Trabajo de Investigacion CCatedrético a cargo: Dr, Leysser Lec ‘Maternidad Subrogada y sus s jeridicos: ‘Nueva Perspectiva en ef Desoche de ‘Trahaje de lavectigneiin Frieda Rexana del Aguite Tusa ‘Munna del Segundo Clo 19 de diciembre, 2009 Universidad de San Martin de Porres: Doctorade en DerechoINTRODUCAION Co La NATERNIDAD Y FILIACION EN EL DERECHO DE FAMILL 06 1.1 ‘Nocin fundamental de Materia y la conssencia de fas maernidades, a 12 Materidad compartda ydeterminacién de maleraiad. " 1.3 Nuevas formas de cnceplo de pleraidad y mternidad, » 131 Goncepeiin cise, a 132 Nuevas coneepos, 1A Definicitn d Sabroaciéu, 15 Doin de Merida Sabrogads: causa pologa. 16 La fiiacin en a materidadsubrogada, 1.6L Nocn esencial sobre facia, 1.62 Primcipios sins de ain, 1.63 Blderech a concer ss propos orgenes. 1.64 Protec del derecho ala ideatidad, 1.7 Donacn del material gent, 171 Domain del semen. LT Gieitud eat donacin de semen 172. lomacién del al, 173° Domaién de embriones, Saeessseeey Ti CU OIE 21 Derechos lnvolucados en la maternidad subogada: a procea, 2a privacidad, ala maernidad,paleidad y reproduccin, 22 Contenidosy aspects del literta de procrear. 23 Fundamentos de a ibertad de procreat, 231 Elderechoa la reproduccidn enol derecho norteameriano, 23.2 Hl derecho a procear en el ordenaniento espa 24 Titlaes dea libertad de procrar. 24.1 Limite de era de procrea. 25 Consentinieatoy reconocnieno en la maernidadsubrogaa. 25.1 Cansentinento yreponsbilidad: wa acercamiento concept, 252 —Responsabliad del Estado, 26 Narciursy su situation juriica, 26.1 Cancepto de persona y sto en el Derecho Romano. 262 Elcomieno de a exitncia de la persona humana. 263 la siuacién Jurca del ascites, 2.64 Laneresidad de saalar un estatus jardin al concbido, 2.65 Saporacin dea tora romana de a Pars viscerum matris, 266 — Enloroala equparacin nscituras —embi 2 Derecho y Moral a problema de aca aplcaa alas Wenicasdereproduccin Asay particularmene de ba maleraiad subrogada, SSRPRSSSsNAeBssaae27.1 Anilisis dela fertitizacion asistida: perspectiva de ls niveles de relexin. 10 212 Proce deselect dl método 106 273 Bl aljamieno de ethos: ica descrip. no 2.744 Desde a ica aplicada,Trdasito de abiotic a adic convergent. ivy CeUeiie BAY DE LEGISLACION C01 UO 9 31 Casula extranera en materia de maternidad subrogaday andi: Noches rleantes, planleamienta dela uestinylimiles dela Resolci de la Direcién General de las Roissy del Notarad de Espa del 18 de febrero de 2009, ur 32 ‘Recanocmient de la maernidad sobrogada california en Espa, 12 33 estén que se resuehve: La transcripcin dels certcados de nacinienoextraneros 127 33.1 lcaia probatora de los documents plies extranjeros y acceso al registro en Expat y Peri, 1 332 Control de legaidad del tale en Espaia: certtcados de nacimiento y la senteatia california, 128 34 Gaestiones de fondo no results ypluraidad de métodos en el Derecho Internacional Privad: Reconocimiento de decsiones ystvaciones creadas en pals, istino al que orden la inscripcifn. 13 341 HL métodoe intereses gubernamentales:licitud del conrato de malernidad ‘subrogada y sus efectos en la flaca, 13 25 Disoiaciém entre et contrat y el estatus fli, 136 35.1 Hmétodo conflictual y sus correctivos:apicacién dela filiaciOn de los mevores. 137 ‘35.2 El mélodo del reconocimiento de sentenca, actos y situaciones creadas en el cextranjero. 138 36 Cnirol delay aplicada en el mbio del exer, i) 36.1 Control dela competenca judicial internacional. we 3.7 Limite internacionales enol acceso al maleridad sabrogada, 1m 32.1 Limits en el atceso a a tcnita respect ales extranjeres no residentes (res) 144 37.2 mies al reconocinient estblecimioto del iliacién (Reino Unido) vy 38 Elfrade al conlicto de califcaions: El contraoy a fiiaién, Ww 39 Sastealoy proyecto normaiv relacionado ala malernidadsubrogada, 4B 39.1 Sustento analitico. gs 39.2 Cansderaiones bsicas para frmular un proyecto normativo, 132 eS Ls[Empiezo este estudio por el reconccimiento a uno de los bienes mayores de la humanidad: la ransmisin de vida humana. Destacoasimismo que la ciencia y las enieas médicas son aplaudidas cuando colaboran con el ser humano en una de as areas ms lables: arepoduccin, Las hijs, la estendencia el retofo de la vida, la razin para vivir, consttuyen siompre una esperanga humana, Ia fructcaciin de un proyecto vial conjunto, la perpetacién de lo propio y su lta trunca de una iusién fundamental que jusique el logr del nacimieno, dela maravilosa obra humana que se ve concretada en la finaldad esencil de a operatvidad dels Wenias de rproduccin asistida, la cual vence as difcallades que origina Ja esteritidad on sus mitiples manifesacones,constituye ele rellexvo central de mi aproximacién Tellexivo ica y hasta podria amare floc, deste el punto de visa ético la conlitvidad derivada de las procedimienios tnicos traen a Ta palestra temas como el alguiler de lero, filacién, pateridad, Teproduccién, derecho Is identidad, dnacién de gameos, beneiciarias de las Wenias, que no pueden ‘inimizarse 0 exclirye del pensamiento ico en tanto en cuanto todos estos conflicts responce sélo a la {inalidad verapéutica como allerativa o destin ala infertda, entre otros fariores que aconsecuenca de elo se derivan, las mismas que se harin referencia mas no se acentuarin porque para este toma la finalidad es concreta. Por tanto, el presente trabajo pretende abordar y analizarfundamentalmente la Droblemétca actual referida ala Maleridad Subrognds, viene de alquler,gestacdn por cuenta de oto, dtero alquilad, ete, comprendiendo que en este supuesto se presentan diversas psibilidades, on las queso encuentra a Ja pareja de progenitores que aportan los gametos fecundados para su posterior implantariGn en el lero de ‘ua mujer que lesa adelante el embarazn com el compromiso de entregar el nfo después del alunbramieno; de aquellaen que la pareja (beteroserual w homoserusl) compra dicho gameto de un lercero o cuando la Persona que va a levar el embarazo es la que aorta con su rulo para ese fn, ‘Siendo que se tala hiscamente de un tema que abarca al er humano desde su esencia, no s6lo la del que estd por nacer, sino de aquella que Jo leva en el seno, pudiendo ser o no Contribuyente genético deste, observamos queen la materidad subrognda se disocia el acto procreacional de a gestacin destarando quo pesardetratarse de un acuerdo realizador dl valor cooperacién, entre las que Aesean ser padres yl persona que obra a ta fin, puede convertrs en un clo deauloridad ante Ta ruptura de ese acuerdo que trae graves consecuencias que se debe tomar en cuenla, el cual no puede ser tratado ‘inicamente a la luz contractual. bie estudio por tl seri analizado desde una Metodlogia Juridica Trials, Aestacando la trascendencia que posee contemplar el fondmeno juridico como hecho, norma y valor, ‘eafrmando al concuir qu el hombre es un fin y no un medio on si mismo; sendo que el valor supremo al queAebomos aspirar es al valor humanidad, despojindonos de aquellos valores uliitarsus y econémico, que dsminayen al hombre en su ibertad;sendo que pate de este estudio expan, ademds, la responsabilidad en ta posicin de cada uno de los que participa en ello, incluso la acin activa y asia de los Estados entre ellos peruano, el ual consideramos no ha mostrado adn una poscin ime respect al tratamiento bingenkic y sa implicancia legal, en un 4mbito mustdstplnario, Al desarrollar esta investigaciOn, advertimos reiteramos, la insuficiencia de las instituciones juridcas vigetes en Per para capar este tipo de fendmenos, no obstante en otts pases se Vienen discutiendo proyectos de relormas yleyes sobre a materia, en nuestro pais existe un silencio evidente de una problematicavigente que ha llamado laalerta de ls legisladores para regulan este lipo de préctias con tna cara tendencia a la erradicacién de ls mismas y a la modiatizacion del embrin. Por consiguent, consieramos fundamental que la realidad social y su caplacion por la norma y el ordenantento normativo, ‘sean valorados por cl valor Justicia, a fin de arribar a una solucién humanista, desarrollando de esta manera el Valor humanidad; y eto, slo se lograr si el ordesamiento nomativo piviegia al embrn eomo persona ‘humana y sujeto de derecho, reconociéndole en todos los casos derecho a su identidad bilGgica, su filiacion ‘alura, sin cercenamientos derivads de a especial stuaién en que so encuentra por haber sido fecundado extra corpéreamente por fines comerciales para satistcer desos personales sin lomar en. consideracidn la alectacin que pudieran provocar con ello al que vaa acer. Hemos consderado ademés pertinenle presenlar dos casuisticas en las que se estcan la conducta judicial para dar soluién a un problema de Ia propia naturaleza humana tratando de omponer un entuerto generado por ls pares, donde la ranin natural resulla insliciente ante la rain gic y na que come sustento del principio del interés superior del nose pretonde desconocer el orgen valida la ‘acc y ordenar un conlcto ol cual afecta el orden social, la ris humana y la creencia del orgen naturalcaptruLo 1 UV TNTNRTNU AW OM OMe STEEN To de los conceplosjurdicas mejor deinidas respecto de la familia es el que ‘brinda Goyena! quien la ejemplarza de a siguiente manera: “In familia como eédula original de desarrollo humano es al propio tempo slabén caltural en et desenvoleimiento de ls individuos que ta integran y ‘slabén potico en la conforma de tos Estados. Este doble juego que genera ua cadena de transmisién, que por un lado crea ‘cuerpo social y por e otre permite el traspaso cultural de su contenido a través de los siglo, se asienta en deiitoa en las caracteristcns de individuatidad que poscen sus miembros, que por un lado son diferentes entre si,y por otros similares, sociatmentehablande, A partir de esa dicotomia la conformacién de los miembros adguiere una ldentidad diferente frente « algunas, pero que a su vez es refljo directo de ellos bajo Ia entidad familia que ls protege e identifica, perwitiéntoles desarrolarse individualmente y como grupo al amparo de pauias que son ‘communes en situaciones semejantes. Exe grupo que conforma la familia queda insert en un medio social al cual ast a pertenecer y al que rate a conformaro; en consecuencia, todo lo que le pasa a stele es propio, yo que lo incorporay al mismo tempo to conforma ‘téndole impalso y motivacién para continuarseproyectando en el medio” 1a familia es enfonces el pla del hombre en sociedad, concebido ast dsd los Drimerasjucios de valor de Dios; iendo qu, la crecién del hombre y seguidamenle de la mujer, genera las Primerasconsderacones del derecho de familia ycuya importancia las podemos encontrar concephualizadas ya desde la Santas Esriturs, al referirse de a forma siguiente: “Noes bueno que el hombre est sol: le haré ana ayuda semejante a 6.2 Desde la historia biblca eserita encontramos ol mandalo divino respecto a la familia, en ella se concibe la forma y condiciones naturales que debe provaleer en ese lazo, por el cul el hombre dejar. a su padre y a su matre para unise a su mujer y constiurse en una sola carne, Esta es hasta el ‘ GOYINA CAPELLA, éctor Roberto “El ercho de Fania debe loner la alerata”, Ex: ALY, “Faia, Tecnologie y Bereho”, Sgn: ole, 292 p15y * lan, 2,18,‘écleo mismo esencial enraizada con derechos y oblgaciones mutuas y de ésta can la prole y vceversa, asf como también con la sociedad y Estado, {as legslaciones de las naciones modernas han mantenido su participacién en la familia estableciendo, en los dltimos sighs, normas, pardmetros més o menos regulars, aunque s6lo fuera en sus conceptos mas imitado; pero en el que la unidn de un hombre a una o varias mujeres y la forma de ‘Teconocerhijos, han sido caras. En nuestros. dias el desarrollo humano en sus diferentes Ambitos ‘manifestaciones, ha alcanzado situaciones inimaginables con el uso de la maravilla tecnol6gica, que forzosamente lo ha obligado, también, a concebir nuevas conceptualizciones y modes de vida y por ende de otganiaciOn familiar, eslableciendo normas de convivencia, incluso coercitivs, que viéndolo con la éptica de 4s acontecimientosaciales, todo lo que se erela ants, ha quedado dibujado en el ayer, HI derecho por ello que el derecho debe estar presente en cada etapa del desarrollo humano, porque se caracteriza por configurar naturalmente el orden de desenvolrimiento de la sociedad y del individuo, no es una ciencia muerta detenida en el tiempo, por el contrario es un derecho vivo, Porque se conocen las cbligacioes y se sabe cémo hacer y qué hacor y que no frente a esta evolucin, Es asf que cuando esto no so produce tal cual, cuando el derecho es falda es que ingresamas al Smbito judicial el ‘ual recibe un aparente derecho enfermo, porque el sano establecido no se quiere cumplir,hatiéndoseentonces ‘ecesaria la interferencia de un tercero, el jue, va a regi en su condicién do tal, delerminando las reglas que deben ser asumidas, ain cuando no sean acepladas. Con las nueras tecnologlas la familia se consttuye en protagonista con la aplicacién de Genicas que son utilizadas para afianzarlas y constrairlas de modo tal, que no se recelan barreras on tal de conseguir su propésto; sin embargo, con el nacimiento de nuevas métodos de concepciény excesos ‘quo van ms allé de toda capacidad de comprensiGn valoratva y razonable de la humanidad, es que debers inlervenir un tercero, el juer, quien restablecerd el orden de las cosas dscemniondo en magaitud general la oyuntura y problema que pueda generarse en el toma de delerminacin del derecho y_obligacién correspondiente ala maternidad controvertida, teniendo conciencia clara que su decisiOn tendré. que responder al fin social, estat, familiar y personal desde su condicién humana y por lo cual esa investigacidn se hace en estrcto necesaria, L1 Noein fundamental de Maternidad y la cocristencia de las maternidades, Para poder ingresar al tema de anilisis se ha considerado que debemos Telerencar las noiones bisca desde la concepcién misma, para definir de Uano al tema de la mataridad y consecuenlemente descrbir los aspectos relacionados a la maleruidad subrogada, que la diferencia de la ‘concepciém natural.lacaden? sefla que ol ciclo de un ser humano se inci a partir de un cgoto, ‘ue es uma cla inca conituida por la focundacién de los gametas masculno y fomenino, Desde el punto de vista genio y ico dic: a problemtica del proceso de individuatizacén de la nueva vida humana, iniciada en la fecundacién, tiene que ver con las propiedades de la uniidad (Ger dic e irrepetible) y de unidad (er uno sol). A ta discusin genética hhabria que aiiadir et aspecto embriligico del desarrollo embrionario en referencia al término (el individuo nacido) y el problema fsioligico de ta sificiencia constitucional en sentido zubiriano,” “Este procedimiento de getacin producto de ta unin sexual fiica de ‘hombre y mujer para procrear ha sufride un quiebre frontal con la procreacin sista lo que es precisamente a escisién entre seruatidad y reproduccién!”. “La generacién deja de ser un acto intimo en el que tinicamente intervienen los padres, para pasar a ser wn acto complejo, un verdadero proceso, protongado en el tiempo, con intervencidn de terceras”’. ‘En ese conlexto, la terminologia mater semper certa est (madre siempre cierta 8) yas cosa del pasado el cual pareca ser un principio indscutbe einmutable porque la malernidad estaba ‘cimentada en una realidad biol6gica ostensible: la gestacién y el alumbramiento, 1a dinica maternidad por sustitucién era aquella que no derivaba de una realidad bioligica, sino por la enstumbre, sogin la cual si una mujer era etl como en el caso de Sarai, mujer de Abraham que no le podia dar hijo, la cual usa la esclaa ogipeia de nombre Hagar, para dale un hijo a Abraham; o por si por ol transeurso del iempo o por cualquier otra renin habla dejado de ser fille daba al ‘arido su esclava para ser fecundada siendo ella y no la esclava, la considerada la madre”. ‘La nueva realidad es que la maternidad se encuentra cuestionada por su falta hoy e certezay s pr ello que ls lgislciones de diversas pales estin ocupand sus esfuertos para leilrla y ‘eglamentarla, por no decir prohibir el contrato de materniad por sustitucién o subrogada. LACADBUA, Juan Rama, El icin humane: rfecons cfs yhicas ne wk 20 Ea: AAV, “uni, Tenuta y Bere”, itp AB, “SISTA, Michel, “Prutas pedis, for veritas eines del meno: aca nuts equilvis?Traduccib de Perea Lalor, Sniagn Ex: ‘ALT. “Famili, Teenoigly Beech, p. IL ys, * WAGMAISTHR, Adriana, “Wotersidd sur oguda™. x evs decode fan, n°. 3. Boas hrs, 19, p22, Glass 6,12 * ALAROMW RO JAS Fernando “Matentod pr Sasitcde” Bc ALYY, “Familia ycereta” i, ph,Habria que cenirar entonces y reformalar el conceplo de matemidad para Pretender en su momento plasmar una suerte de proyecto de reghamentacin para que su fin sta Icio, cuando asi las condiciones lo peritan. [a cena mba define al materidad come: “relacién que se establece por la procedencia del évulo a partir de la madre”. Au ee, dstingue como: “maternidad gestacional « aquella otra referida a quien ha Wevado a cabo ta esti” Sin embargo, enol plano legal, esta dfinicén noes cara. Entendamos que la malernidad es una palabra que prorene de materno y significa "Estado ocualidad de madre." Con ello se hace Teferencia ala relzciGn existenle entre la madre o los hijs, dado que por mare segin Casanova!” se eniende at "la mujer que es responsable de los hijos, de su cuidado y educacién, ta encargada de buscar una buena escuela, de estos, bafurls,alimentaras, Bs asf que la nueva nocién de maternidad presenta una evolucién hisérica que se maniiesta en diversas transformaciones permitidas por ls arances lecnoligicn. Estas varaciones han ‘roducido gran impacto en las bases de Ia instituciGn de la familia y especticamente en la procreacién — los cuales afectadireclamente ala filiacdn,patemidad y reproducein, que permite dlucidar nuevas Giguas de materidad que en el pasado eran impensables que nuestra dotrna ni asoma semejanza alguna; Jo que incluso 4 de desentraaraspocta dela materidad para poder defini ips difrencados. * DHCOMARIO DE MEDION, Fuld de Medina def Eivesnd de Navara. Madr Epa Silo XXL, 2000, p43, * MCONARIO BELA LINGUA ESPARQEA, Nai: eal Kadena Epa, 192 p 137. "CASANOVA, Martha Patricia, “Ser mae la ommacin dea eid fonmina”. Msc: Eri Liversidd atinema Netrplina, 1999,p.25. " Cgote: 1. dla estan dea fasia de des games en a reproducién sexual. 2. Gul fcwndady 3. a cds pide restate de ‘a amin dean spermatid yun dl. E cigl, como cul inal nc, contin inlermaciga gba que conse el programa de (esate del onpismo. lado Fx; LACABENA CALERA, Juan Ramén, “Enis humans clits de tide: Refine centfies, ices yjudcs” Ex Resta de Vreco yGenoma Han, de a niversidad Complutense, n° 12 Madrid 200 p. 2‘Vasquet! define como madre biolgica de a siguiente forma: “B aquela que asume als efectos legals, todos los derecho y oligaciones de 1 maternidad.Puete ono ser la madre genética o la madre bioldgica” sta muera concepcién de matemidad no era antes relerida en al derecho Tomano, dado que por motives evidents, la situacién de madre gestante y madre genética sto podiarecaor sobre una persona. Ho est manera se defini la malernidad como la qu se acredilaba par el arto de la mujer, 4o cual conceal nico camino que probanza de la matenidad era ipso ure y elo con ol nacimiento de aquel niflo que geslaba enol vente, con esto se demostaba el vinculo de consanguinidad. Segin este principio de consanguinidad, Rubio Corea dice: “ta madre boligica que es la que alumbra debe ser aquela en la cual recaiga papel de madre legal” Este supuesto se encuentra en nuestro tiempo carente de sustento razonable ante los adelantos tecnoligjcs de las Tenicas de Reprwduccn Asisida(TERAS)sy permiten que la merida genética y legal se manifete de diversas formas, En efecto son tres las tGenicas desarrollada' y ya bastante conocidas, y es asl que a mds de tes dcadas nati el primer bebé po fecundaci in Vitro y desde entones las modalidades que * VASQUE OLIVER, Sarado. “erect fico”: Pals, 22 p35, SOROLAMADRD, Miguel Angel “ogentica, lacs y delio” Benes Aires: Astrea, 1990. p.342. ° RIRO OMA, Marea. Les rps del amar en probs de abr erode human exile y dr Lim: de PUP. Fondo iri, 1p. * one en aia, ransrmrosutini rcests estima ocr epotinamene en el apa guilfemesan por meio de una ‘maniac eo No genera median alguna en el pamano gad del enbrién human, ‘rears aa procreain arti ee la func de lorgar ade as mates pina mis iperanes paral ingot genie dec, ‘es games, xpecsient, cuando st ela la kenca de cance, los embrons sora. 13) Imeminadin aril eam lisa y ain amis simple cde as nics de Reon Ais Cn indie Seren et vatb en el carl cervical el invade ero de mer, ene da mise dea obi Paral debe reise primero ana correcta moaltorizacém del cede ment! un el de conocer lien ques produc la oul. soe relia medane ears seis determines boone. ara la inseinaion aici, dems, semen Gene gue prepare com aneioridd, Fra ell abe obese prevamente y realizar la ‘pact (amin Yamada mefora) eno tba, con el finde oblener un amen de major calidad pole. sta enc yd reine en vat orion, peo se ha denntalo que su eeaiadsinuye mucho 2 parti del cnt inte _rimafanet, pro que ames enone sir ese aia y db propor orale, 2 La Yeeandacin Ln Vir, sis de wa Menken miamcona gu roe un mf rg y quips mis lsat 9 que, en ‘eras mana, da muchas satfcines En ne casa fcundaci, canon nombre i), no proce ns meio ml si nel ratio y eo em cna mu de ae © ED prime paso en eta ena es comer un control larmaeedéio del lla d 2 yer fara love emplean harmon PH gue ee ser aminisiradaen das sucxves. Ades, la eimai armacaigiea del eulacin permite obeer varias Gyms ex ux solo ‘el, lo que amet as poiidade de éxia,se han presenta con la ayuda de a ciencia son mills. So calcula que a partir de enfonces en ef mundo han ‘nacido cerca de tres millones de bebés por tratamientos de reproduccién médicamente asistida. sos tralamientos de procreacién médicamente asistida pueden lograrse ‘mediante Ia feeundacin homéloga oa través de la fecundaciOn heterbloga, dependiendo de dénde provienen el ‘ruloy el espermatoznide, Lo normal es que la mujer que quiere ser madre y no puede sero por problemas de infrtlidad, so someta al tratamiento y, por lo general, lo consigne no sin antes haber superado grandes calla yesueruos méios, psicoldgensy econtmieos, Es en este conteto que ha nacido el fendmeno social que cada ver tende a extenderse mis yes olde las madres subrogadas que “alquilan” sus ventres para que otra mujer pueda ser la ‘madre de la cratura. Eso se debe a muchos facores,enre eos, uno que curiosamente destaa, es el hecho de «que las mujeres actualmenteretrasan mis la edad para ser madres con la consecuente difcllad de infrtilidad © El soguimieato de ls ovalaclén x rela mediante ooogralias de los vas yam erin y cuando s bra que een sues alls (on las veal donde ex suet) ys 0 elma tena, sre unapucin una or engl, Fst eran de frma abultri, ene quicn,haitanene con sain (aetia sper), bo qu oee seguridad pr la preseaci de un nests olor por ol asnci dlr. ‘Los Grain que demuesren emi as cndicionesadecuads devia se clan on uns polls expec, jnt on ol semen, donde se ertitari a vire, Se necesita enor 5.04 espermateasides para cada dal, scales deen clive jana rane eas horas. © Anes de emplerse paral, el semen debe ser preparade, fle procs eran en ol berlrio,al mismo emo qu selecionan as Grae blends, ‘cabo de wos des owes dass seecionan fos embrames ques an eno de emai de sre, Be dts se taseren ee des y antral tar de jr, con wma cia smi a fcandac asst, Narain (ca del 9% de los csc) slo e ‘impala anode els, pro debe ene en cena que tmbién pueden ser mds ls qu desl, por te mir debe extn. os eines veal ol roc alr scone tgs iid ehpeeerrc poe tr tz en on ciclo ester sn ei el embaraoen aque pier inten, Ein sma y abo prclnen, uaur has ns d ebro anime 3) La inyoeein intracplasmstica de expermatosdes et erica st le conce por sus ight en ings (US) y cose ew Snyoctar wu espermatocode deo de un ru. En exe cso neo deepens newusis es macho ment, po lo ee ocedinento se para lar ae d trad gare del vari qe anes no ein oo amino (aano edison de poqesines ‘spermato. Seba meta na enc may ca, po lo que hoy en is decide a menu empleo de formalin. ‘+ Guano se enplea el semee paral iseminacém artical o paral fcandacin in vio, se precisa un nimero elevado de expematosides. En iano casos de eserilidad maclina no epasile oblene es que aus poco y orale de farm abres neo case a CL ‘a permitdo conseguir embarns esecaclares, anes ingosies. Este procediieno es también muy dll cuando el varbn se habla Pracicado wn seem. Beso det tenia ex smi a feria inv, e deci, ua vex oleides ls dros medal a estima larmaolgea del ‘il, se tigen auelis que reénen condiciones de vita, Is ces sein iageciados manealmenle, cia uno de eles con un spermatid, ‘Estes denomina mirinycci y se alia con un wicromaipalaer acopade aun microscpi, laseariones oblenios se transiereanraulmente aera cabo de des oes is, cand han akanaéo el grado adcaado de mafaren, {ie procediniena se reali bajo conto eagria,ara lograr la materidad; otra realidad es el hecho que con la posciin de dominio, igualdad socal ¢ independencia que han alcanzado las mujeres, muchas de ells que no tienen pareja, pero quieren ser mares, {oman Ta opci de erliarse ofertiliar a otra, cuando hay estrilidad; asi como, el hecho dol incremento de Jos deseos de paternidad en las parejas de hombres homoseruales, que para conseguir un hijo recurren al alquiler de vientres, ete. Pero gen qué eonsiste y porgué el problema? Ya hemos mencionado que la \éenica de materidadsubrogada es aquella por la cual una mer ditinta ala madre genética leva implantado dentro desu itero un embridn hasta el momento del nacimiento, para que otra mujer o pareja pueda gorar de todo aquello que conlleva la maternidad. Al respecto Martines — Pereda Rodriguez" seiala lo siguiente: “Ba as pocas patses doe esta figura se encuentra permitda, se compromele a a mujer fertil mediante un contrato a que geste el embrién ajeno (que puede o to pertenecer genéticarente alos contratantes)husta ef momento en que deba entregarto a a pareja portadara del material gendico, mejor dicho a la pareja contratante; renunciando, a través del contrato, a aquel derecho que podria implicar su calidad de gestante”. A nuestro entender, en la malernidad subrogada participan dos yeventualmente hasta “tres” mujeres que presumen ser madres de un bebé, La delerminacin de quien tone ol derecho sobre aquelacriatura oa quien la debemos comprender como madre, s el sustento do esta investigacén y por elo iniciamos ete capitulo, explicando lo que es Ia malernidad desde todos sus aspectosy con ello logrardefinir finalmente cual de todas estas mujeres que se encuentran involucradas en lograr el nacimiento de una misma criatura es ala qu se le debe considerar mace y en virtud al cual podremos anlizr et problema que ello representa. Ahora, nos coresponde primero desmembrar la concepualizacién de lo que significa ser madre, partiendo por una pesicdn l6gica, natural y humana, con Jo cual podremos esr en condiciones do cntrar la idea que madre no slo es aquella mujer que proporiona el material gendic, 0 aquala que da a las al ebé, sino también estar involucrada en ésta, ala que lo educa, cua, limenta y ‘dems de odo elo, le proporciona fundamentalmente el calor y el amor de mae. Entonces, nos haremos 12 siguiente pregunta gen la matemidad subrogida ‘xistan dos o hasta tres mujeres que han participadoactivamentey desde iferentes aspects para la concepein del bebé? La respuesta catgdrca ess. Una que es la que Io daa lu, otra que proporciona el rulo y otra (puede ser la misma de una de ls dos anteriores) que ve por él toda la vida. Pero cull de estas ds o tres malernidades tiene mis peso? ' MARTINEZLPEREDA RODRICUE, Joo Manmel “La materidad portadoa, subrupuia o de envargo en el Berecho Espatol” Haiti: ykimon, 194 p28,En mi pereopcién conceptual y condicién de mujer y madre, el ser madre significa mucho ms que matrz y parto. BI estado de madre es un proceso que se inicia desde antes de fa fecundacin del Gvalo por el espermatorcide (etapa de querer ser madre) y se prolonga por mucho tiempo después del adrenimient del hijo (etapa de tener que ser madre). Viéndolo de ese modo la referencia correcta de matermidad subrogads, seria el de gravidex subrogada, dado que do lo que se trata es de presar el tero, sustitur la matriz, para gestar el embrién genético de otro, lo cual puede hacerse por altrusmo, que sera a lo «que la ley de a salud y Cécigo iil en su articulo 6°1 se incna, © por comercio, alo cual estafamos ya refiriéndonos en espelico al negocio jurdico en la figura contractual de compra-rena; y mediante sipica, que es cuando no hay forma de coneebi sin el apoyo de trcers. Se trata de una modalidad sui géneis de ‘stan que, como van las cosas, no seri necesaria cuando los cientificos se decidan a haver realidad la eclogénesis! integral. Antes de dar respuesta, plantearemos las diversas nociones que conocemos de maternidad, la misma que puede fue definida por Lopez Faugier™ desde cuatro puntos de vista: 4) atendiendo la ratz latina de la que procede, esto es, su significado etimolégico; ) por su signified gramatica: 6) desde su perspectiva biligica:y. 4) su significado jurdic, tanto en a ley como en ta docrina. © Btimolégieo la palabra mate proede del latin "mater/matrs®, la cual asu vex deriva del aiego "matés/matrés", cuyo signiticado es madre. En principio la idea de materidad nose aociaba a esta Palabra es que el tule de mater fue conerdo a Minerva, Diana y Vesta, todas ells reputadasdiosas virgenes. Por este motivo, dicho término sirvd para denominar a la mujer que vivia honestamentey conforme a las buenas costumbres, sn mportar sera soll, casaa o via, nacida lire oliberta. (on posterioridad, en Roma se denomind con el témino materfamilias a ka esposa del patrfamilias, no con el objeto de eonfritle el mismo status dentro del nicleo familiar, sino simplemente como indicativo de ser la cdnyuge de aqué, porque bien sabido es que la religidn no colocaba a la aur en un rango especial, pues aunque se le permitaparticiparen los actos religioses, nose le consideraba CABICO CIVIL PERUANG Libro 1 Art “los actos de disposciin det propio cuerpo estén prohibides, cuando ocesionen una iow permanente dea era fie caande de puna manera ean centres a aren pli as burrs estan”. " Hetogémed Desa dl ember devin malo. 2 VEL FATE, irene. “La pace cide Fac” Mi: Paria, 2M. 2161a seliora del hogar donde areca de avordady libertad, requiiendo en todos los actos dela vida reigiosa un jefe yen ls acts dea vida civil un tur, La raign de la mujer no provenia de su racimiento, sino de su matrimonio, aprendia de su marido la oracién qu recitaba no reprsentaba alos antepasados al no dscender de ells, y ni siquiera se convertta en antepasao de su familia, ya que deposiada on la tumba no recbia un culo especial Por ello, tanto en a vida como en fa muerte, silo igurara como un miembro desu esposo. La ley de Mand? ya To deca, "La mujer, durante su infancia, depende de su padre; durano su juventud, desu marido; muetto 6] marido, de sus hijo; ino tiene hijos, de ls parents prOximos; desu mario, pues una mujer nunca debe sgobernarse a su guisa"™. las leyes griegas y romanas determinahan lo mismo, al sefalar: Solera esté sometda a su padre; mueto el padre, a sus hermanos y a sus agnados; casa, esti bajo la tutela del marido; muertoése, ya no vuelve a su primitiva familia, pues renunci6 alla por siempre mediante el sagrado matrimonio; la viuda sigue sumisa a la tulela de los agnados de su rardo, es deci, de sus propos hijs, silos ten o a falta de hijos, de los parents ms préximos. Tene su mario tal autoridad sobre ella, que antes de morir puede desgnare un tutor y aun escogerle un segundo marido, * FUSTHL DE GOULANCES, Nama Bom, “la Ciod Angus Traducida de Fasebio de Corben, Buens hres: eck 2” ed 1951p. 6. 2 Bn el high de Nant Ips de Mani, elec que as les wcrtcas ins prvine, poe, db Dios msm, seg ls brabmanes. ainvoducin de ee Cio grado, Vamado Dama Su, e fa histoa dea laesidel mune: Man, en repo, eee a mit. mud aia entonces eno en epee ysumeryio en soo por ins pase, Faooces Supa, Ser existent por mismo, encanta los seats extrema psn compen, hizo percapble el uiveno meine los cine elementos prime, mae, resplandciendo cn claridd mis pra, dih a exc. abieado decide lo, el Ser Supremo, hacer qu tds fas cosas emamaran desu propia satan ef sata el Se) ize que surgeran sags yen las deposi un germen fend, Ae germ se trator en buea de oo brill como aso demi raya unio, yen lca el Ser Spr se reelé en a farm de Arhma.. Por meio de paras sles emamaas del Ser se canyon ks pris de toes Las eas que formarn ete mundo recede, dsr del Ser impereetere, (fa uno d os eemenos primis adqir ls caus de do Is que pend: de exe sede wn lemento cali, mientras mis separade ein laser, ms cidades reine, 1 Ser Sopemo aibad 2 cada ciara wma clr distin, y cn aregle 2 eer, ac, nes y bers diver, 4s ton reads los ers de fas avs, vt de ac anes, macs os st, shes ania, y csprinenan as andrmacions sin fina tats dl mda que dsp ys cue sn es arm Ss compre seis ane divine Eels 2B Yodan, sens ibs. ‘3B char ceremonial cal reg y peeps via dome 4110p chi de yes polis y cits, $8 Pras St, ad des expiacine Kar Pa, ue determina scsi de ns acs el desarol de as ee. Faxon ex: hy tbotcadigl edu. on204 all fodgoe-man hbk > LAPELABGIR ip. 20by 27Asi el poder del hombre sobre la mujer se deriaba de las creencias religosas que colocaban al van en superior condcién 2 ésta, ya fuera dentro de su familia de origen o mediante ol matrimonio. © Gramatical De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia do la Lengua Espafiola , amaternidad significa: "Estado o cualidad de madre, mientras el vocablo madre tiene ls siguientes acepciones: Hembra que ha parido, Hembra respecto de su hijo ohijs, Majer casada ovinda, cabeza de su casa" © Biolégico la maternidad antecede logicamente a la pateridad, tanto desde el punto de ‘isla biol6gico como juridico, ya que la paternidad en estas dos perspectivas se funda necesariamente en una ‘ateridadciert, la cual se presenta por el hecho del partoy la identdad del descendent. Be tl forma, la tatornidad es un vinculo dogmstico, dado quo es un principio innegable en toda relacon de filacdn. Este carter dogmdticn de la maternidad no sélo se sustnta en su cerera, sino na intensa relacionespiritul,emotiva ybioldgica entre la madre ye desceniene, dervada del embarazo y Ja lactancia La naturlesa humana estblece una estrecha relacin entre de ambos, porque la actividad y cuidado maternos son eseniales en Ia formacidn dela personalidad de las menores, sobre todo durante sus rimeros afos de vida, la relacin de paterided se establece necearamenle sobre un previo lazo de maternidad, partcularmente en la actualidad que por los adeantos de las cincias biolgicas, el desarolo de Jos métodos de contro de a natlidady a ibertad serua, el descendent es producto de una deci ire y ‘oluntaria de la madre, provocando con ello que el vinculo paterno no sea predominantemente biolOgico, sino también social y cultural’, © Juridica Desde el punto de vista juriico, la materidad forma parte de la insttucién juriica de la Giacin, es decir, del vineulo natural y/o juriico que une a los descendientes con sus Progenitors, en efecto puede dervar dicka rlacin de la natualeza(generacion) o de la ficcién de la ley (alopcidn), As! también la materidad es la relacin real osupuesta dela madre con ol descendent. *DOQONARIO BELA LINGUA ESPAOLA ci, p98 $5. * LOPE FAGIM, ci, p. 29.En la presente investigacin se analizard la figura de la maleidad subrogada dese todas sus arity, incuyendo evidentemente la juridicay se trata a este nuovo modelo de maternidad como uno que permite saistacer el jecicio del derocho a procrear a aquella mujer que no cuenta con las focallades fhcas —pero si jurdica- para getar, Distinguiéndose en figures contrapuestas a matemidad biodigicay la matrnidad genética, Cabe indicar que sobre el caso de la maternidad subrogada, a decir de Varsi Rospigliosi®, se admiten cuatro formas reconocidas juridicamente: Madre Portedore.-La mujer genera dvulo pero tine una defciencia werina 0 fiscn que le impide geslar por lo que debe buscar una mujer que colabore con ella en dicha labor bioligica. Es un caso de préstamo de dro, déndose una mmaternidad parcial Se produce un caso de trigeneracién humana: 1) aporte de espermatozoides det mario, 2) aporte de dowlo de su mujer y 3) la madre ‘gestante es una tercera, Madre Sustituta.- La mujer ni genera dvulos ni puede gestar, es decir. hay Aefciencia ovérieay uterina por lo que debe buscar wna myer que cumpla con dichas fanciones que permita ser fecandada y termine el proceso de gestocitn, fs ef enso de una maternidad integral. Se produce un caso de pregeneracién ‘humana: ! espermatocoides del marido, y: 2) inseminacién en tercera mujer. Ovodonactén- Ja mujer tiene una defienca ovdrica, no genera dvulos pero sf puede gestar por lo que necesita una mujer que slo le ceda doulos. Es un caso de materaidad parcial, Se produce un caso de trigeneraién humana 1) espermatacnides det marido 2} doulo de una majercedent . 3) gestacién de ia rujer, La madre procreante no es la misma que ia gestant. Embriodonecl6n- El problema es de iferttidad completa de ta pareja. La tur ni genera drulos ni puede gestar, es decir, hay deiciencia ovirica y tering y el hamibre es inert por lo que deben buscar un cedente de sperma y tuna mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de gestacidn, Es un caso especial de procreacién human integral. Se produce un caso de snultigeneracién humana: |) el embrién es de una pareja cedente, 2) el marido s infeti, 3) el embrin es gesiado por su mujer. La madre procreate no es 4a mma que la gestante ato que se suma el problema de ln paternidad que ‘ole correspondert al mario. * VANS ROSPICLOGL Eariqne, “Berecho Centica”, e,Limz Grey, 2, p64 1612 Maternidad compartida y determinacién de la maternidad. En los supuestos de materidad subrogada propiamentedichos, en los que una imjer presta su aporte genético y leva adelante la gestacin, es indudable que madro es esta mujer, solution «que es aceplada de manera undnime por la doctrina. En cambio, en ls supustas de loacin de dito la situacién es diferente, puesto que en este caso son dos as mujeres 0 excocionalmentetres®- que intervienen en la procracin, la made Comitente aprtando su material genético y la madre subrogadaevando adelante la gestacién®, De ello deriva 1a difialtad de establcer cull de las dos mujeres ejerce una mayor influencia en la formacion de su hijo, y por consguent,determinarquién debe ser consderada como madre legal Un sector de a detrina® sostene que las normas cviles exgen a concurencia a dato biolgico y del elemento vluntario. Por lo mismo, la maternidad deberd determinarse a favor de la imujer que ha conribuido sea mediante su aporte genético, sea por geslacidn y part, y que, adomés,hubiese manifesta su voluntad de asumir el pape legal de made. su ver, una segunda tsis® defend la consitucin del vinculo de maleridad 4 favor de la madre genética reconociendo bajo determinadas circunstancias un derecho irrenuncable y preferente de adopciin ala mujer gestante, De acuerdo con esta corrent, el verdadero signo de la maternidad esti conttuido por la transmisién del patrimonio genético que slo lafecundacién, y no la gestacién, puede ofrecer, Para es casos excepionaes as dveraspropuets han hecho que extracts algeas que nos parece interesante solacones, estas sn: a) si cada ura de Las mujeres aporté un elemento (ivulo, part, volutad), la maternidad debe recaer en alguna de ls das primeras, siempre que made sea ats con quitn ger ol ween de locas eb preerenca a eae lpr; mia coe apa ses mje desa le ij ara (ningun de sj que el ij, come eri se abide ‘rvalo de una para implantado eo ora, pero no per votuniad de otra mujer sino de un varén, entances, se veilica wea hipétesis de abandono con tesa de rnc am pci de alin Como sth ebervao, apt de La materia subogaéa ha casinado un distinc en Ia pleriddy la malernia,encuamlo a ual respecoa La primera, es posblealamar la mixina correspondence verdad boca y a forma. ele, i el donne de semen yl madre gestae ao pueden enunia 2 sus derechos sate hj, en ol as def mater, koe mismo derechos también peden ar ale y sctds po a mujer qu apa el dra, En ele std, no ret relerane un tip de participa ila o gettin come la vai. En as aabas, la materia deber ser aibuida a quien gest y doa hx con apote de Galo de oa mujer y quis el io para so 2 quem aor sa rl para qu ora mujer rare aden ol embaran y quis lip prs Ex la dcriea pera, BURG OORREA, op. ci, p42. cnsidera qu et sla, sendo la mis raza sto se puede veriar si se ‘ample dos requis, ceraenteexepionales: que la made subrogada sea saltara (0 que su mardo lg nga su plerida, y que la ‘je en el pro o, que a parr de quede fscamene ios pra asumir Ia males, * Segin Ate GORASSIN, cine yr MORAN BE YER, Camda “cours de rb frie”. Pr: de a {iver Pra. rites alec rica, 25, p 2, liga sein aceasta cea val mi frie ce ace, 5 decent yor aga da sno com, Sel Galo dw jer agra gst opr um me sca o hc ato al ac, ampeco Ja ayaa de embarze ai ue mea sea mjc mute ue neg De igual manera, male pai puede vi on ‘mayen esac que ta male wernt como opr a et an vnc ato meno co el concbido por ao Hera ens so. lose que spo enicamene publ cer a mdguin Jara la esc ari, de manera qo pile qe ea 17De acuerdo con una posicidn eclctica, las soluciones anterionmente propuestas resulta indiscutbles, en tanto que consderan el problema desde una sila perspective, En realidad, la determinacidn dela materidad se desarrolla en dos panos difrencados, uno reativo al nacido, quien puede blgar a Ta madre, incluso judcialmente, a asumir el cumplimiento de sus deberes,y tro referdo al sueto Drocreador; quien puede ejercer sus derechos manifestando su volunad de asumir la posicién jurdca que le correspond por haber partcipado en l procreacin. Ambes planos, que en algunes casos pueden resullar contrapuesos, se armonizan en razbn a un criterio comin: el de fa proteccidn de los intereses del manor, principio base de los actuaes regimenes de filiaién, Por ete motivo, independienemente del iu o ilcitud de a materuidad subrogada, el nacido deberd tener la posibildad de elegrentre la madre gestante y la made genética, Hectiamente, no sitmpre la mujer que da a luz estar en las mejores condiciones para proteger los interses del hij; mientras qu, con frecuencia, seré la madre genética la que posta mayores recursos para garatizar el mantenimientay desarolo de aqul. Por lato il hijo puede tener interés en mantener el incuoestalecdo con la madre ering, es posible que también pueda tenerlo en recuerar la relaion con la madre genética cuando la gestante haya rechazado o eslé incapacitada para asumir la maternidad. Un sector importante dela doerina reonoce la matrnidad legal de a mujer que dio a luz al hijo alegando la estrecha relacién psicofisica que se establece entre la mujer y el concebido durante el proceso de gestcin, enol cual la madre contribuye ala formacion del nuovo ser humano cn a tolalidad de si cuerpo. ‘A igual que en los supuestos de fecundacién hetordloga de la mujer casada, esta \tenica también tiene repercusiones en el Smbilo de las reacones conyugales. El hecho de que la figura mater sea totalmente asumida por la, errineamente Hamada, madre subrogada, ha Uevado a que algunos aulresclifiquen esta figura de adulerioconsentido. ‘Si bien, estrictamente, no se trata de un supuesto de adulterio, lo cierto es que la autoriacin del cOnyuge para La inseminacin dela madre subrogada con esperma de su mario, implica una Aisposicibn del deber de fidelidad, enendido como Ia entrega mutuay exchsira de ls ebnyuges. Lo mismo sucede cuando ol cGnyuge autoriza que su mujer love adelante la gestaién de un concebido con semen del vardn de a pareja comitene, ‘acimieaio sin part, supeesto en el cul ele dao piede ou liad para determina la maleruded, a menos guest pins ari ba saleraidad tl guia incabader.‘fa vista de Io expuesto se observa qu la propia naturaleza de La maternidad impide que los pricipios y normas comunes puodan ser inlorpetados de forma tal que puedan dar wna solucién concluyente a las cuestiones planteadas por la coexistencia de las malernidades, ‘ora bien, la invocain del principio del favor genitoris™ y del principio de aulor responsabilidad por la proceacin constuye el fundamento de una nuora lendencia favorable a la determinacién de la maternidad a favor dela madre comitenteo soca. Beltran Heredia y Ons dice lo siguiente: “1a antdicta désociactn entre maternidad genética y maternidad obstétrica 0 de gestacién toe al Derecho una nueva perspective. Prcisamente su mayor cconquista, alo largo del tiempo, en el empeio porque et hijo tuviera desde el ‘nacimiento un progenitor al menos que se ocupara de 61, se habia alanzado al considerar «la madre siempre cierta por el hecho mismo del parto. Convencimiento basado en las leyes de ta biologia que hay se han superado anpliamente cuando la que alumbra puede no estar gendticamente vinculada cal nacido”. sla ran, avalada por la prtca, de que se presente la disyntia de elegir, entre las distilas maternidades, aquella que el Derecho asume en su concepcién legal. Como en la paleridad, ‘o puede dase en el plano juriico una maternidad mip. Eta cuestin fundamental va a afectar tanto a mujeres casada,slteras parte de ‘una pareja estable. El medio juridico que la determine y condicione una filiacidm concreta, acta @ posteriori de 4a opcidn por la malernidad bioigia que acepe. 1a tendencia generalizada sigue inclinindos por a seguridad del parto como dato de referencia para el conceplojurdico de madre, Bs una decsin perfectamente comprensible, incluso ajustada ala necesidad prictca peo laconcurenca del evento de las madres sustutasy de una logsacgn «que permite la investigacin de la malernidad mas alli dela realidad del pario provocan un desajuste social y bikin, Por un lado, quien es perfectamente capaz de proporcionar un sano material ‘genético puede encontrarse impodida para gestar y aude a otra mujer para que fa complement La intencién maternal, ol lamado vinclo de sangre, ennciden en la que no alumbra. Es la mujer que quiere ser madre {uriica y el Derecho le cerarfa las puertas. Favor. tavor, simpaa; Gendirls (de gignhere, gona, gevitun): engoiar. Diconaro lain — espaol Comultable ox: ip recursos.cnce.mec.sflaingriego/Palladum/5_apeesplap03.him, 2 RELMRAN DE HEREDIA Y ONS, Pablo, “Protemas legals ane el ces de un ij produce por ds mares": “Boe ella ‘el sre (ei de gas de Salamanca”. 5, 194, p. 8-9.De otra part, sila que quire tener un hijo precisa del Glo de tr, sin que presente anomaliasfsiolgicas para gestar, aparece como mare por el partoy, en principio, se ajuta alas exigencias juriicas para ser la mare legal como preende. Sin embargo, si alguno de los legitimados para impugnar dicho vincalo invoca en el proceso la prctca que se ha utilizado, o se ejeutan las prucbas bioligicas, s concunta que a pesar del parto la made genética es otra, Aunque madres biogas serfan las dos, porque ambas olaboran con una fceta de orden biolfgico, abe qué forma puede darse solucién a estos tomas con una regla general ¢ inmutable? ‘No es sencllo, aunque el principio mater semper certa est, ya antes mencionado, quebrantado en parte, sigue siendo el elogido como criterio. 13. Nuevas formas de concepto de pateraidad y materaldad. BL parenesto es aquella relacin preexistnte entre dos o més personas a causa de su situaciOn en la familia. Por los mismo, el parentesco puede estar referido a lazos consanguineos, adoptivo 0 por afinidad, en tanto este puede darse entre aquellos quienes nacieron en el siglo XXI oen el VIP, Esto se debe 2 que el parenesco permanece entre aquellos que pertenecen a un mismo arbol genealigico. Eridentemente el parentesco aumenta sogin la proximidad de las personas dentro de la familia, es en ese sentido que el parenesco que més trascendencia tone onl sociodad aqual que proviene del paterno‘fita. [a filiacidn es aquelvinclojurdico por el cual dos personas se unen, en tanto una es decendiente de a otra. Eta unin se puede dar de manera natural o legal —a través do un ato jurico- nese sentido es perfeclamente posible que la fiiacién biolgica no coincda con la fiiaién jurdica, en tanto ambas pueden producrse de una misma o distin vertinte, Sin embargo, la fiiacin es definida por algunos como Ia afirmacion jurdica de una realidad biolgicapresunta®, Pero mus alli de es tipo de implicacones, lo importante es quel iiacén contene com esencia la reacin paternal afin de que esa filicién produzca principalmente obigaciones ‘a cargo de los progenitores®, LATARTE ALYAREL, Caron “Princip det derecho i : arte eneraly derecho de persona”. Mri: Macl Pons, 18°, 207. 353 * LACRUZ RERDIU®, Jot Lads; SANCHO REULLIDA, Prancoco de Asis; LINA SORRAMG,Agastin; ELCAD BOHEVARRIA, Jets; IVI HERNANDEZ, Francloc, RAMS ALRESA, Jain. “Pleat de derecho cri Fania” Mri Dyknun, SL vo 3. 1°, 208. p.. > ao en princi, pesto qu nego Lobia st puede invert en la medida que si el progeitr eencuenira esa sdeber del ij (ue se encenraen edad partnete ampli conf manutencin del pare. 2013.1 Concepedén elisica. © Hillacién paterna “En la normativa romana se establecieron los lazos de filiacién se basan en determinadas presunciones para esableer la paternidad ~queresulan ser un poco sustonciales.supuestos que aun en muchos ordenamientos contndan, Con los avances cometidos por la ciencia genética para la determinacidn de la paternidad y a aceptacion de estos lgros en nuesro sistema, las presunciones podrian dar pie «converse en espetices de pruebas de derecho y cencia a ta ves”, [a prdctica deka materidad subrogada ha produc una signfcativa diferencia entre lo que significa la paternidad y la maternidad, en tanto por la misma nauraleza que conceme a la Darticipacién de ambos en la etapa de procrear al nfo; en la medida que fa pateridad est detinida por el factor bioligicoy formal —pues slo suminisra el espermaloaside y la responsabilidad qu la sociedad carga sobre 4, que es la legal. En ese send, i el danante de semen y la mae biolgicacontemplan dentro de ello derechos sobre el nio; de Ta misma forma deberaalogar deochos tanto la madre como el padre que aportaron voluntariamente el material genético con la intenciOn de ser padres y asumir la responsabilidad que legal que consigo conllera. Respect al tema de a fillcin materna Vara seala lo siguiente: “Ja maternidad en wn principio se establecta siempre como indabitable a razén de la mera prueba de la gestacién: pues cuando se vela a una mujer embarazada y posteriormente cargando a un nifo en brazos se suponia era sayo en tanto ella habia pasado por el periodo gestacional y esa serla su ‘prueba, Todo esto segin el axioma, ya antes mencionado. mater semper certa cst etian: en la medida de que es més sencillo comprobar ta fiiacién por _gestacin que por la concept”. Sin embargo al igual que a figura dela iain de la pateridad; a filiacin de 1a malernidad tuvo que confgurarse a nuevos supuestos en su marco nonmativ; eso en Ia medida que so centiende al derecho como una herramienta a disposicén de saistacr las necesidades de las persona. Si el YARS! ROSPICLIOSL, Enrique. “Fillacidn, derecho y genética: aprorimaciones a la teoria de ta iiacin genética”. Lima: Universidad de ‘Lima, Fondo de Cultura Ecombmica, 1999. p.S1. 1 dem, opi 4850, 21rocrear es un derecho, no es adecuado y logico que el ordenamientojurdico resuelva —en la medida de lo posible: aquells defcioncias fsicas de la procreacén haciendo legal y congruente la figura contractual de malernidad subrogada, 132 Nuevos conceptos. “Todo ser hunano comienza su exstencia persona en forma de una simple célula, timo gldbulo de geatina translicida, el huevo. Ese huevo resulta de la fasdn de dos células,slidas,respectvamente, del cuerpo de los pares." Mientras el padre shlo puede suminisrar wna cule, lo madre ademds de ‘aportar la que le corresponde eva adelante nueve meses de gestacidn, ¥ ello si ro concede mayor iascendencia« la mucre, que puede hacerlo, le permite ser snare por evdenci, mientras gue el pate, con cualquier metodo, se reconoce « fuer de consrccidn sci Al mismo tiempo esa doble funein de ka made y Ia evoluciéncientica pueden ‘causar en adelante graves distonfas que no surgen en la paternidad; pero los hijos no silo «se engendrans con Ja came, y el que criéy educd a un menor como hij, el que lo ha hecho persona puede merecer ms ser consderado en Derecho como pare que quien oes slo por la genic. De tal modo que resulla gratuito afirmar que no puede sr padre legal quien no port su cbdigo gontico a la concepts, ‘Cabe resaltar que Lombardi Vallauni*' nos brinda unas clasificaciones clara sobre los ues ytradcionales ios de paleridad que presentamosacontinacfn: “Jas datos que los caranterizan y que revelan tn descisién de ls facets otrora ‘ides, saleo minimas excepiones. por motivos dverss a la intervencién de ka ciencia, se pueden observar hoy separadamente de a siguiente manera: > Sogn BOSTAM, J. ciado yor WORE ALMAAZ, Maria de Jee. “Ispecios Ces dela inseminain rica la oranda inv” ucelon: Bsc, 188 p. 208, agin TRABUCO, Abert. cide por MORO ALMARAT, op. 210 Segin MAMBARDE-YALLARRL, aii, cia por MB ALMARAZ oct, p. 22. 2PATERNIDAD De —Donaciénde = P.cukdado = Adoptivo Donante de ‘concepcién sperma ‘nombre MATERNIDAD GENETICA 7 oS diy, de concepciin de Ovulo En base « ello se pueden hacer distintas combinaciones, algunas de elas vern disociadas facetas biolbgicas y sociales, otras no, como en la fecundacién natural. Algunas recuerdan alas escisiones tradicionales, otras slo pueden producirse con la ayuda de la cence,” Ja posiitidad de una especie de multipatemidad que no puede quedar delerminada legalmente en nuestro sistema. Dentro de tal confluencia de sujets, hay qoeelegir al que se toma como padre. Para, la pateridd ea ls tcnias con semen de donanteestécompuesta por ‘tres sujetos: © padre moral el mario), © pace instrumental (1 médico), © padre bioigico (et donantey? © Real excesia inadisble ea aici de pateridad al mio deena en es ao pro que hays deearta com toda igi. Ed ‘mbit const intrencin nica ba procreain, pro 6 ao genre, ni porta gameas pop, ila volunad del concep, el lad da aio, x: MOO ALARA, ci, 210 23Si nominalmenteintentamos salar aqu las posblesreaciones qu se pueden planearlericameney que muchas ya han tendo vrtaldad pritica, podemos compeobar la amalgama de nici que se suscitan por ol solo motivo de disociar funciones socials y biolgics y dentro de éstas aquélas que son inseparabes de un sujoo sla procreci es conecuencia de un alo natura. Con la fecundacién in Vitro pueden darse entonces los siguientes mueve ‘atumiete, a ual gata porta mujer ds hess, yor la conten dl nat - igang ptpr la mj dopa. ine elie por ec ie, ‘Ain parecendo ireaese incomprensbls, son supuesto que pueden dase si se permiten ampliamente todas estas pricticas,incuida Ia maternidad subrogada. Prohbida sta, no quiere decir «que se consiga efectividad, por eso endré que buscarse respuesta jurdica para; consecuencias que se originen, ZA quién de enre todos las participants en fa roereaci del hijo eorresponde [a funein de padre legal? Si hasta la implantacidn de tenicas de fecundacion podta plantar supuesto de Iijos cuyos padres legales eran también los biogas; la derracim biokgica sto coincidla en uno de los Progenitors, 0 en ninguno, por causas diversas, inicamente el primero era genraizado, los éltinos ecopcionales. Hl Derecho reconocia valor juriico aun evento biolgioy socal como es el naimiento. Ja situacign ideal que ron los faclresbioliges,educacionalesyafctivos en Jas mismas persona, o cuando noes posible por falta do los padres o desalenciOn de ésos, se tomaban y se Yoman las medidas precautrias y substiris o susitutivas -no genuinas,pues- para que el nifio pudiera distrtar de unas condiciones de vida digas ytambign un status de hij, aunque slo tuiera un principio de has legal. Bparalelsmo quo en muchas de elas situacionesmueras se da, es caro Parece Tanonabe, incluso, que para referirse a ls caus de embriones produto de donacin ala pareja que quiere 24ostentar la paternidad legal, se aluda a la aopcin, aunque nada tenga que ver por su sentido y motivacién con estas lécnicas. 1a Suncin social de la paternidad vemos que supera con mucho la dimensién fica de la reproduccin, No obstante, pateridad, maternidad y flacién, son también simbolos de una transmisin que ocure etre los hombres en la vida, y que es primordial y necsara para que posterormente ‘podamos referirnes a todo el complejo de relaciones humanas. Bs important, pues, meditizar afirmaciones extremas, aumque apoyamos firmemente la idea de que el vineulo jurtico paternal se sopara conceptual mente dela procrecién tsica para asumir una cualificacién juridica con un valor distinlo y propio, como se separan los conceptas sociales, pscolgicos oeducacionales del fendmeno que nos preocupa. La relaci6n de parentela que se expresa con referencia a la identidad a través de Ja sangre, respecto ala estirpe de su proveniencia, tiene fundamento en la sulidaridad que est inspirada por la comunién de origen independiente de aquellos elementos de genérica responsabilidad que son propios del acto generativo, Tipos de Paternidad * oe ee sence cata ang ae eeeeeae ‘Adopcién Termaria(5) 25Recordemas wma vex més que en este campo los concepts estrilamente juridicos se suavizan en funcién de la condicion de la materia regulada, donde cuenlan més los sentimientos «que lo requisits legals. Nunca se pod imponer el afc al progenitor autético. Si tenemos presente el esquema elemental por el que la paernidad consist en ol ligamen existent entro el acto del hombre y la mujer que participa yelruto que nae de ella est claro que en 1a hipétess, el esquema ya no rige. El que acude a esa prictica,o a otras similares, yrecbe la danacion de agin gameto, intentareproducr en el seno desu pareja la stuacién normal de la paternidad, que no puede aleanzarnaturalmone asume el convencimiento de que el hij es bioligjcameane de ambos. De alg modo, si hubiera pretenddo Ta adopcién habria acudido a ell, a pesar do las difcltades acuales que también incentiran estos nuevos recursos. Sin embargo, es importante recordar que las relaiones de pateridad ban venido siendo,y algunos creen que por esencia, una relacin de exclusividad y unicidad, El padre para ser reconocido no puede ser mis que uno, Jo contrario conducira 2 exclir la existencia de una relaiOn: carclristica en Drerrogatvas y responsabilidaes. La maternidad orece hoy complicaciones afadidas por su doble aporte anarico y werino que no dejan discerir claramente el papel que ha de ser prioritariamente protegido. Consideramos hasta aqu que cuando la madre es la gstane ofrece una mayor seguridad uric, 1 problema de configurar como padres a quienes no aportan su material genético esque con el Berecho actual estin expuesos a una acc de impugnacién, ellos mismos pueden jercert. Es fc coniiar no veracidad biolgica con una normativa basada en ella si alas retaciones nuevas ‘retendemos dar la misma apariencia que a otra filiacién por naturaleza. [a eficacia de un reconocimiento que podria extendere ala filiaci matrimonial como delerminante dela fliacén, sirviendo as de solucin juridica al uso dels tcnicas, con un significado negocial de asuncidn y operacion de la verdad por la voluntad también es hoy discuible frente a cualquier accién de impugnacin. Tendrfan que prever los Ohdigns un reconocimiento de cadctrconstitutivo para eviar problemas, Michel Snowden configura gréfcamente lo que denomina famille artfciele ast: “Ex todo esto late le necesidad de los implcados de mantener el secreto de que se ha acadido «tales medios y la bisqueda de ta mayor normatidad. Se ‘ican de que podanas conta os latinas con dos térinos bien diferenciados: Progenitor y padre” © Sogn Michell SNOWDEN, cdo por MORO ALMABAZ op. Cp. 214. 261a idea de paternidad se puede caracterzar, sin temor a error, como un rol complejo. Es decir, del pare se espera mucho: que sea el progenitor, y sino lo es que se diga claramente, Se espera quo reemplace otras funcions en el sno de la familia. Es el modelo a obserrar por el nif, el jete del hogar: juega un papel importante en la toma de decisiones; ademas la ley le impone derechos y obligaciones frente al hijo. Es, en dfinitva el representante de la familia en Ja comunidad. L marido de una mujer, madre por inseminaci6n artificial puede perfectamente cumplir todos estos papeles a excepciOn de uno: no puede usar sin mentira el papel de progenitor. De otro lado, el donante no reemplazaré las dems funciones, peo segin los ordenamientos acuales no modifcados, las responsabilidades legales podrian incumbirle. Fs esa falsifcacon ligada a la palernidad la que origina todo el ambiente ‘isterioso de su préctica y la que precisa dal anonimato a ultranza. intima y socialmente la veracidad biolégica tiene mucha trascendencia todavia, y ésaes la auténica cuestin, Se ha Hegado a un momento de la historia de la humanidad donde conceptos inveterados ¢ inmutables se lambalean y suren con el terremoto de la eclosin de los descubrimientos y los vances. La ra de la cioncia y de la tenica ha comentado su inmersiin en la propia mente humana; y sentimientose ideas se percibentraslocados, Asi, es comparable un fuerte aumento de los que viven solos por muy diferenles olives, provocando una proliferacin de servicios en funciGn del indviduo independiente. De igual modo se incrementa el nimero de los que viven juntos sin vinculos lgales. Hl sistema familiar pierde su unicidad adaplindose ala opciones individuals no uniformadas. Y mientras un sector importante elige deliberadamente la vida sn hijs, ereando 1m estilo propio de independenia,otrs, que no pueden tnerlos, buscan desesperadamente uno, aunque no estén casadost,y lo necasten de a ciencia. Surge también el fendmeno do las familias agregadas por el aumento de ‘matrimonias después de divorcio, aportando Jos hijos de los anteriores, as naciones tecnoldgicamente mis avanzadas esiin actualmente Henas de ‘uevas formas familiares: malrimonios homosexuals, comunas, grupos de porsonas de edad que se rednen para compartir gastos, agrupaciones de minorias 6nica, 0 matrimonios en las que uno y otro cOnyuge vive y trabaja ‘en lugares diferentes. Por ello, que wel aspecto més caracterstico de matrimonio en el futuro serd preisamente Ja diversidad de opciones abiertas a personas diferentes en sus relacones mutuas esto ain cunado no omportames, son situaciones que vienen ocurriendo sin que se haya expresado una posicién dristica de ‘oposicién, por el contrario es aceplado y visto con la mayor naturalidad, A parce, no deca ste is moleamercaos es cidoexchsvamecte por padre © made nbs pws rans ne de cada cao, A lo contbuyen os macnn fuera del matrimonio ys afopiones de mujeres whores sls, 27Tncluso, se ha Hegado a ver, en las que deciden acudir alas muerasWenicas para la reproduecitn, que proporciona ayuda para tener sus hijos, un nuevo tipo, Ctiadas en condiciones de segunda olan, o dela sociedad industrial y de la promocién de la educaién general, firmemente edueadasen Ia idea de que una clase de familia es enormae y ‘otras un tanto sospechosas, sino caberantss, gran nimero de personas mantenen una acltud de intlerancia ante la nueva variedad de estos familiares. Ademds, las leyes y organizaciones comunitarias siguen ‘mplfcitament orientados hari fa familia nuclear. 1as nuevas agrupaciones sufren una disriminacn sully abierta. Una sociedad en transformacin y en cambio, también lo es de contradiciones. Por eso Jos mismos pardmetrus han de explicar que se empleen grandes esfuerzas en la concepeién de un ebebé probes al empo que cada afio se mola a doscentos mil eres humanos por el aborto;o deja sin atender sanitariamente grandes micleos de poblacién, (uando intrrogantes semejantes ya etaban en la mente y en las palabras de ruchos, disinlos aconlecinientos suceieron provocando las més encendidas polémicas sobre todo con la publicidad de cirtos casos de las Hamadas maces de alquiler. No obstane, el mayor miedo lo provoca la scomercializacidns, porque alude problema social cuya éticautiltarsta se reduce a la preocupacin por ese ‘punto sin profundirar en aspeciosintrinsecamentehumanos, yen sus races lias. Padre madre y progenitor ya no coincden en el mismo sujeto siempre. Bawacién y lamas bildgics se valoran soparadamento y con preeminencia para el primero en muchas ccasones. La satisftciém personal se anlpone al sacrfcio yal inmovilismo ante problemas dads; y el ser hhumano se lanza a la conqista de cierto imposiles dels décadas anteriores. Ante esta situacién ol Derecho, que se cife a comportanientas cisions, se alaja de los fendmencs precisando de una interpretaciOn amplia o de una modificacién para que las leyes no pierdan ‘su ullidad y sentido120, recnbréndose as la seguridad jurdica tambign respcto a nuevos presupuesos. , sin ‘emubargo, la solucién no puede ser tan simplista como serta susttuir una regulacién por otra mis adaptada a los nuevos tempos. ‘Son muchos los factores implicados ajenos 2 los juridicos mucho ms insalvables que ese criticado conservadurismo del Derecho, que no va a Ja par con los avances de la cioncia y se resiste a inmiscuirso en una realidad socal la cual ocure y que sino se pone a la par con esta situaién, brindando nuevos marcos de relerencia que sirran de herramientas a los magisrados quienes doberin aplicarias ‘© También el papel de os nies ha cambide Las ibuales even inundadesdecasus qu implcan reefinicin de pple a media que se lip y gaan aeepbiiad bs allemats ala fila male. Suge as cuesines; imo debea as compares no cases compari. ‘i iees deapats de separa? Puede usa pareja pagar us mujer para que proce en su lagar wn io mein invnimain aril? Puede ua lesbian ser "hoena mae” y conserar la casi de hijo despots de vr"? (am tibumal american do ques) utes {ln queseealiende por ser Buen padre o era mate? 28utilirando una ligica razonable, corde al contest, puedan resolver stuaiones que a la luz del milenio se vienenpresentandoy de los cuales ya tenfamos rst claos en ls postimeras del siglo paso. las diferentes concepriones tics, las corrienes en defensa de la naturalea del hombre liberado de la teica, el, son el contrapunlo a nuestra civiizacin, y ofrecen resislencia a una oriealacién con consecuencias poco prvisbles o desconocidas y es comprenible, pero ante una realidad incerta la fla de accn no es resulta siendo ninguna garanta. Aa vista de ets nots dberfamos pregunlamos si el Derecho adie un sentido de paernidad no puramente biologist, 14 Detinicion de Subrogacion. De acuerdo a Visqur Olvera sedenonina subrogaciGn alo siguiente: “4 un negocio juridico mediante el cual ana persona sustinye a otra en wna obligacié. For lo tanto, la subragacién puede darse en cualquiera de las dos posiciones de una obligacién: posciin deudora y acreedora. De forma més -genérica, pero en el mismo sentido, una persona puede subrogarse en una esicién contractual”. ‘+ DHODONARIO BELA REAL LEVGZA BSPAROLA. ci p. 1285, © VASIUEZ OLIVERA. op. cit p.27-528, Prevent las sigienesdeinciones: (* — Gando existiendo una determinads deuda, fla es pagada por persona distinla de le principal y direclamenle obligada, nacienéo para dicha persona que realiza el page, el derecho de exigir del dendar una prestacién igual ala salislecha. La posiilidad de ese page por tee esata de arian a ey marl en seni arte 25 del hg Gripe de 83; yen dercho nacido a rr Gl ec se legtima yor a princi uname djs, ds gu mabe debe esc sine, y ‘eariquecimieno se produciria a favor del deudor y en duio del tercer, si éste wo tuviera tal derecho de exigir de aquél una deuda igual 2 apap Deu ge sabre vt compteaa con pag elcid por iad ber, © Satin juan cua vired una os ale esa o uma persona viene a cuparrespeciament ekg de ora como perso, de (asec que en adele ela sjlas 2 as misma condones en ques eacontrat a cos ofa persom substiuidas. ‘© Le sbrogcin of transmis dels dereches del aceon ro) ‘© La brogacin es ena ici jeriia por la cal ena olin extingnita por el pagobacho por un icra, se jung qu contin a {aru dete como si formase ua isa persona cn ol cede Arcul 468 del Cig Ci uragay de 1868, eciba moda de Wty 199) eee, qu le pga (trea 178 del Cio il svar de 29Bs el aclo de modificar fas condiciones de un contralo para sustiuir a una persona (sca ojurdica) por otra ene eecicio de un derecho o el cumplimiento de una oblgacidn exstente en dicho contrato®, En la subrogacidn gestarional se extraen dvulos de la madre o de un banco de donacién y se combinan con el esperma del padre en un proceso in vr. Cuando el érulo es fcundado se tralada ol embrién a un ero subrogado o de alquiler. La madre que termina el proceso gestacional no tiene ningin vineulo genético con el bebé, Al ser un proceso que involucra dstntas artes, se debe contar con wn pan de proleccién legal, recursos suficientes para pagar el proceso més una indemnizacién ala madre por subrogaién, Y apoyo pcoligico para enfrentar los relos emocionales y el desgate que suire a pareja oon el exrés financier, Segin dalos de la agenia de subrogacién gestacional y dnacién de Grulos Alternative Reproductive Resources (ARR)®. Indica lo siguiente: “BI total del gusto por parte de lus padres que buscan wna subrogacidn gesacional va de los $50 mil a tos $100 mi, a esto habria que sumarte los gastos por indemnizacién a la madre de alguiler que van de tos $20 alos $27 mil, indy Berkson, experta en infrtlidad y fundadora de Lotus Blossom Consulting explies que el mayor riesgo que enfrenia una pareja en una subrogacién sgeslacional "tiene que ver més con el estrés emacional y fnanciero que se debe ast con este proceso”. Eso no es todo, segin la ogencia de noticias EFE, en luda waa mujer puede ‘ganar el equivalente de entre 2,800 y 3.900 euros por Uevar en su vientre el ‘flo. y eso equivale a diez ailos de suedo para algunas de estas madres. que en ‘aguuos casos ganan menos de un délar al dia” ‘Esta circunstancia evidencia una realidad, la aceptaci6n de este método para ser madre, por parte dela mujer imposiilitada de evar en su vientre al hij, o de aquella que es infértil; ast como de ls maces que se prestan a rentar su vientre a cambio de un pago sigificatvo, asf como el lucro exagerado de aquellos experios médicos que vena esla forma su medio de obtener jugosa ganancis, “oc a cal se pede acer en ingsesndo a a wet: ww rresdents com vin tiple] care /ubragon in * onslbl en: /we.anivion.com content natet tl d=1 S95 3015 —_Delinlcién de Maternidad subrogada: cansas y tipologia. Antes de desarollar la definicin de materidad subrogada, vale precisar que (te se comenzS 2 conocer a mediados de los 70 ya partir de enfonces han surgdo diversas denominaciones seleeconadas por Lama Ain como son: Alquiter de vente, Alquiler de titero, Arveado de iter, Arrendamiento de viene, Donacién temporal de itero. Gestacién por cuenta ajena o por cuenta de otro, Gestcién por susitucén, (Gestaciénsubrogada, Madre portadora, Maternidad sustituta, Waternided de sustitucidn, Maternidad Suplente, Materidad dealquiler, Maternidad por encargo, adres de alguiler, Madresportadoras, Vienire de alquiter, ‘Surrogated or sugrogacy motherhood (denominacién en inglés) ere porteuse, mere de susttution, mere de renplacementeo prétd'uerus (denominacion francesa Como se puede aprecar, son dversos los trmines conocides, pero el que mis ha Dpredominado es 1a de malemidad subrogada, Sin embargo, cabe precisa que los diversos autores han cincidido que la erminologa de arendamiento o alqiler alude a un contralo de arendamiento y que en materia humana éste resulta impesible. Txisten varios conceplos doctinales sobre el tema, por lo que expondremos los ques ha considera los ms resallants. 1a ciencia mética define ala maternidad como: “relacién que se establece por la procedenca del 6vuloa partir de la madre”. ‘LMU ANG, Carl. “Reproducn,poery drco,Esayos fescue sobre as cicas de rerodaccin xsi x: aleccion Fatractrsy Pree, Serie de Derecho, Madrid Tro, 199. p12, os aati epatles ean que a material sabre incre debi a vie qe inoue a ama y a cosicacion ‘eli, debi aque lego des atti el etblecnent devin de fel, a mdr debe ene ipa pa naa 31‘Asuver, distingve como malernidad gestacional az “Aquella otra reerda a quien ha levado a cabo la gestacién”, Ja maternidad subrogada, portadora o de alguler ha sido definida por el Informe Warnock® como “la préctica mediante la cual una mujer gosta o leva en su vientre un nfo para otra ‘mujer, con I intencidn de entregirelo después de que nazca”st “Esta Ucnica que posiilta el embarazo sin necesitad de que para ello exista cbpala, puede desurollarse con las siguientes variantes: = 1a pareja comitente aporta el material genético en su totalidad (vale y espermalozoide) y la madre sustitua recibe el embrién en su itero con la {finalidad de levar a cabo ta gestacitn y el nacimiento: * La madre portadora, acemés aporta el material genético, el cual podré ser inseminado con esperma de la pareja comilenteo de un tercero anénimo 0 conocido, = ELmatrial gentico es aportado por indvidoas (ambos o solo uno de ellos) jes «la pareja contratantey ta madre portadora cede su ero En et supuesio planteado en el segundo acdpite, no se tratariaesriclamente de tun alquiler de vientes, en razén de que la portadora es, ademés, autora det material genético”, Para arriar a est resultado se emplea la tenica de ka fecundacién in vitro de ‘manera tal que, una ver realizada la fusin de Jos gamelos, el embrifn rsulane es implantado en la mujer «que, do est mode, prestardsu cuerpo haciendo posible la gestacin ye part Vidal Martner seala lo siguiente: “Una vez que el nitio ha nacido, ta mujer gue to dio a uz cede su custodia at esposo de ln pargja contratante cuando ta idntidad coincide con quien ha = DOCNAR BE MEDC, ci. 145. 8 Warnock Mary, presi a "omsib de lvesigaci str eundaciey Enid huma” (14218) en ao Ire bs a ey rina sobre reproduc ii Ala sgn read farones iia de Wee. aa Wiig bia we cnoe a Warnek cone response del tin uric ao blige ni mie de “preembri”, que ha werd 2 los legis de vais pues pra Dorit repro aid or el mda dean in i y tanec eerie, que cna been, main y esac debits umans, as da 4d a ean, ‘*ASSOCLAGIG CATALANA D'ESTUDIS RIORTIS (02), Ete documento puede ser consulta en: hp] /wwwaacehorg. 5 Cosieacions personas acerca de is recomedacioes ora ara FG (Federacin Intnacinl de Gncloga yt sobre {os aspects fies def Repoduccitn Human, citado por MATOZZO BR ROMUALM, Liana Angela. Ex: Revista Juridica “Bl Derecha™T, 170, 197.109. ** VIDAL MARTINI, Jaime. “Las aess formas de Repdecin Humana”. Mit vias, 198,10. 32aportado el esperma- y renuncia a sus derechos de maudre, ofreciéndose, de esta ‘manera, la posbilidad de que la cényuge de este timo pueda adoptar al niflo”. Evidenlemente, gracias a estas tenicas, las situaciones que se planlean en el Abit jurdio, ico y socioldgico se perilan en extremo difcullosasy, en ea inleignncia os que huelgan ser tratadas con profundidad y suma prudencia, como as{ también interdiscipinariamente, con el propsilo de iscernir un respuesta que abarque a mayor gama deaspetos que involuran esta problemética™. En principio, es claro que nos enconiramos ante un desdoblamiento del funcién malernz: por un lado lendremos la materidad genética a partir de la aportacén de la mitad de la informacién cromosomética- y por el otro a malernidad gstacional de quien code su vente. Empero, cuando {a identidad de la donante del évulo no coincida con la de quien contrata, se verificard la presencia de una tererainlresada: a “madre de deseo”. Ahora bien, gquién seré consderada madre por la ley y qué repercusiones siquicas aparejard en el nifo la cicunslancia de ser separado de quien lo gesté? Soguidamente daremas algunas nociones que pueden soslayar una respuesta. 16 La Filiacin on la maternidad subrogads. En esle punto, nos vamos a refer al aspecto genético referido al tema de filacin; concepuaizacién por la cual existen importanles discusiones respect ala licitud cuando so tala respecto de la prctca de la malernidad subrogada yes justamone respect a cuéle sen los interés que el erocho deb proteger. nla filaciénconocia lgalmente enconramos determinadas ls siguientes: = Mliaci6a Biolégiea, se refiere al hecho natural causado por la reproduccién humana; en este contexto, Jodo humano tiene una filiain, ya que fod persona es hijo de alguien. = Miiaclon Juridlea, aude al vinculo juridico constiuido por el Derecho, en particular, la Ley. En ol contexto del Derecho, Ia que obviamente interes es la filacon juridica, ya que lo que importa es establecer el estaluto que cea y repel estado juriico de las personas. Esa caracterinaidntauclbgica implica ls siguientes eonsecuencaslgicas: ‘Para eslablecer la filiacdn juridica, silo puede alonderse a las nonmas jurdicas, rincipalmente legales,y secundariamente jurisdicionales, en la materia; esto significa que conttuyen supuestos nonmativos que hacen operar ls normas de estatuo para fa adjudicacién de certs darechos y Aeberes alos inividuasinvolucracs, ‘*WARTINEZ-PEREDA RADRICTED, Jot Manne. Le responsabilidad pent del matic y del sundario™ 2°, adil, 984, p24. 33D. No se trala do una deducciOn desde la relaciin natural origina por la procreacién, sno, en una atribucifn oajudicacin normatta; . Bsa puede iren contra atin de a iliac bolic, 4. Puode que alguien legalmente no tenga fliatin, tratarse de una persona abandonada o estar al cxidado de una de ellas (que un humano nose hij, juridicamentehabland, de nai), ‘= HiaeK6n por adopei6n, es un lercer tipo que etariaenmarcado dentro dela filiacn juriicao legal or la cual una persona o una pareja decidaadoptar a una persona para constiurla en hijo, con los mismos derechos yobligaciones que éte. Pero exias formas de flacidn, hay una en particular que siendojuridica, Tequiere ser anaizada como es a que nace a consecuencia dela materidadsubrogada. De forma esquemstica, Yenemos argumentas planleados por Lema Afin® a favor y en contra basadas étas en las perspectvas comerciales yaltristas. Mantiene a faor lo siguiente: “este acuerdo maximizn la utiidad (felicidad o el placer) de las partes implicadas, dese el primer punto de vista. y que no hay nada que objetar a un contrato en el que fas partes entranlibremente, dese el segundo”. Por su parte Jas manifiestan opuestas al uso de gamelos de terceros (ser auinatural o alter) y los arguments basdos en a fuerza de a relacidn natural entre madres e hij. Deste otra arista encontramos aquellos que alegan que tales contatos son contrarios al dignidad dela personas, tanto de las madres subrogaas, cualquiera que haya sido su motivo, ‘como a los nacos a causa de estos contraos, con los cuales se comercay son venios. [In el mundo cerrado del feminismo con particular ascendencia al anglosaj6n, (ta ha provocado serios debates, por cuanto por su parte el feminismo liberal asume en general los ‘presupuests lgales conrachuales, que pensar en limitarlas seria ir en contra de la libertad de sus derechos humanos de reproducin. En tanto el feminism social ode inspiracin marssta so insite en la coercion ecanémica a que se ven sometdas las mujeres, y cbmo en este sentido en realidad no entran libremente etre os contrtos, porque se rata de una explotacin, salvo cuando sedan entre los mismos miembros de la familia, 1a para contatantesuele tener ura psicén social y econdmica roltivamente alla, mientras qu las mujeres de alquilersuelen ser de bajos recursos econdmicos y cwentan ya con mds hijos. En algunos paises como Estados Unidos este tipo de contratos son Uicitos, en fanto en otros las limitaciones ya se encuentran normadas, tomando aspectos como la gratudad o con intermediarios, otras son mucho menos exible, no permiten este tipo de manipulaciones cuando la pareja no puede aportar ningin gameto, am cuando la mujer sea cas de gestar, lo cual debera en todo easoamiise {BA ANA, pci, 139, 34sies que el donador es familiar directo, en cuyo caso porque existen los vinculos familiares entre ls partes, 0 por impedir que el acuerdo fuese coercible, y aplicar el criterio de que ol consenso habria de mantenerse durante todo el proceso, para garantizar la libertad de disponer del propio cuerpo y al tiempo Ta posbilidad de que la madre comitente pudiese decir en todo momento si enregaba al hijo ono con total libertad. Frente a estas limitaciones, 0 aquellas propuestas legislativas totalmente limitativas las posturas mas favorables propondrian que se prefiea la adopeién, que tiene un fin mucho mis altrusta, el dar albergue al desamparado, al despojado de los cuidados y el amor de los padres. Otras mucho mis préctcas establecen que est tipo de ratamientos no dejan de pertenecer al Ambito contractual en general, ‘ain cuando se traten de seres humanos y por lo tanto debe centrrse en el derecho privado que exist entre las partes. Prohibidas 0 limitativas, lo cierto es que en existen y en la préctica se dan mucho mds que lo que se limitany es que en los paises en que si es permitido, los contratos de materidad subrogada ‘suelen incluir una serie de clausulas que contemplan diversas consecuencias de toda una serie de posibles incidencias, los cuales se han venido perfeccionando de acuerdo a la casuisica judicial para lograr mayor eficacia en fa consecucidn de los objetivas que persiguen, ‘16.1 Nocién esencial sobre fitiacién. Consideramos a la filiacién como aquel vinculojurdico que existe entre dos ponas de las cules una es el padre ola mae dela otra, sila relacn se conlenpa dela madre al hijo se lama fain materna pore contrario si secontempla del pao al hijo se ama fiiacién patora. la filiacigu es el punto de partida del parentesco, como se conocia Uradicionalment, en cuanto a a fiaci matera el part perma conocer con cerieza la reac biolgica entre la madre y el hijo que ha dado alu; en tanto en el caso dela filiacign patemaésta se presumla. Femplo de ello es la relacionada a los hijos matrimoniales y en caso de tratarse de los extramatrimoniales debia ser ésta. emostrada con una serie de pruebas obotivas, sempre que el padre se hubiera negado areconoer a su hij. arto es que el concopo de ilacdn es sic en las sociodades organizadss por Parenlesto, como e5 el caso peruano, toda ves que ésla permile alos miembros relacionados por sus lazos Illes conocer sobre su pertenenca aun determinado segmento socal, con I finalidad se saber su procedencia biolégica. > MBO CASABONA, Carlo Marfa. “El derecho y a Woda ene ls Knits de a ide humane” aici: Revista de Derecho y ure n° 397.1994 15578 35Hoy por hoy hablar de Giiacié, bajo el nuevo conexto de familia y tecnologia, ¢s hablar de otro mbito en el cua el derecho va.a jugar un rol fundamental en la constiucGn de és, cuando se encuente frente al uso de las TERAS® y fundamentalmene al tema de maleridad subrogada. En efecto, podremos examinar el alcance que esto tiene si tomamos ol cao de kas relacones de filici, lgadas a ests prceimients, En ests précticas, al hecho ya mencionado, en el cual la relacidn sexual se ve desplazada de lareproducidn se ane una descomposcin ytransparencia dela aportacén Dioligia de cada uno de los progeitores. Hl modo de proseder de la teenocencia observa primero escompone el proceso de reproducritn, para después volver a recomponer paso por paso mediante ‘provedimients teneos, Del grado de descomposicién del proceso natural depend ciertamente la complejidad Y [a solisticaién de la Wenica: desde la relativasenciles de la inseminaiOn artificial hasta las complejas (éenics de micro manipulacién, pasando por la feeundacin in vitro tradicional Caracedoy Peston sefiatan lo siguiente: “En sinmlineo al tempo que se produce a descomposcin progresiva de los ‘moments de ta reproduecién (o mds ben la crencién de momentos dentro de tn proceso continu), se proce ta trasparentacién de Ia aportacin bioligica: yu no hay duda de quién sea el padre. dao que el proceso se hace mediado lécnicamente,controlado y relativamente pblico, porque sale deta intimidad propia de la pareja. xe hecho en un primer momento puede tender a reforar la idea naturalisia deta correspondencia inlucable entre fain biolgica yfliaciénjurdico — social, es decir, entre progenturn y pateridad/materidad, Ello se acentia desde el momento en que adenés la paternidad se hace certay comprobable incluso posteriori”. Sin embargo, s debe consderar que desde el momenlo en que se introduce la figura del lercero donantes, queda mas patente que la fiiacién tiene un momento aributivo a través de una serie de ficiones, una sere de institucones sociales y juricas que modian, modulan y hasta moifcan la mera relacién biligia®, Sobre todo tniendo en cuenta que no se puede pretender que la filiacin en casas de Vase ol apf. Sogn CARRACEDO A. y PESTON, cdo por BCA AN pct. p96. Resta parade como ol aumento en olga de olgracn de a paler, etn camo la psa de instar a a deca de ‘un vocal uric de iain ras probar que exe una reacin bilge, vince comb aparcbn con fra de nuevos problenas fades a ‘a pricgacin de eceros nase en reproduce sia, ds ade a tendenca mencionad, a asa lin fide dnt al concep dein nara) on “verdad biog” oberableeo Ia elacin de deseo defile as ias das, el examen de hs complejs eras jricos de ecamacié «de impunacion efi, par ejemplo youn perectanat de manele carer sil, cata iia de! propio momento ate. 36inseminacin arial con donanteconsttuya hasta el punto una excepcién del régimen general que cambie por completo hasta el mismo entremado social de alrbucin de aici. in ese mismo sentido es destacable que si, en principio, las nuevas tocnologias Teproducivas — yen esta custén otros avances en Ia biology la medicina — parecenreforzar ls ideas y planteamientes biologists, un andliss ms delallado permite procsamente sefalar las aporias de tal plantamiento y sus difultades para servi como criterioreguador, Gertamente pensar que la mujer no puode ser madre y qu la etrildad es 12 cansanle yas cos del pasado, las nuevas tecnologia reproductivas tenden a presenlarse no s6lo como las vencedoras del esterildad, sino como garants de la correspondencia bildgica entre pares ehijos, frente por ejemplo, a alterativa como la adopefn, Bs por ello que parece prodecible que en el futuro se tenda a buscar formas de procreacién médicamente asistda en las que en lo posible se vaya ahandonando la necesidad de recur aterceros, porque se crearn elas madres, vienres atfiiale, quo antes paretaciencia fiction y que e5 una paso ms alli dentro de la entra realidad humana, ¥ en donde este toma de iliac no tendré Igar porque se tratard de coificacn de pertenencia y node rlacin filial. Desde el momento en que se hace patente que la artfcalidad ms importante en la olin defiliacién no viene dada por la medacin Wenica sno por la meiacén culture derecho lends que ejercerabierlamente su cariceratributivo en este dominio, No cabr& excusarse ni encubrirse en una supuestanaturaidad, y yor ello ha de realizar una eloccin que mo est caramente fundada que es hasta cierto punto arbitrara; porque mds allé de que pueda ser caro o no de quién es bioldgicamente Ia cratura, dista de estar claro inmediatamente la respuesta ala pregunta dea quign pertenoce, a quién se le atribuye Aqui garanizard el derecho al acceso a esa posicin juridicapriviepiada con respecto a la criatura que en ocasiones se convierte en objeto de desoo posesivo de las personas que no pudiendo ser padres de forma natural acceden a estas enicas, toda vex que en nuestras socidades es précticamente La inca que permite la partcpacdn en las labores de eudado, educacin ycrianza, asi como en determinadssrelacones de aeco, So tala de garantzaren est cao particular una posicién que inclye toda En certo mde que return as das biologists dorm constable, el reaurgi de ete tipo de elo, desu anextualacin y de sca son desaalesy de sumo inte; hava que peguna a aqulcnceid hj esa tema gute lo qu piensa y sete de mo et quien cry ser en materia de relain consangulaea, qui ral como la mayor de alopads que reberon clo de hoa al haber sido ahandonaies? Forge aguetans iene a una sitracino dit, te creado a gs de los que cose sus padres naturales y lls, ‘in Us perionasconccids bajo eos métodos no ceatan co a ead de se arte dea dsasin leila olan legal que ox de mores aces sobre psi del sje miso © Por mis que la pregunta prevents en esis rnin prenenca, propiedad, resale exrala,« mejor dicho repune, ala melidad {mit 0st puede obj ex et casa a pertennca misma, Aci al ci juice dogo consent en rlormular lacus sogin {us concepts jrdicn — pests ~ cies apicables pede ser cnveinl xe ua expscbn enc. La alsa atin excasia de ij ala “pareja ocr” es un bec priariamenlsciolgco aunque tenga su ej e el mando jure, 37ua serie de relaciones simbélias y materiales, ene elas la posbiidad de educar y cieras relaciones patrimonales, por ejemplo, derivaas dela sucesién mortis caus. la perpejidad del derecho de filiaciin se moveria pues, entre la nostalgia del natualismo y los primero alishos de un contractualismo en la filiacén, frente al cual los limites simbélicos aparecen como insuficientes. Quizk se puede sugerir que aqul acaba por manifestar sus debilidades una transicién aparentemente inoewa desde un modelo en el que la posesién privada masculina de las mujeres ‘arantizaba también el acceso asus hij. Morin de Viceni® sea lo siguiente: “Diversa esta problemitcajuridien en orden a los supuesis de lcacién de lero y de maternidad subrogada, que comprencen as cuestionesretaionndas con ia adnisibldad de los contratos de materidad subrogoda y a determinaciin de ta fiiacién materia originada por tos. supuestos de ‘aternidad compartda, es deci, cuando se produce la disociacin entre el porte genético y la gstacifn’ las confictos planteados por la intervenciin de dos © mis mujeres en ka Procreacién de una misma persona han concitada una gran atencién de la opinién piblica a causa del sensaconalimo que les rodea, ‘ALrespecto, Morén de Vcenz* dice: “Eu el émbitojuridico, la aparicin de este fendmeno ha merecido un lento estudio de los juristas, ya que esta forma de procreacién rompe ta unidad Bioligica determinante dela maternidad y. consiguientement, dl rfeente inicial para la identificacién del nacido” Enlonces, puede decirse que aquellos concebidos dentro de un matrimonio aunque se utilicen précticas de fecundacin asstida serén considerads como hijos matrimoniales, incluso aunque se hubiaraproducido donacién de games, masculin ofemenino u ambos, aplicindoso hoy el derecho comin toda filiacin por naturalezay asf permaneeer mientras no sea impugnada, puesto qu concurren los presupueses de dicka filiacin: matrimonio de los padres y lumbramiento. Tanto en la filiacién matrimonial como en la no matrimonial, si se emplearon amet donades, quan a salvo las aciones de invesigacin dela palernidad quo, en su momento, cualquier Iegitimado quisiera emprender para delerminar la filiacién auténtica 0 invalidar la establecida. “4 MORAN DE YICINA, ci, . 197, 1a, p19 38De tod elo es que sea necesaria una modifcacién en la legisacién o, mejor dicho, la introduecién de un régimen propio de la fecundai6n artificial con donante, en ol que los consentimentas lengan valor consituiv en la filiaci que se quiere determinar respeco al que no se puede Set progenitor genético pero quiere sar yadre legal, dando as{ establidad 2 las relaciones creadas jurdicamente, Si se produjera a donaciin de ambos gamelos, 0 de un embridn, deberia determinarse la fliacién por medio de un procedimiento de adopcidn simpliicado, para no burlar ls normas de esta insttucién civil, En todo cas, si la mujer de la pareja es fa que leva adelante el embarazo y se ‘mantine el scrlo del procadmiento,probablements los inteesados dtarminen la filiaién per se, como si ninguna especialidad hubiese ocurio,y el hijo ostente I fiiacin matrimonial o no matrimonial en virtud de Jos presupuesto que coneurra cada caso por la misma concepcin det nacimiento. ¢Serin suficientes Jos medios de la investigacién cientlfica y juridica para determinar la icin? En a artalidad, los eximenes de ADN permitn conimar la paleridady también la idetida biolgica con crtezas superires a 9,9%. En caso que la persona a quien se le impata la paternidad ‘$e oponga al examen de ADN, el juez o Hamari de nuevo y si se resste otra vez, ol juex tomaré este factor como ‘una presuncién positiva de pateridad o maternidad, o a ausencia de ella, segtin corresponds. Con esto, se termina con la prctca dels padres que evita realizarse tal examen. En os juicos de filicin, la ley posiblita la investgaién de la patornidad y mmaternidad, mediante el uso de toda clase de prostas, pro en los cases de la materidad subrogada,éstas son ales? Partin que en la matrnidadsubrogada caben diferentes tipos de concepcin, si en alla no partciparan con su 6vulo 0 semen alguno de ellos, evidentemente cientficamente no podria consatarse Ia filiacgn, Tampoco fucionafa si no se practcar una prueba de ADN cuando la que esi getando es Ta que pretende considerarse madre del hijo nacido de ésla, ES ahi justamente que ambas pruebas la conta y juricadeberin ser anlizadaseuidadosamente para eslablecet no dicamente la ademis dela loa cienica. 1.62 — Principios bésicos de la filiaciém, ‘kin cuando nose trata de anaiar el tema dela filiacidn desde su concopcion 1elamente normativa, sino la aplicaién de éta en el caso concrolo, resllanocesri indcar que la iliac como insitucinjuridicaestablece princpios clare, como son: * Igualdad de todos Jos hijos, de modo que no sean disriminados cualquiera que sea la céreunstancia de su naciminto, es decir, sean habidos dentro o fuera del matrimonio y en ella inggesamosjustamente a J forma que hayan sido conceids, on uso de Weicas de ferilizacén © intervencidn de terceros. 39= Supremacia del interés superior del niflo, lo cual supone considera al nfo como sujet de derecho, procurando su mayor realiacin esprtual y material polo desde su concepcién,guiarlo nel jercicio de sus derechos esencales conforme su edad ydesarolo El Estado y sus érganos debe ¢aanlizar esos derechos, an cuando no exist norma que la amare "Derecho a Is idemtidad, que esol derecho a conocer a conocer su origen biligin, a pertencer a ‘a familia. De ese principio surge la posibiida de investigar la patemnidady maternidad y con ell cireanseribir el tema de la filac6n alos dos timos puntos, que han sido el sustento del subcapitalo respec a problema dela filacidn. 1.6.3 H derecho a conocer los propios origenes. Entre los diversas intereses en conflcto presentes en as téenicas de Teproduccién asistida, encontrames por una parte la salvaguarda de la intimidad familiar y el anonimato de las nantes de gametos y, por otra el derecho de toda persona (includes los nacdos através de estas téenicas) a ‘conocer el propio origen o ascendencia bioligica. I poder juridico que tiene toda persona para reclamar ante {os tribunales su verdaderafilacién, o ben para impugnar la que ostnla, para luego investiga y determinar la verdadera, de manera de poder exigir loos as derechos que ello conlleva (personales y patrimoniales) Hl problema de adnitr 0 no la posibilidad de conocer el propio origen biolGgico cobra especial importancia en Telacin con la aplcaciin de las nuevas téenicas de reproduecién asstida, en las cuales pueden logar a istingurse, | menos, una yateridad social y otra holdgica, especialmente cuando la téniea implica la donacién de gametos por parte de un tercero. Es asi que el anonimato del donante esto es, la prohibicin legal de que se "evele su identidad, es un principio ampliamenteasentado en el derecho comparad, Sin embargo, el apoyo que ora entre Ia doctrina juridicaestd lejos de set undnime por distntasrazones. En general refiere Lema Abn? dices “.. mo se objeta et anonimato det donante con respecio los que van a ser padres legales de nitio 0 de la nia macidos utlizando gametos, ni mucho ‘menos con respecto a terceras”. Para ests efecto, se entiende por donante 2 aquella persona, hombre o maujr, ‘que proporciona el material genético necesario para proceder 2 las inseminaciones atfciales con donante o in Vito. la posiilidad del hijo de conocer su procedencia biol6gica se encuentra irectamenterelaconada con la preservacion del anonimato del donante, ya que ligicamente, si se admite TMA ARIK cit, p28.erocho de hij para investiga su verdadera filiacfn holga, no cabe hablar de anonimato o, al mencs, no de uno absolun, De acuerdo con Io dicho, y para efeclos de una mejor sistematiaciin, se expondrin a continuaién los argunenlos egrimids para fundameatar la conreienca del anonimato de los lonantesy para prokbir, en consecuencia, a investigacién de a palernidad: Estimalar la donaciéa de gametog®. Este es quzis el argumento comin a todos los defensores del anonimato, de Jo conrrio, inhibi als posible donanes ante el temor de ver rehamala su pterniad y las responsabiidades que el derecho le atribuye, Hay que desacar que esta es la opinién prodominante entre el estamento mice, de modo que ls centos ¢specializadas garantzan sin conesions ol anonimato alos donates, slo qu exista norma legal expresa en contrat. 164 Proteceién del derecho a a intimidad. Nos referimos a que corresponde a protectin siguiente: tego xa ee grandes aan sabre el lead demac de games, Fra ln Tet is es un derecho rag en $2 Cans, De te ode adn ew mei que peril que aque mares etre causa de flloglsosimaiones qu ot een lr ttamiente dco poetan ser makes. ts mojeres pueden a encontrar ua soln 2s problema que de oo modo ls tnduiade ora nevi aopcin como dca earn para new ij 1a demain deus e on proeinet rao por usa egitin. Ea cnr etn, dot exo lps qu reguan sprit, {ales esl 147206 sete Tics Reprints el mar ji que egal saad qe a medica pd cer ‘rset polems de ella de ier de par, ao deste pnd isa mica cana Bo juin 4a miso, ea Beco 412 19% leq dso dears ermenzad Ley on een a slaps del res ‘el dean es ges emia es ra {2 recmen,ets ts eteen quel acid de ames (oa) paras alias antiaas pora y en exe cao pra qu a "je stl ped ener ua hoes um contro rit, formal ceo ear dna yl eno mc, qu sear. pores, a ey cafes, qe dnacin nunca lend carter tao © comer y epic loses y cones sai que den rca dommes ceptors come de atic ques encuentran en en ead deal {as domes eae denser mayors 18 alos moore de 3, ne apd de ory sare en ine de dpc y ‘cL oan sdb falar median x catalan despbs de que adnan hay cia inna compl odo et procediniento, Dee ser, ale, wo alo vlna, que a donne rea sn angin tipo de cazin o nga. Por ima, dee exe ol ana deere y oda airman ers ata y cid nam eit conn, Ev cas de que danny tiers, no debe ser ms sis yno we acetate nga caso gue pdr ler mis de sip com (ro de us donaiones, {as nts eae tun expen gus debe aici dion sind epic ennui eae dnay eal Es (er, debe proeararse qu eng mismo grupo sanguine y qu no sean amen muy dees, 4* Bel donante otras personas no puedan sber que el donanle hace de sus aptitudes genéias, y que el uso de su semen ha dado Tugara una nueva vida dela que permanece desvincuado, "Dela pareja que consintié en la Técnica de Reproducci6n Asistida, ya que la identfcacdn del donate traria como ennsecuenciadevelar la inepitd para concebir de aquel cuyo gamelo es ‘uplido pore lercero;y qutés lo mas important, la reaciGn puramente formal que al menos uno de 4os padres tiene con el nacido pr fecundacin asistda, * __ Evitar Ia Interfereneia aleetiva de una persona ajena a a familis en la que el hijo se halla inserio, de manera que no existadesviaciOn afectiva ni influencia sobre el nifo por parte del donant. * Heonocimieato por parte del hijo de la identidad de su dador puede produce un dato siquicoy fective, que no beneiciaraen nada su bionestry desarrollo como persona. [Lo certo esque todos tos arguments (salvo el iimo) dads pare proleger el ‘monimato del donante se centran en el interds de éteo de los padres, antes que en el inerés de los nacidos ajo estas enicas. Por ell, de modo general, se puode decir que los refeidos razonamientos son Derfectamenterefutales ¢ insfcenes para fundamentar el anonimato, en vista que lo inportane de "esguardares el interés dl hijo, quien es la parte més desprolegida en todas estas relaciones;y ademss, porque ol derecho a conocer el propio origen puede ser configurado como uno de ls derechos fundamentales de la ron, calcacién jurica de la que por certo no goza el derecho al anonimato del donante, Siendo que existon razones particulars para rebar el anonimato como premisa on las Ténicas de Reproducin Axstida on Donante de Gametos. En primer Tugar, que la posibilidad de conocer la identidad del donante traiga ‘consign un descenso en las donations, no es un argumeno, sino un dato, Una ran pragmstica como éta no Puede tener mayor valor que un derecho fundamental que dice relacgn con la dignidad dela persona y con el bre desarolo dela personalidad. Sern quienes opin por donar su gametes quienes deberinadaplars alas Daulas establecidas, conociendo las condiciones a las cuales esti sujela dicha donacin. En cuanto a la vulneracion de la intimidad del donante y del padre infértil, no parece que ela sea perturbada por la posbildad del hijo de conocer su origen. La proteccin del intimidad de estas personas tiene relacién con la prohibicén a Ja publicidad y conocimiento por cualquiera de su Patiipacin on la reproduecin asistda; pero respecto del hijo, ele derecho debe quedar en segundo plano, ‘74 que camo todo derecho, noe abs y debe ceder ante otro preerent, como se! que tiene loda persona 2 conocer su propia dential bioligca, eventual perjuicio psiquico yafectivo que podria recibir el nif al saber que ‘su nacimiento fue producto de una ténica de fertlizacién aistida, noes un argumento bastante sido para Aefender el anonimao, ya que dicho perjuicio bien podria produczse (quizis con mayor gavedad) al conocer el io por lereras personas las circunstancas de su geeracin, Investigaciones en materia de adopcin concluyen que resulta menos doloroso y traumStico para el hijo que, tan pronto como sea conveniene, los 42desl reveln la verdad de imo fue engendrad, anes de quo se enlee por otcs medias que sus padres Swale noha sido sincers com Lo eld aneriomente puede también decise dela omsezuencis que l conocimento del car taera paral pa yelabilidad famiiar. ‘A modo de conclusién, "el pretendido anonimato noes sino una construccgn ad hoc queen vex de defender los inerses dela persona mas directamenteimplcad, ol hijo y su derecho ala intimidad, lo que busca fundamentalmente es la realzacin do las apetencias y la eliminacién de las Tesponsabilidades dels restantes personas implicadas en la operacin” For tanto la ley acoge el criterio que el nacido pueda conocer la identidad Personal del donane, con la fnalidad de conocer su identdad bioigcay sus orgonesgonéicos pero sin ninguna otra consecueneajuridica, {ta alleruaia le peril al hijo el acceso alos datos biogendics del dnante, 5 deci, el conocimiento de los datos gnoipcs y/o fenoipcas del dador. Esta se lograra a través del aceso del hijo ala icka clinica del donante, la que ol centro médico correspondiente estar obligado a poner a su Asposicén. Hl derecho 2 obtener ela informaciin lendrfa su fundamento en el derocho ala salud y a la inlegidad isi y psiquica, ya que de esta manera podrian prevenirse o curarse enfrmodades o anomalas Deroitris, Extendiendo el alcance de este derecho (y ya hasados on el derecho a conocer la propia dentidad), los datos engi por e hijo comprenderan también los psiquicas y fenlipins del onante. Sin embargo, machos autores rechazan esta altratia, pues consderan que con el solo conociiento els datos genfies del dador no queda resguardadoadecuadament el derecho del hijo a conocer su propio rien. edie que para ninguna persona basta conocer una serie de datos centfins respect de su progitor, 172 que el ijoen su bisqueda de a propia identidad "no necesita ninguna frmulaquimica, sno por lo menos Ja presentacién de un hombre con un nombre”. Este "atonimato relatvo” es la regla gomeral en la legilacion espatla respect, que preseibe en su aticalo 5-52° que "os hijosnacdes enen derecho, por si por sus ‘epresentantes legales, a oblener infrmacién general de los dnantes que no inluya su identad personal "al derecho coresponde als rceporas de ganetos".H Informe, or su part, permite quel io despuls els dieiocho fos tenga accsn a unainiormacién bisca sobre el origen nico y salud gentica del donante, Cabe a posibildad de concede l hij el derecho a conocer la identidad personal el donane, sin qu ello acarree conscuencis judas drvads de dicho nexo biog, Ceemos que esta ¢s fa pein mis adecuaa, de acuerdo con la prealca que debe drs al interés superior del hijo, yal derecho que tiene a conocer su propio orgen, el cual no dobe Limits laces a simples dats biogondicas el dor. En todo cso se estima quo este derecho s6lo podria eercerse por el ser humano concebido através de este método (hijo) una vez Uegado ala mayoria de edad, 4B(Contra el principal agumento a faror del anonimato, quel que se refer a la woteciin de las deseandientes frente a posibles dats derivado del conoiniento de su origenbioligc, dice Pantaleo siguiente: “absurdo seria sostner que la madre que revela a su hijo ln identidad de su padre natural acti de un modo ilo rene a éte, incluso cxando le hubiera rometid no hacerlo. Iualnenteabsardo seria ofimar que aca ilictamente ‘Frente al donate de semen ta madre que revea su identdad, que ha Uegado a conocer l hijo fruto de la fecundacén arifcial con el semen de aquél. Que es el absurdo que deberia defenderse, de aceplarse que el donador de semen tiene ‘un derecho al anonimato protegito™ LT Donaciém del material genético. Como criterio general, para nuestro sistema, deberfamos excluir que existe ol Dresupneso de la paleidad por el solo heco de haber ofrecido ol propio semen, Encontramos aqui la Aisncén ene el elemento cogcsitv de presupesos bioigcs dl propio oign ye elemento jurco Creador do relaciones entre los suelo en la transmisién do la vida: estos itimos igados a un sentido de responsable actividad del hombre, Hay que retner que la donaciin de semen, ode Glo, no cea por sf una ‘elacién que comprenda qu quien hace tl aprtacién tara vda.Aunqu es inuestinable que fila las medio insstiuiles para que aura rlacin de exe io pueda dare. Et donanle orcs ls moos para que 1 hijo sea procreado, pero no es quien pone en marcha las intervnciones con la que Ia procreactn del dijo directamento se produce, sto vale naturalmente para la IAD o FIV con donante, porque cuando se uiizan famelas de a pareja nose diferencia de la conceprén natural més queen la alteidad de los sues. Sobre ‘oda si se han dado los consentimientos petinentes, (on tal razonamiento habremos de excluir que del solo hecho de la donacion se erie el dercho a ejecta faa palernals fete al prouctode la concepein pero ampoco descartalo absolutamente. Es claro que la relacién de pateridad tiene su puesto en la figura dual de la eeracn y rlacién de un grup dete. Baste pensar que tdrcamento un dnante de semen puede dar vida 2 centenares de concepciones yresala insuperable a difcltad de configurar una paeridad quo so ampli a ‘tts laos nacidos y donde ademds nose encuentra ning sentiment de pateridad en el sujet. ‘in embargo, el argumento puede verse cercenado si pensamos que los sctuales ents de conseracin y los distin esas legistvos rcomiendan una Lniacién de embaraas por P PANTALRGY PRINS, Inet Fernand, “ics de mpd esi yeti Bi Ris en de Bin Cnsitcones dea ied de a ia 202. p 146lnante qu ocilanenre ls cinco del Informe espa y los diez del Informe Warnock. Sindo ast el nmero ‘0 es un problema, pero las ctcunstancas qu concurreny la motivaciOn del sujeto habitualmente esl misma, ‘a mecesdad del aspect bioligio vimos que no puede cuestonarse, aunque no be tener toda la importancia, i el hombre vive como os insecos nila patridadcorresponde a una operacin puramente fecundatva. No es la probeta la que por si puede dstibuir la patenidad, como el rector de una obra de wat los pple entre las actors, yes qu la dilerencia entree concept pofund de Paternidad y la dervacdn bildgicaparamente animal es trascendentl para el hombre. Paternidad no puede unirse ireversiblemente ala figura de inseminacin, ni serfa pensable un ireverente relamo alos efectos dela antigua sat! Cuando existe donacién de dralos no puede plantear confitos como en a onacin de espera? Es decir, pola reconocer 0 reclamar la malemidad del hijo la. donants? Gonfguéndose Ia donacién como anénima y guardéndose el seceto con la dliencia debita or los Drofesionalesintervenientes, es paticularmente intrncado, No obstante, hay que contat con ello, El elemento el parto es un fuerte obsticulo para la donane, pero el complejo proceso para la extracin del éruo, en omparacidn con la donaién seminal, pesibilita un mayo acceso ala informacén de la identidad reciprca donante-eceptora®, 12.1 Donacién del Semen, 4a delerminacién do la paternidad legal en su momento implied ciertas dudas ‘especto ala conralidaién de ls médicaso po los cents donde se pracica este tipo de intervenciones. Por jemplo de que el anonimato del donaor siempre se mantengn para que nunca pueda delerminarse la palernidad del donador, in enalquer caso, la adecuaién, consistenca, soluciones, dependen de ta consrucin gob de as reghs del derecho de Familia relavas 2 afta, siendo que silo se podrtan raluar para cada caso, lo que difcaltacvando ejemplos eonerolos se ponen de manifesto. No obstante el problema noes a legalidad del esposo como pare, ino que el dnante pueda lene exig alin derecho, En todo caso nmi ju del donate no sent a mayor pad sca imps de que se determine su pateridad. 17.11 Lieitad en la donaciOn de semen. nando ya de leno en las custiones que plane a donacén de seme, ya fue mencionado qu el primer problema quo se trad ue el de su licitud,y olde su analogla o diferencia con ‘esjct al adler. Pero una ver que as ojeiones deste ipo fueron supeats, las peecupacionts dela TABU, Aber, Gad pr MORDALNARUZ opi, 218 "MORO ALMARAZ Nata de Jets. op. cp. 255 45locrna juriica versaron ms sobre la forma de orgaizarel proceso, y sabre todo a forma de onganzar sus onsocunciasjuncicas. Sin embargo la cuesin de la lctud de esta préctica no ha dejado de sucitrse Posteriormente, Fara Gémer Séncher el probloma radia enol aspect de legalidad, yl expresa ea siguiente manera: “Pero lo que se discute es ya ta lictud y la posiblidad de contratacn que ‘tenga por objeto el semen” Es deci, la pregunta es silos gametos humanos estin dentro del comercio, Jo ‘que obliga a preguntaros también pore status del cuerpo humano y de sus parts seprabls, Tara la doctrina juridica tradicional el cuerpo, como subsiato de la Personalidad, no puede ser objeto de contao: en general se considera el cuerpo como pare del, persona y no como una cosa que poses. {a persona est fuera del comerio, y con ella su cuerpo. Pero este dogma ya encuentra dfcullades frente a figuras tradiciomales tales como los contralos de transporte, y sobre tod los Contato de trabajo" Adem, modernamente, esa concepcin st ha de enretar también a un proceso de ‘cocicacin’ del cuerpo humano, tanto de sus produciosregenerable (sangre games, como de ss gatos. Como ya se ha sea, ele proceso es debido no tanto ala pobildad de que esas pares puedan ser separadas del cuerpo, como que se puedan inlercambaro ular por ora personas. Exel caso que nos preocup, la préctica médica ha hecho del semen un objeto de Cambio, que si acaso- so sitia fuera del mercado, ero claramente “dentro del comerciojuriica. Icuso la ‘rlesin de siaro fuera del mercado sera cuestionable, frente a una realidad en fa que, por Jo menos en Ciertos cass se leg a pagar por él siquiera dentro de este marco hay acuerdo entre ls jurists. As entre as que se han ocupado de eta cuestién Caverta™ considera la siguiente: “gue ni gamelos ni embriones puetien ser califcades como cosas en sentido cestricto”. Por ol contrario Moro Amara’ respocio a los embriones o gametos los ‘considera como cosas, ane la imposiilidad de considerados personas, aunque se muestra contaro a su tréfico comercial. ° Sogn GEL SAN, ¥, ctado yor UIA ARON. op ci, p 113. "ARNOTT, cad por MA AB, op. p13, "caval Cas, Ll Bomber, “oni: aes ast cnt inp, Be: Bch $208, 28, 46Faralelamente a ela cuestin, se presenla ia discusién sobre si el semen os Aisponible. Tradcionalment se consideraba que eran indisponibles, por cuanto como instruments de la Derpeluacén de a especie no pertenectan lindivduo, Incluso algin autor modero los ha considerado como no disponibles en interés el menor (para evitarle problemas relativos a la fliacién) Hevando hasta sus Gltimas consecuencias un argument uilizado para prohiir algunas otras préctias de reproducion sista Sin embargo, hoy en da, y ante la generalizacidn de ets pdctias,dfleimente no se considera que exista problema en cuanlo a la disponibilidad del semen, siendo quo una sola donacén Puede utilize para feeunar a mis de un érulo, lomando en consieracdn qu para ello slo se requir do ‘tm espermaloside yen una porcin de semen lo quo se adquiare son millones de espemalonsides que podrian pobla cudadesentoras, For lo que respcta ala Organiacn de la Donaién de Semen, se proponen habitvalmente dos principios: gratuidad y anonimato®, El anonimat ser dscutido al tralase de la iliac, Gon respec ala rau igual que ocue con la donacin de brgano y de sangre, eel principio que se sigue con carécler general en numerosos paises. Pero esto hace que el reclutamiento de donantes sea un Problema dlicado(yaum mis, como se ver, enol caso de os druos. Ai, en alguna pases es remunerado, 0 Se levan a cabo prétcas que guardandoformalmene la gratuidadincluyen in embargo conraprstacones. MORO ADMARAZ op. ci, p14, latin ein de rid at, el 198, con arma aca mica a Ea pci game en Teprodncon Womaa ede ences aad ance a mis de 15.8 ni prac aap deforms redone adder de. ‘predate Es eso pose genio de neu mln gale pc ca de ils planes {Liege ala selec y anonimao ea pian india o sigue “hl pueden blast acu de donates con muss fumes sci, os que deren ers arterials maka anna eure pray Eg de ers ki con ini dq s bros un oer mes gael pe ddan par ge enpagen cer racers as es aes. Bane de eee nico my Gini, por qs muss y dana dens ou cha as ala pei, dasa aay Ls bjs ecuenes que se produce, Au a cbe aps queen el nometo do‘won Englert sofia lo siguiente: “tn numerosos paises se oftece una cantidad de dinero en calidad de sdndenmizacéna, 0 compensaciones por lus molesias ocaionadas (tempo perdido, desplazamientos, et)” lo supone que no habia de ser To suficientementeclevada como para initar a ‘a donacion Incluso en paises donde la gratuitad es dogma, como en Francia, se venian olrecendo Conlraprestaciones econbmies, por lo menos hasta su expresa probibicén legal en 1991, y seguramente después a pesar de ela, on independencia de la gratuidad o no, hay distintos métodos de relutamianto: en medio; Ligados ala estructura mica (ol caso cisico srt ent los estudiantes univestario), 0 el reclulamienlo por parle de los propos usuarios (amnque no destinado a ellos mismos). Ese ultin, amplianentepractcado en Franca, ten el incnvenene de romper el stereo que muchas parejas quieren ‘Quardar en torno al propio tratamiento, xistn an otros punts de interés por lo que respecte ala onganizacién dels donacones. Se considera importante regular ls normas de eonsentininto dels donne, fa inforacin que los bancos han de proporcionar, asi como delerminados criterias de control sanitario. Con Tespecto a estos Los, se busca ear ano la infecfn por enfermedades transmisbles serualmene(y con particular fais lie, como protegr ia sald de eventual descendencs, eran la tranmisin de olarmedadesgndcas 0 heredtaras. Este timo apecio, a pesar de que habitalmente so pone el acento en la eviacin de ¢alermoades, ambien ene us puntos ocures. verte con acer Yrn Engler siguiente: “= algo que no siempre es tenido en cuenta, como es ta necesidad de un equilib entre ol deseo lg de los receptres dela donacisn tener un hijo © una hija sanos (méxime cuando en algunos casos se acude a la donacién recisamente para evitar la transmisin de alguna enfermedad) y el riesgo derivado del eugenismo”, punta este autor al critri de que los donants no sean sometidos a mayores exdmenes que cualquier pareja en consulta preconcepia En a misma linea hay qu atender ala adertencia Ge Jrqueln asttascoue nl referee al contol de os rags notices de os onan, lo alo que ‘ya se ha hecho relerencia: Sein ENGLER, Yom cdo por MARA AIMARAY, op. cp. 115, ten, p. 6 "Biase a cosa mica previ aa occ, ‘*OMSTALASOATT, Jockin, “jer, preci y ita”, Barcel: Per. 1984p 58, 48“Por otra parte, atin cuando nose inividuatce el donant, se establecen fchas {ipoligicas con el fin de evitar, por ejemplo, grandes diferencias del color de Piel o de aspectos fsicos. Es curso que esas clasicaciones fenotipicas hayon despertado tan pocas ertcas. El relorne a la "ficcidn dioligica” en la Procreacion refverza, en ceria medida, las tendencias eticistas e incluso racists, que se oponen a los progresos de la tweha contra las dtisriminaciones”. Se refiere con ello al control de las caracteristicas fenotipicas de los donantes, ue son con frecuencia estogdos por su simiitd con ls earaceristcas del marido de la mujer receptor, 0 bien por elegirdeterminadas cractertsticasdescaas. Tal control y particularmente la adecuacién al marido de ‘a amjerrceptora, st genralmenescptdo en la péctica clinica, ene la doting jury ha lead a ‘er un criterio recogido como obligatorio en algunas legilaciones. Ta aceptacin de este crterio por parte de la doctrna juridica, lea aaleanzar {ormulaciones extremas con fas que enumera Careaga'®, ls cuales a continuacin se detalan: “Io deseable es que el donante presente una mezcla de las siguientes caracleristicas: 1) buena salud, 2 intetigencia, 3) personalidad sida y stable focundidad asegurada, 4 personalidad agradabe, 5) ausencia de tabiies cutturales, 6 firmeca de carictr, 2) buena moralidad, 8) ser feliz en su vida conyugal, $) que no hubiera provocado abortesensu esposa, 10) sin antecedentes familiares de enfermedades congénitas o mentales. 11) no ser un conocido de a pareja, partcularmente de a madre, 12) ener un nivel de educcién superior a a media, 13) ser conocido personalmente por el médico que va @ proceder a la inseminactn aria, 14) no ser susceptible de sufrir sentimiento de culpabilidad u obsesiones” En alguna ocasién se ha expresado ol temor a que la utilizacidm frecuente del coperma del mismo donate, combinada con el anoinato de fa donaci, pueda crear algin riesgo de onsanguinidad que permaneaca desconocida, y por Jo tanto, de algin incesto accidental. Est rtsgo, no " Sogn CAREAGA FERNANDEZ, Marfa del Pilar, ciaia por MMA ARN. op ct p. 117, 49obstante, se puode considerar como relativamente insignificane, y no parece que pueda ser mayor que ol Aebido, por ejemplo, a las adulleros. No obstante algunas normatiasconlemplan la limitacén del nimero de lonacioneso del mero de nacdos dl mismo donador, 1.72 Donacién del évalo. Existen tres posibles casos de donacién de dvulos. = Feeundacién in vitro, es el que se realza con més frecwonte, enol cual los 6rulosobtenidos con esperma de a parja de Ta mujer recopora, ala cual se le transferrin postriormente ls embriones. ** Inseminacin artical, en este proceso el Sula dela donane es fecundado com el esprma de a pareja de 1a mujer receplora Unas horas ms tarde y Iuego de un larado uterno, so recupera el embrién que se Uranserré después a la mujer receplora, Propueslo por primera vez por un equipo médioo ‘orteamericano, es un método poco utilizado en gran medida por sus numerosos inconvenientes tanto de ‘ipo ténico como moral, que ya han sido mencionados. {iseminacién dela donante, que también Uevaria a cabo el embarazo, Esta posibiidad es el caso conocido ‘como maternidad subrogada ‘Muchas de las observaciones que se han hecko con relaciin ala donacidn de ‘sperma valen para el caso de la donacién de dvulo. Gm algunos matices, sire lo dicho con respecto a fa licitud, gratuidad,anonimato, yen certa medida, ka filiacion, ste parlelismo qui ha pesado demasiado en las reflexiones sobre la donacién de duos, hasta el punto de que con frecuencia se han olvidado algunas particularidades importants. Lo mismo en ocasiones con respecto a la logislacién: como se verd en su momento, La legislaciGn espafiola, por emplo, no tiene demasiado en cuenta la donacin de Grulos, y cuando se rliere ala donacén de games esth teniendo presente casi excusivamente la danaidn de semen, [Ta subordinacidn del tratamiento de la donacién de 6rulos al de la donacién de ‘semen quizis pueda ser en parte explicada por el hecho de que la donacién de semen era una realidad muchos afios antes de que se pues squera imayinar la danacon de dvuls. Del mismo modo, ka ellxin jurdica y haslacirlo punto la legislacién con respecto ala donacién de semen estakan reativamente avanzadas cuando 1 desarrollo de I fecundacién in vitro hizo posible Ia donacin de dvuls. Lo cierto esque la transposicion de las rellexionesprevias al caso dela donacidn de Grulos so reali de una manera en exceso formalist: dado que semen donado contene gumetos masculine, dado que los évulos son gamelas femenines, y dado que la focundacién se produce por la unién de un gameto masculin y de un gameto femenino la conclusién seri. que lo més adecuado es igualarlos, con lo cual ol régimen juridico de la donacién de semen se trasladard sin més al de a domain de rues. 50Herter referencia o siguiente, “a determinacién det papel masculino en ta procreacién no se da _eneraimente deforma simple, Por el contraro, sete adoptar formas complejos insertas en nicleo de conepciones mucho més amplia sobre la naturlez, sobre ef cuerpo y sobre las personas. Se insist sobre ello al tratar de la cuestiin deta esteriidad”. En Jsactualdad, en nuestra sociedades han cambiado algunas cosas. Exste una ‘mayor igualdad en el seno de las familias entre hombres y mujeres: la aribucién de derechos y obigaiones on respec alos hijsehijas es aproximadamente igual desde un punt de vista jurdio™ Ademis el conocimiento cientfico biomedieo permite tener una idea ms exacla del proceso de reproduccién humana Sin embargo, ests cambios se hacen desde una pesicdn en donde los sabres sociales -cenfcns © populares atribuyen a os varones una importancia mayor en la reproduccin Teen la confguraién de os hijs, lo que se traduce en una preponderancia de lo varones en la transmisién con Fespecto alos hijo le posicones, bienes, el. Y vceversa, pues es una reac dialéctica entre saberes © ‘nsttuciones sociales. Pero lo que hay que retener es que las instituciones sociales buscan su legitimacién en el saber sobre la naturaleza dela reproducién, y con 6! en la naturaleza de la reproduc a través do as rpresenlaciones de la misma que los sberes permilen establecer. Loma Ain al respecto do est tama, sfala lo siguiente: “Bsa idea naturalist wo ha so abandonada, ono to ha sito por completo. La ‘iden de la igualdad de hombre y mujer con respecto a los hijos es traduccién del conocimient centfico sobre la feundactn (y ta partcipacién de Gvalo y espermatozoide), a través de la mediacién de Ia idea reguladora de ta igualdad formal. A todo ello no es ajeno el biologismo en las relaciones de filiacidn, y la ‘Srecuenle confesin conceptual entre genitura y vinulo juridico de fliacién. En otras palabras: parece suponerse que para que se justificase la igualdad rica entre hombre y mujer con respecto a tos hijos seta necesario que éta estuviese precedida de wna igualdad bioligia en su generaciin, Tal homogeneizacién se lograrta a partir de la consideracién del papel de los ‘“MEMITIR, Panos "Masui /Fenvnio I: Bc ererua” Bpesaniao dea ern, il Hrsen, 1%, p18, tas aorviacins dso men sea dno dea anopdoga pudenda a akarar wa cert daria para el cen des wees eet as cnc nsiaines uni, as com papel asa 3 mujeres at hombres en reproduc y acim, * yeoman: oo ein, pr my ss ean arranges dors Peri, “a enna consti pr el ica jicopaica, en Acs es joni Lied, cea feminine, Dio, 199 1 en bila: Ins, as apy eprsnicnes sign sind dives y esas, ae: BUA ARG oc 18 Ider, p. 130, 51‘gametos (metéforas del género). y sobre todo de la partcipacién genética. Es decir, se lograrta a partir de ta consideracién, dela concesién de centralidad, ¢ incluso de la reduccdn al hecho de que la fornacién del patrimonio genético del hijo se produce a partir de una igual aportacién de los padres. No es ésta ta ‘nica forma en ta que la genética y el geneicismo penetran en la moderna Sundamentacién de deterninadas isttucions jurticopoticas, pero si axa de {as mais importantes vias”. Se ha afrmado que en el caso dela donacién del alo, el paradgma os fa Son numero as bas ques dedicat al ema, ene ls que pedens desta, ademds de is inde te abu: ML; "Surogue aren hat sold gars do en Femi La Qual, 2,188, yp. 149 Ys, KAISER, B 8; etic isemnton: dour ‘gis in uation ‘vocing wamaried recipient, en Jornal ol Pani Law, 2,198, pp 793s; KRARSER,M; kta conception: Vegilaireapprnache, en Yani Lw Query,» 19,1985, pp. 185 saz RORERTSAN, J; "Prete Ly and the contol of ntracepin pregnancy end chibi, ea Vega Lae Rv, 28,198, pp 45 ys Gos por MORAN BB VIER opi. p17 ‘+ MND BAIGUES, Vieter. “as reaiones eel bitin y et deeb” Revista ee Bia y Derecho n° 6 26, Bacnibl e: Iw aca eainde php evisaBietcaberecho aril ew I226 7229. 67No obstante, Robertson 1% establece lo siguiente: “la doctrina de este pais se muestra a favor de reconocer que se trata dean derecho cuyn ttulardad corresponde alas parejas © personas, estériles 0 no, que les faculia a procrear de manera natural y a ‘cceder a cualquiera de la técnicas de fecundacién artifical”, ‘Esta fundamentacién right to reproduce, desvinculada de la unién sexual y del factor bioligico, ha dado origen a una importante corriente doctrinal que defiende la existencia de una nueva ‘concepcién de los vinculos paternales basados en el afecto y en el deseo de tener descendencia, lo cual permite cexplicar la atribucién de la paternidad o la maternidad a favor de quienes recurren a la fecundaciGn artificial, to os de los padres intencionales (intended parents). 232 Hderecho a procrear en el ordenumicnto espatiol. Jos arguments esgrimidos por el Derecho norieamercano no parecen extrapoables alos oles sistemas jurdicos, de manera que hab que determina el fundamento y los limites det deroco a procrear,y precisa si es posible reconocer la exitncia de derechos prctcamente ilimladas como sucede enol pals anglosajén. Para Méndex Baiguer y Silvera Gorski! el tratamiento normatvo tiene otra avila. A continuacifn se extra un plrrafo del texto que ejemplariza la posicién espaol: “En Espaita, a diferencia de lo que sucede en ios Estados Unidos, ta doctrina no reconoce la existencia de un derecho a procrear, y aun cuando se llega a una respuesta afirmativa, las opiniones sobre cul se fundamento de ele derecho suelen ser divergentes”. ° Sepin ROBERTSON, cad or MORAN DE VICEND ci, p17. La docs nreamricaa considera quel derecho pcr bien role Ls inkereses dls personas ola, pest quel conracnturs na vaerat dl ight Wo quel pein of a. Eta Desc, como exyngo mds aeant, amid selena por algues alors de ues soa jeic. "Ba eet ea agua consider qu el derecho aa eed mo seresiage 2 pec de acpi maura ino tambin que compen atl de sais proreivs yd dere a ee js. 2 Fara LAWRENGR, J. ado por MORAN BE VIGENZL op. cit, 175. a doctrinal como fundamen de eta postr la compari ete te fcunacién sara y a devas patcadaprcracin mediante tics de focus. Aguns autres ain qu as experienc can a roc y ee de eer js nos presenta, name, cuando un aja sha ene mediate ‘a unin sera sino que también en forma ao sera eran as misos valores. nla, sos aloes en presents con mayer rida en as formas de procreacié aril yoqu os pues plana ineacinalmeate su prope de procrar un hi, buco que 30 siempre rare cand erat del even nal (En "Wha dos it ea bea paren The eis ology she aisfor pret igh, ‘ew York tives law Rvew, a. 66.99, , 35. ncntramos ete mismo sn; sind que elec b sie acid pr os ivumales matin para eave alguns ceteris abe male sbrgada en a madre ges ls pres conics, pr ‘jemplo en el onc ca Joao vet coos exponen el apf V. Ge a pesente eign "MENDEL RAICIRY, Victory SLYERA CARS, Héctor andl, “Biodiy derecho” Brean: 0027p. 72. 68Vidal Garcia! por su parte, niega Ta existencia de un derecho humano a la Teproduccidn ode un derecho a proctear en sentido estrcto, El fundamento de su afirmacién se encuentra en la nauraleta de la procreacién yen la funcién filosiice-Sicajuriica del concepto de derecho humano, Geriamente, no existe un derecho de esta naturalera. Esta afirmacién queda corroborada po la ausencia de una norma que reconoaca de manera express un verdadero y propio derecho a procrear, Ante esta situacién, se suele fundamentar Ia exstncia de este derecho en otro u ols derechos ya reconoides en textos internacionales 0 constitucionales, sta manera indircta de fundamentar la existonca del derecho a procrear no queda exenta de crfticas por la subjelvidad que se puede esconder tras cada una de las opciones elegias'™, Dependiendo del contenido qu se pretend reconocer al derecho a procrer, se elegir el derecho que le sire como fundamentoy, por endo, elo determinaré las cansecuencia que se deriva de este derecho en orden a su cantnid y Lines, as como respect ala solucién de lo pois conficias con otras derechos. 2) Derecho ala salud, Hoca | Trias! fundamenta el derecho a la reproduccién como una de las ‘manifestaciones del derecho a la salud, En opinién de esta autora, indica lo siguiente: “la esterlidad y la ausencia de jos, y ta posibitdad de transmitir enfermedades gentcas constituyen patlogas de tipo fisico y psicoligico que eden ser tratadas mediante las enicas de fecundacin artificial”. Por otra part, Sess! complement dciendo: “a consieraciin del derecho procrear como parte del derecho «ta salud posibilta el reclano al Estado de los recursos sanitaros piblicos necesarios para llevar a cabo esta clase de trapia, ademds, de solucionar los eventuales ‘problemas relacionadas con la responsabilidad de los lerceros intervinientes en |e procreacén, en especial, a de los méticas y equipos comrespondients en los casos de nacimientos de ifs con tara fisicas o psiquicas”. Sogin VIDAL CARLA, Mca por IEMA ANOAL op cit p.86y 8. ‘PTR ANGI op. ci, p 205. En lect, paeciea ques aa de presenta como anaslucib un proceso gu se ba realizado aka inversa. Es ec, a partie de slciones prevamese ecididas sobre lo que st desea perm y sobre os suena quis epbiltadelacesn ala ‘ecundacién ancl se escogen ls derechasrepodctvas que se desea defender. Apart de le tanbidn st escogen los dees ya ‘eco vbr los que fondametar ls nuevos, Se presenta como um bor hermenéutis para determina slimes jus, ceando en ‘ead sala eslucines oma Ge antemane, Proll las enlaones 2s que Wega ecuenement so damelrlmene opus, "ROCA T TRIAS, Hucarma, ele incdenix de a isomiacibe ecandarsn rift en ls cereus fundamendales y su protein Jwiticina”. ania: evade derecho deta miveriad de Vlei. 1.28. 28 SISTA cio por MORAN DE VAOINL op, ci p. 178, adie que encudrar el derecho af prcreacibn deni del derecho as slat iat abr del egiar, ya que carter cas alto de te erect inp precios mies as etc. 6Sin embargo, encuadrar el derecho a procrear dentro del derecho a la salud resulta euestonable, ya que nila estrlidad nil falta de hijs afetan la intgridad psinsomitica ol salud do Ja persona nila fecundarn artificial consttuye una terpiaen sentido estrcto, ice Moran de Viens! ademis indica “mal se puede invooar el derecho a la proteccién de ta salud cuando en la ruyoria de tos casos la focundacbn artificial no se reaiza en cabeza de las personas enfermas incapaces de procrear sino en las personas sans y recuriendoa erceras como donantes de gametes o a una madre subrogada”. ¥) Derecho a Ia libertad o antodeterminacién personal. Hi derecho a la procreacién también es considerado como wna manifestacién del ‘derecho a la libertad o a Ia autodeterminacién personal. Para los defensores como Morin de Vicenzi'™ dice: “de esta postra el derecho a procrear se puede traducir en un derecho a la leccién reproductive, que gorantza la tbre deisin del sujeto de procrear o no, en Ia que se incluyen otros aspects relacionados con ta procreacidn, tales como el acceso a tratamiento contra la infertitidad, el controt de a calidad de 1a descendencia, la planificacidn familiar, entre otros. Mas, quienes sostenen que el derecho a procrear es una manifestacién de la libertad personal, disienten en el modo de interpretar el émbito de decisén tutelado dentro de esa libertad”. [a suscritaconcuerda con la exstencia de un derecho a procrar, pero no como pretensin de tipo positivo frente a los poderes pablcas, sino mis bien, como una libertad para cuya cfectvidad es suficionte una conducta de abstenciéno de no inervencin en las eleccionesindividuales. Para Larrea en cuanto 2 ete punto considera lo siguiente: “BL respeto de esta libertad supone que el individuo pueda tomar su decisiones ‘Sanitiares sin injerencias del Estado 0 de terceros, pero no supone el "3 GHARLESWORTL, M; “La bide en una sociedad liberal”, Trduci de Die de Sano, Madr Dykinson 1996.78 y 3. Anos ores Uegan a afimar la exitencia de formas de “eseridad soil” exlefeado que La cuestion de identifier quia es inti es an woblea de joi. As, x pares heteresrilessomtias un proceliienle de eterna volun areas homeseuales pu ‘er alias camo "siuaconlmens inte, y por tans, pueten xg deco a procrar modzle Wena aries. 1 MORAN BE VICINAL, op. p. 129. Sogn UC LARREA cn pr UDMA ANH, pci p. 1S. Taming qe larch al rcanna un ech a proces, ‘mismo que no encaja ex la estructura legal del derecho subjelive puesto que nadie puede ser constredido a salistacer el derecho de procreacin de olra persona, ni existe un objeto del derecho, pues lo contrario seria cosiliar al hijo. Por tant, la procreaciéa no es un derecho sino waa end 70reconocimiento de un derecho subjetivo a tener descendencia. Derecho a fundar una familia. derecho a procrar también ha sido encuadrado dentro del derecho a fundar ‘una fanilia, que si ben no estéexpresamentereconocio en la Consiuci Expo si aparece como tal en el art, 12 de la Convencién Europea de Derechos Humanos!™, No obstante a ello, la doctrina no es univoca en determina a qué model de familia alcanza la protecién de ete derecho Sguiendo una inlerpretacén amplia 1 relatvstal™, el derecho a fundar una familia permite protege los inerses qu tenen todas las personas en 4a vida familiar, incluyendo su derecho a tener y educar hijo, Si no de los miembros de la pareja es infttl 0 no puede procrear, puede invocar su derecho ala reprodueién cuando carece de tl capacidad natura, pero si slegarsu derecho e interés en constitu una familia De igual manera, si ambos miembros de la pareja son stiles yrecuren a games oa un embrién donado oa una madre subrogada, no estin eerciendo su derecho ala reproduccin pero si demuestran su interés en mantener una vida de familia. En cambio, a diferencia de nuestra posicdn, maNTeWAN™ que pertenece a otro sector afirma lo siguiente: “el derecho funder una fia inluye implcitamente, aunque no de manera ™ La Gonveniéa Europea de Derechos Hamanes ue soli or el aaj de Europe en 850 nen vg en 18%. Bote lca dea anvncin es Coven Barepeo para la Preteeién de los Derechos Hamsnos dois Uberinds Fundamentals. ‘Ti por abet protger los erecas humans y Lis eres fndamenks, peri un enol ail delisted dicho derechos inves Hae elena a Bri Uvalde ech Hmans,pociamaa par Aum General de is Raines ise 10 edie de 198, ‘Ain de pera un coo el respto elecivo de as dereches human, a Convecininstay el Tribunal Eeropeo de Derechos Hamanes (0 (Gr Baropen de Drees Humane), eta en 1954, Com de Minis el Cone de Euope. Conejo de Europa no debe contre con el Consejo de aid Europea, que no forma pare dea Conveeia (a pesar de esr ania ab Canvenci por ol Tatudo de Rama de 204) yo ine ning pape nL adminitracin del Tribal repo e Derechos Humane, En ao, 'aGanvencid jeree ona cinta inbuenca sobre ere de Unie: or ejemplo, a Carta de los Derechos Fundamentals de Uni Europe, ca 4 predmbul, "reefima[.] bs derechos reconocias experiment por [|i jurisprudence |.) det Tribunal Europe de Berets umenos". 5 fle mado de fundamenar el derecho a procrar defied ike aceso de ods ls personas 2 la preci, icida ari ecivaents del se pune de vit eect a oar na aia tanta perm pols inert de aul memo de pra {ue ls capt Ge proce. Sl Nombre ese ts mje puede ivorsudech sna mafia y sels x alec ‘eri, dg oma sa jer x erie maiden ee desu dere nda uu faa pda ear ora mujer cama amin stro "= ROMEO CASABONA, Caron Marla “Derecho yi Bic nt os Unies del vida humana”. Mads Bikinson. 199, p 11-125, 2 te seni um scar el ona lial exec de dvs formal defn. To elk considers admis aienas 90 daca un dae oviy dein interes eas pres invlcraen a proce, era arc Pr, fem dloasio ‘ralicionl de fama hetero! y mona), ini ee penis oc af prea ea formas faire apart w homotrias) qu oes ex as sceades ates, >» Sogia MANTOYANI cao por MARAN BE VICE, op itp 142 Ent ocrinexranera opin que ol undamestoconstuions del reco at protec se eacunra comprenid en as articles del conic itlam que renaecen lx derechis de a fia, les erect eos padres respec alos isl male y bad, Tiimprescindible, la funcién procreativa. Este es uno de los derechos inkerentes de {a personalidad que, como tal, participa dela dignidad de ta persona siempre que su ejercicio responsable y respetuaso de los derechos de los demés se realice dentro del marco det matrimonio 0 dentro de una relaciin de pareja heterosexual. Fl acto de constituir una familia supone ta realizacién de un ‘proyecto hunano que apunta hacia la continuidad det grapo fomiliar mediante (a descendencia”. Desde esta perspectva, ls thenicas de reproducciOn asistda o cualquier otra ‘elacién que excluya el vinelo de Ja pareja resulta profundamentedistinto al matrimonio y no encuentra amparo en el derecho a fundar una familia, Q Derecho a la proteccién de la salud de la familia. Respecto al tema de proteccida de la salud de la familia Brena Sesma! indica lo siguiente: “Pareciera asl, que los derechos de la familia, forman parte dela categoria que abarea les derechos individuals pero ahora reeridos a la persona no en forma aislada sino como integrante del grapo més importante de I sociedad”. Por su parte Leero Otro! complementadichaposcién al indicar que: “La familia se ha transformado y ahora tiene que ser vista como "un campo de transformacién y de expresin humana mévil" En ella reconocemos ahora a un grupo inform, dinémico, eambiante,integrado por seres que deben ser ‘econocidos en su individualidad con sus propias interesesy derechos”. ‘A muchas personas les resulta amenazante la pérdida de slide y permanencia del grupo familiar pues observa lo cambios y os mille tpos de familia qu surgen en la sociedad adomis de la formada fuera del matrimonio, ls de pare o mare, o los resultados de sgundaso poseriores mupcias, 4a desaparcin de este grupo yconsecuentemente el deteriora de los cierto valores atribuidos ala familia. ‘Se menciona con frecuencia que la familia ests en crisis, y que eta crisis deriva, entre otras fctores, de la dsintegracén producida con el divorcio ola separaién de la pareja, situacdn que en Pri como en otras partes del continent s un tema comin; asi como del papel que la mujer ha asumido no solo de madre o ama de casa la que se encontraba sometida a la obediencia de su pareja en ol Ambilo doméstico, ‘ RRENA SES, Ingrid 7 Derecho ta salad. Tens 2 reflexion", Histo Fea: last de Investigaciones Jc, Serie de tuo Juries, Nim, 57, de Universi Nacional Aninoma ce WA, 204 p36. Sepia ERED OTERO, Lats ciao por BRENA SESMA opi, p. 138. 2ara constituirse en coautridad y an en ausencia de la pareja, cabeza de hogar del cul s frecuentemente la proveedra. Ademés de la iberacién de la senualidad y la revaorizacién del cuerpo y ol erotismo como algo Divo, también se han introduc cambios en la dinmica familiar. La democratzacién del grupo implica el escuchar la vor opiitn dels bios. ‘Ain con éstas y otras transformariones, las. seres humanos.seguimos Teconocendo wn significado fundamental a la relaciones familiares. Si bien muchas de las funciones de la ‘raticonal familia se an puesto en tela d uci, hay una que ka permanecido sin custionamient agunoy es aquella que le confer Ja proteciin alos mas vulnerables, como son ancianos y discapacitados, asf como educacgn eintegracin de los nis ala sociedad. Sin la familia, resulta impensabe la sobrevivenca y desarollo del ser humano dese su nacimento hasta la madurez qu le permita su incorporacién con el mundo adult, Por el, e en esta funcién que descansan las estructuras familiares y el derecho, en reconocniento dela importanca de este elemento bisico dl tjdo soca, procura su protccidn a través de noms einstitucions jurdicas. 4 propfsito de diversas instituciones creadas por el derecho es el de reairmar, Consoldary proteger al grupo soci, lo cual se comple por una parte, con el esabecimiento do deberes y blgaciones entre los miembros det grupo familia, pero también, con la decisin del Estado de reconocer su Fesponsabilidad en el apoyo a este grupo y traducirla en medidas legisativas y polticas gubemamentales cadecuadas, 24 Titalares dela libertad de procrear. (tro problema sometido a debate es el relacionado con ls tituares del derecho a Drocrear, en este caso, la custin es determinar si se trata de un derecho de eercicio compartido o si puede ser jercido deforma individual. La solucién propuesta permilird reconocer o denegar el acceso de las personas solas, estérile ono, y de las parejas de homoseruales alas tenicas de focundacio artifical, Para un sector de acuerdo a Gomez Sanchez! el derecho a procrear es: “un derecho de titularidad y eerccio individual, salvo tas Uimitaciones derivadas de ta propia naturaleza o impuestas por las normas juridicas, segin se trate de un varén o una mujer" 4, 1 Pare GOMEZ SAN opi p62. sta alin anf e fendamentae dah de gud de as persons, por gue algir ‘njereaca el legiladortendeate a impenar un coer previo que discrimie fs cireuaslancis en que s¢ puede ejercer © noel devech & ‘rast legima, Ex est sent, part de doa tambida ance nde tad aa reproducin arti de moje al, 1s Ea el as de qu an varo solo derara prea simpre sera necesio cantar con i enlaoracb de ana mujer qu ear adele a set. oo mma, el vara se vert compli a clebrar un owen de male sabres, igua que come la af mayor rede as legacies. Sin embargo la dele del deco a prc como wn echo de eri india era a eanoce lad tao ene el obey a mje Siem ea igi, BComo argumento se aloga que el derecho a la procreaciin se asemeja, en Principio, a otros derechos que como el derecho al matrimonio son de tuaridad individual pero que roquieren ta concurrencia de otro suet. Sin embargo, los recientes avances en ténicas de eriopreservacin y la ceacién de bancos de gametes yermiten que las personas solas puedan delerminar su propia procteacién sin ‘conocimiento del otro sujeto que también aporta sus gametos, Moran de Vicenzi' dice: “Ete hecho ha permitido que para el ejrcicio del derecho « la procreacién ya to sea necesaria Ia concurrencia de dos voluntades; basta wna sola, ta de ‘quella persona que ejeree su derecho tanto, desde este punto de visla, et derecho a ta reproduccién no sélo es un derecho a procrear sino también a un derecho a procrearse”. Si dl derecho a procrear realmente fuera un derecho de ttlaridad y ejrtiio individual resulta cuestonable afrmar que también puede ser ejrcido através de otro var6n como donante de gamelos, 0 de otra mujer como made subrogada. Admit que en esos casas la persona comitente ejrce su derecho 2 la reproduccidn, equivale a reconocer la existancia de un poder o de una facultad delogable para Drocrear por cuenta de tercars', {La opinign de Morin de Vieenzi!” al respecto que respalda la oposicién de esta prictica, establece que: “el derecho a la reproduccién supone la participacién voluntaria, bioldgica y/o ‘genética en la paternidad y maternidad que no puede realizarse recurriendo a otros sujetos. Por tanto, no se puede invocar Ia existencia de un derecho a la Jecandacién artificial heterilga o «ta materidad subroguda como parte del derecho ala procreacién”, Sein MORERTSAN, J iad por MORAN BE VIDNZL cp 17. alma que fmt rors 3a male ebro aecesia arava la dicsninac cont mojres ees, ques sone a posbildad ds ser madres conf colborain deo mae. Si Lar ood se ale del io desu mujer x travis deux dene de seen a mujer umn pede ser mate ej de x mardo medal earn de ra made subg. Alcano emis ii, ea Iegaio a eslecer bald dea teria de prc de ‘as paras homens. En steel, el jor de Ls Angeles Sopeir Cut (189 een los derechos de plead, apr de fmovenales que aba elebafe wx con de mated subrogal prequel mje fer inseminats cone sperma de ano de os ‘aoe, fb rier vex ques adit queen el cerfcado de macinieno de una persona aparece regs I ideaidad de dos es del mimo sera En ete ast defen alg a gan de detec reproacivos des paras elerocee yhomoumals. "wand iON. "Aes ade que lec ean derecho mo pode impliar fa insrumencin de oa wos pron, ain pal alm 8 ede eno derecho de sper titre 3 oa marco mute sabe lo apni recede de a ‘era dpe dt nism, propiedad loge raul conti gia de pro MORAN DE VION, «ip. 188, 14Ex este mismo sentido, amma se sostene que: “el derecho a procrear es un derecho de itlaridad individual pero de jercicio ‘mancomunado y heterosexual, pues ello es conforme con la naturaeza del acto de a procracién”. Bctiramente, yes por esta raain que Hegnauer! dice: “sila realidad demuestra que la fecundacién sblo se puede realizar a través de {as relaciones entre un hombre y una mujer, entonces, el derecho a procrear no puede ser considerado como wn derecho de ejercizio individual pero sf de ta pareja. La efectvidad del derecho est condicionada a ta concurrencia de otra voluntad y ata aportacién de otro gameto para llevar a cabo la fcundacién’”, Dest esta perspectva el derecho ala procreacin se entiende como un derecho 4 procrear “con” resila fundamental En suma, el derecho a procreares una libertad de titlaridad individual pero do ercicio mancomunado o conjunto, esto es, que requiere la voluntad actual y el aporte genético del otro amiembro del pareja, Afinmar por To tanto, la existencia de derecho individual a procrear, incluso ‘modiante donantes o madre subrogada, en realidad, suponga consagrar el derecho a ser pares derecho no reconocido legalmente, 241 Uimites de la libertad de procrear, [as derechos extn sujetos a cieros Kimites™ y, en este sentido, el derecho ala eproduccién humana no constituye una excepcién; los limites de los derechos fundamenlales estén ‘eterminados por su propio contenido esencial y, en consecuencia, a éstehabré que remitirse tatindose del derecho a procrear, "6 TARRALUU, op. ci, p72. derecho a procrear esinlar als derechos 2 asc, la sna oe marino. se anor denis ca RAMBD CABABOULA, quien india arma que ol derecho 2a reproducin noes un derecho de ip iodvidaa sino gue su fecici requir a exstencia de na pare conformada por un hambre y ura nije yen ese mismo seni aperian DOWENGUEZ RODRIC®, Ly CONT PERRIER SAP, Ry VILACORD, IB, "Gone precisa HRENANIN cdo yor MORAN DE VIC, p. 218, La procreaci opus curt median ani entre un haere y ‘ma mje. Nngin hone sao, ninguta mujer soa pond engendrarun hij. Por lo mimo, el derecho undamenal eer un hj no e on eco inivida sno de pare, "1 Tian Gonstucinl ha exablecid de manera expres qu ls dere undamenles ma punen or eeridos de manera iimiada Ex la SUE 21964 de 17 de feb, exablecs que exten fines sicies que deben considered rangy specie a algunos derechos ndvdaes, prob de waar dees sci que couan ent mises vars conticonament recomcies ya pia ba de esr de a propia anit. Aino, en a STE 91/1983 del 7 denver, sel que ua deacoso pode nits, sn perio ‘deo precision, ea aras de oro derecho o bert cnsitucionalmente protegdo, Gao ea: BOBAN BE VICINZ, op. ci. 189. 15Gomez Stncher!, seal lo que sigue: “los limites det derecho a la reproduccién se encuentran en el propio texto constitucional, y se deriva del eercicio de la propia libertad de tos dems, det ejercicio de los propios derechos y del repeto de los derechos de ls otros”, [a autora recalca que, en todo caso, ha de tenerse en cuenta que en un Estado lemocritico la libertad es la rea y su resticeiones la excepidn'®2, Vidal Garcia! considera que: “el derecho a la procreacin no tiene cardcter absolute e ilimitado, sino que, como a todo derecho, le es correlatvo wn deber”, Por este motivo el autor se manfiesta en contra del libre aoceso a las téenicas de fecundacién artificial, inclso de la mujer sola- sin exigir ningin requisito especial silo la existncia de ‘oluntal de procrear, sin medi las consecuencias que un hecho de esta naturaleza podria tener en el hij, en ‘su educacin y desarolo personal. H autor concluye que no existe un derecho al hijo como un bien dil, ya que ser humano siempre es sujeto de derecho y no puede ser considerado como un objeto. En tanto Vega Gutiérrea!** dice: “os Umites del derecho a procrear vienen dados por las propias deberes que corresponden a cada persona. Todo derecho subjetivo implica unos deberes- ‘reverso de las faculindes que comporta- configurados al mismo tiempo como sus Aimites. las restrcciones que se imponen a les sujetos titulores del derecho a rocrear estén conformadas por las necesidades de ls hijo nacids yfuturs, y en las obligaciones de los padres frente a la comunidad”. Desde esta éptica no cabe hablar de una libertad procreadora omnimoda sino esponsable, pues ante todo, prima el respeto de la dignidad humana del concebido frente a sus padres y la sociedad. ‘os limites dela libertad de procrear tienen su origen en la propia natualeza ‘humana, la digndad y los derechos fundamentals dela persona, con especial consideracén alos derechos del hijo. En este sentido, como en el acto de procrear estén implicadas varias personas, el legislador debe tutelar la Alignidad y los derechos de cada una de ellas Jo que significa que ninguna persona puede quedar sometida a ™ Sopin G4MET SANOME, Yolanda, citada por IMA ANAL op cit p. 152. ‘En ete eid algunos aoe canieran ale econocet a iberad de a pera de legit trade reproduc, marl o mediante ena arias, qu conier ms convenient pra su siscine ners. ™9 VIDAL GARCIA, ML cits por MOWO ALMARAZ op, ci, p. 123. "+ VBEA CUTUERRED, A.M cada por MORAN WE YHOO, op, 19, 76otra para hacer efectivo su derecho a procrar. Por lo mismo, se puede afirmar la exstencia del derecho a procrear entendido como a libertad de a persona de decidir y evar a cabo la procteacién con su partcipacin bildgca y/o genic. Dede esta pespectiva, quedan excuidas del Ambin de este derecho el recurso a prooimients que Duedan implica la instrumentalizacién de los gonomas humanos. 25 Consentimiento y reconocimiento en la maternidad subrogada. consentimient, ol dercho a la intimidad, los dais ala inleridad tia, en su casy la responsabilidad civil la responsabilidad penal yolrsaspecosjuridicas que seven afetados por la ublizacin de estas tcnicas, extn intrinsecamente involucrados. Si se da al consentimiento el valor de reconocimiento antcipado, el reconvcimiento de la donanteresultarfa contradicioro, Serf portal aonsejable qu, cuando so va a evar a abo uma ferlizacién Invitro, sguida de la tanserencia embrionaria, en la cul inervinieron donanes, que 1a pareja receploa reconozza al posible hijo desde su estado embrionaio; de eta forma, si se congelan algunos ar un momento posterior se plantearan después menos problemas de ilaciény sucesoros en caso de muerte de uno de los miembros de la pareja. Si los consentimientes no tienen este valor, el reconocimiento de la dnante podria ser efiar. Su propia anuencia ala donacién se considera revocable mientras nose lev a cabo uma fecundacin, pero cy después de procida tla? (Como veremos ol estado civil es una eutstiin indsponible y que no esté al alcance dela vluntad individual renunciar a las acciones de estado. Igual podria alegarserespcto a los donantes de gametos. Sin enbarg, habria qu sefalar adichosconsentimientos las mismas caracteristicas que tienen en la adopcidn los prestados por los padres del adoptando cuando no se dan ls crcunstancias de abandono, En realidad, malatis mutandis, ol fundamento titimo de lo que quiere signficarso con esa manifestacdn de la voluntad es el mismo: pr parte de los padres del adoptando la etemuncian a su poscién Tespect al hijo; por parte de los adoplantes de aceptacin con los mismos deberesy derechos que ls padres vidi "5 Cambiane lo qe se dabe cambiar, BLAS AZAR, agar. “rose Expresoes Latins”. ud de Mi: Pra. 207, p 216 "© Nohay da sobre ofa dea comparac ya de eters en sus juss imine e eco elemento de was nb bésueda Ae socio aberenies.eesnos que nf doaié dal ni sqie kay un emia y haba de padres ya es na cin yen el, odo ‘que eer aa yateridad Pero los cts van destino wma prcrain yea nade causa sine, 2 especiiad de a onc, para eae diquiiconesoiguadas por un dere de cin eecabent basa nls las de agra gna, bay ‘aver sabre el hebo de que desacda wo dln Ia vrdaderayalriudy mated, pret propaga qe ls donals wo lengan eecosrespeco a ij. Pao al eyeittaro se incite drecumene ene problema: ete derecho vigele indian esas fle, La dpc, en came, define my bie el pape dels intrsades en crear un volo pramene a. conntnieno, die BEREVTZ, Cito pr ORD ALARA opi .257; ve exige sore lbs ui poe: asd agin se esac na vi excep dd olan cde pari poestad (eri ds efor de Drech de ami, Madi: Tees 1984p 32) La consneuencia importante que pode extra paral leant asta con donate, equ es easements pueden lar 2 eer el valor qu ay se reed qu lena En compo, enone, ua ocak ego des mos, permis al a exch eat, 77‘Si se da incluso desde antes de la concepcién no es propiamente una adopciGn, sino una_sustitucia que se da en los papeles malernales de la mujer que recibe los évulos de otra. Y ese esplritu semejante ala adopcién es lo que permite establecer que, no decarandoillcta la prictica y cumplids {os requisitos que conleva disponer de la propia inegridad para la donaciGn, la mujer al donar sus gametos, ‘como ocurra con el hombre, conscente a la finalidad de procreacidn para terceros con la conciencia de que no Jendrévinculacién alguna con el futuro nacido Por eso mismo se propugna que el consentimienlo de la receptora sea determinant para la filiacdn dl hijo, de modo que para est ipo de iliac quode sentado jurdicamente que 1a derivacion bioldgica no es constttia del vineulo Iga. Aquellas otros consentmientas que se pedirian a ls consortes do los donantes, ‘endsfan un mero valor de asentinieno, sn significado respect al filiaiOn del futuro ni, MORO ALMARAZI? sefala lo siguiente: “Cuando concure 1a donacién de évul, el consentininto det mardo seria un sentiiento semgjante al que ha de prestar en la adopcién por un solo ‘cényuge el otro, Lo mismo se dirta respecto al consentimiento concreto de la ‘mujer a ser fecundadla con semen de donante y no del maridoo compafero, que se adiciona a la autorizacién que necesariamente tiene que dar para que el ‘édico pueda realizar cualquiera de as préctcas a que se sometay que vimos en su momento el valor qu tnfa”. De esta forma se delimitarfan sin conlcos los papees de los sujets de las Dricicas de fecundacin assida. EL donante hoy tine posiildades muy reducidas por el juego de las isposiciones del Citgo Civil. sobre logitimacién ea las acciones de flacién para poder reclmar su paternidad © ‘ateridad. Tampoco es sencillo que impugne la establecida para después reconocer a propia porque el sereto profesional obstacliza el conocimiento de cualquier dato que le love a conocer a ls desinalaros de sus células germinales. Si puciera resulta vido y efcas el reconocimiento de un embrién por la lonante antes def ransferencia. Quin gestaria ol hij? No cabe en modo alguno pensar quel hcira la que iba a ser receptor. Si se transfiere ala que inesperadamente reconoci6! no podria atribuirse la paternidad al {que presté su semen ya que ls condiciones han cambiado ostensiblomene aaquellas frente als que admit la ancepién. En este caso, podria impugnar por vii el consentimento, 0, en su caso, si no reconaiera a hij, no podrd establecerse juicialmente la pateidad porque la prucba de ests citcunstancias deberd batar al MARA ALMARAZ cp. ci, p, 258, Gand stall rac del cnseainiento como reuse para pernicincrsnes on a inagrdad fsa. canecinento que vendria a sigan a prcia una anata revoacib de su cseninena incl y que es conrari al ueea fe, (Gado en: Mem. 258. 78