Mdulo 4

Unidad 10
Lectura 10

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI)

Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

10. MENORES NO SUJETOS

A PATRIA POTESTAD
10.1.TUTELA
Podemos definir la tutela, como el conjunto de derechos y
obligaciones dados por la ley, para que determinada persona, cumpliendo con
los requisitos legales correspondientes y bajo el control del Estado, proteja y
represente la persona del menor de edad no emancipado y normalmente no
sometido a patria potestad, y para que administre sus bienes.
La tutela es una institucin destinada al cuidado y direccin de los
menores de edad que no estn sujetos a patria potestad, sea por que ambos
padres han muerto o son de filiacin desconocida o porque aquellos han sido
privados de la patria potestad.
Es decir se trata de una institucin creada por la ley para proteger a
los menores de edad que no se encuentran sometidos a patria potestad, y
excepcionalmente, an existiendo padres en ejercicio de aquella, para
resolver situaciones de intereses contrapuestos en la administracin de sus
bienes, pero que implica fundamentalmente la colocacin de un menor de
edad bajo la custodia, asistencia y representacin de una persona mayor de
edad, cuyas condiciones hacen presumir que se encontrar capacitada para
tales fines.
El Cdigo Civil en su art. 377, la define como el derecho que la ley
confiere para gobernar la persona y los bienes del menor de edad, que no
est sujeto a Patria Potestad y para representarlo en todos los actos de la
vida civil. (art. 377 conc. c/264 bis)
Nos encontramos ante una institucin, que tiene por objeto la
proteccin de la persona y la gestin de los bienes cuando se ha perdido,
extinguido o suspendido la patria potestad. Pero no siempre es as en nuestra
legislacin, pues existen casos en que se autorizan tutelas especiales.
Vale mencionar que en todos los casos y cualquiera sea la especie de
tutela, es necesario el acto jurisdiccional de discernimiento de la misma,
despus de satisfacer las formalidades legales correspondientes; aceptacin
del cargo, juramento de buen desempeo de la funcin y confeccin de
inventario y avalo de los bienes del menor. Es esta una disposicin de orden
pblico que no puede ser materia de dispensa.

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Caracteres: (art. 379 C.C.)

Es una funcin representativa: el tutor es el representante legtimo del

menor en todos los actos civiles, gestiona y administra solo.

Es una potestad supletoria: pues opera cuando el menor no tiene padres

en ejercicio de la patria potestad. La excepcin esta dada en los casos en
que corresponde la tutela especial por oposicin de intereses entre padres
e hijos o por existir bienes excluidos de la administracin paterna.

Es un cargo unipersonal: ya que solo puede ser ejercida por una sola
persona (art. 386 C.C.)

Se trata de una funcin PERSONALISIMA e INEXCUSABLE, conforme art.

379 C.C., que dice: que la tutela es un cargo personal que no pasa a los
herederos y del cual nadie puede excusarse sin causa suficiente. De todos
modos el juez puede analizar la excusa que presente el designado tutor, y
admitirla si encuentra que seria inconveniente para el menor esa
designacin. Es una funcin que debe ser ejercida personalmente (s/art.
379 C.C.) por ms que el tutor pueda designar mandatarios para realizar
determinados actos, y, sobre todo, para la representacin en juicio del
menor.

Esta sujeta a control estatal: la tutela se ejerce bajo la inspeccin y

vigilancia del Ministerio de Menores. El control tambin esta ejercido
igualmente por los jueces, inclusive por las reparticiones administrativas
encargadas de los asuntos relativos a la minoridad.

Capacidad.
La razn de ser de la tutela exige que sta se encomiende a personas
fsicas y no a sociedades o establecimientos de beneficencia. Slo a travs
de la concentracin en una persona de las facultades y deberes atinentes a la
conduccin de la conducta y la atencin de los intereses econmicos del
menor, se logra una situacin similar equivalente a la atencin que en tales
aspectos reciben de los padres.
En principio todas las personas mayores de edad pueden ser tutores.
Sin embargo el art. 398 C.C. niega tal posibilidad en determinados supuestos.
Art. 398: Por razones fsicas o psquicas inc. 2 y 3, no pueden ser
tutores el ciego, el mudo, los privados de razn.

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- Por razones que no permitan asegurar una buena administracin inc.

4, 7, 5, 15 y 16.
- Por oposicin de intereses inc. 11 y 12, los que tengan pleitos con el
menor o sean acreedores o deudores de ste.
- Por razones de orden moral: los que no tienen trabajo o medios de
subsistencia conocidos, los que son de mala conducta notoria, lo s que
hubieren malversado bienes de otro menor o hubieran sido removidos de otra
tutela, etc. inc. 6, 9, 10 y 13.- Omisin de deberes morales, inc. 14

CLASES DE TUTELA:

General:

- Testamentaria (dada por los padres)

art. 383/84/85/87 C.C.

- Legal o legtima ( dada por la ley) art. 389 C.C.

- Dativa (dada por el juez) art 392 C.C.

Especial:

para bienes determinados o asuntos Judiciales art. 397 C.C.

TUTELA TESTAMENTARIA
Los padres, en ejercicio de la patria potestad, pueden designar tutor
para sus hijos, a efectos de que ejerza este cargo despus de su
fallecimiento; tal designacin puede hacerla cada uno de los padres, en su
testamento o escritura pblica.

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Si cada uno de ellos en actos separados ha designado tutor, se

nombrar como tal al elegido por el progenitor que ha muerto en ltimo
trmino (art. 383 C.C.).

Confirmacin de la tutela
En todos los casos de tutela para ser puesto en funciones se requiere
el discernimiento de la tutela. Pero previo a ello, designado el tutor por el
progenitor, el juez ante quien se presente el testamento o la escritura pblica,
deber confirmar la tutela. Es decir, analizar tanto el aspecto de validez del
testamento o escritura pblica, como tambin la idoneidad del tutor para ser
designado y para ello tendr en cuenta todas las inhabilidades que menciona
el art. 398, como, adems har un anlisis de la conducta y las calidades
morales del tutor designado. Y si a travs de este anlisis, llega a la
conclusin de que resulta inconveniente para el menor tal designacin, no
confirmar la tutela, pues lo que debe prevalecer en esta materia, es el
inters del menor, por encima de lo que fue la voluntad de su progenitor.

TUTELA LEGAL
Si los padres no hubiesen elegido tutor por testamento o el designado
no fuera confirmado por el juez o posteriormente falleciera o fuera removido
de su cargo, el juez deber nombrar a alguno de los parientes que menciona
el art. 390 C.C., o sea, los abuelos, tos, hermanos o medio hermanos del
menor, sin distincin de sexos. Entre estos parientes, el juez elegir al que
resulte ms idneo para atender al menor y a sus intereses econmicos (art.
391 C.C.)

TUTELA DATIVA
Si no existe ninguno de los parientes mencionados por el art. 390 C.C.
o si el juez encuentra que ninguno de ellos, es idneo para ejercer el cargo,
ser l quien directamente designar tutor ( art. 393 C.C.)
El art. 393 C.C. pone ciertos obstculos a esa amplia facultad de los
jueces, para que no pueda incurrirse en abusos designando personas que
tienen vnculos familiares prximos con los jueces o intereses en relacin a
stos o aun con otros jueces.
Es as que el art. 393 dispone que el juez no podr nombrar a los que
fueren deudores, acreedores o socios suyos, ni a sus parientes dentro del
cuarto grado, ni a sus amigos ntimos, ni a los parientes de stos hasta el
cuarto grado, ni tampoco a las personas que tuviesen algunas de esas
vinculaciones con otros miembros de los tribunales de la misma jurisdiccin
donde acta el juez que hace el nombramiento.

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Adems, para asegurar la mejor dedicacin del tutor al cumplimiento

de su cargo, y tambin para evitar indebidos favores del juez a determinadas
personas, el art. 393 C.C., prohbe designar a una misma persona tutor de
ms de un menor de diferentes familias, salvo que se tratase de filntropos
reconocidos pblicamente como tales. Como se ve, en esos casos, queda
facultado el juez, para nombrar un mismo tutor a los menores de una misma
familia, por ej. hermanos o primos.

TUTELA ESPECIAL
Esta tutela se establece para un acto o negocio especialmente
determinado. Es as que se designar tutor especial al menor, aun estando
bajo patria potestad, cuando sus intereses estn en oposicin con los de sus
padres (art. 397 inc. 1 C.C.) o al menor que tiene tutor, cuando sus intereses
econmicos estn opuestos a los del tutor, o a los de otro pupilo de su tutor
(art. 397 inc. 4 y 5 C.C.)
Tambin en los casos en que los padres estn privados de la
administracin de los bienes de sus hijos (art. 397 inc. 2 C.C.). Ambos deben
estar privados de dicha administracin pues si uno slo es el privado, la
administracin se concentra en el otro. (art. 303 C.C.)
Tambin habindose designado tutor general, corresponder nombrar
tutor especial para administrar los bienes que el menor tuviera fuera de la
jurisdiccin del juez de la tutela, y que a travs del tutor general, no pueden
ser convenientemente administrados (art. 397 inc. 7 C.C.) o cuando hubiese
negocios que exijan conocimientos especiales, o una administracin distinta
(art. 397 inc. 8 C.C.)

DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA:
Posesin del cargo por el juez previo juramento (art. 399 406 C.C.)
Para que el tutor entre en funciones, el cargo debe serle discernido
(art. 399C.C.).
Este discernimiento, concretamente, es el acto por el cual el juez
inviste a una persona en el carcter de tutor.
Si la tutela es dada por los padres, debe ser confirmada por el juez
antes de proceder al discernimiento (art. 388 C.C.), el cual se hace en acta
judicial, dentro del mismo expediente que se promueve con motivo de la
designacin de tutor.-

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JURAMENTO
Previo al discernimiento de la tutela, el tutor nombrado por el juez
(tutela legtima o dativa ) o confirmado por el juez (tutela testamentaria),
debe asegurar bajo juramento el buen desempeo de su administracin
(art. 406 C.C.). Slo despus de dicho juramento, se realizar el
discernimiento de la tutela.

Juez competente: los arts. 400 y 403 C.C. determinan quin es el juez
competente para el discernimiento de la tutela. Cmo principio general, se
establece que es el juez del lugar donde los padres, al da del fallecimiento,
tenan su domicilio; si fallecen en pocas distintas los dos progenitores, se
computar el juez del lugar donde tena su domicilio el progenitor que falleci
en ltimo trmino.
Asimismo conforme el art. 404 C.C., el juez que discerni la tutela es
el que, en el futuro, ser competente para todos los asuntos que a ella se
vinculen, aun cuando los bienes del menor se encuentren fuera de su
jurisdiccin. De manera que todas las cuestiones relacionadas con las
cuentas del tutor respecto de los negocios del pupilo, las autorizaciones que
al tutor se deben dar para realizar enajenaciones o la entrega de fondos para
realizar enajenaciones, o la entrega de fondos para realizar adquisiciones, la
remocin del tutor, etc. , ser de competencia de dicho juez, la cual subsiste
aunque el menor mude su domicilio a otra jurisdiccin.

10.2. DERECHOS Y DEBERES RELATIVOS

A LA PERSONA DEL PUPILO
- GUARDA: (art. 429 430 C.C.): el tutor tiene el derecho y el deber de ejercer
la guarda del menor, es decir, tener consigo al pupilo, viviendo en su misma
casa.Slo se prev el desmembramiento de la guarda en el caso del menor
que recibe alimentos de un pariente, a quien entonces puede solicitar al juez
que aqul viva con l y puede encargarse, asimismo, de la educacin (art.
429 C.C.). Tambin se puede producir cuando el pupilo carece totalmente de
bienes y no tiene parientes que estn en condiciones de darle alimentos, en
cuyo caso el tutor con autorizacin del juez, puede ponerlo en otra casa, o
contratar el aprendizaje de un oficio y los alimentos (art. 430 C.C.).-

- RESPONSABILIDAD POR LOS HECHOS ILICITOS (art. 433

1114 C.C.)

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El tutor (art. 433 C.C.) es responsable ante terceros por los daos que
causen sus pupilos menores de diez aos que habiten con l; esto concuerda
con el art. 1114 que crea una responsabilidad directa y personal de los
padres, ya que el menor de diez aos carece de discernimiento respecto de
hechos ilcitos ( art. 921).
En cuanto a la responsabilidad indirecta el art. 1117 remite a lo
dispuesto respecto de la responsabilidad de los padres en supuestos
similares.

- EDUCACION Y ALIMENTOS (arts. 412, 416, 423, 427 y 428

C.C.)
El tutor no esta obligado a suministrar de su propio peculio, lo
necesario para la educacin y alimentos del pupilo, pues para tales gastos se
aplicarn las rentas necesarias de los bienes del menor.
Incluso si las rentas no alcanzaren, el juez puede autorizar al tutor
para que emplee parte del capital en alimentos y educacin. Si el pupilo no
tuviere bienes, el tutor, con autorizacin del juez, demandar por alimentos
para el pupilo a los parientes de ste .

- REPRESENTACION DEL MENOR ( art. 380 411 C.C.)

El tutor es el representante legtimo del menor en todos los negocios
civiles (art. 380) y gestiona y administra los bienes del menor en nombre de
ste y sin necesidad de contar con el concurso de su voluntad (art.411). Por
cierto, quedan al margen de esa representacin y poderes de gestin, los
bienes que el menor obtuviese con su trabajo personal a partir de los 18 aos.

PODER DE CORRECCION (art.415 C.C.):

correccin de los tutores

el poder de

encuentra los mismos lmites que el de los padres (art. 278 C.C.). Este poder
de correccin se vincula al deber que tiene el menor de prestar el mismo
respeto y obediencia que a sus padres (art.415).

10.3. ADMINISTRACION DE LOS BIENES

DEL MENOR

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INVENTARIO Y AVALUO DE LOS BIENES

El tutor, antes de que se le entreguen los bienes del pupilo, tras el
discernimiento de la tutela, debe hacer inventario y avalo de aquellos, para,
recin despus, entrar en su administracin (art. 408 y 417 C.C.). Este
inventario y avalo no ser necesario si ya se hubiese hecho judicialmente,
por ej. si un tutor reemplaza a otro, el inventario hecho servir para ste, sin
perjuicio de la necesidad de actualizarlo, tampoco ser necesario hacerlo si
se trata de bienes que obtuvo el menor en una sucesin, y en ella se ha
practicado el inventario y avalo.
El inventario que se debe practicar, tiene varias finalidades: servir ,
para pedir luego, rendicin de cuentas al tutor y poder controlarlas, as como
para conocer cuales son las rentas que pueden producir los bienes del pupilo
para que el juez autorice la extraccin de fondos para atender a los gastos
vinculados al menor.
Los padres, al designar tutor en testamento o escritura, no pueden
eximirlo de la obligacin de hacer inventario de los bienes (art. 418). En caso
de que el inventario no hubiere sido hecho por el tutor en el plazo que el juez
seale, podr ser removido de su cargo (art. 457 C.C.)
Si con posterioridad a la entrega de los bienes del tutor, el pupilo
hubiese adquirido nuevos bienes por sucesin o cualquier otro ttulo, aqul
deber inventariarlos, a travs de una ampliacin del inventario anterior. (art.
420 C.C.)

Reglas generales en materia de administracin

Estn contenidas en el art. 413, que dispone que el tutor debe
administrar los intereses del menor como un buen padre de familia y es
responsable de todo perjuicio que resulte de la falta de cumplimiento de ese
deber.
Esto implica que para los gastos que son necesarios para la
conservacin de los bienes, as como tambin para todos los actos de
administracin ordinaria, es decir, lo que hace al desenvolvimiento cotidiano
de la vida del menor (alimentos, ropa, gastos vinculados a la educacin, etc.)
el tutor acta sin necesidad de autorizacin judicial.
En cambio los actos que excedan ese concepto de administracin
ordinaria por ej. pagar sumas de abultado monto, hacer actos de disposicin
de bienes del menor, enajenaciones o gravmenes sobre tales bienesnecesitan autorizacin judicial.-

Venta de bienes inmuebles: El juez autorizar al tutor a vender inmuebles del

pupilo, solamente en los casos que enumera el art. 438, que se refieren a
supuestos en los que resulta indispensable la venta para tender a gastos que
hacen a la educacin y alimentos (en sentido amplio) del pupilo, cuando fuere

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excesivamente costoso conservar el inmueble, tambin cuando el pupilo tiene

en condominio con un tercero el inmueble, etc.
Asimismo el art. 443, enumera otros actos en los que el tutor necesita
autorizacin judicial para realizarlos.

Actos prohibidos al tutor: el art. 450 seala los actos que ni siquiera con
autorizacin judicial puede realizar el tutor.

10.4.1. OBLIGACION DE LLEVAR CUENTAS

El tutor esta obligado ( art. 458 C.C.) a llevar cuentas documentadas
de las rentas que percibe el menor y de los gastos que hace en beneficio de
ste: es decir, deber conservar los recibos y los comprobantes que hacen a
dichos rubros, a los efectos de estar en condiciones de rendir cuentas.

Rendicin de Cuentas: el tutor est obligado a rendir cuentas, debiendo

respaldar stas en los asientos y documentos que debe conservar para ello,
tanto a la finalizacin de la tutela, como durante sta si lo solicita el
Ministerio de Menores, o si lo solicita el menor mismo, si es mayor de 18
aos ( art. 459 C.C.)
En caso de que el tutor sea reemplazado por otro, el reemplazante
puede solicitar la rendicin de cuentas del anterior (art. 421 C.C.).

ENTREGA DE LOS BIENES: cuando termina la tutela, el que fue pupilo tiene
derecho a exigir de inmediato que se le entreguen los bienes que estn en
manos del tutor, sin esperar a que sean rendidas o aprobadas las cuentas (
art. 467 C.C.) y sin que pueda el tutor demorar la entrega de los bienes
invocando la existencia de eventuales saldos a su favor.

GRATUIDAD DE LA TUTELA Y RETRIBUCION AL TUTOR

La regla, podemos considerar, es que la tutela se desempea
gratuitamente. Slo si el pupilo tiene bienes que producen frutos civiles y
naturales, el tutor tendr derecho a una retribucin equivalente a la dcima
parte de los frutos lquidos de los bienes del menor, es decir, deduciendo los
gastos que se debieron hacer para producir dichos frutos, explotar los bienes,
pagar las cargas e impuestos ( art. 451 C.C.).
Si dichas rentas lquidas slo fueren suficientes para los alimentos y
educacin del pupilo, el juez podr disponer que, proporcionalmente, se
disminuya la dcima que se reconoce al tutor, y an, que no le sea abonada (
art. 453 C.C.)

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10.5. CESACION DE LA TUTELA

La tutela cesa ipso iure por la muerte o interdiccin del tutor o del
menor, por la mayora de edad o emancipacin por matrimonio del pupilo, por
recuperar la patria potestad el progenitor de ste que haba sido privado o
suspendido, por la profesin religiosa del pupilo ya que sta es una causal
que extingue la patria potestad y debe entonces aplicarse a la tutela, por el
reconocimiento de la paternidad o la maternidad que ocurre respecto al
menor que tena al tiempo de nombrarse tutor, filiacin desconocida; tambin
acaba cuando el tutor se excusa de continuar en funciones y el juez lo admite
( art. 455 C.C.).
La rendicin la decretar de oficio el juez, cuando del expediente
surjan elementos suficientes para ello; puede pedirla el menor si ya ha
cumplido 14 aos, el Ministerio Pblico y tambin los parientes del menor.

10.6.
MINISTERIO
PUBLICO
DE
MENORES ( art. 491 a 494 y 59 del C.C.)
De estas disposiciones surge que adems de los representantes
necesarios los padres o en su caso el tutorlos incapaces son
promiscuamente representados por el Ministerio Pblico de Menores en todos
los asuntos judiciales o extrajudiciales en los que los menores sean
demandados o actores y que se refieran a las personas o a los bienes de ellos
y esta representacin promiscua debe tener lugar en todo juicio y en todo
acto jurdico bajo pena de nulidad.

10.7. PROTECCION JURISDICCIONAL DE

NIOS Y ADOLESCENTE
Es la funcin que incumbe al Estado a efectos de ejercer los poderes
jurdicos necesarios para asumir la asistencia, cuidado y representacin
jurdica de los menores que carecen de representantes legales o que, aun
tenindolos, se encuentran en situacin de desamparo. (Ley 26.061 y art.
310 del C.C.)
Es vlido destacar la importancia de la intervencin del Estado a
travs de sus instituciones en miras a la proteccin integral del menor. En la
mayora de los casos la funcin del Estado se limita a la vigilancia y contralor
de la autoridad paterna, sin invadir la esfera que le es propia al progenitor
titular en el ejercicio de la patria potestad. Sin embargo ante la notoria
inconducta o negligencia de aquel, cuando el menor se halla en situacin de

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desamparo tal que mueva al rgano jurisdiccional a aplicar sanciones al

progenitor, el Estado protagoniza una actividad que va ms all del mbito de
la vigilancia y de la mera represin. Debe asumir la proteccin del menor,
guiarlo, educarlo, e incluso representarlo.
La proteccin se brinda a travs de los distintos rganos del estado,
esto es rganos administrativos, en concurrencia con los jueces, y del
Ministerio Pblico de Menores:
a) cuando los padres hayan sido privados de la autoridad paterna,
b) en caso de suspensin de la autoridad paterna mientras ella dure
c) cuando los menores comparecieran ante el juez competente, en la
medida en que este aprecie que se encuentra en peligro moral o material.
Como la actividad del Estado tiende a suplir la autoridad paterna, los
jueces,
estn facultados para adoptar todo tipo de medidas que sean ms adecuadas
a las circunstancias del caso.
Mientras el rgano jurisdiccional provee la tutela del menor, el Estado
a travs de sus rganos podr:
- Asumir la representacin jurdica del menor,
-

Confiarlo en guarda o disponer su internacin, as como todas las

medidas de
carcter proteccional y asistencial que sean necesarias, atendiendo a la
salud, seguridad, educacin moral e intelectual del menor.
Atento que la proteccin del menor debe ser INTEGRAL, la misma se
encuentra organizada e instrumentado mediante la concurrencia de diversos
rganos (el jurisdiccional, el organismo tcnico-administrativo y el Ministerio
Pblico de Menores)

10.8. TRIBUNALES DE FAMILIA (ley 7675

y 7676)
Por Ley 7675 se crean en la Ciudad de Crdoba: Dos cmaras de
Familia, cuatro Juzgados de Familia, una Fiscala de Familia y Seis Asesoras
de Familia.Asimismo se crea el Cuerpo auxiliar Tcnico Multidisciplinario que
contar con mdicos, psiquiatras, psiclogos, asistentes sociales y dems
profesionales y tcnicos que resultaren necesarios.La ley 7676 delimita la organizacin, competencia y procedimiento de

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dichos Tribunales.Para ser miembro del Cuerpo Auxiliar Tcnico Multidisciplinario, se

requiere poseer ttulo habilitante en la disciplina de que se trate, tener no
menos de treinta aos de edad, haber ejercido la profesin
ininterrumpidamente durante los ltimos cinco aos anteriores al de su
designacin, como mnimo y poseer versacin en los problemas de familia.-

Los Tribunales de Familia conocern de las siguientes causas:

1) Oposicin a la celebracin del matrimonio,
2) Venia supletoria matrimonial y otras autorizaciones,
3) Separacin personal, divorcio y liquidacin de la sociedad conyugal,
4) Alimentos,
5) Filiacin
6) Guarda de menores no sometidos a patronato,
7) Rgimen de visitas, patria potestad, Adopcin de Personas, Tutela,
8) En conflictos personales en las uniones de hecho estables, sumariamente
acreditada aunque no haya habido descendencia cuando hubiere violencia y
no fuere competencia de otros fueros,
9) Toda otra cuestin personal derivada de la relacin de familia.-

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