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GENERALIDADES DE LAS NORMAS JURIDICAS

GENERALIDADES DE LAS NORMAS JURIDICAS

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La norma es una regla de conducta que se debe acatar o a la que se deben ajustar las operaciones, negocios, hechos, actos que para el caso que nos ocupa tengan un ámbito jurídico legal. Toda norma debe contener dos afirmaciones. Por un lado, la que describe los contenidos de voluntades de los repartidores; por el otro, la que describe el cumplimiento de esas voluntades. La norma al afirmar lo que llamamos fidelidad de la norma expresa la voluntad del autor, para los efectos de nuestra investigación, y que es el legislador. El principio destinado para averiguar si se cumple la fidelidad de la norma se llama positividad, que más adelante analizaremos en su interpretación particular; caso contrario si la norma es vigente pero sin positividad pueden emplearse varios recursos para corregirla; como por ejemplo, mediante un decreto, o una nueva mediante ley, toda ley nueva se abroga o deroga por una ley anterior. Miriam Lissett Jiménez Cáceres. www.estuderecho.com
http://www.facebook.com/pages/Derecho-Universidad-de-San-Carlos-de-Guatemala/110539184258?ref=ts
La norma es una regla de conducta que se debe acatar o a la que se deben ajustar las operaciones, negocios, hechos, actos que para el caso que nos ocupa tengan un ámbito jurídico legal. Toda norma debe contener dos afirmaciones. Por un lado, la que describe los contenidos de voluntades de los repartidores; por el otro, la que describe el cumplimiento de esas voluntades. La norma al afirmar lo que llamamos fidelidad de la norma expresa la voluntad del autor, para los efectos de nuestra investigación, y que es el legislador. El principio destinado para averiguar si se cumple la fidelidad de la norma se llama positividad, que más adelante analizaremos en su interpretación particular; caso contrario si la norma es vigente pero sin positividad pueden emplearse varios recursos para corregirla; como por ejemplo, mediante un decreto, o una nueva mediante ley, toda ley nueva se abroga o deroga por una ley anterior. Miriam Lissett Jiménez Cáceres. www.estuderecho.com
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RESUMEN

La norma es una regla de conducta que se debe acatar o a la que se
deben ajustar las operaciones, negocios, hechos, actos que para el caso que nos ocupa tengan un ámbito jurídico legal. Toda norma debe contener dos afirmaciones. Por un lado, la que describe los contenidos de voluntades de los repartidores; por el otro, la que describe el cumplimiento de esas voluntades. La norma al afirmar lo que llamamos fidelidad de la norma expresa la voluntad del autor, para los efectos de nuestra investigación, y que es el legislador. El principio destinado para averiguar si se cumple la fidelidad de la norma se llama positividad, que más adelante analizaremos en su interpretación particular; caso contrario si la norma es vigente pero sin positividad pueden emplearse varios recursos para corregirla; como por ejemplo, mediante un decreto, o una nueva mediante ley, toda ley nueva se abroga o deroga por una ley anterior.

Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogada y Notaria, Master en Derecho Procesal General, Pensum cerrado de Doctorado en Derecho, Universidad Mariano Gálvez de Guatemala.

Miriam Lissett Jiménez Cáceres

GENERALIDADES DE LAS NORMAS JURIDICAS
Desde nuestros primeros años de estudio en las ciencias del derecho aprendimos que la norma jurídica tiene al igual que las otras normas un protagonismo dentro del actuar legal y en este apartado la analizamos, por lo menos dentro de un sistema de derecho positivo. La norma es una regla de conducta que se debe acatar o a la que se deben ajustar las operaciones, negocios, hechos, actos que para el caso que nos ocupa tengan un ámbito jurídico legal. Toda norma debe contener dos afirmaciones. Por un lado, la que describe los contenidos de voluntades de los repartidores; por el otro, la que describe el cumplimiento de esas voluntades. La norma al afirmar lo que llamamos fidelidad de la norma expresa la voluntad del autor, para los efectos de nuestra investigación, y que es el legislador. El principio destinado para averiguar si se cumple la fidelidad de la norma se llama positividad, que más adelante analizaremos en su interpretación particular; caso contrario si la norma es vigente pero sin positividad pueden emplearse varios recursos para corregirla; como por ejemplo, mediante un decreto, o una nueva mediante ley, toda ley nueva se abroga o deroga por una ley anterior. Por otro lado, su vigencia en relación a la exactitud de la norma, se refiere cuando la norma asegura su cumplimiento. La exactitud de la norma cumple análoga función como la de una promesa, dentro del mundo del deber ser, y en el ámbito del mundo de la vida humana y la objetividad o subjetividad del derecho. 1. Norma general e individual: La norma debe ser abstracta y general ya que enlaza la consecuencia jurídica a un tipo legal que contiene la descripción de un sector social supuesto; en cambio, la norma individual se basa en un sector social real descrito. En el caso de las normas con antecedente general e individual, esta norma cuyo

antecedente consiste en una hipótesis futura resulta general, ya que plantea como antecedente hechos irreales, y todo lo irreal es genérico, no debe normarse casuísticamente, siempre se debe legislar con la formalidad de dar seguridad y certeza jurídica. La consecuencia de una norma puede ser general o individual, tanto en atención al número de destinatarios, como con miras al número de aplicaciones o actos de obediencia. Por ello en la "teoría egológica", de Cossio, vida humana subjetiva, sostiene que la norma jurídica se configura como juicio disyuntivo, distinto al sostenido por Recaséns Siches en cuanto a la objetividad, mantenida por este y que según a que como hecho o acto humano se mantiene latente en el ser humano1. La tesis de Kelsen explica que la norma es un juicio meramente hipotético que no contempla sino la trasgresión y la correspondiente sanción, afirmando que si el deudor no pagare debe ser obligado por el juez a pagar, acordémonos que este autor respeta al derecho sin la vinculación de cualquier otra creencia. Ahora bien cuando las normas se apellidan supletorias o dispositivas y su totalidad es el campo en el cual impera la autonomía de la voluntad restringida. Desde el punto de vista de la generalidad y de la individualidad, los imperativos deben ser siempre individuales. Según el filósofo de Königsberg, Kant, los imperativos hipotéticos aconsejan la realización de una conducta como medio idóneo de un fin sobre cuyo valor nada afirman; en cambio, los imperativos categóricos ordenan que se realice una conducta por si misma sin tener en cuenta su carácter de medio para

Carlos, Cossio. La valoración jurídica y la ciencia del derecho (1941), La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad (1944), Norma, derecho y filosofía (1946) y Ciencia del derecho y sociología jurídica (1954). © 1993-2003 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.
1

algún fin2. Para este autor, el imperativo categórico es un mandato que debe ser obedecido como un deber moral, por encima de los impulsos individuales, con el fin de alcanzar una sociedad humanitaria basada en la razón y creada por la voluntad, no podemos abordar su expresión que al activar, dicho acontecimiento se respete como una regla universal. La ciencia jurídica consagrada a las fuentes del derecho pasa por tres fases realmente características: La 1a. transcurre en los siglos XVII y XVIII, y se encarna en las Escuela Jusnaturalista-racionalista. controversia. La 2ª. segunda fase comprende la Escuela Histórica, iniciada por Grocio y llevada al triunfo por Savigny en el siglo XIX. Ella, juntamente con el movimiento romántico al cual pertenece, constituye una reacción al racionalismo anterior. La Escuela Histórica se dirige al orden real de repartos como auténtica encarnación del espíritu del pueblo. Es para Savigny un hecho indudable que en todas partes donde aparezca en la conciencia una relación jurídica, desde hace largo tiempo existiría para ella una regla, que, por ende, no ha de ser, ni siquiera podría ser inventada. En atención a esta cualidad general del derecho, en virtud de la cual siempre ya tiene existencia real y dada, en cualquier estado en que puede ser buscado, Savigny lo llama derecho positivo. La 3ª. etapa se caracteriza por la aparición del positivismo jurídico, que tiene en común con el jusnaturalismo racionalista, el desprecio del orden de repartos; y con la Escuela Histórica, el desconocimiento del derecho natural. Esta etapa contradice a ambos movimientos cuando proclama la identificación sustancial de derecho y legislación. El positivismo jurídico reinó al fin del siglo pasado y en la primera mitad del actual.
2

Esta

corriente

cree

en

la

existencia

de

un

ordenamiento normativo eterno y universal suficiente para resolver cualquier

http://www.monografias.com/biokant.shtml

2.

DE LA DISTINCIÓN DE LAS FUENTES: Hay que distinguir entre las fuentes reales y las fuentes de conocimiento de

las normas. Quien consulta las primeras adquiere un conocimiento directo de ellas, mientras que quien consulta en las segundas, no obtiene sino un conocimiento derivado. Las fuentes reales de las normas: Las normas describen los repartos y las fuentes reales de las normas se encuentran irremediablemente en los repartos. Las fuentes del conocimiento de las normas: Las fuentes del conocimiento de las normas, a diferencia de las fuentes reales de las normas, se hallan en la ciencia jurídica. En la teoría del funcionamiento de las normas el salto de la fuente formal a la fuente material no está excluido. Pero tal salto no se efectúa sino para interpretar la fuente formal; y es, por tanto, inclusive si acude a actos posteriores a la redacción de la fuente formal, siempre un salto a la simultaneidad, toda vez que los actos posteriores no interesan, sino como medios de hallar la verdadera voluntad en el momento de la redacción de la fuente formal. 3. SEMIPLENITUD HERMENEUTICA DEL DERECHO 3.1. LA ELABORACION DE LA NORMA:

En el ordenamiento normativo puede haber lagunas, estas pueden ser en primer lugar: lagunas normológicas, si no se dan las normas requeridas por otras; y en segundo lugar puede haber lagunas dikelógicas, que es lo que ocurre si faltan normas requeridas por la justicia. Estas, a su vez, pueden ser directas si su ausencia se debe a causas históricas consistentes en que los autores de normas no preveían o no pudieron prever la necesidad dikelógica de las normas; o ellas

pueden ser indirectas, si las normas son tan injustas que no pueden ser aplicadas. 3. 2. Carencia de normas: Carencia histórica de normas: La fuente formal resulta muchas veces insuficiente. Este hecho no puede causar el más mínimo asombro. La fuente formal se redacta en un momento histórico determinado; hay que interpretarla también según la voluntad real de los interesados o de los poderosos en aquel momento. La insuficiencia de la fuente formal es absolutamente ineluctable. En otros casos, la carencia de la norma no se debe a la imprevisión del legislador, sino a alguna nueva circunstancia sobrevenida después de la elaboración de la norma. Esta circunstancia puede consistir en un nuevo hecho jurídico acontecido en el propio país o en otro país pero con repercusiones sobre el propio. La carencia de la norma también puede deberse al surgimiento de nuevos hechos o actos con trascendencia jurídica. Esta hipótesis no supone sólo la novedad fáctica, sino además la trascendencia histórica de la novedad, que en el derecho sajón no merece la mínima preocupación. 3.3. Carencia dikelógica de normas: En otros supuestos la fuente formal enfoca quien debe hacer funcionar la norma, pero, la estima injusta y no la aplica, por lo que se produce una carencia dikelógica de norma. 3.4. Análisis de las doctrinas tradicionales sobre el concepto de carencia de normas: El concepto de carencia de normas desaparece dentro del tridimensionalismo normológico gracias a dos deformaciones que realiza. En efecto, en el tridimensionalismo normativo se aparta la dimensión social en la cual se encuentra la manifestación de la voluntad del repartidor cuya observación da lugar a la carencia histórica de normas; igualmente se aleja la justicia como valor inmanente del mundo jurídico con lo cual resulta imposible la aparición de la carencia dikelógica de normas. Por lo tanto, no habiendo ni

carencia histórica, ni carencia dikelógica, al parecer el ordenamiento normativo resulta automáticamente completo. Pero en realidad no se puede mantener y, por eso, se ve obligado a acudir a deformaciones, tropieza con la dificultad de encuadrar en el sentido lingüístico usual de las normas la totalidad de los casos que se presentan, toda vez que dichas normas mal que les pese reflejan la voluntad histórica de sus autores, incapaz, por supuesto, de prever y reglamentar aquella. Por esta razón acude el tridimensionalismo normativo a un criterio que le permite enfrentar lingüísticamente cualquier caso posible, y que permite cuanto no se prohíbe, o prohíbe cuanto no se permite, desde luego, ello en el concepto moderno del derecho. 3.5. Procedimientos de elaboración de normas: En caso de carencia de normas, hay que elaborar una norma justa para enfrentar el caso a resolver. Si esta elaboración incumbe al mismo legislador por tratarse de un orden normativo no se plantea ningún problema especial. En caso contrario hay que distinguir entre auto y heterointegración. 4. LA APLICACIÓN DE LA NORMA: El funcionamiento de la norma culmina en su aplicación al caso concreto. Esto quiere decir que cualquiera de las fases del funcionamiento tiene por fin remoto el caso concreto; pero que sólo la aplicación se vincula necesariamente a él. La aplicación de la norma consiste en la solución del caso en virtud de la norma. La aplicación de la norma se lleva a cabo encuadrando el caso real en el tipo legal y en la consecuencia jurídica de la norma y actualizando luego esta última. Es decir, que la aplicación supone un doble encuadramiento y una única actualización. 5. EL OBJETO DE LA NORMA:

Las normas engendran un mundo de objetos. Entre ellos descuellan objetos ideales y las materializaciones. Las normas emplean un gran número de conceptos. Estos conceptos funcionan como categorías constitutivas de su captación, o sea, su empleo es necesario para comprender con exactitud la manera de ser y el funcionamiento del orden de repartos. Pero las normas dan lugar también a creaciones materiales a cuyo efecto transforman entes reales en entes jurídicos. Estas materializaciones son personales o reales. En el primer aspecto las normas dan lugar a diferentes tipos humanos dedicados a su funcionamiento. En el segundo aspecto, las normas producen cosas y organismos especialmente dedicados al servicio jurídico3. 6. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO No es tarea fácil llevar a cabo una exposición de la teoría de las fuentes del derecho, ya que su trayectoria es propia de la familia romano-germánica. Son numerosos los derechos que constituyen dicha familia, y cada uno de ellos posee su propia originalidad. Además, dentro de cada ordenamiento nacional, la materia sigue siendo compleja y susceptible de prestarse a discusión; según la rama jurídica que consideramos, el modo de llegar a dar solución de un determinado problema. Cuando nos abocamos, a la teoría y a la realidad, lo primero que podemos decir a este respecto es que la ley, latu sensu, hoy en día se considera la fuente primordial y casi exclusiva del derecho escrito en el derecho positivo, ya que los juristas tratan de descubrir las normas y soluciones a través de los textos legislativos o reglamentarios, emanados de las autoridades gubernamentales. La tarea de los juristas consiste esencialmente en descubrir, valiéndose de diversos

3

Fernando Mafud famafud@hotmail.com

procedimientos de aplicación, interpretación, integración, la solución que, en cada caso, corresponde a la voluntad del legislador. Las demás fuentes ocupan aparentemente un lugar subordinado y de importancia muy restringida, especialmente si esta era comparada con la fuente por excelencia, que es la ley. Confundir derecho y ley, y ver en esta la fuente exclusiva del derecho, se opone a la tradición entera del sistema. Es cierto que las Universidades en cuya enseñanza se forjaron nuestras concepciones jurídicas, basaron aquella en las leyes romanas, pero no es un secreto cuál fue la causa de ese interés; por otra parte, hasta el siglo XIX no manifestaron ningún interés por cuanto podía considerase como leyes nacionales. A partir del siglo XVII, la escuela del derecho natural ha exigido que el legislador sancione con su autoridad las normas justas elaboradas por la doctrina a partir de los postulados de la naturaleza y de la razón; pero al defender una nueva técnica, la de la codificación, jamás ha dicho que el derecho y ley deban ser confundidos y que el estudio exclusivo de las leyes pueda enseñarnos lo que es el derecho. El enfoque tradicional del tema que nos ocupa, se apoyaría en que hubiera sido precisa una autentica revolución para que desapareciese la concepción tradicional, según la cual el derecho es otra cosa diferente a la ley. Meta que todos los hombres de buena voluntad, y especialmente de los juristas, no cabria buscar el derecho exclusivamente en los textos del derecho escrito; si se viese en el derecho la voluntad del gobernante y no la expresión de lo justo, se alteraría la propio concepto y naturaleza. Tras la codificación de los países de la familia romano-germánica la teoría positiva, para la cual la ley debe ser la fuente exclusiva del derecho, distinto al sistema sajón como se indicó al principio.

Con frecuencia se sigue presentando a los estudiantes esta teoría como un elemento esencial de nuestros ordenamientos jurídicos. En muchos países, especialmente en los del Common Law4, se considera a menudo que la escuela del derecho natural no hace más que reflejar la realidad de nuestro sistema jurídico. Por el contrario, los juristas del mundo socialista, nos reprochan, no sin razón, haberle sido infieles y, con argumentos, denuncian la hipocresía de los derechos burgueses, veneran las ideologías. derecho natural ha resurgido en nuestros días. Los propios defensores del positivismo han abandonado el mito de la ley en la forma en que se presenta durante el siglo XIX; actualmente reconocen la misión creadora del juez y nadie cree ya que la ley sea la única fuente del derecho y que baste someterla a una simple operación lógica de interpretación para llegar a descubrir en todos los casos la solución justa que se impone como lo sostiene Bobbio5 y Rivera Woltke.6 Lo que ha supuesto esta modificación en la técnica jurídica es de suma importancia, pues ha permitido adaptar el derecho a las necesidades de nuestra sociedad moderna, haciendo desaparecer una gran parte de la inútil diversidad y de la peligrosa incertidumbre que minaban muchas veces la autoridad del derecho antiguo.
4

En la realidad, las posiciones

sustentadas por los juristas se han suavizado considerablemente. La doctrina del

www.microsoft.com/spain/encarta/ Common Law o Derecho consuetudinario, término usado para referirse al grupo de normas y reglas de carácter jurídico no escritas, pero sancionadas por la costumbre o la jurisprudencia, que son fundamento ineludible del Derecho de los países anglosajones. El nombre deriva de la concepción del Derecho medieval inglés que, al ser administrado por los tribunales del reino, reflejaba las costumbres comunes (del inglés, ‘common’) en él imperantes o vigentes. Este sistema legal rige en Inglaterra y en todos los países que, como Canadá o Estados Unidos, fueron colonias británicas.
5

Norberto, Bobbio, Sur le posotivisme juridique, en Metangaes (Paul Roubier, 1961) págs.53-73

Victor Manuel, Rivera Woltke. Hacia una Interpretación más Humana del Derecho en la Función del Juez. (Sección de Publicaciones, CENADOJ. Noviembre 2005), pág. 14 - 30
6

El legislador ha incrementado la parte que le corresponde en la promulgación del derecho, en una época en que la concepción de la justicia se encontraba en plena evolución como consecuencia de los profundos cambios producidos en la economía y en la técnica. Pero de aquí a rechazar totalmente nuestra concepción tradicional del derecho hay un abismo, pues lo ultimo supondría admitir el dogma de la soberanía absoluta el Estado o la plenitud hermética del derecho. Consideramos hacer mención que los juristas franceses del siglo XIX creían que sus códigos, encarnaban a la perfección de la razón y que, a partir de ese momento, el medio mas seguro de llegar a una solución justa, de conocer el derecho, era el de la simple exégesis de sus códigos. La pretendida coincidencia entre el derecho, que es la justicia, y la ley que es la voluntad del legislador, ha podido confundirnos, pero el derecho comparado nos ha servido para apartarnos de tal error. Nos muestra como los juristas soviéticos, partidarios de un derecho ideologizante que se identificaron con la omnipotencia del Soviet supremo, la hipocresía con que nuestros juristas pretenden aplicar la ley cuando, en realidad, están dispuestos deformarla a fin de servir los intereses políticos del capitalismo detentadora del poder. En cuanto al derecho comparado también nos pone de relieve la sorpresa que sienten los juristas norteamericanos al descubrir que las disposiciones de nuestras leyes no son mandatos caprichosos el soberano que deben ser ejecutadas literalmente, sino que nuestros códigos, comparables a compendios doctrinales, son en muchas ocasiones especies de cuadros en cuyo interior los juristas ejercen una actividad creadora en busca de soluciones justas. 7 6.1. Origen de las fuentes:

Eduardo García Maynez, Introducción al Estudio del Derecho, (México: Editorial Porrúa, S.A. 1960) págs, 50-54
7

El término fuente surge de una metáfora, pues remontarse a las fuentes de un río, es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho. La palabra fuente, jurídicamente tiene tres acepciones que son: histórica, real y formal.
a)

Fuentes históricas son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Son documentos que contienen la información del derecho vigente en otra época, en base en los cuáles nos inspiramos para crear una determinada ley o institución jurídica, por ejemplo: las leyes de indias, el código de Hammurabí, la declaración de los derechos del hombre.

b)

Fuentes materiales o reales. Son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas. En otras palabras son, aquellos factores políticos, sociales, y económicos que contribuyen a la formación del derecho y que deben ser tomados en cuenta por los legisladores para crear normas jurídicas.

c)

Fuentes formales. Son los procesos de creación de las normas jurídicas. Para poder obtener derecho de éstas fuentes es necesario seguir una serie de actos que darán como resultado una determinada norma jurídica. Como señala García Maynez8: Las fuentes formales son el canal o el vehículo por donde se transportan las fuentes reales. Existen 5 canales o vías que son: la legislación, jurisprudencia, costumbre, la doctrina y los principios generales del derecho.

6.2.

Fuentes del Derecho La doctrina de los juristas, la jurisprudencia no obligatoria y los principios

generales del derecho. En relación a las fuentes del derecho, la interpretación
8

Ibid., página 50-54

para delimitar la relación de estas con el tema motivo de esta investigación. La fuente como lo aprendimos, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la vinculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organización social y particular y las prescripciones para la resolución de conflictos. El conjunto de las fuentes del derecho es muy heterogéneo, las fuentes del ordenamiento jurídico son: La ley, entendida como toda norma escrita, la costumbre y los principios generales del derecho. Sobresale la disposición jerárquica de este sistema, un sistema positivo. La costumbre regirá en defecto de ley aplicable y los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. La jerarquía de las fuentes hace que en la llamada pirámide normativa de Kelsen, la cúspide de nuestro derecho se encuentre ocupada por la constitución, como norma de normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carácter de ley formal. Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un Parlamento; la costumbre es la reiteración de conductas aceptadas por la sociedad por gozar de obligatoriedad jurídica; y los principios generales del derecho son las reglas comunes, muchas veces no escritas, que una comunidad entiende que rigen toda la realidad jurídica y que informan y dan valor a todo el ordenamiento. En nuestro sistema jurídico no es fuente del derecho la jurisprudencia o doctrina legal emanada de la reiteración de decisiones judiciales en un mismo sentido. Por otra parte, las distintas ramas del derecho (civil, penal, administrativo, internacional…) cuentan con un sistema propio de fuentes. Destaca el caso del derecho penal, donde no existe la costumbre y sólo se aplica la constitución y la norma penal con rango de ley orgánica, con el fin de establecer las necesarias garantías de protección de los ciudadanos. En derecho

administrativo, la costumbre juega un reducidísimo papel, limitado a la organización de la sociedad y bienes de comunidades rurales (uso por los vecinos de tierras y montes comunales), a la vez que prima la ley ordinaria, desarrollada por innumerables reglamentos9. 6.3. Clasificación de las fuentes del derecho a) Directas que contienen y exteriorizan la norma legal. b) Indirectas que contienen la norma de derecho, pero contribuyen a su creación. La expresión fuentes del derecho es utilizada en diversos sentidos, unas veces se habla de fuente legitimadora del derecho en el sentido de que el ordenamiento jurídico debe tener la justicia como principio inspiratorio, y basarse en las ideas universales derivadas del derecho natural. En un sentido menos elevado, se habla también de fuentes de conocimiento del derecho para referirse a los medios de los que se valen los juristas para conocer el derecho positivo de una determinada comunidad, en un momento histórico también determinado. Sin embargo, los dos sentidos más importantes en que se utiliza son: A. Fuentes son fuentes materiales del derecho aquellas instituciones o grupos sociales con capacidad para crear normas jurídicas, que son como veremos: el poder legislativo, a través de las cortes generales y de los parlamentos o asambleas legislativas de las comunidades autónomas; el poder ejecutivo, mediante disposiciones dictadas por el Gobierno; e incluso el propio pueblo, a través de la creación de costumbres y usos obligatorios. c) En sentido formal: son fuentes formales del derecho cuando nos referimos a los modos o formas en que el derecho se manifiesta externamente.
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jurídica

de cumplimiento

obligatorio. La legislación, la costumbre, la jurisprudencia obligatoria o doctrina

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Se ha establecido en las legislaciones, que las fuentes del ordenamiento jurídico son: la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. El artículo 2, del la Ley del Organismo Judicial, no solo establece las fuentes formales del ordenamiento jurídico guatemalteco expresamente reconocidas, sino que determina también su jerarquía o prelación, jerarquización que también exige de forma expresa la Constitución española. La ley es la primera fuente formal del ordenamiento jurídico guatemalteco, y por ello la costumbre sólo será aplicable en defecto de ley, y sólo se podrá recurrir al auxilio de los principios generales del derecho cuando no hay ni ley ni costumbre aplicables. Las fuentes formales indiscutidas, en el orden jerárquico, son la ley y sus clases. Aunque la ley tiene múltiples acepciones, se puede afirmar que todas ellas vienen a recaer en un mismo principio, como una norma de conducta, ya sea física, moral, social o propiamente jurídica. Pero aún centrándonos más en el ámbito propio del derecho, tampoco la palabra ley presenta un único significado, porque hay que distinguir un sentido estricto y un sentido amplio. 6.4. Otras Fuentes del Derecho: La costumbre: Según la jerarquía normativa, la segunda fuente de nuestro ordenamiento jurídico es la costumbre que procede de la sociedad misma que mediante la observación continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Otra diferencia radica en que la ley es norma escrita y la costumbre no lo es, esta circunstancia determina que la ley sea una fuente más segura que la costumbre. La costumbre es el modelo concreto de una conducta observada reiteradamente por una comunidad que desea que también sea observado en lo sucesivo. En la costumbre hay dos elementos fundamentales: El material (reiteración de un determinado comportamiento) y el espiritual, elevación de ese

comportamiento a modelo de conducta, inveterata consuetudo et opinio curis necesitates. La costumbre constituyó la primera fuente del derecho en sus primeras etapas en las que no se daban las exigencias actuales y los modelos tradicionales de comportamiento eran los apropiados para las circunstancias imperantes, fue el éxito de Pericles en la sociedad abierta que gobernó: actualmente, la costumbre tiene una importancia relativa y secundaria. Las principales características de la costumbre son: a) Es una fuente de carácter subsidiario, lo que supone que la costumbre sólo es aplicable en defecto de ley y también que es una fuente del derecho porque así lo determina la ley, que fija las condiciones que la costumbre ha de reunir. b) Es una fuente secundaria en el sentido de que el exige que quien pretenda que se aplique en juicio una costumbre debe probar su existencia y vigencia. c) Tradicionalmente tenia que ser racional, no contravenir los principios de la razón y del derecho natural. Como consecuencia, se exige que la costumbre no sea contraria a la moral y el orden público. 6.5. Principios generales del derecho: Estos sólo son aplicables en defecto de ley y costumbre. La inclusión de los principios generales del derecho como fuente del ordenamiento jurídico tiene como fin que los jueces tengan plena libertad para resolver un juicio en el que no hay ley ni costumbre aplicable. En estos casos el juez no puede actuar como personalmente entienda, sino que ha de acudir a la tercera fuente. Los principios generales del derecho son los principios básicos que inspiran nuestro ordenamiento jurídico. La generalidad y vaguedad de estos principios permiten a los Jueces actuar con un amplio margen

de libertad; dichos principios se integran en los principios del derecho natural y los principios lógico-positivos. En suma síntesis: La forma de producción de las fuentes formales del derecho es originaria y derivada: 1) La originaria se lleva acabo cuando se establece una nueva organización jurídica en un territorio no perteneciente a estado, pues en ese momento se creará la norma fundamental de un orden jurídico, es decir su constitución, sin apoyo de ninguna ley anterior. 2) La derivada, esta forma de producción se da cuando la norma jurídica se crea de acuerdo a un proceso ya establecido por el propio sistema, el cual dispone que órganos y mediante que procedimiento serán elaboradas las normas de derecho y es en esta forma como la jurisprudencia se convierte en doctrina legal. 3) Que la jurisprudencia esta clasificada como fuente formal directa ya que exterioriza la norma jurídica de cumplimiento obligatorio, por lo que dentro de ellos se encuentra la legislación, la costumbre y la jurisprudencia obligatoria, llamada en nuestro país doctrina legal. 4) En el ordenamiento jurídico guatemalteco la denomina jurisprudencia al criterio constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado por el Tribunal Supremo en sus sentencias conforme un determinado número de casos.

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