad econdmica de cada uno de ellos, y especialmente por el régimen matrimonial que exista. Si fuere necesario ser el juez quien regular la contribucién de cada uno de ellos para estos efectos. En el régimen normal del matrimonio, el marido como administrador de la sociedad conyugal, debe atender a los gastos de mantenimiento de su mujer y il de la familia comin, art. 1740, Cédigo Ci Si los cényuges estén separados de bienes o casados en régimen de participacién en los gananciales, cada cényuge debe atender a sus gastos, sin perjuicio de que si uno carece de bienes debe ser auxiliado por el otro, y ambos deben prover las necesidades de la familia en proporcién a sus facultades, art. 160 Cédigo Civil. En conformidad al art. 174 el cényuge que no haya dado causa al divorcio tiene derecho a que el otro cényuge lo provea para su congrua sustentacién segiin las reglas generales. Algunos autores y las sentencias de los Tribunales han sentado la doctrina de que son cosas distintas el deber de socorro de los arts. 131 y 134 y el derecho de alimentos del art. 321. El legislador no reglamenta el deber de socorro ni la forma de prestarlo, limitindose a establecer las situaciones en que se le debe; su incumplimiento da lugar al derecho a pedir alimentos. En realidad, si bien hay diferencias entre uno y otro caso en la forma en que se contribuye a la subsistencia del cényuge, y que el deber de socorro adquiere significacién juridica cuando se regulan los alimentos, tales diferencias no bastan para constituirlos en instituciones diferentes: los alimentos son la forma practica en que se pone en ejercicio el deber de socorro. 3) Deber de ayuda mutua: El art. 131 inc. 1 ', Cédigo Civil, también sefiala que los cényuges estin obligados a ayudarse mutamente en todas ls citcunstancins de la vida La asistencia 0 ayuda consiste en los cuidados personales, en las consolaciones que uno de los cényuges debe al otro en las enfermedades y adversidades de la vida. (Luis Claro Solar). 432 Para Somarriva, consiste en los cuidados personales y constantes de un cényuge al otro 4) Deber de respeto y proteccién reciprocos: También esté consagrado en el art, 131 del Cédigo Civil. El deber de proteccién, que antes s6lo competia al marido y ahora es reciproco, comprende la prestacién de amparo, tanto fisico como moral. EI deber de respeto consiste en que los cényuges en sus relaciones tanto publicas como privadas deben guardar la consideracién y el trato que corresponde a una armoniosa convivencia El incumplimiento de estas obligaciones no tiene una sancién directa, pero si el marido por su culpa no cumple este deber la mujer puede pedir ta separacién judicial de bienes, art. 155 inc. 2° 5) Deber de hacer vida en comin: Lo reglamenta el art. 133, Cédigo Civil, estableciendo que ambos cényuges tienen no sélo el derecho sino que también el deber de vivir en el hogar comtin, Cesa esta obligacién cuando a alguno de los cényuges le asistan razones graves para no vivir en él. Es interesante esta norma porque introduce la idea del hogar comin, en contraposicién con lo que se establecia antes de la reforma de la Ley N° 18,802, en que el Codigo Civil otorgaba a la mujer el derecho a que el marido la recibiera en su casa. No seffala el legislador cuales son las razones graves que deben asistir a uno de los cényuges para no vivir en el hogar comin, pero entendemos que deben ser hechos de tal naturaleza que leven a dejar sin cumplir uno de los fines del matrimonio, cual es el de vivir juntos. Porque justamente este deber de los cényuges de vivir en el hogar comin, tiene por fundamento el fin sefialado, 76. - Capacidad de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal Hasta la dictacién de la Ley N° 18.802 la mujer casada en régimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Dicha incapacidad provenia justamente del mencionado régimen matrimonial. La ley citada modific6 entre otras disposiciones los arts. 1447 y 43 pasando la mujer casada en régimen de sociedad conyugal a ser plenamente capaz. No obstante la plena capacidad de la mujer la administraci6n de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer corresponde al marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal, art. 1749 del Codigo Civil. Pero, si al marido le afecta impedimento de larga o indefinida duracién, como por ejemplo la interdiccién, la prolongada ausencia 0 el desaparecimiento, se suspende la administracién de éste de la sociedad conyugal y se aplican las normas sobre administracion extraordinaria de ella, art. 138 Si el impedimento del marido no fuere de larga o indefinida duracién la mujer puede actuar sobre sus bienes propios, los del marido y los de la sociedad conyugal, pero para ello necesita autorizacién judicial con conocimiento de causa, y siempre que de la demora se siguiere perjuicio, art. 138, Cédigo Civil. Dicho perjuicio puede ser para la mujer, el marido o la sociedad conyugal Alactuar en la forma indicada la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales, como si el acto hubiere sido de éste, y, ademas, sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del acto. Fuera de los casos seftalados, los actos y contratos de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal sélo obligan los bienes de su patrimonio reservado, 0 los que administre como separada parcialmente de bienes, art. 137, Cédigo Civil. Pero, las compras que la mujer casada en el régimen 432 sefialado haga al lindo de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal No obstante si dichas compras reportaren un beneficio particular para la mujer, comprendiendo en éste el de la familia comin en la parte en que ella debié proveer a las necesidades de ésta, resultaran obligados los bienes propios de la mujer, pero sélo hasta concurrencia de dicho beneficio. 7. ~ Auxilios judiciales entre cényuges. En conformidad al art, 136 del Cédigo Civil, los cényuges estan obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones y defensas judiciales. Creemos que la expresién “auxilios” esta tomada en sentido amplio, comprendiendo todos los elementos necesarios para el ejercicio de la accién o el planteamiento y sustentacién de la defensa, como serian, por ejemplo, los medios probatorios. Si el régimen matrimonial es la sociedad conyugal el marido, ademés, debera proporcionar a la mujer las expensas para Ia litis que sta siga en su contra. Cesa esta obligacién del marido cuando la mujer tiene patrimonio reservado o bienes a los que se refieren los arts. 166 y 167 del Cédigo Ci menos que éstos fueran insuficientes: 78. - Contratos entre conyuges. {Son validos los contratos entre cényuges? En el derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohibe y no hay disposicién legal alguna que en téminos generales prohiba los contratos entre cényuges, muy por el contrario, sélo hay disposiciones que prohiben la celebracién de tos. contratos particulares entre los cényuges, lo cual evidentemente habria sido innecesario si la regia general fuese la prohibicién de la contratacién entre ellos. Por otra parte, en el Cédigo hay disposiciones expresas que aluden a la contratacién entre marido y mujer, por ej. los arts. 155, 162 y 1751. Los casos en que el contrato entre cényuges est prohibido son los siguientes: A) contrato de compraventa y de permuta, arts. 1796 y 1899; B) donaciones irrevocables, arts. 1137 y 1138; C) no puede alterar las ion capitulaciones matrimoniales, salvo para adoptar el régimen de separe total de bienes o el de participacién en los gananciales, arts. 1716 inc. final y 1723. Se ha discutido bastante si es 0 no valido el contrato de sociedad celebrado entre cényuges. En Francia Baudry Lacantinerie, Wahl, Demogue, etc., estiman que el contrato de sociedad celebrado entre cényuges es nulo, opinién que comparte la jurisprudencia francesa, fundindose principalmente en que la potestad marital hace que no se presente la igualdad que debe existir nece- sariamente entre los asociados. En nuestro pais Barriga Errazuriz sostiene que la igualdad de derechos que la sociedad crea es incompatible con el ejercicio de la potestad marital. Alessandri participa de esta opinidn, arguyendo que la sociedad iria en detrimento de los derechos del marido, porque los derechos de los socios son iguales. Estos arguments no tienen mayor validez desde la vigencia de la Ley N¢ 18.802, que modificé las normas sobre potestad marital. No obstante todo lo anterior en una sentencia (publicada en el Tomo XLVIII sec. 14, pig. 371) se dijo que la sociedad entre cényuges es vilida porque no hay ninguna disposicién expresa que la prohiba.