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PREFACIO 2. La ConsrITUcION LABORAL Sumario Cairuto I EL TRABAJO EN EL DERECHO ‘TRABAJO Y DERECHO. LAS CAUSAS DEL SURGIMIENTO DEL DERECHO LABORAL LA VISION FINALISTA DEL DERECHO DEL TRABAJO... Capituto II EL DERECHO DEL TRABAJO COMO SISTEMA EL ORDEN PUBLICO LABORAL 2.1. Los derechos fundamentales y el derecho del trabajo... 2.2. Los derechos fundamentales laborales especificos 2.2.1, La libertad de trabajo, su proteccién y la justa retribuci6n 2.2.2. La no discriminac 2.2.3. La libertad sindical . 2.3. La Ciudadania en la Empresa. EL DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO 3.1. Los origenes internacionales del derecho del trabajo 3.2. La Organizacién Internacional del Trabajo (OIT) . 3.3. El derecho internacional del trabajo . 3.4. Elcomercio internacional y la declaraciGn sobre derechos fun- damentales de la OIT 3.5. El derecho internacional del trabajo en la Globalizacion 3.6. Los tratados de libre comercio y las cldusulas sociales . 3.7. Otros mecanismos tutelares.. (OTRAS FUENTES 15 36 36 37 38 51 53 55 55) 37 62 70 14 16 81 83 W CapiruLo HIT LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO CHILENO {DE QUE PRINCIPIOS ESTAMOS HABLANDO? EL PRINCIPIO DE PROTECCION .. 2.1. Laregla in dubio pro operario .... 2.2. Laregla de la norma més favorable 2.3. La regia de la condici6n més beneficiosa 2.4. La irrenunciabilidad de derechos 2.5. Lacontinuidad o estabilidad laboral .. 2,6, La primacia de la realidad EL PRINCIPIO DE LIBERTAD SINDICAL. {OTROS PRINCIPIOS?, LOS PRINCIPIOS ¥ LA FLEXIBILIDAD LABORAL .. wey fybICE DE MATERIAS... REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS .. ixorce Pagina 9o7 104 106 109 110 112 15 120 124 128 133 145 149 CapituLo I EL TRABAJO EN EL DERECHO Sumario: 1. Trabajo y derecho. 2. Las causas del surgimiento del derecho laboral, 3. La visién finalisia del derecho del trabajo, 1. TRABAJO Y DERECHO En estas lineas introductorias revisaremos brevemente la nocicn de trabajo y su importancia. Ademés, analizaremos cémo el ordenamiento regula el trabajo privado dependiente por medio de un derecho especializado que tiene como concepto base la nocién de subordinacién. Es costumbre afirmar que el derecho del trabajo nace a fines del siglo XIX. No obstante debemos hacer presente que el surgimiento del derecho laboral se produce durante todo el siglo XIX, en el continente europeo, sin perjuicio que su consolida. ci6n se haya realizado con posterioridad en los inicios del siglo XX. Por tanto, es posible distinguir una etapa de surgimiento del derecho del trabajo y otra de consol * dacin de esta rama del derecho. Ademis, podemos apreciar lo que denominaremos la prehistoria del derecho del trabajo, referida a situaciones hist6ricas anteriores al siglo XIX donde encontramos Vinculos laborales con cierto grado de subordinacidn y, a veces, de tutela por parte de {a autoridad. Aunque no se trata en sf del derecho del trabajo modemno, igualmente comprende regulaciones laborales incipientes mas o menos protectoras El trabajo es de gran importancia en la vida de las personas. Por medio de esta actividad los sujetos obtienen los medios para su subsistencia individual y familiar y, Por otra parte, se realizan en una actividad creadora. En esta obra s6lo nos centrare, ‘mos en el trabajo regulado por el derecho laboral, sin contemplar las labores regla- mentadas por otras dreas del derecho, por ejemplo, el derecho civil (arrendamiento de servicios, mandato, etc.) y el derecho administrativo (funcionarios paiblicos),excluyen- do, ademés, los trabajos gratuitos como es el caso, entre ottos, de las duefias de casa. SuPior indica que la palabra trabajo en francés tiene como sentido inicial el sufri- miento de la mujer al dara luz, Este autor sefiala que el trabajo “designa ese acto.en que ‘se mezclan por excelencia el dolor y la creacién, acto en que se concreta cada vez, como en todo trabajo, el misterio de la condicién humana” (Suptor, 1996: 19). La nocién de trabajo, desde una perspectiva amplia, implica una “actividad, inte lectual o fisica 0, mejor, una y otra con reciproco y variado predominio; actividad humana 4 ‘SeRGIo GaMonat. ConRERas apta para satisfacer una necesidad ajena que la torna necesaria” (BARASSI, 1958a: 278), Es una actividad que implica un gasto de energfas, aunque slo se trate de una labor de Custodia y que determina la necesidad de una compensaciGn (BARASSI, 1958a: 279) Desde una perspectiva estricta, se ha definido al trabajo como “energia fisica o intelectual que una persona pone al servicio de otra” (SANTORO PASSARELLI, 1963: 63). El trabajador es quien pone sus propias energias de trabajo a disposicién de otro sobre la base de un contrato que lo inserta en una organizacién dominada por el empresario (BARASSI, 1958a: 278). No es una simple prestaciGn de servicios, se trata de un trabajo subordinado dentro de una estructura jerarquica preestablecida, donde ‘un sujeto se encuentra a disposici6n de otro bajo su mando, a fin de realizar una labor determinada. El trabajo puede analizarse desde diversos puntos de vista, como trabajo-acti dad en cuanto actividad productiva, como aplicacién o ejercicio de facultades huma- nas para la produccién de medios y condiciones de vida; como trabajo-resultado, Tespecto del resultado, concrecién 0 materializacién de un esfuerzo laboral, y como trabajo-empleo, como sinénimo de ocupacién o empleo (MaKriN y otros, 1991: 26). Para SanTORO PASsaRELL la especificidad del derecho del trabajo radica en que, mientras los demas contratos dicen relacién con el haber de las partes, el contrato de trabajo dice relacién con el ser del trabajador (citado por GHEZz1 y ROMAGNOLL, 1987: 1). Es imposible separar la persona del trabajador de sus energias, el ser del hacer CVENEZIANI, 1995: 480). Se ha destacado que “el trabajo humano se halla siempre en el Punto de encuentro del hombre y las cosas, y el jurista dudaré siempre si lo sittiaen el derecho de las personas o en el derecho de los bienes, y no podri eludir totalmente uno u otro de tales aspectos” (SUPIOT, 1996: 63). Para otros autores, el trabajador no offece su cuerpo sino su profesionalidad, ya ue en las relaciones juridicas la persona s6lo puede ser sujeto y no objeto de dere- cho. En el caso del trabajador, éste se obliga respecto de un empleador en cuanto Sujeto de una obligacién correlativa al derecho de la contraparte. Esta capacidad de ser sujeto de deberes preserva a la persona de la degradacién de ser objeto de derecho (MENGont, 1995: 475, y 476), Por otra parte y como ya indicamos, no todo trabajo se encuentra comprendido en el ambito del derecho laboral, como ocurre en el arrendamiento de servicios, en la sociedad en comandita o en las relaciones laborales del sector piblico, Desde sus inicios el elemento que caracterizé el trabajo regulado por el derecho laboral fue la subondinacién y su ambito de aplicaci6n centrado preferentemente en el sector privado y en las empresas del Estado, Lanocién de subordinacién, a principios del siglo XIX, s6lo se encontraba en la regulaci6n civil de los sirvientes domésticos y sus amos (VENEZIANI, 1994: 89). Répi- damente fue extendida de la mano con la Revolucién Industrial. Al respecto, se ha destacado que “el concepto de subordinacién se transformé a rafz de la expansién de la industria a gran escala. La caracteristica tipica del contrato de trabajo en la fabrica no con: Foxpawenros pe Derectio Lanorat 5 tipo de remuneracién por el que el trabajador acordaba intercambiar sus servicios (pro- Porcionalmente a las horas trabajadas, si el trabajo era del tipo de los regidos por el tiempo, o proporcional a los resultados, si era un trabajo a destajo). El criterio esencial era la dependencia y el control. Tanto el trabajador a destajo (trabajador “pagado por sus resultados”; es decir, el locator operis 0 trabajador por cuenta propia del régimen ante- rior) como el trabajador “pagado por horas de trabajo” se definen unilateralmente porque son dependientes, ya que estén sujetos a las drdenes, a las instrucciones y al control de su empleador” (VENEZIANI, 1994289 y 90), Esta perspectiva es adoptada por las leyes laborales de fines del siglo XIX, defi- niendo el contrato de trabajo en funcién de la dependencia y el control (leyes france- sas de 1907, 1908 y 1910 ¢ italianas de 1893 y 1904). En este perfodo la subordina- cin es interpretada de dos maneras, a veces, como sometimiento a la “direccién, autoridad y control” (ley holandesa de 1907 y ley belga de 1900) 0 como someti- miento a las érdenes (Cédigo alemdn de 1896). En el caso de Gran Bretaiia el énfasis estuvo dado por el “poder de mandar 0 poder de contro!” del empleador sobre el trabajador. Se trataba del ejercicio de un poder por el que se controla no slo qué trabajo hay que hacer, sino también cémo y dénde debe realizarse (VENEZIANI, 1994: 90). Otra visién se centraba en “la disponibilidad continua del trabajador durante un periodo de tiempo”, o sea, la “continuidad” en la obligaci6n legal de trabajar. Esta Perspectiva proviene de la jurisprudencia italiana de fines del siglo XIX. La continui- dad inclufa también la obligacién del trabajador de obedecer las instrucciones asf como el derecho del empresario a asegurarse de que se hubieran cumplido. En definitiva ambas perspectivas implican la aceptacién del poder del empleador (VENEZIANI, 1994: 91). Claramente el contrato de trabajo compromete elementos personales del trabaja- dor que trascienden lo meramente patrimonial. Si consideramos a los contratos en general como un instrumento de dominacién del futuro que prevé y reduce el compo nente azaroso del porvenir, asf como los cambios de circunstancias y las debilidades de la voluntad (Ost, 2002: 605), en el contrato de trabajo esta dominacién del futuro recae en el trabajador, La subordinacién del trabajador en el contrato de trabajo implica la existencia de un poder privado de una persona sobre otra, lo que hace necesaria una proteccién de Jos derechos de la persona y la garantfa de los derechos fundamentales y de las liber tades piiblicas en las relaciones de trabajo (VERDIER, 1990: 8). KALIN-FREUND observa que el derecho: “encubre la realidad de la subordinacién tras la pantalla conceptual de los contratos, que considera concluidos entre iguales” (KAHN-FREUND, 1987: 48 y 49). Sefiala este autor que: “Ia relaci6n entre un empresario y un trabajador aislado es tipicamente la relacién entre tun detentador de poder y quien no detenta poder algun (...). Se origina como un acto de sumisién que en su dinémica produce una situacién subordinada, por més que la su sion y subordinacién puedan ser disimuladas por esa indispensable ficci6n juridica con cida por <>. El propésito fundamental del Derecho del Trabajo 6 ‘SeRGIO GawoNaL ContRERAS siempre ha sido, y nos atrevemos a decir que siempre lo serd, constituir un contrapeso que equilibre 1a desigualdad de poder negociador que es necesariamente inherente a la rela~ cién de trabajo” (KAHN-FREUND, 1987: 52). Por su parte, SuPIOT destaca que la relacién de trabajo se ha definido como una: elacién en que uno puede mandar y otro ha de obedecer. Es decir: que la cuestiGn del poder se halla en el corazén mismo del derecho del trabajo” (SuPIoT, 1996: 133). En palabras de este autor, la subordinacién es la: “piedra angular de un derecho que tiene como objeto esencial enmarcar el ejercicio del poder que confiere a una persona sobre otra. Y es que este poder subvierte los grandes principios sobre los que reposa el derecho de obligaciones y contratos: principio de igual- dad de las partes, y principio de libertad contractual. Alli donde el derecho de obligacio- nes postula la autonomia de la voluntad individual, el derecho del trabajo organiza la sumisién de la voluntad” (SuPIor, 1996: 134), Asimismo, agrega que: “el derecho del trabajo se ha alimentado de esta tensién entre la idea de contrato, que postula la autonomia de las partes, y la idea de subordinacidn, que excluye esta autono- fa, Esta tensidn ha Ilevado a construir sobre el terreno colectivo la autonomfa que no podfa edificarse en el terreno individual, y a hacer asf juridicamente compatibles la sub- ordinaci6n y la libertad” (SuPIOT, 1996: 147). Es asf como la tensién entre subordinacién y autonomia privada lleva a conside- rar al trabajador en la empresa como objeto y sujeto del contrato (Ibid, La subordinacién ha sido definida desde una perspectiva tradicional como la “su- jecién personal del trabajador, en la actividad laborativa, en su fase de ejecucién, dentro de la organizacién téenico productiva de la empresa, a las directivas, normas y disciplina del cempleador, a fin de que s6lo incorpore su acci6n a las tareas especificas que le sefiala éste bajo sus poderes téenico empresariales” (MACCHIAVELLO, 1986: 174). La subordinacién en su versi6n més cldsica comprende la dependencia personal del trabajador entendida como su sujeci6n al poder directivo del empleador, en lo referente al lugar de trabajo, al tiempo y a la modalidad de la prestacién laborativa. ‘Ademés, esta dependencia personal se complementa con la insercién del trabajador en la estructura de la empresa, utilizando los medios ¢ instrumentos puestos a su disposicién por el empleador y la inserci6n de la prestaci6n laborativa en la organiza- cién compleja de la empresa (MUCKENBERGER y otros, 2000: 336). En la actualidad esta noci6n “fisica” (centrada en los rasgos materiales o fisicos de la relacién, en funci6n al método de produccién fordista de trabajo en unidades cerradas, fisicamente integradas y bajo control directo del empleador) se comple- ‘menta con una nocién “funcional” de control y dominio productivo (UGaRTE, 2004a: 54) lo que es mas acorde con las nuevas tecnologias, la empresa flexible y la sociedad del conocimiento. La nocién de subordinacién no esta exenta de criticas. Son constantes los cuestionamientos elaborados por la doctrina. Se habla de crisis de la subordinacién, ya sea como criterio apto para diferenciar el trabajo protegido del auténomo (hay Fonpanestos De DeRECHO LaBORAL 7 numerosas zonas grises donde no es claro si se da 0 no la subordinacién), ya sea como criterio unificante del régimen de trabajo subordinado (el estatuto laboral tutela tanto al gerente general de 1a empresa como a las personas que realizan las labores mis simples y menos remuneradas dentro de la misma empresa). En esta perspectiva no pareciera el mejor criterio para distinguir entre trabajo protegido y trabajo desprotegido (MENGONI, 2000: 192 y 194). Se ha hecho presente que el concepto de subordinacién adolece de un vicio de origen, una suerte de pecado original, ya que al trabajador subordinado se lo individualiza en negativo por su ausencia de poder y autonomfa, mientras el moderno derecho laboral se centra fundamentalmente en los fendmenos de interaccién de po- deres a través de la negociacién colectiva y de los mecanismos de participacién que conducen a la codeterminacién de las reglas de trabajo. Por ello, en el paradigma del derecho del trabajo que es la nocién de subordinacién debiera comprenderse junto al referente negativo uno positivo de interaccién de poderes individuales y colectivos (D’ ANTONA, 1988: 1217 y 1218). Por la naturaleza de esta obra no profundizaremos mayormente en este debate tan importante en la doctrina acerca de la subordinaci6n, precisando solamente que esta discusi6n dice relacién con la propia identidad del derecho del trabajo (D’ ANTONA, 1988: 1215) y que, més alld de las criticas, esta nocién subsiste en la base del derecho del trabajo dada su gran utilidad, Por tiltimo, en esta breve Introduccién, cabe resaltar la gran importaneia del trabajo en nuestra sociedad. En palabras de D’ ANTONA, resulta evidente, cuando no tautolégico, afirmar que el ejercicio de un trabajo es hoy en dfa la condicién principal para pertene- cer ala sociedad, el factor de identidad esencial, o que las personas carentes de trabajo se encuentran al mismo tiempo desposefdas de todo, o que el trabajo es la tinica activi- dad colectiva, ya que el resto pertenece a la esfera privada (D’ ANTONA, 1996: 693) Porello, el derecho laboral se consolida como un derecho del trabajo y del traba- Jador, por cuanto el trabajo como objeto de un contrato es inseparable del sujeto que lo produce. En 1880, el economista irlandés John Kells Ingram, en un Congreso de Sindicatos Ingleses realizado en Dublin, manifestaba que el trabajo no es una mer- canefa, expresando que: “La perspectiva en que los economistas e, inclusive, la misma opinién publica, conside- ran habitualmente la posicién del trabajador es muy limitada y por lo tanto falsa. Se habla del trabajo como si se tratase de una entidad independiente, que puede ser separada de la persona del trabajador. Se lo trata como una mercancfa, como grano o algodén, mientras. el componente humano, las necesidades humanas, la naturaleza humana y los sentimien- tos humanos son casi completamente ignorados. Si desarrollamos mayormente nuestras abstracciones encontraremos, sin duda, semejanzas entre el contrato celebrado entre un ‘empleador y un trabajador y la venta de una mercaderfa. Sin embargo, atender exclusiva © principalmente a esta analogfa significara perder de vista los elementos realmente ca- racteristicos y profundos de la reciproca relacién entre empleador y trabajador, una rela- cin en la cual se encuentran inseparablemente comprometidos contenidos éticos” (cita- do por O'HicaiNs, 1996: 296 y 297). 8 ‘SeRGIO Gasonat. CONTRERAS Finalmente, cabe acotar que durante el transcurso del siglo XX y a inicios del XXI, el derecho laboral ha ido ampliando su émbito de cobertura, como ocurre con ciertos trabajadores cuasi independientes que, a pesar de su situacién, se encuentran en un status de debilidad similar al trabajador subordinado, Un proceso similar de expansién, desde la dptica de la negociacién colectiva, se ha producido hacia los trabajadores del sector pablico. 2. LAS CAUSAS DEL SURGIMIENTO DEL DERECHO LABORAL Siempre ha existido alguna regulacién del trabajo, pero sélo desde el nacimiento de la Revolucién Industrial podemos distinguir claramente un derecho del trabajo ‘como rama especial del derecho (HUECK y NiPPERDEY, 1963: 25) Desde ya y a titulo anecdético debemos mencionar que el Cédigo de Hammurabi (Rey Babilonio que reiné entre el 1792 y 1750 a.C.) establecia lo que actualmente consideramos como ingreso minimo: XLIV 101-XLV (rev. XID 4 Si un hombre contrata un labrador profesional, le abonard 8 kures de cebada al aio. XLV 5-9 Si un hombre contrata un BoYERo, le abonaré 6 kures de cebada al aiio” (Cédigos legales de tradicién babilénica, 1999: 145). “XLVI8-19 Si un hombre contrata un peén, le abonaré, desde comienzos de afio hasta el quinto mes, 6 granos de plata al dia; desde el sexto mes hasta finales de afio, le abonard 5 granos de plata al dia. XLVI 20-44 Si un hombre contrata un maestro artesano, le abonaré al dia: el honorario de un [..}. 5 zgranos de plata; el honorario de un tejedor, 5 granos de plata; el honorario de un hilandero, [..granos} de plata; [el honorario] de un tallista de setlos,[.. granos] de plata; [el honorario] de un arquero (2), [.. granos] de plata; [el honorario] de un herrero, [.. granos] de plata; {el honorario] de un carpintero, 4(2) granos de plata; el honorario de un guamicionero, [...] gra- nos de plata: el honorario de un esterero, [..] granos de plata; el honorario de un alba, [ zgranos] de plata” (Cédigos legales de tradicién babil6nica, 1999: 147), Desde entonces encontramos normas laborales o alusiones al trabajo y su impor- tancia en diversas culturas y textos sagrados como la Biblia, el Corn o el Talmud, asi como en la regulaci6n del trabajo de los indfgenas en América por medio del derecho indiano (THAYER, 1989: 766 y ss.). No se trata en si de un derecho laboral como el actualmente consolidado, sino de antecedentes modestos que conforman, como ya dijimos, una suerte de prehistoria del derecho del trabajo. El nacimiento del derecho del trabajo obedece al fin preciso de proteger al prole- tariado del siglo XIX contra la explotacién generada por un “capitalismo salvaje” (Rivero y Savarier, 1993: 34), El derecho del trabajo ha permitido la inclusién de los trabajadores en el entrama- do social, posibilitando el respeto de su dignidad. Foxpamentos ne Dereciio Lanorat 9 Casret describe cémo a fines del siglo XVIII, fuera de los oficios reglados, esta- ban las tareas desprovistas de calidad, que efectuaban los hombres asimismo indig- nos, gente humilde, gente sin més. Son los que alguien tan progresista como Voltaire denomina “Ia canalla’ 0 a los que el abate Sieyes —como es sabido, principal respon- sable de la Declaracién de los Derechos del Hombre y el Ciudadano~ califica de “instrumentos bipedos, sin libertad, sin moral, que tan s6lo poseen unas manos poco gananciosas Y un alma absorbida”, tras lo cual afiade: “;A eso Haman ustedes hombres?” (CASTEL, 1996: 673). Esos instrumentos bipedos igualmente tienen una utilidad social, ya que. como reconoce Sieyés, son los productores del goce de los demés, aunque no cuentan con dignidad, ni reconocimiento social, ni existencia politica (no tenfan derecho a voto), Se puede ser un trabajador util y, al mismo tiempo, valer menos que un “cana- Ila” cuando tinicamente se es un trabajador (CastEL, 1996: 673). “El reconocimiento Social s6lo le llega al trabajo cuando queda envuelto en sistemas que lo reglamentan, es decir, cuando tiene el sostén de un régimen juridico” (Ibid). Los principales elementos que originaron el derecho del trabajo dicen relacién con la Revolucién Industrial y sus consecuencias, y con el Movimiento Obrero. En el siglo antepasado la humanidad experimenté muchos cambios, siendo uno de los principales la plena consolidacién de la Revolucién Industrial, la cual incorpo- 16 nuevas formas de trabajo, de produccién y de vida, ocasionando problemas y diti- Cultades distintos a los conocidos, como la creciente concentracién urbana o la conta- minacién del planeta. En sus inicios el derecho aplicable a las relaciones de trabajo fue el derecho comin de los contratos, basado en la supuesta autonomia de la voluntad de las partes. El dere- cho decimonénico se fundamentaba en una concepcién juridica individualista surgida desde la Revolucién Francesa y orientada hacia un hombre que se suponia era, en abstrac- to, igual a los demas, y cuyo exponente jurfdico era el concepto de persona. Este indivi- dualismo se manifestaba en el derecho civil de la época, en el rigor con que se aplicaba el principio de negociacién, donde se consagra el libre juego de fuerzas de las partes, situadas ambas en un plano de igualdad (RaDBRUCH, 1985: 108 y 109). En la nocién de persona se centra la igualdad juridica, la libertad de ser propieta- rio, igual para todos, y la libertad de contrataci6n. Dichas concepciones implicaron que el sujeto econémicamente mas fuerte disponia de las cosas y de los hombres, toda vez. que quien mandaba sobre los medios de produccién Io hacfa también sobre las Posibilidades de trabajo de Ia gran mayoria de las personas no propietarias, cuyo tinico capital era su “fuerza de trabajo”. que vendian por una determinada paga (RapBRUCH, 1985: 108 y 109). Esto permiti6 enormes abusos, como la utilizacién del trabajo de nifios de hasta cinco afios de edad, de mujeres embarazadas, de hombres de todas las edades, con jomnadas laborales de hasta 16 horas diarias, de lunes a domingo, sin vacaciones. y con una paga miserable si es que no se les remuneraba s6lo con un plato de comida. Es asi que pueden constatarse en el siglo XIX las siguientes situaciones (CaRko IGELMO, 1991: 75 y 76): 10 ‘SERGIO GAMONAL CONTRERAS 1. debido a la mayor demanda de trabajo en relacién a la oferta del mismo, los trabajadores aceptan las condiciones impuestas por los empresarios. 2. las jornadas laborales se prolongan, llegando habitualmente a las 16 o 18 horas continuas. 3. existe una gran insalubridad en las condiciones de trabajo imperantes en las fébricas. 4. se propaga el empleo masivo de mujeres y niffos de hasta 7 afios, con salarios miserables y condiciones extremadamente precarias. dems, las remuneraciones se cancelaban con un abusivo sistema de trueque. Sobre las condiciones de la época, resulta de interés una descripcién que hace FoUcavut de una fabrica de mujeres que existfa en la regiGn del Rédano. Este autor plantea una adivinanza para el lector, sobre si se trata de una fabrica, una prisién, un hospital psiquidtrico, un convento, una escuela o un cuartel. A continuacién, sinteti- Zaremos sus puntos més importantes: se trataba de una institucién en la que habia cuatrocientas personas solteras que debfan levantarse todas las mafianas a las cinco, a las seis comenzaba el trabajo obligatorio que terminaba a las ocho y cuarto de la noche, con un intervalo de una hora para comer. Por la noche se rezaba una oracién y se cenaba, la vuelta a los dormitorios era a las 21 horas. Se impedia que los pensiona- dos de este establecimiento tuvieran contacto con el mundo exterior. Estaban bajo permanente vigilancia de personal religioso. Los pensionados no recibfan sueldo, sino un premio ~una suma global estipulada entre los 40 y 80 francos anuales~ que s6lo se entregaba en el momento en que salian. Los pensionados debian guardar si- lencio so pena de expulsién, En general, los dos principios organizativos bisicos segtin el reglamento eran: los pensionados no deben estar nunca solos, ya se encon- traran en el dormitorio, la oficina, el refectorio o el patio, y debia evitarse cualquier contacto con el mundo exterior: dentro del establecimiento debia reinar un espiritu sinico... Foucautr denominé a estas instituciones fébrica-prisién o fisbrica-convento (FoucauLr, 2005: 128 y ss.) Como consecuencia de lo anterior, muchos trabajadores empiezan a darse cuenta de sus necesidades e intereses comunes, y comienzan a organizarse, a agruparse y a luchar por sus derechos y mejores condiciones de vida, Esto conlleva trastornos so- ciales, luchas violentas y cambios politicos, Se trata del Movimiento Obrero, elemen- to determinante del derecho del trabajo. En sus inicios, la organizaci6n obrera fue considerada un delito que atentaba contra el orden piblico. Posteriormente, el Estado tuyo una postura de indiferencia a su respecto y finalmente fue reconocida como legitima. Eneste contexto, de un capitalismo sin frenos donde el Estado era considerado un ente neutral y el derecho partia de la base de la igualdad de todos los sujetos, los miiltiples abusos llevarén al surgimiento de las doctrinas socialistas y a la irrupciGn de la accién del Estado en dreas donde antes le estaba vedado intervenit. Del mismo modo, la sociedad liberal fue comprendiendo que no todos los hom- bres se ajustan a la imagen ficticia del individualismo, abriendo asf el derecho social Fuxpawestos or Derecio Lanorat WW su primera brecha en la legislaci6n contra la usura, consolidéndose con posterioridad por medio de las limitaciones que se establecieron a la libertad contractual a fin de proteger a la fuerza de trabajo, al individuo econémicamente débil (RADBRUCH, 1985: 160 y 161). Es asi como desde inicios del siglo XIX y hasta comienzos del actual el derecho del trabajo emerge con fuerza dejando atrés el esquema de libertad contractual del derecho civil, consagrando la intervencién estatal en la relacién laboral, protegiendo al trabaja- dor y legitimando la accién colectiva de los mismos, por medio de sus sindicatos. Esta proteccién del derecho del trabajo irrumpe para quedarse en nuestra cultura hasta nuestros dias. En palabras de GARMENDIA: “Conocidos los datos de las primeras encuestas y aun en contra de la opinién de algunos economistas liberales (que afirmaban que las leyes sociales no eran eficaces ¢ incluso, {que resultaban pemniciosas), los Estados comienzan a cambiar de actitud respecto de la regulacién del trabajo y de las cuestiones sociales en general Lentamente, se empieza a abandonar la politica de abstencién, para dejar paso al impulso intervencionista, mediante el cual se pretenden corregir las injusticias que provoca el libre juego de las fuerzas del mercado, partiendo de la idea de que “entre el fuerte y el débil, entre el rico y el pobre, entre el amo y el siervo, es la libertad la que oprime y és la ley quien libera”. (..) El Derecho del Trabajo aparece como una de las manifestaciones més relevantes de Ja nueva tendencia intervencionista y comenzaré a erigirse como una clara e irreversible ruptura de la hegemonfa hist6rica del derecho civil liberal, caracterizado por la hipervaloracién de lo patrimonial A partir de un impulso inicial basado en una legislacién no sistematizada ni orgénica, el Derecho del Trabajo fue construyendo su propia estructura dogmética, perfilndose como una disciplina con autonomfa propia dentro de la teorfa general del Derecho. Particular trascendencia poseeré respecto de su ulterior desarrollo cientifico, la profunda significacién moral y antropocéntrica que inspirara su nacimiento. “La sociedad moder- na—dicen DuraND y JAUssAUD—no admite que el trabajo sea tratado como un bien mate- rial, sometido a las Teyes del mercado. Las relaciones de trabajo se rigen por un derecho especial, porque se vinculan con la persona del trabajador”. Estos autores no dudan en identiticar al Derecho del Trabajo como “una manifestacidn de la reaccién hacia la filo- sofia materialista prevaleciente hasta el momento” (GaRMENDIA, 2001: 68 y ss.,en lacita se han eliminado las notas al pie). Por otro lado, la evolucién en el mundo laboral es constante. Actualmente se habla de una Nueva Cuestién Social (WALKER, 2003: 64). La decreciente interven- cin estatal, 1a Globalizacién y los avances en la sociedad de la informacién han desembocado en una serie de cambios que han precarizado el trabajo de millones de personas. Es as{ como surgen nuevos problemas sociales basados en una inequidad parecida a la de fines del siglo XIX. Los grandes problemas laborales del mundo contempordneo se centran en el desempleo, en la falta de capacitacién y en la dificil reconversién a los cambios tecnol6gicos, asf como a condiciones de trabajo y de vida Poco adecuadas para muchos trabajadores (WALKER, 2003: 64) 2 ‘Sexcto Gamonal. Conrneras Esta Nueva Cuestién Social amplia los desafios del derecho laboral y destaca la imperiosa necesidad de perfeccionar y sofisticar su tutela. 3. LA VISION FINALISTA DEL DERECHO DEL TRABAJO. Diversos autores han subrayado la doble cara del derecho laboral, por un lado protector y, por otra, de pacificacién social El principal objetivo del derecho del trabajo es proteger al trabajador, pero esta Proteccién no puede ser de tal entidad que, en definitiva, impida el desarrollo de la vida econdmica, Se destaca que el derecho laboral no s6lo protege el trabajador sino que también cumple una funcién pacificadora, con el fin de “garantizar la situa- cidn social existente”. Esta funcidn pacificadora se proyecta en las reglas del derecho laboral que establecen determinados limites al movimiento obrero, especialmente en orden a “impedir a priori toda perspectiva de <>” (DAUBLER, 1994; 93). Muchas normas laborales protegen al trabajador pero también velan por ciertos intereses de los empresarios, como es el caso de la jornada de trabajo, donde el rendi- miento laboral no aumenta proporcionalmente a la duraci6n de la misma e, inclusive, después de cierto punto se produce una disminucién del rendimiento, lo cual sumado al pago del salario y al funcionamiento de las méquinas e instalaciones puede ser poco rentable para el empleador, siendo mas eficiente tener més trabajadores con jomadas menores (DAUBLER, 1994: 94 y 95). Otro caso es el del reglamento interno, el cual operé a principios de siglo como un limite al poder del empleador pero que, a Ja vez, le ha permitido al empresario establecer las obligaciones, deberes y prohibi- ciones del trabajador. Por otra parte, se ha destacado que el derecho laboral también es funcional al capitalismo, permitiendo sustentar la permanencia y desarrollo de este sistema de produccién y las paredes maestras de la sociedad burguesa, Por ello se habla de una ambivalencia funcional de este derecho (GOLDIN, 2003: 27). En Estados Unidos, para la Escuela de Estudios Criticos, es innegable la funcionalidad del derecho laboral respecto de la ideologfa liberal capitalista (UGARTE, 20042: 23). Por ejemplo, respecto de la estabilidad en el empleo, se ha indicado que Constituye un recurso estratégico de las organizaciones empresariales para el funci namiento de la economia. En sus orfgenes el derecho del trabajo busca garantizar una cierta seguridad los trabajadores para que puedan consumir y, de esa forma, benefi- iar a la empress (Lopez Cumpre, 2003: 335). Para algunos la evolucién “paralela” del movimiento obrero y de la legistacién del trabajo evidencia que el derecho laboral “es reflejo jurfdico de una respuesta politico defensiva del capitalisme liberal en crisis a la accién emancipatoria de la clase obrera; una de Jas tantas < del capitalismo” (MONEREO, 1996: 19). Incluso en materia de sezuridad social se ha enfatizado la funcionalidad de sus instituciones para la economia capitalista. FOUCAULT expresa: Foxpawentos pe Denecno Lavra 1B “A lo largo del siglo XIX se dictan una serie de medidas con vistas a suprimir las fiestas y disminuir el tiempo de descanso; una técnica muy sutil se elabora durante este siglo Para controlar la economia de los obreros. Por una parte, para que la economia tuviese la necesaria flexibilidad era preciso que en épocas criticas se pudiese despedir a los indivi- duos; pero por otra parte, para que los obreros pudiesen recomenzar el trabajo al cabo de este necesario periodo de desempleo y no muriesen de hambre por falta de ingresos, era preciso asegurarles unas reservas. A esto se debe el aumento de salarios que se esboza claramente en Inglaterra en los aos 40 y en Francia en la década siguiente. Pero una vez asegurados que los obreros tendrian dinero, hay que cuidar de que no utilicen sus ahorros antes del momento en que queden desocupados. Los obreros no deben utilizar sus econo- ‘mias cuando les parezca, por ejemplo para hacer tna huelga o celebrar fiestas. Surge entonces la necesidad de controlar las economias del obrero y de ahi la creacién, en la década de 1820 y sobre todo a partir de los afios 40 y 50, de las cajas de ahorro y las cooperativas de asistencia, etcétera, que permiten drenar las economias de los obreros y controlar la manera en que son utilizadas. De este modo el tiempo del obrero, no s6lo el tiempo de su dia laboral, sino el de su vida entera, podré efectivamente set utilizado de la mejor manera posible por el aparato de produccidn. Y es asi que a través de estas institu- ciones aparentemente encaminadas a brindar proteccién y seguridad se establece un me- canismo por el que todo el tiempo de la existencia humana es puesto a disposicién de un ‘mercado de trabajo y de las exigencias del trabajo” (FOUCAULT, 2005: 138 y 139). Para otros autores el derecho laboral tiene dos almas o visiones: la privada y la piiblica (VALLEBONA, 1996: 351). La privada, microeconémica y conflictual, se cen- ‘ra en la tutela del trabajador por medio de normas inderogables de origen legal o de contratacién colectiva, En esta faceta el interés general tiende a coincidir con la de- fensa de la libertad del trabajador, evaluada segiin los resultados (derechos mfnimos) y los instrumentos disponibles (autotutela sindical). La segunda alma es piiblica, macroeconémica y participativa, enfocada en la interrelacién entre el régimen labo- ral y el funcionamiento de la empresa, asf como respecto del funcionamiento del sistema econémico en su conjunto, en el convencimiento de que dicho funcionamien- to condiciona la posibilidad efectiva de satisfacer las exigencias de los trabajadores. El trabajador es considerado ademas como sujeto de mercado en busca de empleo, como consumidor y como ciudadano interesado en el buen funcionamiento de la economia. Desde esta perspectiva el interés general y el de los mismos trabajadores no siempre coincide con el aumento indiscriminado de las condiciones de trabajo, debiendo considerarse a veces exigencias de compatibilidad econémica, relativas a la empresa 0 a los equilibrios del sector o del sistema, asi como a exigencias de solida- ridad, derivando en algunos casos el derecho laboral en un instrumento de politica econémica. Ambas almas 0 visiones no se excluyen sino més bien conviven, aunque en ciertas épocas pareciera que una prima y desmerece sobre la otra (VALLEBONA, 1996: 352 y 353). En sintesis, la principal funcién del derecho laboral es Ia tutela del trabajador, parte débil de la relacién de trabajo. No obstante, este derecho también cumple una funci6n de pacificacién social y de consolidacién de un capitalismo moderado. 4 ‘SexGio GaMonat. CONTRERAS Este derecho, en sus facetas individual y colectiva, se estructura en base a un delicado equilibrio entre la heteronomia y la autonomia, y lo individual y lo colecti- vo, donde la heteronomia prevalece sobre la autonomia y io colectivo sobre lo indivi- dual (D“Antowa, 1991: 455). En este aspecto destaca su constante dinamismo dado por los permanentes ajustes de esta estructura El derecho laboral se encuentra en cambio continuo, Actualmente, por ejemplo, se estudia la forma de extender su tutela a lo menos parcialmente a los trabajadores para 0 cuasi subordinados. Por otra parte, autores como FREEDLAND plantean que el andlisis meramente contractual de las relaciones laborales resulta absolutamente in- suficiente, dadas las ramificaciones juridicas complejas que la conforman, En este contexto se propone hablar de nexos laborales personales agrupados en las siguien- tes categorfas: relacién de trabajo del asalariado clasico; relacién de trabajo personal de los funcionarios pablicos; relacién de trabajo personal de quienes ejercen profe- siones liberales: relacién de trabajo personal de trabajadores emprendedores indivi- duales como los consultores; relacién de trabajo personal de trabajadores marginales como los eventuales, los temporeros, los trabajadores a tiempo parcial y los volunta- tios, y relacién de trabajo personal de los recién llegados al mercado laboral como los. trabajadores en priictica 0 los aprendices (FREEDLAND, 2007: 6) Por otra parte, la Organizacién Internacional del Trabajo se encuentra abocada a la difusién internacional de la noci6n de trabajo decente, comprensivo de cuatro ideas esenciales: “el empleo, la protecci6n social, los derechos de los trabajadores y el didlogo social. El empleo ubarca todas las clases de trabajo y tiene facetas cuantitativas y cualitativas. Asi Pues, la idea de <> es vilida tanto para los trabajadores de la economia regular como para los trabajadores asalariados de la economia informal, los trabajadores autGnomos (independientes) y los que trabajan a domicilio. La idea incluye la existencia de empleos suficientes (posibilidades de trabajar), la remuneracién (en metilico y en especie), la seguridad en el trabajo y las condiciones laborales salubres. La seguridad social y Ia seguridad de ingresos también son elementos esenciales, aun cuando depen- an de la capacidad y del nivel de desarrollo de cada sociedad. Los otros dos componen- {es tienen por objeto reforzar las relaciones sociales de los trabajadores: los derechos fundamentales del trabajo (libertad de sindicalizacin y erradicacién de la discriminacién laboral. del trabajo forzoso y del trabajo infantil) y el diélogo social, en el que los traba- Jadores ejercen el derecho a exponer sus opiniones, defender sus intereses y entablar negociaciones con los empleadores y con las autoridades sobre los asuntos relacionados con la actividad laboral” (GHAI, 2003: 125 y 126). Cualquiera sea el camino y modalidades que adopte este derecho, siempre esti resente su finalidad tutelar de los trabajadores. En los proximos capitulos nos abo- caremos al estudio de la teorfa general del derecho laboral. Capfruto IT EL DERECHO DEL TRABAJO COMO SISTEMA Sumario: 1. El orden piiblico laboral. 2. La Constitucién laboral. 2.1 Los derechos fundamentales y el derecho del trabajo. 2.2 Los derechos fundamentales laborales especificos. 2.2.1 La libertad de trabajo, su proteccién y la justa retribucién. 2.2.2 La no discriminacién. 2.2.3 La libertad sindical, 2.3 La Ciudadania en la Empresa. 3. El derecho internacional del trabajo, 3.1. Los orfgenes internacionales del derecho del trabajo. 3.2. La Organizacién Internacional del Trabajo (OIT). 3.3. El derecho internacional del trabajo. 34. El comercio internacional y la declaracién sobre derechos fundamentales de la OIT. 3.5. El derecho internacional det trabajo en la Globalizacién, 3.6 Los tratados de libre comercio y las eldusulas sociales. 3.7. Otros mecanismos tutelares. 4. Otras fuentes. 1. EL ORDEN PUBLICO LABORAL. Se dice que el derecho laboral es especial, aut6nomo y singular. Especial porque se diferencia del derecho general por la materia que regula -el trabajo subordinado-, aut6nomo por constituir una regulacién completa y singular por tener principios pro- pios (MACCHIAVELLO, 1986: 49). Los autores sefialan diversas caracteristicas del derecho laboral, de las cuales excluimos algunas por considerar que, en la actualidad, no son idéneas para diferen- ciar esta rama del derecho. Se dice que el derecho laboral es un derecho nuevo, por- que se trata de una creacién de la sociedad industrial. Su desarrollo se ha consolidado enel siglo XX, especialmente desde el Tratado de Versalles, de 1919, que instituye la Organizacién Internacional del Trabajo (OIT), sin perjuicio de algunas legislaciones precursoras del siglo XIX (WALKER, 1965: 16, y HUMERES, 1992: 13). Cabe advertir que el derecho laboral debiera ser particularizado, a estas alturas, ‘como un derecho joven mas que nuevo, ya que sus primeras leyes surgen hace doscien- tos afios y su consolidacién a inicios del siglo pasado le ha otorgado mayorfa de edad. El derecho laboral es un derecho en constante evolucién que incorpora principios y soluciones nuevas. El derecho del trabajo ha recibido en su cuerpo normas de derecho piiblico y privado, sin esquemas cerrados y con pragmatismo (MACCHIAVELLO, 1986: 51). Las crisis econémicas, las nuevas tecnologias, la Globalizacién y los cambios en Jas formas de trabajo exigen la evolucién constante del derecho del trabajo. Materias como la descentralizacién productiva, 1a cesién 0 suministro de trabajadores (para algunos un verdadero tréfico de mano de obra, SuPtor, 1999: 57), la concertacién social, la ciudadania en la empresa y la situacién de los independientes precarios impulsan nuevas soluciones legislativas, doctrinarias y jurisprudenciales. 16 ‘SeRGIO Gamowal, ConrRERas Se ha dicho que se trata de un derecho inconcluso, Creemos que este cardeter se enmarca dentro de la evolucién ya citada. Es un derecho que busca incansablemente ‘nuevas normas que reparen el desajuste social que le ha dado origen (THAYER y NOVOA, 1993: 31), Se lo ha caracterizado también como un derecho con gran fuerza expansiva, ya que ha ido incrementando su ambito de aplicacién al sector piiblico, a los trabajado- res independientes y a otros sectores laborales (WALKER, 1960: 39). Cabe advertir esta caracteristica en la expansién del derecho laboral hacia el sec- ‘or piblico, especialmente en lo relativo a la autonomia colectiva. Es frecuente ver que las organizaciones de trabajadores del sector estatal negocian con el Gobierno y efectian paralizaciones al margen de la ley. Estos acuerdos atipicos se configuran desde una dptica material como contratos colectivos informales de plena validez so- cial (eficacia social) en nuestro sistema aunque el derecho formal los prohiba (GaMo- NAL, 2002: 300 y ss. y 399 y ss. y Rosas, 1998: 20). Por otro lado, nuestro pais ha ratificado el Convenio N° 151 de la OIT sobre negociacién en el sector paiblico, Nuestra legislaci6n no ha sido atin adaptada a este Convenio. Una de las caracteristicas més importantes ¢ interesantes del derecho laboral es el gran desarrollo de su normativa colectiva. Los contratantes particulares deben obser- Var no s6lo la reglamentacién estatal, sino también la reglamentacidn colectiva ema- nada de los contratos y convenios colectivos. Tradicionalmente es posible distinguir tres modelos de reparto de competencias entre la ley y el contrato colectivo: ~ Superposicisn: en que el contrato colectivo mejora los minimos legales. ~ Distribucién funcional: donde los contratos complementan o desarrollan bases © principios fijados por la ley. ~ Distribucién por razdn de la materia: la ley y el contrato colectivo regulan ciertas materias en forma exclusiva, sin toparse (ALBIOL y otros, 1991: 34). Con la legislacién flexibilizadora ha surgido un cuarto modelo denominado de “interaccién permanente”, basado en el convencimiento de que la negociacién colec- tiva puede acomodar la legislacién, de manera dictil y responsable, a las peculiarida- des de cada sector o rama de industria, permitiéndose, inclusive, que los convenios colectivos deroguen en sentido peyorativo lo establecido en la ley (Ibid.), Volveremos sobre esta caracterfstica al estudiar las técnic piblico laboral y el principio de libertad sindical. Se ha mencionado como caracteristica de esta rama el ser garantizadora de dere- hos basicos imenunciables, més que supletoria de la voluntad de las partes, ya que establece derechos minimos irrenunciables, lo que ha acelerado su separacisn del derecho tradicional (THavER y Novos, 1993: 31). Para Watts ERr‘zuRiz el derecho laboral pretende crear un orden social justo or sobre cualquier clase social, por ello serfa un derecho reivindicacionista, Expone sobre el particular lo siguiente: “Nuestro ramo es un Derecho Reivindicacionista, porque intenta producir un equilibrio entre las clases sociales, estableciendo un mejoramiento sustancial en las condiciones de Foxpawmatos be Derecuo Lapoeat 7 vida de los econémicamente débiles y promoviendo asi una desaparicién de las diversas capas sociales; garantizando a todos los individuos un minimo de condiciones que les permita vivir de una manera decorosa” (WALKER, 1960: 36 y 37). Por la rapidez de su evolucién y por la complejidad de las situaciones en las que se desenvuelve el derecho del trabajo tiende a ser imperfecto en su expresi6n legisla- tiva. En nuestra opinién esta caracterfstica es de la mayor trascendencia y se encuen- tra presente en nuestro sistema laboral donde encontramos normas obsoletas, a veces rigidas, en algunas situaciones inaplicables en la practica o de dificil control por parte de la autoridad laboral. Ademés, muchas veces el legislador no se adecua a los cam- bios en forma oportuna y, al momento de legislar, lo hace con demasiada rapidez. Una de las consecuencias de esta caracteristica es la tendencia a sustituir a norma estatal por las derivadas de los contratos colectivos. El derecho del trabajo se desestatiza y los trabajadores actéian colectivamente en la determinacién de sus condiciones de vida y trabajo (THAYER y Novoa, 1993: 31). Esta tendencia es consecuencia del ca- rcter en estudio, ya que la norma colectiva es mas flexible y de répida elaboracién en comparaci6n con la legislativa, como ocurre con las huelgas del sector piiblico. Lamentablemente, en nuestro pais no existe un gran desarrollo de la contratacién colectiva, comparado con los paises europeos y con algunos latinoamericanos. tra caracteristica del derecho laboral es que es un derecho de transaccién que exige para su nacimiento y desarrollo la colaboraciGn de las fuerzas sociales (MONEREO, 1996: 25). Asimismo, en esta rama del derecho la doctrina cumple un rol fundamental ya que complementa e integra leyes promulgadas contra el tiempo y que, muchas veces, son producto de una transaccién entre fuerzas antagénicas (METALLO, 1995: 362) lo cual impide la necesaria rigurosidad en su redaccién, Con todo, la caracteristica mas importante del derecho del trabajo es que es un derecho de orden ptblico, El concepto de orden piblico es dificil de precisar. Se lo ha definido como “el ‘conjunto de reglas esenciales para el mantenimiento de la sociedad”, considerando de or- den ptiblico “todo lo que en las leyes interesa més directamente a la sociedad que a los particulares” (Duct, 1984: 55). El orden piblico es uno de los conceptos basicos del derecho del trabajo. Pode- mos decir que el derecho del trabajo es un derecho de orden piblico toda vez. que busca impedir los abusos derivados de la disparidad de poder socioeconémico entre cada trabajador y su empleador (THAYER y Novoa, 1993: 30). Se ha seftalado, ade- is, que el derecho laboral es de orden pablico tanto por tutelar el interés general de la sociedad como por la irrenunciabilidad de sus derechos (Art. 5° inciso segundo del Cédigo del Trabajo, en adelante CT). Las reglas del derecho laboral son de orden pablico ya que “e! trabajo humano debe ser debidamente respetado y protegido en la persona de quien lo ejecuta” (RUPRECHT, 1994: 38). Es asi como en materia laboral hablaremos de Orden Paiblico Laboral, definido como “una limitacién de la autonomfa de la voluntad individual, dispuesta por la ley, con miras al interés general” (RODRIGUEZ MANZINI, 1990: 25). 18 ‘Sercio Gaonat. Contreras Se habla también del Orden Piiblico Social, al considerar el derecho del trabajo como un conjunto de normas de cardcter imperativo, que consagran beneficios para los asalariados que la negociacién s6lo puede mejorar pero no empeorar (CAMERLYNCK y LYON-CaEN, 1974: 29). Se ha distinguido entre diversas etapas del orden piblico (RODRIGUEZ MANZINI, 1990: 30 a 32): a) En la épocaen que se dicté el Cédigo Civil Francés el orden pilico protegfa la libertad individual, la soberania del Estado, la familia y la moral b) Posteriormente, se desarrolla la industria capitalista y la ley empieza a interve- nir algunos contratos de trabajo defendiendo al més débil. Se establece el mecanismo de Jos minimos inderogables. ©) Finalmente, nos encontramos con un intervencionismo generalizado en diver- sas ramas del derecho: econémico, laboral y seguridad social, entre otras. En el contrato de trabajo encontramos intereses piiblicos en juego (Ia salud de los trabajadores), normas de derecho ptiblico (atribuciones del Ministerio del Trabajo 0 de la Direccién del Trabajo, como en la fiscalizacién y en la reanudacién de faenas 0 en la determinacién de las empresas que no pueden declararse en huelga) y de orden piblico (contenido minimo del contrato). Este orden ptiblico laboral 0 social conlleva diferentes consecuencias (CAMERLYNCK y LYON-CAEN, 1974: 29): a) En cuanto al espacio, se trata de leyes que rigen todas las relaciones laborales de un pais, salvo expresa excepcién. ) En cuanto al tiempo, las normas laborales son de aplicaci6n inmediata, incluso si modifican los efectos de un contrato en curso. ©) Las leyes laborales en caso de conflicto con un precepto procedente de otra fuente del derecho, como por ejemplo un contrato colectivo o un contrato individual, ostentan un rango superior, a menos que la otra norma sea mas favorable para el trabajador. Esta tltima consecuencia ha sido denominada cardcter unilateral del or- den piblico laboral. La nocidn de orden paiblico laboral forma parte del orden piiblico general, cuyo objetivo es el bien comiin, diferencidndose de éste por su cardcter unilateral, desti- nado a proteger al trabajador subordinado, como parte débil de la relacién laboral. Este cardcter unilateral se concreta en la idea de que el orden puiblico y las prohibicio- nes de derogacidn en el derecho laboral, tienen un sentido distinto al del derecho civil, ya que s6lo excluyen derogaci6n en perjuicio del trabajador y, por el contrario, se admiten los pactos individuales 0 colectivos, més favorables al trabajador. Este carécter unilateral también se denomina principio “de favor” o “de mayor beneficio” (Kroroscu, 1993: 13). Se ha dicho, ademés, que el orden piblico adopta las caracteristicas propias del derecho laboral y por ello la irrenunciabilidad es s6lo respecto de los beneficios otor- gados al trabajador, los cuales pueden ser aumentados pero jamés disminuidos (RupRecu, 1994: 39, 44,y 45). El orden piblico laboral es a menudo un orden pribli- Funpamentos pe Derecvo Lavoeat 9 co minimo y, por ende, a diferencia del derecho civil, acepta que sus disposiciones sean derogadas siempre que ello signifique un beneficio para el trabajador (CAMERLYNCK y LYON-CAEN, 1974: 434). Algunos autores en vez de hablar de cardcter unilateral del orden pablico laboral se refieren del principio de la norma minima, toda vez. que las normas imperativas laborales operan como condicionante minima del contenido de los preceptos de infe- rior rango (ALONSO OLEA y Casas BAAMONDE, 1993: 870). Otra denominacién para esta caracteristica del orden piiblico laboral es la de inderogabilidad unidireccional de la norma laboral (Mazzorta, 1991: 505). Por el contrario, las derogaciones “in melius” de la legislacién laboral, favore- ciendo al trabajador, son absolutamente licitas. Al respecto, se ha indicado que mas que “derogaciones” de lo que se trata es de una aplicacién més intensa, en particular, del ordenamiento protectivo general (RIVA SANSEVERINO, 1980: 54). Es posible fundamentar este cardcter unilateral en el hecho de que las leyes del trabajo desean proteger al trabajador y serfa una forma dudosa de proteccién la que prohibiese a las partes interesadas hacer todavia algo mas en pro del sujeto que traba- ja (BaRasst, 1953a: 115). Algunos autores restringen la nocién de orden piblico laboral, desconociendo su cardcter unilateral, Explican que las normas de derecho del trabajo que regulan el orden piblico laboral son las denominadas de derecho necesario absoluto, 0 sea aque- llas que imponen un techo maximo y minimo a las partes, el cual es inmodificable por acuerdo de las mismas, en favor o perjuicio de cualquiera de ellas, inclusive el traba- jador, como es el caso de las normas procesales, de representaci6n o de negociacién colectiva; mientras que las restantes condiciones de trabajo se establecen por normas de derecho necesario relativo las cuales no impiden una regulacién més favorable para el trabajador (ALARCON, 1990: 852). El orden piblico laboral sélo comprenderia las normas de derecho necesario absoluto, a las cuales no es aplicable el referido carécter unilateral. Con todo, esta opinién diverge s6lo en el aspecto terminol6gico del problema y no en el fondo. Por nuestra parte, estimamos que el orden piblico laboral comprende tanto las normas de derecho necesario absoluto como las de derecho necesario relative. Como Ja mayoria de Ios preceptos laborales pertenecen a este tiltimo grupo -de derecho necesario relativo-, hablamos del cardicter unilateral del orden publico laboral. El orden piblico laboral ha ido adoptando diferentes fisonomias a través de la historia a fin de cumplir su cometido tutelar, situacién que puede ser graficada por medio de los distintos modelos estructurales. En esta materia, GHEZZI y ROMAGNOLI han destacado que la morfologia del dere- cho del trabajo cambia constantemente en el tiempo, sin perjuicio de que los elemen- tos constitutivos de esta disciplina son siempre los mismos, y lo que se modifica es s6lo el modelo de relacién entre ellos (GHEZZI y ROMAGNOLI, 1987: 55). Estas distin- tas interrelaciones entre sus elementos constitutivos da lugar a los modelos estructu- rales del derecho laboral (Ibid.). Para estos efectos, se distingue entre: 20 SeRci0 GaMoa ContRERAS a) instrumentos basicos (fuentes), y b) dimensiones tipicas (niveles normativos). Osea: a) los instrumentos basicos son los materiales 0 elementos para la elaboracién del régimen laboral, Estos materiales son producto de los poderes puiblicos (ley, dictime- nes administrativos, sentencias judiciales), de la autonomfa individual (contrato de trabajo) y de la colectiva (contrato colectivo). b) las dimensiones tipicas caracterizan la estructura interna del derecho laboral en dos niveles: individual y colectivo, La dimensién individual dice relaci6n con la posicién juridica de las partes en el contrato individual de trabajo, sus derechos y obligaciones. La dimensi6n colectiva se refiere a las relaciones colectivas del trabajo, en pala- bras de los autores citados, a la importancia que pueden adquirir, dentro o fuera de la empresa, las vicisitudes del contrato de trabajo (constituciGn, ejecucién y extincién) en raz6n de los intereses que exceden el mbito individual (intereses colectivos), y que se relacionan con dicho contrato. En la época del Estado Liberal, en el siglo antepasado y a comienzos del siglo XX, las relaciones del trabajo son reguladas fundamentalmente por la autonomfa individual de las partes, Este modelo estructural, ya superado, donde atin no existia el derecho laboral, se denomina privado-individual Con los inicios del derecho laboral, se desarrolla un modelo que podemos denominar: pablico-individual, en el cual el Estado por medio de diversas leyes protege a los trabaja- dores estableciendo derechos minimos ¢ imenunciables en sus contratos de trabajo. Actualmente en la mayoria de los pafses de Occidente desarrollados, prima el modelo privado-colectivo: Instrumentos Dimensiones basicos itp tipicas Privado => indivicul Colectivo Piiblico fe —— — ~~ SL eS En este modelo Ia relacién privado individual se “subordina” a la privado colec- tiva. El Estado promueve dicho binomio 0, al menos, lo limita lo menos posible, Ademés se desarrolla la relacién piiblico individual, por medio de leyes estatales que tutelan a la parte débil de la relacién laboral (GHEZzI y ROMAGNOLI, 1987: 57 y 58). : Fonpamentos pe Derecio LABoRAL 21 En Chile y otros pafses de América Latina prima un modelo distinto: la protec- cidn se realiza mediante el binomio puiblico individual, donde las relaciones laborales se organizan a través de un sistema esencialmente heterénomo, con gran intervencionismo estatal (FERES, 2006: 10). Por otra parte, la relacién privado-colectiva tiene poco desarrollo y tiende a ser limitada o intervenida por el Estado (se reglamenta excesivamente la negociacién colectiva y se limita la huelga mas alld de lo razonable), por medio del binomio piblico-colectiv Instrumentos Dimensiones bisicos tipicas Privado = = Individual ee. Piiblico Cuando la protecci6n se realiza preferentemente por medio de la intervencién estatal, podemos hablar de una Iinea constitucional, basada en el garantismo indivi- ual. Si la tutela se realiza por medio de las acciones colectivas, nos encontramos ante una linea sindicalista de derecho laboral (GiuGNt, 1989: 333). Europa se encuen- tra en este tiltimo caso, Latinoamérica esta mas en la primera linea. Debemos precisar, finalmente, que estos modelos estructurales no agotan la rea- lidad de cada pais y se encuentran en constante cambio, El orden pablico laboral busca proteger al trabajador y lograr un equilibrio en la selacién de trabajo. En un sentido funcional o procedimental, el Orden Pablico Labo- sal ocupa simultdneamente diversas técnicas normativas. El orden piblico clasico ocupaba s6lo una técnica de aplicacién: la prohibicién de las conductas atentatorias a los valores fundamentales de la sociedad. Gino GIUGNI, ddestaca las “nuevas” técnicas juridicas introducidas o difundidas desde el siglo XIX por el derecho laboral (GivGNt, 1989: 282 y ss.): 1.- Se establecen normas imperativas que se imponen a la voluntad de las partes ¥y modifican directamente el contenido de sus contrataciones. La generalizacién de esta técnica, en el derecho laboral, transforma la esencia de Ja visidn clasica del contrato que pasa de ser un instrumento que produce los efectos Jjuridicos deseados por sus autores, a ser un medio para realizar efectos legales, a ‘veces ignorados 0 no previstos por las partes. La imperatividad se extiende ademas a los contratos colectivos. 2 SERGIO Gamonat ConrRERAS Esta técnica es muy utilizada en nuestro CT, por ejemplo, entre otras materias, Podemos citar los articulos 10 sobre contenido del contrato, 21 y ss. respecto de la Jomada de trabajo, 34 y 35 y ss. que regulan el descanso diario y semanal, 30 a 33 acerca de las horas extraordinarias, 41 y ss, sobre las remuneraciones, y 66 y ss. que establecen el feriado, Otra técnica que se vincula también con Ia imperatividad es la obligacién de contratar, ocupada en paises europeos respecto de las minorfas y de los invélidos 0 minusvalorados. En nuestro pais no se aplica 2.- El derecho laboral ha intentado superar la tradicional incoercibilidad del cum- plimiento forzado de las obligaciones de hacer en el contrato de trabajo. Es asi como en el caso de los despidos injustos ha reconocido el derecho de reintegro del trabaja- dor a sus funciones. En Chile se aplica en el caso del fuero y en el despido antisindical, arts, 174 y 294 del CT, y en el despido discriminatorio grave estatuido por la Ley N° 20.087, sobre Nuevo Procedimiento Laboral. Otro caso es el del art. 162 incisos quinto y siguientes del CT, En Ia ya mencionada ley N° 20.087, especificamente en el art. 492 del procedi- tmiento de tutela de derechos, se faculta al juez como medida precautoria para repetir Ja multa respectiva hasta que se suspendan los efectos del acto impugnado, en el caso de que se trate de lesiones de especial gravedad o cuando la vulneracién denunciada Pueda causar efectos irreversibles. Lo mismo ocurre en la sentencia de tutela de dere- chos fundamentales, art. 495 N° 2, Siguiendo la doctrina civil, se trata de una suerte de astreintes 0 condenas conminatorias compulsivas, consistentes en la complemen taci6n del contenido sustancial de la sentencia, incluyendo una multa 0 condena pe- Cuniaria que deberd ser pagada al acreedor por cada dia que se retarde el cumplimien- to efectivo del fallo (FUEYO, 1990: 503 y 504), 3.- En el derecho laboral se ha debilitado el concepto de equivalencia 0 conmutatividad de las prestaciones aplicable al contrato de trabajo, en cuanto contra- to oneroso conmutativo. El derecho del trabajo, por su finalidad tutelar, ha reconocido la continuidad de la relaci6n laboral. A veces, inclusive, con derecho a remuneracién, en los casos de imposibilidad temporal de realizar la prestacién o por exigencias politico sociales, restringiendo el émbito de operaci6n del principio de equilibrio de las prestaciones en la ejecucién del contrato. Como ejemplos de lo anterior podemos citar el caso del feriado, contemplado en los articulos 66 y siguientes del CT; lo dispuesto en el articulo 21, inciso segundo, Tespecto del trabajador que se encuentra a disposicién del empleador y no puede trabajar por causas que no le son imputables, ya que dicho lapso igual ser contabili- 2ado para efectos del cumplimiento de su jornada de trabajo, y lo establecido en el articulo 206, que permite a la madre trabajadora para disponer de, a lo menos, una hora al dfa para dar alimento a sus hijos menores de dos afios, las cuales se conside- Taran trabajadas para todos los efectos del pago del sueldo, cualquiera sea el sistema de remuneracién. Fuxpamestos pe Denecio Lasorat 2 Asimismo, respecto de los trabajadores agricolas, el articulo 89 dispone para el caso de que no puedan realizar sus labores por las condiciones climéticas, que ten- drén derecho a percibir las remuneraciones en dinero y regalias que correspondan, siempre que no hayan faltado injustificadamente el dia anterior. 4.- El derecho laboral ha introducido cambios en las técnicas sancionatorias, es- tableciendo la vigilancia administrativa en la ejecucion del contrato (GIUGNI, 1989: 284 y 285). Se trata de una técnica muy aplicada no s6lo en el derecho laboral sino también en el derecho econémico. Como el derecho laboral reconoce la incapacidad negociadora del trabajador in- terviene el contrato de trabajo por medio del dirigismo contractual, en base a mini. mos legales irrenunciables para el trabajador. Sin embargo, dado el reconocimiento de este desnivel de fuerzas que justfica la intervencién legislativa, se hace necesario tutelar que, efectivamente, se cumplan los dictados legales al celebrarse y al ejecutar- se el contrato. Si el trabajador es débil para negociar también lo ser frente a las vulheraciones que haga el empleador del estatuto puiblico protector. Por ello, el dere- cho del trabajo contempla dos mecanismos, a saber: la autotutela colectiva o sindical y la vigilancia administrativa de la ejecucién del contrato, El primer mecanismo vinculado a la autotutela sindical es débil en Chile, por la baja tasa de sindicalizaci6n y por un marco legal extraordinariamente rigido y restric- tivo del fenémeno colectivo. En nuestro pais se da un “vacfo o carencia sindical” (Gamonat., 2004: 70) que dificulta gravemente la autonomia de los trabajadores qui nes, en el rango colectivo, podrian recuperar su fuerza negociadora perdida a nivel individual. Por lo tanto, es de gran importancia la segunda via, la tutela administrativa. Para estos efectos, el legislador estatuye que la Direccién del Trabajo fiscalizaré e inter- pretard la legislacin laboral. Fiscalizar significa en la segunda acepcién del Diccio- nario de la Real Academia (22 edicién): “criticar y traer a juicio las acciones u obras de alguien”. En la primera implica: “ejercer el oficio de fiscal”. Por su parte, fiscal, en su cuarto significado, supone “persona que averigua o delata operaciones ajenas”. La labor fiscalizadora comprende de suyo la calificacién de hechos y, en el caso de la DirecciGn del Trabajo, de hechos en relacién al estatuto laboral de orden piiblico dispuesto por el legislador. Sin calificar los hechos no es posible realizar fiscaliza- ion alguna (volveremos sobre este punto en el acdpite 4 de este cap.). Por otra parte la ley permite que la Direccicn del Trabajo interprete la legislacién laboral. Se trata de una interpretacién que, obviamente, no es vinculante para los tribunales de justicia, quienes tienen la tltima palabra en esta materia, Entonces, cabe Preguntarse {cus es el sentido de esta interpretaciGn? Este tipo de interpretacisn ha sido denominado “interpretacién administrativa” y su sentido es dar coherencia y 24 SeRGio Gawonat ContRERas objetividad a la labor fiscalizadora, de forma tal que el fiscalizado sepa de antemano cual es la interpretaci6n que tiene el organismo administrativo de tal 0 cual norma y de esta forma puedan evitarse fiscalizaciones arbitrarias. La interpretacién administrativa ha sido definida como: “aquella que realizan ciertos servicios puiblicos que cumplen funciones fiscalizadoras con el objeto de dar coherencia y uniformidad a la supervigilancia de la aplicacién co- recta de las normas interpretadas” (LiZAMA, 1998: 36), Osea: “la ley faculta a estos érganos para interpretar la legislacién que les corresponde fiscali- zar, afin de que el ejercicio de sus facultades inspectivas sea realizado satisfaciendo el derecho fundamental de igualdad ante la ley para todos los sujetos fiscalizados” (Ib{d.).. Sin duda esta interpretaci6n no es obligatoria para el fiscalizado y éste siempre puede recurrir al tribunal del trabajo (articulo 474 CT, 503 desde la vigencia de la ley N° 20.087) quien tiene la tiltima palabra en este asunto, 5. El orden paiblico laboral tiene una técnica que lo ha caracterizado particular: mente: la de la normativa colectiva. La normativa colectiva emana de los contratos colectivos, cuya parte normativa establece condiciones de trabajo y de remuneraci6n. Esta normativa sustituye las cléusulas que versen sobre la misma materia en los contratos individuales de trabajo, sin que el trabajador pueda acordar con el empleador derogarla in peius, en atencién a lo estatuido en los articulos 348 inciso primero y 311 del CT (GAMONAL, 2002: 347 ys). Una vez extinguido el contrato colectivo estas cliusulas sustituidas subsisten como integrantes de los contratos de trabajo, segtin lo establece el articulo 348 inciso se- ‘gundo del CT. Inclusive, la normativa colectiva puede ser aplicable a trabajadores no represen- tados por los sujetos colectivos firmantes del contrato colectivo, conforme al meca- nismo del articulo 346, El orden pablico laboral se expresa en esta normativa colectiva que busca prote- geral trabajador. Logra su cometido gracias a que ella se genera en procesos negocia- dores en los cuales los trabajadores estén agrupados, en un sujeto colectivo sindical que les permite tener una fuerza negociadora real, principalmente por el derecho de huelga. como medida de autotutela colectiva destinada a presionar a los empleadores. La normativa colectiva es mas flexible que la ley como medida protectora. Se acomoda a las necesidades y realidades de cada empresa 0 sector de la economia, segtin su dmbito de aplicacién. En la practica, ademés, tiende a desarrollarse en los Sectores econGmicos més fuertes, en los cuales existe una mayor fuerza sindical, Por tra parte, seria imposible para el legislador empezar a hacer este tipo de distinciones por cada empresa 0 por rea de actividad. Esta normativa colectiva afecta la autonoméa privada individual, art. 311 CT, tiene efectos inmediatos en el tiempo, art. 348 inciso primero CT, y su ambito de Foxpantvtos pe Derecio Lanorat 25 aplicacién puede ser muy variable, desde una seccién de la empresa hasta los deno- minados efectos erga omnes, a diferencia de la “normativa legal” de orden piblico ‘que siempre es general. Ademés, la normativa colectiva es producto de la accién de los sindicatos, entes de vital importancia para lograr los objetivos del Orden Piiblico laboral. Al respecto, podemos citar el artfculo 220 N°s. 1, 2, 3 y 4 del CT. Respecto de la regulacién colectiva se habla de un tercer ordenamiento, entre el ‘macroordenamiento legal y el microordenamiento individual (MACCHIAVELLO, 1986: $9). Sin embargo, la normativa colectiva como técnica del orden ptiblico laboral no se reconoce con igual intensidad en los distintos ordenamientos juridicos. Algunos se asan mas en la ley y otros fomentan o reconocen la regulacién colectiva, Esto de- ender de qué modelo estructural de derecho laboral se adopte. En nuestro pats su importancia es menor frente a la ley. 6.- Por tiltimo, en materia de legislaciGn antidiscriminatoria, se han establecido las acciones positivas en norteamérica y en pafses europeos, ante la constatacion de Ja insuficiencia de la sancién aflictiva para lograr ciertos resultados. Antes de analizar las acciones positivas, cabe referirse al derecho antidiscrimina- forio en general, adoptado en los paises desarrollados, en especial respecto de las nociones de discriminaciGn directa e indirecta’. Aunque en nuestro pafs existen dis- Aintos tipos de discriminaci6n, por ejemplo, por origen social, raza o religién, para efectos de este trabajo nos centraremos en la diseriminacién por razones de sexo por estimar que constituye la més masiva en Chile. La discriminacién directa 0 diferencia de trato por raz6n de sexo, consiste en el tratamiento diferenciado y desfavorable a una persona por dicha raz6n. Cabe preguntarse si ;todo trato menos favorable es discriminatorio? La respuesta sno, las diferencias de trato que no impliquen un perjuicio no son discriminatorias, salvo en el acceso al empleo (SAkz, 1994: 59 y 60). En las discriminaciones directas, el demandante debe probar que es victima de la acci6n discriminatoria del empresario. Con todo, el elemento intencional es irrele- ante a la hora de calificar la conducta como discriminatoria, importando solamente el resultado perjudicial. En definitiva, lo que caracteriza a la discriminacion directa €5 que el motivo en el cual se basa la distincién, por ejemplo el sexo del trabajador, aparece como mévil inequivoco del tratamiento diferenciado que se cuestiona (CaaMAKo, 2005: 85). La nocién de discriminacién directa es bilateral, en el sentido de que son discriminatorias las diferencias de trato por raz6n del sexo que afecten tanto a muje- Fes como a los hombres. Slo excepcionalmente, en el derecho comparado, se acep- tan algunas discriminaciones directas, por ejemplo, en actividades artisticas, en labo- * Las ideas que desarrollaremos en este pérrafo reproducen’en parte lo expuesto en nuestro articulo “El principio de no discriminacién por razones de sexo en materia laboral”, Cuadernos Juridicos N° 18, Universidad Adolfo Tbafiez, 2003, pp. 83 y ss. 26 ‘SeRGIO GamoNAl. CONTRERAS res de gendarmeria en recintos de presos varones de alta seguridad, en labores de supervisién de duchas o vestuario, etc. Lo que no se acepta como excepcién, tanto en Jos Estados Unidos como en la UniGn Europea (en adelante UE), son las discrimina- ciones directas basadas en un eventual ahorro de costos para la empresa. En la discriminacién directa el elemento comparativo entre hombre y mujer com- prende el trato diferente dado a una persona en relacién con el dado a otra de distinto sexo, asf como el que hubiera recibido esa persona de haber sido otro su sexo. En este sentido, la cldusula “but for” en el derecho inglés y norteamericano implica que es discriminatorio aquel tratamiento que hubiera sido diferente de haberse tratado de un hombre. El elemento comparativo ha hecho crisis en las dreas relativas al trato diferencia- do de las mujeres embarazadas y en el caso de los trabajos propios de mujeres. En el primer caso, la inexistencia de hombres en estado de embarazo puede afectar la apli- caci6n de la discriminaci6n directa. A fin de resolver este problema, cierta jurispru- dencia norteamericana y briténica realiz6 la comparacidn con el trato dado a los hom- bres en situaciones de enfermedad o incapacidad para el trabajo (SABz, 1994: 61 y ss.). Sin embargo esta visidn se revel6 insuficiente ante diferencias sexuales inmu- tables, donde es preciso acomodarlas a fin de neutralizarlas como barreras u obsticu- los a la igualdad de oportunidades en el trabajo de ambos sexos. En este contexto se considera que por ser el embarazo una legitima diferencia debe ser tratado como tal, sin forzar las comparaciones con el otro sexo y por ello la jurisprudencia com- parada ha postulado que si una mujer no es contratada por su embarazo nos halla- ‘mos ante una decisién empresarial que afecta a s6lo un sexo: las mujeres, Io que determina que es una diferencia de trato por raz6n de sexo del trabajador, 0 sea, una discriminacién directa, En el segundo caso, de los trabajos propios de mujeres (por ejemplo, ser parvularia), la teoria de la diferencia de trato falla en los supuestos discriminatorios por la inexis- tencia de miembros del otro sexo que realicen dicha labor. Se trata de categorias 0 grupos profesionales compuestos slo o predominantemente por miembros de un sexo. Los criterios han sido variados y perfeccionados en esta materia: el més restric- tivo realizaba la comparacién con el tratamiento dado a los hombres en puestos situa- dos en igual posicién. Otro criterio habla de los hombres que ocupan cargos que sean comparables En cuanto al elemento causal, la discriminacién directa implica un trato diferente y desfavorable cuya causa es el sexo de la persona, con independencia de los motivos del agente (paternalismo, estereotipos sexuales, etc.), {Qué ocurre si en su decisién el empresario ha considerado diversas causas 0 factores, entre ellos el sexo? La jurisprudencia briténica ha dicho que basta con que el ctiterio de distinci6n prohibido sea causa importante o sustancial. Por otra parte, se configura igualmente una discriminacién directa cuando hay tuna causa que es consecuencia directa del sexo de la persona, como el embarazo y la maternidad. Foxpamentos pe Derecio LaBorat 7 Dentro de las discriminaciones sexuales deben incluirse aquellas diferencias de {rato por sexo unido al estado civil o la situacién familiar del trabajador, 0 sea, las mujeres casadas, 0 la extincién del contrato por matrimonio de la trabajadora con una ‘compensacién econémica. En Estados Unidos la doctrina judicial del Sex Plus Cases Postula que la discriminacién sexual abarca los casos en que la diferencia por razon de sexo va acompafiada de: 1) una caracteristica inmutable o permanente como la raza més el sexo, 2) una caracteristica que atin siendo variable constituye un derecho Jegalmente protegido como el matrimonio y los hijos, 3) una caracteristica variable Pero que afecte a la igualdad de oportunidades en el empleo por basarse en estereoti- Pos ofensivos o daiiosos en las condiciones de empleo, como vestir con ropa provo- cativa a un ascensorista, imponer uniforme s6lo a las mujeres u obligar el uso de lentes de contacto para las mujeres trabajadoras (SAEZ, 1994: 71), 2Es posible encontrar excepciones a la igualdad de trato, 0 sea justificaciones a siertas discriminaciones directas? Como expresébamos la respuesta es afirmativa, En Ja Unién Europea (UE) se habla de derogaciones a la igualdad de trato. En el dere- sho norteamericano, en linea similar, el empresario ante acusaciones de diferencias explicitas de trato puede plantear la excepcién de business necessity 0 de bona fidea occupational qualification, las que aceptadas por el tribunal permiten tratos diferen- tes y abiertos entre hombres y mujeres. Para el Tribunal Constitucional espaol, las discriminaciones directas prohibidas entre hombres y mujeres son las carentes de justificacién, Las diferencias de rato que favorecen a las mujeres, si persiguen una finalidad compensadora o igualatoria o si se fata de una medida protectora basada en una diferente consideracidn de la mujer en el trabajo, son aceptadas. O sea, esta instancia ha ocupado un criterio que la doctrina peninsular ha denominado est del efecto 0 del impacto compensador, justificando las diferencias de trato a favor de las mujeres si se trata de compensar una previa des- igualdad real (SArz, 1994: 74), Por otra parte, el Tribunal Constitucional espafiol ha rechazado las medidas apa- fentemente protectoras de las mujeres, pero que consideran a las mismas como un ser inferior o no igual, ya que perpetian y reproducen en la practica la posici6n de infe- Fioridad social de la poblacién femenina (REY, 1995: 77). En el dmbito de la UE la Directiva para la igualdad de trato 76-207 admite dife- rencias de trato entre sexos en tres supuestos: a) ante actividades profesionales para Jas cuales el sexo constituye una condicién determinante en razén de su naturaleza 0 de las condiciones de su ejercicio, b) por la proteccién de la mujer, especialmente en