DERECHOS HUMANOS

UNIDAD TEMATICA N 1.
CONCEPTO. PRINCIPIOS GENERALES
I. Concepto de derechos humanos
Desde una mirada Iusnaturalista, los podemos definir como Derechos inherentes a
la persona humana, comunes y universales, y superiores a las legislaciones escritas y a
los acuerdos entre Gobiernos.
Desde el positivismo (formalismo jurdico) podemos definirlos como: Los
derechos reconocidos como tales por la legislacin vigente, en un momento histrico
determinado.
Desde el marxismo podemos afirmar que en una sociedad capitalista dividida en
clases sociales en lucha, los Derechos Humanos son una construccin jurdica de la clase
dominante a travs del Estado, lo que explica su dispar efectividad.
Desde la perspectiva tica podemos definirlos como derechos morales, ticamente
exigibles, derivados de la idea de dignidad de la persona.
Desde una perspectiva histrica como aquellos derechos que se los considera tales
en un momento histrico determinado, a fin de satisfacer necesidades humanas dentro
de una sociedad.
Desde los valores que protege como aquellos que amparan la dignidad de la
persona humana, y los valores de libertad e igualdad que son su consecuencia.
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Podramos definir entonces los Derechos Humanos como aquellos que protegen la
dignidad de la persona humana, y sus valores derivados Libertad e igualdad, a travs de
la efectiva y plena satisfaccin de sus necesidades, tanto fsicas, psquicas como
morales, y, que derivan en caractersticas y principios propios, de carcter general y
normas jurdicas bsicas de proteccin.
II) Caractersticas de los derechos humanos
Estas caractersticas son, principalmente, consecuencia del proceso de evolucin
normativa internacional, al que concluyen dndole sentido, y depositarias de definiciones
y justificaciones de los Derechos Humanos, de carcter iusnaturalista y fundada en los
valores.
UNIVERSALIDAD
Se entiende que una caracterstica de los Derechos Humanos es la Universalidad;
ello, en un doble sentido: Que son derechos comunes a toda persona humana y que
significan lo mismo para todos.
En el primero de los sentidos, como puede advertirse, subyacen concepciones
vinculadas a la consideracin de los Derechos Humanos como inherentes a la persona
humana y protectoras del valor dignidad. En el segundo de los sentidos, responde a la
necesidad de fortalecimiento del Sistema Internacional de Proteccin que debe partir,
para ello, de una conceptualizacin comn. Ello se expresa en la evolucin del Sistema
Internacional de Proteccin.
Finalmente, el principio de Universalidad se enfrenta l la diversidad normativa
nacional, que constituye la principal razn de las reservas (entendidas como
limitaciones de responsabilidad, autorizadas por el sistema jurdico internacional, que el
propio Estado formula al momento de ratificar un tratado de DDHH), que fragmentan la
unidad conceptual del tratado y los niveles de exigibilidad. Proceder que, en general, ha
sido criticado, tanto por la doctrina, como por los rganos regionales o universales de
promocin y proteccin, que instan permanentemente a los Estados a ratificar los
tratados internacionales sobre Derechos Humanos, sin reservas.
Podemos afirmar que la universalidad es un horizonte del sistema internacional de
proteccin de los derechos humanos, que indudablemente impacta en los sistemas
nacionales de proteccin, conforme los diversos modos en que el Sistema Internacional
de Proteccin se incorpora a los derechos nacionales.
INDIVISIBILIDAD.
Esta caracterstica de los Derechos Humanos se vincula, en sentido material, con el
sujeto titular de los mismos, y significa que cada persona es titular de estos con carcter
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pleno, entendido cada derecho como una totalidad nica, que no es posible fragmentar.
Para dar una aproximacin en trminos vulgares, no hay un derecho a la vida, a medias,
como no lo hay tampoco, si hablamos del derecho a una remuneracin justa. Existe, en
fin, una ntima relacin entre la indivisibilidad de la persona, como titular del derecho, y
la indivisibilidad del derecho del cual la persona es titular: Es la titularidad plena de un
derecho plenamente considerado. La indivisibilidad de los derechos humanos afirma la
identidad de cada uno de ellos, con un sentido de unicidad inquebrantable, como un
ncleo "duro" del derecho del que se trata. Se interrelaciona tambin con carcter
universal antes descrito, al que complementa y fortalece.
Por otra parte, se ha entendido la indivisibilidad, en sentido formal, en su relacin
con la integralidad de los Derechos Humanos, es decir, que no admiten divisiones
internas" de los mismos, a fin de asignarles caractersticas diferenciales. (Separados
Derechos Civiles y Polticos, de los Econmicos, Sociales y Culturales).
Esta caracterstica necesaria y fundamental, en sentido material, entra en conflicto si
la contrastamos con el espacio social, como lugar de realizacin de los Derechos
Humanos. Cuando Pierre Bourdieu redefine las clases sociales, define las clases
populares como aquellas carentes casi por completo de cualquier forma de capital, y
seala como su caracterstica saliente la desposesin, que se puede afirmar tambin como
desposesin material de derechos. Esta contrastacin, que adquiere ndices alarmantes,
no debe ser argumento de la desazn o el pesimismo social, sino la base del compromiso,
tanto terico como pragmtico, frente a los Derechos Humanos, consistente en vincular
estrechamente enunciados con realizaciones, como un todo, tambin indivisible. Del
mismo modo que, en el sentido formal, entra en contradiccin con interpretaciones
doctrinarias y prcticas jurisprudenciales que, tienden a otorgar la mxima operatividad
a los Derechos Civil y Polticos, y que relegan, a una programatividad, casi perpetua, a
los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, a travs de una interpretacin del
Principio de Progresividad, paradjicamente, en sentido regresivo.
INTEGRALIDAD
Esta caracterstica est vinculada con el contenido. La diversidad de derechos que
componen lo que denominamos Derechos Humanos se encuentran integrados en una
totalidad nica y homognea, sin distinciones de jerarqua ni de valor, y teniendo como
referente comn la dignidad de la persona humana y sus valores derivados, libertad e
igualdad.
Esta caracterstica desvirta los intentos de acotamiento de los Derechos Humanos,
o su fragmentacin. Ya sea ello, a travs de catalogar a los mismos, como derechos
esenciales o fundamentales, dndole el tratamiento de tales a los Derechos Civiles y
Polticos, y excluyendo a los restantes, o al establecimiento de distinciones o diferencias
entre los mismos, respecto a su exigibilidad por ejemplo, como parece desprenderse de la
Teora de las Generaciones.
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INTERDEPENDENCIA
Esta ltima caracterstica hace referencia a la relacin entre derechos, en la medida
en que la existencia material de uno, depende de la existencia material de otro u otros,
dentro del campo comn de los Derechos Humanos. Se reafirma as la interrelacin entre
los mismos con un grado de interdependencia mutua entre derechos. Rechaza la
consideracin aislada de cada uno de los Derechos Humanos, en especial en su faz
pragmtica, como derechos efectivos. Y guarda as relacin estrecha con la caracterstica
de integralidad antes descripta, y la de indivisibilidad en sentido formal.
Ello permite afirmar que la relacin, por ejemplo, entre el Derecho a la Vida que
asegure la subsistencia y el desarrollo (Definicin de la Convencin Internacional de los
Derechos del Nio) y el Derecho a una alimentacin bsica saludable y equilibrada (Pacto
Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales) es interdependiente, en el
sentido de que, si no hay vida no hay derecho a la alimentacin, si no hay derecho a la
alimentacin no hay derecho a la vida, y finalmente: Para que haya vida que asegure la
subsistencia y el desarrollo debe haber derecho a una alimentacin bsica, saludable y
equilibrada. As las cosas, la afirmacin de Adolfo Perez Esquivel, de que con el elevado
nivel de exclusin social existente en la Argentina actualmente se est cometiendo un
verdadero Genocidio Social, resulta absolutamente cierta y no meramente una
comparacin analgica. Esto refuerza su carcter operativo como una totalidad normativa
indisoluble.
LA TEORA DE LAS GENERACIONES. CRTICA
La categorizacin de los Derechos Humanos por generaciones centra su atencin, en
un eje histrico, vinculado con el momento de surgimiento de los Derechos Humanos y un
eje jurdico: -institucional, vinculado con las caractersticas diferenciales, que tipifican los
derechos pertenecientes a cada una de las Generaciones y diferencian la conducta que
debe asumir el Estado frente a los mismos.
Los denominados Derechos Humanos de Primera Generacin, (integrado por los
Derechos Civiles y Polticos) se sitan en su surgimiento histrico, con el advenimiento
de la Revolucin Americana y la Revolucin Francesa, y del Constitucionalismo Clsico
(Constitucin Norteamericana y constitucin de la Repblica Francesa) (Segunda mitad
del Siglo XVIII), y son caracterizados en general, como derechos operativos, es decir autoejecutables ante los cuales la conducta Estatal debe ser abstencionista, es decir, a menor
nivel de reglamentacin mayor mbito de respeto a los mismos.
Los Derechos Humanos de Segunda Generacin, (Integrado por Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales) se identifican con el surgimiento del denominado
Constitucionalismo Social (Constitucin de Weimar, Constitucin de Mxico,
Constitucin de la Unin Sovitica), la Revolucin Mexicana y la Revolucin Bolchevique.
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(Comienzos del Siglo XX). Se los caracteriza como derechos de realizacin progresiva, es
decir, no plenamente operativos, y que requieren para su realizacin, de parte del Estado,
una conducta activa, entendida como medidas concretas que faciliten el acceso a los mismos, por parte de la persona humana.
Finalmente los Derechos Humanos de Tercera Generacin, (Integrado por los
denominados Derechos de incidencia colectiva, como la proteccin al Medio ambiente
Sano), se ubica su surgimiento en la preocupacin creciente de la Comunidad
Internacional frente a las alteraciones del Medio Ambiente, principalmente, (Segunda
mitad del Siglo XX). Son derechos de carcter colectivo, tanto en el sentido de que sus
titulares no son exclusivamente los individuos, sino tambin la sociedad toda, como en el
sentido de que no son responsabilidad exclusiva del Estado individualmente considerado
y en relacin con quienes habitan en l, sino de la comunidad de Estados, lo que existe,
como consecuencia, una conducta de coordinacin internacional, de parte de stos, para
su efectiva realizacin.
Esta teora surge y se desarrolla en el contexto histrico de la denominada Guerra
Fra", que se inicia despus de la segunda postguerra del Siglo XX, y que caraceriza la
poltica mundial por la existencia de dos grandes bloques ideolgicos
(Capitalista

Socialista), que en materia de Derechos Humanos, divide la preferencia sobre parte de los
mismos, el bloque capitalista por los Derechos Humanos de Primera Generacin y el
bloque socialista por los Derechos de Segunda Generacin, lo que se materializ con el
dictado, en el mismo ao de 1966 de dos Pactos diferentes para dar tratamientos a los
Derechos Civiles y polticos y a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. La.
Teora de las Generaciones, convalida, por lo explicado antes, esta diversidad de criterios
polticos y de implementacin de los Derechos Humanos.
La teora de las Generaciones ha sido criticada desde diversos ngulos. En primer
lugar porque su interpretacin de generaciones histricas de Derechos Humanos es
parcial, e incompleta: Se argumenta que, si la comunidad internacional efectivamente
entendi, en su momento, que tales diferencias existan, no hubiera aprobado, la
Asamblea General de Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos
(1948), en los trminos en que lo hizo: incorporando en un solo instrumento, tanto
derechos humanos de primera generacin como de segunda generacin. (Lo que tambin
es aplicable con respecto a la Declaracin Americana, aprobada por la Asamblea General
de la OEA en el mismo ao).
En segundo lugar, porque no necesariamente, un derecho determinado, queda
exclusivamente constreido, en su pertenencia, a una Generacin determinada. Por
ejemplo, si tomamos el Derecho a la Educacin, podemos afirmar que en el sentido de
derecho a ensear y aprehender, (art. 14 Constitucin Nacional), integra la Primera
Generacin; como derecho de toda persona a la educacin (art. 13 Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) integra la Segunda Generacin, y que,
asimismo, si lo abordamos en el sentido de que Los Estados Miembros cooperarn entre
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s para satisfacer sus necesidades educativas..." (art. 46 Carta de la OEA) podemos

ubicado en el mbito de la cooperacin internacional, y por ende de carcter colectivo,
propio de los Derechos de Tercera Generacin.
Finalmente, porque en general la obligacin de respetar y garantizar los derechos
consagrados (art. 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), aun frente
a los derechos denominados de Primera Generacin, exige una posicin activa por parte
del Estado, como lo refleja la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Finalmente consideramos que tales crticas tienen entidad suficiente para apartamos
de los postulados de la Teora de las Generaciones de Derechos Humanos, y adscribir; sin
dejar de sealar los conflictos y desafos que plantean, la caracterizacin de los Derechos
Humanos, antes descripta.
CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
En Relacin con la materia. Es decir describiendo los derechos contenidos en
categoras jurdicas de carcter ms general, as:
Derechos civiles y polticos
Los que a su vez pueden admitir subcategoras de Derechos Civiles: Como ser:
Derechos Personalsimos (Derecho a la Dignidad; Derecho a la Vida; Derecho a la
Intimidad; Derecho a la libertad de conciencia y religin; Derecho a la identidad; Derecho
al nombre, etc.).
Derechos Personales: Como el Derecho a la Informacin; El Derecho de Asociacin;
El Derecho de Peticin; (El Derecho de Locomocin, etc.) y Derechos Patrimoniales
(Derecho de Propiedad; Derecho, de ejercer toda industria lcita; etc.).
Y subcategoras de Derechos Polticos:
Como ser: Derechos de las personas:
Derecho al Sufragio; El Derecho a Asociarse a un Partido Poltico; El Derecho a ser
Candidato; etc. Derechos de los Partidos Polticos: Como el Derecho de acceso a la
informacin pblica, Derecho a divulgar sus ideas; etc.
Derechos econmicos, sociales y culturales
Que incluye, entre otros, el Derecho a la Salud; el Derechos a la Educacin; El
Derecho a Trabajar y los Derechos en el Trabajo; El Derecho a una Alimentacin Bsica
sana y equilibrada; El Derecho a la Seguridad Social; etc.
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Derechos de incidencia colectiva.

Que incluye el Derecho a un Medio Ambiente Sano; El Derecho de los
Consumidores y Usuarios; El Derecho al Desarrollo, El Derecho a la Paz; el Derecho a la
Libre Determinacin.
En relacin al momento histrico en que tuvieron origen
Derechos de primera generacin. (Segunda Mitad del Siglo XVIII). Correspondiente a los Derechos Civiles y Polticos de la primera clasificacin.
Derechos de segunda generacin. (Primera mitad del Siglo XX). Correspondiente a
los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la clasificacin anterior.
Derechos de tercera generacin. (Segunda mitad del Siglo XX). Correspondiente a
los Derechos de Incidencia colectiva de la clasificacin anterior.
En relacin al sujeto activo.
Sujeto activo general: Que involucra los derechos reconocidos con carcter general a
toda persona. Como resultan ser los Derechos y Garantas reconocidos en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; o en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos o en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, para
dar slo algunos ejemplos;
Y los que reconocen un Sujeto activo particular: Que involucra a los derechos que
permiten a determinados sujetos en especial: Derechos de las poblaciones Indgenas;
Derechos de los Nios; Derechos de las personas con capacidades diferentes, etc.
En relacin a la normativa que los consagra.
Algunos autores p. ej. Pedro N. Sags, distingue entre Derechos constitucional:
Derechos que tienen su fundamento en la normativa constitucional y Derechos humanos:
Derechos que tienen su fundamento en los instrumentos de derechos humanos de
carcter supranacional.
En relacin con su exigibilidad: distinguirlos entre Derechos Humanos Operativos
y Derechos Humanos Programticos; o En relacin al tipo de reconocimiento: Podemos
distinguir entre Derechos Humanos Expresamente Reconocidos y Derechos Humanos
Implcitamente Reconocidos. O En relacin a su suspendibilidad. Donde podemos
establecer una diferencia entre derechos suspendibles y no suspendibles, en las
situaciones de excepcionalidad institucional, siguiendo para ello, las disposiciones del
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art. 27 de la CADH.

UNIDAD TEMTICA N 2.
HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
El Cristianismo. Las Teoras Teocrticas
Algunos autores (Hbner Gallo), encuentran el origen mismo de los derechos
humanos en la versin bblica de la creacin del hombre, a imagen y semejanza de Dios,
dotado de un alma inmortal y destinado a dominar sobre todos los animales y someter a
la tierra. En mandamientos bsicos, como el de no matars", "no robars", "no codiciars
la casa de tu prjimo ni sus bienes, o "no levantars falso testimonio" advierte el
reconocimiento de derechos fundamentales: Derecho a la Vida; Derecho a la Propiedad;
Derecho a la honra y la dignidad.
Se sintetiza la influencia del Cristianismo en dos aspectos, uno el reconocimiento de
la suprema dignidad del hombre, en su condicin de hijo de Dios, y el restante, la
difusin del concepto de Derecho Natural.
Las denominadas Teoras Teocrticas, parten esencialmente, de las aportaciones de
San Agustn (354-430) y de Santo Toms de Aquino (1225-1274).
El primero de ellos parte de la idea de que Dios es dador y dispensador de todas las
potestades, estableciendo el principio absoluto e inmutable de que la divinidad
constituye la nica fuente de todo poder humano, y que su ejercicio tiene como finalidad
primordial propender a la mayor gloria de Dios en la tierra. La ley eterna es la misma
razn de Dios, unida a su voluntad, que ordena y dirige a sus criaturas. Y el hombre
participa de ese orden mediante la ley natural. Y la ley humana no tiene ms fuerza y
justificacin que la que extrae de la ley natural. Es considerado uno de los ms
importantes Padres de la Iglesia, de all que tambin es conocida como la Escuela de la
Patrstica.
Por su parte Santo Toms de Aquino, retama la idea aristotlica de sociabilidad
natural del hombre, la que debe ordenarse en una convivencia poltica organizada. En
relacin con el origen del poder observa que, si bien en abstracto todo poder deriva de
Dios, en concreto, Dios no inviste particularmente a nadie ni determina el rgimen
poltico, de all que aparece la figura del pueblo como sujeto intermedio. Perfecciona la
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idea de ley natural, estableciendo un orden cuatripartito: Ley Eterna: La ley de Dios que
rige toda la Creacin; ley natural: ley de Dios que rige en particular a los hombres; Ley
Divina: que son las leyes reveladas por Dios al Hombre(Los mandamientos dados a
Moiss; el Nuevo Testamento) y la Ley Humana: hecha por el hombre y que debe estar de
acuerdo con la ley natural y la ley divina. Finalmente, basado en el principio de gobierno
justo, que es aquel destinado al logro del bien comn, desarrolla los principios del ius
resistendi (El derecho a la resistencia). Su pensamiento se integra en lo que se denomina
la Escolstica.
La Patrstica en esencia, fue fundamento de la Teora del Derecho Divino
Sobrenatural, sostenedora de que tanto la creacin de la sociedad poltica como la
determinacin del hombre destinado a gobernada, son expresin de la voluntad directa
de Dios. Esta teora, que comenz a desarrollarse en la temprana edad media, afianz el
principio de origen divino de la monarqua y de su rey, que por tal razn, daba carcter
hereditario a la sucesin al trono, que se extendi hasta la modernidad.
La Escoltica, fue fundamento de la denominada Teora del Derecho Divino
Providencial, que sostiene que Dios entrega el poder a la comunidad, a fin de que esta, a
su vez, lo deposite en la persona escogida para desempear la funcin de gobierno. Este
enfoque terico est presente en los orgenes mismos de nuestro sistema constitucional
formal, cuando el Prembulo afirma: "invocando la proteccin de Dios, fuente de toda
razn y justicia". Como a la invocacin de la "Divina Providencia", tan propia de muchos
de los documentos oficiales y en cartas privadas, a partir de la Revolucin de Mayo. En
ella, asimismo, se enmarcan las posturas iusnaturalistas contemporneas.
Finalmente; haremos mencin, en general, al pensamiento religioso en Espaa, en la
poca de la Conquista, por la repercusin de las mismas, en aquel momento, como por
ser, para algunos autores, inspiradoras de la Revolucin de Mayo.
Fray Bartolom de las Casas: (1474-1556) Sostena que la Fe deba y poda ser
anunciada a todos los hombres, pero que para ello no poda recurrirse a la violencia.
Basado en el principio de la igualdad natural de todos los hombres, sostena que estos no
podan ser reducidos a la esclavitud, ni tampoco, contra ellos poda emprenderse una
guerra justa con el fin de ser evangelizados. Parta de la idea de Santo Toms de Aquino
de que el libre albedro es condicin necesaria para la fe.
Francisco de Vitoria (1483-1546). Niega todo valor a la concesin pontificia como
ttulo legtimo sobre las colonias, por no admitir, en general, el poder temporal del Papa.
Pero si admite la sumisin libre y voluntaria de los propios indios a la autoridad de los
reyes de Espaa; el derecho de los espaoles de viajar a Amrica, y predicar el Evangelio
a sus naturales, por especial encomienda del Papa; el derecho de hacer la guerra a los
indios si estos se opusieran a permitir la predicacin o el derecho del Papa de designar
un prncipe cristiano para gobernar a los indios convertidos, sustrayndolos al gobierno
de los infieles; Es decir que retorna la tesis del poder indirecto temporal del Papa en
razn de pecado.
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Francisco Surez (1548-1617). Sostiene que el poder proviene de Dios, pero que Dios
no elige a quin adjudicarlo. Este poder emanado de Dios radica en el pueblo, que se
convierte en el sujeto primario del poder, el que puede trasmitido al gobernante por l
elegido o conservado. Y por otra parte seala que; el poder otorgado, puede ser
recuperado en dos circunstancias: Cuando el gobernante deviene en Tirano o cuando el
poder queda vacante. Sus enseanzas se divulgaron por las Universidades de Amrica, y
de all que se considera su influencia en la etapa de las revoluciones emancipadoras.
Juan de Mariana: (1536-1624). Elabora la teora del tiranicidio, sosteniendo la
legitimidad de dar muerte al tirano "cuando ste entrega al robo las fortunas pblicas o
privadas, viola las leyes y la religin, insulta a Dios con su soberbia, su arrogancia y su
impiedad. Pero para ello establece diversas etapas previas, que incluyen, el de deliberar,
el de amonestar, el de alzarse en armas y finalmente, defenderse al extremo de quitarle la
vida al tirano.
Juan Gins de Seplveda. En 1547 se conoci su obra "Justas causas de la guerra
contra los indios". En ella sostiene, partiendo de la idea de que los indgenas eran un
pueblo inferior y brbaro, por naturaleza, deban estar sometidos a los espaoles, que
eran ms cultos, que existe guerra justa contra ellos, partiendo de que resulta legtimo
ello cuando se trata de someter por las armas, de no ser posible ello por otros medios, a
aquellos que por condicin natural deben obedecer a otros y rehsan su imperio. Su
punto de vista adquiri inicialmente importancia, y fundament la conquista espaola
sobre Mxico y Per.
Los avances tecnolgicos en materia de navegacin, permitieron el desarrollo de los
viajes martimos a largas distancias, lo que dio origen, desde lo poltico, a un fuerte
despliegue de conquista y colonizacin territorial por pases europeos occidentales
(Espaa, Portugal, Inglaterra, Pases Bajos, por ejemplo). Desde lo econmico, al
desarrollo de una nueva clase social, la burguesa, especialmente vinculada con el
comercio no slo de productos sino tambin de personas (ello especialmente por parte de
Inglaterra), ya la expoliacin sistemtica de fuentes de riqueza de los territorios
colonizados (Oro y plata, por ejemplo). Y desde lo social, que muchas poblaciones autctonas fuesen diezmadas, ya sea como consecuencia de las guerras de la conquista, las
enfermedades europeas o la explotacin en el trabajo. Esto marca la insercin de las
colonias en el mundo capitalista y las bases de su historia futura.
Su desarrollo en Inglaterra
El primer antecedente documentado, de relevante importancia, se genera como
consecuencia de la derrota del Rey Juan Sin Tierra, caracterizado por su despotismo y
enfrentamiento con la Iglesia, que gener la rebelin de los nobles, que lo derrotaron en
la batalla de Bouvines el 17 de junio de 1215. Los nobles le exigieron en reconocimiento
de una serie de libertades y derechos para s, que se materializaron ella denominada
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CARTA MAGNA, en la cual el rey reconoce "que la Iglesia de Inglaterra ser libre, y
conservar ntegros sus derechos y sin menoscabo sus libertades". Adems otorga a los
hombres libres del reino las siguientes garantas: Ni el Rey ni sus funcionarios incautarn
ninguna tierra ni renta para el pago de deuda mientras el deudor tenga bienes muebles
suficientes para pagarla. Que la ciudad de Londres disfrutar de todas las antiguas
libertades y costumbres autnomas, tanto por tierra como por mar. Que por delito leve
un hombre libre solo ser castigado en proporcin al grado del delito, y por delito grave
tambin en la proporcin correspondiente, pero no hasta el punto de privarle de su
subsistencia. Los condes y barones slo sern castigados por sus iguales y en proporcin
a la gravedad del delito. Ningn hombre libre podr ser detenido ni perjudicada su
posicin, ni declarado fuera de la ley ni exiliado, de no ser por juicio legal por sus iguales
o por la ley del pas. Todos los comerciantes podrn entrar o salir de Inglaterra salvos y
sin temor, salvo respeto a aquellos que pertenecen a un pas en guerra con Inglaterra. La
gratuidad de los juicios criminales.
Por otra parte, en esta poca, comienza a desarrollarse el parlamento. El mismo se
instala con caractersticas similares a las actuales, es decir con dos Cmaras. Una
representando a la nobleza (De los Lores) y otra al clero y a la gente comn (De los
Comunes), en 1265, despus de que, el ao anterior, el Rey Enrique III (hijo de Juan Sin
Tierra) es vencido por una rebelin de nobles, iniciada como consecuencia del despilfarro
de los recursos pblicos llevado adelante por el Monarca. Histricamente, el Parlamento
surge como una forma de limitacin a la autoridad del Rey.
Muy posteriormente, y como consecuencia de condiciones fijadas por el Parlamento
al Rey Carlos I, para aprobarle un requerimiento de recursos para equipar sus ejrcitos,
tiene origen lo que se conoce como La peticin de derechos (1628). Ella consta de cuatro
puntos centrales: No aplicacin de impuestos sin aprobacin del Parlamento. La
prohibicin de alojamiento de soldados y marinos en domicilios particulares. No
sometiendo de particulares a tribunales militares y no aplicacin de la ley marcial, en
tiempos de paz, y la prohibicin de detenciones sin motivo.
El rey Carlos II sancion el Acta de HABEAS CORPUS, en el ao 1679. Mediante el
mismo se estableca que, de extenderse una orden de habeas corpus a favor de un
detenido, el funcionario que la reciba (sheriff) deba, en el plazo de tres das, expresar los
motivos de la detencin y poner al detenido a disposicin del juez o tribunal que daba la
orden. Dicho plazo se poda extender hasta diez das en razn de la distancia. Ninguna
persona puesta en libertad con motivo de un habeas corpus poda ser vuelto a detener
por el mismo delito, salvo orden del tribunal en que quedaba a disposicin o de otro
competente. El habeas corpus no era de aplicacin si el delito imputado era traicin o
felona. No se aplicaba a los casos de detencin por causas civiles. Por su parte ningn
habitante de Inglaterra, el pas de Gales o Berwik, poda ser llevado preso a Escocia,
Irlanda, y las islas de Jersey y Guernesey u otro punto ms all de los mares; toda
detencin de este tipo era declarada ilegal ispso facto. Asimismo si un residente en el
Reino de Inglaterra, cometa un delito capital en Irlanda, Escocia, o cualquier otra isla o
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colonia extranjera sometida al rey podr ser trasladado a este pas para ser juzgado por
los tribunales conforme a sus leyes.
Por la huda a Francia del Rey Jacobo II (hermano de Carlos II), su hija Mara y su
esposo Guillermo de Orange fueron coronados reyes de Inglaterra en 1688. Al ao
siguiente, sancionaron la Ley del Parlamento, que declaraba los Derechos y Libertades de
los Ingleses y estableca el orden de sucesin de la Corona, que se conoce como el bill of
rights (PETICIN DE DERECHOS). Representa el triunfo de los principios de partido
Whig cuyo fundamento era la supremaca del Parlamento sobre el derecho divino de los
reyes. Se planteaba el recorte de las prerrogativas reales (primaca del Parlamento) y la
posesin de la Corona como un derecho estatutario. Las principales cuestiones que
aborda la Peticin son: La supresin del poder real de dispensar o suspender las leyes; la
abolicin de la prerrogativa real de crear impuestos, que slo se podan establecer, a
partir de entonces, a travs del Parlamento; el establecimiento del derecho de Peticin y la
libertad de eleccin de los miembros del Parlamento.
Como puede apreciarse en el caso particular de Inglaterra, los lmites al poder
absoluto de la Corona van imponindose a travs de ir adquiriendo un rol cada vez ms
activo y determinante, el Parlamento. Y constituye la base de lo que se conoce en la
actualidad como Monarquas Constitucionales. En el transcurso del Siglo XVII desarrolla
sus ideas, en Inglaterra, John Locke, que influye decididamente en la evolucin
parlamentarista del sistema poltico britnico; quien es, a su vez, uno de los conspicuos
representantes de la Escuela del Derecho Natural conocidos ms genricamente como
Los contractualistas
La teora contractualista. (Hobbes, Locke, Rosseau), con matices diversos, coincide
en que hay que partir de un anlisis del estado de naturaleza del hombre, como
condicin originaria, ( Estado de naturaleza que es hipotetizado como de guerra
perpetua en el caso de Hobbes, sintetizada en la conocida frase "el hombre lobo del
hombre"; y como de plena libertad e igualdad, en el caso de Locke, pero donde aparece la
necesidad de castigar o impedir la invasin de derechos ajenos, y el hacerse dao unos a
otros y hacer respetar la ley natural que quiere la paz y la preservacin de toda la
humanidad) ello genera la necesidad del hombre de vivir en sociedad, la que se ordena a
travs de la formulacin de un pacto social, que en los casos de Hobbes y Locke, es un
pacto de sumisin (transferencia de poder a una autoridad) y de asociacin (decisin de
individuos que quieren vivir juntos), y que parte de la idea de que todos los hombres son
iguales por naturaleza. La diferencia entre Hobbes y Locke, en relacin con el pacto de
sumisin, es que, en el caso del primero, el mismo es definitivo e irrevocable, la
delegacin de derechos, por los individuos, a favor de la autoridad as legitimada, se
haca a perpetuidad, con la obligacin de esta ltima, de garantizar el orden y la
convivencia social; en el caso de Locke, este pacto de sumisin era revocable, en los casos
en que, la autoridad no cumpliera con la obligacin de garantizar, principalmente, el
ejercicio del derecho de propiedad.
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Este pacto social da origen a la Sociedad Civil (o Sociedad Poltica en los trminos
de Locke), que como pueblo reunido en Asamblea da origen al pacto social deciden vivir
juntos, asociados y sus miembros (hombres libres) son titulares de los derechos civiles y
polticos.
Y al decir de Locke (1632-1704): "y as lo que origina y actualmente constituye toda
sociedad poltica es el consentimiento de un cierto nmero de hombres libres, capaces de
ser representados por una mayora desde que se unen y forman una sociedad. Y este
consentimiento es el nico que da o puede dar comienzo a cualquier gobierno legal en el
mundo". (lo que plantea el problema de la legitimidad), para luego afirmar: "Todo lo que
no puede ser reconocido sino como una ventaja sobre las antiguas medidas para la
sociedad y para el pueblo en general debe ser justificado por s mismo; y siempre que el
pueblo elija sus representantes segn un criterio proporcional y justo, conforme a la
constitucin original del Estado, no puede dudarse que sea la voluntad y el acto de la
misma sociedad que le permiti obrar as y fue la causa de tal accin" (lo que plantea el
problema de la representacin.
Dndose as origen al Estado Moderno o Estado Constitucional como garanta del
orden, de la paz, de la seguridad y de la proteccin del derecho de propiedad. .
Por su parte, Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) parte de la idea de que estado de
naturaleza era de bondad e igualdad entre los hombres. Pero la vida en sociedad
concluy con ese estado de felicidad, al seguir a la propiedad privada, un estado de
injusticia y desigualdad. El contrato social consiguiente, consiste en que cada persona
pone su poder en un todo indivisible, que denomina la voluntad general. Con lo cual,
tanto Estado como Gobierno son formados como un acto de los individuos, la que as
puede establecer obligaciones recprocas entre gobernantes y gobernados. Pero adems,
el pode poltico, no slo debe proteger los derechos naturales de los individuos, sino
tambin, gobernar conforme los mandatos de la voluntad general, expresada en Leyes,
las que establecen las atribuciones de los gobiernos, y por ende, fijan sus lmites: Con ello
surge la idea de un poder poltico limitado por normas jurdicas.
Asimismo, si llamamos liberalismo a la doctrina que sostiene que los derechos, en
oposicin a los deberes, constituyen el hecho poltico fundamental del hombre e
identifica la funcin del Estado en la proteccin y salvaguarda de dichos derechos, es
correcto afirmar que Thomas Hobbes fue el fundador del liberalismo. Otros autores, en
cambio, afirman que en Thomas Hobbes hallamos los fundamentos del Estado
Autoritario, mientras que en Locke hallamos los fundamentos del Estado Liberal,
basados fundamentalmente, en el carcter diferenciado del contrato de sumisin.
Asimismo, otros pensadores, como Montesquieu (1689_1755), incorporaron a esta
visin la idea de la divisin de poderes, en el marco de la organizacin estatal. (Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial).
13

Esta primera aproximacin al tema nos permite afirmar que la sociedad civil no es
un hecho natural. (A diferencia de la concepcin de la "polis" aristotlica (comunidad de
ciudadanos) que era producto del actuar de las leyes la naturaleza y no resultado de un
contrato o pacto). Es el fruto artificial de un acuerdo o pacto voluntario, de un clculo
interesado, consistente en garantizar ms efectivamente el ejercicio de inters particular.
El estado o gobierno legal tambin se basa en un contrato que pactan individuos
que deciden darse un soberano (Hobbes) o un gobierno legal (Locke). Ese contrato funda
la soberana. Y su funcin primordial es garantizar la paz, el orden, y la salvaguarda de
los derechos civiles y polticos de los hombres libres, y con ello, la libre iniciativa
particular de los miembros de la sociedad civil. Como asimismo, la idea de limitacin del
Poder Poltico por normas jurdicas.
Las ideas de voluntad general y representacin, las encontramos, por ejemplo, en el
encabezamiento de nuestro Prembulo Constitucional: "Nos los representantes del
pueblo de la Nacin Argentina". Y la propia Constitucin Nacional, constituye, por
excelencia, la primera limitacin normativa del Poder Poltico. Por otra parte, el principio
de representacin, en los trminos de la filosofa poltica clsica, surge de la redaccin del
art. 22 de la Carta Magna. Y el de legitimidad en las normas constitucionalmente
previstas para la eleccin y acceso a los cargos pblicos y a su duracin, tanto previstas
en la Constitucin histrica como en la Reformada en 1994.
La revolucin norteamericana y la revolucin francesa
Durante el siglo XVIII, se desarrollan estas dos revoluciones, que, como surge de su
propia denominacin, y a diferencia del proceso Britnico, la construccin del Estado
Liberal parte de una ruptura, con el colonialismo ingls en el caso de Amrica del Norte,
y con la monarqua absolutista, en el caso de Francia. Adems, a diferencia del proceso
ingls, estas revoluciones concluyen con la aprobacin de sendas constituciones escritas.
Sin perjuicio de lo cual se afirma que, las primeras diez enmiendas a la Constitucin Norteamericana, remiten a la tradicin anglosajona sobre el tema del reconocimiento de los
denominados derechos individuales. Estas dos revoluciones se caracterizan por ser
republicanas y adems, a diferencia del desarrollo britnico que se funda en la
reivindicacin de los derechos de la nobleza frente a la Corona, estas, fundamentalmente
constituyen reivindicaciones de la burguesa (especialmente comercial), frente al
colonialismo, o el absolutismo, monrquicos.
El siglo XVIII se caracteriza, por una parte, por el desarrollo del Constitucionalismo,
{denominado Clsico} en dos vertientes, las Constituciones Monrquicas y las
Constituciones Republicanas, que comienzan a desdoblar los textos de las Cartas
Magnas, en parte dogmtica (vinculada con el reconocimiento de los derechos del
hombre) y en parte orgnica ( vinculada con la organizacin de los poderes del Estado) y
por otra parte, su vinculacin con la filosofa iusnaturalistas racionalista y con las ideas
14

econmicas liberales del "laissez faire" expuestas por Adam Smith en "La Riqueza de las
Naciones", por la cual la intervencin del Estado deba estar dirigida a garantizar la libre
actividad de los ciudadanos y el ejercicio del derecho de propiedad, principalmente.
La declaracin de la independencia de los estados unidos (04-07-1776) es fiel reflejo
de las ideas iusnaturalistas racionalistas y polticas de John Locke. En ella reconoce que
son las leyes de la naturaleza y del Dios de esa naturaleza, las que le dan derecho a tomar
en la tierra el puesto, separado e igual, entre las naciones. "Que esas leyes son: Que todos
los hombres son creados iguales; que son dotados por el creador de ciertos derechos
inalienables; entre los que estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad; que para
garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus
poderes legtimos del consentimiento de los gobernados; que siempre que una forma de
gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho de reformada
o de abolida, e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a
organizar sus poderes en la forma que a su juicio sea la ms adecuada para alcanzar la
seguridad y la felicidad.
La Constitucin Norteamericana de 1787, carece de una Declaracin de Derechos.
Ello se debe fundamentalmente a la iniciativa de los Federalistas, y en especial de
Madison, quien sostuvo que la Constitucin, por ejemplo, al establecer las atribuciones,
(Art.1) propias del Congreso de los Estados Unidos, a las que deba circunscribirse, desde
ya resultaba garanta suficiente, en la medida en que, de modo alguno, habilitaba a dictar
normas que vulneran tales derechos fundamentales. Sin perjuicio de lo cual varios
Estados al ratificar el texto constitucional, condicionaron su adhesin al dictado de una
Declaracin de Derechos, lo que se concret, finalmente, en 1791, cuando se formularon
las primeras diez enmiendas a texto original. Se reconoce en ellos principalmente la
libertad religiosa; la libertad de palabra o a la de la prensa; el derecho de reunirse
pacficamente y pedir al gobierno la reparacin de sus agravios; el derecho de los
ciudadanos a la inviolabilidad de la seguridad de las personas, domicilio y papeles y
efectos; el derecho a no ser condenado sin juicio previo; el derecho a no ser juzgados dos
veces por un mismo delito; el derecho a no declarar contra s mismo en causa penal; el
derecho a no perder la vida ni la libertad ni la propiedad, sin procedimiento legalmente
establecido; el derecho a que nadie sea expropiado sin la debida indemnizacin y por
razn de utilidad pblica; el derecho a ser juzgado en causa criminal, pronto y
pblicamente por un tribunal competente e imparcial; el derecho de defensa en juicio en
causa penal; la prohibicin de exigir fianzas o multas excesivas o de imponer castigos
crueles o inusitados; establece el carcter enunciativo de los derechos reconocidos y el
principio de conservacin, por parte de los Estados, de las atribuciones no expresamente
delegadas en el Gobierno Federal.
Por su parte la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789,
aprobada por la Asamblea Nacional, el 26 de agosto, y que el rey Luis XVI asumi e13 de
septiembre, y que precede la Constitucin sancionada en 1791, corolario de la Revolucin
Francesa, la primera decide "exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales,
15

inalienables y sagrados del hombre". Reconoce, entre otros, que los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos; tales derechos naturales e imprescriptibles son:
la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin; establece que el
origen de toda soberana radica esencialmente en la nacin; establece que lo que no es
prohibido por la ley no puede ser impedido y que nadie puede ser obligado a hacer lo
que la ley no manda; que la leyes la es la expresin de la voluntad general; que ninguna
persona puede ser acusada, detenida o encarcelada sino en los casos determinados por la
ley, promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada; establece la libertad
religiosa y la libertad de opinin y de publicacin de ideas; y el derecho de la sociedad a
pedir cuentas a todo agente pblico de su administracin.
La evolucin durante el siglo XIX
Durante este perodo, por una parte, se materializa definitivamente el proceso de
evolucin producido durante los Siglos XVII y XVIII, con la aprobacin de Constituciones
Escritas que implementan las ideas imperantes de corte liberal, ya sean estas en su
versin republicana (Constitucin Francesa de 1848) o su versin monrquica
(Constitucin Espaola de 1812), por dar algunos pocos ejemplos, las que incluyen una
declaracin de derechos. Este proceso de progresiva positivizacin va incorporando el
anlisis del fenmeno del poder liberal y democrtico y poniendo de manifiesto las
necesidades de las garantas y de la proteccin judicial de los derechos.
Durante este perodo inicial del siglo se desarrollan las denominadas "Guerras de la
Independencia" en la Amrica Espaola, que tienen en San Martn y Bolvar, sus figuras
ms destacadas. Signadas por las ideas liberales, en lo poltico y lo econmico, la
particular situacin espaola como consecuencia de la invasin napolenica, y la
influencia britnica, que procuraba la apertura de nuevo mercados para su actividad
comercial, tal vez ha sido Simn Bolvar, en su Discurso de Angostura (1819) quien mejor
ha sintetizado las particularidades de este proceso: "Nosotros ni an conservamos los
vestigios de lo que fue en otro tiempo: no somos Europeos, no somos Indios, sino una
especie media entre los Aborgenes y los Espaoles. Americanos por nacimiento y
Europeos por derechos, nos hallamos en el conflicto de disputar a los naturales los ttulos
de posesin y de mantenemos en el pas que nos 0.0 nacer, contra la oposicin de los
invasores; as nuestro caso es el ms extraordinario y complicado. Todava hay ms:
nuestra suerte ha sido siempre puramente pasiva, nuestra existencia poltica ha sido
siempre nula y nos, hallamos en tanta ms dificultad para alcanzar la libertad, cuanto
que estbamos colocados en un grado inferior al de la servidumbre; porque no slo se
nos haba robado la libertad, sino tambin la tirana activa y domstica. Lo dir de una
vez, estbamos abstrados, ausentes del universo en cuanto era relativo a la ciencia del
Gobierno".
Pero adems, como consecuencia del proceso de transformacin capitalista,
producto del desarrollo industrial, se reafirma la construccin del proletariado, la que,
bajo el influjo de las ideas marxistas y anarquistas, se organiza, e irrumpe activamente en
16

el proceso histrico.
La aparicin del Manifiesto Comunista (Marx- Engels), El Capital (Marx), El Origen
de la Familia, la Propiedad y el Estado (Engels); la situacin de la clase obrera, en
Inglaterra(Engels), La miseria de la filosofa (Marx), por nombrar algunos de los ttulos
clsicos del marxismo, corresponden a este perodo).
La teora marxista clsica ser reelaborada, en una primera etapa, entre los finales
de este siglo y comienzos del siguiente. De ello nos interesa de destacar por su impacto,
histrico, dos lneas de pensamiento; en torno al rol del Estado. Por una parte, las de
VIadimir Illich Ulianov (Lenin) (1870-1924), quien seala que la Teora del Estado sirve
para justificar los privilegios sociales, la existencia de la explotacin, la existencia del
capitalismo. Sirve para que una clase explote y reprima a las otras subordinadas. Y ser
utilizada por la revolucin para liquidar toda explotacin (en un perodo denominado
tericamente "Dictadura del proletariado"), y cuando ello suceda no existir ms
explotacin ni Estado. Y las de Eduard Bernstein (1850-1932) que sostiene que el Estado
es una forma de la convivencia y un rgano de gobierno, cuyo contenido social hace
variar su carcter poltico-social. El Estado es un producto del desarrollo, en cuya
eventual configuracin el pasado ha desempeado un papel. Desprenderse del Estado es
imposible. Slo se puede cambiar. Y as, el problema del Estado lleva a los socialistas al
problema de la democracia, y finalmente, al del gobierno.
Desde el Cristianismo, por su parte, se desarrolla un pensamiento, tanto adverso al
liberalismo como al socialismo (Po IX-1792-1878), y la cuestin social comienza a
abordarse, recin, sobre los finales del siglo, por el Papa Len XIII, (1803-1913), en la
Encclica Rerum Noravum (1891), donde se reconoce la seriedad del problema social, que
los sectores pudientes tienen tanto obligaciones de caridad como de justicia, y que el
Estado debe defender el bien del obrero en general.
La evolucin durante el siglo XX
Por una parte, desde la perspectiva de la evolucin del Estado Liberal, se asiste al
paso del Constitucionalismo Clsico, consagratorio de los Derechos Civiles y Polticos, al
Constitucionalismo Social, que incorpora los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Ello queda plasmado en la Constitucin Mexicana de 1917 (art. 3 Derecho a la
Educacin; arto 5 Derecho de los trabajadores; Art. 27 Derecho de acceso a la propiedad;
art. 28 Prohibicin de toda forma de monopolio, acaparamiento o concentracin en una o
pocas manos artculos de consumo necesario o que tengan por objeto el aumento de los
precios; art. 123 del Trabajo y la Previsin Social); y en la Constitucin Alemana de
Weimar de 1919 (arts. 119 y sigtes. Proteccin de la Familia; arts. 142 y sigtes. Sobre
Educacin y enseanza; y arts. 151 y sigtes, sobre la vida econmica).
Por otra parte, desde la perspectiva, especialmente marxista-leninista, el triunfo de
la Revolucin de los Soviets en Rusia inicia el proceso que se conoce como del
17

"Socialismo Real", y se materializa formalmente, en la Declaracin de los Derechos del

Pueblo Trabajador y Explotado de 1918. (Art. 3 Eliminacin de la propiedad privada; art.
4 Arrancar a la humanidad de las garras del capital financiero y del imperialismo; art. 5
Repudio a la poltica brbara de la civilizacin burguesa; art. 7 El poder exclusivamente y
en su totalidad en las masas trabajadoras). Adems, va a resultar de importancia para el
desarrollo poltico del siglo la definicin de Imperialismo que Lenin formula como una
etapa superior del sistema capitalista en curso, a partir de la modificacin de los procesos
productivos y de acumulacin de capital y de conquista econmica, que en el transcurso
del siglo ir desplazando la conquista territorial colonizadora de los siglos anteriores. .
Tambin, en este perodo, nace y se desarrolla la ideologa fascista, que Benito
Mussolini (1883-1945) define considerando al Estado como condicin necesaria para la
existencia misma de la Nacin, como organizacin necesariamente jerrquica y como
continente de toda actividad, y que puede sintetizarse con la frase "Todo en el Estado,
nada fuera del Estado nada contra el Estado" o "Sin Estado no hay Nacin".
Conforme la concepcin Nacionalsocialista (Adolfo Hitler-1889-1945) el Estado se
redefine como un agente de la raza, al afirmar que son las razas, los rublos y las naciones
y no la persona individualmente considerada las que constituyen el elemento del orden,
querido por Dios en este mundo. As un individuo solamente puede ser concebido como
un miembro de una comunidad de personas la que es racialmente similar y de las que
hereda sus dotes fsicas y espirituales.
Este panorama se complementa con el triunfo del Falangismo Espaol liderado por
el General Francisco Franco (1892-1975), en Espaa, quien derrota la experiencia
republicana, en el marco de una guerra civil. (1936-1939), y gobierna Espaa hasta su
muerte. Y con la aprobacin de la Constitucin del Estado Novo (1933) de orientacin
fascista, por parte de Antonio de Oliveira Salazar (1889-1970), quien estuvo en la jefatura
del pas hasta 1968.
Finalmente, entre guerras, se desarroll el primer intento de organizacin
supranacional, a travs de la denominada Sociedad de Naciones, creada como
consecuencia del Tratado de Versalles a la finalizacin de la primera Guerra mundial
(1919), que en primer lugar no logr una definida universalidad, ya que, Estados Unidos
de Norteamrica se exclua voluntariamente de participar, y pases como Alemania y
Rusia, no fueron inicialmente admitidos. Luego Alemania ingres en 1926 y Rusia en
1934, pero en 1933 se produce la retirada de Japn, y en 1934 de Alemania. Logr que la
integraran sesenta pases en el ao 1930. La sociedad tena como misin primordial
prevenir la guerra mediante arreglos pacficos, pero tambin, el control de algunos
territorios (mandatos), la cooperacin internacional en materia econmica y en lo social y
humanitario, por ejemplo, con la creacin de la Organizacin Internacional del Trabajo.
La imposibilidad de evitar la segunda guerra mundial sell su suerte, disolvindose oficialmente a la finalizacin de la misma.
18

UNIDAD TEMATICA N 3
LA INTERNACIONALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
NOCIONES GENERALES
La internacionalizacin consiste en el proceso que llevan a cabo los estados con mira
a procurar la proteccin de los derechos humanos fuera de los mismos estados.
El principio general del derecho internacional haba sido que no se poda penetrar
en las soberanas de los estados, que sta era impermeable a las violaciones de los
derechos humanos. Afectar ese principio significaba poner en marcha otros principios
que condenaban la intervencin, o sea la injerencia indebida en los asuntos internos o
externos de otros estados.
Segn estas doctrinas, los dems estados deban contemplar impasibles las
violaciones de los derechos humanos, pues el dogma de la soberana absoluta les impeda
intervenir para restablecer las condiciones humanas de existencia en cuanto al respeto de
los derechos.
El abuso de estas doctrinas y lo que es ms grave, sus consecuencias, as como el
resultado de la desconfianza en el estado como consecuencia de la Segunda Guerra
Mundial, luego de los experimentos de ingeniera social estatal del fascismo, del nazismo
y del marxismo leninismo, han llevado a considerar que la violacin de los derechos
humanos en cualquier pas no es obstculo para que el ser humano sea protegido por
medio de sistemas internacionales que reconozcan la subjetividad internacional de la
persona humana.
La subjetividad internacional de la persona humana habilita a hombres mujeres,
nios, o grupos de personas a sentar en el banquillo de los acusados a los estados sin
ningn privilegio y en su caso aplicarles una sancin que puede consistir en una
indemnizacin, en restablecer la situacin igual que antes de la violacin, y en muchos
otros casos a efectuar las reformas legislativas que correspondan para no violar los
derechos humanos. La caracterstica esencial es que este juicio y eventual condena se
realizan fuera de las estructuras internas del estado, esto es, ante una jurisdiccin
internacional que al hallarse fuera del estado garantiza su efectividad y ecuanimidad con
salvaguardia de los derechos humanos.
La proteccin de los derechos humanos a nivel estatal siempre puede encontrar la
excusa de la razn de estado, o sea que por va de excepciones se puede alterar,
disminuir, o eliminar en los casos ms extremos; el respeto de los derechos humanos. Por
tanto, la soberana es un gran obstculo, y uno de los objetivos para afirmar que la
proteccin de los derechos humanos ha sido superar las fronteras nacionales.
Esta forma de encarar la proteccin de los derechos humanos recin se encuentra en
sus comienzos despus de la Segunda Guerra Mundial. La disciplina de los derechos
humanos, ha adquirido independencia cientfica y se ha separado gradualmente del
derecho internacional, del derecho constitucional y de otras ramas cientficas de las que
se nutre, constituyndose con un objeto y mtodo cientficos que justifica su
19

independencia.
Los derechos humanos adquieren efectividad tambin por el proceso de
interdependencia de los estados, cuya consecuencia es la cooperacin internacional. Los
estados han advertido que deben encararse acciones conjuntas en materias estratgicas de
los derechos humanos, como ha sido con la abolicin de la esclavitud en 1885, la lucha
contra secuestros de aeronaves y el terrorismo internacional desde 1960 en adelante la
accin intencional contra el "apartheid", etc.
El aspecto ms crtico de esta accin se produce, pues, al impugnar el concepto
clsico de la soberana como un poder ilimitado que no admite cortapisas. La
herramienta para socavar la soberana absoluta en materia de derechos humanos ha sido
admitir a la persona individual como sujeto de derecho internacional, esto es con plena
aptitud para adquirir derechos y responsabilidades internacionales, con plena capacidad
para denunciar y accionar contra los centenarios sujetos del derecho internacional clsico:
los estados.
Despus de medio siglo de la Carta de la ONU y de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos se estn produciendo pasos significativos en los derechos humanos y
en los medios efectivos de proteccin.
La intemacionalizacin, ltimo perodo de la historia de los derechos humanos, an
se halla en pleno desarrollo y es probable que la materia de los derechos humanos
internacionalizados produzca una natural extensin a nuevos campos econmicos,
sociales y culturales dentro de sociedades exhaustas por la pobreza y aburridas por los
excesos de la abundancia. La mundializacin de la mano de la tecnologa encierra
desafos cuyas respuestas an se hallan pendientes en la internacionalizacin de los
derechos humanos.
LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA DE LA ONU. ANTECEDENTES
En 1944 se celebraron las reuniones de Dumbarton Oaks entre los representantes de
la URSS, EE.UU., Reino Unido y China. All se pactaron varios acuerdos que son la base
de las Naciones Unidas. Desde un primer momento se coincidi en que la nueva
organizacin internacional tena como principal finalidad la de "facilitar la solucin de
los problemas internacionales de orden econmico, social y humanitario y promover
el respeto de los derechos humanos".
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre organizacin internacional se reuni
en San Francisco el 25 de abril de 1945 con representantes de 50 Estados.
All, las propuestas en materia de derechos humanos fueron concretas:
a)
la Carta deba contener los derechos humanos claramente
determinados,
b)
en la Carta deba constar los problemas econmicos, sociales y
culturales,
c)
haba que establecer un organismo que se encargara de los derechos
humanos: la Comisin de Derechos Humanos.
La Carta de la ONU fue firmada el 26 de junio de 1945 en San Francisco y
representa un "patrimonio poltico y jurdico que no se origin en San Francisco ni fue
20

exclusivamente fruto de una comunidad de esfuerzo blico: se trata de valores que

hunden sus races en la cultura occidental".
La Carta de la ONU ha sido el punto de partida del desarrollo del dere cho
internacional contemporneo. Quedaron en el pasado la Sociedad de Naciones, la Carta
del Atlntico de 1941, la Declaracin de las Naciones Unidas
de 1942 y los dems
antecedentes normativos. Las disposiciones de la Carta constituyen, pues, la primer
manifestacin concreta de normas internacionales en materia de derechos humanos.
La Carta de la ONU se refiere a los derechos humanos en siete oportunidades
aunque no lo hace en forma especfica. Hay autores que critican la redaccin, muy
inclinada a la generalidad sin determinacin especfica de los derechos humanos, sin
obligacin ni sanciones.
DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
Cules son los derechos humanos que la ONU y sus miembros deben respetar?
Durante la Conferencia de San Francisco de 1945 los representantes de Cuba,
Mxico y Panam propusieron sin xito que se aprobase una declaracin de los derechos
esenciales del hombre. En ese sentido, expresando los propsitos de los representantes, el
presidente Truman en el discurso de clausura de la conferencia expres:
"Tenemos fundados motivos para esperar la elaboracin de un cdigo internacional
de derechos aceptable para todas las naciones particintes. Dicho Cdigo de Derechos
formar parte de la vida internacional lo mismo que nuestro propio Bill of Rights forma
parte integrante de nuestra constitucin".
La redaccin de ese cdigo internacional de derechos fue uno de primero deberes
de la ONU. Esa tarea fue encomendada por el Consejo Econmico y Social a su flamante
recin creada Comisin de Derechos Humanos.
El trabajo de la Comisin de Derechos Humanos integrada por 18 miembros dur
dos aos y lentamente se fueron conciliando los puntos de vista diferentes de los
integrantes del Comit de Redaccin. Se discutieron intensamente las cuestiones acerca
del valor jurdico de la Declaracin, de la necesidad de un segundo instrumento, la
definicin y catlogo de los derechos humanos, etc.
La Sra. Eleonor Roosevelt, presidenta del Comit de Redaccin y representante de
Estados Unidos de Norteamrica, consider que la Declaracin era ante todo una
declaracin de principios bsicos para servir de ideal comn a todas las naciones y que
poda muy bien convertirse en la Carta Magna de toda la humanidad. Su proclamacin
por la Asamblea General tendra una importancia comparable a la proclamacin de los
Derechos del Hombre de 1789, a la proclamacin de los derechos humanos en la
Declaracin de la Independencia de los Estados Unidos de Norteamrica y a otras
declaraciones similares hechas en otros pases".
Igualmente, otros autores han coincidido en que "con la Declaracin se realizar de
hecho la vieja ilusin del iusnaturalismo racionalista protestante de establecer un
catlogo de los derechos fundamentales".
El texto finalmente acordado se aprob el 10 de diciembre de 1948 por 48 votos a
favor, ninguno en contra y 8 abstenciones. La declaracin reafirma no slo los derechos
21

inalienables de todo ser humano, sino que proclama otros jams expresados hasta
entonces en ningn otro documento.
PACTOS DE DERECHOS HUMANOS DE LA ONU DE 1966
Un paso adelante, o sea un mecanismo para establecer obligaciones jurdicas
claramente definidas, cuyo incumplimiento genera responsabilidad de los Estados fue
instrumentado por los pactos de Derechos Humanos de la ONU de 1966.
Tomando en cuenta las dificultades de la Declaracin se encomend a la Comisin
de Derechos Humanos del Consejo Econmico Social la redaccin de normas sobre
derechos humanos con estructura de tratado internacional. La tarea de la Comisin de
Derechos Humanos se extendi desde 1948 a 1966 para cumplir con ese cometido.
La base de las normas est constituida por el derecho a la autodeterminacin. No
hay derechos humanos, ni Estado sin autodeterminacin. La autodeterminacin es el
presupuesto de los derechos humanos.
Una de las primeras cuestiones planteadas fue la de los derechos econmicos,
sociales y culturales y los derechos civiles y polticos. Un solo tratado o dos?. Es
evidente que los derechos humanos citados se encuentran ligados mutuamente y ello fue
fundamento suficiente para inclinarse por la redaccin de un solo tratado con los
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales.
A. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES y
CULTURALES DE 1966
Fue aprobado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General
de la ONU en una resolucin del 16 de diciembre de 1966 y entr en vigor el 3 de enero
de 1976 (Resolucin 2200). A fines de 1982, 75 Estados lo haban ratificado, por lo que su
universalidad queda fuera de dudas.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, consta de un
prembulo y 31 artculos. Comparte con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, normas similares y en muchos casos idnticos.
El tercer prrafo del Prembulo se basa en la interpretacin de la Declaracin
Universal formulada por la Asamblea General en 1950 y 1951. En esas resoluciones
interpretativas la Asamblea estableci que "el goce de las libertades cvicas y polticas y el
de los derechos econmicos, sociales y culturales estn vinculados entre s y se
condicionan mutuamente..." y "el hombre privado de los derechos econmicos, sociales y
culturales no representa esa persona humana que la Declaracin Universal considera
como el ideal del hombre libre".
El tercer prrafo que comentamos expresa:
"Reconociendo que con arreglo a la Declaracin Universal de Derechos Humanos no
puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a
menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos
econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos".
22

En las disposiciones de fondo del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales de 1966, se reconoce el derecho a trabajar; el derecho al goce de condiciones de
trabajo equitativas y satisfactorias; el derechos a fundar sindicatos y a afiliarse a ellos; el
derecho a la seguridad social, incluso al seguro social; el derecho de la familia, las
madres, los nios y los adolescentes a la ms amplia proteccin y asistencia posibles; el
derecho a un nivel de vida adecuado; el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de
salud fsica y mental; el derecho a la educacin; y el derecho a participar en la vida
cultural. El derecho de propiedad no se ha establecido, a diferencia de la Declaracin
Universal de 1948.
B. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES
y POLTICOS DE 1966
Este pacto fue aprobado el 16 de diciembre de 1966 y entr en vigor el 23 de marzo
de 1976 (Resolucin 2200 A).
Consta de un prembulo y 53 artculos y a fines de 1982, 72 Estados lo haban
ratificado.
Cules son los derechos civiles y polticos establecidos en el Pacto de la ONU de
1966?
derecho a la igualdad de trato ante los tribunales y dems rganos de
administracin de justicia.
derecho a la seguridad de la persona y a la proteccin por el Estado contra
toda violencia o dao fsico, tanto infligidos por funcionarios del gobierno como
por individuos, grupos o instituciones.
derechos polticos, en especial los derechos a participar en elecciones, a
votar y a ser candidato, en base al sufragio universal e igual, a tomar parte en el
gobierno as como en la conduccin de los asuntos pblicos a todo nivel, y a la
igualdad de acceso a la administracin pblica.
Otros derechos civiles, en particular: el derecho a la libertad de trnsito y de
residencia dentro de las fronteras del Estado; derecho a salir del pas, incluido el
propio, y a volver al propio pas; derecho a la nacionalidad; derecho al matrimonio
y a la eleccin de cnyuge; derecho a la propiedad individual o en asociacin con
otros; derecho a la herencia; derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y
religin; derecho a la libertad de opinin y expresin; derecho a la libertad de
reunin y asociacin pacficas.
El pacto establece un rgano que supervisar las medidas que se fijen
normas. Ese rgano es el Comit de Derechos Humanos.

con

sus

Comit de Derechos Humanos

Es el rgano de ejecucin y supervisin del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos y del Protocolo facultativo a ese pacto. Est integrado por 18 miembros
nacionales de los Estados Partes que desarrollarn sus tareas imparcialmente. Se eligen
23

por los Estados Partes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en
escrutinio secreto. Una vez designados duran en sus funciones por el trmino de cuatro
aos pudiendo ser reelectos (arts. 28 a 34).
El sistema general de funcionamiento del Comit de Derechos Humanos se basa en
la recoleccin de informes referentes a las medidas adoptadas por los Estados Partes que
den cumplimiento a los derechos reconocidos en el Pacto y a los progresos realizados en
el disfrute de esos derechos (art.40)
El Comit puede requerir en cualquier momento que los Estados remitan los
informes indicados. Esos informes se estudian y luego se transmiten sus contenidos y los
comentarios a los Estados Partes, los que a su vez pueden formular nuevos comentarios.
Estas funciones del Comit de Derechos Humanos se amplan con las restablecidas
en el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE
DERECHOS CIVILES Y POLTICOS
El Protocolo faculta al Comit de Derechos Humanos para recibir y considerar
comunicaciones de individuos que aleguen ser vctimas de violaciones de cualesquiera
de los derechos enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
1966.
El Protocolo fue establecido por resolucin de la Asamblea General de la ONU y
entr en vigor el 23 de marzo de 1976 (Resolucin 2200 A).
OTROS SISTEMAS DE PROTECCIN EN LA ONU
A. CONVENCIONES MULTILATERALES
Adems de las normas generales expuestas, en el marco de la ONU se han
redactado convenciones particulares que establecen sistemas especficos de proteccin de
los derechos humanos con rganos especiales para supervisar y controlar esas funciones.
La Convencin sobre la represin y castigo del delito de genocidio la Convencin
Internacional para la represin y castigo del delito de apartheid; de la Convencin sobre
la reduccin del nmero de aptridas; la Convencin sobre derechos polticos de la
mujer, sobre nacionalidad de la mujer casada y dems normas internacionales referentes
al status de la mujer; las convenciones sobre la trata de personas y la esclavitud y la
convencin sobre el derecho internacional de rectificacin, son algunas de las normas
especiales que se realizaron en el marco de la ONU con disposiciones especficas sobre
derechos humanos.
Esas convenciones, redactadas despus de 1945, representan un desarrollo
espectacular en materia de proteccin de los derechos humanos, Sin embargo, hay una
gran distancia entre las normas y la realidad. An existen serias violaciones universales
de los derechos humanos y los sistemas establecidos son insuficientes.
B. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA y DERECHOS HUMANOS.
24

La actividad de la Corte Internacional de Justicia para la proteccin de los derechos

humanos ha sido intensa. La Corte es el rgano judicial principal de la ONU y funciona
segn su Estatuto, que forma parte de la Carta de la ONU. Los miembros de la ONU son
miembros al mismo tiempo del Estatuto.
La Corte Internacional de Justicia est integrada por 15 jueces designados entre
personas que gocen de alta consideracin moral y sin tener en cuenta su nacionalidad.
Tiene competencia contenciosa y consultiva, pudiendo en este ltimo caso emitir
dictmenes a pedido de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad.
La Corte Internacional de Justicia ha sido designada en varios tratados de derechos
humanos como rgano judicial encargado de solucionar las controversias que se
suscitaren en cuanto a la interpretacin, aplicacin o cumplimiento de esas normas.
Algunos de esos tratados en los que cualquiera de las partes puede someter la
controversia a la Corte son los siguientes: la Convencin para la Prevencin y la Sancin
del Delito de Genocidio, del 9 de diciembre de 1948, el Convenio para la represin de la
trata personas y de la explotacin de la prostitucin ajena, del 2 de diciembre de 1949; la
Convencin sobre el Estatuto de Refugiados, del 28 de julio de 1951, etc.

IMPORTANCIA HISTRICA DE LA ONU EN LA INTERNACIONALIZACIN

DE LOS DERECHOS HUMANOS
Los resultados obtenidos permiten ser optimistas con respecto al futuro de la accin
de la ONU en esta materia.
Se ha llegado a una etapa en el desarrollo de la humanidad en la que los sistemas de
proteccin de los derechos humanos se hallan fuera y en muchos casos en oposicin con
las estructuras estatales internas. Ha pasado mucho tiempo desde los esfuerzos por
incorporar al derecho positivo los derechos humanos y colocarlos al amparo de un
Parlamento, luego darles una jerarqua constitucional con revisin judicial y por ltimo
llegar a las garantas internacionales en la comunidad internacional.
Por tanto, el mximo desarrollo humano en ese panorama expuesto es la Carta de
las Naciones Unidas que significa en esta materia la primera brecha al concepto de la
soberana absoluta.
La Segunda Guerra Mundial fue cruenta y el estado perdi confiabilidad. Por esa
causa, en la ONU la comunidad internacional se ha obligado a prevenir el flagelo de la
guerra y poner en marcha una dinmica concepcin los derechos humanos.
Eso significa que la soberana estatal ya no es tan impermeable ante la proteccin de
los derechos humanos. Sin embargo, queda mucho por hacer pues an subsisten los
obstculos provocados por la persona humana al negarle acceso directo a la jurisdiccin
internacional. O sea, desde el punto de vista terico la discusin est terminada: la
persona tiene subjetividad internacional. No sucede lo mismo en el plano prctico. Esto
es, la persona carece de la posibilidad de acceder a la proteccin internacional de sus
derechos humanos y la soberana estatal contina siendo la regla. El marco de las
Naciones Unidas ha sido, pues, un campo de accin para el desarrollo de la concepcin
universal de los derechos humanos y su proteccin.
25

En el futuro habr que desburocratizar y agilizar la ONU y todas las organizaciones

internacionales, pues la etapa fundacional ha concluido y ahora los resultados deben
acelerarse.

LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA COMUNITARIO EUROPEO

A. PROCESO COMUNITARIO EUROPEO Y DERECHOS HUMANOS.
El marco regional europeo de proteccin de los derechos humanos est integrado
por la historia, las ideas de la comunidad y los hombres a su servicio.
La historia es la de la postguerra. Europa estaba destruida, asolada, reducida
territorialmente y convertida en un cementerio industrial. Los tratados de paz establecan
lmites geogrficos ordenados por los vencedores. Despus de la guerra caliente comenz
la guerra fra y en ella luchaban EE.UU. y la URSS para imponer sus ideologas. Se
establecieron regmenes comunistas en pases ocupados por el ejrcito rojo, y ambas
potencias pugnaban por el predominio.
Con propsitos de defensa internacional se firm en Washington el tratado de la
Organizacin del Atlntico Norte (OTAN-1949). El bloque sovitico, por su parte, firm
con sus aliados el Pacto de Varsovia con idntico propsito de defensa en el rea
socialista. Mientras tanto en Asia, Mao tse - tung proclam la Repblica Popular China y
al ao siguiente las fuerzas comunistas de Corea del Norte atacaron a Corea del Sur.
(1950)
Eisenhower explic la situacin estratgica diciendo: "De esta manera, en 1949, tanto
el Este como el Oeste consolidaron sus posiciones, frente a frente en una lnea que ha
permanecido inalterable hasta el da de hoy.
Adems de la situacin mundial subsista el conflicto regional europeo. Cmo salir
del odio y resentimiento de la guerra? El abrazo de Adenauer y De Gaulle fue la
respuesta al firmar el tratado de amistad germano-francs de 1963.
La reconciliacin europea tuvo causas materiales y espirituales: distribuir el plan
del general Marshall (expuesto en la Universidad de Harvard en 1947), participar
conjuntamente en el futuro y, por tanto, salir de la guerra.
Fue difcil construir la Europa integrada. Los polticos y doctrinarios europeos eran
partidarios de la idea de "la Europa de las Patrias, de ideologa nacionalista. Es decir,
antes que la integracin estaban los estados. La supranacionalidad era una utopa y la
integracin una entelequia acadmica.
Charles de Gaulle sostuvo la doctrina de la Europa encerrada fronteras para
adentro.
Los hechos posteriores demostraron el error de esta posicin. Es evidente, pues, que
la integracin econmica facilit el proceso de la unificacin poltica contra la voluntad
de los hombres. La concepcin degaullista de la Europa de las Patrias" se desbord por
impulso de las instituciones comunitarias.
El factor socio-cultural fue tambin fundamental para producir la integracin. La
comunidad de valores europeos potenci a las fuerzas polticas, econmicas y sociales
26

hacia el objetivo comn de la integracin. Ello fue as porque Europa Occidental ha

compartido tradiciones comunes, cultura, consenso en el sistema democrtico y una
conviccin firme sobre los derechos humanos. En ese sentido, Andre Malraux ha
considerado que los valores comunes de Europa no son el nacionalismo o el espritu de
progreso de los Estados; "los valores estn constituidos por la voluntad de conciencia y la
de descubrimiento con el objetivo de hacer inteligible la confusin del mundo y
transmitir sus conocimientos". Esa voluntad de conciencia y descubrimiento es
concretamente la comunidad de valores, base de la integracin.
El sentimiento comn se ha dirigido, pues, hacia la unificacin europea
incorporando a las personas fuera de los Estados nacionales en estructuras polticas,
econmicas, culturales y sociales integradas.
Concretamente, la primera etapa de la integracin se organiz por medio de
uniones aduaneras con resultados variados. La unin aduanera entre Francia e Italia fracas.
Blgica y Luxemburgo, sin embargo, desde 1921 estn vinculadas por una unin
econmica que fue un verdadero ensayo del mercado comn.
El BENELUX ha sido un hecho fundacional de integracin con propsitos federales
calificado como "el banco de pruebas" de la Comunidad Europea (BENELUX: Blgica,
Holanda y Luxemburgo, 1948).
En la etapa de postguerra, la concepcin de la unidad europea se encontraba entre
los dos polos del conflicto entre EEUU. la URSS. Un factor esencial para constituir la
unidad europea fue la perspectiva poltica de estadistas de la talla de Schuman y Monnet
en Francia. Bech en Luxemburgo, Adenauer en Alemania, Spaak en Blgica y De Gasperi
y Sforza en Italia. Esos estadistas, llamados los "padres de El tenan en claro que el
objetivo de la unidad era no oponerse unos a otros y seguir la corriente del pluralismo
socio-cultural. Un medio ptimo para ese propsito fue el tratado de la Organizacin
Europea de Cooperacin Econmica que distribua los recursos del plan Marshall. Sobre
esas bases, pues, comenz la tarea con libre competencia econmica y con instrumentos
jurdicos adecuados. La OECE estimul el desarrollo de los intercambios recprocos de
bienes y servicios y la reduccin de tarifas aduaneras. Esta Organizacin internacional
que canaliz la ayuda econmica de la Foreign Assistance Act de EE.UU. tuvo finalidades
polticas econmicas.
Por su parte, los estadistas europeos insistan con sus propuestas.
La unidad europea finalmente comenz a materializarse mediante un plan
vinculado con la produccin y la energa: la Comunidad Econmica del Carbn y del
Acero (CECA: 20/6/1950).
B. SITUACIN ACTUAL
Una vez establecida la CECA (y gracias a su xito), a los pocos aos estos pases
decidieron avanzar e incluir otros sectores de la economa. Es as" que en el ao 1957 se
firma el Tratado de Roma, por el, cual crea la Comunidad Europea de la Energa
(EURATOM) y la Comunidad Econmica Europea (CEE), crendose, as, un mercado
comn.
En 1967 se resuelve fusionar las instituciones de las tres comunidades y establecer
27

una nica Comisin, un nico Consejo de Ministros y el Parlamento Europeo.

En 1979 se celebran las primeras elecciones directas para votar representantes en el
Parlamento europeo (hasta ese momento los miembros eran designados por los
parlamentos nacionales). Las elecciones tienen una periodicidad de cinco aos.
El siguiente hito lo marca el Tratado de Maastricht, de 1992, que estableci nuevas
formas de cooperacin entre los gobiernos de los Estados miembros (defensa, justicia y
seguridad interior). En este instrumento, se crea la Unin Europea (UE), por la cual, los
miembros tendrn que tomar decisiones conjuntas sobre polticas comunes, agricultura,
consumo, cultura, derecho de la competencia, medio ambiente, comercio, energa y
transporte.
Si bien los primeros aos la poltica comn se basaba en productos especficos como
el carbn y el acero y una poltica agrcola, con los aos fuero aadidos otros rubros,
como la particularizacin de la poltica agrcola (alimentos sin modificacin gentica, de
mayor calidad) y tambin polticas de medio ambiente. La Unin negocia a su vez
acuerdos comerciales y de ayuda con otros pases, como parte de las relaciones con el
resto del mundo, dentro de la Poltica Exterior y de Seguridad Comn.
La liberacin de las trabas para generar un libre comercio (un mercado comn) fue
paulatina, en el cual mercancas, servicios, personas y capital pudieran moverse
libremente. El mercado nico fue alcanzado el 1992, restando an el perfeccionamiento
de un mercado nico de servicios financieros.
Las consecuencias prcticas fueron vistas durante los aos 90, en los que fue posible
desplazarse sin controles de pasaportes y aduaneros en la mayora de las fronteras
internas de la UE.
En el ao 1992, la UE inici el proceso de unin econmica y monetaria (UEM), que
implicara la introduccin de una moneda europea nica, garantizada por un Banco
Central Europeo. El Euro comenz a distribuirse el 1 de enero de 2002, reemplazando a
las monedas nacionales en 12 de los 15 pases de la Unin (Blgica, Alemania, Espaa,
Grecia, Irlanda, Francia, Finlandia, Portugal, Austria, Pases Bajos, Luxemburgo e Italia).
Una constante poltica de la UE ha sido el incremento de adhesiones. Dinamarca,
Irlanda y el Reino Unido se integraron en 1973, Grecia en 1981 y Espaa y Portugal en
1986. Austria, Finlandia y Suecia hicieron lo propio en el ao 1995.
LA CONVENCIN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. LA CARTA DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE 2000
La Convencin Europea de Derechos Humanos llamada "Convencin de Roma"
firmada el 4 de noviembre de 1950 y entr en vigor el 3 de septiembre de 1953 (luego del
depsito de diez instrumentos de ratificacin). Ha sido redactada por el Consejo de
Europa y ha constituido el primer tratado multilateral firmado dentro del sistema
establecido por el Consejo de Europa.
La Convencin Europea tiene 66 artculos y est dividida en dos ttulos o partes. La
primera de ellas la denominaremos "normativa" y contiene los derechos humanos que los
Estados se comprometen a cumplir. La segunda parte, que denominaremos
"institucional", trata de los rganos encargados del sistema efectivo de proteccin.
28

La principal originalidad de la Convencin Europea es el acceso de las personas al

sistema internacional de proteccin de los derechos humanos all establecidos. El acceso a
la jurisdiccin se produce ante una instancia supranacional, en una especie de federacin
embrionaria, en el sistema de integracin antes expuesto y, por tanto, ante rganos
independientes de los Estados partes. Sin perjuicio de las crticas que se formulen, la
proteccin internacional de la Convencin Europea es el mximo desarrollo normativo
mundial para proteccin de la persona. El tratado constitutivo ha sido ratificado por los
veintin Estados miembros del Consejo de Europa.
En la parte denominada "normativa" se ha establecido en principio la proteccin de
doce derechos. Estos derechos se han ampliado posteriormente mediante ocho protocolos
adicionales.
Los derechos humanos estn normados en la Convencin, y en protocolos
adicionales. Los derechos establecidos en la Convencin Europea son los siguientes:
Derecho a la vida; Prohibicin de torturas, penas o tratos crueles inhumanos o
degradantes; Prohibicin de esclavitud o servidumbre; Derecho a la libertad y seguridad;
Derecho al debido proceso; Principio nullum crimen sine lege; Derecho al respeto de la
vida privada y familiar, domicilio y correspondencia; Libertad de pensamiento, de
conciencia y de religin; Libertad de expresin; Libertad de reunin y de asociacin;
Derecho de casarse; No discriminacin de los derechos y libertades reconocidos, por
razones de sexo, raza, idioma, religin, etc.
Las cuestiones no establecidas en la Convencin se regulan mediante protocolos
adicionales que deben ser ratificados por un determinado nmero de estados para su
entrada en vigor. Los protocolos representan un aumento del catlogo de derechos, o sea,
un ensanchamiento de stos. En los protocolos se regulan los siguientes derechos:
Derecho de propiedad, derecho de educacin, Derecho de sufragio, Prohibicin de
prisin por deudas, Libertad de trnsito por el territorio de un Estado y derecho a
establecer libremente la residencia, Derecho del ciudadano a no ser expulsado de su
pas. Prohibicin de expulsiones colectivas de extranjeros y Abolicin de la pena de
muerte.
Por tanto, y segn lo expuesto, la Convencin y sus protocolos tratan
exclusivamente de los derechos civiles y polticos.
En cuanto a los derechos econmicos y sociales han sido legislados por separado en
la Carta Social Europea cuya aplicacin ha generado un importante desarrollo
jurisprudencial. (Turn,26/2/1969).
Se ha expresado reiteradamente que la Unin Europea se basa en cinco valores
fundamentales: la libertad, la democracia, el respeto de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales y el Estado de Derecho.
El ltimo paso est representado por la Carta de los Derechos Fundamentales
promulgada en diciembre de 2000 que establece los grandes ejes de la materia para el
siglo XXI.
Los temas bsicos que ha encarado la Unin Europea en este marco son el racismo y
la xenofobia, el asilo y la migracin; la trata de seres humanos, e iniciativas en favor de
los derechos humanos en los terceros pases. En Rusia se trataron cuestiones relativas a
Chechenia y en los Balcanes occidentales se sincroniz la accin con el tribunal Penal
29

Internacional y se ha establecido como prioritario un enfoque estratgico de la Iniciativa

Europea para la Democracia y los Derechos Humanos.

UNIDAD TEMATICA N 4
SISTEMA INTERAMERICANO DE PROMOCIN y PROTECCIN
DE LOS DERECHOS HUMANOS (SIDH)
A. ORGANIZACIN, NORMATIVA y ESTRUCTURA
El Sistema Interamericano de Promocin y Proteccin de Derechos Humanos
(SIDH), es un sistema regional creado por los Estados miembros de la Organizacin de
los Estados Americanos (OEA), en el que se establecen derechos y libertades en favor de
los individuos, obligaciones de los Estados miembros, mecanismos de promocin y
proteccin de los derechos humanos, a fin de garantizar el ejercicio eficaz de los derechos
de cada ser humano en las Amricas.
La labor de promocin de los derechos humanos es de carcter amplio e inclusivo y
est a cargo de todos los rganos de la Organizacin de los Estados Americanos.
Mientras que de acuerdo al artculo 33 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos la proteccin de estos derechos es competencia de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como rganos
de supervisin del cumplimiento de la Convencin Americana de Derechos Humanos y
otros instrumentos por parte de los Estados.
El SIDH se compone de los instrumentos jurdicos interamericanos en materia de
derechos humanos que estn en vigor y de los mecanismos de promocin y proteccin, a
cargo de los rganos polticos y de los rganos de proteccin.
Los instrumentos jurdicos interamericanos en materia de derechos humanos son
los siguientes:
1. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre.
2. Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
3. Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador".
4. Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la
Abolicin de la Pena de Muerte.
5. Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura.
30

6. Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas.

7. Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer, "Convencin de Belm do Par".
8. Convencin Interamericana para la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra las personas con discapacidad.
Actualmente, en el seno de la OEA se est debatiendo tambin la necesidad y
conveniencia de sumar a esta lista un instrumento jurdico interamericano en materia de
lucha contra el racismo, la discriminacin y toda forma de intolerancia, con base en los
acuerdos de la Conferencia Mundial de Durban de 2001.
A los instrumentos mencionados anteriormente, se suman otros instrumentos
jurdicos que completan el ordenamiento jurdico interamericano en materia de derechos
humanos:
1. Estatuto y Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
2. Estatuto y Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
3. Carta de la OEA.
4. Carta Democrtica Interamericana.
5. Convencin Interamericana contra el Terrorismo (contiene captulo especial de
derechos humanos).
6. Declaracin de principios sobre libertad de expresin de la CIDH.
Sntesis de los principales. Mecanismos de Promocin de Derechos Humanos
La Organizacin de Estados Americanos cuenta con tres esquemas de organizacin
claramente diferenciados: rganos polticos, integrados por los representantes de los
Estados miembros; la Secretara General, que funciona como apoyo a los rganos polticos y ejecuta los mandatos de la Carta y las decisiones de los rganos, encabezada por el
Secretario General de la Organizacin (bajo la cual funcionan las Secretaras Ejecutivas de
la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos), y los organismos especializados, que son creados en virtud de la Carta para abordar cuestiones de inters
comn entre los pases.
l. Asamblea General
Es el mximo rgano de la OEA, tiene facultades para decidir las acciones y
polticas de la Organizacin. En este contexto adopta diversas resoluciones en materia de
derechos humanos. Cada ao durante la celebracin del perodo ordinario de sesiones de
la Asamblea General, este rgano recibe los Informes Anuales de la Comisin
Interamericana y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Adems, en la
Asamblea General se eligen a los miembros de la Comisin (comisionados) y a de la
Corte (jueces), y
se decide el presupuesto de ambos rganos de proteccin. La Asamblea General
celebra un perodo anual ordinario de sesiones en el mes de junio de cada ao, en un pas
diferente. Tambin puede celebrar perodos extraordinarios.
31

2. Consejo Permanente de la OEA

Est integrado por los representantes de cada Estado miembro ante la OEA. Ejerce
funciones dentro de los lmites de la Carta y de los tratados y acuerdos interamericanos,
sobre cualquier asunto que le encomienden la Asamblea o la Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores. Asimismo, presta sus buenos oficios a cualquier
Estado miembro que lo solicite para la solucin de controversias que no se encuentren en
trmite ante ninguno de los procedimientos previstos en la Carta. Es el conducto natural
y acta como comisin preparatoria de la Asamblea General.
3. Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
Es un rgano de consulta. Puede ser convocado por el Consejo Permanente a
solicitud de cualquier Estado miembro de la Organizacin para tratar asuntos de carcter
urgente y de inters comn para los Estados Americanos. Cabe sealar que la V Reunin
de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, celebrada en Santiago, Chile, en 1959
aprob la Resolucin VIII titulada "Derechos Humanos" que cre la Comisin
Interamericana de Derechos
Humanos (la ltima Reunin de Consulta fue convocada luego de los atentados
terroristas del 11 de septiembre de 2001):
4. Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral
El Protocolo de Managua de 1996, cre el Consejo Interamericano para el Desarrollo
Integral, rgano que unifica el antiguo Consejo Interamericano para la Educacin, la
Ciencia y la Cultura (CIECC) y el Consejo Interamericano Econmico y Social (ClES).
Este rgano, si bien esta focalizado en la cooperacin econmica y social, tambin
tiene un rol en materia de derechos humanos, dado que es el rgano encargado de recibir
los informes de los Estados Partes sobre el cumplimiento del Protocolo Adicional a la
Convencin Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador).
5. Comit Jurdico Interamericano
Est integrado por once juristas elegidos por los Estados miembros de la
Organizacin, por un perodo de cuatro aos. Su funcin
es servir de cuerpo consultivo de la Organizacin en asuntos jurdicos y promover
el desarrollo progresivo y la codificacin de las normas internacionales. Este Comit
elabor en su momento un proyecto de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Recientemente opin, por ejemplo, acerca de la necesidad y conveniencia de
adoptar un instrumento jurdico interamericano en materia de lucha contra el racismo, la
discriminacin y otras formas de intolerancia.
32

6. Conferencias Especializadas
Son reuniones intergubernamentales que tratan asuntos tcnicos especiales o
desarrollan temas especiales de cooperacin interamericana. Pueden ser convocados por
la Asamblea General, la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, por
los Consejos o los Organismos Especializados.
En el marco de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos, celebrada en San Jos, Costa Rica, en noviembre de 1969, se suscribi la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominado "Pacto de San Jos de
Costa Rica".
7. Comisin Interamericana de Mujeres
Es un rgano permanente de la Organizacin, integrada por una delegada por cada
Estado miembro de la OEA. La Comisin informa regularmente a la Organizacin de los
Estados Americanos y a los gobiernos de los Estados miembros sobre la condicin civil,
poltica, social, econmica y cultural de la mujer en las Amricas, sobre el progreso
alcanzado en esos campos y sobre los problemas que, en su opinin, deberan ser
tratados y recomienda las soluciones que considere pertinentes. Adems, est facultada
para aplicar la Convencin Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer y solicitar opiniones consultivas a la Corte Interamericana sobre la
interpretacin de esta convencin.
8. Secretara General
Es el rgano central y permanente de la Organizacin. El secretario General est a
cargo de la Secretara; es elegido por la Asamblea General por un perodo de cinco aos,
puede ejercer sus buenos oficios en cualquier asunto que afecte la paz o la seguridad del
continente o el desarrollo de cualquier Estado miembro.
MECANISMOS DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
ESTABLECIDOS EN LA CONVENCIN AMERICANA
SOBRE DERECHOS
HUMANOS, "PACTO DE SAN JOS DE COSTA RICA"
1. Comisin Interamericana de Derechos Humanos
De acuerdo al Protocolo de Buenos Aires (1967), la primera reforma de la Carta de
la OEA, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos es un rgano principal de la
Organizacin con competencia respecto a todos los Estados miembros, que cumple un
mandato no slo de promocin, sino tambin de proteccin de los derechos humanos. A
partir de 1969, con la aprobacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
se confiri a la Comisin una dualidad de funciones conforme a la cual ste rgano
diferencia su actuacin respecto de los Estados, segn stos hayan o no ratificado el Pacto
de San Jos de Costa Rica.
La funcin principal de la Comisin es promover la observancia y el respeto de los
33

derechos humanos en el continente. Su sede est en la ciudad de Washington DC, EEUU.

2. Comunicaciones Estatales
Slo se pueden presentar comunicaciones estatales conforme a lo dispuesto en el
artculo 45 de la Convencin, que faculta a la Comisin para conocer estas
comunicaciones entre Estados, slo cuando el Estado que presenta la comunicacin y
aquel al que se seala como presuntamente responsable de la violacin de derechos
humanos, han declarado previamente que reconocen esta competencia de la Comisin.
Hasta hoy no se ha presentado ningn caso de comunicaciones estatales.
3. Peticiones Individuales.
Se pueden presentar peticiones individuales contra los Estados partes en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos contra Estados que no son partes en la
Convencin, pero que son Estados miembros de la OEA Conforme al artculo 44 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, cualquier persona, grupo de personas
u organizacin no gubernamental legalmente reconocida en el territorio de cualquiera de
los Estados miembros de la Organizacin, est facultado para presentar ante la Comisin
una peticin en la que se alegue una violacin de los derechos humanos consagradas en
la Convencin.
En el caso de los Estados que no son partes en la Convencin pero s son miembros
de la OEA, la Comisin podr tramitar y resolver peticiones individuales en las que se
alegue la violacin de los derechos consagrados en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948).
4. Informes Generales y Especiales
La Comisin puede preparar informes de carcter general, es decir, sobre una
situacin o tema de inters comn para los Estados Americanos o de carcter especial,
vale decir, sobre la situacin de los derechos humanos en un Estado determinado. Estos
informes se incluyen en el Informe Anual de la Comisin.
5. Observaciones o visitas in loco
Las observaciones o visitas in loco pueden ser realizadas por una Comisin Especial
designada por la Comisin, o por esta ltima en pleno, siempre que se cuente con el
consentimiento previo del Estado en cuyo territorio se realiza la visita. La finalidad de las
observaciones o visitas in loco es conocer directamente la situacin de los derechos
humanos en el pas en el que se efecta. En este contexto, los comisionados se renen con
las autoridades gubernamentales y organizaciones de la sociedad civil. Luego de cada
visita, la Comisin elabora un informe preliminar que se remite al Estado para que ste le
presente las observaciones que estime pertinentes. La Comisin evala las observaciones
del Estado y elabora un informe final sobre la situacin de los derechos humanos en el
pas en donde se realiz la visita in loco.
34

6. Corte Interamericana de Derechos Humanos

Es un rgano jurisdiccional autnomo de la Organizacin de Estados Americanos,
de origen convencional, creada por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Su sede est en la ciudad de San Jos de Costa Rica. Est compuesta por siete jueces,
quienes son personas de alta autoridad moral, reconocida versacin en materia de
derechos humanos y quienes, adems, renen las condiciones para ejercer la ms alta
magistratura en el Estado del que son nacionales o en el Estado proponente. Su mandato
es de seis aos pero pueden ser reelegidos por una sola vez.
Actualmente, de los 35 Estados miembros de la OEA, 26 son partes en la
Convencin Americana y 21 han aceptado la competencia contenciosa de la Corte.
7. Competencia Consultiva
De acuerdo al artculo 64 de la Convencin, la Corte es competente para interpretar
laAmericana sobre Derechos Humanos y cualquier otro tratado concerniente a la
proteccin de los derechos humanos de los que seaun Estado miembro de la OEA.
Adems, a solicitud de un Estado miembro, la Corte podr opinar sobre la
compatibilidad de su legislacin interna y las disposiciones de los mencionados
instrumentos internacionales. El ejercicio de la competencia consultiva puede ser
solicitado por cualquiera de los rganos principales de la OEA y por cualquier Estado
miembro de la Organizacin. Las Opiniones Consultivas emitidas por la Corte son
dictmenes que contienen criterios interpretativos en materia de derechos humanos y
representan un verdadero desarrollo progresivo del derecho internacional de los
derechos humanos.
8. Competencia contenciosa
Esta competencia permite a la Corte resolver en forma definitiva e inapelable si un
Estado es responsable o no de una violacin de derechos humanos. Para el ejercicio de
esta competencia se requiere que el Estado demandadlo haya realizado una declaracin
especial de reconocimiento de la jurisdiccin obligatoria de la Corte, sta puede ser para
un caso especifico, por un tiempo determinado o por tiempo indefinido. La competencia
contenciosa puede ser impulsada por la Comisin o por el Estado involucrado.
9. Sentencias de Cumplimiento obligatorio
De acuerdo al artculo 67 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
las sentencias de la Corte Interamericana son definitivas e inapelables. Asimismo,
conforme al artculo 68 de dicho instrumento internacional, los Estados partes "se
comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes".
II. LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH)
35

Antecedentes
La Comisin fue creada en 1959 en la V Reunin Extraordinaria de consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores, teniendo como nica funcin la promocin de los
derechos humanos.
E125 de mayo de 1960 el Consejo Permanente de la OEA aprob el Estatuto de la
Comisin, que le otorg el status de entidad autnoma de la OEA, de carcter no
convencional. Se instal y dio inicio a sus actividades e13 de octubre de 1960.
En 1965, la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria, celebrada en Ro de
Janeiro, aprob la Resolucin XXII titulada "Expansin de las funciones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos" que autoriz a la Comisin para conocer
peticiones individuales.
En 1967, se aprob el Protocolo de Buenos Aires, primera reforma de la Carta de la
OEA, otorgndose le a la Convencin una base convencional, con un mandato no slo de
promocin, sino tambin de proteccin de los derechos humanos, constituyndose como
un rgano principal de la Organizacin con competencia respecto a todos los Estados
miembros.
En 1969, con la aprobacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
se confiri a la Comisin una dualidad de funciones conforme a la cual la Comisin
diferencia su actuacin respecto de los Estados, segn stos hayan o no ratificado el Pacto
e San Jos de Costa Rica.
La Comisin se rene en perodos de sesiones ordinarios y extraordinarios,
aproximadamente tres veces al ao, por un perodo de cuatro semanas de duracin.
Tambin adopta decisiones de urgencia a travs de teleconferencias.
Composicin.
La Comisin Interamericana est compuesta por siete miembros que deben ser
personas de la ms alta calidad moral y reconocido conocimiento en materia de derechos
humanos, quienes son elegidos a ttulo personal y representan a todos los Estados
miembros de la OEA. La eleccin se realiza en la Asamblea General de la OEA, en el
perodo de sesiones inmediatamente anterior a la expiracin del cargo de los
comisionados salientes, de una lista de candidatos propuestos por los Estados miembros.
Cada Estado puede presentar hasta tres candidatos, caso en el cual al menos uno deber
ser nacional de un Estado distinto al Estado proponente. El mandato dura cuatro aos,
pudiendo ser reelegidos por una sola vez. En caso de presentarse una vacante por
incompatibilidad, muerte o renuncia, dicha vacante ser cubierta por el Consejo
Permanente de la OEA.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Antecedentes.
36

Durante la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos,

celebrada en San Jos, Costa Rica, en noviembre de 1969, se aprob la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos que cre la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. La Corte es un rgano jurisdiccional autnomo de la Organizacin de Estados
Americanos, de origen convencional. Se instal el 3 de septiembre de 1979 en la ciudad de
San Jos de Costa Rica. El 10 de septiembre de 1981 el gobierno de Costa Rica y la Corte
firmaron un Convenio de Sede que establece un rgimen de beneficios de la Corte
destinados a facilitar el normal desenvolvimiento de sus actividades.
Actualmente, de los 35 Estados miembros de la OEA, 25 son partes en la
Convencin Americana y 21 ha aceptado la competencia contenciosa de la Corte.
Composicin.
Est compuesta por siete miembros quienes son personas de alta autoridad moral,
reconocido conocimiento en materia de derechos humanos y quienes, adems, renen las
condiciones para ejercer la ms alta magistratura en el Estado del que son nacionales o en
el Estado proponente, pero no representan al Estado que los propone o del que son
nacionales, ni pueden actuar en casos referidos a sus pases.
Son elegidos a ttulo personal, por la Asamblea General en el perodo de sesiones
inmediatamente anterior a la expiracin del mandato de los jueces salientes, de una lista
de candidatos propuestos por los Estados Miembros de la OEA.
El mandato dura seis aos, pueden ser reelegidos por una sola vez.
Funciones
La Corte ejerce dos funciones
La funcin contenciosa, significa que la Corte es competente para decidir sobre la
existencia o no de una violacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
por parte de un Estado, y para disponer una indemnizacin en favor de las vctimas o sus
causas habientes. Esta funcin exige el cumplimiento de determinados requisitos, a saber:
1. En primer lugar, es imprescindible que el Estado denunciado sea parte en la
Convencin y que haya reconocido la jurisdiccin de la Corte.
2. En segundo lugar, slo estn habilitados para llevar un caso a la Corte la
Comisin y los Estados partes en la Convencin.
3. En tercer lugar, es necesario agotar los procedimientos previstos en los artculos
48 al 50 de la Convencin.
La funcin consultiva
tiene como objetivo la
correcta aplicacin de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos a travs
de la interpretacin de los mismos a cargo de la Corte Interamericana. Pueden ser objeto
de la funcin consultiva la Convencin Americana y todos los tratados concernientes a la
proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos; as como sus leyes
internas con relacin al grado de compatibilidad que existe con los mencionados
instrumentos internacionales.
37

Pueden consultar a la Corte los Estados miembros y los rganos de la OEA.

38

UNIDAD TEMATICA N 5
1. SISTEMA DE SUSTANCIACIN DE CASOS ANTE LA CIDH
Consideraciones generales
La normativa y base procesal del sistema de casos se deriva de la Convencin
Americana, el Estatuto de la Comisin, el Reglamento de la Comisin, y la prctica en la
aplicacin de estos instrumentos. La entrada en vigor en el ao 2001 de los nuevos
Reglamentos de la Comisin y la Corte, trajo consigo un nmero de cambios en el sistema
de casos. Respecto de la Comisin, hace una diferencia en las etapas del procedimiento
con algunos cambios cuyo objetivo es aumentar la eficiencia. Bajo estos Reglamentos, una
"peticin" se convierte en un "caso" una vez que la Comisin lo declara admisible.
Asimismo, aumenta el acceso del individuo a los procedimientos con respecto al envo y
litigio de casos ante la Corte.
El impacto del sistema de casos es muy importante en la proteccin de derechos
humanos, ya que representa un mecanismo de proteccin nico y crucial, a travs del
cual las personas pueden buscar reparacin. Provee los medios para definir an ms los
derechos y obligaciones, con base en circunstancias reales, otorga prioridad a la
necesidad de acciones especficas por parte de los Estados. Por ltimo, como un
verdadero mecanismo de alerta temprana y de no repeticin, al establecer
responsabilidad por las violaciones pasadas, el sistema de casos no slo repara estas
violaciones, sino que tambin impide violaciones futuras.
La accin de la Comisin y de la Corte en casos especficos, produce importantes
resultados en el mbito individual, nacional e incluso regional, como ser la liberacin de
una detencin arbitraria, reformas legales a nivel nacional eliminando instancias de
discriminacin. O por ejemplo, el litigio del caso Awas Tingi ante la Corte Interamericana
ha tenido un impacto regional muy importante, demostrando el potencial del sistema
para responder a los derechos de los pueblos indgenas, y ha sido reconocida esta
sentencia como un desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos de los
pueblos indgenas a nivel universal. Tambin existe una jurisprudencia de avanzada
sobre reparaciones.

Admisibilidad.

La etapa de admisibilidad define los motivos para desestimar una peticin, o las
bases jurisdiccionales y el alcance de una eventual revisin del fondo. Esta etapa es
importante porque para los peticionarios, es como el umbral que se debe cruzar y para
los Estados, es el indicador de que los requisitos jurisdiccionales han sido cumplidos.
Uno de los cambios consignados en el nuevo Reglamento es que, con algunas
excepciones, la admisibilidad es decidida a travs de un informe separado aprobado por
la Comisin Interamericana. Las razones para este cambio incluyen la necesidad de
clarificar la jurisdiccin y el alcance de la revisin y de responder a algunos Estados que
39

han expresado renuencia para proveer informacin sobre el fondo si no hay un

pronunciamiento previo sobre admisibilidad. A su vez, la adopcin de estos informes
pueden alentar el inicio de un proceso de solucin amistosa.
En casos excepcionales, la Comisin puede adoptar un solo informe sobre la
admisibilidad y el fondo con base en el nuevo Reglamento (artculo 37). Esta excepcin se
aplica cuando el Estado no cuestiona la admisibilidad y el trmite de una peticin se ha
extendido durante un largo perodo. El nmero de informes de admisibilidad
/inadmisibilidad publicados ha aumentado consistentemente.

Solucin amistosa

El procedimiento de solucin amistosa permite la resolucin de una disputa dentro

del marco del respeto a los derechos protegidos por la Convencin Americana o la
Declaracin, y es una alternativa importante a los procedimientos contenciosos. Este
procedimiento apenas se empleaba hasta mediados de los aos 90. Se ha vuelto cada vez
ms importante en los aos siguientes, y ha sido aplicado a casos que cubren un amplio
rango de asuntos.
Los avances en aos recientes incluyen el aumento del reconocimiento de la utilidad
del procedimiento, la creciente experiencia de la Comisin y de ciertas partes, y el uso
ms efectivo de reuniones de trabajo y otras oportunidades para facilitacin. Aunque el
procedimiento es en ocasiones rpido, en muchas instancias las negociaciones se
extienden por largos periodos. La duracin promedio de dichos procedimientos, desde el
momento en que se inician hasta la aprobacin del informe, es de 31 meses (tomando
como referencia informes desde 1996).

Decisiones sobre el fondo.

Desde la entrada en vigor del nuevo Reglamento, con la presuncin en favor de

enviar casos a la Corte, esta etapa ha empezado a enfocarse en la preparacin de informes
de fondo como base de una eventual demanda ante la Corte. Bajo el nuevo Reglamento,
el nmero de casos que estn siendo enviados a la Corte ha aumentado sustancialmente.
Esto tiene implicaciones significativas, incluyendo la correspondiente reduccin en el
nmero de informes de fondo que la Comisin publica.
Mientras que bajo el antiguo sistema la Comisin emita una decisin final en la
vasta mayora de los casos, bajo el nuevo Reglamento, juega un rol de filtro. Al mismo
tiempo que el procedimiento establecido para el fondo bajo el nuevo Reglamento podra
concluir en seis meses, en la prctica las partes frecuentemente continan presentando
informacin y evolucionando en sus posiciones, esto, y la sobrecarga de casos crea un
atraso que afecta a aquellos que estn listos para ser decididos. El tiempo promedio entre
la adopcin de un informe de admisibilidad y uno de fondo es de aproximadamente 20
meses.

El envo de casos a la Corte

Con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Reglamento, los casos que eran
40

enviados a la Corte eran una excepcin y no la regla. El nuevo Reglamento establece la

presuncin de que los casos sern enviados a la Corte, salvo que exista una decisin
razonada de la mayora en contra de su envo. El nuevo Reglamento codifica el criterio a
tomar en consideracin:
-Obtener justicia en el caso particular.
-Debida consideracin a la posicin del peticionario.
-La naturaleza y seriedad de la violacin.
-El desarrollo de la jurisprudencia.
-El potencial impacto dentro de los sistemas legales nacionales.
-La calidad de la prueba disponible.
El nuevo Reglamento presenta dos diferencias principales con respecto de la
prctica pasada: la primera, la presuncin en favor del envo; la segunda, el
establecimiento de un procedimiento para solicitar y considerar el punto de vista de la
vctima / peticionario al tomar la decisin. En la prctica, ese punto de vista tiene un
peso considerable.

Seguimiento de informes de fondo publicados

La Comisin comenz a publicar una seccin en el Informe Anual sobre el

cumplimiento de sus recomendaciones emitidas en casos individuales en el 2001, de
acuerdo con el procedimiento establecido en el nuevo Reglamento.
El informe anual, preparado sobre la base de solicitudes de informacin y repuestas
de las partes, examina situaciones de total, parcial y cumplimiento pendiente.
Un reto con respecto de esta fase es que los informes de la Comisin sobre
cumplimiento alcancen mayor impacto.

2. Mecanismos de urgencia Medidas cautelares

Con base en la prctica desarrollada principalmente durante los ltimos aos, se

han identificado una serie de situaciones con relacin a las cuales la CIDH ha
considerado necesaria la invocacin del mecanismo de medidas cautelares. Estas
categoras incluyen:
-las amenazas contra la vida y la integridad de personas fsicas;
-las amenazas contra el medio ambiente natural que pueden derivar en daos a la
vida o la salud de la poblacin o la forma de vida de los pueblos indgenas en su
territorio ancestral;
-las amenazas contra la salud; la ejecucin de ciertos tipos de rdenes judiciales o
administrativas,
-la situacin jurdica de personas que se encuentran detenidas en estado de
incomunicacin.
Una categora que cada vez ha adquirido mayor importancia, es la proteccin de la
libertad de expresin.
41

Cada una de las categoras de medidas cautelares exige un procedimiento de

seguimiento por parte de la CIDH, ajustado a las solicitudes formuladas al Estado en
cuestin. Estas variaciones no slo se traducen en el seguimiento dado al cumplimiento
con las medidas cautelares, sino tambin a las condiciones para su levantamiento. Las
opciones disponibles parecen ser:
-notificar a las partes en la comunicacin de apertura que las medidas cautelares
otorgadas expirarn dentro de un plazo predeterminado; .
- colocar la carga de solicitar el levantamiento de las medidas cautelares sobre el
Estado involucrado. En este caso su silencio implicara que corresponde mantener la
vigencia de las medidas cautelares;
-examinar la pertinencia de mantener la vigencia de las medidas cautelares en el
contexto de los perodos de sesiones de la CIDH, a la manera del examen llevado a cabo
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de las medidas provisionales
dictadas conforme al artculo 63 de la Convencin Americana.

Medidas Provisionales.

La Comisin puede decidir, ante determinadas situaciones de urgencia, elevar

solicitudes de medidas provisionales a la jurisdiccin de la Corte Interamericana,
utilizando los siguientes criterios.
-Solicitudes de medidas provisionales fundadas en la ocurrencia de nuevos hechos
que dejan de manifiesto el agravamiento de la situacin de peligro para el beneficiario de
medidas cautelares;
-Solicitudes de medidas provisionales fundadas en el incumplimiento manifiesto o
rechazo de las medidas cautelares por parte del Estado,
-Solicitudes de medidas provisionales fundadas en el incumplimiento de ciertos
aspectos del decreto de medidas cautelares.

3. Mecanismos de seguimiento del cumplimiento de las decisiones

de los rganos de proteccin por parte de los estados.
El perfeccionamiento del sistema requiere como paso indispensable que los Estados
miembros de la OEA cumplan de manera plena y efectiva con las decisiones de la Corte y
la Comisin.
Para facilitar este proceso, los Estados miembros deben adoptar las medidas
legislativas y polticas necesarias para que las decisiones que adoptan la Comisin y la
Corte puedan ser ejecutadas en el mbito interno. En los ltimos aos, varios pases han
adoptado tales medidas, pero an debe continuar avanzndose en dicha direccin.
Asimismo, debe considerarse el rol de los estados partes como garantes de la Convencin
Americana. Los Estados partes asumen, cada uno individualmente, el deber de cumplir
las decisiones de la Corte, como lo establece el artculo 68 de la Convencin, en aplicacin
del principio pacta sunt servanda, y por tratarse, adems, de una obligacin de su propio
42

derecho interno.
Los Estados miembros de la OEA igualmente asumen la obligacin de cumplir de
buena fe las recomendaciones de la CIDH en tanto rgano principal de la Carta de la
Organizacin.
Por ltimo, los Estados miembros en conjunto e individualmente, tienen la
obligacin de velar por la integridad del sistema interamericano de derechos humanos,
como garantes del mismo. Si bien el cumplimiento de las resoluciones emanadas de la
Comisin y la Corte ha aumentado particularmente en el aspecto indemnizatorio, la
situacin dista mucho todava de ser satisfactoria. La Corte y la Comisin realizan la
supervisin del cumplimiento de sus propias decisiones. La Convencin slo prev un
mecanismo para la ejecucin de las sentencias de la Corte, y nicamente en el aspecto de
la reparacin que se realiza a travs de una indemnizacin pecuniaria (art. 68). La
Convencin en su art. 65, prev como mecanismo de garanta de la ejecucin de las
decisiones la intervencin de los rganos polticos de la OEA en caso de incumplimiento
de las sentencias de la Corte en todos sus aspectos, no se restringe nicamente a la
responsabilidad pecuniaria-.

Mecanismos de seguimiento en otros sistemas de proteccin. El

caso del Sistema Europeo.
La responsabilidad de supervisar la ejecucin de las sentencias de la Corte Europea
de Derechos Humanos, est a cargo del Comit de Ministros del Consejo de Europa, que
es el rgano ejecutivo del Consejo y que est integrado por los Ministros de Relaciones
Exteriores de los Estados miembros. Para ello, el Comit se rene en 6 sesiones regulares
cada ao. El Comit estudia cada caso conforme a un procedimiento establecido en un
reglamento adoptado para tal efecto.
Conforme a dicho reglamento, cuando una sentencia es transmitida al Comit, ste
la pondr en su agenda sin demora. El Comit invitar al Estado respectivo a
proporcionar informacin sobre las medidas de cumplimiento que ha tomado y recibir
la informacin proporcionada por las vctimas. Si determina que el Estado ha tomado
todas las medidas necesarias para cumplir la sentencia, el Comit dicta una resolucin
final de archivo. En caso contrario, cuando lo estime apropiado, puede emitir
resoluciones interinas proporcionando informacin sobre el estado de cumplimiento de
la sentencia, expresando preocupacin y/o realizando sugerencias sobre el
cumplimiento.
El Convenio Europeo no establece sanciones especficas, aplicables a un Estado que
ha incumplido las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos. El Estatuto del
Consejo de Europa, por su parte, autoriza al Comit de Ministros, a disponer la
suspensin de los derechos de votacin de un Estado, e incluso la expulsin del mismo
del Consejo si determina que existen violaciones graves a los principios del Estado de
Derecho y los derechos humanos en ese Estado.
El caso ms reciente fue la sentencia contra Turqua, en la que por primera vez este
pas manifest que no cumplira la sentencia (en un caso vinculado a la parte ocupada
por Turqua de Chipre) y finalmente decidi cumplir por la presin del Consejo de
43

Europa que bsicamente condicion su entrada a la Unin Europea al cumplimiento de

los estndares de derechos humanos y el cumplimiento de la sentencia.

4. Visitas de la CIDH

Visitas de investigacin in loco. REMISION.

Visitas para tratar un tema determinado

Tienen como objetivo la evaluacin de una situacin particular de carcter regional,

o la situacin de un grupo especfico de personas. Tiene como ventaja que permite la
utilizacin gil de recursos humanos y financieros, permite concentrar la atencin de una
situacin especfica particularmente grave o relevante y adoptar un informe enfocado en
ella. Ejemplo de estas visitas son aquellas realizadas a penitenciaras federales de EE.UU.
para verificar condiciones de detencin de "Marielitos" cubanos (mayo 1995 y abril y
diciembre 1996); visita a Guatemala para observar la situacin de los defensores de
derechos humanos (julio 2002).

Visitas temticas

Evalan un tema determinado, particularmente con presencia del Relator respectivo

y su equipo de trabajo. Permiten concentrar la atencin de una situacin especfica
particularmente grave o relevante y adoptar un informe enfocado en ella. Ejemplos: Visita
de la Relatora de Trabajadores Migratorios a Guatemala (marzo 2002), Mxico (julio
2002) y EE. UU. (julio 1998); visita de la Relatara sobre los Derechos de la Mujer para
estudiar la situacin de los derechos de la mujer en Ciudad Jurez, Mxico (febrero 2002).

Visitas de trabajo
En estas visitas participan el Relator a cargo de los casos y asuntos de un pas
determinado, acompaado del Secretario Ejecutivo y el correspondiente abogado. Varios
pases han realizado importantes avances a partir de estas visitas (ejemplos: Argentina,
Colombia, Ecuador, Guatemala, Mxico, Paraguay, Per). Se celebran reuniones con las
partes para analizar casos y peticiones en trmite de solucin amistosa y seguimiento,
aunque tambin se han hecho reuniones de trabajo con las partes sobre medidas
cautelares. La organizacin y preparacin son similares una visita in loco, requiere de
invitacin escrita y de organizacin de los aspectos logsticos con representantes
estatales. Tienen como ventajas: menor esfuerzo de organizacin, menores recursos
financieros; importante impacto en los medios de comunicacin, oportunidad para
actividades promocionales (conferencias, reuniones informativas con funcionarios
gubernamentales y visitas protocolares a autoridades locales).

Invitaciones abiertas y permanentes (standing invitations)

44

Este mecanismo ha sido desarrollado en el sistema de Naciones Unidas para facilitar

visitas de Relatores especiales, Grupos de Trabajo y expertos independientes a distintos
Estados, Se utiliza como alternativa a la invitacin para cada visita concreta. Se evitan las
demoras e incertidumbres mientras se aguarda la respuesta del Estado, demuestra su
confianza por el Estado en el sistema de proteccin de derechos humanos. Brasil,
Paraguay y Mxico han formulado invitaciones abiertas en el sistema interamericano de
derechos humanos.

Seguimiento de las visitas

La CIDH considera informacin recabada durante la visita y documentos y datos de

distintas fuentes, y prepara un informe general o especial sobre la situacin analizada. El
proyecto de informe se transmite, en primer lugar, al Estado en cuestin que tiene la
oportunidad de presentar las observaciones que considere oportunas.

5. Adecuacin del derecho y prctica interna a las obligaciones

internacionales
De acuerdo con el objeto y finalidad del Sistema Interamericano, los Estados
miembros deben asegurar la proteccin de los derechos humanos a travs de la
legislacin, la jurisprudencia, y otras medidas polticas.
Como corolario, los Estados pueden encontrarse en la circunstancia de tener que
modificar, o incluso derogar, normas internas que resulten incompatibles con las
obligaciones asumidas en el marco de la Convencin.
La conformidad del comportamiento de un Estado con las obligaciones establecidas
en un tratado, supone la identificacin de las normas de conducta, y las tcnicas que
permiten que los Estados hagan efectivos los derechos y garantas reconocidos en el
tratado. En este sentido, un anlisis comprensivo de la efectividad de la Convencin debe
tomar en cuenta la incorporacin de los derechos protegidos en la legislacin local, la
adecuacin de las polticas de gobiernos, la efectividad de la proteccin judicial de los
derechos y la reparacin adecuada de las violaciones a los derechos, tanto como los
mecanismos de cumplimiento de las recomendaciones de la Comisin y las sentencias de
la Corte previstos en la Convencin.

Relaciones entre la Comisin y la Corte Interamericana

A partir de los cambios en los Reglamentos de la Corte y la Comisin en 2001, la

Comisin ha creado una presuncin a favor de enviar casos a la Corte, lo que ha
resultado un drstico aumento en el volumen de casos individuales ante la Corte. La
Comisin ha "formalizado" sus procedimientos con miras a prevenir duplicacin en la
recoleccin de evidencia y a seguir un procedimiento contradictorio desde la
presentacin de la denuncia. La Corte ha incrementado el papel de las vctimas y sus
45

representantes en los casos contenciosos.

UNIDAD TEMATICA N 6
EL AMBITO NORMATIVO. INTRODUCCIN. PRINCIPIOS
GENERALES
La parte dogmtica y el captulo de nuevos derechos y garantas
La ley de Declaracin de Necesidad de la Reforma aprobada por el Congreso
Nacional, que habilit la reforma de 1994, se caracteriz por imponer, entre otras
particularidades, la prohibicin de modificar la parte dogmtica de la Constitucin hasta
entonces vigente, a excepcin de los temas expresamente habilitados y que constituyen
actualmente el captulo de Nuevos Derechos y Garantas (arts. 36 a 43), sancionando con
la nulidad absoluta toda reforma que desconociera tal prohibicin, o que excediera los
lmites de lo expresamente habilitado.
Por otra parte, en trminos generales, nuestra Constitucin Histrica responda a un
esquema que distingua con claridad, una parte dogmtica "Declaraciones, derechos y
garantas" y otra orgnica "Autoridades de la Nacin". Esta caracterstica sufre una
ruptura conforme su texto reformado en 1994. Ello no slo se percibe por lo dispuesto en
el art. 75 inc. 22, de lo cual nos ocuparemos con ms detalle seguidamente, sino en otras
disposiciones constitucionales que, si bien refieren a atribuciones del Congreso de la Nacin, adquieren trascendencia por los derechos que reconocen.
Un ejemplo es el inc. 17 del art. 75 que hace referencia a los derechos de las
comunidades indgenas con un detalle y una extensin ausente en nuestro texto histrico,
o el derecho a la identidad y pluralidad cultural, que surge de la ltima parte del inc. 19
del mismo artculo, o el derecho a proteccin constitucional del embarazo, conforme los
trminos del segundo prrafo del inc. 23 o la incorporacin de un nuevo criterio de
igualdad, el de igualdad real de oportunidades y de trato, en el primer prrafo del mismo
inciso, que impactan indudablemente en lo que tradicionalmente denominamos Parte
Dogmtica. Es decir que esas estipulaciones constitucionales son, en realidad, ms
importantes por los derechos o principios que consagran, que por la atribucin misma
que conceden, ya que la potestad reglamentaria sobre los mismos, de habrselos
incorporado en dicha parte, surgira de la disposicin general de la primera parte del art.
14 de la Constitucin ya clsica.
46

Seguramente, en las febriles negociaciones que concluyeron con el denominado

Pacto de Olivos, y dieron base poltica para el dictado de la Declaracin de Necesidad de
Reforma (ley 24.309), hallaremos algunas de las respuestas a sta, como a otras
caractersticas de este proceso, constituido por un consenso bipartidista acotado y teido
de una mutua desconfianza, que desemboc en el denominado Ncleo de Coincidencias
Bsicas, plagado de alternativas polticas diversas.
Esta relacin entre la Declaracin de Necesidad de Reforma y la reforma misma;
como esta "nueva relacin entre parte dogmtica y parte orgnica de la Constitucin que
marcan el cuadriltero de la disputa interpretativa en torno del nuevo texto
constitucional.
La jerarqua constitucional de los instrumentos
internacionales de derechos humanos.
El contenido del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional lo podemos desgranar en
tres partes:
La primera referida a la atribucin del Congreso Nacional de aprobar o descartar
tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Y la estipulacin de que tales tratados y concordatos
tienen jerarqua superior a las leyes,
Esta ltima estipulacin es la que ha generado divergencias interpretativas, en
relacin a sido modificado o no el art. 31 de la Constitucin Nacional, y con ello, la
prohibicin contenida en la ley 24.309. (art. 7).
A dicho respecto hay que sealar, primeramente que, conforme la doctrina y la
jurisprudencia predominante, se interpret el art. 31 en el sentido de dar igual jerarqua
normativa a los tratados y a las leyes, siguindose la tradicin dualista de que el orden
jurdico internacional y el orden jurdico nacional, constituyen dos rdenes
independientes de igual jerarqua. Ello implica la posibilidad de que una ley posterior
modifique un tratado anterior, lo que, de darse, conforme el criterio de Vanossi
representara, en la prctica, una denuncia unilateral del tratado. La nica divergencia
jurisprudencial de importancia lo constituy el fallo de la CSJN en la causa "Qumica
Merck" (Fallos-211-162) en la que resolvi que, en tiempos de guerra, los tratados tenan
an mayor jerarqua que la propia constitucin.
Ahora bien, frente a la modificacin normativa constitucional que fija el principio de
supremaca de los tratados sobre las leyes, se han generado diversas interpretaciones.
Para algunos autores tal modificacin es sustancial y desconoce la prohibicin de reforma
de la parte dogmtica establecida por el art. 7 de la ley 24.039. (Sabsay-Onaindia). Para
otros autores no hay afectacin en los trminos del art. 31 ya sea porque ste no establece
un orden normativo jerrquico (Vanossi) o porque el texto reformado tan solo define una
cuestin sujeta a interpretacin (Gelli).
Teniendo en cuenta el precedente de autos "Ekmekdjian c/ Sofovich" (1992) en el
cual, la mayora de la Corte Suprema de justicia de la Nacin (LL-1992C-540) modific su
jurisprudencia tradicional, consagrando la supremaca de los tratados sobre las leyes con
47

anterioridad a la reforma; ello parece dar razn al ltimo de los criterios interpretativos
expuestos en relacin con los alcances de la reforma.
Este criterio de supremaca general de los Tratados Internacionales sobre las Leyes
sancionadas por el Congreso Nacional, encuentra su fundamento, tal cual lo sostiene
Bidart Campos, en el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de aplicacin a partir de 1980, que establece que ningn Estado Parte de un Tratado,
puede fundar su incumplimiento, en disposiciones de su Derecho Interno. Tambin
sostiene un criterio similar, ponderando los trminos de la Constitucin Peruana,
reformada en de 1979, Pablo Ramella. Se ha denominado a esta teora "Monismo
Atenuado, ya que privilegia el orden internacional sobre el orden legislativo interno,
pero no por sobre la Constitucin.
La segunda parte del artculo en anlisis, est vinculado con la jerarquizacin
constitucional de determinados instrumentos internacionales sobre derechos humanos
(Declaraciones-Tratados-Pactos y Convenciones). Hacemos referencia al trmino
instrumentos, ya que, en el mbito del derecho internacional, las declaraciones tienen
naturaleza jurdica distinta a los tratados-Pactos y/ o Convenios. Estos ltimos son, a
partir de su vigencia internacional y ratificacin por el Estado Parte, obligatorios, es decir
tienen carcter coactivo, y prevn instancias de control internacional de caractersticas
diversas. Los primeros en cambio, constituyen en esencia un compromiso tico de los
Estados miembros de la Comunidad internacional, universal o regional, frente a tales
derechos. Sin perjuicio de lo cual, la incorporacin de estos ltimos en idntica categora
que los primeros en la Constitucin, no resulta contradictoria, en la medida en que, tales
Declaraciones, conforme la evolucin del derecho y la costumbre internacional, han ido
adquiriendo, paulatinamente, un mayor grado de exigibilidad. (art. 29 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. arts. 1.2. b y 20 del Estatuto de la Comisin Interamericana. Opinin Consultiva N 10 del 14-07-1989 de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos; Prembulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, entre otros
antecedentes).
El referido artculo establece que: "La Declaracin Americana sobre Derechos y
Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, La Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, El Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo
Facultativo; La Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Genocidio; la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de Todas las formas de Discriminacin Racial; La
Convencin para la Eliminacin de Todas las formas de Discriminacin contra la Mujer;
La Convencin Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; y La Convencin Sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarqua Constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte
de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por
ella reconocidos".
A dicha enumeracin, posteriormente, por aplicacin del mecanismo de
jerarquizacin legislativo previsto en el mismo inciso, se incorporaron con tal jerarqua, la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (1ey24.820 de12948

05-1997) y la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Delitos de Lesa Humanidad

y Crmenes de Guerra (ley 25.778 del 03-09-2003).
El tema de la jerarquizacin constitucional de determinados instrumentos
internacionales de derechos humanos, ha generado una diversidad de opiniones. Por una
parte, hay quienes afirman que las reformas introducidas en el art. 75 inc. 22 y 24
(Procesos de integracin) vulneran los arts. 27 y 31 de la Constitucin Nacional y la
prohibicin contenida en el art. 7 de la ley 24.309, al afectarse el principio de supremaca
constitucional contenida en los arts. 27 y 31 de la Constitucin Nacional, de carcter
absoluto. (Sabsay-Onaindie). Otros autores centran la vulneracin de la parte dogmtica
de la Constitucin en el art. 27.(Vanossi). Otros rechazan tal vulneracin sosteniendo que
tanto la Constitucin como los Tratados jerarquizados constituyen un bloque de
constitucionalidad federal, con un mismo nivel jerrquico, (Bidart Campos). Otros
autores sostienen que no se ha vulnerado la prohibicin incluida en el art. 7 de la ley
24039, en la medida en que los tratados referidos no han quedado jerarquizados por
sobre la propia Constitucin (Gelli). Por su parte la CSJN en los casos "Monges" (LL-1997C-143) "Chocobar (LL-1997-B-747) y "Petric" (LL-1998-C-284) ha sostenido que el examen
de compatibilidad entre los Tratados Jerarquizados y la Constitucin lo efecta el
Congreso Nacional al momento de la segunda votacin destinada a su jerarquizacin o la
propia Convencin Constituyente al momento de incorporar el art 75, inc 22 al Texto
Constitucional inicialmente.
Considero que las reglas de interpretacin recogidas por la Constitucin, en el
sentido de que tales instrumentos jerarquizados "no derogan artculo alguno de la
primera parte" y que "deben entenderse como complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos", son "prima facie manifestaciones claras del
constituyente en el sentido de no afectar la supremaca constitucional consagrada en el
art. 27 de la Carta Magna.
Por supuesto que ello deja abierto diversos interrogantes referidos a la
constitucionalidad de los instrumentos internacionales de derechos humanos
jerarquizados y de interpretacin, vinculados con los potenciales efectos derogatorios y
las relaciones de complementariedad existentes entre tales instrumentos internacionales
y la parte dogmtica de la Constitucin.
La primera de las cuestiones, inicialmente ha sido resuelta por la CSJN en el sentido
de que fue el propio constituyente, inicialmente, el encargado de analizar dicha
compatibilidad, como con posterioridad, y por aplicacin del art. 75 inc. 22, tercera parte,
es el Congreso Nacional el que efecta dicho anlisis al jerarquizar constitucionalmente
tratados internacionales de Derechos Humanos. Queda a la justicia, y en especial, a la
Corte Suprema Nacional, el anlisis de la clusula interpretativa antes referida.
Ahora bien, esta interpretacin es, por lo que ya hemos desarrollado en los mdulos
anteriores, esencialmente ideolgica, ms que normativa.
Pondr para explicitar este criterio un ejemplo hipottico, pero posible. Nuestro
artculo 17 de la Constitucin Nacional, que garantiza la inviolabilidad de la propiedad
ha sido interpretado a la luz de la concepcin liberal imperante en el Siglo XIX que
dimana del texto constitucional histrico, como derecho a la propiedad individual. Ahora
bien, la reforma de 1994, en su art. 75 inc. 17, al referirse a los derechos de las poblaciones
49

indgenas, incorpora el concepto de propiedad comunitaria, como el derecho sobre las

tierras que tradicionalmente ocupan. Esta es reconocida como un nuevo tipo de
propiedad, y de adquisicin de derechos aun no existiendo el tradicional "Animus
Domini"; pero ya algunos autores reclaman una legislacin civilista sobre la misma
(Sags), advertidos del impacto que la referida norma puede producir sobre el art. 17
antes citado, frente a la interpretacin, que consideramos la correcta, de que lo que el
constituyente pretendi proteger es una forma propia de uso, distribucin y titularizad,
de tales comunidades, de la propiedad, claramente divergente de la anterior, conforme se
encuentra tanto demostrado histrica como antropolgicamente. Pero adems, el art. 17
de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos afirma que "Toda persona tiene
derecho a la propiedad, individual y colectivamente. Es decir que, a partir de 1994
nuestra constitucin enuncia tres formas de propiedad distintas: Individual, Comunitaria
y Colectiva. Por supuesto que frente a ello la respuesta ser esencialmente ideolgica, ya
que, lo que signar la respuesta es la contestacin que demos a la pregunta Se modific
el techo ideolgico de nuestra Constitucin con la reforma de 1994 frente a la propiedad?
Esa respuesta, en la prctica, ser dada a travs de la ideologa que resulte dominante en
el Estado, del cual el Poder judicial forma parte. (Recurdese aqu lo expresado en las
Consideraciones preliminares sobre la universalidad y neutralidad del discurso jurdico).
Se podr argumentar (desde una concepcin liberal) que, siendo nuestra
constitucin ideolgicamente liberal-capitalista, la propiedad comunitaria (art. 75 inc. 17)
deber adecuarse en su ejercicio a los parmetros del art. 17 de la Constitucin Nacional
(legislacin civilista) y que la propiedad colectiva es inconstitucional porque deroga un
artculo de la primera parte de la misma. (art.75inc.22).
Ahora bien, tambin se podra interpretar razonablemente (por supuesto que desde
otro margen ideolgico que podemos denominar socialista) que, el art. 75 inc. 17 de la
C.N. representa la incorporacin de un nuevo concepto de propiedad no sujeto, en
principio, a la regla interpretativa del inc. 22, y que como consecuencia de ello se ha
producido una modificacin del "techo ideolgico constitucional" sobre la materia, y que
frente a ello la incorporacin de la opcin "propiedad colectiva" aparece como
complementaria en los trminos del inc. 22, a tenor de no existir ya un criterio unvoco
sobre el tema desde la Constitucin.
Pero finalmente, desde un posicionamiento ms conservador, se podr afirmar que
estando prohibida la reforma de la parte dogmtica de la Constitucin por la Declaracin
de Necesidad de Reforma, tanto la propiedad colectiva, como la propiedad comunitaria
son inconstitucionales, porque su consagracin vulnera tal prohibicin.(Tesis de la CSJN
en el "Caso Fayt").
Es la ideologa, y no los argumentos que de ella se derivan lo que da, en definitiva,
coherencia a cada uno de los respectivos postulados.
Por otra parte, se ha cuestionado la jerarquizacin constitucional de tratados y
convenciones, a posteriori, por el Congreso Nacional, o la posible denuncia de los
mismos, previo acuerdo de ste, por entender que modifica el carcter rgido de nuestro
sistema de reforma, conforme lo dispone el art. 30 de la C.N. (Sabsay-Onaindia-Colautti),
ya que por ese mecanismo se posibilita modificar el texto del inc. 22 del art. 75,
incorporando nuevos tratados con tal jerarqua o excluyendo los existentes, a travs del
50

Congreso de la Nacin, es decir, sin la convocatoria a una Convencin Constituyente.

Contrariamente a ello, otra parte de la doctrina constitucional (Bidart-Campos-Gelli)
sostiene que los tratados jerarquizados integran un "Bloque de Constitucionalidad
Federal" fuera de la Constitucin, y por tal razn, no existe tcnicamente reforma de la
Constitucin en los trminos del art. 30.
Considero que as corno, por una parte, las normas interpretativas del art. 75 inc. 22
de la C.N. no permiten afirmar que los arts. 31 y 27 han sido reformados, creo, de igual
modo que, la inclusin de la atribucin legislativa de jerarquizacin constitucional en los
referidos trminos, no permiten afirmar que se ha reformado el art. 30 de la Carta Magna,
con el alcance de haber modificado, el sistema rgido vigente, en un sistema flexible.
Otro punto de preocupacin de parte de la doctrina constitucional (Sabsay-Colautti)
es el vinculado con las restricciones a los derechos, habilitadas por los tratados, y que, el
primero de los autores mencionados, las vincula con aquellas generalmente alegadas por
los gobiernos autoritarios, y el segundo, a que exceden las admitidas por la parte
dogmtica de nuestra Constitucin. (Seguridad nacional, seguridad y orden pblico,
proteccin de la salud y la moral pblica).
Considero que tal preocupacin es exagerada. En primer lugar, porque las razones
dadas se enmarcan en la condicin de que stas "sean necesarias en una sociedad
democrtica' (art. 15, 16, 22, 32.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Y en segundo lugar, porque dichas restricciones deben ser aplicadas conforme leyes que
se dicten por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido
establecidos. (art. 30 de la Convencin Americana).
As lo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Esos
conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos
humanos, deben ser objeto de una interpretacin estrictamente ceida a las "Justas
exigencias" de "una sociedad democrtica' que tenga en cuenta el equilibrio entre los
distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convencin'
(Opinin Consultiva N 5 del 13-11-1985, Prr. 67). Y por otra parte ha sostenido que: "En
consecuencia, las leyes a las que se refiere el artculo 30 son actos normativos
enderezados al bien comn, emanados del Poder Legislativo democrticamente elegido y
promulgados por el Poder Ejecutivo...Slo la ley formal, entendida como lo ha hecho la
Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la
Convencin:' (Opinin Consultiva N 6 del 09-05-1986, prr. 35). Sumamos a ello, lo ya
expresado, al tratar el principio Pro-Homine y el principio de Progresividad, en el
Mdulo II y lo referido a 1a relacin entre Derechos Humanos y Democracia en el
Mdulo IV donde hemos abordado el tema "democracia o neoautoritarismo', siguiendo
los criterios expuestos por James Petras, por centrarse all, a nuestro criterio, lo medular
de este problema.
En lo que respecta a la jerarquizacin constitucional de determinados instrumentos
internacionales de Derechos Humanos en las condiciones de su vigencia, cabe expresar
que, conforme lo ha sostenido inicialmente la doctrina (Sages-Bidart Campos - Quiroga
Lavi) la misma significa que habrn de tenerse en cuenta, conjuntamente con el texto del
tratado de derechos humanos jerarquizado, las reservas, clusulas interpretativas y
aclaraciones formuladas por el Gobierno Argentino, al momento de su ratificacin, las
51

que pueden ser fijadas por el Congreso Nacional al momento de su aprobacin previa.
Son ejemplo de ello las reservas y clusulas interpretativas formuladas por el Gobierno al
momento de ratificar la convencin americana sobre derechos humanos y la convencin
sobre los derechos del nio, por ejemplo, y sobre las cuales hemos hecho y haremos ms
adelante, referencias especficas.
Por otra parte, y as lo ha receptado la doctrina (Gelli), la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado que ello representa, adems, que tales
instrumentos internacionales jerarquizados, deben ser interpretados en los trminos en
que lo hacen los rganos internacionales de aplicacin y control. En el caso particular de
la Convencin Americana sobre Derechos humanos, en relacin a su interpretacin y
aplicacin por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su calidad de tribunal
internacional competente para ello. ("Caso Giroldi Horacio D. y otro - 07-04-1995 Considerando II - Dl - 1995-2-809), y con relacin a la Opinin de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, como gua para la interpretacin de sus
preceptos. ("Caso Bramajo Hernn J - 12-09-1996 - Considerando N 8 Voto de la
mayora - DJ - 1997-2-194).
Que en forma concomitante con lo anterior cabe recordar aqu que, en referencia
con la operatividad de las clusulas de los tratados sobre derechos humanos, hemos
desarrollado nuestro criterio de que la misma no slo est vinculada con aquellos que
consagran derechos civiles y polticos, sino tambin, con aquellos cuyo contenido refiere
a los derechos econmicos, sociales y culturales, conforme la interpretacin imperante en
el derecho internacional, y que tal principio es por ende de carcter general.
Finalmente, la tercera parte del art. 75 inc. 22 de la C.N. hace referencia a los
mecanismos legislativos de jerarquizacin constitucional futura de otros tratados de
D.H., como a su posible des jerarquizacin, a travs de aprobacin legislativa de su
denuncia.
A tales fines se exigen el voto afirmativo de las dos terceras partes del total de los
miembros de cada Cmara.
El principio de igualdad ante la ley
Histricamente, el principio de igualdad lo podemos asociar con las ideas liberales
europeas, y principalmente, con la Revolucin Francesa de 1789 y la Declaracin de los
Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano. Y podemos hallar diseminados sus
antecedentes a lo largo del proceso del derecho patrio, que va desde el Proyecto de
Constitucin redactado por la Comisin designada en 1812, hasta el proyecto de
Constitucin elaborado por Juan B. Alberdi, conforme lo describe en detalle Helio Juan
Zarini (Anlisis pgs. 98/101).
El principio de igualdad ante la ley se encuentra enunciado en el art. 16 de la
Constitucin Nacional, y ha sido interpretado por la CSJN en el modo que sigue: "La
igualdad a que alude la Constitucin nacional importa la obligacin de tratar de un modo
igual a los iguales en iguales circunstancias, pero no impide que la legislacin contemple
de manera distinta situaciones que considera diferentes, con tal de que el criterio de
distincin no sea arbitrario o responda a un propsito de hostilidad a personas o grupo
52

de personas determinados o no obedezca a propsitos de injusta persecucin o indebido

beneficio, sino en una causa objetiva para discriminar o que se trate desigualmente a
personas que estn en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes". (Fallos-229428; 229-765 - LL- 1991-E-679). (Colautti). (En trminos similares-voto separado Juez PizaPrr. 10-Opinin Consultiva N 4 - del 19-01-1984 - Corte I.D.H.).
En definitiva, el principio de igualdad se asienta fundamentalmente en la
razonabilidad de las circunstancias de hecho que dan pie a determinado tratamiento
legislativo, y como consecuencia de ello, justifican la exclusin de otros, considerados
razonablemente en circunstancia de hecho, distintas. (Como justificacin objetiva y
razonable - en la jurisprudencia de la Corte I.D.H. - Opinin Consultiva N 4 cit. prr. 56)
Por ello se ha afirmado que esta igualdad no representa consagrar el igualitarismo, es
decir, que todos, sin distincin, sean tratados de igual forma por la ley.
Si bien ya Bidart Campos adverta, antes de la reforma de 1994, que la realizacin de
este principio exige "a) Que el estado remueva los obstculos de tipo social, cultural,
poltico y econmico que limitan "de hecho la libertad y la igualdad de todos los
hombres; b) que mediante esa remocin exista un orden social y econmico justo, y se
igualen las posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de su
personalidad y c) Que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de
los derechos personales por parte de todos los hombres y sectores sociales" (El destacado
en el original) (Tratado Elemental, T I, pg. 258). A lo que el referido autor denomina
Igualdad jurdica, superador de la llamada "igualdad ante la ley" (pg. 260). Lo cierto es
que, a partir de la reforma citada este principio, con tales alcances, ha quedado
consagrado a partir de la complementariedad de la igualdad ante la ley del art. 16~ con el
de igualdad real de oportunidades y de trato establecido en el art 75, inc. 23, primer
prrafo. Por ende consideramos que a partir de dicho momento, insoslayablemente
nuestro principio histrico de la constitucin originaria, debe integrarse, e interpretarse
en sus alcances, en la forma en que este autor la formula, como de Lege Lata.
Sin perjuicio de ello, y desde una perspectiva histrica de la aplicacin del principio
de igualdad ante la ley por nuestra Corte Suprema de justicia Nacional, vamos a recordar
aqu lo resuelto por sta en "Caso Lanteri de Renshaw J." Fallos-154-289): "La ciudadana
por lo dems, no implica siempre el mismo conjunto de atributos, derechos y deberes,
pues ello vara en virtud de mltiples circunstancias relativas a !a edad, aptitudes
morales o fsicas, incapacidades del mismo orden, etc. y con mayor fundamento si la
desigualdad de situacin se establece por razn del sexo... ". (El destacado me pertenece)
con el cual se le neg el derecho a enrolarse y ejercer el derecho a votar. Ello comentado
favorablemente por Gonzlez Caldern (Curso, Pg. 165), afirmando que el ciudadano no
es el elector. Y mucho ms enrgicamente por Rodolfo Rivarola (Diccionario Manual de
Instruccin Cvica, Pg. 546): "La fuente de toda autoridad del rgimen representativo de
la Constitucin, es el sufragio masculino, el de los ciudadanos varones...La ley de
elecciones tiene, a su vez, por fuente inmediata la del enrolamiento militar. Agrega ella
una razn ms en pro del voto poltico deferido a los hombres con exclusin de las
mujeres". (En contra: Antokoletz Daniel-Tratado-T II-433: "A1 sufragio femenino no
puede oponerse ninguna objecin de orden constitucional").
53

Como puede advertirse el principio de igualdad ante la ley permita exclusiones,

como las vinculadas al ejercicio de los derechos polticos, tomando como circunstancia de
hecho razonable, el sexo, p. ej. O permiti a la Corte Suprema de los Estados Unidos
constitucionalizar la segregacin racial, sintetizado ello en la conocida frase: "Iguales pero
diferentes".
En dichos antecedentes podemos encontrar alguna de las razones que dieron origen
al desarrollo del principio de no discriminacin.
El principio de no discriminacin
De los antecedentes expuestos previamente surge con claridad meridiana que
distinciones como el sexo las incapacidades fsicas, o la raza, por ejemplo, eran utilizadas
como circunstancias de hecho razonables que justificaban tratamientos legislativos
diversos. Como igualmente, que tales circunstancias, en definitiva, responden ms
profundamente a razones de carcter cultural, social o poltico, que son las que le dan
sustento. Y considero que el principio de no discriminacin nace y se desarrolla,
principalmente, en el mbito internacional, consciente de estas razones ltimas y de su
importancia, y es por ello que he optado por su desarrollo independiente.
A nivel constitucional, el principio de no discriminacin aparece consagrado en el
art. 43 al afirmar la procedencia de la accin de Amparo "contra cualquier forma de
discriminacin' y en el art. 75 inc. 19, tercer prrafo, la que al referir a las leyes de
organizacin y de base de la educacin, las que deben asegurar "la igualdad de
oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna. Por otra parte, en los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos constitucionalmente jerarquizados
(art. 75 inc. 22) hallamos definiciones vinculadas con este principio, que contienen un eje
comn, pero que a su vez, resultan diversas respecto a la enumeracin explcita de las
circunstancias de hecho que quedan censuradas a los fines de la aplicacin del principio
de igualdad ante la ley, de all, que podamos afirmar una relacin de complementariedad
de ambos principios, por el cual, ste no puede ser constitucionalmente interpretado, sin
el correlato del de no discriminacin.
Entre dichas definiciones podemos ubicar aquellas cuya enumeracin expresa es
restrictiva, como la Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del Ciudadano
(art. 2) que refiere a la raza, el sexo, el idioma o el credo. Otras de carcter intermedio,
como el de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 1.1) que hace
referencia a la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, las opiniones polticas o de
cualquier otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica o el nacimiento.
Finalmente, tenemos aquellas que lo hacen con un criterio extensivo, como la Convencin
de los Derechos del Nio (art. 2) que incluye los impedimentos fsicos, y hace tambin
referencia a sus padres o sus representantes legales.
Finalmente, dentro de los Tratados Jerarquizados encontramos dos que refieren
especficamente al tema de la discriminacin que son la Convencin para la Eliminacin
de toda forma de discriminacin racial y la Convencin para la Eliminacin de toda
forma de discriminacin contra la mujer, es decir, que abordan ms ampliamente estas
dos formas de ejercicio de la discriminacin. Ambas Convenciones permiten ingresar
54

ms especficamente en la comprensin extensiva de tal prohibicin. As se refiere a "toda

distincin, exclusin, restriccin o preferencia...que tenga por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales, en las esferas poltica, econmica, social,
cultural y civil (esta ltima referida en la Convencin de Discriminacin contra la Mujer)
o en cualquier otra esfera. (La Convencin sobre discriminacin Racial la restringe a la
esfera "de la vida pblica). ( Art. 1.1 Convencin para la Eliminacin de toda forma de
discriminacin Racial y art. 1 de la Convencin para la Eliminacin de Toda forma de
discriminacin contra la Mujer).
Frente a tal diversidad de definiciones entendemos que, por aplicacin del Principio
de Progresividad y Pro-Homine corresponde adoptar aquella que ms ampliamente
protege la vigencia efectiva de los Derechos Humanos, es decir, en este caso, que con
mayor extensin: excluye expresamente circunstancias de hecho legitimantes del
tratamiento legislativo diferente; que ms ampliamente enumera actos y efectos no
deseados; y que, en definitiva, protege al ser humano de la discriminacin.
En este sentido me permito sealar por ejemplo que, si bien la Convencin sobre los
Derechos del Nio, incluye en su definicin de discriminacin "o cualquier otra condicin
del nio, de sus padres o de sus representantes legales", este criterio es de aplicacin, no
slo con relacin a ste, sino con respecto a otros incapaces civiles con representacin
legal, por ej. Los dementes. De igual modo, si bien la definicin de actos y efectos
rechazados como discriminatorios, provienen de convenciones especficas, entiendo, es
de aplicacin a toda forma de discriminacin en general. Finalmente, y con relacin a las
circunstancias de hecho expresamente excluidas, deber estarse a la enumeracin ms
amplia, aunque provenga de un tratado especfico, referido al nio o a determinada
forma de discriminacin, en particular. Sin olvidar adems, que este principio no slo
refiere a derechos civiles y polticos, sino tambin a derechos econmicos, sociales y
culturales. (art. 2.2 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales).
Por ltimo, si la proteccin frente a la discriminacin, resulta restringida en una Convencin, ante su mayor proteccin en la Constitucin o en la ley debe prevalecer esta ltima,
por aplicacin de los principios antes citados, y de la regla interpretativa contenida, p. ej,
en el art. 29.b de la C.A.D.H.
Por ltimo, cabe sealar que la enumeracin expresa de las circunstancias de hecho
excluidas es enunciativa, y no taxativa, ya que, en general, se hace referencia a "cualquier
otra condicin social" lo que deja abierto a la consideracin de otras circunstancias
posibles de ser tenidas por discriminatorias.
Otro tema que ha generado alguna preocupacin doctrinaria (Colautti-Sags-Gelli)
es el vinculado con las acciones positivas, que consagra el art. 37 en particular vinculado
con el ejercicio de los derechos polticos, y el art. 75 inc. 23, en relacin con los nios, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, es decir, con aquellos que se
reconoce, en general, como grupos vulnerables.
En primer lugar, considero pertinente distinguir discriminacin y acciones
positivas, y no hablar de discriminacin positiva o inversa. Ello, por diversas razones:
Inicialmente, porque el trmino discriminacin, histricamente se vincula con situaciones
gravemente negativas y profundamente dramticas, que le dan claramente un contenido
55

negativo y que entiendo, no podemos soslayar. Cuando hablamos de discriminacin

racial, por ejemplo, no podemos dejar de referenciar las matanzas a las que fueron
sometidos, por ejemplo los negros o los judos por su condicin de tales; o a las
persecuciones y las guerras que, al menos en forma explcita, se han fundado en razones
religiosas, si hablamos de la discriminacin por ese motivo. Adems es insoslayable comprender que, al menos en el mbito internacional, su origen y desarrollo se encuentra
ntimamente relacionado con tales hechos, y por ende, no se trata de simples tratamientos
diferentes.
Luego, porque considero que hay que distinguir claramente que, el acto
discriminatorio esta destinado, en general, a excluir o restringir la titularidad o el goce de
determinado derecho por las circunstancias de hecho que enumera, la accin positiva, en
cambio, tiene, en general, una funcin opuesta, la de incluir o ampliar la titularidad o
goce efectivo de determinado derecho. Lo que permite distinguir con claridad
discriminacin de accin positiva. Las que adems adquieren sustento constitucional, en
la medida en que estn destinadas a operar sobre situaciones discriminatorias vigentes en
la vida social, y en la medida en que stas perduren. Por otra parte su razonabilidad
podr controlarse judicialmente, tomando en consideracin la relacin existente entre la
situacin discriminatoria que se pretende abordar y los medios utilizados, por el
legislador, para ello.
Por otra parte tambin se ha sealado (Sags-Gelli) que las acciones positivas antes
de la reforma constitucional resultaban de dudosa compatibilidad con el concepto de
igualdad ante la ley A este respecto me permito sealar mi discrepancia en el sentido de
que, el compromiso de la Argentina con el principio de no discriminacin se remonta a
1948, fecha de aprobacin de la Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del
Hombre y la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en la OEA y la ONU, de las
cuales ya era parte. En segundo lugar, que dicho principio aparece luego consagrado en
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, (art. 1.1 y24) ratificada por el pas
en 1984 y ms especficamente, en la Convencin para la Eliminacin de Toda Forma de
Discriminacin contra la Mujer, ratificada en 1985, la que expresamente hace referencia al
compromiso del Estado de: " d) Abstenerse de incurrir en todo acto o prctica de
discriminacin contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones pblicas
acten de conformidad con estas obligaciones. e) Tomar todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminacin contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas". (Lo que claramente habilita las acciones positivas). Ello
evidentemente le permite a Bidart Campos elaborar el concepto de Igualdad Jurdica al
que ya he hecho referencia. Que la no discriminacin no se opone ni vulnera el principio
de igualdad ante la ley, sino que lo complementa, conforme lo he expuesto antes. (Lo
confirma el art. 24 de la C.A.D.H.) Finalmente, estando las acciones positivas destinadas a
operar sobre situaciones discriminatorias, no hacen ms que afianzar el principio de
igualdad ante la ley sin discriminaciones que rega en nuestro derecho interno an antes
de la reforma constitucional de 1994. (Confirma ello adems la ley 23.592).
Tambin considero que, tanto la previsin constitucional del art. 37 como la del art.
75 inc. 23, reflejan razonablemente situaciones objetivas de discriminacin que ameritan
la viabilidad de las acciones positivas que habilitan. Recordar que ms de la mitad de los
56

pobres de la Argentina son nios; que los mayores de cincuenta aos difcilmente pueden
reincorporarse al mercado laboral y que en muchos mbitos pblicos (como el sistema
hospitalario y la universidad) se jubila de oficio a quienes llegan a la edad para ello y que
un importante nmero de personas mayores de 70 aos carecen de alternativas sociales
inclusivas y adecuada proteccin social; que las personas con capacidades diferentes
tienen serios problemas de insercin laboral, carencia de centros de formacin educativa
y profesional adecuados; y que aun perdura una cultura machista, que si en parte ha ido
modificndose, lo ha sido por el trabajo consecuente de organizaciones de mujeres de
corrientes diversas por ms de cien aos, creo que dan razn suficiente a lo aqu
expresado.
Se ha afirmado (Gelli), por otra parte, que tales acciones positivas pueden generar el
efecto inverso al buscado, es decir, fortalecer los parmetros culturales que se pretenden
combatir. Para contestar a ello cabe abordar la cuestin desde dos perspectivas. Por un
lado, la obligacin del Estado de erradicar la discriminacin, en cuyo contexto, las
acciones positivas son una de las estrategias legislativas vlidas para ello, se constituye en
uno de los medios posibles, pero no el nico, conforme se desprende de las referencias
transcriptas pertenecientes a la Convencin para la Eliminacin de Toda forma de
discriminacin contra la Mujer, y que el Estado debe desarrollar en conjunto. Por otra
parte, los cambios culturales necesarios para erradicarla discriminacin, relacionan
dialcticamente la accin especfica del gobierno con la de organizaciones sociales que
hacen conscientes el carcter discriminatorio de determinadas conductas y la necesidad
de su cambio, para generar las transformaciones sociales y culturales imprescindibles. Es
decir que cabe analizar las acciones positivas dentro de un contexto ms general sobre el
problema para que adquieran un carcter transformador.
En el sentido antes sealado podemos referirnos aqu a la creacin, por 1ey24.515,
del Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo, que tiene
como funcin recibir consultas y denuncias de quienes se consideren vctimas de actos
discriminatorios y la elaboracin de polticas nacionales y medidas concretas para
combatir la discriminacin, la xenofobia y el racismo, impulsando y llevando a cabo
acciones con tal fin. (Colautti).
Un criterio jurisprudencial concordante, en lneas generales, con lo hasta aqu
expresado, lo encontramos en el fallo de la CSIN "Milone Juan A. cl Asociart SAAR1"', de
fecha 26-10-2004-Considerando 6. ltimo prrafo-Voto de la mayora-(DJ-2004-3-733), en
el cual confirma el carcter de "grupos tradicionalmente postergados" a los enumerados
en el art. 75 inc. 23, y donde hace efectivo el principio de progresividad en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en el sentido de "una mejora continua de las
condiciones existentes" y vincula los derechos consagrados en el art. 14 bis de la C.N. con
las disposiciones del art. 75 inc. 23, en el caso de personas con discapacidad. (la Corte
declara la inconstitucionalidad del original art. 14.2.b de la ley 24.557).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin abord el tema de la discriminacin en
los autos "Comunidad Homosexual Argentina (LL-1991-E-679). Dicho fallo, por el cual
se deneg el reconocimiento de la Personera Jurdica a dicha asociacin, adoptado por
mayora, ha generado posiciones doctrinarias diversas. (Marienhoff-LL-1991-E-679;
Sages (II-458)-Quiroga Lavi.
57

Los criterios de la mayora se fundan en: que la negacin de la Personera Jurdica

no se debe a la condicin de homosexuales de los peticionantes sino en el objeto de la
identidad que se pretende crear; que ello no vulnera el principio de igualdad ante la ley
al estar fundado el tratamiento distinto en una causa objetiva; y por no constituir una
restriccin arbitraria que de algn modo restrinja o menoscabe el pleno ejercicio, sobre
bases igualitarias, los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la
Constitucin; en la ausencia del bien pblico exigido por el an. 33 del Cdigo Civil.
Los criterios de las minoras se fundan: En el derecho a la proteccin de las
minoras, que se induce de lo dispuesto en los arts. 16 y 19 de la C.N.; en la legitimidad a
organizarse de grupos de personas que pueden resultar afectadas en su dignidad, lo que
merece proteccin constitucional; una discriminacin fundada en la diversidad de ciertos
comportamientos sexuales resulta inequitativa al ser slo justificable por remisin a las
aparentes preferencias de la mayora; que nuestro orden jurdico no autoriza forma
alguna de discriminacin en razn de las ideas, preferencias, identidades, tendencias u
orientaciones en materia sexual, siempre que las prcticas que se sigan no afecten
derechos de otros.
Este debate se ha reabierto con el fallo de la Cmara Nacional Civil- sala A-17-032003- en los autos "Asociacin Argentina de Swingers" (Asociacin que promueve y
fomenta el intercambio de parejas) (Suplemento de Derecho Constitucional - 25-08-2003 pg. 30. Con opiniones divergentes, favorables al fallo: Bidart Campos y desfavorables al
mismo: Gil Domnguez Marcela Basterra).
Los fundamentos son: El objeto de la asociacin transgrede los principios bsicos de
la institucin matrimonial y del orden pblico familiar violenta la imperatividad de la
disposicin legal que consagra el deber de fidelidad en el matrimonio; su objeto no puede
incluirse dentro de la nocin de bien comn que exige el art. 33 del Cdigo Civil y
contradice la proteccin integral de la familia consagrada por el art. 14 bis de la C.N ; y
que no vulnera el derecho de asociacin consagrado en el art. 14 de la C.N. en la medida
en que ste puede satisfacerse por otras figuras que no requieren de autorizacin estatal.
Mi primera aproximacin a la cuestin es sealando que, si bien se refieren los fallos
principalmente al derecho de asociacin, lo que esta realmente en discusin es la relacin
Heterosexualidad-Homosexualidad (en el primer caso) y la relacin Fidelidad y Orden
Pblico Familiar-Intercambio de Parejas (en el segundo). Y como consecuencia de ello, el
debate se centra en la relacin Opcin o comportamiento sexual-Restriccin de un
derecho constitucionalmente consagrado. De all que se trate de temas vinculados con la
discriminacin en razn del sexo. El voto de la mayora de la CSJN y el fallo de la CNC IV
sala A encubren a mi entender este eje y convalidan as tal discriminacin. Claramente el
voto de la minora de la CSJN se coloca en las antpodas de esta actitud y aborda de lleno
la cuestin litigiosa de fondo.
Por otra parte, como bien lo seala Gil Domnguez en la nota citada, las conductas
que generan discriminacin deben ser analizadas en los trminos en que lo formulan las
Convenciones Jerarquizadas Constitucionalmente que en particular abordan el tema,
conforme tambin lo expresamos en prrafos anteriores. Y adems, como seala el
referido autor: "Aquello que nos hace ser lo que somos, puede ser difundido y
promovido sin que el Estado est facultado para prohibirlo, desconocerlo o negarlo. Un
58

modelo de sociedad democrtica reconoce en la pluralidad de las identidades su savia

cotidiana. Y es justamente, la existencia de esta pluralidad de identidades, el eje del
principio de no discriminacin. Las visiones desde el discurso nico siempre tienden al
autoritarismo y resultan prepotentes, frente a la comprobada diversidad, sea sta sexual,
racial, religiosa, de opiniones polticas, etc.
La reglamentacin de los derechos.
A este respecto existe una ntima relacin entre el art. 14 de la C.N. que establece
que el goce de los derechos consagrados lo es conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio, y el art. 28 que tales leyes reglamentarias no podrn alterar los derechos
reconocidos.
La primera conclusin de ello, ya clsica, es que los derechos reconocidos no son
absolutos, sino que pueden ser objeto de reglamentacin razonable Tambin cabe sealar
aqu que la ley, no slo puede estar destinada a restringir razonablemente los derechos,
sino tambin a desarrollarlos y expandirlos. (Quiroga Lavi). No resulta ocioso recordar,
al respecto, lo resuelta por la Corte I.D.H. en Opinin Consultiva N 6-09-05-1986, prr.
35, en el sentido de que la restriccin de los derechos debe provenir nicamente de una
ley del Poder Legislativo democrticamente elegido, en ejercicio de sus facultades
constitucionales, y promulgadas por el Poder Ejecutivo, y ceida al bien comn, es decir,
una ley en sentido formal, sin que ello no impida el ejercicio de la delegacin legislativa,
en la forma constitucionalmente habilitada. Ello hace al principio de legalidad o del
debido proceso adjetivo o formal. En prrafo separado veremos en particular el tema de
los Decretos de Necesidad y Urgencia, constitucionalizados a partir de la reforma de
1994.
El principio de razonabilidad surge de la elaboracin doctrina y jurisprudencial del
art. 28, el que, como bien se ha sealado (Gelli) es de carcter operativo, y establece un
lmite de no alteracin, tanto de las Declaraciones, como de los Derechos y las Garantas
establecidas en la Constitucin, y que obliga tanto al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo
y al Poder Judicial, en el ejercicio de sus atribuciones propias, constitucionalmente
discriminadas.
Tambin se lo denomina debido proceso sustantivo.
Las pautas de razonabilidad han sido desarrolladas, principalmente, por la
jurisprudencia de la CSJN, vinculadas con la interpretacin del trmino alterar contenido
en el referido art. 28.
A dicho respecto, por ejemplo, ha sostenido reiteradamente que las cuestiones
vinculadas con la oportunidad, conveniencia o eficacia de las normas es ajena al control
judicial, y su evaluacin propia de los poderes polticos del Estado. Aunque, como bien
seala Sags, (II-702/706), aun cuando la misin del Poder Judicial estriba en averiguar
"si la ley reglamentaria de un derecho constitucional est dentro de las posibilidades de
regulacin que le brinda la Constitucin al Congreso. Cabe advertir que para determinar
si una norma es razonable o no, el juez debe investigar, en alguna medida, algo sobre su
conveniencia, ventajas, eficacia y acierto.
59

Asimismo ha afirmado, como regla general, que los actos de gobierno disfrutan de
una fuerte presuncin de constitucionalidad, y por ende, de razonabilidad, ello implica
que "prima facie debe estarse a favor de su aplicabilidad. Criterio este que se ha seguido
generalmente por la jurisprudencia, al momento de resolver medidas cautelares que
impliquen suspenderlos efectos de tales actos, aplicando criterios de carcter restrictivo a
su procedencia.
Podemos enunciar con carcter general, que la pauta de razonabilidad, consiste en
la proporcionalidad entre medios y fines de la ley Aunque tambin la CSJN, en el mismo
fallo ("Inchauspe Hnos" - Fallos-199-483) en el que enuncia este criterio, tambin refiere a
otro, a la exigencia de una relacin de causalidad entre el medio elegido y el fin
perseguido por la ley Como bien seala Gelli (226/227), el primero constituye un
standard ms estricto de razonabilidad (la relacin debe ser de proporcionalidad) y el
segundo, ms laxo (basta que entre medios y fines exista algn tipo de relacin). La
relacin de proporcionalidad exige ingresar en el anlisis de la ponderacin entre los
beneficios y ventajas para el inters general y los perjuicios sobre los bienes o valores en
conflicto. La relacin de causalidad, en cambio, centra su anlisis sobre la idoneidad del
medio elegido con relacin al fin perseguido por la norma.
La cuestin tambin se complejiza si, a los fines de evaluar la razonabilidad de una
norma legal, se incorpora el anlisis de la factibilidad de otros medios alternativos. ("Cine
Callao" Fallos-247-121. Disidencia Dr. Boffi Boggero). Ms recientemente, criterio
expuesto por Bidart Campos, al analizar la razonabilidad del decreto de descuento del
13% sobre sueldos estatales y jubilaciones mayores de $ 500.
En estas tres grandes lneas de anlisis: Proporcionalidad-Causalidad y Alternancia,
podemos centrarlas pautas generales sobre el principio de razonabilidad.
Sin perjuicio de ello, tambin hay autores que refieren a una razonabilidad
axiolgica (Sags) es decir que la norma tenga una cuota bsica de justicia intrnseca o
de razonabilidad externa(Quiroga Lavi), es decir, que la norma debe ser coherente con el
plexo de valores que tiene el ordenamiento jurdico: orden, paz, seguridad, poder,
solidaridad, cooperacin, y que no debe contradecir en forma notable.
Que a ello debe agregarse que las pautas de razonabilidad tambin adquieren
caractersticas particulares frente a las denominadas situaciones de emergencia, y que
adems, como veremos un poco ms adelante, tambin han variado, conforme las
circunstancias de hecho.
Por todo ello, considero que, si bien pueden trazarse, a grandes lneas, los criterios o
pautas de razonabilidad desarrollados y constitucionalmente vlidos, su operatividad, en
el caso concreto, vara conforme una multiplicidad de factores y circunstancias que,
hacen incierta su ponderacin, como su resolucin definitiva, en el mismo.
El poder de polica. Se denomina Poder de Polica a la facultad reglamentaria del
Congreso. No se trata, por lo tanto, de una funcin administrativa a cargo del Estado.
(Quiroga Lavi); aunque algunos autores discrepan al sealar que tambin corresponde a
una funcin administrativa consistente en aplicar las normas reglamentarias de los
derechos personales, en los casos concretos.(Sags). Por ltimo, algunos autores han
criticado la denominacin o por innecesaria. (Gelli). Nosotros adoptaremos aqu el
60

criterio de referencia ms especfico, es decir, como facultad reglamentaria de los

derechos consagrados por la Constitucin Nacional a cargo del Congreso Nacional.
En materia de poder de polica podemos individualizar dos criterios: El restringido
o continental: que funda el poder reglamentario legislativo en razones de orden, salud,
moralidad, y seguridad y salubridad pblicas. Se corresponde con las ideas liberales
clsicas, de intervencin mnima del Estado, en especial, en el desarrollo de la vida
econmica del pas. (CSJN "Hilleret" - Fallos-98-51). Y el criterio extensivo o americano:
que justifica la reglamentacin legislativa realizada en defensa del inters pblico, el bien
pblico o el bienestar general.(CSIN -"Ercolan' - Fallos-134-164; "Avic Fallos-172-21 e
"Inchauspe Hnos" - Fallos-199-483). Este se corresponde con la idea del Estado
intervencionista, y se desarrolla al amparo del denominado Estado de Bienestar. Este es el
criterio que se ha impuesto, y que, con matices, ha evolucionado hasta la actualidad.
Dicho ltimo criterio se condice, en trminos generales, con el adoptado por los
tratados internacionales de derechos humanos jerarquizados. Por ejemplo, la regla
general contenida en el art. 32.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
refiere, con respecto a las limitaciones de los derechos a "las justas exigencias del bien
comn, en una sociedad democrtica. (Nos remitimos en lo dems a lo ya expuesto al
abordar el tema de las restricciones admitidas en los tratados jerarquizados).
La reglamentacin de los derechos frente a la emergencia
Podemos definir la emergencia como aquella situacin que genera una crisis de
magnitud y gravedad extraordinarios, ya sea sta poltica, social y lo econmica, y que
obligan a poner en ejercicio aquellos poderes reservados para proteger los intereses
vitales de la sociedad.
Si bien, en dicho contexto, se ha afirmado que problemas extraordinarios exigen de
soluciones excepcionales, las mismas deben enmarcarse en el respeto de la Constitucin,
y en especial, de los derechos en ella consagrados. Pero, conforme lo ha sostenido la
CSJN "el inters particular, aunque puede verse perturbado por medidas de emergencia,
debe ceder ante el general, ante una situacin de grave necesidad". (Fallos-269-416). Esto
representa en la prctica, una potestad restrictiva ms enrgica de los derechos por parte
de los poderes pblicos (Legislativo o Ejecutivo), y criterios ms laxos de razonabilidad
para evaluar la relacin entre medios empleados y fines perseguidos por el legislador.
Parte de la doctrina habla de una dispensa de la Constitucin. (Sags). As ha expresado
la CSJN: "...la imperiosa necesidad de afrontar sus consecuencias justifica una
interpretacin ms amplia de las facultades atribuidas constitucionalmente al
legislador....de modo tal que, ante acontecimientos extraordinarios, el ejercicio del poder
de polica atribuido constitucionalmente al Congreso permita satisfacer las necesidades
de una comunidad hondamente perturbada, y que, en caso de no ser atendida,
comprometeran la paz social y el inters general, cuya custodia constituye uno de los
fines esenciales del Estado Moderno. (Voto Dr. Belluscio-"Videla Cuelld' - Fallos-313-1638
- Considerando 8 - Voto Dres. Belluscio-Maqueda "Bustos Alberto Roque y otros" - D)2004-3-706 - Considerando 8). Y por otra parte, el Dictamen del Procurador General, que
la Corte hace propio, expresa: "La necesidad de atender a las circunstancias existentes al
61

momento de emitir el pronunciamiento no permite concluir que haya sido ilegtima la

regulacin emanada del plexo normativo que se atacan ni tampoco que aniquil el
derecho de propiedad de los actores': (Caso Bustos - D)-2004-3-703). (Se reitera en
Dictamen Procurador General que la Corte hace suyo - Caso Galli - 05-04-2005-DJ-13-042005 - pg. 937 - Considerando 1). (El destacado me pertenece.) Es claro que mientras en
tiempos de normalidad constitucional, el lmite reglamentario pasa por la no alteracin
de los derechos (art. 28 C.N.), en tiempos de emergencia constitucional, pasa por el no
aniquilamiento de los derechos.
Con respecto a las referencias especficas contenidas en la Constitucin y vinculadas
con la emergencia, hay quienes circunscriben como nica situacin de emergencia
constitucional al Estado de Sitio (art. 23 C.N.) (Ekmekdjian) u otros adems, refieren al
Estado de Guerra (art. 99 inc. 15 C.N.) y a las situaciones de necesidad y urgencia ( art. 99
inc. 3 C.N.) (Sags). Lo que s se puede coincidir con el primero de los autores sealados
es que la situacin de emergencia del art. 23 es la nica descripta claramente en el texto
constitucional, mientras que, en el caso del Estado de Guerra slo refiere a su declaracin,
y con respecto a los decretos de necesidad y urgencia, slo se hace una referencia
genrica a "Circunstancias excepcionales" y a "por razones de necesidad y urgencia', que
denotan una imprecisin que no se condice, en el ltimo de los casos, ni con el carcter de
excepcin a la prohibicin, que en tal sentido, contiene el prrafo anterior del mismo
inciso, ni con las consecuencias constitucionales que genera, conforme lo describimos en
el prrafo anterior.
A los fines de habilitar el derecho de emergencia, la CSJN ha establecido una
diversidad de requisitos: Que medie una autntica situacin de emergencia. Que la ley
persiga la satisfaccin del inters pblico. Que los remedios utilizados para la emergencia
sean propios de ella y utilizados razonablemente. Y que la ley sancionada se encuentre
limitada en el tiempo y que el trmino fijado tenga relacin directa con la exigencia en
razn de la cual fue sancionada. (Voto Dr. Belluscio -"Videla Cuello - Considerando 9 Voto Tres. Belluscio-Maqueda"Bustos Alberto Roque y otros" - Considerando 8).
Por su parte la situacin de emergencia ha dado origen, desde el Congreso
Nacional, al dictado de las llamadas leyes de emergencia, y desde el Poder ejecutivo
Nacional, el dictado de los Llamados decretos de necesidad y urgencia. Estos ltimos
constitucionalizados en la reforma de 1994. (Art. 99, inc. 3).
Ha dicho la CSJN que el fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de
remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial,
fijando plazos o concediendo esperas, como formas de hacer posible el cumplimiento de
obligaciones, atenuando su gravitacin negativa sobre el orden econmico e institucional
y la sociedad en su conjunto. (Fallos-136-161).
De aquellas leyes de emergencia que ms han tenido vigencia, son las vinculadas
con la emergencia habitacional, que orden la prrroga automtica de las relaciones
locativas vigentes al momento de su dictado, a su vencimiento, en las mismas
condiciones pactadas originalmente, renovndose peridicamente.
Por su lado, respecto a los denominados Decretos por razones de necesidad y
urgencia (conforme los denomina el constituyente), en primer lugar hay que sealar que,
parte de la doctrina los ha criticado enrgicamente, denominndolas "construcciones
62

para constitucionales "y sindicndolas como verdaderos "Decretos. Leyes" (Ekmekdjian).

Otros les han dado un apoyo, fundando el derecho de emergencia en el art. 33 de la C.N.
(lo que critica agriamente Ekmekdjian) condicionando su ejercicio al principio de
restricitividad, es decir, cuando no es posible resolver la emergencia dentro del marco
constitucional normal (Sags). Y otros lo han defendido mucho ms abiertamente, como
un instrumento de gobernabilidad, siendo sta la suprema ley le la tierra para cualquier
pueblo, lo que hace preferible su regulacin constitucional. (Quiroga Lavi).
En segundo lugar cabe sealar que, conforme lo dispuesto en el art. 99 nc. 3 de la
C.N., tales decretos estn sujetos a las siguientes condiciones: a) Que por "Circunstancias
excepcionales" resultara "imposible" seguir los trmites ordinarios previstos para la
sancin de las leyes. La rigidez del precepto, interpretado en sentido estricto, podemos
afirmar, que torna la atribucin en excepcionalsima. Materialmente nada le impide al
Poder Ejecutivo Nacional recurrir al Congreso de la Nacin con un proyecto, ya sea
porque est en sesiones ordinarias y/o porque puede convocarlo a sesiones
extraordinarias o prorrogar las ordinarias "cuando un grave inters de orden o de
progreso lo requiera' (art. 99 inc. 9, proveniente de la Constitucin Histrica). Por otra
parte, tambin el Congreso Nacional ha demostrado que, cuando quiere, mede resolver la
aprobacin de una ley en sesiones continuas, en cuestin de das o de horas, o sin debate,
o sin dictamen de comisiones (sobre tablas) y muchas veces, a iniciativa del Poder
Ejecutivo. Por ende, difcilmente resulta "imposible" seguir los trmites ordinarios. (Entre
el dictado del Decreto 896101 y su posterior derogacin y convalidacin por la ley 25.453,
que dispona el descuento del 13% sobre salarios de los empleados pblicos y las
jubilaciones, medi menos de un mes). Por otra parte las "circunstancias excepcionales" a
las que refiere el texto constitucional son de difcil hallazgo. Por ejemplo, podr argirse,
en una situacin de emergencia, el evitar el efecto negativo que la divulgacin pblica del
debate podra eventualmente generar. Pero yo me pregunto, por ejemplo, qu impeda
debatir la pesificacin dispuesta en el Decreto 214/02, si los fondos estaban "acorralados",
las deudas ya estaban contradas y los contratos ya se haban celebrado. Creo sinceramente que nada. Seguramente, tan solo evitar el debate pblico y poltico, propio del
sistema democrtico. Por supuesto que, esta interpretacin estricta del precepto no es la
que ha predominado en la jurisprudencia de la CSIN sobre el tema, la que, en general, se
ha centrado en analizar si, conforme su criterio, existe o no la situacin de emergencia.
(Conf. "Bustos Alberto Roque y otros"- Considerando XI del Dictamen del Procurador
General, que hacen suyos los votos de los Dres. Beiluscio-Maqueda, Zaffaroni y Highton
de Nolasco).
b) La norma exige razones de necesidad y urgencia para su dictado. Si bien en la
jurisprudencia de la CSlN (Videos Club Dreams-Fallos-318-1154.(1995), en alguna
ocasin se rechaz la procedencia de dichos decretos por ausencia de la situacin de
emergencia, y en otro caso no considero como requisito de validez tal situacin de
emergencia ( "Rodrguez Jorge" - LL - 1997-884), lo cierto es que, en general, 1a referida
jurisprudencia ha ido avanzando hacia su reconocimiento,( Desde el "Caso Peralta
(1990)( Fallos-313-1513) a los ms recientes "Caso Bustos" (2004) y "Caso Galli" - 2005)
(DI-13-04-05 - pg. 936) evaluando para ello, no slo los efectos internos, sino tambin, su
63

repercusin internacional, como surge, esto ltimo con claridad, del voto del Dr.
Boggiano en el "Caso Bustos Considerandos 20 y sigtes.
Podemos ejemplificar el concepto de grave crisis o necesidad pblica en la
jurisprudencia de la CSIN como "un proceso de desarticulacin de la economa estatal, el
que, adems y frente a la grave situacin de perturbacin social que genera, se manifiesta
con capacidad suficiente para daar a la comunidad nacional toda". (Caso Cocchia - D212-1993 - Considerando 8 Voto de la mayora - Suplementos Universitarios La Ley - pg.
6). Por otra parte, en el mismo precedente citado, la CSJN, remitindose al caso "Peralta,
sostiene que en ese contexto la interpretacin dinmica y actualizada del texto
constitucional, debe hacerse con el fin ltimo de "defender la constitucin en el plano
superior que abarca su perdurabilidad y la propia perdurabilidad del Estado Argentino
para cuyo pacfico gobierno ha sido instituido." (Considerando 9 -Voto de la Mayora).
Un tema central, a mi entender, para dilucidar, es s vamos inexorablemente a la
generalizacin de un sistema de proteccin y vigencia constitucional de la emergencia, en
detrimento del sistema de normalidad Constitucional.
Si bien en la doctrina constitucional existe conciencia de una agudizacin de las
situaciones de crisis, ya he sealado pues para algunos (P. ej. Ekmekdjian constituye una
advertencia a tener en cuenta para fortalecer el sistema de normalidad constitucional, y
para otros (Quiroga Lavi) justifica la Constitucionalizacin de esa situacin, a travs de
la incorporacin de los decretos por razones de necesidad y urgencia. Finalmente, en
forma reciente el Dr. Gil Domnguez ha expresado: "De cara al futuro, la obligacin
ineludible de la Corte Suprema de justicia consiste en establecer un huevo Nunca Ms
respecto de los estados de emergencia que corroen los cimientos de la sociedad, para que
a partir de hoy mirando el maana podamos realmente vivir y estar en la Constitucin
(Dl. 13-04-OS, pg.937).
c) Adems, el art. 99 inc. 3 exige como requisito que el Decreto por razn de
necesidad y urgencia sea suscripto por la notalidad de los miembros del gabinete de
ministros y el jefe de gabinete de ministros.
Este requisito, si bien pretende otorgarle a dichos decretos un alto nivel de consenso
a la decisin del ejecutivo, su eficacia es relativa, ya que, si bien establece la Constitucin
la co-responsabilidad de todos los ministros que lo suscriben (art. 102 C.N.) al igual que
la del jefe de gabinete ante el Congreso Nacional (art. 100); lo cierto es que, en la prctica,
la oposicin de alguno de ellos a tal acto, puede el Presidente de la Repblica resolverla a
travs de la facultad de designacin y remocin de los mismos que ejerce por s solo. (art.
99 inc. 7 C.N.).
d) Finalmente, y con el pretendido objetivo de dar rpida intervencin al Congreso
de la Nacin, titular natural de la atribucin legislativa ejercida por el referido decreto, y
evitar as el imperio de los hechos consumados se prev la remisin del respectivo
decreto por el Jefe de Gabinete a la consideracin de la Comisin Bicameral Permanente
del Congreso Nacional, en el plazo de diez das, la que en igual plazo deber elaborar su
dictamen, y elevaron al plenario de cada Cmara, para que ste le d inmediato
tratamiento. Adems dispone que una ley especial sancionada por la mayora absoluta
del total de miembros de cada Cmara regule el trmite y los alcances de dicho control
legislativo.
64

Aqu ha sido el Poder Legislativo quien ha defeccionado en la prctica en el ejercicio

efectivo y perentorio de la atribucin de control otorgada constitucionalmente,
demorando: la sancin de la ley, la constitucin de la Comisin Bicameral permanente y
el control efectivo de tales decretos. En la prctica, las convalidaciones legislativas de
tales decretos (como lo fue el 290) en ocasiones, se efectuaron en la ley general de
presupuesto, lo que refleja, la ausencia de una discusin especifica del tema, y una
distorsin de los mecanismos constitucionales. Por otra parte, la jurisprudencia de la
CSIN ha resuelto que la inexistencia de la referida norma no invalida su atribucin de
control de constitucionalidad. (Considerando 13 - Voto de la mayora - "Rodrguez lorg' LL-1997-E-884).
e) Finalmente el artculo e inciso respectivo contiene lmites en razn de la materia
para el dictado de los referidos decretos, que son: la prohibicin de abordar materia
penal, tributaria, sobre el rgimen de los partidos polticos y materia electoral. Como
puede apreciarse es mnima dicha limitacin, si tenemos en cuenta, adems, que las dos
ltimas hacen sobre todo al inters primario de los propios partidos polticos, que al
inters general de la comunidad.
En sntesis, consideramos que la reforma de 1994 ha constitucionalizado un nuevo
tipo de excepcionalidad institucional, caracterizado por la falta de una definicin clara de
lo que debe entenderse por "razones de necesidad y urgencia", a contrapelo de la
tradicin constitucional que emana del art. 23, habilitando as al poder poltico o al poder
judicial, a hacer una amplia y variada evaluacin de lo que ello implica, y permitiendo,
en consecuencia, una afectacin de los derechos humanos, sin lmites precisos, que
habilita afirmar a la CSJN, que lo nico que est prohibido es su aniquilamiento.
Los estados de excepcionalidad institucional
El estado de sitio
El estado de sitio es el instituto previsto por la Constitucin Nacional, desde sus
orgenes, a fin de afrontar la emergencia poltica, que por sus caractersticas, encuadre en
la descripcin normativa contenida en el art. 23 de la Constitucin Nacional.
En primer lugar, el referido artculo habilita la declaracin del Estado de Sitio, en los
casos de conmocin interior o ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta
Constitucin y de las autoridades creadas por ella. A dicho respecto debe sealarse que la
referencia a la conmocin interior o al ataque exterior, dejan claramente planteada la
gravedad de los hechos que pueden motivarlo. No se trata de disturbios aislados o
escaramuzas callejeras, sino de una serie de actos sistemticamente ejecutados que conmuevan seriamente la paz y la convivencia social, o a un ataque exterior en ejecucin.
Adems los trminos utilizados por el constituyente excluyen el peligro o la amenaza de
conmocin interior o ataque exterior, refiriendo a una situacin efectiva y concreta,
exigencia que se refuerza por la exigencia de razonabilidad que debe existir entre las
causas que lo motivan y las restricciones a los derechos y garantas que se formulan. (En
contra Sags que sostiene que los principios constitucionales de funcionalidad,
estabilidad y persistencia admitiran su procedencia en caso de una amenaza seria, grave
y fundada).
65

Pero adems de ello, la gravedad de las circunstancias que lo motivan, queda

reafirmada con el peligro concreto y simultneo que deben generar, en relacin con el
ejercicio de esta constitucin y de las autoridades por ella creadas.
En segundo lugar, su carcter restrictivo se reafirma con la definicin del
constituyente sobre el espacio territorial que abarca su declaracin. Dice que el mismo lo
ser en la provincia o territorio donde exista (a perturbacin al orden. Es decir que lo
habilita, exclusivamente, en relacin a la parte del territorio donde efectivamente los
hechos conmocionantes tienen lugar o donde su influencia efectiva se puede hacer sentir,
no quedando habilitada, como regla, su generalizacin a todo el territorio de la Nacin.
En tercer lugar, la constitucin establece que, en el caso de conmocin interna tal
declaracin debe ser realizada por el Congreso de la Nacin (art. 75 inc. 29 C.N.). Durante
el receso del mismo puede ser efectuada por el Poder Ejecutivo Nacional ( art. 99 inc. 16),
pero dicha declaracin corresponde que sea posteriormente aprobada o desechada por el
Congreso Nacional (art. 75 inc. 29). La reforma constitucional de 1994, al ampliar el
perodo de sesiones ordinarias del Congreso, entre el 1 de marzo y el 30 de noviembre
de cada ao (art. 63), indirectamente ha restringido esta atribucin del ejecutivo, que
ahora exclusivamente puede ejercer entre el 1 de diciembre y el 28 0 29 de febrero.
(Antes, lo era, entre el 1 de octubre y el 30 de abril), con lo cual se ha afianzado
efectivamente la potestad legislativa sobre la ejecutiva en el tema.
En el caso de ataque externo dicha atribucin le corresponde al Poder Ejecutivo con
acuerdo del5enado de la Nacin. ( art.99 inc. 16 y art. 61 de la C.N.). Asimismo, cabe
sealar que, por imperio del art. 27 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, jerarquizada constitucionalmente, tambin se ha incluido como requisito que
tal declaracin se efecte por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la
situacin, por lo cual, debe realizarse por un tiempo limitado, que se entiende, debe ser
especificado en la declaracin, sin perjuicio de su eventual renovacin, por quien se
encuentre habilitado para ello, conforme lo explicamos en el prrafo anterior. En nuestra
Constitucin, con anterioridad a la reforma de 1994, la nica declaracin sujeta a un
tiempo limitado, es la efectuada por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado en el caso
de ataque exterior.
Sin perjuicio de los trminos estrictos en que se encuentra redactado el art. 23,
coincidiendo con Mara A. Gelli (203), fueron muy diferentes los motivos que, en la
prctica institucional Argentina, se han alegado, para declarar el Estado de sitio:
Agitacin popular; huelgas portuarias para enfrentar la revolucin radical de 1905; por el
asesinato de Ramn L. Falcn; para prevenir posibles desmanes y atentados durante los
festejos del Centenario; por insurgencia armada o por la violencia desatada por el
Terrorismo, por ej. Agrego adems, que en muchas ocasiones el Estado de Sitio fue
montado desde el Poder del Estado para la persecucin ideolgica, como lo fue en la
poca Conservadora, para perseguir y reprimir a los Anarquistas y Socialistas, con Ley de
Residencia y de Defensa Social, incluida. O a organizaciones sociales, sindicatos y
partidos polticos, durante la vigencia del instituto en las dictaduras militares, y muy
especialmente, en la iniciada en 1976.
Por otra parte, la prolongacin en el tiempo del Estado de Sitio ha sido una
caracterstica que ha ido acentundose, hasta llegar a la declarada en 1974, que fue
66

definitivamente levantada en septiembre de 1983, pocos das antes de las elecciones

generales.
Entraremos ahora al anlisis de los efectos que genera tal declaracin. Para ello, cabe
recordar que el art. 23 seala que la misma trae como consecuencia, en el mbito
territorial que abarca la declaracin, la suspensin de garantas. A dicho respecto hay que
sealar, en primer lugar que, conforme surge de la prctica institucional anterior, y del
texto actual del art. 27 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, el trmino
garantas utilizado por el art. 23, involucra tanto a stas, como a los derechos consagrados
constitucionalmente, con la limitacin de inderogabilidad dispuesta en el mencionado
art. de la CADH, prrafo segundo, referido a los derechos reconocidos en los arts. 3. 4, S,
6, 9, 12, 17, 18, 19, 20 y 23 y las garantas indispensables para la proteccin de los mismos,
vigentes temporalmente, a mi entender, desde la ratificacin de la Convencin en 1984, y
reforzada en su imperio, a partir de su jerarquizacin constitucional en 1994. A pesar de
cierta doctrina clsica en la materia que ha pretendido interpretar el concepto garantas
en sentido restrictivo y excluyente de los derechos en general, y limitado a !a seguridad
personal (Snchez Viamonte - Manual - 184).
Por otra parte, una limitacin genrica a esta suspensin se encuentra contenida en
el art. 27.1 de la CADH,. al establecer que las mismas deben ser ajustadas a las exigencias
de la situacin, lo que determina que la juridicidad de los derechos y garantas
efectivamente suspendidas "depender, entonces, del carcter, intensidad, profundidad y
particular contexto de la emergencia, as como de la proporcionalidad y razonabilidad
que guarden las medidas adoptadas respecto a ella."(Corte I.D.H. - Opinin Consultiva
N 8 - 30-O1-1987 - prr. 22).
Adems concluye, en la referida opinin consultiva, que las garantas necesarias a
que hace referencia la ltima parte del art. 27.2 de la C.A.D.H., refieren a la vigencia de
las consagradas en el art.7.6 (Habeas Corpus) y 25.1 (Acceso a la justicia) del mismo
cuerpo normativo. Ello fue precisado posteriormente por la Corte I.D.H. en el sentido de
que deba entenderse por garantas indispensables: el Habeas Corpus, el Amparo o
cualquier otro recurso efectivo; aquellos procedimientos judiciales inherentes a la forma
democrtica representativa de gobierno, previstos en el derecho interno de los Estados
Partes y que dichas garantas deben ejercerse dentro del marco y segn los principios del
debido proceso legal, recogidos por el art. 8 de la Convencin. (Opinin Consultiva N 9 06-10-1987 - Opinin). Por otra parte dichos criterios interpretativos fueron
posteriormente aplicados por la Corte. I.D.H. en casos contenciosos. (Caso Durand
Ugarte - Sentencia del 16-08-2000, prrs. 95 y sigtes.; Caso Castillo Petruzzi y otros Sentencia del 30-OS-1999 - prr. 109) Por ende, s bien el criterio general de las presentes
opiniones ha sido recogido por el art. 43 de la Constitucin Nacional al habilitar la
procedencia del habeas corpus, durante la vigencia del Estado de Sitio, lo cierto es que las
mismas traslucen un criterio ms amplio y general, de acceso a la justicia, (Gelli-213) que
considero debe primar por imperio de la interpretacin dada por la CSJN al enunciado
constitucional "en las condiciones de su vigencia' (art. 75 inc. 22), y el carcter de
complementariedad de la parte dogmtica que el mismo precepto contiene con relacin a
los tratados jerarquizados, como por aplicacin del criterio interpretativo que la propia
convencin contiene en su art. 29 .a .b.
67

Que asimismo, y con relacin ala extensin del control judicial, la ley 23.098 (att. 4
inc. 1) incorpor la posibilidad de examen judicial de la legitimidad de su dictado, a
pesar de la tradicional jurisprudencia adversa sobre la cuestin, que la califica como no
justiciable, de la CSJN.(Fallos-196-584; 236-632; 252-244, entre otros). La propia Corte,
frente a la interpretacin que deba drsele al art. 4 inc. 1~ de la ley 23.098, sta manifest
que tal control de legitimidad deba ceirse a los precedentes del mximo tribunal, y
estar referida exclusivamente al cumplimiento de los requisitos de competencia y
formalidades extrnsecas de la ley o decreto, o las referidas al requisito de fijacin de
plazo o de lugar de vigencia de tal declaracin y debindose limitar, el examen de razonabilidad, a la orden de arresto, que la mayora admiti sobre la base de explicaciones, de
carcter general, dadas por el Gobierno. (Caso Granada Fallos-307-2285).
Sin perjuicio de ello, precedentes de la propia Corte, autorizan el examen de la
relacin de razonabilidad existente entre la garanta afectada y los motivos que
determinaron el estado de sitio, como de la proporcionalidad entre la medida adoptada y
los fines perseguidos, tanto al momento de la declaracin como al de la detencin. (CSJNFallos-243-504;276-72), sin entrar con ello al anlisis de la conveniencia u oportunidad de
la medida. Criterio que adopt en su voto disidente el Dr. Belluscio en el "Caso Granada,
quien requiri mayor informacin al PEN. Este criterio de control se condice adems, con
los antecedentes de la Corte. I.D.H. en la Opinin Consultiva N 8, ya trascriptos, y lo
dispuesto por el art. 27.1 de la C.A.D.H. y el art. 43 de la Constitucin Nacional. (Quiroga
Lavi-Bidart Campos-Gelli). Por otra parte, por aplicacin de dichas disposiciones cabe
afirmar que se encuentra totalmente vedada la ampliacin de la competencia de los
Tribunales Militares para juzgar la eventual responsabilidad legal de civiles con el
alegado motivo del Estado de Sitio. Como asimismo que su declaracin por gobiernos de
facto 0 dictaduras militares resulta, "per s ilegtima, conforme se deduce adems, de los
trminos del art. 36 de la C.N.
Finalmente, hay que tener en cuenta que, a fin de que la declaracin de Estado de
Sitio en el pas, pueda ser alegada ante los rganos de contralor interamericano, la
Convencin Americana exige que tal situacin sea comunicada inmediatamente a los
restantes Estados Partes, por intermedio del Secretario General de la OEA, al igual que el
momento de su cese. (art. 27 tercer prrafo).
Ahora bien, ingresando en el anlisis de los derechos objeto de suspensin, Quiroga
Lavi (1421144) efecta un pormenorizado anlisis de los derechos suspendibles y de los
criterios de razonabilidad elaborados por la CSIN. As el derecho de reunin, en la
medida en que sta pueda contribuir al mantenimiento, expansin, excitacin o
agravamiento de la conmocin interior; la libertad de prensa, en la medida en que se trate
de publicaciones insurreccionales o perturbadoras de la seguridad nacional; el derecho
de asociacin, en las medida en que sus actividades tiendan a producir perturbaciones de
orden pblico; el ejercicio de la libertad sindical, en la medida en que se compruebe el
uso de sus instalaciones para actividades subversivas; la defensa en juicio, en la medida
de entender que el arresto no constituye una pena o el derecho de huelga, vinculndola
con actividades subversivas.
Por supuesto que estas limitaciones deben ser examinadas con el criterio restrictivo
ya expuesto, que emerge del anlisis armnico del art. 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin
68

Nacional, el art. 27 de la C.A.D.H y la jurisprudencia de la Corte. I.D.H., que, por

ejemplo, no admiten restriccin alguna de las garantas mnimas consagradas en el art. 8
de la C.A.D.H., en relacin con las garantas necesarias que asegura la propia Convencin
en su art. 27.2. (a favor del criterio restrictivo Jimnez Eduardo Pa6lo-pg. 92 y, sigtes., T
II).
Corresponde analicemos a continuacin las facultades del Presidente de la
Repblica durante su declaracin, para lo cual, el art. 23 refiere a que, respecto a las
personas, su poder se limitar a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin.
Adems, le prohbe condenar por si o aplicar penas, con lo cual queda excluida la
posibilidad de ejercer facultades propias del Poder Judicial.
Es una facultad propia y exclusiva del Presidente que no puede ser delegada, lo que
exige para ello la emisin del correspondiente decreto de detencin, el que entiendo,
debe asimismo fijar el lugar de detencin y su eventual traslado, a fin de garantizar el
adecuado control y conocimiento, tanto de los motivos, como del lugar de alojamiento, a
tenor de que las garantas bsica en materia penal no pueden ser suspendidas, y resultan
de clara aplicacin analgica y adems, deben serlo en lugares distintos y separados de
los procesados y condenados.(Quiroga Lavi). Por ello su declaracin es competencia
federal, ya que slo el Presidente de la Repblica est facultado para detener y trasladar
personas, y por aplicacin de la regla general de distribucin de competencias adoptada
por el art. 121 de la C.N., no pudiendo ejercer dicha potestad los gobiernos de provincia.
(Cuestin que en el siglo XIX debatieron intensamente Domingo Faustino Sarmiento,
partidario de la competencia provincial, siendo gobernador de San Juan, y Guillermo
Rawson, Ministro del Interior del gobierno federal).
La limitacin temporal de la declaracin garantiza aqu la razonabilidad de la
detencin excepcional, para que la misma no se transforme en una verdadera pena,
vedada expresamente por el artculo en anlisis conforme ha sucedido en determinadas
oportunidades en nuestro pas (1976/1983), a tenor de que su cese representa la
inmediata libertad del as detenido.
Ello veda tambin a que, si la persona ha sido previamente sometida a proceso por
hechos que puedan tener vinculacin con los motivos dados para la declaracin de
Estado de sitio, y es absuelta, sobreseda o decretada su libertad por falta de mrito,
posteriormente sea sujeta a detencin por aplicacin de este instituto de excepcin. (En
contra Zarini, fundado en que la funcin judicial y la atribucin presidencial, son
distintas).
Adems, en el caso de hacer uso el presidente de esta facultad, ello no le impide a
que, an vigente el Estado de Sitio, ponga a disposicin del Poder Judicial a la misma,
para que ste resuelva en definitiva.
Finalmente, la persona privada as de su libertada tiene el derecho de opcin de
salir del territorio nacional. Este derecho, una vez ejercido, es de cumplimiento
obligatorio por parte del Poder Ejecutivo Nacional. Dicha obligatoriedad se compadece
con el carcter excepcional de la detencin. Adems, de no ser as, conforme tambin ha
sucedido cuando entre 1976 y 19831a dictadura militar reglament el derecho
transformando su concesin en optativa para el Estado, se corre el riesgo cierto de que la
69

detencin se transforme en una pena, lo que est vedado expresamente por la

Constitucin, conforme ya lo sealamos.
Por otra parte, la excepcionalidad del instituto y de las facultades presidenciales, y
de no constar expresamente en el texto constitucional la prohibicin de retornar,
permiten interpretar que, para el caso de regresar y ser nuevamente detenido bajo el
rgimen del Estado de Sitio, la persona puede volver a ejercer la opcin, y el Poder
Ejecutivo est obligado a concederla.
Asimismo cabe recordar, desde una perspectiva histrica, la incorporacin en la
Constitucin Nacional de 1949 en su art. 34, el estado de prevencin y alarma, cuya
declaracin quedaba a cargo del Presidente de la Nacin, quien deba dar cuenta al
Congreso. ( art. 83, inc. 19). La norma prevea que en los casos de "alteracin del orden
pblico que amenace perturbar el normal desenvolvimiento de la vida o las actividades
primordiales de la poblacin", su declaracin resultaba procedente. Su efecto era la
"suspensin transitoria de garantas constitucionales en la medida en que sea
indispensable', y con respecto a las atribuciones presidenciales respecto a las personas era
la de "detenerlas y trasladarlas de un punto a otro del territorio por un trmino no mayor
de treinta das'. El art. 83, inc. 19 estableca que dicha declaracin deba ser "por un
trmino limitado".
Esta figura ha sido justificada doctrinariamente sosteniendo que los casos de
amenaza no estaban contemplados en la figura del Estado de Sitio, a pesar de haberse
utilizado el mismo fundndolos en situaciones de tal naturaleza (recordar aqu lo antes
expuesto) y recordando los fundamentos dados por el miembro informante (Lafaitte) que
se diferencia del Estado de Sitio porque, en este caso los motivos que la posibilitan, en
principio, no trascienden al orden constitucional, y que esta destinado a garantizar la
vida civil y de la actividad social, mientras que el Estado de sitio es una medida en
defensa del Estado.
Como lo advertimos en los prrafos que siguen, y lo expresamos al abordar el tema
de la emergencia econmica y social, con mayor razn respecto a esta figura, cabe
acentuar la crtica, en la medida en que constituye una alternativa extensiva de la
excepcionalidad, que puede fcilmente, tornar a esta, como regla de aplicacin de la
constitucin. Asimismo, resulta altamente contradictorio que una medida calificada
como menos gravosa, admita, para el Presidente de la Repblica, las mismas atribuciones
que las establecidas para el Estado de Sitio, y tenga a su vez el mismo la atribucin
exclusiva para dictarla. Como lo hemos afirmado, respecto al Estado de Sitio, la
interpretacin debe ser restrictiva, como son excepcionales los motivos que pueden dar
lugar a ella, sino nuestro destino ser, por imperio y extensin de estas
excepcionalidades, vivir en la irregularidad constitucional, que funda la legitimidad de
las ideas y los actos, en la razn de estado.
Si bien, en general la doctrina se ha pronunciado favorablemente en relacin a la
existencia del instituto del Estado de Sitio. (Con excepciones como la de Snchez
Viamonte que expresa que "El Estado de sitio no es, pues, otra cosa que una receta de
formulario republicano para confeccionar dictaduras, aderezadas por el viejo ingrediente
de la monrquica razn de estado, que es la razn de la sin razn, la razn de la fuerza'
(Ley Marcial y Estado de Sitio-214), no slo predomina un criterio restrictivo que puede
70

evidenciarse, p. ej., en la necesidad de un suficiente control judicial, tanto de la

legitimidad de su dictado, como de la proporcionalidad de las medidas concretas
adoptadas (Bidart Campos-Gelli), sino que adems, se ha recalcado que"...sin duda, la
consolidacin del sistema, de sus instituciones polticas y de la vigencia del bienestar
general para todos constituye la mayor garanta contra el abuso del estado de sitio."(Gelli213).
As como no se solucionan los graves problemas sociales del pas con represin,
tampoco es razonable, ni justo, pretender que quienes se ven desplazados del sistema,
padecen hambre y sufren las consecuencias de la pobreza permanezcan inertes frente a
tanta iniquidad, revelndose a las reglas de un sistema que los ha empujado al vaco y se
generen polticamente vas alternativas de solucin. Ante ello, la democracia representa
participacin, reflexin, alternativas, cambio. En general, la experiencia Argentina ha demostrado que, contrariamente, con las declaraciones del Estado de Sitio, lo que se ha
procurado es la defensa de una determinada concepcin ideolgica del Estado, de la
Economa, de la vida social, con rigidez, y en esto coincido con Snchez Viamonte, con
toda razn de estado, y me atrevo a afirmar que, contradiciendo el texto constitucional, se
aplica con el fin ltimo de impedir el efectivo ejercicio de la Constitucin a una parte
importante de la poblacin. Y esa ha sido la fuente principal de su abusiva utilizacin.
Entiendo que el sentido ltimo de nuestro actual sistema constitucional es el
fortalecimiento de una democracia participativa, de carcter sustancial, donde formas y
contenidos, donde medios y fines, se encuentran entrelazados, al igual que, como lo
explicamos en los prrafos siguientes, libertad e igual son, si cabe la expresin, dos caras
de una misma moneda: El Sistema Constitucional Argentino.
La libertad
Podemos partir de la idea expresada por Bidart Campos (1-251): "Cuando la
constitucin en su parte dogmtica se propone asegurar y proteger los derechos
individuales, merece la denominacin de derecho constitucional de la libertad. Tan
importante resulta la postura que el Estado adopta acerca de la libertad, que la
democracia, o forma de estado democrtica, consiste, fundamentalmente, en el
reconocimiento de esa libertad".
Ahora bien, qu representa en el actual constitucin "asegurar y proteger los
derechos individuales". Tradicionalmente, se plantea una dicotoma entre libertad
(derechos civiles y polticos) e igualdad (derechos econmicos, sociales y culturales) en la
medida en que la realizacin de una, va en detrimento, o a contramano, de la realizacin
de la otra. Esta cuestin entendemos, desde una lectura actualizada de la constitucin,
est superada.
En cuanto a las caractersticas de los Derechos Humanos, destacamos su
interrelacin e interdependencia, conforme los criterios provenientes del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que se incorporan a nuestro ordenamiento
constitucional por imperio del art. 75 inc. 22. A modo de sntesis, ello representa que, as
como los derechos Civiles y Polticos requieren de un determinado nivel de realizacin
de los derechos Econmicos, Sociales y Culturales, para su efectiva proteccin, tambin
71

estos ltimos, requieren de los primeros, para igual fin. Por ende "asegurar y proteger los
derechos individuales", representa tambin un determinado nivel de efectividad de los
Econmicos, Sociales y Culturales. En sntesis, libertad e igualdad no se contraponen,
sino que se complementan. La pobreza es tambin un atentado a la libertad.
Y por ende, la democracia que reconoce la libertad, es aquella que comprende la
necesidad de la igualdad para su realizacin.
Considero que ste es el mensaje actual de la Constitucin en relacin a la libertad.
No se vulnera la libertad del individuo, solamente, afectando su libertad fsica o su
derecho a la intimidad, se la vulnera tambin al afectar su derecho a la igualdad, ya que,
como bien se ha afirmado, la pobreza y la indigencia afectan sensiblemente el derecho a
participar de toda persona, en la vida social, poltica, cultural, educativa, etc. y participar
es tambin una forma de ejercitar la libertad.

UNIDAD TEMATICA N 7
DERECHOS HUMANOS EXPLCITA E IMPLCITAMENTE
CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIN NACIONAL

En el marco del ejercicio del Poder Constituyente Originario, durante la Revolucin

Norteamericana, en la segunda mitad del Siglo XVIII, una de las discusiones que se
generaron se vinculaban con la necesidad o no, de que la constitucin a aprobarse,
contara con un repertorio expreso de derechos reconocidos por la Carta Magna, ello
vinculado con la concepcin iusnaturalista dominante en dicho proceso. En ella se
desarrollaron dos posturas, los antifederalistas solicitaban la inclusin del
reconocimiento explcito de derechos basados en la necesidad de imponer lmites
concretos al poder del gobierno (ello enmarcando en una discusin ms amplia
vinculada con el temor a las facciones, a la demagogia y al predominio del inters
individual sobre el pblico, y a las necesarias formas de control); mientras que los
federalistas sostuvieron que su reconocimiento explcito, por una parte, no resultaba
necesario ya que, el carcter taxativo de las atribuciones conferidas a cada poder del
estado, evitaban el peligro del abuso, y porque una enunciacin expresa, poda desconocer otros derechos fundamentales que eventualmente quedaran fuera de la misma. A1
aprobarse la Constitucin de los Estados Unidos en 1787, no se incluya un repertorio de
derechos reconocidos. Poco tiempo despus, en 1789, el Congreso aprob, y remiti a los
fines de su aprobacin a los distintos Estados de la Unin, las primeras diez enmiendas a
su texto, incluyendo en la Enmienda Novena el principio de los derechos implcitos,
como una forma de conciliar las posiciones precedentes: Se reconocen explcitamente
determinados derechos, sin que ello represente desconocimiento de otros no
enumerados.
Ahora bien, el precepto norteamericano hace referencia en la 9 Enmienda, que los
derechos enumerados no podrn alegarse para negar o desvirtuar otros, retenidos por el
72

pueblo. Mientras que el art. 33 de nuestra constitucin federal, (incorporado en la

reforma de 1860), refiere a que los derechos enumerados no sern entendidos como
negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de
la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Una primera
aproximacin al precepto da razn a las crticas formuladas por N. A. Calvo (1888) que al
comentar la obra de Paschal, afirma que Nuestra Constitucin "desnaturaliza
lastimosamente" el modelo norteamericano. Ello en la medida en que la referencia a
derechos "retenidos por el pueblo' es ms amplia y tericamente ms eficaz, si la vinculamos con las ideas polticas de John Locke, (ver al respecto Mdulo III) que la
referencia de nuestra Constitucin, de un carcter ms estrictamente poltico, y por ende
limitativo.
Sin embargo, mientras en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados
Unidos la Novena Enmienda ha tenido poca utilizacin ( p. ej voto del juez Goldberg en
"Griswold" (1965) donde interpret que el derecho a la intimidad en el matrimonio se
encontraba protegido constitucionalmente por la Novena Enmienda) a tenor de la
preeminencia jurisprudencial de la teora de la penumbra, que sostiene que resulta
evidente que una libertad importante no salvaguardada especficamente por la Ley de
Derechos puede hallarse en la penumbra o la sombra de una garanta especfica, y por
ende, estar constitucionalmente protegida como parte de esa garanta. (Que por ej. ubica
la proteccin al derecho a la intimidad en la penumbra de la Dcimo Cuarta Enmienda y
el rubro del debido proceso sustantivo). La Corte Suprema de Justicia Nacional ha hecho
hincapi en el art. 33 para el reconocimiento implcito de una diversidad de derechos, no
estrictamente vinculados con los derechos polticos, como el enunciado literal pareciese
sugerir.
As la CSJN ha reconocido como implcitos: El derecho a la vida (Fallos-302-1Z84); el
derecho de reunin (Fallos 207-251); la patria potestad (sentencia del 23-04-1973); el
derecho a expresar opiniones polticas y a participar electoralmente (Caso Zaratiegui), el
derecho a contratar (Bidart Campos), el derecho de casarse ms de una vez (Fallos 3081032) y la garanta del amparo (Fallos 241-291).
Si bien la reforma de 1994 al jerarquizar determinados instrumentos internacionales
de derechos humanos, completado ello posteriormente por decisin del Congreso
Nacional, han explicitado un nmero mayor de derechos, y por ende, el desafo actual
pasa, principalmente, por remover los impedimentos que traban su ejercicio efectivo e
impiden el empleo de las garantas (Gelli-272), lo cierto es que, a mi entender, dicha
jerarquizacin ha impactado tambin en la conceptualizacin de lo que se debe entender
por derechos implcitos. Algunos autores basados en los antecedentes de la Comisin
Revisora de Bs. As. y la Convencin "ad hoc" de 1860 que incorpor a la constitucin el
artculo en anlisis, sostienen que la referencia del mismo as al derecho natural y que la
misma constituye una clusula ptrea (Sages-2-Z46), posicin que personalmente no
comparto. Considero que tal postura no se condice con los criterios de las Convenciones
jerarquizadas sobre el tema, que, como bien seala el art. 75 inc. 22 complementan la
disposicin del art. 33, y que, de modo alguno, pueden calificarse con capacidad
derogatoria de la parte orgnica. En principio, porque nuestro texto constitucional hace
referencia explcita al principio de soberana del pueblo y a la forma republicana de
73

gobierno, y ello se condice tanto con las reglas interpretativas del art. 29 de la
Convencin Americana, en especial en inc. c, que refiere a otros derechos y garantas
inherentes a la persona humana o que se derivan de la forma democrtica representativa
de gobierno; al art. 5 inc. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos, que
hace referencia a la costumbre como fuente de derechos humanos fundamentales, y al
art. 25 del Pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que refiere
al derecho inherente de todos los pueblos a disfrutar y utilizar plena y libremente sus
riquezas y recursos naturales, criterio este ltimo que confirma, en general, el art. 1.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Considero que, en su totalidad, tales
criterios integran actualmente el concepto de derechos implcitos, y por ende, deben ser
tenidos en cuenta al momento de resolverse sobre su existencia, y que, como tales,
actualmente no pueden ser apreciados exclusivamente a travs de los parmetros filosfico-constitucionales del liberalismo decimonnico.
El derecho a la vida
Si bien, como ya sealamos, el derecho a la vida fue reconocido por nuestra CSJN
como derecho implcito, a partir de la reforma constitucional de 1994, dicho derecho
aparece explcitamente consagrado en diversos instrumentos con jerarqua constitucional.
(Art. 1 de la Declaracin Americana; art. 3 de la Declaracin Universal; art. 4 de la
Convencin Americana; art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos; art.
6 de la Convencin sobre los derechos del nio). Pero adems, podemos referir a tratados
especficos que tienen como fundamento esencial la proteccin de este derecho, como ser
la Convencin para la Prevencin y Sancin del delito de Genocidio o la Convencin
Interamericana para la Prevencin y Sancin de la Desaparicin Forzada de Personas.
En torno a derecho a la vida surgen diversas cuestiones que iremos analizando a
continuacin.
En primer lugar, cabe preguntarnos si la constitucin y los tratados jerarquizados
protegen la vida "a secas" o a una vida de determinada calidad. A esta cuestin, entiendo,
cabe responder en el segundo de los sentidos: Ello porque, conforme se ha sealado, el
art. 41 de la C.N. al referir al derecho a un medio ambiente sano, est reconociendo este
derecho, con una determinada calidad, que, para algunos autores ya se encontraba
implcito en el art. 33 de la C.N. (Sages-2-2741275). Por otra parte el art. 6 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, en su apartado segundo, hace referencia a que
los Estados deben garantizar en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio, lo que tambin refuerza este concepto de calidad de vida. A1 igual que el art.
11.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que
garantiza el derecho de toda persona a un adecuado nivel de vida, para sI y para su
familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados y una mejora continua de las
condiciones de existencia. En este contexto tambin es dable sealar que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha considerado en el marco del dao moral o
inmaterial, entre otros tpicos, la destruccin del proyecto de vida de las vctimas y sus
allegados, lo que referencia tambin al concepto de calidad de vida. ( Conf. "Caso
Villagrn Morales y otros" - sentencia sobre reparaciones - 26-05-2001 - prrs. 89 y 90).
74

En segundo lugar, cabe preguntarnos sobre el comienzo de la vida. A dicho

respecto, aun en cuanto surge del debate constituyente explcito una ausencia de acuerdo
al respecto, que gener la disparatada referencia a la proteccin de un rgimen social
especial a favor del nio "desde el embarazo" (art. 75 inc. 23.2) y que la convencin
Americana sobre derechos humanos, refiera a la proteccin de la vida "generalmente"
desde la concepcin, lo que refleja tambin a dicho nivel regional un nivel de desacuerdo,
y que el art. 1 de la Convencin sobre los derechos del nio, refleja un consenso
favorable al comienzo de la vida desde el nacimiento, en el sistema universal, lo cierto es
que, a tenor de la interpretacin que corresponde dar a la frase "en las condiciones de su
vigencia, que ya hemos explicado, la declaracin interpretativa formulada por el
gobierno argentino al momento de la ratificacin de esta ltima convencin, en el sentido
de que la proteccin de la vida, para nuestro pas, comienza desde la concepcin, el
criterio, predominante sobre el tema, ubica su reconocimiento desde dicho momento.
(Gelli-273-274; Sages-2-264~ Bademi-274-275; Jimnez-II-159-160). Desde nuestro punto
de vista adems, considerando de aplicacin el principio de progresividad a los
denominados derechos civiles y polticos, coincidimos con esta conclusin en el sentido
que se protege el derecho intrnseco a la vida, de la persona por nacer, conforme los
trminos del art. 6 de la Convencin de los Derechos del Nio.
En relacin a ello existe una diversidad de cuestiones de alta complejidad, de las
cuales nosotros abordaremos la referida al aborto y a la reproduccin asistida.
El aborto.
Referimos al aborto como la terminacin intencional de un embarazo. El mismo se
encuentra tipificado como delito en nuestro derecho penal. En relacin a este tema,
personalmente considero que, el solo reconocimiento de la proteccin intrnseca a la vida
de la persona por nacer no zanja definitivamente la cuestin, ya que, como bien lo seala
Colautti (44) en esta cuestin, no slo est implicado este derecho, sino tambin "En l
estn interesados adems del derecho a la vida, el derecho a la autonoma psquica y
fsica, el derecho a la integridad personal, el derecho a la privacidad que nuestra
constitucin protege en el art. 19 y el derecho a la igualdad en las relaciones entre
hombres y mujeres". Y "la libertad de eleccin de la mujer. Que adems ello debe ser
examinado en el contexto de la igualdad entre derechos y su carcter relativo, como
reglas generales sobre la materia que ya hemos analizado en los mdulos II y V
respectivamente.
En primer lugar, debemos expresar que desde lo personal, no compartimos los
fundamentos de carcter absoluto que hacen primar, en toda circunstancia, la supremaca
del derecho a la vida de la persona por nacer con relacin a cualquier forma de
interrupcin del embarazo. (Bademi-277-279). Inicialmente, porque no aceptamos que se
trate, en sentido estricto, de una confrontacin entre el derecho a la vida de la persona
por nacer y formas limitativas, temporales y parciales, del derecho al bienestar de la
madre. Consideramos ello un reduccionismo inadmisible.
En primer lugar, y recurriendo para ello a ciencias auxiliares, conforme lo hemos
propuesto en nuestro enfoque interdisciplinario de la materia, haremos un acercamiento
al concepto tico de persona. Para ello se ha sealado como caractersticas de la persona:
la conciencia, el razonamiento, la actividad auto motivada, la capacidad de comunicar y
75

la presencia de auto conceptos y autoconciencia (MaryAnne Warren), y que como

consecuencia de ello expresa "Ahora bien, si 1 a 5 son realmente los criterios primarios de
"persona, resulta claro que la humanidad gentica no es necesaria ni suficiente para
establecer que una entidad es persona y que... adscribir plenos derechos morales a una
entidad que no es persona, resulta tan absurdo como imputar obligaciones y
responsabilidades morales a esa entidad".(En "Decisiones de vida y muerte - pgs. 196198). Conforme ello, tratndose, como bien se las define, "personas por nacer", otorgar a
stas derechos de carcter absoluto, sin ser personas, resulta, en principio, un
contrasentido, mxime cuando las contraponemos con derechos de quienes son
incuestionablemente personas. Es decir que, aun tratndose de la proteccin del derecho
a la vida desde la concepcin del feto, ello, de modo alguno concede un "per se" un
derecho pleno a vivir. Por tales fundamentos tampoco compartimos que en forma
absoluta el aborto conduce siempre a la destruccin de una vida humana. (Bademi-278).
En segundo lugar, tampoco compartimos que los derechos en juego de la mujer sean
exclusivamente evitar una sancin moral, preservar el honor o eludir una incomodidad.
(Derecho al bienestar de la madre) (Bademi-278). Las estadsticas existentes sobre causa
de muerte de la mujer por la prctica del aborto en condiciones de clandestinidad,
consecuencia ineludible de estos criterios absolutos, dejan bien a la vista que tambin el
derecho a la vida de la mujer est en riesgo, y debe ser tenido en cuenta al momento de
decidir sobre la cuestin. Por otra parte, no creo que pueda afirmarse, en trminos de
realidad, ni desde una perspectiva sociolgica ni psicolgica, que esa sancin social o esa
afectacin moral, sea temporal y parcial. Quin puede garantizar que el sufrimiento
consecuente no perdure en el tiempo o sea por toda la vida? Creo que sta tambin es
una afirmacin de pura abstraccin, que no se hace cargo de sus consecuencias reales. A
esta altura de mi reflexin y conforme lo he expresado en el Mdulo I y II, el principio de
efectividad de los Derechos Humanos, exige una mirada sobre la realidad, cuya
consideracin es propia de esta disciplina.
Por otra parte, como bien lo seala Colautti (ya citado) tambin est en juego la
igualdad entre hombres y mujeres. Afirmar, como lo hace Bademi (278-279) que "la
situacin de conflicto fue producida por un acto voluntario o negligente de la madre
cuyas secuelas no pueden ser impuestas a la persona por nacer" es claramente
discriminatoria. y por ende, desde mi punto de vista, jurdicamente invlida. Cargar toda
la responsabilidad en la madre es, por una parte desconocer la naturaleza biolgica de la
concepcin, y la responsabilidad conjunta que ello genera. En segundo lugar, obvia toda
consideracin a la incidencia que la conducta del hombre tiene en la toma de decisiones,
en cuestin tal delicada, como la que nos ocupa.
Con respecto a la situacin particular de los casos en que la mujer ha sido vctima
de violacin, el referido autor sostiene, para negar la legalidad del aborto: que se
pretende defender la libertad sexual de la mujer que, ya de por s, fue vulnerada; que se
pretende extender los efectos de la violacin a quien nada a tenido que ver con ella; y que
igualmente resulta imposible reparar totalmente el dao que la mujer violada ha sufrido.
(Bademi-279). En primer lugar advierto una contradiccin ya que, en la primera parte de
su argumentacin hace hincapi en el carcter voluntario o negligente de la conducta de
la madre para endilgarle responsabilidad, lo que ahora, frente a la carencia de tal
76

voluntariedad, obvia olmpicamente. En segundo lugar, los argumentos vinculados con la

lesin ya producida o con el carcter no integral de la posible reparacin, lo nico que
hacen es confirmar la existencia misma de la violacin a un derecho y la necesidad de su
consiguiente reparacin (Ver Mdulo IV). En ese contexto, que el dao no sea mayor,
tambin es una forma de reparar las consecuencias de la violacin, no slo a la libertad
sexual, tambin a su honor y a su integridad fsica, psquica y moral. Finalmente,
considero que tampoco puede hablarse de extensin de la violacin, en trminos
estrictos, ya que lo que se pretende dilucidar aqu, ya no es lo que respecta a la persona
del violador, sino el hecho concreto de la relacin entre la brutal vulneracin de derechos
de la que es objeto la mujer, como consecuencia de la violacin y el feto que es su
resultado.
Por ltimo el tratamiento que el referido autor formula de la aplicacin analgica de
la legtima defensa (Bademi-279) aparece desnaturalizada, ya que la misma se plantea
como alternativa en los casos en que el feto representa una amenaza para la salud fsica o
mental, el proyecto de vida o el bienestar de la mujer embarazada (English JaneDecisiones de Vida y Muerte- 209), lo que aun puede resultar sobreviviente al acto
voluntario cumplido, dejando aclarado aqu, tambin, que la mujer es inocente al igual
que el feto.
Que finalmente, conforme lo expresamos al comienzo del anlisis del derecho a la
vida, tambin hemos manifestado que el derecho a la vida implica el acceso a una calidad
determinada de la misma, que en esta cuestin, tampoco cabe sea totalmente soslayado,
tanto en relacin con la persona por nacer como con relacin a la madre.
Por otra parte, a tenor de la proteccin de la vida desde la concepcin que establece
nuestra constitucin, a travs de las disposiciones del art. 75 inc. 22, considero que no
resultan de aplicacin (Gelli-274-275) las conclusiones de la Corte Federal de los Estados
Unidos en el caso "Roe vs. Wade, a tenor de que uno de los fundamentos principales
radica en que no se puede establecer cientficamente, en forma incuestionable, cundo
comienza la vida, lo que, ms all de las divergencias, nuestro bloque de
constitucionalidad federal vigente define.
En sntesis, coincido, por resultar coincidentes con la posicin jurdica aqu
asumida, con las reflexiones ticas de Arleen Salles (171): 'Afirmar la importancia de la
reflexin moral en la decisin sobre el aborto no implica que la vida del embrin merece
la misma proteccin que la vida de un adulto o un recin nacido. Pero reducir el
problema a una mera cuestin de "derecho a decidir", donde tal decisin termina trivial
izndose, es moralmente problemtico. Para que el aborto sea una alternativa vlida debe
realmente ser el resultado de una decisin responsable y meditada. No toda decisin por
ser libre es moral. El tema de la moralidad del aborto y el "derecho' a decidir es serio y
por ello, toda determinacin con respecto a esto debe ser cuidadosamente evaluada".
Por lo hasta aqu expresado, entiendo que si bien la proteccin de la vida desde la
concepcin exige, por regla general, priorizar el derecho a la vida de la persona por nacer
ello no impide sea considerado tambin como relativo, conforme la regla general, y que
como tal, en determinadas circunstancias (violacin - severas malformaciones fsicas inviabilidad del feto - peligro para la salud e integridad fsica y psquica de la madre,
incluyendo su posible afectacin del derecho a la vida - severa afectacin del proyecto de
77

vida de la madre (Como por ejemplo cuando es el hombre quien decide dejar sola a sta
frente al embarazo) - Graves problemas socioeconmicos que afecten seriamente la
calidad de vida de la madre o del feto - entre otras posibles de idntica gravedad), resulte
viable el aborto, sin que ello represente violacin a la constitucin.
Por lo expuesto considero que la despenalizacin del aborto, en relacin a la mujer
embarazada, es constitucionalmente viable, coincidiendo para ello, adems, con lo
sostenido por Jimnez (160-II), de que el aborto no constituye un delito constitucional.
Adems es, desde mi perspectiva, socialmente deseable, a tenor de las graves
consecuencias que la clandestinidad del mismo provoca, principalmente. en relacin con
las personas de escasos recursos y que, conforme bien seala Quiroga Lavi (179) ello no
ha impedido que se produzcan ms de trescientos mil abortos por ao en el pas, cifra
sta ms que significativa.
No est dems sealar que, la habilitacin de la legalidad del aborto en
determinadas circunstancias (que responden a criterios de razonabilidad que no
vulneran el principio de igualdad ante la ley-y que reafirman el carcter relativo de los
derechos-Ver Mdulo V), no impone, de modo alguno, la eleccin de tal alternativa a
aquellos que, ya sea por sus convicciones morales, ticas o religiosas, lo consideren
violatorio de sus convicciones ms ntimas. Adems, frente a una forma de vida
democrtica la posibilidad de eleccin, (el pluralismo) es la regla y la prohibicin
absoluta una situacin excepcionalsima, por su clara raz autoritaria.
Adems, lo expresado, de modo alguno representa soslayar la necesidad de
polticas pblicas firmes tendientes a garantizar la salud reproductiva, la planificacin
familiar y la educacin sexual, y la efectividad de su acceso, en especial, con relacin a la
vasta poblacin afectada por la pobreza y la marginacin social, que aseguren una
adecuada calidad de vida. Su realizacin constituye una franca y sincera defensa del
derecho a la vida.
La reproduccin asistida.
Entendemos como tcnicas de reproduccin asistida a los diferentes procedimientos
que, en mayor o menor medida, pueden remplazar o colaborar en uno o ms pasos
naturales del proceso de reproduccin. (Florencia Luna-229). Desde la perspectiva del
derecho a la vida, y su proteccin desde la concepcin, el tema central de controversia
que generan estas tcnicas, es la posibilidad de que el proceso reproductivo comience
fuera del seno materno, aunque, como veremos a continuacin, no es el nico. Ello ha
generado un primer debate vinculado con el carcter no natural de la reproduccin
asistida, y como tal, su rechazo, partiendo de interpretaciones provenientes de la religin,
fundamentalmente.
Existe una diversidad de tcnicas que, a su vez generan una diversa intensidad de
cuestionamientos. Podemos enunciarlos del modo que sigue: Inseminacin artificial
Sustituye la relacin sexual, y se puede realizar con esperma de la pareja o de un
donante. Fecundacin In Vitro: Se extraen vulos de la mujer para colocarlos en una
probeta con una solucin similar a la que se encuentra en las Trompas de Falopio y a esta
solucin se le agrega el esperma. La fertilizacin se realiza en un tubo de vidrio en el
78

laboratorio. El vulo fertilizado se introduce por la vagina en el tero y cuando el

embrin se implanta en la pared del tero hay embarazo. Transferencia intratubaria de
gametas Consiste en la transferencia de dos vulos junto con esperma en un catter, por
medio del cual se colocan en el tercio externo de las trompas de Falopio. Maternidad
sustituta: Consiste en la combinacin de las tcnicas de inseminacin artificial o de
fecundacin In Vitro con un nuevo tipo de contrato social: la gestacin de un feto por
parte de una mujer que, despus del nacimiento, no ser la madre social del beb.
A simple vista surgen, de esta breve descripcin, la diversidad de cuestionamientos
e incertidumbres que tales tcnicas generan, en especial, desde lo jurdico. Podemos
sintetizarlas del modo que siguen:
Problemas vinculados con la 6liacin sangunea: En los casos de Inseminacin
artificial con esperma de un donante o en los casos de maternidad sustituta, se produce
claramente una ruptura de la regla general de nuestro Cdigo Civil en la materia. Y
asimismo, en relacin a la aplicacin de normas jurdicas sobre sucesin civil.
Problemas vinculados con el derecho a la identidad: En los casos anteriores, y con
relacin al hijo, cul es el nivel de informacin que ste tiene derecho a recibir y, en su
caso, los alcances de su derecho a saber y lo requerir el reconocimiento de tal filiacin. O
eventualmente, la obligatoriedad de que las donaciones no sean annimas. (Podemos
hacer aqu una relacin analgica con respecto al derecho a la identidad en el marco de la
adopcin plena, en nuestro derecho vigente).
Problemas vinculados con el derecho a procrear: Si bien puede afirmarse que
dicho derecho se encuentra ncito en aquel que reconoce el de constituir una familia (sin
que ello represente necesariamente referirlo exclusivamente al matrimonio legal)
corresponde analizar cul es el lmite razonable a dicho derecho, sin discriminaciones y
garantizando la igualdad entre hombres y mujeres.
Problemas vinculados con la prohibicin de experimentos mdicos y cientficos
sin consentimiento. Es decir, la posibilidad de que puedan implementarse programas
eugensicos, ajenos al tema especifico de la infertilidad, apartndose de fines
teraputicos, con el objetivo de obtener nios de determinada "calidad".
Problemas vinculados con la prctica encubierta de abortos: Principalmente, en el
proceso de seguimiento y a los fines de controlar la posibilidad de nacimientos mltiples.
Problemas vinculados con el status jurdico de los embriones: Principalmente a
partir de la prctica de su congelamiento (criopreservacin) y su sobreproduccin. Su
eventual destruccin o donacin a terceros. Y colateralmente, los problemas vinculados
con procreacin a travs de embriones, vulos o esperma perteneciente a personas ya
fallecidas.
Es indudable que las Tcnicas de Procreacin Asistida exigen una regulacin legal
que tome en cuenta estos, como otros posibles problemas, regulando el derecho a
procrear en condiciones de igualdad y sin discriminaciones, pero que a su vez, precise las
tcnicas autorizadas y los derechos y deberes emergentes de su utilizacin.
Podemos dar ejemplo de ello, citando la legislacin francesa sobre la materia,
representada por las leyes del 1 de julio de 1994, y las leyes de129 de julio del mismo
ao, relativas al respeto del cuerpo humano y sobre la utilizacin de elementos o
productos del cuerpo humano, cuya conformidad con la constitucin fue declarada por el
79

Consejo Constitucional el 27 de julio del mismo ao. Es dable recordar aqu los derechos
y principios fundamentales, que el referido fallo el Consejo Constitucional entiendo
implicados y que afirma deben ser respetados por una legislacin de esta naturaleza, a
los fines de constituir en su conjunto, un adecuado respeto de la dignidad de la persona
humana, ellos son: la primaca de la persona humana; el respeto del ser humano desde el
comienzo de su vida; la inviolabilidad e integridad del cuerpo humano y la ausencia de
carcter patrimonial, as como la integridad de la especie humana. (Leclercq-222/223).
Como asimismo la decisin de la Cmara de Casacin Francesa (1991) en el sentido de
considerar contrario a la indisponibilidad de los cuerpos humanos y a la indisponibilidad
del estado civil de las personas, la tcnica de reproduccin asistida de la madre sustituta,
aclarando posteriormente que resulta indiferente que dicho contrato se efecte a ttulo
gratuito. (1994) (Leclercq-223/224).
Por otra parte, el Convenio Relativo a los Derechos Humanos y la biomedicina
(Consejo de Europa-Unin Europea-19-11-1996). El mismo confirma estos principios y
derechos fundamentales, de respeto a la dignidad e identidad del ser humano, sin
discriminaciones, a su integridad y a los derechos y libertades fundamentales. (art. 1). Se
prohbe expresamente la utilizacin de tcnicas de asistencia mdica a la procreacin
para elegir el sexo de la persona que va a nacer, salvo en los casos en que sea preciso
evitar una enfermedad hereditaria grave vinculada al sexo. ( art. 14). Se fijan las condiciones necesarias a fin de permitir la experimentacin cientfica con personas (art. 16),
como asimismo, las condiciones necesarias para el caso de que la persona no tenga
capacidad de expresar su consentimiento en un experimento (art. 17). Se fijan lmites a la
experimentacin con embriones in vitro y se prohbe la constitucin de embriones
humanos con tales fines. (art. 18). La prohibicin de que el cuerpo humano y sus partes,
como tales, puedan ser objeto de lucro. (art. 21). El ejercicio de los derechos y las disposiciones de proteccin contendidas, p. ej. en los arts. 14, 16, 17, y21 no pueden estar sujetas
a restricciones. (art. 26). Por otra parte, mediante un protocolo facultativo del 12 de enero
de 1998, y vigente desde el 1 de diciembre de 1999, se prohbe la clonacin de seres
humanos (Leclercq-227).
Por otra parte la jurisprudencia ha sealado, en relacin con la perspectiva biotica
del derecho a la procreacin, "Que ha de encuadrarse en el de una "procreacin
responsable", en el contexto de una tica de la responsabilidad. y con una apelacin a la
libertad de conciencia de las personas directamente involucradas, en orden a lo que
tambin se ha denominado el respeto a las condiciones humanas de la procreacin,
conforme las cuales, en determinadas circunstancias, el derecho de tener un hijo se
transforma en el deber de no tenerlo. Y sobre cuya base se ha autorizado la realizacin de
"Ligadura Tubaria. (Juz. Crim. y Correcc. N 3 - Mar del Plata, 23-10-1996 - N., M. H.-DJ1997-2-685).
Recientemente la Cmara de los Lores, en Inglaterra, legaliz una forma de
reproduccin In Vitro, mediante la cual se obtienen clulas compatibles en el hermano
por nacer, con otro que padece una grave enfermedad en la sangre, a fin de poder realizar
un transplante en ste de clulas del cordn umbilical, del primero, a fin de preservar su
salud y su derecho a la vida. La discusin central gira en torno de si tales tcnicas
reproductivas pueden ser utilizados en beneficio nico de la persona por nacer en
80

respeto de su dignidad e individualidad, y del derecho de la mujer a poder procrear, o si

es legtimo preservar la vida y la salud de otro, a partir de esa vida por nacer,
transformando a este, segn tales opiniones, en "un medi' y no en un fin en s mismo.
(Diario Pgina 12 del 29-04-05. pg. 16117). Desde mi perspectiva, como lo he expresado
en relacin al tema del aborto, no existe una relacin de absoluta preeminencia de los
derechos de la persona por nacer, con respecto a la ya nacida, y ms an, en casos como
el presente, donde el derecho a la vida de la persona por nacer ni siquiera esta en juego,
no considero que, en una sociedad democrtica, donde la dignidad de la persona
perfectamente puede asociarse con valores como la solidaridad, tanto individual, como
familiar y social, en el ejercicio del derecho a procrear, puede o vulnerar la constitucin y
los derechos humanos, cuando el peligro para la vida y la salud de la persona viva, con la
cual, adems, se guarda una relacin de parentesco sanguneo directo, es grave, como lo
es, en el caso en anlisis.
El tercer aspecto sujeto a controversia est vinculado con la conclusin de la vida. Si
bien existe, por ejemplo, en la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires (art. 12.1) una
definicin ms precisa de la proteccin de la vida, desde la concepcin hasta la muerte
natural; lo cierto es que nuestra constitucin federal carece de una definicin de esta
naturaleza. Ya nos hemos referit1o a la cuestin del comienzo de la proteccin del
derecho a la vida, ahora nos adentraremos al anlisis de los conflictos que se generan, en
relacin con su finalizacin.
Desde el punto de vista clnico, tradicionalmente, se ha certificado la muerte con el
paro cardiorrespiratorio. Pero esta concepcin cay en crisis cuando, por las nuevas
tecnologas mdicas, la vida puede prolongarse, casi, indefinidamente. De all que
comenz a redefinirse la muerte en relacin con las funciones cerebrales. Ello permite la
desconexin del respirador de personas con muerte enceflica y la posibilidad de la
donacin de rganos cadavricos. Es la definicin clnica de muerte ms aceptada en la
actualidad. Finalmente, un tercer criterio refiere a la muerte neocortical, o de las funciones superiores del cerebro, vinculados con las funciones racionales, de comunicacin y de
relacin con los otros, entendidas como las caractersticas propias de toda persona. La
definicin de muerte que utilicemos tendr especial importancia, principalmente, en
relacin con las cuestiones vinculadas con la interrupcin de la asistencia mecnica, la
que no genera, despus de la muerte, cuestin jurdica o tica alguna; como en relacin a
lo que entendamos por muerte natural, es decir, cul es el momento en que la misma se
produce y puede ser legalmente certificada.
Por otra parte, la finalizacin de la vida, entendida sta como muerte natural,
plantea tambin divergencias en torno de instituciones jurdicas distintas, como la pena
de muerte, la eutanasia y el suicidio asistido.
Comenzaremos por la pena de muerte, ya que se trata de la forma de interrupcin
de la vida (no natural) ms generalmente admitida en su legalidad, es decir, como
sancin penal, a pesar de lo cual, tampoco ha sido pacficamente admitida, y por otra
parte, contemporneamente, existe una tendencia, no exenta de conflictos y
contramarchas, hacia su abolicin. Es evidente que en la medida en que, en determinados
sectores sociales, predominen criterios autoritarios y fascistoides para la resolucin de los
conflictos y las desigualdades sociales, la "solucin final" de la represin, llegando hasta
81

la eliminacin fsica, constituir una alternativa "posible', que un sistema autnticamente

democrtico no admite. La pena de muerte responde a los criterios punitivos de la Ley
del Tallin, "ojo por ojo, diente por diente, vida por vida'. Criterio ste que
modernamente entr en crisis, a partir del desarrollo de una teora penal destinada a
rescatar un fin resocializador y correctivo de la pena, para la cual por antonomasia, la
pena de muerte es su negacin. Por otra parte, desde el punto de vista tico, moral o
religioso, se cuestiona la autoridad de un hombre de disponer de la vida de otro hombre,
aun por causas legtimas (la comisin de un delito).
Nuestro sistema constitucional, con toda evidencia, a partir de la reforma de 1994,
ha incorporado el criterio de progresividad abolicionista frente a la pena de muerte.
La Constitucin Nacional de 1853, en su actual art. 18 incorpor la prohibicin de la
pena de muerte por causas polticas. Es evidente que el constituyente tuvo en
consideracin para ello, la historia inmediata, caracterizada por el ajusticiamiento del
adversario poltico por el solo hecho de tal y haber sido vencido, que se pretenda
desterrar a travs de la nueva organizacin constitucional. Hay dos criterios para la
determinacin de la existencia de los denominados delitos polticos (Quiroga Lavi-114),
uno objetivo: Es aquel cometido contra los poderes pblicos y el orden constitucional
(hoy considerados delitos constitucionales a partir de lo dispuesto por el art. 36 de la
C.N.) y otro subjetivo: Es decir, cometidos por razones o motivos polticos, y que
involucra a los denominados delitos "conexos con los polticos. De no ser por la
incorporacin de la regla de progresin abolicionistas, y las consecuencias que ello
produce en el caso particular de nuestro pas, a mi entender resultarla, adems,
contradictorio que los delitos "ms graves" para la Constitucin (art. 22, 29 y 36 de la
C.N.) quedaran exentos de la aplicacin de la pena "ms grave", prevista por la ley
aunque se consideren delitos de naturaleza diversa. Por otra parte, conforme el principio
aqu analizado, siendo los delitos de sedicin y de rebelin, delitos polticos en sentido
objetivo (Quiroga Lavi), la previsin actual del Cdigo de Justicia Militar, nica
normativa que admite esta pena, por la comisin de los mismos, a mi entender, resulta
inconstitucional, por vulnerar la prohibicin del art. 18.
El principio de progresividad abolicionista de la pena de muerte, surge de las
disposiciones del art. 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de analizar los alcances de la
misma, inicialmente, en la Opinin Consultiva N 3, de108-09-1983. En la misma ha
sostenido que, la prohibicin contenida en el art. 4.2, de no extenderla a otros delitos a los
cuales no se aplique actualmente, y en el art. 4.3, de no poder restablecerla en el caso de
encontrarse abolida, expresan una clara "tendencia limitativa de la aplicacin de la pena
de muerte' que refleja "una clara nota de progresividad" (prr. 56-57). En el caso
particular de la Argentina, y por aplicacin de la prohibicin contenida en el art. 4.2 de la
CAD.H., no estando contemplada la pena en nuestro Cdigo Penal, la misma no puede
ser restablecida en la referida normativa de derecho comn. Entendemos no es de
aplicacin la clusula abolicionista por el antecedente del Cdigo de Justicia Militar antes
referido.
Sin perjuicio de ello, adems la Convencin Americana contiene, conforme lo seala
la Corte Interamericana, otros tres grupos de limitaciones, vinculados con su
82

aplicabilidad, en los casos en que no ha sido abolida la misma. Ellas consisten en: Su
aplicacin debe estar rodeada por la aplicacin de las garantas mnimas de carcter
penal, garantizadas por los arts. 8 Y 9 de la Convencin Americana; que tal pena slo
podr ser aplicada a los delitos ms graves (art. 4.2); que la excluye en forma absoluta con
relacin a los delitos polticos y a los conexos con los polticos (art. 4.4) y por otra parte,
prohbe su aplicacin en relacin con las personas que, al momento de su comisin, sean
menores de 18 aos o mayores de 70 aos, y a las mujeres en estado de gravidez [art. 4.5).
(Prrs.53-55) Recientemente la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvi la
inaplicabilidad de la pena de muerte a menores de 18 aos, afirmando que dicha edad es
la lnea que traza la sociedad para muchos fines entre la infancia y la adultez. (En
diariojudicial.com.IDNoticia Cabecera=24656). Por otra parte cabe sealar que, conforme
lo dispone el art. 4.6, toda persona condenada por sentencia firme, tiene derecho a
solicitar los beneficios de la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, cuya
admisibilidad habilita, limitando la ejecucin de la pena de muerte hasta el momento en
que dicho pedido sea resuelto efectivamente por la autoridad competente.
Por otra parte, la Corte Interamericana ha considerado, en reiterados fallos que, la
desaparicin forzada de personas, por las caractersticas propias de su metodologa
(frecuencia de la ejecucin de los detenidos, sin juicio previo, el ocultamiento del cadver
con el objeto de borrar toda huella material del crimen y procurar su impunidad)
constituye una "brutal violacin al derecho a la vida consagrado en el art. 4.1 de la
C.A.D.H. (Caso Velsquez Rodrguez - sentencia del 29-07-1988 - prr. 157), lo que se
agrava an ms en los casos en que su prctica es sistemtica. (prr. 188). Ms
recientemente la Corte Interamericana resolvi que la ley de Delitos contra la Persona de
Trinidad y Tobago de 1925. que establece la aplicacin de la pena de muerte de manera
automtica y genrica para el delito de homicidio intencional, no permitiendo tomar en
consideracin ni las circunstancias particulares del delito ni las condiciones personales
del justiciable, y que impone de manera mecnica y genrica la aplicacin de la pena de
muerte a todo culpable de homicidio intencional y que impide que la misma pueda ser
modificada por la va de la revisin judicial, constituye una violacin a los art. 4.1 y 4.2 de
la C.A.D.H., sosteniendo que la privacin arbitraria de la vida tambin se configura,
como en el caso, cuando su aplicacin no se cie a las disposiciones del art. 4.2 de la
misma, es decir, "cuando sta se utiliza para castigar delitos que no presentan las
caractersticas de mxima gravedad". (Caso Hilaire, Constantine y Benjamn y otros sentencia del 21-06-2002 - prrs. 104 y 106 y 108).
Pasaremos a continuacin a analizar los problemas constitucionales vinculados con
el ejercicio de la eutanasia y del suicidio asistido. Inicialmente, efectuaremos una
aproximacin conceptual en relacin con las decisiones de muerte. Paradigmticamente,
se entiende que hay suicidio asistido en el caso del paciente que pone fin a su vida con
una dosis letal de una medicacin prescripta por su mdico con la intencin de ayudarlo
y que hay eutanasia activa cuando, a pedido del paciente, el mdico le administra dicha
dosis letal con el fin de evitarle un sufrimiento mayor. Por otra parte, se entiende que la
eutanasia es pasiva al no administrarse el tratamiento requerido. Finalmente, debe
distinguirse esta ltima situacin, de los casos de rechazo voluntario de un tratamiento,
83

por parte del paciente, en ejercicio de la autonoma de la voluntad y del consentimiento

informado (Florencia Luna-109 y 114).
Finalmente, cabe diferenciar tambin, como alternativa a la eutanasia, los
denominados tratamientos paliativos, consistentes en la asistencia mdica de los
enfermos terminales, a fin de disminuir sus sufrimientos y no alongar innecesariamente
su vida. Tambin es dable sealar que, con respecto a la eutanasia pasiva, para algunos
autores slo se vincula ella con la aceptacin o no de una teraputica determinada, ya sea
por la voluntad del paciente competente (voluntaria) o por la de su representante legal,
(involuntaria) (criterios de accin u omisin) y para otros, tambin incluye, por ejemplo,
el retiro del respirador. (Criterio ambiguo de pasividad). (Florencia Luna-111-y nota N
7). Esto ltimo adems, se vincula. con la diferencia entre tratamientos ordinarios (como
aquellos que no siendo demasiado dolorosos y/ o costos, ofrecen posibilidad de cura) y
los extraordinarios, que no responderan a dichos parmetros, n son de alta complejidad
tecnolgica (aunque este ltimo criterio tambin puede resultar conflictivo) (Florencia
Luna-112).
En relacin a la negativa de aceptar una teraputica determinada por el paciente
competente, la jurisprudencia ha entendido que ello se inscribe en cl respeto de la
dignidad de la persona humana que exige se respeten sus decisiones personales, su
propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para s, en la medida en que no
perjudique a terceros, ni afecte el bien comn; la intimidad y privacidad es un
aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra filosofa constitucional, el
principio de autonoma personal se halla unido indisolublemente a la dignidad. (Juz,
Crim. Y Correcc. N 3 - Mar del Plata - Direccin del Hospital Interzonal General de
Agudos s/ Presentacin 18-09-1995 - Considerando 8 - en Travieso A. Derechos Humanos
y jurisprudencia. pg.3l2/3l3).
Sin dejar de reconocer las dificultades que el tema genera, y que nuestra legislacin
penal tipifica la instigacin o la ayuda al suicidio, si el suicidio se hubiese tentado o
consumado, tratar de expresar, en lneas generales, mis puntos de vista sobre la
cuestin:
a)
Inicialmente, considero que hay que reflexionar sobre el grado de
intervencin del Estado en el proceso de toma de decisiones, a tenor de lo dispuesto por
el art. 19 de la C.N., el art. 11.2 de la C.A.D.H. y el art. 17.1 del
PIDCP que prohben
las injerencias arbitrarias, ilegales o abusivas en la vida privada y familiar, y que
establecen que los actos privados que no ofendan la moral y el orden pblico no generen
perjuicio a terceros, se encuentran exentas de la autoridad de los magistrados. En
trminos generales cabe calificar a sta de dbil o secundaria, frente a la voluntad expresa
de la persona. A veces se utiliza el argumento, en trminos absolutos, de que el Estado
est obligado a garantizar el derecho a la vida a toda persona, a este respecto sostengo
que, conforme surge del art. 4.1 de la C.A.D.H. y el art. 6.1 del PIDCP tal obligacin,
especialmente, se encuentra centrada en que nadie sea privado de la vida
arbitrariamente, sin que ello represente autorizar la invasin del mbito de reserva que la
propia constitucin consagra, y a la preservacin y ejercicio del derecho a su propia
dignidad como persona.
84

b)
Desde este punto de vista, el respeto de la autonoma de la voluntad,
conforme ya se encuentra reconocido por la jurisprudencia en reiterados fallos, y tambin
lo hace el Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina de la Unin
Europea, en el sentido de resolver sobre la aceptacin o no de una teraputica
determinada, o su posterior suspensin, debe primar. Del mismo modo considero debe
resolverse la eventual tensin entre la obligacin mdica de curar y preservar la vida y la
autonoma de la voluntad del paciente, cediendo la primera a favor de la segunda, sobre
la base de un nuevo modelo de relacin mdico-paciente, superadora del modelo
paternalista. (Florencia Luna-42-43). (Lo que algunos autores denominan Eutanasia
pasiva voluntaria u otros prefieren distinguir, no incluyndola dentro de la categora
eutansica, como derecho a eleccin de una teraputica determinada o su rechazo o
suspensin).
c)
En el contexto de los expresado en a) considero que la eutanasia activa
voluntaria, resulta admisible y constitucionalmente protegida por el mbito de reserva,
no constituyendo "per se" una forma arbitraria de privacin de la vida. Podemos tambin
referenciar en auxilio de esta posicin el derecho a la dignidad y el de calidad de vida,
como complementarios de su habilitacin. Ello no enerva el poder reglamentario estatal,
a fin de imponer condiciones razonables a su ejercicio. (p. ej. Ley holandesa del 1 de
diciembre de 1993 que determina los requisitos que las prcticas eutansicas deben
reunir para que no sean condenadas. Florencia Luna - 123 - Nota N 8), o en su caso, su
examen por el rgano jurisdiccional competente, pero que de modo alguno pueden
conducir a desnaturalizar tal derecho.
d)
Conforme lo antedicho considero tambin constitucionalmente vlida la
expresin previa de voluntad respecto a decisiones sobre tratamientos futuros de quien,
luego, se encuentra en estado de inconsciencia. Dicha manifestacin de voluntad,
preferentemente, deber hacerse constar en instrumento pblico. Si bien ello se inscribe
dentro del principio de autonoma de voluntad y de la zona de reserva
constitucionalmente protegida, es recomendable que sea reglamentado por ley. Mientras
ello no su
ceda, y contradiciendo jurisprudencia reciente sobre el tema de la SCJBA
("S. M.d.C. Insania Causa 85.621) considero que, aun ante la inexistencia del denominado
"Testamento Vital", o instrumento pblico que acredite tal expresin en forma fehaciente,
la voluntad del paciente, puede ser demostrada por cualquier medio de prueba.
e)
Queda por analizar la cuestin vinculada con la potestad del representante
legal en relacin con la aceptacin o suspensin de un tratamiento determinado, frente a
la persona declarada legalmente como incapaz o en relacin con el paciente en estado de
inconsciencia, que no haya previamente manifestado su voluntad. A este respecto, cabe
distinguir la situacin del incapaz legal (Menores-dementes), en cuyo caso, cabe tener
presente las reglas contenidas en el Convenio de Derecho Humanos y Biomedicina, que
son: Que la decisin redunde en beneficio directo del incapaz, que sea dispuesta con
autorizacin de su representante y que la persona afectada intervenga, en la medida de lo
85

posible en el procedimiento de autorizacin. Dicha autorizacin tambin podr ser

retirada en inters del incapaz. (arts. 6 y 7). Ello sin perjuicio de la intervencin del
Ministerio Pblico, de corresponder. De la situacin de quien se encuentra incapacitado
de expresar su voluntad al momento de la intervencin, para lo cual, tambin del referido
Convenio surge el principio de que se tendr en cuenta los deseos expresados con
anterioridad. (art. 9). En este ltimo caso la situacin se complejiza cuando, no existe tal
expresin de voluntad previa, de carcter fehaciente, y adems, no est fijada por ley la
existencia de un representante legal que con carcter excluyente pueda expresar la
voluntad del paciente, ni est reglamentado legalmente el ejercicio de tal posibilidad: A
dicho respecto considero aplicables las siguientes reglas: Considero, en principio,
legitima la expresin de voluntad del representante (Tengo en cuenta para ello, que la
situacin de conflicto involucra tanto al paciente como a sus familiares y allegados directos como sujetos de derecho; que por aplicacin del principio de los actos propios, quien
guarda silencio ante una situacin que puede calificarse como previsible, tcitamente,
habilita que otro, en tal circunstancia, resuelva por l; y que la prohibicin absoluta del
representante a decidir vulnera su propio mbito de libertad constitucionalmente
protegido; Que la legislacin sobre patria potestad o matrimonio civil, por ejemplo, genera obligaciones en relacin a la salud de) hijo o del cnyuge, entre los cuales, puede
incluirse el de evitarle sufrimientos innecesarios que pueden afectar su dignidad como
persona). Que a los fines de la determinacin de tal representacin debern aplicarse en
principio, las reglas generales en materia del Derecho de Familia o de la Unin Civil.
(Prevalencia de la decisin de los padres con relacin a los hijos Prevalencia de la
decisin entre esposos o entre los integrantes de la Unin Civil; Prevalencia de la decisin
de los hijos con relacin al padre o madre viudos; etc.). Para el caso en que la
representacin sea vlidamente ejercida por dos o ms personas en igualdad de
derechos, y existe divergencia, podr recurrirse a la intervencin de los Comits de tica
Hospitalaria o al rgano jurisdiccional competente, para que procure un acuerdo o
resuelva la disidencia. Todo ello, sin perjuicio de la intervencin del Ministerio Pblico,
de corresponder.
f) Finalmente es recomendable su reglamentacin legal, en trminos razonables, que
podr incluir la mencin de requisitos necesarios para su ejercicio, sin que ello
represente, de modo alguno, tornar obligatorio un obrar, en detrimento de las creencias
religiosas o las convicciones ticas o morales de la persona habilitada a decidir.
La accin firme y decidida del Estado debe estar dirigida a la creacin de las
condiciones necesaria, a fin de que la vida no sea sacrificada arbitrariamente, evitando los
abusos de los servicios de seguridad o penitenciario o de las Fuerzas Armadas, y la
represin indiscriminada como mtodo para la resolucin de los conflictos sociales, o
generando condiciones de seguridad para todos, o generando servicios de salud
eficientes, debidamente equipados y de acceso generalizado o creando servicios
adecuados para la atencin efectiva de enfermos de diversas categoras (agudos crnicos terminales diversos sufrimientos mentales - capacidades diferentes) o
reduciendo la pobreza y los efectos del hambre, o ejerciendo efectivamente su poder
reglamentario normativo. En sntesis, la remocin de los obstculos, que garanticen la
86

igualdad real de oportunidades y de trato en materia de salud, lo que, de no ser as, en

definitiva, concluye devorndose el derecho a decidir.
El derecho a la integridad personal
En primer lugar, cabe sealar que, entre otros, el art. 5.1 de la C.A.D.H. reconoce a
toda persona el derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. Es decir
que se reconozca a la persona en su indivisibilidad e intangibilidad como tal. Es decir,
como un ser nico e irrepetible.
La principal violacin a dicha integridad est constituida por la prctica de la
tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes.
La prohibicin absoluta de la Tortura se encuentra presente en nuestra constitucin
histrica, en el art. 18, al disponer que "quedan abolidos para siempre....toda especie de
tormento y los azotes". Es dable sealar la amplitud en que est redactada la previsin
constitucional, que nos permite, sin esfuerzo, incluir en l toda forma de tormento, en
todo tiempo, es decir, pasadas y actuales o futuras (ya que lamentablemente hay que
afirmar que las mismas se han ido refinando en brutalidad y sadismo) y adems, su
mencin de los azotes nos permite advertir la intencin del constituyente de limitar el
tipo de penas aplicables y que las mismas no deben infringir sufrimientos que afecten la
integridad de la persona humana. Ello se corrobora con la previsin siguiente respecto a
las crceles (lugar de cumplimiento de las penas) las que deben ser "sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto
de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella exija, har responsable
al juez que la autorice".
Tales antecedentes se compatibilizan perfectamente con las previsiones que sobre la
materia contienen los tratados internacionales, constitucionalmente jerarquizados (art. 5
de la CADH; art. 7 y 10 del PIDCP; y la Convencin contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes) y otros tratados sobre la materia ratificados por
la Argentina, como la Convencin Interamericana contra la Tortura y otros tratos y penas
crueles, inhumanos y degradantes o el Pacto de Roma de 1998 de creacin del Tribunal
Penal Internacional que tipifica la tortura como delito de Lesa Humanidad.
En el marco descrito, podemos aproximar una definicin de tortura, conforme los
trminos del art. 1" de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles,
inhumanos y Degradantes, individualizando sus elementos constitutivos:
En principio es tortura "Todo acto que infrinja intencionalmente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales". Por ende exige: una conducta
dolosa; contra una persona; que infrinja dolores o sufrimientos graves; sean estos fsicos o
mentales.
En general, se identifica la tortura con la produccin de dolores fsicos o
sufrimientos psquicos intensos. Ello permite distinguir, como veremos ms adelante, a
sta, de los tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Nuestro cdigo penal prev
tanto los tormentos fsicos como psquicos.
Que asimismo se establecen los Enes o razones que la motivan: Obtener de la
vctima, o un tercero, informacin o una confesin - castigarla por un acto que haya
87

cometido o se presuma que ha cometido - intimidar o coaccionar a esa persona o a otras o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin.
Que finalmente, se individualiza al sujeto activo o posible autor de las mismas: un
funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin
suya, o con su consentimiento o aquiescencia. Cabe destacar que nuestro Cdigo Penal
tambin incluye como autor a particulares que ejecuten los actos descriptos en el tipo
penal, aunque a los fines exclusivos de la Convencin, esta responsabilidad se encuentra
circunscripta a funcionarios pblicos o a personas en el ejercicio de funciones pblicas, lo
que limita la posibilidad de denuncia ante el Comit creado por la referida Convencin, a
tales circunstancias descriptas.
A su vez, la referida norma excluye como torturas, los dolores o sufrimientos que
sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o
incidentales a stas. La referencia a "consecuencias nicamente' de sanciones legtimas,
deja claramente establecido que si un detenido es objeto simultneamente de sanciones
legtimas e ilegtimas, ello de por s, permitir neutralizar los efectos de esta excepcin, la
que, entiendo slo es operativa cuando el detenido es exclusivamente objeto de sanciones
legtimas.
Por su parte, tanto la Convencin contra la Tortura, la Convencin Americana y la
Convencin Interamericana contra la Tortura, hacen referencia, tambin, a otros tratos y
penas crueles, inhumanos y degradantes. A dicho respecto cabe afirmar inicialmente que
se incluyen en el referido tipo, a otros actos que no constituyen tortura. En ese sentido la
Corte Interamericana ha fijado el criterio general de que "Todo uso de la fuerza que no
sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un atentado a la dignidad humana, en violacin al art. 5 de la Convencin
Americana. Asimismo ha sostenido que: "Sin embargo, los otros hechos alegados como la
incomunicacin durante la detencin, la exhibicin pblica en un traje infamante a travs
de los medios de comunicacin, el aislamiento en una celda reducida, sin ventilacin ni
luz natural, los golpes y otros maltratos como el ahogamiento, la intimidacin por
amenazas de otros actos violentos, las restricciones al rgimen de visitas, constituyen
formas de tratos crueles, inhumanos o degradantes en el sentido del art. 5.2 de la
Convencin Americana". (Caso Loayza Tamayo - Sentencia del 08-12-1995 - prrs. 57 y
58). Tambin ha considerado que si una persona "despus de ser detenida por agentes de
la Polica fue introducido en la maletera del vehculo oficial", aunque no hubieran
existido otros malos tratos fsicos o de otra ndole, de por s, constituye violacin al art. 5
de la Convencin Americana. (Caso Castillo Pez - Sentencia del 03-11-1997 - prr.66).
Como asimismo ha sostenido que "la sola constatacin de que la vctima fue privada
durante 36 das de toda comunicacin con el mundo exterior y particularmente con su
familia le permiten concluir a la Corte que el seor Surez Rosero fue sometido a tratos
crueles, inhumanos y degradantes". (Caso Surez Rosero-Sentencia del 12-11-1997 prr.
91). Tambin la Corte Interamericana ha incluido dentro de esta categora la atencin
mdica muy deficiente de la vctima privada de libertad. (Cantoral Benavidez- Sentencia
del 18-OB-2000 - prr. 85). Tambin la Corte Interamericana ha sealado que los
familiares de las vctimas, tambin a su vez, pueden ser vctimas, en razn de los mismos
hechos. As ha considerado que la obstruccin a los esfuerzos de la familia por conocer la
88

verdad de lo sucedido, el ocultamiento del cadver de la vctima, tos obstculos puestos a

la exhumacin del mismo, y la negativa oficial a brindar informacin, como asimismo, la
incertidumbre sobre su paradero, constituyen, violacin del art. 5.1 y 5.2 de la C.A.D.H.,
en la persona de los familiares de sta. (Caso Bamaca Velzquez - Sentencia del 25-112000 - prr. 165). Como puede apreciarse, el criterio de admisibilidad de situaciones,
constitutivas de tratos crueles, inhumanos y degradantes es amplio.
Por su parte, al establecer el art. 5.2 de la C.A.D.H. que las personas privadas de
libertad sern tratadas con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, no
hace ms que reafirmarlos conceptos constitucionales del art. 18 referido a las crceles y
que ya hemos recordado. En ese contexto vale recordar que la jurisprudencia ha
reconocido el carcter operativo a la referida norma constitucional, y que la adecuada
custodia de los internos se manifiesta tambin en el respeto de sus vidas, salud e
integridad fsica y moral. (TOPenal N 1-02-1D-1998-DI-1999-2-936). Y que aun
tratndose de personas detenidas portadoras de HIV debe garantizrseles, por aplicacin
del principio de no discriminacin, las visitas ntimas. (SCMendoza - 17-12-1998 - DJ1998-2-936). Tambin ms recientemente, la Comisin Interamericana ha efectuado visitas
"in loco" (14-12-2004) a las crceles de Mendoza y a su pedido la Corte I.D.H. ha dictado
medida cautelar a los fines de garantizar la vida, salud e integridad fsica de los all
internados, intervencin que se ha generado por denuncia de M.E.D.H. de dicha
provincia.
Que asimismo, el art.5 de la C.A.D.H., contiene una serie de criterios y prohibiciones que complementan la proteccin del derecho a la integridad personal.
As el inc. 3 contiene la prohibicin a que la pena pueda trascender la persona del
delincuente, lo que se refleja, a nivel procesal penal, con la sus pensin del proceso, en
relacin con el imputado fallecido, o con la finalizacin o cumplimiento de la condena,
con el fallecimiento del condenado.
El inc. 4 establece la necesidad de que los procesados estn separados de los
condenados, salvo circunstancias excepcionales, y los primeros reciban un tratamiento
penitenciario acorde con su condicin. Podemos sealar aqu que, uno de los problemas
bsicos de nuestro sistema penitenciario actual es que, alrededor del 80% del total de
detenidos es procesado, y que sumado ello a la superpoblacin existente hace
problemtico el cumplimiento de tal distincin en forma efectiva.
El inc. 5 seala que, en los casos en que los menores pueden ser procesados, deben
estar separados de los adultos, y llevados ante tribunales especializados, con la mayor
celeridad posible para su tratamiento. De dichos principios se desprende que, con
relacin a los menores, la regla general no es el procesamiento, y que, si el mismo se
produce, el fin primordial es su tratamiento y no su condena. Por otra parte, establece la
necesidad de que mayores y menores procesados se encuentren separados y que los
mismos sean juzgados por tribunales especializados.
Finalmente el inc. 6 establece que el fin esencial de las penas es la reforma y la
readaptacin social de los condenados. En ese contexto se ubican instituciones como la
libertad asistida dentro del proceso de ejecucin penal, o las formas alternativas a la pena
privativa de libertad, como la Probacin, o las alternativas al juicio penal propiamente
dicho, como la "Suspensin del juicio a prueba', que procuran, adems, superar la difcil
89

contradiccin que representa la readaptacin social, en el contexto de la privacin de

libertad. Vale recordar aqu tambin, los antecedentes jurisprudenciales del TOPenal Mar
del Plata, que declar, por aplicacin del art. 5.6 de la Convencin Americana, y art. 10
del PIDCP con jerarqua constitucional, la inconstitucionalidad del art. 12 del Cdigo
Penal, que ordena la incapacidad civil accesoria, del detenido privado de libertad.
("IvanYaques "-09-O5-1995; "Segundo Anastasio Sosa-Jorge Luis Carricaburu"-25-091996).
Por ltimo corresponde sealar que, entre las obligaciones que asume el Estado,
como consecuencia de la ratificacin de la Convencin contra la Tortura, de jerarqua
constitucional, est la de informar y educar a sus funcionarios acerca de la prohibicin de
la tortura (art. 10); examinar permanentemente sus normas sobre interrogatorio, custodia
y tratamiento de detenidos (art. 11); investigar pronta e imparcialmente las denuncias
(arts. 12 y 13); pagar una reparacin a las vctimas (art. 14) y con relacin a los tratos y
penas crueles, inhumanos y degradantes las mismas obligaciones previstas en los arts. 10
a 13 (art. 16). Adems la Convencin establece la jurisdiccin universal para el
juzgamiento de los autores de los actos de tortura. (arts. 5 y 7) y de cooperacin judicial
internacional. (art.9). Estos ltimos, reforzados a partir del Pacto de Roma de 1998, que
crea el Tribunal Penal Internacional, de carcter permanente, y que, como ya lo
sealamos, tiene competencia, de carcter coadyuvante, para el juzgamiento de los
delitos de tortura, como delitos de Lesa Humanidad.
La prohibicin de la esclavitud y la servidumbre
El precedente ms importante sobre la materia lo encontramos en la gestin de la
Asamblea Constituyente del ao 1813, que decret la libertad de vientres, y con ello, cl
carcter de hombres libres de todos los hijos de esclavos nacidos a partir de entonces.
Esa es la razn primordial por la cual, el art. 15 de la C.N. (1853) comienza con la
afirmacin de que "En la Nacin Argentina no hay esclavos". Sin perjuicio de ello,
tambin establece que los pocos que quedan son libres a partir de la jura de esta
Constitucin, y adems, califica de crimen a la compra y venta de personas y hace
responsables del mismo, tanto a quienes lo celebrasen como al funcionario o escribano
que lo autorice. Por ltimo establece que todo esclavo ser libre por el solo hecho de pisar
el suelo argentino, lo que representa el compromiso del Estado de oponerse a toda accin
o pedido destinado a restituirlos a su pas de origen. Esta disposicin tuvo histricamente
cierto valor y sentido, si pensamos que el Imperio del Brasil, aboli la esclavitud, en
forma definitiva, recin en 1888, y fue, en Sudamrica, de los ms importantes en el
comercio de esclavos a cargo del imperio Britnico.
La abolicin de la esclavitud, en general, no respondi tan solo a razones de
humanidad, los cambios en las formas de produccin capitalista, producidas por la
revolucin industrial, fue decisiva, ya que represent el paulatino abandono de la mano
de obra esclava, la que fue sustituida por mano de obra proletaria, aun en el contexto de
economas perifricas, iniciando la era de la explotacin de los hombres libres. Y si bien el
hombre deja de ser una cosa en el comercio, aparecen las formas contemporneas de
explotacin, como son la reduccin a la servidumbre, la trata de mujeres (art. 6.1 de la
90

C.A.D.H.) y el secuestro, venta y trata de nios (art. 35 Convencin Derechos del Nio), la
explotacin y abuso sexual de estos (art. 34 misma Convencin) o la explotacin
econmica y en el trabajo (art. 32 Convencin citada), y que, sin ningn sentido
eufemstico, se las ha denominaron Formas Contemporneas de la Esclavitud.
Y esta realidad nos toca muy de cerca. En el pas hay, principalmente trabajadores
migrantes, reducidos a servidumbre, que permanecen encerrados o enclaustrados,
durmiendo sobre el piso, trabajando 14 o ms horas diarias, a quienes hasta se les retiene
los documentos de origen, viviendo y trabajando en condiciones infrahumanas. Hay
explotacin de nios quienes son secuestrados para ser sometidos a trabajos inhumanos.
Hay trata de mujeres, a cargo de verdaderas mafias que cuentan con el amparo de funcionarios y autoridades. Hay prostitucin y pornografa infantil. De tanto en tanto estos
hechos salen a la luz, ya sea por la labor de organismos no gubernamentales, o por
alguna investigacin judicial o de control del poder administrador, pero en una
dimensin muy disminuida.
Por otra parte, el art. 6 de la C.A.D.H. prohbe el trabajo forzoso u obligatorio. Ello
se contrapone con el derecho de toda persona a ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado. (art. 6.1 Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales).
Ahora bien, la C.A.D.H. enumera una serie de situaciones que no constituyen
trabajo forzoso u obligatorio. Ellas son: La pena privativa de la libertad acompaada de
trabajos forzosos, los que no podrn afectarla dignidad ni la capacidad fsica o intelectual
de1 recluido o los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona
recluida; el servicio militar obligatorio 0 el servicio nacional consiguiente por ejercicio de
la objecin de conciencia; el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que
amenace la existencia o bienestar de la comunidad y el trabajo o servicio que forme parte
de las obligaciones cvicas normales.
En el caso particular de la Argentina no se admite el trabajo forzoso como parte de
la condena privativa de libertad. Tampoco existe actualmente el servicio militar
obligatorio. Por otra parte, entre los trabajos o servicios que forman parte de las
obligaciones cvica normales, podemos sealar, por ejemplo, et ser autoridad de mesa en
las elecciones generales. Por su parte, leyes que regulan la colegiacin obligatoria de
profesionales prevn la intervencin de los mismos en casos de calamidad o peligro.
Derecho a la proteccin de la honra y de la dignidad
Si bien nuestra Constitucin carece de una norma que expresamente consagre este
derecho, se ha interpretado que la mencin que contiene el art. 29 al honor, y a su
proteccin, refleja el reconocimiento de tal derecho, lo que se complementa con lo
dispuesto por el art. 33 sobre derechos implcitos. Por otra parte, el derecho a la
privacidad, que integra conforme los trminos de las convenciones jerarquizadas
constitucionalmente, este derecho, se halla en la primera parte del art. 19, tal como lo ha
reconocido la jurisprudencia de la CSIN. (Fallos 306-1982-"Ponzetti de Balhiri). Como
tambin algunas de sus disposiciones (inviolabilidad de1 domicilio y de la
correspondencia privada) se encuentran expresamente reconocidas en e( art. 18 de
nuestro texto constitucional.
91

A los fines de sistematizar su desarrollo, nos remitiremos al tratamiento que del

mismo efecta la Convencin Americana en su art. 11.

El inc. 1 refiere al mismo como el derecho, de toda persona, al respeto

de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Se trata de derechos personalsimos, de carcter inmaterial, y que, en el caso de la dignidad, conforme lo
analizamos en el Mdulo 1, constituye el fundamento esencial, el pilar fundamental, de los derechos humanos, en sus diversos contenidos. De all que la
Convencin Americana refiera a su reconocimiento, ya que, su existencia es propia
de la condicin humana. Y agrego que tal reconocimiento, tiene relacin directa
con 1a efectividad de la totalidad de los derechos humanos consagrados. Como
consecuencia de ello, conforme ya lo expresamos, la pobreza y la extrema pobreza,
constituyen una violacin flagrante a su reconocimiento.

El inc. 2 hace referencia a una diversidad de situaciones que, en

parte, por lo que expresamos al inicio de este anlisis, abordaremos en forma
separada.
En primer lugar se establece que "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada y en la de su familia. A los que el art. 17.1 del PIDCP agrega
"injerencias ilegales". Dichos principios, amplan y complementan la regla general
establecida en el art. 19 de la Constitucin Nacional, en el sentido que las acciones
privadas que no ofendan el orden o la moral pblica ni perjudiquen a terceros quedan
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, al calificar ms
precisamente el tipo de injerencias que se prohben.
En un sentido amplio las normas que nos ocupan, reconocen un campo de libertad
propio e infranqueable, de cada persona, y en relacin con su familia, garantizado por el
lmite efectivo a la intervencin del Estado, el que tan solo puede hacerlo en la situacin
que taxativamente describe el texto constitucional, (ofensa al orden o a la moral pblica perjuicio a terceros) y en la medida en que tal injerencia no resulte ni arbitraria, ni ilegal
ni abusiva. Y por ende, constituye el fundamento constitucional de la autonoma de la
voluntad de cada persona y un lmite concreto al poder de imposicin del Estado, como
tambin de los particulares, de sus propios criterios, modelos o puntos de vista, y
conforme ya lo he expresado al analizar el concepto de libertad, centran el obrar activo
del Estado en la superacin de los mltiples obstculos que entorpecen el efectivo goce
de los derechos humanos amparados por nuestro texto constitucional. Consagra as el
denominado derecho a la privacidad.
En un sentido estricto podemos afirmar que las normas en anlisis consagran el
derecho a la intimidad, como una derivacin del derecho a la privacidad. (Gelli-169).
Una obra seera, publicada en el pas, en el reconocimiento de este derecho,
entendido como el derecho a estar a solas o consigo mismo, es la del jurista espaol
ngel Ossorio y Gallardo (Los derechos del hombre, del ciudadano y del Estado- 79182.
1946), quien distinguiendo quines estn relacionados con la vida pblica, con quines
no lo estn expresa: "Pero las personas que no se relacionan para nada con la vida pblica
92

tienen derecho a disfrutar de la pacfica intimidad de su existencia, sin afrontar otras

responsabilidades que las nacidas de sus actos. Lo dems (gustos, aficiones, deseos,
manera de proceder, carcter, orden familiar) ha de ser sagrado e invulnerable, sin que
nadie tenga derecho a entrometerse en tales cuestiones". (79). Por su parte, la
jurisprudencia de la CSJN reconoci el derecho a la intimidad, como el derecho de toda
persona a ser dejado a solas por el Estado cuando toma decisiones fundamentales de la
vida, en respeto de la incolumidad del principio de determinacin autnoma de la
conciencia en la causa "Ponzetti de BalbCci' (Fallos-306-1892) de 1984. Asimismo la CSJN
ha precisado el contenido del derecho a la intimidad afirmando: "El derecho a la
intimidad protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituido por los
sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las
creencias religiosas, la salud mental y fsica, y en suma, las acciones, hechos o datos que,
teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, estn reservadas al
propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por extraos significa un peligro
real o potencial para la intimidad". (CSJN-13-02-1996 -"Estado Nacional-D.G.I. c/ Colegio
Pblico de Abogados de Capital Federal - DJ-1996-1-758) Adems, dicho derecho se encuentra regulado en el art. 1071 bis del Cdigo Civil. (Ley 21.173).
Las divergencias que surgen en tomo a lo dispuesto por la primera parte del att. 19
de la Constitucin Nacional, se central en: Qu se entiende por acciones privadas. Se ha
entendido, en general, que estn protegidos, no slo los comportamientos o conductas
ntimas, sino tambin, aquellas que trascienden al sujeto que las realiza, pero que no
ofenden a la moral y el orden pblico ni generan perjuicios a terceros. (Sages-2-314;
Midn-219; Jimnez-II-47/48). Qu se entiende por orden pblico: En general, se ha
vinculado el concepto de orden pblico con las exigencias propias del bien comn y el
inters general, en una sociedad democrtica. (art. 32 C.A.D.H.) (Jimnez-II-49), caracterizado por la pluralidad, la participacin y el derecho a optar, como valla infranqueable de
toda injerencia de contenido autoritario. Qu se entiende por moral pblica: El criterio
mayoritario, recogido por nuestra Corte Suprema de Justicia, es la que impera, conforme
las costumbres sociales, en un momento determinado. (Jimnez-II-49). Moral pblica que
tambin debe verse desde la perspectiva de una sociedad democrtica, y que como tal, no
puede estar sujeta a una concepcin nica y absoluta, como pretenden algunos autores.
(Valiente Noailles). Finalmente. Qu se entiende por perjuicio a terceros: Se ha sostenido,
en general, que ello implica un perjuicio serio y concreto, y no las meras molestias,
(CSIN-211.565) o los desacuerdos de ndole moral o tica. Que asimismo cabe sealar que
en la situacin de conflicto de derechos, cabr analizar la conducta, en tomo a los
diversos daos implicados, conforme ya lo explicitamos al analizar la relacin entre el
derecho a la privacidad y el derecho a la vida.
Las implicancias del derecho a la privacidad las completaremos, como lo hemos
hecho con respecto al derecho a la vida, al tratar los diversos derechos vinculados.
(Derecho a la Informacin - Libertad de conciencia - Minoras Habeas Data).
Luego establece la prohibicin de las injerencias arbitrarias o abusivas en su
domicilio y en su correspondencia. Esta disposicin complementa las previsiones del art.
18 de la C.N. sobre la materia, que dispone "El domicilio es inviolable, como tambin la
93

correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y

con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin".
Respecto a la inviolabilidad del domicilio, la primera cuestin a dilucidar es qu se
entiende por domicilio. Inicialmente, prim una interpretacin de carcter restrictivo. Por
Ejemplo Gonzlez Caldern (225), citando el precedente del Estatuto Provisional de 1815,
hace referencia a "la casa de un ciudadano' y Snchez Viamonte (139) expresa "No todo
domicilio merece igual proteccin. El principio de la inviolabilidad estricta slo es
aplicable en todo su rigor al domicilio-hogar o residencias familiares". En contra:
Antokoletz-I-286: "Por domicilio debe entenderse toda habitacin o residencia de
personas, sea o no habitual, y aunque no renan los requisitos necesarios para constituir
el domicilio civil. La inviolabilidad cubre la morada propia y la de la familia, y, por
extensin, el recinto de cualquier propiedad, cuando se penetra en ella sin requerimiento
o permiso de su dueo u ocupante, salvo los establecimientos abiertos al pblico"). Este
criterio amplio es el que ha primado en el concepto actual de domicilio, en especial, por
el aporte de la doctrina penalista. (Sages-2-320), lo que incluye piezas de hotel,
camarotes, casas rodantes, oficinas profesionales y negocios.
La segunda cuestin est vinculada con el consentimiento como eximente de la
orden de allanamiento. (Sages-2-321 /324). A dicho respecto, en relacin con quin es la
persona que debe otorgar este consentimiento, se han planteado dos criterios, la doctrina
de quin es titular del derecho de exclusin: Que establece que quien debe dar el
consentimiento es aquel que tiene derecho a excluir o impedir el acceso. (p. ej El capitn
de un Barco con relacin al acceso a un camarote - CS)N - Fallos-311-2171). La doctrina de
quin es perjudicado: Que establece que quien debe dar la autorizacin debe ser la
persona que potencialmente se puede ver perjudicada por la misma. (CNCrim. y CorreccVoto Dr. Gil Lavedra- LL-1984-D-373). Comparto plenamente esta segunda doctrina, ya
que la misma, se compadece con el concepto amplio de domicilio; con el carcter de
excepcin, a la regla general de la existencia de orden de allanamiento que trasunta el
texto constitucional; con la inviolabilidad del derecho de defensa en juicio, el debido
proceso y con la garanta constitucional de que nadie est obligado a declarar contra s
mismo. Garantas que tienen el carcter de derechos humanos fundamentales. art.8
CA.D.H. Y con respecto a la voluntariedad de tal consentimiento, podemos sealar dos
puntos de vista, un criterio amplio: sintetizado en el voto del Dr. Petracchi en "Florentin'
(Fallos-3D6-1752) que exige que la autorizacin sea expresa, anterior a la entrada de la
autoridad pblica a la vivienda, sin mediar fuerza o intimidacin, y que a la persona que
se le requiere la autorizacin debe hacrsele saber que puede negarse a ella. Un criterio
restrictivo: Que no debe crearse una regla abstracta que lleve a la tacha de nulidad en
todos los casos. Admitiendo la validez del consentimiento prestado en sede judicial por
quien est privado de libertad (CS)N-Fallos-313-612). O en el caso de intervencin de un
agente encubierto que no se identific como tal, y que estaba acompaado por una
persona detenida amiga del domiciliado, al entender que no medio engao, al permitir el
ingreso sin indagar sobre la identidad del agente pblico y sin indagar los motivos de ese
acompaamiento. (CSJNDJ-1991-2-637). O considerando suficiente una orden de arresto
sin facultades de allanar domicilio, a fin de concretar el mismo ingresando a ste. (CSINFallos -311-2045). Por los motivos dados en prrafos anteriores, tambin aqu adscribo al
94

criterio amplio. Con respecto a quin es la autoridad habilitada y los alcances de la orden:
En principio, y conforme lo ha afirmado la CSIN, (Fallos-306-1752) dicha orden debe ser
expedida por el juez, el que, por regla general, e imperativo del art. 8.1 de la C.A.D.H.,
debe ser independiente, competente e imparcial. Por lo cual no compartimos la
jurisprudencia que ha admitido la validez de la orden de allanamiento no suscripta por el
juez y el Secretario, y slo suscripta por el oficial policial interviniente y los testigos, por
el solo hecho de haberse ejecutado conforme la orden de allanamiento obrante en las
actuaciones judiciales o con la presencia de juez y Secretario incompetente pero que acta
con anuencia del juez de la causa. (CN Casacin Penal - sala II - Espaol Mauricio - DI1999-2-222-S]-1704) Que asimismo entendemos que. la orden debe limitarse a los alcances
en ella fijadas en forma expresa, y que no puede ser ampliada por la sola voluntad del
oficial pblico que la lleva a cabo. (TOoral Crim. Fed. - Crdoba N 2 - Nbornoz Wlater O8-03-2000 - LLC-2000-936) Como asimismo, que slo puede llevarse a cabo en el
domicilio designado en la orden respectiva. (CNCrim.Y Correcc. - sala V - 31-OB-2001 Camacho Rojas - LL-2002-A-51D) Por otra parte consideramos que los fundamentos que
dan origen a la medida, conforme la carga que estipula el CPPN, deben ser explcitas en
la orden respectiva, ya que hacen a la garanta de la inviolabilidad del domicilio y de los
papeles privados, no bastando meras remisiones a pedidos formulados en la causa, las
que a su vez, se sustentan en generalidades. (Voto en disidencia Dr. Petracchi - CS) N
-Yemal lorge y otros - 17-03-1998 - D]-1998-3-247) (CN Penal Econmico - sala B Musimundo SA - DI-1997-2-247), (CNCasacin Penal- sala IV - 23-02-2000 - Casco Juan C.
- LL-2001-C-10) y se relaciona con la especfica proteccin del mbito de privacidad de la
persona. (CNCasacin Penal - sala N - Mangiamelli Juan - 16-04-2002-LL-2002-D-57) Ya
que, por regla, debe primar una interpretacin restrictiva a este respecto. (Sages-2325).
Por otra parte, la regla de exclusin probatoria impide hacer mrito del resultado del
secuestro de efectos a consecuencia de un allanamiento que no se sujet a las
disposiciones de la ley. (TSNeuquen -Aguiar Rafael - D9-061998-D]-1998-3-216). (TFiscal sala A - 15-12-2000 - Avcola Humboldt IMP-2001-S-78), y que no slo abarca a la medida
y a los elementos all secuestrados, sino que debe extenderse a todas las actuaciones
procesales que hayan sido consecuencia de la primera requisa domiciliaria. (CNCrim. y
Correcc. - sala I - Ambrosini Carlos - 12-OS-2000 - DJ-2001-1-690).
Respecto a la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados.
Se trata de salvaguardar la privacidad de la persona, limitando el obrar del Estado, y de
particulares, en la interceptacin, secuestro y conocimiento de su contenido. La
importancia sustancial, al momento de la sancin de la constitucin histrica, de la
correspondencia epistolar, como medio de comunicacin, por excelencia, tornan
absolutamente pertinente, la extensin que formula Sages (2-326) de dicha proteccin a
las comunicaciones telefnicas, a los discos y registros de computadoras, casetes, etc.
Es un derecho relativo, conforme la regla general sobre la materia, lo que se refleja,
por ejemplo, en la ley de concursos y quiebras, que habilita la incautacin de la
correspondencia dirigida al fallido o concursado, para ser entregada al Sndico. O a travs
de la obligacin de exhibir y poder examinar la correspondencia epistolar y los papeles
privados de las empresas, comercios o personas fsicas sujetas por ley a fiscalizacin de
sus actividades o sus ingresos, por la autoridad pblica. O a travs de orden judicial, en
95

el contexto de una investigacin penal, la que debe cumplir con los recaudos ya sealados
para la orden de allanamiento.
A este ltimo respecto reiteramos el criterio restrictivo que debe imperar para una
adecuada proteccin de la inviolabilidad constitucionalmente consagrada. Por Ejemplo,
no compartimos el criterio jurisprudencial mediante el cual se afirma que no es necesaria
orden de allanamiento, en el caso de que el comercio, al momento del operativo policial,
estuviera abierto al pblico y la documentacin incautada arriba del mostrador,
coincidiendo con el voto en disidencia del Dr. Barorosh, en tales actuaciones. (CNCrint.
Y Correcc., sala IV Hayek Oscar- DJ-1997-3-987-SI. 1439). Tambin es dudosa la
constitucionalidad del criterio mediante el cual se excluye de las normas referidas a la
incautacin de correspondencia (art. 185, 234 y 235 CPPN) los casos en que la misma ya
ha sido retirada por el destinatario, y es transportada en la va pblica, haciendo
aplicables los arts. 184 inc. 5 y 230, como requisa urgente que puede cumplirse sin orden
(CNCasacin Penal- sala II. Causa 781 - Rojas Gsar Oscar - 29-08-96 - Reg. N 1049), ya
que, evidentemente, por tal circunstancia, no pierde su naturaleza de correspondencia
epistolar protegida constitucionalmente y sometida su incautacin a las normas expresas
sohre la materia, conforme remisin expresa del art. 18 de la C.N.
Con respecto a la relacin entre el derecho a la intimidad y las intervenciones
telefnicas. Dicha intervencin solamente es razonable, en la medida en que, conforme lo
dispone el art.236 del CPPN, se formule por auto fundado, lo que significa que debe
basarse "en un cmulo de circunstancias que demuestren en grado de probabilidad
compatible con el estado primigenio de la pesquisa, que la conducta ilcita penalmente se
est por cometer o se halla en curso de ejecucin' (CNCasacin Penal - Portillo Julio Csar
- 17-04-2000 - Reg. 3442), y no en la certeza moral de su comisin. Como bien seala Gelli
(185) esta conviccin debe ser del juez y no de los interventores, y las transcripciones o
reproducciones deben ser completas, y no sujetas a decisin policial, respecto a su
importancia o no. Por otra parte, como la misma autora seala (161-162) la medida debe
respetar los principios de legalidad y proporcionalidad, que adems de exigir adecuada
fundamentacin, debe respetar la adecuada proporcionalidad entre el inters pblico en
juego y la restriccin a la privacidad establecida, lo que determina la necesidad de
establecer, por ejemplo, la duracin de las escuchas, contemplando los sujetos a los que se
escucha, determinando las manifestaciones que se han de tomar en cuenta, en relacin
con la gravedad del delito. (Conf. Voto en disidencia del Dr. Fayt en "Resolucin N
2013/2004 - CSIN - 23-11-2004 - D)-2004-3-1247; la mayora establece una distincin entre
el grado de proteccin que merecen los habitantes de la Nacin, con relacin a la que le
corresponde a los jueces o funcionarios judiciales y entiende que el examen del registro
de Llamadas de los mismos, ordenada por el instructor, ante serias sospechas de
corrupcin, no resulta una injerencia arbitraria o ilegal, en el contexto de un trmite
administrativo de superintendencia). Por ello, cabe aclarar que, disposiciones recientes
que establecan el archivo preventivo de las comunicaciones privadas por el trmino de
diez aos (decreto reglamentario hoy ya derogado) son, desde todo punto de vista,
inconstitucionales.
Nos referiremos aqu tambin al tema de las grabaciones encubiertas. Es de toda
evidencia en principio, que las referidas grabaciones constituyen una violacin a la
96

privacidad e intimidad de las personas, y como tales, no son constitucionales. Ahora

bien, puede discutirse su constitucionalidad en lo que respecta a su utilizacin en causa
penal o a los fines de la investigacin de un ilcito. A dicho respecto considero que el
criterio adoptado por la Cmara Nacional de Casacin Penal (Caso Wowe-Causa 847-3010-1998Reg. 1535) admitindola, en la medida en que no se trate de la obtencin de la
misma "contra legexri' y con valor indiciario respecto a la veracidad de la declaracin del
testigo principal del juicio que la realiz, podra resultar la misma pertinente. De lo
contrario entiendo que su eventual realizacin, debe quedar sujeta a las exigencias de
legalidad y proporcionalidad antes descriptas en relacin con la orden de allanamiento y
a las intervenciones telefnicas.
Por ltimo nos referiremos a tema del allanamiento de estudios jurdicos, ya que en
ello no slo se encuentra implicado el derecho a la privacidad, sino tambin, el derecho
de defensa en juicio, y el secreto profesional, como la garanta al ejercicio libre de la
profesin. En primer lugar, conforme lo ha establecido la jurisprudencia, "Las leyes
procesales contienen preceptos que declaran inadmisibles absolutamente, la
interceptacin de las comunicaciones, escritas u orales, entre el imputado y su defensor o
el secuestro de los escritos que las contienen, incluyendo all comunicaciones o
documentos, a los cuales se extiende el derecho o el deber de abstenerse de declarar
como testigo'. En segundo lugar ha expresado que "Carece de fundamento la orden de
allanamiento que no contaba, en forma previa, con elementos objetivos mnimos que
pudieran sustentar la sospecha de comisin de un grave delito, concreto y la relacin
entre los afectados y el hecho o para sustentar la idoneidad y necesidad de la medida
ordenada aparece como desproporcionada frente al derecho fundamental afectado'. Es
decir que requiere de adecuada fundamentacin. (Legalidad y Proporcionalidad). Para
sostener finalmente que "Corresponde declarar la nulidad absoluta del allanamiento
efectuado en el estudio jurdico del abogado defensor del imputado, si, al momento de
ordenar la diligencia, exista una frgil hiptesis delictiva, no se contaba con una
imputacin seria sobre la presunta participacin del letrado en ella (En el caso se
investigaba el delito de estafa procesal), no exista peligro por el retraso y haba
diligencias en trmite que podan haber aportado los datos que el juez procuraba, lo que
demuestra objetivamente la innecesariedad del allanamiento dispuesto". (CNCrim.
yCorrecc. - Sala 1-Ambrosini Carlos - 12-05-2000 - DI-2001-1-690). Que adems de ello,
teniendo en cuenta las consecuencias que un allanamiento de este tipo tiene sobre el libre
ejercicio de la profesin, se ha requerido se garantice la presencia de un representante del
Colegio Profesional respectivo, al momento del cumplimiento de la medida, y a fin de
asegurar que la misma se circunscribir a los lmites imprescindibles y necesarios para la
investigacin en curso.
Que no podemos cerrar este anlisis sin advertir la renovada importancia que tienen
estas garantas y derechos constitucionales, y el debido resguardo y proteccin de la
privacidad e intimidad de las personas, y los lmites que estos establecen al obrar del
Estado, frente a delitos cuya represin se mundializa, (Sin dejar de advertir asimismo
sobre los fines de hegemonizacin poltica, en el contexto de la globalizacin, que
persigue) como el terrorismo y el narcotrfico, y ante los cuales no slo se pretende
justificar una reduccin cada vez ms notoria del mbito de la privacidad e intimidad de
97

las personas, sino adems un apartamiento decidido del orden normativo de los derechos
humanos, como son, la prohibicin absoluta de la tortura o el tratamiento digno de las
personas privadas de libertad. Que procuran y obtienen en algunos casos inmunidad
para sus ejrcitos. O que desconocen el derecho a la libre determinacin de los pueblos.
De igual modo, es de advertir sobre las campaas de seguridad con un fuerte sesgo
represivo y autoritario que pretenden cuestionar los derechos y las garantas
constitucionales, distinguiendo discriminatoriamente entre ciudadanos y delincuentes.
Todo ello en el contexto que con ms detalle hemos analizado en los Mdulos Anteriores.
Frente a esto es necesario reafirmar la plena vigencia de tales derechos y garantas, frente
a posturas excepcionantes, que pretenden justificar su debilitamiento y que de imponerse
sumado a la excepcin por la crisis econmica, a la excepcin por la crisis institucional, a
la excepcin por el estado de guerra; la excepcin frente a la seguridad o la represin del
delito, o la excepcin frente a la crisis social. en la realidad mundial actual corremos el
serio riesgo como ya lo seal, de que predomine la excepcionalidad constitucional como
regla de convivencia futura. Frente a ello, me parece aleccionador el mensaje
jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha afirmado que,
aun frente a la lucha contra el terrorismo, los derechos y garantas de la C.A.D.H. tienen
absoluta vigencia, y deben ser respetados y garantizados por los Estados Partes. (Caso
Loayza Tamayo-Sentencia del 17-09-1997, entre otros).
Que finalmente, la ltima parte del inc. 2 del art. 11 de la C.A.D.H. refiere al
derecho de toda persona a no ser objeto de ataques ilegales a su honra o reputacin.
El derecho a la honra y a la reputacin es uno de los denominados derechos
personalsimos, que garantiza el debido respeto al propio valor, a la propia conducta y a
la propia dignidad personal. Es, en definitiva, uno de los referentes de la propia
individualidad frente a la sociedad. Pero adems, se constituye en un valor social, tanto al
momento de apreciar su conducta o desempeo, como al momento de confiar, frente a la
asuncin de responsabilidad, y representaciones.
Su proteccin legal surge tanto en el mbito civil, a partir del derecho a ser
indemnizado por su violacin, como desde el mbito penal, a partir de la tipificacin de
los delitos de calumnias e injurias, que lo tienen como bien jurdico protegido.
Tal vez la confrontacin ms tensa entre derechos se d entre el derecho a la
proteccin de la honra y la dignidad (incluyendo aqu el derecho a la intimidad) y el
derecho a la informacin. El tema es bien complejo, y completaremos su anlisis al
referirnos al derecho a la informacin, en particular, pero permtasenos ahora plantear al
menos algunos de los ejes que consideramos centrales en el conflicto:
El deshonor o la indignidad privada, puede ser hasta perdonada, en cambio, la
pblica puede llegar hasta producir estragos. (Y que constituye la faz tica de la
corrupcin).
La informacin sobre la gestin pblica y el gobierno son esenciales para la
democracia, tanto para el ejercicio responsable del derecho a eleccin, como para la
orientacin de la participacin ciudadana. Pero se asiste a un proceso de concentracin de
los medios masivos de comunicacin que facilitan la manipulacin informativa y
generacin de campaas.
98

Si bien la vida privada y la intimidad de las personas poseen una fuerte proteccin
constitucional: se asiste a un incremento de la conviccin social de que "ser o estar en el
mundo' es ser o estar en los medios, como tambin, del fisgoneo de la vida privada a
travs de la cerradura de los medios de comunicacin masiva, donde las personas
deciden exponer su ntima cotidianeidad.
El acceso a los medios es diferenciado, y evidentemente, a menor posibilidad a ello,
mayor el grado de perjuicio que se genera atacndose ilegalmente su honor o reputacin.
Est rpido paneo permite advertir el complejo entramado dentro del cual se
desenvuelve esta relacin de tensin, que en la prctica, no resulta sencillo desanudar ni
resolver.
El derecho a la identidad. El derecho al nombre
El Derecho a la Identidad en la Argentina debi su instalacin jurdica y social,
como consecuencia de las brutales secuelas dejadas por el Terrorismo de Estado en la
Argentina, durante la ltimo dictadura militar (1976-1983), donde la apropiacin de
nios, el asesinato o desaparicin de sus padres, y su entrega a terceras personas, muchas
veces integrantes de las propias fuerzas represivas como parte del plan sistemtico de
exterminio, por aplicacin de la Doctrina de la Seguridad Nacional, y que, a travs de la
mproba tarea, particularmente, de Abuelas de Plaza de Mayo, y de sus equipos tcnicos
(Jurdicos, psicolgico, etc.) se procur y se procura, que tales nios apropiados
recuperen su identidad familiar sangunea. Ello, adems de constituir un desafo jurdico,
tanto en relacin con la obtencin de la prueba necesaria (extraccin compulsiva de
sangre a los fines de poder realizar los exmenes de ADN e Histocompatibilidad; o la
nulidad de trmites de adopcin obtenidos en fraude de la ley por ejemplo), tambin
constituy un desafo mdico psicolgico, a fin de poder encaminar un proceso de
restitucin lo menos traumtico posible, frente a semejante dao generado por la
represin ilegal. Y que ahora, frente al tiempo transcurrido, est dirigido
fundamentalmente a generar conciencia en esos nios apropiados, hoy mayores de edad,
y que duden sobre su identidad, a que se realicen voluntariamente el examen de ADN e
Histocompatibilidad, a travs de campaas artsticas (Teatro por la Identidad) o con el
apoyo oficial (Comisin Nacional por la Identidad) a tal fin. Se estima que son alrededor
de quinientos los nios, en ese momento, apropiados, de los cuales, queda todava una
gran mayora viviendo con su identidad falseada.
Esta tarea, por una parte, gener la creacin de un Banco Nacional de Datos
Genticos, que permite conservar los mismos, aunque eventualmente, los familiares de
las vctimas fallezcan, y adems, incorpor una nueva tecnologa, la del ya mencionado
examen de ADN e Histocompatibilidad, que en el mbito pblico, funciona en el
Hospital Durand, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y cuya directora es la Dra. Di
Lonardo, quien adems se ha ocupado de la difusin de esta nueva tecnologa en el pas,
que tambin hoy va cuenta con emprendimientos privados. Esta tecnologa que permite
descartar con un cien por ciento de certeza la paternidad o maternidad sangunea. y que
permite aproximar, con ms de noventa y nueve por ciento de certeza, la existencia de tal
relacin, adems, permite que la misma se realice con integrantes del grupo familiar
99

(abuelos-hermanos-por ejemplo) aun faltando los datos genticos de los padres. Esta
tecnologa, adems, impact en el derecho civil, en general, al facilitar la verificacin o
descarte de la relacin, en los trmites de reclamacin o impugnacin de estado familiar,
y permiti incorporar al Cdigo Civil, el principio de presuncin en contra de quien se
niegue a su realizacin, y las posibilidad de hacer lugar, as a la accin, en los casos en
que, por otros medios de prueba, puede tenerse por acreditada la relacin de trato o la
convivencia.
Pero adems, estos precedentes, y la labor de las organizaciones no gubernamentales, en la rbita de Naciones Unidas, influyeron decididamente, en la
redaccin del actual art. 8 de la Convencin de los Derechos del Nio, la que hoy cuenta
con jerarqua constitucional, y consagra este derecho, en los trminos que sigue: " Los
Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley
sin injerencias tcitas". (ap. 1) Y que frente a su supresin ilegal expresa: "Cuando un
nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos
ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiados con miras a
establecer rpidamente su identidad." (Ap. 2).
Por otra parte, dicha regla general se encuentra complementada por aquella que fija
como obligacin de los Estados Partes de garantizar mediante su legislacin interna, el
derecho de todo nio de ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y de
tener, desde que nace, un nombre a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. (art. 7, ap. 1 y 2).
Como puede advertirse el concepto de identidad que trasunta la norma en anlisis
es amplio, ya que incluye, en la preservacin de la misma, el nombre, la nacionalidad y
las relaciones familiares, lo que implica las relaciones de filiacin, pero que no se limita
exclusivamente a ello. Y establece la necesidad de su preservacin, desde el mismo
momento del nacimiento del nio.
Asimismo, se puede considerar que, asociado con el derecho a la intimidad y
privacidad, la identidad sexual, forma parte del presente derecho. Como puede
advertirse, en definitiva, el derecho ala identidad est constituido por todo aquello que
identifica e individualiza a una persona, y que lo constituye, es su unicidad como tal,
frente asimismo como frente a la sociedad. Por otra parte debe entenderse que esta
proteccin del derecho a la identidad no queda circunscrita exclusivamente al derecho de
los nios y adolescentes, ya que, siendo sta reconocida desde el comienzo de la vida
misma, es decir, desde el nacimiento, evidentemente, se integra definitivamente como
derecho fundamental de la persona humana, para toda su vida.
Daremos a continuacin un pequeo repaso de los elementos constitutivos de la
identidad, conforme las normas en anlisis.
Identificacin e inscripcin inmediata del nio. Uno de los momentos cruciales de la
identidad de un nio se da al mismo momento de su nacimiento, ya que, no se trata
solamente de su propia identificacin, sino tambin, de la preservacin de su identidad
filiatoria. Un deficiente sistema identificatorio facilita la sustitucin de la identidad, la
sustraccin de menores y su comercializacin. Es por ello que, la ley 24.54o modif. por la
ley 24.884, procura la creacin de un sistema que, en forma simultnea, individualice la
100

identidad del hijo con el de la madre, a fin de evitar sustituciones o facilitar su

comercializacin, atento los plazos ms prolongados que la ley de Registro Civil habilita
para su inscripcin.
Por otra parte y ya en relacin a la adopcin plena el art. 328(textoley24.779)
establece el derecho del adoptado a conocer su realidad biolgica, a partir de los 18 aos,
como reconocimiento pleno de su derecho a la identidad.
Derecho al nombre. Este derecho, adems, se encuentra reconocido por el art. 18 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y se encuentra reglamentado, por la
ley 18248. la C.A.D.H. precisa dicho derecho sealando que el mismo consiste en el de
tener un nombre propio, y los apellidos de los padres o de alguno de ellos. Por otra parte
lo refuerza, con la afirmacin de que dicho derecho debe garantizarse a todos, aunque
para ello deba recurrirse a nombres de fantasa. Situacin sta que se configura en el caso
de desconocerse quines son sus padres, a quienes, en principio, les corresponde, en
relacin con sus hijos. Con lo cual, la referida norma pretende prevenir el uso de
denominaciones de carcter impersonal (numrica, por ejemplo), que mellen la identidad
de las personas; metodologa sta, muy propia, de los centros clandestinos de detencin o
de los campos de concentracin.
La norma legal referida prohbe la imposicin de nombres ridculos, extravagantes,
ridculos, contrarios a las costumbres argentinas que representen tendencias polticas o
ideolgicas o que susciten equvocos en cuanto al sexo (art. 3). No pudiendo la misma
ser interpretada y aplicada en el sentido de invadir la legtima prerrogativa de toda
persona al nombre, y por lo tanto su ejercicio no podr ser arbitrario o cercenante del
derecho que reglamenta, (Jimnez-II-181), o de carcter irrazonable. Paulatinamente, y
tambin por imperio de la jurisprudencia, los criterios de aplicacin fueron
liberalizndose, admitindose nombres que, tradicionalmente eran resistidos. Tambin,
tal cual prev la legislacin, puede producirse el cambio de nombre, en los casos en que
la persona sea conocida pblica y socialmente por el mismo, o tambin la adicin de un
nombre por tales circunstancias.
Las relaciones familiares. Es de toda evidencia que, cuando la Convencin de los
Derechos del Nio, refiere a las relaciones familiares, como componente del derecho a la
identidad, lo hace en un sentido amplio, no slo referido al reconocimiento de las
relaciones vinculadas con la filiacin, sino adems, las referidas a garantizar el contacto
de los hijos con sus padres (arts. 9.4, 10), y como regla, la permanencia de los nios en el
seno de su familiar (art. 9.1), como el de preservar las relaciones con los miembros de la
familia ampliada (att. 5). Es decir, el de poder man2ener relaciones de carcter efectivo y
fluido, en la medida de las posibilidades, con los integrantes del grupo familiar.
En el sentido apuntado, debemos expresar nuestra adhesin al voto disidente de los
jueces Petracchi-Bossert y Vzquez en el caso (D. de PV A cl O., C.H.-Ol-11-1999-LL-Juan
Antonio Travieso-Coleccin de Jurisprudencia-Derechos Humanos y Garantas-pg. 235),
a favor de la inconstitucionalidad del art. 259 del Cdigo Civil, que impide a la mujer la
impugnacin de la paternidad del marido, por aplicacin de los arts. 3.1, 7 y 8 de la
Convencin de los Derechos del Nio y art. 16 inc. d de la Convencin para la
Eliminacin de toda forma de discriminacin contra la mujer.
101

La identidad en sentido amplio.

Por supuesto que el concepto de identidad, adems puede entenderse, en un
sentido ms amplio, como identidad cultural, lingstica, religiosa o poltica y aunque
reconozcamos con Travieso (ob. cit. pgs. 2291230) que "la globalizacin se presenta,
pues, ante un estado de fronteras porosas dotado de una soberana devaluada, y que no
podamos hablar exclusivamente de una denominada identidad nacional, lo cierto es que,
ms all de cualquier propsito hegemonizante, nuestra identidad, como persona en la
sociedad, se integra tambin con estos atributos. Yen principio, debemos a6rmarque los
mismos tienen reconocimiento y proteccin constitucional, por imperio del art. 75 inc. I7
de la Constitucin Nacional, y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
La identidad sexual.
Si bien ninguna norma explcita reconoce el derecho a la identidad sexual, sta ha
sido reconocida por la jurisprudencia, la que podemos definir como el derecho de toda
persona a una definicin sexual consustancial a s mismo, entendido el sexo como una
conjuncin integrada de factores biolgicos, psicolgicos y sociales. (CNCiv. Y Com. - San
Nicols - 11-08-1994 - Considerandos 5 y 9. En Travieso I. A. Derechos Humanos y
jurisprudencia-pg. 354), sobre la base de considerar al sexo, como uno de los atributos
de la persona humana.
Sobre dicha base, en el caso antes mencionado, se admiti la modificacin del sexo
(admitiendo el femenino) en la documentacin pertinente, el cambio de nombre, y la
autorizacin para la realizacin de la operacin quirrgica para corregir el disformismo
genital congnito, en un caso de pseudo hermafroditismo masculiniforme. Valorndose
para ello, adems, los trastornos que ello le generaba en el mundo de relacin, con
respecto a su trabajo, y ante el ejercicio de sus derechos polticos, todos de carcter
discriminatorio.
Ms recientemente, (18-04-05) y en un caso de transexualismo, el titular delluzgado
Correccional N 3- de Mar del Plata- Dr. Fernndez Daguerre, admiti la viabilidad de
una operacin tendiente a adecuar los genitales femeninos a otros masculinos, fundando
ello en el Derecho a la Privacidad (art. 19 C.N.), en el derecho a la dignidad, a la
integridad e identidad personal, la libertad y la identidad sexual, el derecho a la salud y
el otorgamiento de consentimiento informado, expresando que "Teniendo en cuenta que
la identidad e integridad sexual de la persona es personalsima, el Estado, en principio,
no debera intervenir en decisiones que la involucren, dado que esto constituira una
intromisin indebida en la esfera de reserva del individuo". (Diario La Capital - Mar del
Plata - 29-04-OS - pg. 25).

102

103

UNIDAD TEMATICA N VIII

La libertad de conciencia y de religin
La Iglesia Catlica, Apostlica y Romana, tiene, en la Argentina un status
constitucional diferenciado, en relacin con las restantes religiones, por imperio del art. 2
de la Constitucin Nacional, que establece la obligacin de sostenimiento de la misma,
por parte del gobierno federal. Status particular que refuerza nuestro Cdigo Civil, al
darle el carcter de Persona jurdica de Derecho Pblico. (art. 33.3) (Los restantes cultos lo
son de derecho privado). Lo que torna a nuestro sistema constitucional en la materia,
como de libertad de cultos (art. 14 C.N.) sin igualdad de cultos (art. 2 citado). Y que,
adems, para algunos autores, el art. 2 de la C.N. constituye una clusula ptrea implcita
de nuestra Constitucin (Bidan Campos).
Las razones histricas de ello son evidentes. La participacin activa de la Iglesia
Catlica Apostlica Romana, en el proceso de colonizacin, como verdadera "pantalla"
humanizante de la conquista, que en general, encubra los verdaderos intereses polticos y
econmicos que la sostuvieron y desarrollaron. (Ver al respecto Mdulos I y III). Su
participacin activa en el proceso de independencia continental, ocupando cargos
pblicos, desde la mismsima Primera Junta de Gobierno (Alberti), caracterizada por sus
posiciones moderadas y conservadoras. Y finalmente, la presencia de integrantes del
clero en las asambleas constituyentes. Si bien, tanto en 1853, como en 1860, sta pretendi
que el art. 2 de la C.N. quedar redactado en trminos ms concluyentes, en el sentido de
reconocer a la Iglesia Catlica Apostlica y Romana como nica religin verdadera, lo
cierto es que, el proyecto poblacional de la generacin liberal dominante (AlberdiSarmiento) era atrayendo a la inmigracin extranjera, y en especial europea, conforme
reza el art. 25. a la que se le deba garantizar la libertad de cultos (art. 20 de la C.N.) como
una de las condiciones para atraer su venida, teniendo en cuenta para ello, la fuerte
influencia del protestantismo en dicho continente, y en los EE.UU. (ya admirada por
hombres como Sarmiento). En ello radica, en trminos generales, la razn de ser histrica
de nuestro rgimen actual.
Ahora bien, considero que esas razones se han modificado significativamente a los
fines de tal sostenimiento, y por ende, a su tratamiento diferenciado. En primer lugar,
porque creo que, aun por la prctica social misma, se distingue claramente la proteccin
constitucional debida a la Fe, de la debida a la institucin (Iglesia). En segundo lugar, el
rol institucional de la Iglesia en la historia Argentina del siglo XX, ha sido decididamente
negativa en lo poltico: Golpista en 1955, colaboracionista en la dictadura de 1966,
partcipe activo del sistema represivo a partir de 1976, por ejemplo. (Obras como las de
Emilio Mignone y Horacio Verbitsky dan testimonio contundente de ello) Actitudes
dignas desde la fe, como la de Monseor Novak, Monseor De Nevares o de los telogos
de la liberacin, sabemos, perfectamente, no contaron ni cuentan con el respaldo
institucional de la Iglesia. Recientemente en un video de investigacin sobre Monseor
Romero (Obispo del Salvador, asesinado por las fuerzas represivas) testimonios de
104

personas prximas a l contaron cmo frente a la agresin constante, incluyendo el

asesinato de sacerdotes, que la Iglesia reciba en dicho pas, pudo, despus de mltiples
gestiones, obtener una entrevista con Juan Pablo II, para denunciar que eran perseguidos
sacerdotes de la dicesis por terroristas, a lo cual el Papa le contest Y no lo son? Y poco
tiempo despus fue asesinado. Para advertir que ste no es slo un fenmeno argentino.
Y para abordar un tema de mayor actualidad, declaraciones como las del Obispo Baseotto
(exvicario castrense) no preocupan por su individualidad, sino, justamente, por su
institucionalidad. Finalmente, est claramente demostrado que la debida proteccin de la
libertad de conciencia y de religin, de modo alguno requiere del sostenimiento de culto
alguno. (Constitucin de los EE.UU., Primera Enmienda) (Carcter laico del Estado en la
Constitucin Francesa de 1958, art. 2) (Y se complementa en diversas constituciones
provinciales posteriores a 1957, que, aun pudiendo ser reputadas como inconstitucionales
(Bidart Campos-I-189), consagran en principio de la laicidad: Neuquen, Ro Negro, Chaco
y Misiones) Por todo lo cual me expreso partidario de la reforma del art. 2 de la C.N.,
ampliando las ya efectuadas en 1994, respecto a las condiciones exigidas para ser
Presidente o Vicepresidente de la Nacin; la referida a las poblaciones indgenas (Esto
ltimo lo analizaremos en el Mdulo Diez); y la reforma del rgimen de Patronato, que, a
partir de lo que aqu voy a plantear carecera de sentido mantener; la que no considero
una clusula ptrea, por no disponerlo as expresamente el texto constitucional que
admite su reforma en todas sus partes (art. 3OC.N.), ni vulnerar ello la libertad de
conciencia y de religin, y adems, por entenderlo acorde con el sistema democrtico,
que plantea el ejercicio de la libertad, en igualdad de trato y de oportunidades.
Ingresando al anlisis normativo constitucional, cabe expresar que, la llamada
libertad de cultos, que expresa el derecho de ejercer los ritos propios de la fe y su
divulgacin, y que se ha entendido, aun antes de la reforma de 1994, que contiene
implcitamente el de libertad de conciencia y de religin, de carcter ms amplio, ya que
abarca la religin y las creencias (que pueden ser de ndole moral o tico, por ejemplo), y
aun en el contexto de la propia intimidad o privacidad, se encuentra regulado en los arts.
14, como derecho de todos los habitantes, y 20, como derecho de los extranjeros.
Por otra parte, los tratados constitucionalmente jerarquizados en 1994, han
especificado, en parte sus contenidos.
Es dable sealar que, el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, incluye la libertad de pensamiento, en el mbito de la libertad de conciencia y
religin con lo cual el concepto de creencia es amplsimo, abarcativo de la actividad
racional humana en su totalidad. En cambio, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, reconoce esta ltima libertad al abordar la libertad de expresin (art. 13), y
entonces, el concepto de creencia es ms restringido, vinculado a lo moral y lo tico,
principalmente. La segunda alternativa parece metodolgicamente ms acertada, en la
medida en que no la interpretemos, exclusivamente, en su vinculacin con la libertad de
expresin y el derecho a la informacin, sino tambin, como un dere cho autnomo, ya
que claramente, puede tener otras implicancias. (p. ej. en relacin con la libertad de
ctedra universitaria). Por otra parte, el art. 14 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, consagra el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin a su favor.
105

As el art. 12 de la C.A.D.H., explicita que la misma contiene:

El derecho de toda persona a conservar su religin o sus creencias o de poder
cambiarlas (libertad de conciencia).
El derecho de toda persona a profesar y divulgar su religin o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado. (Libertad de cultos). En
art. 18 del PI.D.C.P, especifica ello, a travs del ejercicio del culto, la celebracin de los
ritos, las prcticas y la enseanza.
El derecho de los padres o tutores de que sus hijos o pupilos reciban la educacin
religiosa o moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. (Tambin el art. 13.3
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y art. 18.3 del P
I.D.C.P). Debe destacarse aqu que, atento el reconocimiento que a favor de los nios,
efecta, de este derecho la C.D.N., y que define el rol de los padres o representantes
legales como guas en el ejercicio de los mismos, (art. 14.2), debe aclararse que, el derecho
de los padres a que sus hijos reciban una educacin acorde con su fe religiosa o creencias,
no puede anular, impedir o restringir irrazonable o arbitrariamente, el derecho de estos,
en el marco de su propia autonoma personal, y conforme su nivel de madurez, de optar
por su propia fe religiosa o creencias, y a una formacin acorde con las mismas, y
eventualmente llegar a oponerse a la de los propios padres o representantes legales,
limitndose as, la atribucin conferida a estos por el referido art. 12.4 de la CA.D.H. y
13.3 del EI. D.E.S.C. y 18.4 del EI.D.C.P
El ltimo de los artculos mencionados (13.4) garantiza la libertad de toda persona o
entidad, de establecer y dirigir institutos de enseanza, lo que incluye, evidentemente, a
aquellas de orientacin religiosa determinada.
Asimismo, la doctrina reconoce que esta libertad, incluye el derecho negativo, a no
profesar religin o culto alguno, el de no ser obligado a profesar determinada religin o a
jurar por creencias que no comparte o a recibir una educacin contraria a su religin o de
trabajar contrariando sus reglas de conciencia o a divulgar compulsivamente la propia
religin o creencias; a celebrar el matrimonio conforme su religin: la de contar con el
tiempo suficiente para asistir a las ceremonias religiosas: al igual que el derecho de las
Iglesias, a ser propietarios. a prestar asistencia religiosa a sus fieles, y la de requerir su
reconocimiento como tales. (Bidart Campos-I-191). (Sags-II-392/393).
Por su parte, por imperio de lo dispuesto en los arts. 14 y28 de la Constitucin
Nacional, art. 12.3 de la C.A.D.H. y art. 18.3 del BI.D.C.P, este derecho, sobre la base de
los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, puede estar sujeto a
reglamentacin.
Si bien en el pas, en diversos momentos, y tambin en la actualidad. se hablaba de
la modificacin de la ley de cultos, con el objeto de dar mayor efectividad al ejercicio de la
libertad religiosa, lo cierto es que, tal reglamentacin (ley 21.745- Sags-II-390) an
sujeta a observaciones, no ha resultado, de modo alguno, un lmite inconstitucional a su
ejercicio.
Pero donde s se advierte una tensin critica, de difcil dilucidacin, es en lo
referente a distinguir religin o culto de secta, en la medida en que no partamos de una
religin vlida de carcter nico, y por el otro, los lmites, borrosos a veces, entre prctica
106

legtima de un culto religioso, y afectacin de la autonoma de la voluntad y de la libertad

ambulatoria y explotacin de la necesidad o la inexperiencia que transforman a las
organizaciones religiosas en verdaderos emporios econmicos, o impulsan a sus
integrantes a suicidios masivos o hasta llegar a atentar contra la vida de terceras
personas. Poner un lmite a dichas prcticas resulta difcil, porque por una parte. el escudo de la libertad religiosa se blande frente a cualquier intento de reglamentacin, y por
otro porque muchas veces, tan solo se puede actuar efectivamente frente al dao ya
producido. Pero al menos, no podemos dejar de sealar aqu que estas organizaciones y
estos procederes, existen, abusando de la libertad de conciencia y de religin que el pas y
nuestra constitucin dispensan.
Por otra parte, la libertad de conciencia y de religin, se vincula con otros derechos
consagrados constitucionalmente, desde el derecho a la privacidad y la intimidad, hasta
el derecho de asociacin o el derecho a la educacin.
En ese contexto, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en causa
"Bahamondez Marcelo - 06-04-1993 - D]-1993-2-499), en los votos disidentes de los Dres.
Cavagna Martnez y- Boggiano, ha sealado que "La libertad religiosa es un derecho
natural c inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de religin nadie
puede ser obligado a optar contra su conciencia, ni impedido de actuar conforme a ella
tanto en privado como el pblico, solo o asociado con otros, dentro de los lmites
debidos" (Considerando 9~) y que "la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la
llamada objecin de conciencia entendida como el derecho a no cumplir una norma o
una orden de la autoridad que violente las convicciones intimas de una persona, siempre
que dicho cumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros
aspectos del bien comn". (Considerando 12~). Para concluir que: "(si) el dao serio que
eventualmente pueda resultar es consecuencia de la objecin a una transfusin de sangre
fundada en convicciones ntimas de carcter religioso, debe admitirse la misma. (Considerando 15). Con dicha base se admite el derecho de una persona mayor de edad
competente, que profesa determinada religin, a rechazar determinado tratamiento
mdico, por tal motivo. Ello se integra con el derecho a tal negativa, en iguales
condiciones, a aceptar un tratamiento, sobre la base de lo dispuesto en el art. 19 de la
C.N., es decir, la consagracin del derecho a la intimidad de toda persona, conforme
precedente del caso "Ponzetti de Balbd' (Voto disidente Dres. Petracchi y BelluscioConsiderando 8). La mayora considero inoficioso pronunciarse por haber cado la
cuestin en abstracto.
Por supuesto que, como ya lo planteamos en el mdulo anterior, la cuestin se
complica cuando se trata de personas incompetentes o menores de edad o personas con
sufrimiento mental. Es de toda evidencia que, si la decisin tomada en nombre o
representacin de la persona incompetente o incapaz, se basa en convicciones religiosas,
ticas o morales que el mismo no comparte, ello no resulta procedente, y es
inconstitucional. Pero en caso contrario, si es incapaz, pero comulga con determinada
creencia religiosa, tica o moral, y ello motiva su decisin, aun a pesar de tal condicin,
como principio general, debe ser respetada la misma, a tenor de que, como ya dijimos,
por una parte, la CDN (art. 14) reconoce este derecho a los nios y adolescentes, que
tienen, asimismo, el derecho a ser odos, y sus puntos de vista, considerados, conforme
107

su nivel de madurez, y ser especficamente resueltos, tanto en trmites administrativos,

como judiciales, que impliquen decisin sobre estos Cart. 12) y adems conforme lo
vimos al dar tratamiento a los contenidos del Convenio sobre Derechos Humanos y
Biotecnologa, de la Unin Europea, en los tratamientos de estos, como de quienes
padecen sufrimiento mental, debe garantizarse, en el nivel de lo posible, su participacin
en las decisiones teraputicas que los afecten personalmente.
La tendencia de nuestra jurisprudencia es que, en tales casos, frente al derecho a la
salud de nios y adolescentes, el Estado tiene un grado de intervencin mayor en
proteccin de quien se ve en una situacin de indefensin, frente a la negativa de una
transfusin por padres Testigos de Jehov, por ejemplo.
Por otra parte, a partir del fallo de la CSJN en el caso "Portillo de 1989. (Fallos-312496), sta reconoci, por primera vez, al objetor de conciencia, como aquel que, por
razones de sus convicciones religiosas, morales o ticas, queda habilitado a no cumplir
con determinadas rdenes o normas, que entiende contrarias a sus convicciones, en la
medida en que no afecte derecho de terceros o la moral o el orden pblico. En el caso de
mencin, la Corte exigi que quien lo invoca debe probar la sinceridad y seriedad de sus
creencias. Y que, tratndose del pedido de eximicin del cumplimiento del servicio
militar obligatorio por violentar el mandamiento cristiano de no matars, en principio,
debe buscarse una solucin que concilie dicho derecho, con la obligacin impuesta por el
art. 21, de la C.N., para lo cual orden que cumpliera el mismo, pero sin armas.
Pero, en cambio, se entiende que la objecin de conciencia no resulta ejercitable a los
fines de oponerse al cumplimiento del sufragio obligatorio, por ser contrario al bien
comn. (CSI - Santa Fe - Caso Holder. DJ-1995-1-512).
Por su parte, en el caso "Sejean" (Fallos-308-2268) (1986), en su voto el Dr. Petracchi
manifest que resultaba improcedente imponer reglas sobre la permanencia del
matrimonio, sustentadas exclusivamente en una fe determinada, la que no se poda
imponer al resto de la sociedad. (Considerando 9).
Finalmente, cabe sealar que, conforme lo dispone el art. 1.1 de la C:A.D.H. y art.
2.2 del HI.D.C.P, entre otros, ni la religin, ni las creencias tico-morales de las personas
pueden justificar discriminaciones de ningn tipo.

Libertad de pensamiento y de expresin

La libertad de imprenta, como se la denominaba histricamente, fue reconocida
desde los inicios del gobierno patrio, tal cual lo atestigua el Decreto de126 de agosto de
1811, como derecho de todo hombre de publicar sus ideas libremente y sin previa
censura. (art. 1), pero adems, reconociendo que el abuso de esta libertad es un crimen
(art. 2). Esta relacin entre libertad y abuso, podemos afirmar, es una relacin tensa y
controvertida que se allega a nuestros das. Esta tensin aparece descripta en trminos
precisos por Juan Bautista Alberdi: "Despus de la organizacin del Poder Ejecutivo,
nada ms difcil que la organizacin de la Prensa en las repblicas nacientes. Son dos
poderes que se tienen perpetuamente en jaque. Tambin tiene la Prensa sus dos
necesidades contradictorias: por un lado requiere libertades, y por el otro garantas para
108

que no degenere en tirana". (Derecho Pblico Provincial- pg. 102). En sntesis, asegurar
las libertades necesarias, sin permisibilidad al abuso y establecer los lmites y las
responsabilidades adecuadas, sin degenerar en la censura, constituyen la columna
vertebral por la cual ha devenido la historia, muchas veces turbulenta, de la prensa
Argentina, y que nos acompaa hasta nuestros das, y donde la defensa de la legalidad o
del Estado de derecho, muchas veces, fue la justificacin para la persecucin de la
oposicin poltica o la opinin divergente. (Ej. Ley de Residencia de 1904 o Ley de
Defensa Social de 1910).
A ello debe sumrsele las consideraciones que ya formulamos al referirnos al
contexto en que se desenvuelve actualmente, la conflictiva relacin entre libertad de
expresin y ataques ilegales a la honra y la reputacin. (Mdulo Sexto). (Poder econmico
concentrado - Manipulacin informativa cultura meditica - Desdibujados limites entre lo
pblico y lo privado - Desigualdad notoria en el acceso a los medios masivos de
comunicacin).
Dentro de este contexto pasaremos a analizarlas previsiones constitucionales sobre
la materia.
Recogiendo los precedentes patrios, el art. 14 de la Constitucin Nacional de 1853
consagrada el derecho de expresar las ideas por la prensa sin censura previa,
reconocimiento que se formula desde el punto de vista individualista-liberal, imperante
en la poca. Ello es completado en 1860, con la incorporacin del texto correspondiente al
art. 32 que reza que el congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal, el que, conforme su
interpretacin literal reservaba exclusivamente, la reglamentacin del derecho y el
juzgamiento de sus eventuales responsabilidades, en general, a las provincias, y al
Congreso Nacional en lo que respecta a los territorios nacionales y a la jurisdiccin local
sobre la Capital Federal. Dicho criterio en relacin a las competencias legislativas, fue
inicialmente receptado as por la CSJN. (Fallos-30-112; 120-239;121-310, 129-146; entre
otros), posteriormente, en 1970 (Fallos-278-73), estableci que si el delito cometido por
medio de la prensa es comn, legislar sobre el mismo le corresponde al Congreso
Nacional, conforme la atribucin general de dictar el Cdigo Penal, en los trminos del
entonces art. 67 inc. 11 de la C.N. (actual 75 inc. 12). Y con relacin a la competencia
jurisdiccional, si bien la CSJN originalmente mantuvo como jurisprudencia constante la
exclusin de la jurisdiccin federal (Fallos-1-131; 1-345; 114-60), posteriormente, en 1932,
admiti la competencia federal para el juzgamiento del delito de rebelin cometido por
medio de la prensa (Fallos-167-121) y en 1970 (Fallos-278-73) finalmente sostuvo que
existe un principio general en la constitucin mediante el cual los delitos comunes
previstos en el Cdigo Penal, cualquiera que fuese el medio empleado para ello, deben
ser juzgados por la justicia federal o provincial, segn las reglas generales de
determinacin de competencia, en razn de la persona, la materia o el lugar. (Fallos-3121114). Dichas modificaciones interpretativas de la jurisprudencia son justificadas por Bidart Campos (I-280), en el contexto de la modificacin de la realidad histrica "local" de la
formacin de la opinin pblica, a otra distinta en la actualidad, no considerada por el
constituyente al momento de dictar la norma, y que por ende hay que integrar, por va
interpretativa. Y que el sentido de la norma tiene como fin no sustraer a las provincias las
109

competencias jurisdiccionales normales en materia de delitos cometidos por medio de la

prensa. (Sags-II-379). Aunque tambin, el art. 32 puede interpretarse como un lmite
expreso establecido por el Constituyente a la delegacin de atribuciones de las provincias
al gobierno federal, de carcter general, a tenor de los trminos del art. 121 de la C.N. que
garantiza que las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal
(propio de nuestro sistema federal fundado en la preexistencia de las provincias), lo que
no impide, de modo alguno, que tal negativa a delegar se formulara en trminos
expresos, mxime si tenemos en cuenta que la norma en anlisis proviene de la voluntad
de la Comisin Examinadora de la Provincia de Bs. As., al momento de su
reincorporacin, luego aceptada, con efecto general, por la Convencin Constituyente. Lo
que permite interpretar que la delegacin efectuada por los actuales arts. 75 inc. 12 y 116
de la C.N., lo son, con la restriccin establecida expresamente por el art. 32, lo que avala
la interpretacin original dada por la CSJN a dicha norma, y tornara inconstitucional sus
modificaciones posteriores, a tenor del carcter restrictivo de nuestro sistema
constitucional de delegaciones descrito.
Por su parte, la definicin clsica de (a libertad de expresin, contenida en el art. 14
de nuestra constitucin nacional. se ampla y complementa, con la definicin que de ella
formula el art. 13 de la C.A.D.H., la que permite afirmar actualmente, conforme lo ha
ratificado la jurisprudencia de la CSJN (Fallos-310-508 "Costa Hctor Rubn") del derecho
a la informacin, ya que la misma contiene no slo la libertad de expresar las ideas, sino
tambin, la de buscar. recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole. Es decir que
con ello, no slo se protege el derecho del emisor, sino tambin del receptor de las
mismas, dndole un definido contenido social y de circulacin de la informacin. (CSJN Fallos-306-1892 - Consid.7a "Ponzetti de Balbti'). (Conf. Corte.I.D.H. Caso La ltima
tentacin de Cristo - sentencia de105-02-2001 -prrs. 65, 66 y 67).
Se considera tambin que el derecho a la libre expresin, ampara la negativa a
publicar o difundir (Sags- Bidart Campos). Sin que ello pueda interpretarse en
trminos absolutos en la medida en que, su publicacin puede venir impuesta por el
Poder Judicial (Fallos-284-345-CSJN) o por el legtimo ejercicio de un derecho (Pej. el
Derecho a Rectificacin o Respuesta).
Por otra parte, y conforme tambin lo reconoce la doctrina (Bademi-353; Sags-II3491350), y la jurisprudencia de la CSIN (LL-1992-B-367- "Vago cl La Urraca"), el mismo
es definido como un derecho sistmico o estratgico, al constituirse en un servicio de
inestimable valor para el afianzamiento y salud del sistema y de las instituciones. De
igual modo lo ha reconocido la Corte I.D.H. al sealar que la libertad de expresin se
inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia es una piedra angular de
la existencia misma de la democracia. (Opinin Consultiva N" 5-13-11-1985. prrs. 69 y
70) Ello, lamentablemente, se ha visto reflejado en nuestra prctica, frente al repliegue
institucional de los rganos constitucionales de contralor de la gestin pblica, a los que
puede, peligrosamente, tender a remplazar, produciendo el efecto contraproducente al
deseado con su intervencin y desarrollo (el fortalecimiento del sistema democrtico). Si
la sociedad termina convencindose de que, para que haya justicia, para que se desbarate
efectivamente la red de corrupcin, o para que se coloque un semforo 0 luz artificial en
una esquina, se debe recurrir, necesaria e imprescindiblemente, a (os medios masivos de
110

comunicacin, para que ello se concrete, comienza un proceso de erosin institucional de

peligrosas consecuencias. El poder poltico y los integrantes de las instituciones
democrticas, deben tomar clara conciencia de ello, ya que en ellos reposa la mayor
responsabilidad ante tal deslizamiento, el que, de modo alguno puede imputarse a la
sociedad que, en definitiva, recurre a los medios ms efectivos, en un momento
determinado, para el logro de sus legtimas aspiraciones.
Adems, en esta relacin dinmica, aparece un tercer protagonista la empresa
periodstica, que en el contexto general del derecho de empresa, incluye el de toda
persona a fundar, administrar, dirigir y lucrar con un establecimiento o medio de
difusin dedicado a practicarla prensa oral, escrita o audiovisual.(Sags-11-348-CSJNFallos-3D6-1892-Consid. 7~). Cabe sealar aqu que la Corte I.D.H. ha expresado que
"Ms an, en los trminos amplios de la Convencin, la libertad de expresin se puede
ver tambin afectada sin la intervencin directa de la accin del Estado. Tal supuesto
podra llegar a configurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de
monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicacin, se establecen
en la prctica. "medios encaminados a impedir la comunicacin o circulacin de ideas u
opiniones". (Opinin Consultiva N 5-13-I1-1985, prr. 56).
Dicho derecho incluye, tanto el derecho de crnica, consistente en (a difusin de
noticias de inters general (CSJN-Fallos-3D8-789; Fallos-310-508) y el derecho de crtica,
consistente en interpretar la realidad, informando ala opinin pblica. ( CSlN- LL-1992B-367).
Pero sin perjuicio de ello, el derecho de publicar debe ser con veracidad, buenos
motivos y fines justificables ", procurando "buscar leal y honradamente lo verdadero, lo
cierto. lo ms imparcialmente posible y de buena fe'. (CSJN-Fallos-310-508-DJ-1992-B367).
Por otra parte, los medios de expresin incluidos en la proteccin, en forma
indiscutible, a partir de los trminos explcitos de1 art. 13 de la CA.D.H., abarca tanto los
medios orales como escritos, ya sea en forma impresa o artstica, o por cualquier otro
procedimiento a eleccin del emisor. lo que incluye la produccin cinematogrfica,
(CSJN-Fallos-262-246) y las manifestaciones de ideas por medios televisivos o radiales.
(CSJN-Fallos-282-292). Con lo cual, la interpretacin restrictiva, de mayor nivel de
proteccin, por ejemplo frente a la censura, de los medios escritos con relacin a los otros
medios de difusin de ideas y noticias. (Voto Dr. Fayt en "Servini de Cubra"JA-1992-N
10) la entendemos contraria a la constitucin en la actualidad.
Tambin es dable sealar que, en general, la C.A.D.H. C art. 13) consagra la libertad
de pensamiento, que conforme lo expresa Bademi (319) "...configura la caracterstica
esencial que distingue y dignifica al hombre permitiendo que, de manera racional o
irracional, pueda esbozar los procedimientos convenientes para satisfacer sus
innumerables necesidades, superar los inconvenientes y destruir las trabas que se oponen
a su desenvolvimiento...", ese pensamiento se produce en el mbito ms ntimo del
hombre, sin que por ello dejemos de reconocer su contextualidad histrica y social, en su
formacin y desarrollo, y su impacto en el proceso de concientizacin individual y social
del sujeto y de su rol en los procesos de construccin colectiva.
111

Por ello, dicha libertad se encuentra relacionada con otro nmero de derechos
garantizados, como el derecho a la privacidad y a la intimidad; la libertad de conciencia y
de religin, la Libertad de ctedra, por ejemplo.
Algunos autores refieren tambin. en este contexto, a la existencia de un derecho a
comunicarse, (Sags-II-346) consistente en el derecho a comunicarse de una persona, y
el de acceder a cualquier va destinada a tal efecto. Pone como ejemplo de ello el
desarrollo de los denominados amparos telefnicos. (CSJN-"Rimold'-DJ-1990-1-49).
Corresponde referirnos ahora a la prohibicin de la censura previa, que conforme lo
adelantramos, forma parte de nuestra tradicin histrica y constitucional. Pero dicha
prohibicin indudablemente ha ganado en extensin y precisin, a partir de lo dispuesto
por los incs. 2 y 3 del art. 13 de la C.A.D.H.
En primer lugar, por entender que, en la medida en que la Convencin Americana
afirma que "no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores"
(inc. 2) evidentemente afirma un criterio de prohibicin absoluta de la censura, conforme
lo ha afirmado en su voto el Dr. Petracchi en autos "Servini de Cubra' (CSJN-Fallos-3151943). Ello implica, no poder censurar previamente ninguna informacin, crnica u
opinin es decir, antes de su emisin, aun por va judicial. (Voto Dr. Belluscio en "Servini
de Cubra'- CS)N-Fallos-315-1943).
Por otra parte, la C.A.D.H. establece que "No se puede restringir el derecho de
expresin por vas o medios indirectos" (inc. 3) enumerando alguno de ellos: Controles
abusivos, por parte del Estado o de particulares, de papel para peridicos, de frecuencias
radiofnicas, o de enseres o aparatos usados en la difusin de informacin; o por
cualquier otro medio encaminado a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y
opiniones. Con lo cual, ya no slo se protege contra la censura de carcter directo
(prohibicin de la exhibicin de una pelcula o de la realizacin de una exposicin
artstica; el secuestro de la edicin de un libro. de un diario o de una revista; la clausura
de una imprenta o una editora, por ejemplo), sino tambin, ante formas indirectas, tanto
viabilizadas a travs de controles abusivos, como de medidas estatales o de particulares,
que generen tratos de excepcin, a favor o en contra de determinados medios de difusin,
periodistas, etc., que por sus consecuencias, tiendan a impedir la circulacin y el acceso a
la informacin. (p. ej. polticas arancelarias diferenciales por parte del Estado,
discriminando ciertos medios de difusin de otros, con respecto a idnticas actividades
(adquisicin de papel, imprentas, etc.) exenciones impositivas selectivas, o cargas
impositivas extraordinarias, tambin selectivas; concentracin de la publicidad oficial en
un solo medio de difusin privado, etc.). No comparto las prevenciones sobre la cuestin,
que formula Colautti (1661167), ya que entiendo, conforme lo ha expresado adems la
C.I.D.H., de que tales prohibiciones de la censura indirecta, no hacen ms que reforzar el
concepto de amplia proteccin que la Convencin Americana le rinde al derecho a la
expresin y no generar el peligro de nuevas formas de censura.
Sin perjuicio de lo cual los espectculos pblicos, y con el solo objeto de regular su
acceso para la proteccin de la niez y la adolescencia, pueden ser censurados
previamente ello sin perjuicio de las posibles responsabilidades ulteriores. (art. 13.4
C.A.D.H.). Ejemplo de ello es la 1ey23.052 que instituye un sistema de calificaciones
cinematogrficas. Que si bien tal prerrogativa deber ser mensurada tambin, en relacin
112

el derecho de los nios y adolescentes a la libertad de pensamiento y de expresin (art.

13.1 de la CDN), tambin es dable sealar que la misma convencin establece que el
Estado Parte velar porque el nio tenga un acceso a la informacin...que tengan por
finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud fsica y mental". (art.
17). En dicho sentido, tambin resultan razonables las limitaciones a los medios de
difusin, con relacin a informaciones que involucran nios y adolescentes, a fin de
preservar su identidad y su intimidad.
Otra situacin vinculada con la censura es la prohibicin por ley de toda
propaganda a favor de la guerra o toda apologa del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color,
religin, idioma u origen nacional. (art.13.5 C.A-D.H.). Podemos sealar que en nuestro
derecho interno la ley 23.593 que prohbe los actos discriminatorios se compadece con las
previsiones de la presente norma. Sobre la controversia en torno a la conveniencia de
normas de este tipo (Colautti-173/ l75), y su constitucionalidad, coincido con el autor
citado en el sentido de que, en la medida de que se trata de la expresin de una idea, sta
no puede ser censurada previamente sin perjuicio de las responsabilidades penales o
civiles ulteriores, y que por regla, 1as ideas deben ser combatidas con ideas, si no se las
comparte. Creo que el criterio jurisprudencial de la Cmara Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal en el "Caso Verbitsky' y confirmada por el voto disidente del Dr.
Fayt (Fallos-311-916), en el sentido de que la censura previa por una orden judicial (en el
caso frente a la presunta comisin del delito de apologa del delito con la publicacin de
una solicitada) es contraria al art.. 14 de la C.N. y 13.2 de IaC.A,D.H., sin perjuicio ello de
las responsabilidades ulteriores, es el rumbo correcto. Tal criterio puede confirmarse con
lo resuelto por la Corte I.D.H. en el sentido de que "Es importante mencionar que el art.
13.4 de la Convencin establece una excepcin a la censura previa....En todos los dems
casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y
expresin". (Caso la ltima tentacin de Cristo-sentencia del OS-02-2001 prr. 70).
Asimismo, la C.A.D.H. (art. 13.2), limita las responsabilidades ulteriores de los
medios de difusin y de los periodistas, desde un punto formal, al establecer que las
mismas slo pueden estar fijadas por ley, en sentido formal; y desde un punto de vista
material, al circunscribir las mismas, (Que la Corte I.D.H. correctamente denomina
"restricciones, a aquellas que sean necesarias, para el respeto del derecho a los otros o la
reputacin de los dems o para la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o
la salud o la moral pblicas.
Es interesante sealar, con respecto a tales restricciones, que la Corte ID.H. ha
especificado que las mismas tienen que vincularse con las necesidades legtimas de una
sociedad democrtica (prr. 42) debe tratat5e de una necesidad social imperiosa, y no
justificada por meras razones de utilidad, razonabilidad u oportunidad (prr. 46) y que
1as garantas a la libertad de expresin contenidas en la Convencin Americana fueron
diseadas para ser las ms generosas y para reducir al minimun las restricciones a la libre
circulacin de las ideas (prr. 50).(Opinin Consultiva N 5- 13-11-1985).

113

Con respecto a la responsabilidad de los medios de difusin y los periodistas,

podemos sintetizar las caractersticas actuales de la jurisprudencia de la CSJN del modo
que sigue:
El derecho a la libertad de expresin no es absoluto. Ello habilita la potestad
legislativa del Estado, en sentido formal, ejercido con razonabilidad, (Lo consuma el art.
13.2 de la C.A.D.H. y los arts. 14 y28dela C.N.). Por ende, la libertad de expresin no
ampara la impunidad de los mismos, frente a conductas calificadas como delictivas o
daosas civilmente. (CS)N-Fallos-310-5D8; Fallos-257-308).
Condiciones del ejercicio prudente de la libertad de expresin. En el caso
"Campillay c/ La Razn (Fallos- 30B-789) la CSJN estableci que ello impona propalar
la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando
un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el
hecho ilcito".(Considerando 7). Ello implica, como principio que, a los fines de que
propalacin de una no6cia no genere responsabilidad para el medio y el periodista que la
difunden debe haber atribuido la misma a una fuente pertinente, o debe haber usado el
tiempo potencial o debe haber mantenido en reserva la identidad de los implicados en
ella. Dichas pautas, fueron ratificadas por la Corte Suprema, aun despus de la reforma
de 1994, que establece el derecho al secreto de las fuentes de informacin periodstica.
(art 43 C.N.). (Morales Sol-D1-1996-2-1229). Por otra parte la CS ha sostenido que aun si
las crticas formuladas lo son en trminos vehementes, hirientes, excesivamente duros o
irritantes, si no ha existido una voluntad especfica de denigrar o menoscabar, ello no
genera responsabilidad. (Fallos-310-508 "Costa).
Diversos criterios de fuente pertinente: En primer trmino la CS ha sealado que
teniendo en cuenta la calidad de la fuente, si la noticia divulgada es una reproduccin
imparcial y exacta de la proporcionada por la fuente, aunque resulte falsa, ello no genera
responsabilidad para el medio o el periodista. ("Prez Arriaga c/ La Prensa- DJ-1994-1130). Como asimismo, si se genera responsabilidad, en el caso en que el periodista
formula una clara imputacin criminal, sin que sta conste en la fuente pertinente. ("
Espinosa -IA-1995-II-196). Asimismo, la CS, ha considerado fuente pertinente: un
comunicado policial, una calificada fuente gubernamental, la declaracin testimonial
prestada en un juzgado, o un expediente judicial, por ejemplo.
El derecho a la intimidad ya la privacidad. Relacin de su nivel de proteccin
conforme la calidad de los sujetos involucrados. La CS ha distinguido, a los fines de
graduar el grado de proteccin del derecho a la privacidad y de la intimidad, en relacin
con el ejercicio de la libertad de expresin, tres tipos de sujetos involucrados: a) las
figuras pblicas oficiales: b) las figuras pblicas no oficiales y c) las personas privadas, Y
a dicho respecto establece un criterio de proteccin ms dbil de la privacidad e
intimidad con relacin a los dos primeros sujetos implicados, y una proteccin ms
fuerte, con relacin al ltimo de los sujetos implicados. (Sags-II-370). Sin perjuicio de lo
cual, en el caso de los dos primeros, la CS ha sostenido que la actuacin pblica o privada
puede divulgarse en lo que se relaciones con la actividad que les confiere prestigio o
notoriedad y siempre que lo justifique el inters general y que se justifica en la necesidad
de que tan solo con la ms amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e
importancia de los actos de gobierno y su mrito o responsabilidad de los poderes
114

pblicos. Tiene en cuenta para la distincin de tratamiento entre los diversos sujetos,
asimismo, el diverso nivel de acceso a los medios de difusin, que diferencia a los
personajes pblicos oficiales y no oficiales de las personas privadas. Adems, en el caso
de figuras pblicas oficiales, cabe efectuar una graduacin entre un ministro de gobierno
y un empleado de una reparticin pblica. (Fallos-310-508; Fallos-306-1904; LL,1992-B267).
El Estndar de la Real Malicia. Frente a la informacin errnea, que la CS califica
como aquella que se origina en una concepcin equivocada de la realidad, que induce de
buena fe al error, es decir, no expuesta con mala fe o dolo, ha sostenido que, con respecto
a los personajes pblicos oficiales y no oficiales, queda a cargo de los mismos demostrar
que el obrar periodstico fue doloso o de mala fe o que actu con notoria
despreocupacin sobre si era o no falsa la noticia, a los fines de que prospere su
reclamacin penal o civil. Ello requiere que la noticia est referida a temas de relevancia
institucional. (Morales Sol, D)-1996-2-1230).
Asimismo, el art. 43 de la C.N. hace referencia a la proteccin del secreto de las
fuentes de informacin periodstica.
Es de reconocer que, la proteccin de este secreto es imprescindible para la labor
periodstica, que muchas veces se nutre de datos e informaciones que se ofrecen "Off the
record", y bajo promesa de reserva de identidad, y que si se divulgara, daara su labor
periodstica futura, basada en determinado nivel de confianza, en relacin con el
mantenimiento de ese secreto o anonimato. Cuntas veces encontramos en las notas
periodsticas frases como stas: "Una persona cercana al Presidente"; "Un alto funcionario
del PE." o "Un integrante de la comitiva', etc.
Un tema donde se plantea el mayor nivel de divergencias es cul es la extensin de
este derecho a la reserva o secreto profesional, y principalmente, si ste abarca tambin la
investigacin criminal. Hay quienes sostienen que, en general, el secreto profesional no lo
releva de ser testigo en causa penal (Vanossi); otros sostienen que no queda relevado de
su obligacin de testimoniar, en el caso de delitos en ejecucin o a perpetrarse
(Spolansky). (Sags-II-3521353). La prctica reciente en la Argentina ha sido la de proteger, autt en investigaciones penales, el secreto profesional del periodista (Caso Morales
Sol, por la investigacin penal de las coimas en el Senado de la Nacin - Destruccin del
entrecruzamiento de llamadas al telfono de un periodista ordenadas por un juez penal
de primera instancia). En lo personal, creo peligroso admitir el relevamiento del Secreto
profesional en toda causa penal, ya que, por la sola iniciacin de la misma, ste podra ser
citado a declarar, v encubrir ello alguna forma de hostigamiento y hasta de censura; y la
hiptesis del delito en ejecucin o a perpetrarse, la advierto casi impracticable, ya que, en
el caso de delitos en ejecucin, debera tratarse de un delito de carcter permanente o
continuo, para que la excepcin tenga sentido, yen lo segundo, es una mera cuestin
hipottica o conjetural, cuya realizacin, ni el propio periodista puede asegurar, y donde
la investigacin criminal no existe. Entiendo, como regla general, que los trminos
constitucionales "No podr afectarse" imponen un criterio amplio de proteccin del
secreto de las fuentes de informacin. Y en segundo lugar que, de resultar razonable
alguna limitacin a dicha reserva, la misma debe ser excepcional, de carcter explcito, y
descripta con precisin, a fin de ser conocida con antelacin por el periodista, y no puede
115

restringir la libertad de expresin ms all de lo expresamente habilitado por el art. 13.2 y

3 de la C.A.D.H. y no puede constituir forma directa o indirecta de censura. Mientras tal
ley en sentido formal no sea sancionada y promulgada, entiendo, la proteccin
constitucional es, de carcter absoluto.
El derecho a rplica
El derecho de rectificacin o respuesta o derecho a rplica se encuentra reconocido
en el art. 14 de Ia CA.D.H. Las caractersticas y condiciones para su ejercicio, que se
desprenden de la referida norma son los siguientes:
Se estipula a favor de toda persona:

La informacin debe ser inexacta o agraviante y debe emitirse en

perjuicio de la persona que ejerce el derecho.

Debe ser emitida a travs de medios de difusin legalmente

reglamentados.

Dicha informacin debe estar dirigida al pblico en general.

En tales condiciones, la persona perjudica tiene derecho a efectuar la

rectificacin o respuesta en el mismo rgano de difusin.

Ello se efectuar en las condiciones que establezca la ley.

Finalmente, la rectificacin o respuesta no exime de otras

responsabilidades legales emergentes de la informacin inexacta o agraviante.
A pesar de la claridad de la norma la misma ha estado sujeta a interpretaciones,
principalmente jurisprudenciales, que vamos a desarrollar a continuacin.
La primera cuestin, y ms trascendente, ha estado vinculada con el alcance que
deba drsele ala frase "en las condiciones que establezca la ley". Inicialmente la CSJN
consider que la misma significara la necesidad de un reenvo a una ley interna previa, a
los fines de que el derecho convencionalmente reconocido tuviera efectividad. Ello se
reforz con la interpretacin dada al art. 2 de la C.A.D.H., que establece la obligacin de
adecuacin de la legislacin interna a los trminos de la Convencin, lo que se entenda
como la necesidad previa de adecuacin a los fines de su efectividad. Y finalmente, que el
derecho a rplica no poda ser de los considerados implcitos, en los trminos del art. 33
de la C.N. (CS)N-Fallos-310-508 "Cost'; Fallos-311-2553 "Snchez Abelende"; JA-1989-II383 "Edmedkjian cl Neustadt"). Posteriormente, la CSJN vari su punto de vista respecto
a la operatividad, sosteniendo que el referido derecho se corresponde con el techo
ideolgico constitucional y que, por aplicacin de la Convencin de Viena sobre los
Tratados que estipula la imposibilidad de un Estado Parte justifique el incumplimiento de
un tratado en razn de las carencias o insuficiencias de su legislacin interna, y citando la
Opinin Consultiva N 7 de la Corte I.D.H. que reconoci el carcter operativo del
Derecho a Rplica, por su sola consagracin convencional, interpretando la misma, en el
contexto de la obligacin del Estado Parte de respetar y garantizar los derechos
enumerados en la Convencin (art. 1.1) y la obligacin de adecuar la legislacin interna
(art. 2), lo que de no cumplirse, "per se" constituye una violacin a los trminos de la
116

Convencin. Criterio este ltimo que, invariablemente aplica la Corte I.D.H., tanto en sus
opiniones consultivas como en la resolucin de los casos contenciosos, hasta el presente.
Y que por ende, su operatividad debe garantizarse, ante la ausencia y morosidad del
rgano legislativo en dictar la ley respectiva, en el caso concreto, a travs de la respectiva
sentencia judicial. (CS)N-Fallos-3151492 "Edmedkjian c/ Sofovich - 1992). Criterio ste
que )a CS)N ratific con posterioridad (Fallos-321-885 "Petric"-1998).
A dicho respecto cabe expresar mi desacuerdo con la interpretacin de Sags (II365), en el sentido de que, siendo el Derecho a Rplica una restriccin a la libertad de
expresin, y teniendo en cuenta la exigencia de ley formal para restringir un derecho, la
rplica necesariamente exige la existencia de una ley reglamentaria. Considero que tal
interpretacin desnaturaliza y manipula la jurisprudencia del tribunal interamericano de
derechos humanos. En primer lugar, porque la Corte I.D.H. ha sostenido en la referida
opinin consultiva que el Derecho a Rectificacin o Respuesta, por su ubicacin, reafirma
la ms amplia proteccin que la Convencin otorga al referido derecho a expresarse.
(Opinin Consultiva N 7-29-08-1986- prrs. 23, 24 y 25). Y por otra parte, que el hecho de
que el Estado Parte tenga la potestad de reglamentarla, ello no impide su exigibilidad en
los trminos del art. 1.1 de la Convencin. (prr. 28). Lo que deja palmariamente probado
que la interpretacin de la CSJN en "Sofovich" es la correcta.
La segunda cuestin interpretativa est vinculada con la interpretacin de la frase
"en su perjuicio, vinculado con la informacin inexacta o agraviante emitida.
La mayora de la CSJN, tanto en "Sofovich" como en "Petric" sostuvo un criterio que
podemos calificar de amplio o extensivo, al afirmar que, si bien la informacin agraviante
o inexacta no estuviera referida especficamente a la persona del reclamante de la rplica,
si esta ofende, con trminos o expresiones insolentes e irrespetuosas, las convicciones
religiosas del peticionante o si estn referidas a hechos o actividades de trascendencia
poltica, la misma es procedente. Excluyendo si, enfticamente, las opiniones polticas, es
decir, que la rplica no puede transformarse en terreno apto para el debate ideolgico.
La tesitura opuesta, radica fundamentalmente, en considerar que el perjuicio debe
medirse con criterio estricto o limitado, consistente en que la informacin agraviante o
inexacta debe estar dirigida, en forma directa e inmediata, mencionndolo o tornndolo
identificable, a la persona que peticiona el ejercicio del derecho. Y que el trmino
informaciones, debe distinguirse del de "manifestaciones" siguiendo el razonamiento del
voto del Dr. Levene en "Sofovich". (Sags-II365-366). (Tambin voto Dr. Petracchi en
"Sofovich").
En relacin ala distincin entre "manifestaciones" e "informaciones ", creo que, a los
fines de la rplica, no es una distincin pertinente, ya que, en general, una manifestacin,
conforme la persona que la emite, se integra, muchas veces, a un mapa mucho ms
complejo de hechos y de ideas que hacen a la informacin. Los propios medios de
difusin, muchas veces, recurren a la asistencia de estas manifestaciones divergentes, a
los fines de integrar el acontecimiento informativo.
Por otra parte, en lo que respecta a la amplitud del trmino "perjuicio, ello
evidentemente se relaciona, con la doble dimensin, individual y social, de la libertad de
expresin y del derecho a rplica. Ubicados en el contorno individual, se impone una
interpretacin restrictiva, en cambio, ubicado en un contorno social y sistmico
117

democrtico, una posicin ms amplia del concepto, parece necesario se imponga.

Considero que, en ese contexto, los criterios elaborados por la CSJN tienden a una
conciliacin o integracin de ambos enfoques, admitiendo un criterio amplio del
concepto "perjuicio', sin transformar la rplica en un puro debate ideolgico.
Finalmente, voy a detenerme en la observacin formulada por Gelli (95), que al
referirse a la dimensin social del derecho a rplica, y las dificultades que ello genera, y
acordando con el voto de Gross Espiell en la Opinin Consultiva N 7, sostiene que "no
debe otorgarse un derecho de rectificacin o respuesta automtico, sin el control del
debido proceso judicial", en lo referente a acreditar fehacientemente el carcter agraviante
o inexacto de la informacin emitida. (Conf. Bademi-3781379). Si se interpreta el control
del debido proceso judicial, como la condicin necesaria para ejercer el derecho a rplica,
enfticamente considero ello absolutamente improcedente, en el contexto de
operatividad que la norma tiene conforme la interpretacin de la Corte I.D.H., antes
citada. Condicionar su ejercicio, ya sea a una ley previa y/ o a una demanda judicial
previa, lo considero, por lo anterior improcedente. En el caso de negativa del medio a
otorgar el derecho a rplica, tal reflexin aparece, en principio suprflua, porque el titular
se ver compelido a iniciar la accin judicial respectiva, y en ella, seguramente, conforme
los precedentes ya existentes, se discutir su procedencia en los trminos de la
Convencin Americana.
La tercera cuestin interpretativa est referida al concepto de -medios de difusin
legalmente reglamentados". A dicho respecto Sags (II-3631364) sostiene que no se
alcanza advertir el porqu de los medios no legalmente reglamentados, y si con ello, no
se ha pretendido excluir a los medios de prensa escritos, no sujetos a reglamentacin.
Creo que el sentido de la norma es claro, y es el de no reconocer o favorecer el funcionamiento ilegal de medios de difusin, a travs de la admisin del derecho a rplica en
relacin con los mismos. Es decir, que se trate de medios de difusin legalmente
reconocidos en su funcionamiento, ms all del grado o nivel reglamentario a que estn
sometidos para ello. Considero que esta interpretacin se ajusta a las necesidades
legtimas de una sociedad democrtica. (art. 30.2 C.A.D.H.).
Algunas reflexiones finales en relacin con la libertad de expresin y el derecho a
rplica. En primer lugar, la dimensin tanto individual como social de la libertad de
expresin y del derecho a rplica, es de insoslayable consideracin, al momento de
resolver el actual rgimen constitucional sobre 1a materia. En segundo lugar, su ejercicio,
en el contexto de las necesidades legitimas de una sociedad democrtica, no se condice
con el otorgamiento del poder absoluto a una sola de las partes de la relacin (Bademi378 "La libertad de prensa otorga, a quien conduce el medio de comunicacin social, una
facultad ilimitada para determinar el contenido del acto de difusin..."), ya que resulta
poco edificante otorgarle un rol estratgico dentro del sistema, a quien ejerce un poder
absoluto. La democracia exige pluralidad, diversidad, respeto a la opinin divergente, lo
que tambin debe reflejarse hacia el interior de cada medio de difusin. Slo siendo
democrtico, se puede ser guardin estratgico de ella. En tercer lugar, a trece aos del
dictado del falto "Sofovich", quien puede afirmar objetivamente que, como consecuencia
del derecho a rplica, los medios de difusin se han visto sometidos a una fuerte
autocensura, o han invertido importantes sumas de dinero en reproducir las rplicas
118

requeridas, desde entonces, violndose su derecho de propiedad (Bademi-379 aps. 8 y

10), creo definitivamente, que no ha sido as. En cuarto trmino, es evidente que estamos
en definitiva ante una disputa de poder, ms que de derechos, en la medida en que, como
es notorio, los medios de difusin recurren permanentemente a la rplica como estrategia
periodstica (contrapunto de opiniones en una mesa comn- intercomunicacin telefnica
entre dos o ms personas de divergente opinin, ofrecimiento de la rplica a personajes
pblicos oficiales o no oficiales; desacreditacin de quien no concurre a un programa
periodstico a replicar; p. ej.), lo que pone de manifiesto que, no se trata de discutir si la
libertad de expresin y el derecho a rplica son derechos constitucionales, sino, de
quienes tienen el poder de habilitar su uso o ejercicio. Creo que, lo ms doloroso para
ciertos sectores, y lo ms significativo desde la C.A.D.H., es que este instrumento
reivindica, democrticamente, el rol de los social, poltica y econmicamente ms dbiles,
de la relacin comunicacional e informativa, asegurndoles su derecho a ejercer la
libertad de expresin y el derecho a rplica en forma efectiva.
El derecho de asociacin
El derecho de asociarse con fines tiles, est reconocido en el art. 14 de la
Constitucin Nacional. Se ha entendido. en general, por fines tiles, aquellos que no sean
contrarios al bien comn. de carcter neutro o inofensivo (Bidart Campos) o cuyos
objetivos no sean contrarios a los principios o valores de la C.N. o contrarios a las pautas
del art. 19 de la misma, o que resulten banales, absurdas o sin sentido. (Sags). Por su
parte, la C.A.D.H., de modo enunciativo, expone diversos fines posibles (art. 16.1):
ideolgicos, religiosos polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o
de cualquier otra ndole. Es decir que, el criterio de fines tiles es amplio.
En un fallo muy controvertido (Comunidad Homosexual Argentina- Fallos-314-1531
de 1991), y desde mi punto de vista francamente inconstitucional, ya que constituye
valorar como legtimas para el bien comn, conductas morales de la sociedad
francamente discriminatorias, la CSJN, por mayora, entendi que, la defensa pblica de
la homosexualidad, que importaban los objetivos sociales de la CHA, no era entendido
por la moral media Argentina, como propio del bien comn, avalando as la negativa a
otorgarle el reconocimiento de su personera jurdica. (Situacin posteriormente
corregida por decisin del rgano administrativo de aplicacin).
Por otra parte, hay asociaciones que tienen especial tratamiento en la C.N., como es
el caso de los Partidos Polticos (arts. 37 y 38), las Asociaciones Profesionales (Sindicatos)
(art. 14 bis), y las Asociaciones de Usuarios y Consumidores y de Proteccin del Medio
Ambiente. (arts. 41, 42 y 43).
Por otra parte, en el derecho a asociarse, estn implicados: el derecho a formar una
asociacin, el derecho a integrarse o formar parte de una asociacin; el derecho a
participar activamente en la misma conforme las disposiciones estatutarias; el derecho a
retirarse de una asociacin. Por su parte, en relacin con las asociaciones su capacidad
jurdica est regulada por el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio, o sus normas
complementarias, conforme la naturaleza jurdica de las mismas.
119

Con respecto a la denominada asociacin compulsiva, sta actualmente se

encuentra prohibida, con rango constitucional, conforme lo dispuesto por el art. 20.2 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos. (art. 75 inc. 22 de la C.N.). La misma
consiste en incorporar obligatoriamente a una persona en una asociacin, ms all de su
voluntad expresa para ello. Con anterioridad la CSJN haba considerado la
inconstitucionalidad de la asociacin compulsiva a sindicatos, reconociendo el derecho
de afiliarse, de no afiliarse o de desafilarse. ("Outon Carlos y otros - 29-03-1967). Por otra
parte en reiterados fallos la CSIN afirma que la Colegiacin Obligatoria Profesional, no
constituye un caso de asociacin compulsiva, ya que, estamos ante organizaciones
creadas por ley que ejecutan funciones delegadas correspondientes del Estado (Sea este
provincial o Nacional en ejercicio de su jurisdiccin local) de organizacin y control de la
matrcula profesional, y por ende no constituyen asociaciones, en los trminos del art. 14
de la C.N. (Fallos-289-238 "Guzmn ; Fallos 308-987 "Ferrari").
El art. 16.3 de la CA.D.H. habilita la imposicin de restricciones y hasta su privacin
absoluta del derecho de asociacin a los miembros de las fuerzas armadas y de la polica.
Si bien se pretende fundar estas restricciones y privacin del derecho a asociacin, en el
carcter no deliberativo de las FEAA. y de Seguridad, entiendo que ello, razonablemente,
puede tomar viable un rgimen reglamentario ms estricto, pero de modo alguno
justifica su privacin, la que entiendo inconstitucional. Especialmente porque considero
que, la privacin del derecho a asociarse, en la prctica, lo que genera es un debilitamiento de las posibles defensas legales de los diversos fines tiles que constituyen, en
ltima instancia, su razn de ser y que la constitucin expresamente contempla. Adems,
la ausencia de stas, en ocasiones, devienen en "acuartelamientos" que si bien ilegales,
son, en la prctica, de difcil represin, y que, en muchas ocasiones, generan crisis
institucionales mucho ms graves que la propia existencia de tales asociaciones.
Que finalmente, respecto a las restricciones de que puede ser objeto el derecho de
asociacin, el art. 16.2, de la CA.D.H., establece que las mismas deben estar previstas por
ley en sentido formal, y ser necesarias en una sociedad democrtica. Por otra parte, estn
sometidas a las reglas de razonabilidad que impone el art. 28 de la C.N.
El derecho de reunin
El derecho de reunin no es de los expresamente enumerados en nuestra
Constitucin Nacional, sin perjuicio de lo cual, la jurisprudencia de la CSJN (Caso
Comit Radical Accin - de 1929) lo ha reconocido como derecho implcito en los
trminos del art. 33 de la C.N, avalado por el derecho de peticin colectiva, y que, en la
medida en que quienes se renen no se atribuyen la representacin del pueblo ni
peticionan en su nombre su ejercicio se encuentra habilitado por la ltima parte del art.
19 de la C.N.
Como bien seala Bidart Campos (I-304) mientras el derecho de asociarse tiende a la
constitucin de grupos ms o menos durables, a travs del derecho de reunin, se
concierta una agrupacin de personas transitoria, momentnea y hasta fugaz. Por otra
parte, los derechos de reunin y de asociacin se encuentran ntimamente ligados, ya
que, para constituir una asociacin, previamente hay que concretar reuniones y tambin,
120

constituida la asociacin, en su seno se desarrollan reuniones de Comisin Directiva, de

Asamblea de Socios, de Comisiones. etc.
Con respecto a la causa lcita para la reunin, hay que sealar, en primer lugar, que
el art. 15 de la C.A.D.H., establece que dicho derecho se protege, en la medida en que se
ejerza con fines pacficos y sin armas. Por otra parte la CSJN ('Arjones" - Fallos-191-197)
ha sostenido que no pueden ser prohibidas las reuniones en razn de las ideas, opiniones
o doctrinas de sus promotores; y por otro lado, si ha admitido su prohibicin, si se
contraran normas de la moralidad social, si tienden a suprimir las libertades
individuales o conspiren contra la libertad poltica ("Anderson, Clayton y Cia" - Fallos191-388).
Por otra parte se admite la reglamentacin de este derecho, conforme lo dispone el
art. 15 de la C.A.D.H. y el art. 28 de la C.N. Con respecto a la obligacin de aviso previo y
autorizacin previa, para su realizacin, en general, la CSlN ha distinguido entre
reuniones privadas, con escaso nmero de concurrentes, y celebradas en lugares
cerrados, mientras no tengan objetivos subversivos ni contrarios al orden pblico, no
puede exigrseles el previo aviso y la previa autorizacin. Mientras que, sin son reuniones
pblicas, desarrolladas en la va o espacios pblicos, s pueden ser sometidas a la
condicin, para su realizacin, de aviso y autorizacin previas. (Arjones"). Y si son
privadas, en lugar cerrado, pero multitudinarias, si pueden estar sujetas al requisito
previo del aviso. ("Campaa Popular en defensa de la ley 1420"-Fallos207-251). Tambin,
en general, la CSJN ha admitido la aplicacin de sanciones reglamentarias, en la medida
en que resulten razonables, a los concurrentes a una reunin, por infraccin de las leyes
que reglamentan legtimamente a stas (Moreno, Doo y otros - Fallos-196-644).
La importancia contempornea del derecho de reunin, frente a un Estado que se ha
ido refugiando en una conducta ausente frente a las necesidades imperiosas del pueblo y
de abandono de sus responsabilidades prioritarias, es indudable. Desde las Rondas de
los Jueves de las Madres de Plaza de Mayo, a las Marchas del Silencio en reclamo de
justicia, hasta llegar a las ' Marchas Piqueteras por trabajo y asistencia social, asociadas al
derecho a peticionar, y desafiando, muchas veces, el orden establecido, han sido y son,
expresin de una voluntad de cambio a favor de la efectiva vigencia de los derechos
humanos, de los ms dbiles, cuando la institucionalidad se ha desentendido de ellos, o
ha recobrado, al menos en parte, la iniciativa, por su consecuencia. El derecho de
reunin, en una democracia participativa, tiene una indudable importancia, (que
trasuntan los arts. 41, 42 y 43 de nuestra Constitucin) y su ejercicio, debe contar con una
amplia y efectiva proteccin que no debe quedar subsumida en formalidades
institucionales, ante las cuales, muchas veces, con legitimidad se alza y desconoce,
porque son, en definitiva, la razn de los padecimientos que sufren muchos de los que
participan en ella. Adems un principio de solidaridad social propio de una sociedad
democrtica, exige priorizar los derechos de quienes menos tienen (art. 15 C.A.D.H.).
El derecho de peticin
El derecho de peticionar a las autoridades se encuentra reconocido expresamente en
el art. 14 de la Constitucin Nacional y en el art. 24 de la Declaracin Americana de
121

Derechos y Deberes del Hombre, la que integra el mismo, con el derecho a obtener una
pronta resolucin, con lo cual, la necesidad de una respuesta adecuada, pertinente, y en
tiempo hbil, por parte de la autoridad competente requerida, se encuentra incita en el
derecho a peticionar, el que, por ende, no se agota en s mismo en la sola peticin.
Tambin se ha sealado que otra consecuencia del ejercicio del derecho a peticionar es el
de no ser castigado como consecuencia del ejercicio de este derecho. (Sags-II-411).
Conforme lo establece el ltimo de los artculos referenciados, dicha peticin debe
formularse ante autoridad competente, ya que debe ser la habilitada institucionalmente
para dar la pronta resolucin; si se formulara ante autoridad incompetente, corresponde
que sta gire lo peticionado ante quien s lo es. Debe estar formulada en trminos
respetuosos, y puede estar referida tanto a intereses de carcter particular como general.
Por otra parte se ha considerado, como formas especiales de peticionar, de carcter
calificado, aquella que se encuentra reglada en el art. 23 de la C.N., a fin de pedir el
derecho de opcin de salir del pas de la persona privada de libertad por aplicacin de las
disposiciones constitucionales sobre el Estado de Sitio; o en el caso, en que se peticiona
ante el Poder Judicial por va de demanda o contestacin de demanda o reconvencin,
(Acceso a la jurisdiccin) y en los casos de demandas ante la administracin pblica,
nacional, provincial o municipal, exigindose, en estos dos ltimos casos, resoluciones de
la situacin, fundadas y conforme a derecho. (Sags-II-412).
Que finalmente, cabe referirse a la prohibicin de peticionar (Sags-lI-413)
contenida en el art. 22 de la C.N., y que refiere a la prohibicin de peticionar en nombre
del pueblo. Principio que, como bien seala el referido autor, hoy debe ser examinado a
la luz de un modelo de democracia participativa, superador del modelo crudamente
representativo del pasado.
Remito tambin a este respecto a lo ya expresado en la ltima parte del tratamiento
del derecho de reunin.
El derecho a la propiedad
Podemos definir el derecho a la propiedad consagrado por la Constitucin, y
conforme jurisprudencia de la CSIN, siguiendo el enunciado efectuado, a tal efecto, por
Bidart Campos (I-323): El trmino propiedad empleado en la constitucin comprende
todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de s mismo, de su vida
y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor econmico o
apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente
como derecho constitucional de propiedad.
Por otra parte, conforme afirma el referido autor, el art. 17 de la C.N. protege la
propiedad adquirida. Sin perjuicio de lo cual, cabe expresar que no es la nica forma en
que la Constitucin aborda el tema de la propiedad. (art. 14 bis; art. 75 inc. 17; e inc. 22).
En relacin con los contenidos generales del derecho de propiedad, en general la
doctrina (Bidart Campos-I-323/331). (Sags-II-484/488). (Jimnez-II-364/366) y la
jurisprudencia de la CSIN, enuncian los siguientes:
122


El derecho de dominio, sus desmembraciones, las concesiones de uso
de bienes pblicos y las concesiones por delegacin estatal.

Los derechos y las obligaciones nacidas de los contratos. Los

derechos adquiridos e ingresados al patrimonio.

La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, los actos

vlidamente cumplidos durante el proceso.

El derecho adquirido por el otorgamiento de jubilaciones y

pensiones.

El efecto liberatorio del pago.

Por el rango constitucional de la irretroactividad de la ley cuando por

una nueva ley posterior conduce a privar a alguien de un derecho incorporado a
su patrimonio.

Los derechos hereditarios.

Los derechos de propiedad intelectual, industrial y comercial. Los

salarios devengados.
Los derechos derivados de las Convenciones Colectivas de Trabajo. La obligacin de
indemnizar la lesin inferida a una persona.
Con respecto a los lmites al derecho de propiedad, podemos sealar los siguientes:
Funcin social de la propiedad: La misma implica la superacin de la tesis
individualista absoluta, y habilita limitar razonablemente la misma, por razones de
inters general, o para el logro del bien comn, como obligacin de contribuir a las
necesidades comunes. (CSIN-Fallos-210-284; Fallos-210-1208). (art.21 C.A.D.H.).
Por causa de utilidad pblica. Constituye la nica forma constitucionalmente
habilitada, mediante la cual, el Estado Nacional o Provincial, puede forzar la enajenacin,
ms all de la voluntad de su titular, de un bien de propiedad privada, sujeto a
expropiacin. Conforme los trminos del art. 17 de la C.N., la utilidad pblica, a los fines
expropiatorios, debe ser calificada por ley, y adems, previamente indemnizada.
Se entiende por causa de utilidad pblica aquella que responde al bien comn, es
decir, al bien de todos. Dicha declaracin de utilidad pblica es revisable judicialmente,
por razones de manifiesta arbitrariedad, en supuestos de gravedad y arbitrariedad
extremas. (Fallos 291-507; 251-246).
Respecto al concepto de justa indemnizacin, la ley establece que corresponder al
valor objetivo del bien y los daos que sean una consecuencia directa e inmediata de la
expropiacin. No se toman circunstancias de carcter personal, ni valores afectivos, ni
ganancias hipotticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse.
No se pagar lucro cesante, ni se compensarn las mejoras realizadas con posterioridad al
acto que declar afectado a expropiacin el bien. Lo que se abona es un resarcimiento por
el perjuicio, por lo tanto no es una fuente de ganancias ni beneficios para el expropiado.
(Fallos-312-2444; 308-2359). Se trata de la restitucin al propietario del mismo valor
econmico del que es privado, y que si bien no debe concluir en valores irrisorio, no debe
tampoco constituir un enriquecimiento indebido para el propietario. El valor clave es
computable slo en los casos en que el expropiante contine con la actividad comercial
123

sobre el bien expropiado. No corresponde computar ni los perjuicios eventuales o

hipotticos ni las esperanzas de ganancias. El pago de dicha indemnizacin debe hacerse
en dinero en efectivo, por principio, y su monto se puede fijar por acuerdo entre
expropiado y expropiante (advenimiento) o por va judicial.
La reglamentacin del derecho a la propiedad. En general, y siguiendo el principio
de razonabilidad del art. 28 de la C.N., la CSJN ha expresado que la misma responde al
referido principio, en la medida en que no sea esencial, para este derecho, la afectacin
que se produce, caso contrario, importa un desapoderamiento. (Fallos-266-34; 253-33).
Ello pone de manifiesto, adems, que el derecho a la propiedad no es absoluto, lo que
entiendo, prima facie surge del propio art. 17 al admitir la expropiacin por razones de
utilidad pblica. En el marco de tal reglamentacin, constituyen lmites, calificados como
legtimos, de la propiedad, por ejemplo, las servidumbres, el decomiso, el secuestro. las
normas sobre urbanismo y planeamiento, el aporte jubilatorio obligatorio. la reduccin
de los intereses contractualmente estipulados en el caso de ser abusivos, inmorales. o
confiscatorios, etc.
El estado de necesidad y la situacin de emergencia. Al primero de los aspectos
remitimos al tratamiento que le daremos al abordar la libertad de contratar. A1 segundo,
nos remitimos a lo ya expresado al analizar las situaciones de emergencia. Sobre este
ltimo, tan solo recordar que conforme el dictamen del Procurador General, que varios
jueces de la CSJN hacen propio (Casos "Bustos" y "Galli") el lmite constitucional a la
afectacin de este derecho, en la emergencia, es su "aniquilamiento', es decir, su total
desaparicin como tal. Es decir, no se trata ya, la de su alteracin, como lmite
constitucional de afectacin, modificndose as, para las situaciones de emergencia
econmica, drsticamente los lmites establecidos por el art. 28 de la C.N., y que hacen
pensar, como ya lo expresamos anteriormente, si verdaderamente rige realmente la
constitucin en estas situaciones, ms all del reconocimiento discursivo de ello por la
Corte Suprema.
La constitucin, en su art. 17, consagra la inviolabilidad de la propiedad. La misma,
protege a la propiedad del desapoderamiento, como ya vimos. En particular, la
Constitucin Nacional contempla dos formas especficas de desapoderamiento que
prohbe.
La primera de ellas es 1a confiscacin. Ella consiste en el desapoderamiento, sin
sentencia fundada en ley o por medio de requisiciones militares, de la propiedad
privada, por parte del Estado, sin indemnizacin alguna. Histricamente, la misma era
considerada una sancin penal, y as aparece literalmente enunciada su prohibicin en la
Constitucin Nacional "queda borrada para siempre del Cdigo Penal argentino". Sin
perjuicio de lo cual. la prohibicin de la confiscacin se ha extendido al campo del
derecho, en general, al vinculrsela con la inviolabilidad de la propiedad.
Siguiendo a Sags (II-501) la jurisprudencia ha admitido la existencia de supuestos
de confiscacin en los casos de tributos excesivos, disminucin grave de haberes
jubilatorios, honorarios desproporcionados, o casos de expropiacin donde el pago de la
indemnizacin fijada judicialmente queda librada a la decisin del expropiador.
Por su parte, existe en la jurisprudencia del mximo tribunal federal, un solo caso en
que se ha admitido la confiscacin de la propiedad enemiga. (Merck Argentina el Estado
124

Nacional - Fallos-211-162). En ella, conforme ya vimos, se establece el principio del

monismo absoluto en tiempos de guerra, y mediante el cual, por aplicacin del Tratado
de los Pases Aliados, al cual adhiri el pas, en las postrimeras de la segunda guerra
mundial, se habilitaba la confiscacin de bienes pertenecientes a los pases del eje (en este
caso Alemania). Sin perjuicio de adherir a las crticas que en general ha recibido este fallo
de la Corte, y sobre todo como bien seala Sags (II-503) por la aplicacin de un Estado
de Necesidad exorbitante frente a un enemigo rendido; no puede escapar a nuestra
percepcin constitucional actual la tremenda amenaza, y violacin efectiva. al derecho a
la vida. a la integridad personal y ala propiedad, de carcter masivo, que representa la
poltica internacional de la "Guerra Preventiva', que encubre poderosos intereses
econmicos, y que hasta se justifica con razones mentirosas, generadora de la autntica
cultura de la muerte que debe preocuparnos y alertarnos, y en cuyo contexto, aparece el
fallo "Merck" como la picadura de un solo mosquito en una noche hmeda y calurosa de
verano, en un fin de semana en el Delta.
La prohibicin a los cuerpos armados de hacer requisiciones y de exigir auxilios.
Una interpretacin literal de la disposicin lleva a la conclusin de que estamos ante una
prohibicin de carcter absoluto. Sin perjuicio de que algunos autores (Gonzlez
Caldern) slo lo entienden as para tiempos de paz. Por otra parte, nuestra ley de
Defensa Nacional 23.554, admite, en tiempos de guerra o amenaza de sta, que el PEN
puede disponer requisiciones de servicios o de bienes, los habitantes tienen la obligacin
de cumplirlas, tipificndose su incumplimiento como delito. La ley establece que en caso
de existir gastos se indemnizarn estos, pero no se admitir el lucro cesante. Es razonable
sostener que, si aceptamos, que en el Estado de Guerra, pueden afectarse derechos
individuales diversos de un modo extraordinario, al igual que con la declaracin de
Estado de Sitio, en el orden interno, que se admitan, las requisiciones habilitadas por la
ley de Defensa Nacional, como constitucionales.
La propiedad comunitaria. Ya he expuesto los diversos puntos de vista posibles,
vinculados con el tema de la propiedad, al referirme, en el Mdulo V a la pauta
interpretativa del art. 75. inc. 22, a lo cual me remito. Tratar aqu la regulacin
constitucional de la propiedad comunitaria que efecta la C.N., en el art. 75 inc. 17.
Algunos autores (Jimnez-II-3721373) sostienen que la propiedad comunitaria
constituye una aplicacin concreta del principio de propiedad privada aplicada segn el
inters social. (art. 21 C-A-D-H). No compat2o ello porque el inc. 17 del art. 75 refiere
concretamente a "Reconocer...la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el
desarrollo human'. Las referencias constitucionales a la tradicin histrico cultural y a la
entrega, claramente trasuntan un respeto a los conceptos propios de propiedad de las
comunidades indgenas, cuya preexistencia tnica y cultural tambin reafirma, siendo el
concepto de propiedad, su uso, distribucin, explotacin, etc., parte de esa cultura
preexistente, conforme est sobradamente reconocido por los estudios antropolgicos y
etnogrficos, a la fecha. Que adems esta interpretacin se ajusta al debido respeto de las
minoras, que impone por ej, el art. 27 del PI.D-C-I' Por supuesto que si vinculamos el
concepto de propiedad, con determinados modos de produccin, y con la propiedad
sobre los mismos, la distincin entre propiedad comunitaria y propiedad privada es an
125

ms ntida, ya que la primera responde a un modo de produccin diferente al del modelo

capitalista, imperante en 1853, al sancionarse nuestra constitucin y el art. 17. Esto, como
ya lo afirm, no es anular alguna de ambas, sino reconocer que, a partir de 1994, al
menos, coexisten dos formas de propiedad distintas.
Por su parte, a los fines de dar mayor proteccin a tal propiedad comunitaria, el
constituyente la rode de una serie de garantas adicionales, como ser que no son
enajenables, ni transmisibles, ni susceptibles de gravmenes y embargos, reafirmando
con ello su carcter distintivo, ya que, de lo contrario, prohibiciones absolutas como las
sealadas, en el contexto de la propiedad privada resultaran insoportables y contrarias a
su esencia.
Por otra parte la dimensin actual del derecho de propiedad en la Constitucin
Nacional, es diferente a la clsica dimensin liberal decimonnica, por el impacto de los
instrumentos de Derechos Humanos Jerarquizados.
Por una parte, el art. 1.2 del PI.D.C.P y del PI.D-E-S-C reconoce el derecho de los
pueblos de disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales. Y establece que en
ningn caso podra privarse a un pueblo de sus medios de subsistencia. Lo que da una
clara seal de reconocimiento del derecho a la propiedad como derecho de incidencia
colectiva. (art. 43 C.N.).
Y por otra parte, se reconoce el derecho de acceso a la propiedad, que si bien,
esbozado en nuestro texto constitucional en el art. 14 bis (acceso a una vivienda digna) se
encuentra reforzado por los trminos del art. 11.1 del PI.D.E.S.C. al afirmar el
reconocimiento del "derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su
familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de
las condiciones de existencia. (Sobre la pertinencia de los principios de efectividad y
progresividad respecto a los derechos humanos reconocidos me remito a lo expresado en
el Mdulo II del presente).
Con lo cual considero que afirmar que la Constitucin tan solo protege el derecho
de la propiedad adquirida no se condice con el contenido actual del Bloque de
Constitucionalidad Federal vigente. Y as ha comenzado a reconocerlo la jurisprudencia
al tratar el reconocimiento de la propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan (Juzgado Civil, Comercial y Minera N 5, III Circunscripcin
Ro Negro-en diariojudicial.com-IDNoticia=22.676) y del derecho de acceso a la vivienda
en casos de extrema necesidad que afectan la dignidad de la persona humana. (Dra.
Claudia Salomn Paran-ER-diariojudicial.com IDNotici Cabecera=22.086).
La libertad de industria y comercio
Tanto el art. 14, como e1 20 de la Constitucin Nacional, consagran el derecho a
ejercer toda industria lcita, de navegar y comerciar, de ejercer su industria, comercio y
profesin y de navegar los ros y costas. (Bidart Campos-I-306).
Dicha libertad de comercio e industria, si bien sujeta a reglamentacin razonable
conforme los trminos del art. 28 de la Constitucin Nacional, en el ejercicio del poder de
polica de carcter restrictivo tuvo su origen y desarrollo en el contexto histrico de las
ideas econmicas liberales clsicas imperantes en la poca de su sancin, y donde el rol
126

del Estado se circunscriba a garantizar el orden interno y la estabilidad poltica y jurdica

(Estado Gendarme), conforme el proyecto poltico dominante, al momento de su sancin,
el que queda palmariamente evidenciado en esta relacin entre el art. 14 (derecho de los
habitantes) art. 20 (Derecho de los extranjeros).
Su regulacin posterior a partir de la ampliacin del ejercicio del poder de polica
por razones de inters general o por razones econmicas de la colectividad. (CS)N "Inchauspe Pedro Hnos." (1944) y "CAVIC" (1970), se corresponde con un perodo de
activismo estatal en la economa (Estado de Bienestar) generado en el contexto de un
proceso cada vez ms acentuado de concentracin econmica, con fuerte influencia en las
economas de los pases, a travs de actividades monoplicos, oligoplicas y del
dumping, que exigan de la intervencin estatal, ya que las reglas econmicas no
permitan un natural desarrollo equilibrado de los diversos intereses en pugna (como lo
planteaba la teora liberal clsica) y donde, los sectores sociales ms desaventajados
sufran las consecuencias ms gravosas, a la sombra del desarrollo imperialista de la
economa.
En la actualidad, en el contexto de un proceso de globalizacin que ya hemos
analizado en general que permite sobre l ms de una mirada, y ante un proceso de
concentracin econmica donde el 20% total de la poblacin usufructa del 80 % de lo
que la economa produce y donde, las empresas formadoras de precios de una
determinada lnea de productos (por ejemplo lcteos) puede contarse con los dedos de
una mano), y donde las propuestas econmicas neoliberales (de la libertad econmica) no
han hecho ms que profundizar la brecha de las diferencias sociales, el aumento de la
pobreza y la indigencia, un tendal de desocupados y un Estado mnimo, producto de las
privatizaciones, al menos, desde mi perspectiva, resulta impensable abordar
constitucionalmente el derecho a comerciar y ejercer toda industria lcita, en trminos
amplios de libertad econmica, mxime si hacemos nuestras las pautas que, con fuerza
normativa contiene la carta magna federal (art. 75 inc. 19, primera parte) y a las que nos
referiremos un poco ms adelante, y que la experiencia del pasado inmediato demostraron que avasalla. Por ello no puedo compartir los criterios expuestos por Sags (II520/521) en relacin con la ley de abastecimientos (20.680 art. 2 inc. d) en el sentido de
que sus normas slo seran aplicables en situaciones de emergencia institucional o de
necesidad de carcter transitorio, al imponer la produccin compulsiva, ya que, el Estado
no puede permanecer inerte frente a poderes econmicos exorbitantes, frente a su
obligacin de respetar y garantizar los derechos humanos a todos los habitantes (arts. 1.1
y 26 C.A.D.H.) y donde resulta legtimo limitar el propio derecho frente al derecho de los
dems, y como exigencia legtima de una sociedad democrtica (art. 32.2 de la C.A.D.H.).
Libertad de contratar
La libertad de contratar es un derecho implcito (art. 33 de la C.N.), conforme lo
reconoce, en general, la doctrina constitucional. (Bidart Campos-I-298; Gelli-74; Quiroga
Lavie - Constitucin de la Nacin Argentina Comentada- 62), como derivacin del
derecho anteriormente tratado. Y su proteccin, en el contexto liberal del Siglo XIX, y
sobre la base del principio de autonoma de la voluntad, se debe al Cdigo Civil, y
127

principalmente al art. 1197, que lo reconoce como ley entre las partes. Dicha regla, posteriormente. se complet con el principio de buena fe en su interpretacin y ejecucin,
conforme lo dispone el art. 1198 del mismo cuerpo legal.
Sin perjuicio de lo cual, ya el codificador, al calificar a los hechos como voluntarios,
en la medida en que deban ser ejecutados con discernimiento, intencin y libertad (art.
897), admiti que los no as ejecutados, no podan generar obligacin alguna (art. 900). Lo
mismo con relacin a los actos jurdicos, vinculados con la capacidad o incapacidad de
derecho, el objeto del acto o los vicios sustanciales que puedan contener, y su incidencia
en la validez o nulidad de los mismos, corresponde se juzguen conforme las leyes de este
Cdigo. (art. 949). O respecto a la nulidad de las transacciones hechas por error, dolo,
miedo, violencia o falsedad de documentos. (art. 857). Todo lo cual, desde ya, implica
condiciones y lmites al ejercicio de tal autonoma.
Con posterioridad, y sobre todo por la decidida influencia de desigualdades de
hecho que condicionan fuertemente el ejercicio autnomo de la voluntad de una de las
partes en la contratacin, comenz a desarrollarse ms ampliamente el concepto de leyes
de orden pblico en el derecho privado, es decir, disposiciones imperativas que quedan
por fuera de la negociacin o acuerdo entre las partes, ello dio origen al Derecho del
trabajo, como disciplina autnoma, y como regulacin particular de la locacin de
servicios civilista. Pero que adems se extendi a normas del propio mbito civil, como
las referidas a los contratos de locacin de vivienda o comercio y a los denominados
contratos de adhesin.
Tambin la aplicacin de los principios generales del derecho, como ser las
disposiciones contractuales contrarias a la moral y las buenas costumbres, o aquella que
prohbe el enriquecimiento indebido, han servido de fundamento para que, an de oficio,
los jueces queden habilitados legalmente a morigerar los intereses pactados o la clusula
penal acordada.
Por otra parte, las situaciones de inestabilidad econmica, producto esencialmente
de la inflacin y la depreciacin monetaria consiguiente, Llevaron al legislador a admitir
en nuestro Cdigo Civil, la posibilidad de revisin del contrato, frente a un desequilibrio
sobreviviente de las prestaciones entre partes, que originen una excesiva onerosidad, por
causas extraas al riesgo propio del contrato. (art. 1198, segunda parte), y en relacin con
las obligaciones pendientes de ejecucin, tanto en los contratos bilaterales conmutativos,
como en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continua y en
los contratos aleatorios.
Asimismo, como ya lo sealamos, el incremento del poder reglamentario del
Estado, por razones de inters general o conveniencias econmicas de la comunidad,
constituyeron nuevas limitaciones, consideradas razonables, por la CSJN, a dicha
autonoma contractual.
Adems, en razn de las situaciones de emergencia (habitacional, laboral,
previsional, etc.) se ha admitido jurisprudencialmente la constitucionalidad de las leyes
de tal carcter, que modificaban contratos de alquiler en curso, prorrogando su plazos y
congelando su precio ("Ercolano" - 1922 CSJN - Fallos-136-164) u obligando a la
contratacin de artistas de variedades por los cines. ("Cine Callao"-1960-Fallos-247-121).
A dicho respecto es dable sealar que, el ejercicio abusivo o arbitrario de estas
128

atribuciones, como lo fue histricamente la aplicacin de la emergencia habilitacional

durante largos aos han favorecido su desprestigio. Pero tambin hay que decir que, la
aplicacin a rajatabla de la concepcin liberal individualista de la libertad en procesos de
incuestionable concentracin econmica, termina apaando el despojo del pas. Coincido
con la Dra. Gell (77) que al analizar el fallo "Cine Callao" coincide con el voto disidente
del Dr. Boffi Boggero que analiza la desproporcionalidad entre medios como fundamento
de inconstitucionalidad de la medida (se obliga a contratar a un sector minoritario de la
sociedad, adems no responsable de la crisis laboral); pero me pregunto lo siguiente: Es
conocido que la crisis Argentina del 2001, se debi, principalmente, a un proceso de fuga
de capitales que semanalmente era denunciada pblicamente del sistema financiero
argentino. Esos son algunos de los responsables reales de la crisis (no el show de los
amparos, ni las medidas autosatifactivas ni una presunta voracidad de los ahorristas,
como seala el Procurador General en su Dictamen y el voto conjunto del Dr. Belluscio y
el Dr. Maqueda en "Bustos'), pero me pregunto, fundado en la proporcionalidad de
medios alegada, Cul hubiera sido la postura liberal-individualista imperante, si en vez
de acorralar a los pocos que se quedaron, se hubiera acorralado (en condiciones
seguramente menos gravosas), a los muchos que se queran ir? Seguramente adversa y
polticamente incorrecta. Creo sinceramente que, a partir de la consagracin de la
igualdad de trato y de oportunidades, del reconocimiento de gropos vulnerables, de las
acciones positivas y del derecho a proteccin a las minoras (arts. 75 inc. 17 y23 de la
C.N.), la prohibicin de la discriminacin y la consagracin constitucional de una
multiplicidad de derechos humanos, en igual jerarqua, decididamente condicionan y
revn, la visin individualista-liberal decimonnica, de nuestra Constitucin Nacional, y
constitucionalizan un activismo Estatal (principalmente del Congreso Nacional) a los
fines de garantizar efectivamente los derechos humanos de toda persona y no slo
de120% de la poblacin que tiene garantizada la adquisicin de los bienes econmicos.
Finalmente, en los casos de peligro de la subsistencia de la Nacin y del Estado, la
CSlN ("Peralt' - 1990, LL, 1991-C, 158; reafirmado recientemente, a mi entender en
trminos an ms drsticos, en "Bustos" (2004) y "Galli" (2005) admiti que el Estado
afrontara la situacin mediante decretos de necesidad y urgencia los cuales, a partir de la
reforma de 1994, se encuentran regulados en el art. 99 inc. 3 de la C.N. y que representan
el ejercicio "motus propio por el PEN de funciones que la Constitucin Nacional
atribuye al Congreso de la Nacin. Ya me he referido a la cuestin en el Mdulo V al que
me remito, al igual que en prrafo anterior, solo insisto aqu sobre el alerta que debe
generar para el rgimen republicano y el sistema democrtico, el proceso de
concentracin del poder, en el Poder Ejecutivo Nacional, a travs de la utilizacin, cada
vez ms generalizada, de los decretos de necesidad y urgencia, del veto parcial y de la
delegacin legislativa, habilitadas por la reforma de 1994, en un sentido de
excepcionalidad que, en la prctica institucional no se respeta.
El orden econmico constitucional
El art. 75 inc. 19, primer prrafo, de la Constitucin Nacional, disea una serie de
objetivos, constitutivos de un modelo econmico constitucional, a travs de la labor
129

legislativa, que por su ubicacin puede entenderse como complementaria de la regla de

prosperidad del pas, incorporada en el inc. 18 del mismo artculo.
Los objetivos de carcter general que all se establecen son: Promover lo conducente:
a) Al desarrollo Humano; b) Al progreso econmico con justicia social; c) A la
productividad de la economa nacional; d) A la generacin de empleo; e) A la formacin
profesional de los trabajadores; f) A la defensa del valor de la moneda y g) A la
investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento.
Por su parte, en segundo apartado del mismo inciso, reconociendo la desigualdad
relativa entre provincias y regiones, existente, refiere a la promocin de polticas
diferenciadas que tiendan a su equilibrio; como al crecimiento armnico de la Nacin y al
poblamiento de su territorio; en estas iniciativas el Senado ser Cmara de origen.
Adems, la comparacin de los incs. 18 y 19 de la Constitucin Nacional nos
permiten vislumbrar las metas diferenciadas, propias de cada poca (1853-1994) y
adems, avisorar la distincin de ncleos problemticos trascendentes, para cada uno de
ellos. Mientras en 1853 ello estaba representado por la promocin de la industria y de la
inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de
tierras fiscales y la importacin de capitales extranjeros. (inc. 18). En 1994, como vimos se
centra, en un progreso econmico con justicia social, en la productividad nacional, en la
generacin de empleo o en la defensa del valor de la moneda. (inc. 19). Ahora bien, desde
la perspectiva histrica, nadie puede dudar que la materializacin de tal modelo, en un
determinado momento, nos di progreso econmico, con los lmites propios de nuestro
rol emergente dentro del desarrollo capitalista de la poca. Entonces Por qu no confiar
que es este nuevo modelo dado por el Constituyente, el que como pas necesitamos para
la construccin de un futuro mejor? Por qu no utilizar estas pautas, entre otras, al
momento de discernir la constitucionalidad del obrar del ejecutivo y del legislativo, y
tambin de los particulares?
Coincido aqu con Bidart Campos (Valor Normativo de la Constitucin) en el
sentido de afirmar, siguiendo para ello la jurisprudencia del Supremo Tribunal
Constitucional Espaol que "Los principios constitucionales y los derechos y libertades
fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos y son origen inmediato de derechos
y obligaciones y no meros principios programticos" (STC- 15182 en Las sentencias
bsicas del Tribunal Constitucional - Luis Lpez Guerra - Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. Madrid. 1998, pg. 63). Por lo cual. no se trata de meras expresiones de
buenos deseos, sino de verdaderos principios operativos que deben ser tenidos
efectivamente en cuenta al momento de ejercitar sus facultades los poderes pblicos, y al
momento de juzgar, la razonabilidad o proporcionalidad de lo decidido, por el Poder
Judicial. A dicho respecto sostiene el autor citado: "Se abre entonces, un arco de opciones
que el congreso debe usar en su seleccin de medidas para esa provisin favorable al
desarrollo, que lo obliga a optimizar los medios tendientes al fin buscado. Aqu, como en
otras partes, el rgano destinatario de la competencia asignada ha de empearse en
buscar y elegir lo que mejor rendimiento confiera a la clusula. No se cumple de cualquier manera, porque hay que cumplirla extrayndole todo el beneficio que es susceptible
de producir para que su contenido quede constitucionalmente satisfecho" (VI-382).
130

131

UNIDAD TEMATICA N IX
El derecho de circulacin y de residencia
Este se encuentra expresamente enumerado en el art. 14 de la C.N., como el derecho
a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino. Por su parte tambin dicho
derecho se encuentra reconocido por el art. 22 de la C.A.D.H., el art. 12 del P I.D.C. P y
los arts. 10, 11 y 22 de la CDN.
Si bien el art. 14 reconoce el derecho a entrar a todo habitante, se ha entendido con
razn que quien an no lo es, es decir entra al pas por primera vez, es considerado como
habitante potencial por la Constitucin (Bidart Campos-I-311), ya que no parece
razonable interpretar la norma citada, solamente, como derecho a reingresar al pas, es
decir, slo reservado a quien, por un tiempo al menos, habit efectivamente en suelo
argentino. A1 ser el mismo un derecho relativo, tambin puede ser sujeto a
reglamentacin, no vulnerando el principio de razonabilidad que la misma de un
tratamiento diferenciado a los nacionales (tanto nativos, como por opcin o naturalizacin) de los extranjeros, y en este ltimo caso fijar requisitos para el ingreso y la
permanencia en el territorio nacional.
En trminos generales se entiende que el presente protege el derecho de locomocin
en sentido amplio, con lo cual se entiende que, por principio, nadie puede ser ni obligado
a entrar ni obligado a salir del territorio, como tampoco, de residir en un lugar
determinado, contra su voluntad o de no poder cambiar de lugar de residencia o
domicilio, y en dicho contexto, la CSJN ("Olmos", Fallos-307-1430I ha entendido que el
derecho al pasaporte es parte esencial de este derecho ya que condiciona su obtencin, la
posibilidad de viajar, y que por tanto, su negacin irrazonable puede ser examinada
judicialmente. Tambin es dable considerar. que conforme el art. 18 de la C.N. la
detencin de una persona, restrictiva de la libertad ambulatoria, slo puede efectuarse
por orden escrita de autoridad competente, como regla, por lo que, el recurso de habeas
corpus como garanta a la restriccin ilegal de dicha libertad, tambin encuentra
fundamento en este derecho.
Teniendo en cuenta en carcter relativo de este derecho, pasaremos a continuacin a
analizar algunas situaciones particulares que reglamentan el mismo.

La expulsin de extranjeros. A fin de que la permanencia de un extranjero en

territorio nacional sea legad, debe cumplir con determinados requisitos al ingreso, como
para gestionar su residencia, fundamentalmente ante la Direccin Nacional de
Migraciones, en la medida de su razonabilidad. Si el ingreso y/o la permanencia es o se
torna ilegal, el extranjero puede ser expulsado de nuestro territorio, con destino a su pas
de origen. Ello constituye una salida coactiva del territorio. La Convencin Americana
(art. 22, ap. 6, 8 y 9), adems de fijar la condicin de legalidad, limita su ejecucin (aun
legal), sea ya al pas de origen o a otro, en los casos en que la vida o la libertad del
132

expulsado est en riesgo de ser violada a causa de raza, religin, nacionalidad, condicin
social o de sus opiniones polticas. Adems prohbe la expulsin colectiva de extranjeros.
Por otra parte se ha sostenido que resulta imprescindible el respeto del debido proceso
judicial y el derecho de defensa en juicio, en un trmite con intervencin del poder
judicial, como condicin de constitucionalidad de la expulsin. (Gelli-188; CSJN. "De la
Torre", 22-12-1998 - Voto disidente Dres. Petracchi, Fayt y Boggiano) (Remitimos adems
a lo expresamos en relacin con la ley 4144).
La extradicin. La misma consiste en el requerimiento, por un tercer Estado o ha un
tercer Estado, de una persona que en l reside, a los fines de ser juzgado penalmente. En
general la extradicin se acuerda en tratados bilaterales entre Estados, pero tambin
Convenciones de Derechos humanos, referidos a delitos de lesa humanidad (como la
Convencin Interamericana contra la Desaparicin Forzada de Personas, o contra la
Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, por ejemplo) regulan la
obligacin de extraditar, y hasta establecen la posibilidad de utilizar las mismas, entre
Estados Partes, a dichos fines, en ausencia de tratados bilaterales especficos. Esta
constituye una forma coactiva de entrar al pas, en el caso de que el Estado argentino sea
requirente, o de salir del pas, en los casos en que el Estado argentino sea requerido, y
conceda la misma. La limitacin antedicha se considera razonable en la medida en que su
fin es evitar la impunidad de los delitos.
Limitacin ambulatoria en el proceso penal. Cabe distinguir aqu claramente la
situacin de la persona procesada, de la persona condenada por sentencia firme. En el
primero de los casos, el derecho de locomocin, sumado al principio de inocencia (art. 18
C.N.), tornan procedente un criterio restrictivo en la limitacin a esta libertad, y conforme
ello, los beneficios de la eximicin de prisin y de la excarcelacin tienen raigambre
constitucional, por lo cual su aplicacin razonable, restringe su denegacin a la existencia
de razones o causas objetivas, que hagan presumir que el beneficiario intentar eludir la
accin de la justicia. En el caso de los penados, el criterio de restriccin de la libertad
ambulatoria es ms amplio, sin perjuicio de que la regla de que toda persona privada de
libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (art. 5.2
C.A.D.H.) condiciona las formas efectivas de ejecucin de la pena, tanto en relacin a la
persona del condenado (enfermo terminal, p. ej) o de las condiciones y rgimen de los
lugares de detencin.
El estado de sitio. Una forma excepcional por excelencia que admite la restriccin
del derecho en tratamiento, es la autorizacin que el art. 23 de la C.N. le concede al
Presidente de la Repblica a fin de detener personas y trasladarlas de un punto a otro del
pas, durante la vigencia del Estado de Sitio. Frente a ello, se admite el beneficio al
detenido de solicitar la opcin de salir del pas, no pudiendo regresar hasta tanto se
produzca el cese del mismo, aunque, como ya vimos, si regresa y vuelve a ser detenido
por igual motivo, puede reiterar el pedido de la opcin, que es, de carcter obligatorio su
otorgamiento por el PEN.
El derecho a Asilo. Este derecho se encuentra garantizado por el art.22.7 de la
CA.D.H. El mismo consiste en buscar y en recibir asilo en territorio extranjero, y debe
133

fundarse en la persecucin por delitos polticos o conexos con los polticos, de acuerdo a
la legislacin de cada Estado o de los tratados internacionales. Se entiende que el
otorgamiento del asilo constituye, por regla, una facultad discrecional del poder poltico
(PEN). En general en razn de los motivos que lo justifican, el Estado extranjero que lo
concede lo condiciona a restricciones ambulatorias, del derecho de expresin y del
derecho de reunin, a fin de impedir que el territorio del pas asilante se transforme en
plataforma de lanzamiento poltica del asilado, o este tome parte en los asuntos internos
del pas asilante, lo que torna en general, razonables tales restricciones, ya que el asilo lo
que pretende es preservar al asilado de la persecucin por presuntos delitos polticos o
conexos con estos, pero no, facilitar seguir haciendo poltica desde un lugar de
indemnidad absoluta.
El estatuto de Refugiado. El refugiado, en principio es coactivamente obligado a
salir de su pas de residencia, en razn de persecuciones raciales, religiosas, polticas, etc.
y tambin, en la generalidad de los casos, obligado a entrar en un tercer Estado, como es
la situacin de quienes se ven obligados a huir a un pas fronterizo para preservar su vida
y su integridad personal y la de su familia o cuando viaja de polizn en un barco, y es
obligado a desembarcar en un puerto determinado por el Capitn del mismo. La
generalizacin de este fenmeno ha hecho que se creara en Naciones Unidas el Alto
Comisionado para los Refugiados, y se regular esta situacin. El otorgamiento del
Estatuto de Refugiado por el pas receptor, garantiza la legalidad de su residencia en el
mismo, impide su expulsin y lo hace acreedor a una serie de beneficios propios de tal
condicin.
La ley de Residencia. En la Argentina, a partir de 1902, y hasta su derogacin por
ley 14.445 de 1958, rigi la denominada Ley de Residencia (ley 4144) que autorizaba al
Poder Ejecutivo Nacional a ordenar la salida del territorio de la Nacin a todo extranjero
que haya sido condenado o sea perseguido por los tribunales extranjeros. por crmenes o
delitos de derecho comn; a ordenar la salida de todo extranjero cuya conducta
comprometa la seguridad nacional o perturbe el orden pblico; y a impedir la entrada al
territorio de la Repblica a todo extranjero cuyos antecedentes anteriores autoricen a incluirlo entre aquellos a que se refieren los dos casos anteriores. Dicha norma, no slo
violentaba el derecho de residencia y circulacin conforme surge de las palabras
pronunciadas por et entonces diputado Alfredo Lorenzo Palacios, en la sesin del 18 de
julio de 1904. impugnando la constitucionalidad de esta ley: "En primer lugar, el derecho
de entrar, de permanecer y de salir del territorio de la Nacin como eI derecho de
peticionar a las autoridades es un derecho que tiene el doble carcter de pblico y de
privado y que no puede negrsele a ningn extranjero, porque es indispensable para el
ejercicio de los derechos civiles y puede usrsele con absoluta independencia de la capacidad poltica....no podemos negarles esos derechos indispensables para el ejercicio de los
derechos civiles y que con tanta razn les ha acordado la carta fundamental." (En Alfredo
L. Palacios. Legislador social e idealista militante., pgs. 53154). Sino que adems
vulneraba las reglas mnimas del debido proceso y de la defensa en juicio, transformaba
la expulsin en una verdadera pena y representaba la asuncin de funciones judiciales
por el Poder Ejecutivo, como bien lo seala Snchez Viamonte. [Ley 4144- pgs. 1871229),
a pesar de lo cual ha sido reiteradamente confirmada su constitucionalidad por la CSJN
134

utilizando el argumento de la razn de Estado: "Que de lo dicho se sigue que el

extranjero que haya penetrado al pas y despus de hallarse en l comprometa la
seguridad nacional o perturbe el orden pblico, ni constitucional ni moralmente puede
invocar para s el derecho de permanecer en el territorio, garantizado por el art. 14 de la
Constitucin. (CS)N - Caso del Transporte Chaco - 1932 - Voto de los Dres. Repetto Pera y Ferrer, en Snchez Viamonte - ley 4144 - pg. 126). En 1949 aun se sostenta por la
Corte Suprema su constitucionalidad- Fallos-215-161 - "Ordinanz"). Pero adems como
bien seala Snchez Viamonte: "La sancin de la ley 4144 en el ao 1902 es un hecho fcil
de cohonestar si lo apreciamos con criterio histrico, es decir, si tenemos presentes y
sabemos comprender los factores que lo determinaron. Pero el mantenimiento de la ley a
travs de los cambios producidos durante cincuenta aos, es ya ms difcil de explicar."
(cb. cit., pg. 163). Pero adems, como bien lo seala Ramella (268/269) una vez
derogada" en parte fue restablecida por la ley 17.401 de 1967 sobre represin del
comunismo; por la ley 18.235 de 1969 y por la ley 21.259 de 1976, en trminos y con
consecuencias y procedimiento similares a la ley derogada. Ello ejempli6ca claramente de
qu manera durante el siglo XX en la Argentina, mediante leyes represivas de diverso
origen, pero con el comn denominador de ser violatorias de los derechos y garantas
consagrados en la Constitucin Nacional, se ha afectado este derecho.
El peaje. Consiste en la fijacin de un costo en dinero, como condicin para la
efectiva utilizacin de una va de comunicacin, terrestre o acutica, generalmente
destinado al mantenimiento o mejoramiento de la misma.
Considero que resulta razonable su implementacin en la medida en que est
destinado a sufragar los gastos de mantenimiento y que exista una va alternativa
gratuita (CSJN - Nacin Argentina - Fallos-312-1106), la que si bien no debe
necesariamente tener las mismas ventajas, debe mantenerse en un nivel de transitabilidad
que no frustre efectivamente el derecho a transitar. Por ende, no comparto la
jurisprudencia posterior del mximo tribunal que dej de exigirla necesidad de una va
alternativa gratuita, y que hace hincapi en la necesidad de demostrar el efectivo
perjuicio al derecho de circular por la imposicin del peaje. ("Estado Nacional", LL,1991D, 399). La razn de ello es, justamente los motivos por los cuales no comparto los
fundamentos dados por Sags (II-159) en el sentido de que "El derecho a transitar es un
derecho constitucional, pero su ejercicio, como tantos otros, puede estar subordinado a
tener los medios econmicos para realizarlos (entre ellos, sufragar los costos de la va de
comunicacin). As el derecho de propiedad depende de contar con la cantidad de dinero
para adquirir un bien. Subordinar el ejercicio de los derechos constitucionales a la
capacidad econmica de su titular es un argumento claramente discriminatorio, ya que,
entre los parmetros prohibidos de distincin por dicho principio, est el de la posicin
econmica o cualquier otra condicin social del titular del derecho de que se trate y
adems, es la efectividad (su ejercicio) un principio general en materia de derechos
humanos, que no autoriza discriminar titularidad de ejercicio, sobre la base de la
obligacin general del Estado de respetar y garantizar los derechos convencionalmente
consagrados (art. 1.1 y 22 de la C.A.D.H.), por lo cual condicionar el ejercicio del derecho
de circular a la capacidad econmica de su titular est absolutamente contrario a la
135

constitucin vigente. De all que, la condicin de una va alternativa gratuita, y en

condiciones razonables de transitabilidad es, la solucin aceptable en relacin a los
principios antes descriptos.
El derecho a la nacionalidad
Histricamente, el derecho a la nacionalidad fue considerado una potestad estatal, y
por lo tanto su regulacin se considera una facultad discrecional de ste. Por otra parte, la
proteccin de los nacionales en pas extranjero era considerado tradicionalmente una
cuestin de Estado, y motivaba la celebracin de tratados bilaterales entre Estados con
esta finalidad, sobre la base del principio de reciprocidad.
La modificacin del mapa poltico europeo, despus de la Primera Guerra Mundial,
con la desaparicin de Prusia y el Imperio Austro-Hngaro, y la aparicin de nuevos
Estados, potenci adems el fenmeno de los aptridas, es decir de las personas sin
patria, sin nacionalidad.
A partir del reconocimiento de la persona, como sujeto del derecho internacional,
comenz a reconocerse como uno de sus atributos esenciales (recurdese aqu lo
expresado al desarrollar en el Mdulo VI el Derecho a la Identidad) el derecho a contar
con una nacionalidad, a no ser privado arbitrariamente de ella, y a cambiar de
nacionalidad (art. 15 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; y art. 19 de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre).
A partir de entonces la nacionalidad se encuentra imbuida de este doble rol, como
atribucin Estatal y como derecho de la persona, lo que reclama, al momento de su
reglamentacin, soluciones equitativas y equilibradas de dicha tensin.
En nuestra Constitucin el derecho a la nacionalidad esta reglado en el art. 75 inc. 12
como atribucin del Congreso Nacional de dictar "leyes generales para toda la Nacin
sobre naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural y
por opcin en beneficio de la Argentina'. Y por otra parte, por el art. 20 de la C.A.D.H., se
establece el derecho de toda persona a una nacionalidad; a la nacionalidad del Estado en
cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra; y a no ser privado arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
Ambas normas conjugan este doble aspecto al que hicimos referencia, ya que,
mientras el art. 75 inc. l2 coloca la nacionalidad como una potestad estatal a ejercerse por
el Poder Legislativo, el art. 20 de la C.A.D.H. lo consagra, en trminos claros, como
derecho de la persona. Sin perjuicio de que el derecho a la nacionalidad nativa o por
opcin, pueda ser considerada implcitamente tambin como derecho, a tenor de ser
reconocida como tal, la obtencin de la naturalizacin para los extranjeros. (art. 20 C.N.).
A dicho respecto la Corte I.D.H. ha definido la nacionalidad como "El vnculo
jurdico poltico que liga a una persona con un Estado determinado por medio del cual se
obliga con l con relaciones de lealtad y fidelidad y se hace acreedor a su proteccin
diplomtica." (prr. 99) y por otra parte ha sostenido con respecto al ar2. 20 de la
C.A.D.H. "significa dotar al individuo de un mnimo de amparo jurdico en las relaciones
internacionales, al establecer a travs de su nacionalidad su vinculacin con un Estado
determinado y, asimismo, protegerlo contra la privacin de la nacionalidad en forma
136

arbitraria, porque de ese modo se le estara privando de la totalidad de los derechos

polticos y de aquellos derechos civiles que se sustentan en la nacionalidad del
individuo" (prr. 100). Y que atento ello "el derecho internacional impone ciertos lmites a
la discrecionalidad de los Estados y que, en su estado actual, en la reglamentacin de la
nacionalidad no slo concurren competencias de los Estados sino tambin las exigencias
de la proteccin integral de los derechos humanos, pues la nacionalidad reviste el
carcter de un derecho de la persona humana. (prr. 101). (Corte I.D.H. Caso Castillo
Petruzzi y otros. Sentencia del 30 de mayo de 1999).
El principio de nacionalidad natural implica la aplicacin de las reglas del Ius Solis.
Es decir, la adjudicacin de la nacionalidad nativa a toda persona nacida en el territorio
nacional, por el solo hecho de su nacimiento en l. El principio de opcin a favor de la
Argentina, habilita la posibilidad de que el hijo de padres argentinos nacido en el
extranjero, pueda optar por la nacionalidad Argentina. La jurisprudencia de la CSJN ha
admitido el ejercicio de la opcin aun cuando uno solo de los padres es de nacionalidad
Argentina. La regla en tratamiento impide que un hijo nacido en el pas, hijo de
extranjeros, pueda optar por la nacionalidad de sus padres. Dicho principio representa
una aplicacin restrictiva de las regla del Ius Sanguinis, es decir la adjudicacin de
nacionalidad por la que corresponde a los padres (relacin de cosanguinidad). Este
ltimo principio fue incorporado en la reforma de 1994, a fin de salvar una eventual
inconstitucionalidad, producto de que la nacionalidad por opcin se encuentra desde
antao regulada legislativamente en. el pas, pero al aparecer opuesto al principio de
nacionalidad natural (nico vigente hasta la reforma de 1994) poda devenir en contrario
a la Carta Magna, (Bidart Campos-I-131) aunque ello, oportunamente, fue descartado por
la CSJN ("Caso Villalonga Nazar"- 1935). A pesar de su incorporacin constitucional, cabe
coincidir con Bidart Campos de que tanto la nacionalidad por opcin, como la
nacionalidad por naturalizacin son voluntarias, mientras que la nativa se genera por
imposicin de la Constitucin. (Bidart Campos-I-131).
Por otra parte la reforma de 1994 elimin del texto constitucional, incorporado en la
reforma de 1860, el trmino "ciudadana". Con ello se pretende distinguir claramente el
derecho a la nacionalidad, que ejemplifica la relacin de la persona con una Nacin
determinada, del de ciudadana, que ejemplifica la relacin de la persona con el Estado, y
principalmente, con la titularidad y ejercicio de los derechos polticos. (En Contra Bidart
Campos para quien nacionalidad poltica y ciudadana son lo mismo en la Constitucin y
que, por ende, no se contraponen - I-129; quien mantiene su posicin aun despus de la
reforma por entender que artculos subsistentes (arts. 8 y 20) de la Constitucin anterior,
continan avalando su tesis - VI-3571359). A partir de la reforma adems qued
claramente habilitada la potestad de las provincias de dictar leyes locales en materia de
ciudadana; aunque algunos autores (Quiroga Lavi-Constitucin Comentada - 378/379)
la admiten para la eleccin de autoridades nacionales por va de delegacin legislativa
(art. 76 C.N.) y bajo estricto control del Congreso Nacional, lo que personalmente estimo
inconveniente, al atentar contra la lgica unidad legislativa que debe imperar en materia
de elecciones de autoridades nacionales, para evitar manipulaciones interesadas.
La nacionalidad nativa no puede perderse. Este criterio entiendo se ha reforzado
por el principio general establecido en el art. 20.2 de la C.A.D.H., que reafirma el
137

irreductible derecho de toda persona a contar con una nacionalidad, siendo sta, al
menos, la del lugar territorial de su nacimiento. Con la cual se pretende superar toda
condicin de aptrida. Por su parte el argentino nativo puede ver cancelada la ciudadana
Argentina (art. 161ey 346) y con ello producirse la suspensin en el ejercicio de sus
derechos polticos y civiles, mientras sta no se restablezca. (Quiroga Lavi-Constitucin
Comentada-381). (Bidart Campos si bien identifica nacionalidad poltica y ciudadana, y
por ende, ninguna de ambas puede perderse, admite la posibilidad de la suspensin de
esta ltima (I-133).
Con respecto a la prdida de la nacionalidad por opcin o por naturalizacin y su
relacin con la ciudadana, en doctrina existen, al menos, dos posiciones bien
diferenciadas: Por un lado Bidart Campos, para quien nacionalidad poltica y ciudadana,
para la Constitucin representan trminos idnticos, y por ende, sostiene que, siendo la
nacionalidad por opcin y por naturalizacin de carcter voluntario, pueden estar sujetas
a prdida por vfa reglamentaria, y como consecuencia de ello, tambin se produce la
prdida de la ciudadana (I-132/133). Por la otra, Quiroga Lavi, para quien la
nacionalidad argentina nunca puede perderse ni revocarse por acto de autoridad, de ley
o administrativo, porque de lo contrario sera admitir la posibilidad de regular la
extincin del presupuesto bsico del Estado. como lo es la Nacin Argentina: Ello
contradice la previsin de la continuidad del Estado; la repblica debe asumir la
inconducta de todos sus miembros dentro del sistema y no apartndolos de l; y en
cambio, si admite la cancelacin de la ciudadana, que en el caso de los argentinos
naturalizados, produce su caducidad por revocacin. (Constitucin Comentada 380/381). Y por otro lado equipara a los argentinos nativos con los argentinos por opcin.
(Derecho Constitucional - 309 - ap. 5.2).
Frente a ello, considero en primer lugar que la reforma constitucional de 1994 ha
equiparado, al menos en su rango constitucional, tres formas de adquisicin de la
nacionalidad: Por nacimiento, por opcin en beneficio de la Argentina y por
naturalizacin. (arts. 20 y 75 inc. 12). Creo que, por regla general, la nacionalidad
argentina, en las tres formas descriptas, no puede perderse o revocarse. Considero para
ello, no slo la imposicin constitucional de la nacionalidad nativa, sino tambin, el
carcter de derecho inalienable de toda persona a contar con una nacionalidad, y el
mensaje claro que emerge del art. 20.2 de la C.A.D.H. de que "en el sistema americano no
puede haber aptridas" (Colautti-239), ya que si bien se afirma, en general, que en el caso
de la nacionalidad por naturalizacin de sta perderse o revocarse, el extranjero
mantendra la de origen, esto es, en la prctica, una afirmacin de dudosa contundencia,
ya que, en el contexto de la diversidad de legislaciones sobre la materia, muchas de ellas
contienen la prdida de la nacionalidad originaria, de carcter definitivo, ante la opcin
por la de un tercer pas (Naturalizacin), con la nica salvedad de la espec6ca situacin
en que exista tratado de doble nacionalidad entre tales Estados. Por lo cual, aun en el caso
de la naturalizacin de admitirse la prdida o revocacin se corre serio riego de que la
consecuencia sea un aptrida, y ello veda, a mi entender, en forma absoluta, la
posibilidad de tal prdida o revocacin. Y en el caso de la nacionalidad por opcin,
tenemos situaciones de similares caractersticas, ya que, en muchas ocasiones, quien opta,
lo hace tambin, en razn de no poder adquirir la nacionalidad del pas de nacimiento,
138

conforme las leyes de ste. Por su parte, en relacin con la ciudadana entendida como el
ejercicio efectivo de los derechos polticos, entiendo que los mismos pueden restringirse
razonablemente por va legislativa.
Otra situacin a analizares la referida a la renuncia de la nacionalidad Argentina. A
dicho respecto Quiroga Lavi - (Constitucin Comentada - 126-3B0), se pronuncia
enfticamente en el sentido de que la nacionalidad Argentina es irrenunciable.
Decididamente no comparto este punto de vista. La C.A.D.H. garantiza el derecho de
cambiar de nacionalidad, y ello, trae implcita la facultad de renunciar a la que se detenta,
incluida la argentina, que es Estado Parte de la referida Convencin, y ha jerarquizado la
misma constitucionalmente. Por otra parte si se quisiera interpretar restrictamente el
precepto, en el sentido de que censura la privacin arbitraria a cambiar de nacionalidad,
cabe expresar que, impedir o prohibir la renuncia es, en el caso del nacional argentino, la
prohibicin o imposibilidad absoluta de cambiar de nacionalidad Qu mayor
arbitrariedad que sta? Considero que el equilibrio que debe existir entre la nacionalidad
como potestad estatal y la nacionalidad como derecho de toda persona, radica justamente
en que, compete al Estado fijar los tipos y las reglas de adquisicin de la nacionalidad,
pero cabe a la persona titular del derecho poder cambiar de nacionalidad, y para ello,
renunciar a la que detenta. Estimo, que hay que distinguir, los efectos jurdicos que dicha
renuncia produce en el derecho interno argentino, que puede ser, por ejemplo que, en el
caso del argentino nativo, y en el pas, siga siendo considerado nacional, del derecho de
cambiar de nacionalidad, que no impide cumplir con la exigencia de la renuncia,
planteada por un tercer estado, por cuya nacionalidad la persona opta para cambiar,
conforme lo garantiza el art. 20.3 de la C.A.D.H.
Por su parte, la ley 346, sus modificaciones y la jurisprudencia, por aplicacin de los
principios constitucionales antedichos, definen a quienes considera argentinos nativos,
as: A los nacidos en el territorio de la Repblica, comprendiendo las aguas territoriales y
el espacio areo (con excepcin de los hijos de ministros extranjeros y miembros de las
legaciones residentes en el pas); Los nacidos en las legaciones y buques de guerra de la
Repblica; Los nacidos en mares nuestros bajo pabelln argentino; Los hijos de los
funcionarios del servicio exterior de la Nacin que estn prestando servicios en el
exterior; Los nacidos bajo pabelln forneo en aguas territoriales argentinas; y los hijos de
argentinos nacidos en el exterior que optasen por la nacionalidad de sus padres.
Por su parte, el art. 20 de la C.N. garantiza a los extranjeros el derecho de adquirir la
nacionalidad Argentina por naturalizacin. Este derecho, que como tal es optativo para el
extranjero que, por imperio del referido artculo en tal carcter goza de todos los
derechos civiles garantizados a los habitantes por la Constitucin Nacional, esta
reconocido por la ley 346, y sujeto constitucionalmente a la condicin de dos aos de
residencia en el pas, que, por imperio del propio texto constitucional, puede ser
disminuido alegando y probando servicios a la Repblica. La referida ley enumera tales
servicios, a saber: Haber desempeado con honradez empleos de la Nacin y de las
provincias (Como bien seala Gelli (191) debe incluirse a partir de 1994 en la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires); haber servido en las Fuerzas Armadas; Asistido a acciones
de guerra en defensa de la Nacin; Haber establecido en el pas una industria o
introducido una invencin til; Ser empresario o constructor de ferrocarriles, en
139

cualquier provincia; Formar parte de alguna colonizacin, siempre que posean alguna
propiedad raz; habitar o poblar en las lneas de frontera o fuera de ellas; haberse casado
con mujer Argentina. (Como bien sealan Gelli (191) y Colautti (240), a partir de la
jerarquizacin de la Convencin para la Eliminacin de toda forma de Discriminacin
contra la Mujer, tambin debe contemplarse la situacin de la mujer casada con hombre
argentino). La solicitud o pedido de naturalizacin se formula por el extranjero ante juez
federal. Una vez otorgada, el argentino naturalizado tiene el pleno ejercicio de los
derechos polticos, salvo lmites establecidos constitucionalmente, como ser no poder ser
candidato a Presidente o Vicepresidente de la Nacin. No corresponde formular
distinciones entre nacionales nativos o por opcin, y nacionales naturalizados. Considero
que ello se encuentra vedado por la regla general impeditiva, Por discriminatoria de
efectuar distinciones basadas en el origen nacional o social o por nacimiento (art. 1.1.
C.A.D.H.; art. 2.1 EI-D-C-P-). La aplicacin de dicha regla se reafirma con la reforma de la
ley 24.951 que estableci la prohibicin de negar la nacionalidad por naturalizacin por
razones polticas, raciales, religiosas, ideolgicas o gremiales. Por otra parte, tal distincin
aparece contraria al principio de igualdad ante la ley y violatoria del principio de
razonabilidad. (SC) - Mendoza - sala I - 25-03-1996. "Sanhuenza Fernando', D]-1996-1946). El argentino naturalizado puede perder, por caducidad, sus derechos polticos, ante
la cancelacin de su ciudadana Argentina. (art. 16 ley 346). (Quiroga Lavi Constitucin
Comentada- 381).
Que a dicho respecto tambin cabe sealar que en determinados momentos de la
historia argentina, las leyes vigentes exigan determinadas cualidades morales e
ideolgicas a los extranjeros para naturalizarse (Decreto del 21 de diciembre de 1931, la
ley 14.354 de 1954, luego derogada, y la ley 17.401 que prohiba la naturalizacin de
extranjeros que participaban de la ideologa comunista o la ley 20.84D de 1974, que
estableca la prdida de la nacionalidad por naturalizacin a quienes cometan los delitos
all reprimidos), y que en su momento fueron declaradas constitucionales por la CSJN (Fallos-244-496 y 250-758) (Ramella-242); a pesar de su neto corte represivo y violatorio
de la Constitucin Nacional, por lo que hemos venido exponiendo hasta ahora.
Finalmente considero cabe distinguir la situacin de la doble nacionalidad. Desde
mi perspectiva sta se materializa en los casos en que, por acuerdo entre Estados, y con
los alcances propios dados en el respectivo tratado, se admite la adquisicin de una
segunda nacionalidad, sin afectar la primera, es decir, con carcter complementario, lo
que considero, lo diferencia del derecho a cambiar de nacionalidad, es decir, dejar de
tener una para tener otra. La Argentina ha suscripto tratados de doble nacionalidad con
Espaa (ley 18.951 de 1971) y con Italia (ley 20.588 de 1973).
El derecho de extranjera
Ya hemos hecho referencia aqu a la situacin constitucional de los extranjeros
frente a su posible expulsin, y frente a la posibilidad de obtener la nacionalidad
argentina por naturalizacin y frente a la ciudadana. Nos cabe hacer referencia aqu, en
general, al tratamiento constitucional de los extranjeros. A dicho respecto cabe sealar
que, el art. 20 de la Constitucin Nacional le reconoce a estos todos los derechos civiles
140

que sta consagra y garantiza. Con frecuencia y con razn se ha sealado que el referido
art. 20, adems, en su enumeracin explcita de derechos, consagra algunos que no lo
estn explcitamente para todos los habitantes, como son, el derecho a testar y a casarse
conforme las leyes. Por otra parte no estn obligados a nacionalizarse argentinos, ni a
pagar contribuciones extraordinarias forzosas.
Por supuesto que esta consideracin especial que la Constitucin Nacional formula
a favor de los extranjeros se inscribe en el marco de la poltica inmigratoria que la propia
constitucin favorece, acorde con las ideas alberdianas sobre la materia.
Una cuestin discutible es la vinculada con la posibilidad de reconocer a los
extranjeros el ejercicio de derechos polticos. Histricamente la posicin negativa contaba
con el respaldo de una realidad sociolgica abrumadora, reflejada por una proporcin
muy alta de extranjeros en relacin con la poblacin total del pas. Ms recientemente se
ha habilitado a los extranjeros a ejercer el derecho al sufragio en las selecciones
municipales, de carcter voluntario, ya que deben previamente inscribirse en el padrn
de extranjeros para ello. Por ltimo se pens en un momento habilitar el derecho a
sufragar en las selecciones generales, a todos los extranjeros con residencia permanente
en el pas, sobre la base de su proporcin poblacional inferior, y sobre la base de que si
bien el art. 20 de la C.N. reconoce los derechos civiles, no prohbe el reconocimiento de
los derechos polticos, por va legislativa, criterio este que permiti incluir a los
extranjeros en las elecciones municipales. Una razn de lgica constitucional permite
concluir que no es adecuado conceder un amplio ejercicio de los derechos polticos a los
extranjeros, ya que, de ser as, la opcin de obtener la nacionalidad por naturalizacin
que abre el art. 20, carecera de todo sentido o razn de ser y no parece lgico que el
constituyente arbitrara una alternativa, a la postre, absoluta y totalmente inicua.
Finalmente, en relacin a la restriccin constitucional de los derechos civiles de los
extranjeros, se ha sostenido en general, que las mismas deben responder a los criterios de
razonabilidad y relaciones de proporcionalidad que dimanan del art. 28 de la C.N.; que el
inters vital del Estado en establecer la limitacin debe ser preciso; y que su aplicacin no
conduzca a la negacin del derecho. (Gelli-189; CSIN-Repetto Ins - Fallos-311-2272 - ao
1988). Aunque en general se ha sealado que la jurisprudencia ha sido errtica sobre la
materia.
Los derechos polticos
Si bien, conforme el art. 1 de la C.N., la Nacin Argentina adoptaba para su
gobierno la forma representativa, republicana y federal, los derechos polticos, tal cual los
consideramos en la actualidad, no constaban explcitamente en nuestra constitucin
histrica. Las razones, entiendo, son mltiples. En primer lugar, por el concepto poltico
dominante en la elite dirigente Argentina del momento, que era conservadora, es decir,
vean con recelo una participacin masiva y generalizada de la poblacin en materia
poltica. El pensamiento de Alberdi era favorable a la participacin poltica de los sectores
sociales mejor posicionados econmicamente, ya que entenda que el que nada tena,
nada perda, y por ende, le daba lo mismo votar por uno que por otro. Su preocupacin
fundamental radicaba en la implementacin de las medidas necesarias, a su parecer, para
141

garantizar el desarrollo econmico e industrial, y el diseo de un poder del Estado que

garantizara su implementacin. Y desde otra perspectiva, Sarmiento adverta sobre la
necesidad previa de "educar al soberano para que recin luego pueda ejercer
responsablemente sus obligaciones cvicas. Por ltimo, la experiencia rosista prxima,
que calificaban como una tirana, y que haba construido su poder, a travs de su relacin
con los sectores populares (lo que la elite calificaba como la "chusma'), con los cuales,
evidentemente, les una una relacin de profunda desconfianza.
Adems, en la mitad del siglo XIX no predominaba el concepto de partido poltico,
en los trminos en que hoy lo conocemos, y que comenz a desarrollarse a partir de la
creacin de la Unin Cvica en 1890, ya que las fuerzas polticas o se constituan en torno
de determinadas figuras pblicas, o a travs de "Clubes" o a travs de Liga de
Gobernadores, en ocasiones, de duracin efmera o meramente coyuntural.
La irrupcin poltica de la Unin Cvica Radical, comenz un proceso de
construccin que, con el tiempo, se definira como democracia de partidos, es decir, los
partidos polticos como mediadores necesarios, a los fines de determinar y ejercer la
representacin y entendidos estos como estructuras organizativas tendientes a perdurar.
Adems, a los fines de sustentar su proyecto, el radicalismo requera aumentar su base
social y la participacin poltica de la misma, para lo cual deba enfrentar la mquina
electoral conservadora, basada en el fraude. Para ello, primero con Leandro N. Alem y
luego con Hiplito Irigoyen, desarrollaron la estrategia del abstencionismo revolucionario; no participaban en las elecciones convocadas y organizadas por los sectores
conservadores (cuya figura paradigmtica fue Julio Argentino Roca) (Y que Hiplito
Irigoyen defini como "El Rgimen") y organizaban y ejecutaban algunos alzamientos
revolucionarios (1890-1893-1905), reclamando una ley electoral que sincerara los procesos
electorales y generalizara el derecho poltico al sufragio.
Frente a ello, la elite poltica conservadora se dividi: Por una parte una lnea, que
podemos calificar como dura, planteaba el enfrentamiento, y otra, que podemos
denominar como moderada, planteaba la necesidad de integrar al radicalismo dentro del
sistema poltico vigente, en la conciencia de que, seguan manejndose (los
conservadores) los resortes institucionales neurlgicos y representaba, por otro lado, el
desafi para el radicalismo de que pulseara concretamente su poder poltico, y
eventualmente, su capacidad de gobierno, hacindolo salir de una posicin, que
calificaban de cmoda, de pura oposicin.
La segunda tesis es la que finalmente triunfo. al comps de la descomposicin
institucional del rgimen conservador, tal cual venta gobernando, lo que dio origen a la
ley Senz Pea (1912) de sufragio universal, secreto, nico y obligatorio, y signific el
ingreso del Radicalismo al ruedo electoral. Adems, el diagnstico de la elite
conservadora moderada se confirm. Cuando Hiplito Irigoyen asumi la Presidencia de
la Repblica, en 1916, lo hizo con un Senado Nacional, y con la mayora de las provincias
en manos de los conservadores, y la necesidad de incorporar en su gabinete a hombres
provenientes de esa vertiente. Y por otra parte, con la cintura poltica que ha
caracterizado a las clases oligrquicas y dominantes del pas, fueron paulatinamente
deslizndose hacia el nuevo partido en construccin, generando la Lnea interna de los
antipersonalistas (contrarios al personalismo de Irigoyen), liderados por Alvear, futuro
142

Presidente de la Repblica, miembro de la oligarqua y con ascendencia patricia, a fin de

reacomodar su influencia, ante los nuevos tiempos polticos que se desarrollaban.
Finalmente, y para cerrar este breve racconto, que consideramos necesario para
entender las actuales disposiciones constitucionales sobre la materia, en 1930 se produce
la interrupcin de la segunda Presidencia de H. Irigoyen, por un golpe militar, liderado
por el General Uriburu, bajo la influencia de las ideas fascistas, en pleno auge en Italia, y
de las ideas nacionalista vernculas, descredas de la democracia liberal (ya aos antes.
Leopoldo Lugones (uno de sus representantes) haba anunciado que haba llegado la
hora de la espada), lo que signific la incorporacin de las fuerzas armadas, en un nuevo
rol poltico como renovados "salvadores de la patria" , que desencaden en sucesivos
golpes militares (1943-1955-1962-1966 y 1976) y que caracterizaron la Argentina del siglo
XX (Lo mismo sucedi en el resto de Amrica Latina) como de democracias formales
inestables, precarias, y dbiles y que, con un claro propsito ideolgico, estuvieron
destinadas, en muchas ocasiones, a interrumpir procesos polticos democrticos, de
contenido popular y reformista.
Ahora bien, cul es el tratamiento que la Constitucin Nacional reformada en 1994
hace de los Derechos Polticos, en el Captulo de los Nuevos Derechos y Garantas.
Ya hemos analizado (Mdulo IV - Relacin Democracia y Derechos Humanos) el
tratamiento en la constitucin (art. 36) de los actos de fuerza contra el orden institucional
y el sistema democrtico, a lo cual nos remitimos.
El art. 37 de la Constitucin Nacional, en primer trmino asegura garantizar el
pleno ejercicio (efectividad) de los Derechos Polticos, en trminos genricos, lo que debe
interpretarse en el sentido que abarca a todos ellos. Por otra parte reafirma su carcter de
derechos relativos al sostener que los mismos se ejercern con arreglo a las leyes que se
dicten en consecuencia. Por supuesto que dichas leyes deben responder a los parmetros
de proporcionalidad y razonabilidad que emergen del art.28 de la Constitucin Nacional.
(Ver Mdulo V). Tambin, en primer prrafo del artculo en anlisis, remite tal ejercicio al
principio de Soberana Popular, es decir que tal ejercicio, debe garantizarse, sea la
voluntad, libremente expresada del pueblo. Ahora bien, la extensin de la misma es
controvertida, es decir, su mbito de influencia especfica, en el campo del ejercicio de
tales derechos. No puede escapar a nuestra percepcin que, el concepto de soberana del
pueblo ya estaba presente en nuestra constitucin histrica (art. 33 incorporado por la
reforma de 1860). Y que, evidentemente, sta estaba circunscripta en el contexto de un
sistema representativo rgido (art. 22), que se manifestaba en el ejercicio de la soberana
popular en la eleccin de sus representantes. Ahora bien, este criterio tradicional aparece,
al menos menguado en su rigidez, con la incorporacin de la iniciativa popular (art 39) y
de la consulta popular vinculante y no vinculante (art. 40), como nuevas formas de
participacin a travs del sufragio. Digo menguada, porque la convocatoria a tal consulta,
queda en manos del Congreso de la Nacin (cuando es vinculante) y slo para los
proyectos de ley; y en el Congreso Nacional o el Presidente de la Repblica (cuando es no
vinculante), en el mbito de sus respectivas competencias, es decir con un criterio ms
amplio en relacin con la materia que puede ser sometida a consulta. Y con respecto a la
iniciativa popular, porque el Congreso Nacional tiene obligacin de dar tratamiento al
proyecto, exclusivamente. Es decir que prima o la voluntad inicial, en el primer caso, o la
143

voluntad final, en el segundo de los representantes. Ahora bien, cabe expresar aqu que,
dentro del marco de una conceptualizacin participativa de la democracia, dicha
soberana popular tiene un mbito de expresin mucho mayor Constituciones
provinciales, el Estatuto de la Ciudad Autnoma de Bs. As. y la Carta Orgnica
Municipal de la Ciudad de Ushuaia, por ejemplo, han incorporado otras formas de
participacin social, como es la revocatoria de mandato, a fin de someter al cuerpo
electoral la continuidad de un cargo electivo; o de formas de participacin del vecino en
una gestin municipal descentralizada (arts. 256 y sigtes. de la Carta Orgnica de la
Municipal de la Ciudad de Ushuaia), o la implementacin de la Audiencia Pblica
(arts.42 de la C:N.; Ordenanza Municipal 2582 y art. 248 Carta Orgnica Municipal- de
Ushuaia), la Banca del Vecino (Municipio de Ushuaia, art249 de la Carta Orgnica, y
Municipio del Partido de General Pueyrredn (Bs. As.); La Comisin de Informacin y
Debate Ciudadano (art. 145 Carta Orgnica Municipal-Ushuaia); o la consagracin de un
amplio derecho de acceso a la informacin (Ordenanza Municipal 2474 de Ushuaia); todo
lo cual refleja, en la medida en que no se declare su inconstitucionalidad, que la
Constitucin Nacional habilita un sentido de la participacin ciudadana, mucho ms
amplio que el de las instituciones que especficamente consagra. Con lo cual podemos
atumar que el criterio de Soberana Popular que en la actualidad dimana de nuestra Carta
Magna es amplio. (No podemos dejar de recordar aqu lo ya expresado en Mdulo IV
sobre las tensiones, contradicciones y limitaciones a que este proceso de participacin
est sometido, en el contexto de una sociedad capitalista, y que aqu debe tenerse en
cuenta y damos por reproducido). Este criterio se consolida con lo dispuesto, por
ejemplo, en el art. 23.a) de la C.A.D.H. que fija el derecho de todos los ciudadanos de
participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente, o por medio de
representantes libremente elegidos.
A continuacin el constituyente caracteriza al sufragio como universal, igual,
secreto y obligatorio, entendiendo que las mismas garantizan adecuadamente la
efectividad del principio de soberana popular y constituye una caracterizacin razonable
del mismo. Ello responde al precedente de la ley Senz Pea de 1912. Por supuesto que
estas caractersticas generales del sufragio pueden estar a la vez sometidas a
reglamentacin razonable y proporcional, a travs de la ley electoral, cuya modificacin
requiere de la mayora absoluta de miembros de cada Cmara para su aprobacin.
El carcter universal responde a la idea bsica que desecha calificar al elector por su
posicin econmica o su posicin social o su nivel cultural, por ejemplo, a los fines de
habilitarlo para la emisin del voto. Aunque, como ya vimos. (Mdulo V Principio de no
discriminacin) no impeda inicialmente, que se circunscribiera exclusivamente a la
universalidad masculina, como tampoco impide actualmente su reglamentacin
razonable, p. ej. Que se reconozca el ejercicio de dicho derecho a partir de los 18 aos; o a
las personas de nacionalidad argentina.
El carcter nico, responde al principio: de que el voto de cada ciudadano vale lo
mismo. Ello genera algunas cuestiones, como ser la planteada por Colautti (236) de que,
estableciendo la legislacin un mnimo de cinco diputados por provincia, en la ciudad
autnoma de Buenos Aires, cada habitante elige, en proporcin, con relacin a las
provincias de menor poblacin, un nmero de diputados cuatro veces menor o como
144

seala Gelli (292/293) que ello no significa que sea nico, pues la ley electoral podra
establecer un sistema en que el ciudadano tuviera ms de un voto o que valiera en ms de
un sentido, con lo cual resultara constitucional un sistema mixto que combinara la
proporcionalidad y por circunscripciones o el de lemas.
El carcter de secreto, protege la emisin del voto, a los fines de que el mismo se
efecte en un mbito de soledad y absoluta privacidad, a fin de que su contenido no se
divulgue, salvo voluntad expresa del emisor. Con ello se pretende evitar coacciones
externas sobre la voluntad individual del elector. Su reglamentacin razonable esta
destinada a generar el mbito propicio, durante el acto electoral, que garantice esta
soledad privada, al momento de emitir el voto.
Estas tres caractersticas se vinculan con la caracterizacin que hace la C.A.D.H. en
el art. 23.1.b) de "que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores", ya que
se entiende que las mismas constituyen el requisito mnimo indispensable para que ello
pueda suceder.
El carcter obligatorio, cuya nica excepcin constitucional est contemplada en la
Consulta Popular No Vinculante, y legislativa con respecto a los mayores de 70 aos,
somete al emisor al cumplimiento de una obligacin sujeta a sanciones, tornndolo en lo
que se denomina un derecho-deber. Es la caracterstica ms controvertida, ya que, en el
derecho comparado, muchos pases tienen incorporado como regla, su carcter optativo,
empezando por los EE.UU., p. ej, el que evidentemente se condice con el carcter de
derecho del sufragio. Ello adems se desprende del enunciado del art. 23. 1. b) de la
C.A.D.H., que no contiene la obligatoriedad, como una caracterstica necesaria e
imprescindible del sufragio. En general para fundamentarla legitimidad de la
obligatoriedad del sufragio se recurre, y creo que con razn, a las particularidades de
nuestra prctica institucional y a la evaluacin de sus consecuencias polticas. Si la
evaluacin del abstencionismo electoral, no se circunscribe al estrecho mbito de
potenciar quines quieren y quines no quieren ejercer este derecho, expandindose al
campo de la legitimidad poltica, del respaldo social y de la viabilidad futura del
gobierno (como sucede generalmente en la Argentina; el caso de la eleccin reciente del
actual el presidente de la repblica Nstor Kirchner, es un ejemplo) es claro que la
obligatoriedad tiene un cierto grado de razonabilidad, aunque, evidentemente, la
tendencia hacia su optatividad, desde una visin estrictamente jurdica, es lo ms
razonable.
Por otra parte, el art. 23.1.b) de la C.A.D.H., hace referencia a que se trate de
"elecciones peridicas autnticas" Sobre el tema de la periodicidad slo recordaremos
que, siendo la misma, una de las caractersticas de la Repblica, y que se encuentra
reglamentado constitucionalmente en la parte orgnica de sta, las elecciones deben ser
realizadas conforme al sistema de renovacin previsto; y en un sentido ms amplio, de
necesaria renovacin de autoridades, podemos inferir que esta periodicidad nos est
indicando que debe cumplirse o ejecutarse, en perodos temporales razonables, que no
constituyan formas encubiertas de perpetuacin en el poder. Sobre el tema de la
autenticidad cabe expresar que sta no slo se refiere a la existencia de fraude,
irregularidades del acto comicial o situaciones de violencia individual o colectiva que
puedan desvirtuar o desnaturalizar la libre expresin de la voluntad popular (soberana
145

popular); sino tambin a la existencia de una situacin general de normalidad

institucional y constitucional, por ejemplo, en nuestro caso, que no rija el Estado de Sitio,
o que una Provincia no se encuentre intervenida, al momento del acto eleccionario. (As
la Comisin I.D.H. ha dicho: "Por lo tanto, el acto de elegir representantes debe ser
autntico, lo que significa que debe existir una correspondencia entre la voluntad de los
electores y el resultado de la eleccin. Y en sentido negativo, esta caracterstica implica la
ausencia de coerciones que distorsionen la voluntad de los ciudadanos". (Informe Anual 1988/89, pg. 200 - Nicaragua)). La autenticidad de las elecciones se ha constituido en
una cuestin que en general, los gobernantes actuales quieren demostrar ante la
comunidad internacional, razn por la cual, se recurre a la presencia de representantes de
organizaciones del hemisferio (Como la Comisin I.D.H.) o de personalidades polticas, a
fin de que acten como garantes de la normalidad, del desarrollo de las elecciones y de
su resultado. Adems, el referido inciso garantiza tanto el derecho de votar como el de
ser elegido, es decir, el de elegir a nuestros representantes, como el poder aspirar a serlo.
El segundo prrafo del art. 37 consagra la constitucionalidad de las acciones
positivas destinadas a garantizar la participacin equitativa de la mujer en la constitucin
de listas colectivas de candidatos para cargos elegibles. Ya hemos referido al tema al
hablar del principio de no discriminacin (Mdulo V). Insistimos en que, desde la ptica
del "techo ideolgico" de la Constitucin. esta reconoce la existencia de desigualdades
sociales (este articulo, conjuntamente con e1 75 inc.23), y al reconocer el principio de
igualdad de trato y de oportunidades (Ver tema Principio de Igualdad. Mdulo V), que
representa un claro mensaje a favor de la igualdad material, constituye una clara manda
constitucional destinada a su superacin, para lo cual, habilita, entre otras medidas
posibles, las acciones positivas. Cumplir con la Constitucin, tambin es superar las
desigualdades que ella misma reconoce que existen. Por otra parte, ello se condice con la
disposicin general contenida en el art. 23 .c) de la C.A.D.H., que establece el derecho de
todo ciudadano de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
pblicas de su pas, en la medida en que una de las formas de acceso a ellas, es a travs
de los cargos electivos.
Con respecto a la reglamentacin de los derechos polticos. (art. 37, primer prrafo
C.N.). Cabe reiterar en primer trmino, que la misma debe responder a los principios de
proporcionalidad y razonabilidad que dimanan del art. 28 de la C.N. Por otra parte, la
C.A.D.H, en su art. 23.2, habilita tal reglamentacin por motivos de edad, nacionalidad,
residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental o condena, por juez competente,
en proceso penal. Dicho criterio ha sido sostenido por la Comisin I.D.H. al afirmar que
"En la medida en que no existan restricciones irrazonables para la formacin y el
desenvolvimiento de los partidos polticos, ni para la participacin y militancia dentro de
ellos, no se alcanza a comprender cul es la afectacin al derecho de elegir y ser elegido'
(Informe Anual-1987188. Caso 10.109, pg. 114, Argentina).
A dicho respecto cabe sealar, en primer trmino, respecto a los requisitos y limites
al derecho de ser elegido, que la CSJN se ha pronunciado en el sentido de que los Lmites
a la reeleccin impuestos por la Constitucin de la Provincia de Santa Fe, no vulneran los
derechos polticos del potencial candidato. ("Partido Justicialista', LL. 1995-A-203), lo que
implica afirmar tambin que la reeleccin indefinida, alternada o prohibida
146

absolutamente, son constitucionales. De igual modo, la fijacin de plazos razonables de

residencia en la provincia o de ser nativo de la misma, en la cual o por la cual, habilita el
candidato su postulacin o la edad mnima necesaria requerida para ello son, entre otros,
requisitos que podemos calificar como razonables. Con respecto al lmite reglamentario
proveniente de condena, por juez competente, en proceso penal, entiendo que debe
tratarse de condena firme, ya que ello se condice con la proteccin a la libertad y la
seguridad y las garantas mnimas en el proceso penal, establecidas en la propia
Convencin, en los arts. 7 y 8. Con respecto a los casos de personas detenidas
preventivamente, comparto el criterio general expuesto por la CS)N en el sentido de que
ello no puede constituir una razn legtima para privar a un ciudadano del derecho a ser
elegido. ("Alianza Frente para la Unidad- Fallos- 321-3630 del 27-D9-2001). Por otra parte
cabe recordar que el art. 36 de la C.N. establece como sancin la inhabilitacin a
perpetuidad para ocupar cargos pblicos, de los autores de los actos de fuerza contra el
orden institucional y el sistema democrtico y de quienes usurparen las funciones
previstas para las autoridades de esta Constitucin o de las provincias. La situacin de la
compatibilidad entre el art. 23 de la C.A.D.H. y la condicin de ineligibilidad permanente
de los jefes de movimientos polticos que rompen el orden constitucional establecido en
la Constitucin, fue examinado por la Comisin I.D.H. en el Caso 10.804. Jos Efrafn Ros
Montt c/ Guatemala. Informe 30/93 del 12.10.1993, entendiendo legtimas tales
limitaciones por considerar que "Estamos pues...dentro de aquellas condiciones que
posee todo sistema jurdico constitucional para hacer efectivo su funcionamiento, y para
defender la integridad de los derechos de sus ciudadanos". Razn por la cual decidi que
la situacin no constitua una violacin a los derechos reconocidos en la Convencin.
Con respecto a los lmites y exigencias reglamentarias para ejercer el derecho a
votar, ya hemos expuesto que las vinculadas con la edad, la nacionalidad, la de estar
domiciliado contar con el documento nacional de identidad, libreta cvica o libreta de
enrolamiento que acredite la identidad al momento de emitir el voto, se encuentran
dentro de los lmites razonables para el ejercicio del derecho. Sin perjuicio de lo cual,
comparto la preocupacin esgrimida por Colautti (238) respecto a cierta discordancia
entre la prohibicin a la discriminacin contenida en el art. 1.1 de la C.A.D.H., y las
razones que justifican la reglamentacin de los derechos polticos, dada en el art.23.2,
como es el caso del idioma, ya que, por ejemplo, en pases con poblacin indgena
numerosa, imponer como condicin el idioma castellano, podra representar una
exclusin del derecho a votar, de indudable contenido discriminatorio. Por otra parte
compartimos, en general, el criterio de la Cmara Nacional Electoral en el "Caso Mignone
Emilio s/ Promueve accin de ampar', en el sentido de declarar la inconstitucionalidad
del art 3 inc. d) del Cdigo Electoral que prohbe votar a las personas privadas de
libertad, por juez competente, an sin condena; ello adems, por aplicacin del art. 5.2 de
la C.A.D.H.,.que exige que las personas detenidas sean tratadas con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano. (Ver Mdulo VI-Derecho a la integridad personal).
El art. 38 de la C.N. refiere a los partidos polticos. A dicho respecto, las reconoce
como instituciones fundamentales del sistema democrtico. Ello, a mi entender,
constitucionaliza lo que denominados democracia de partidos. Y que tanto por imperio
de la legislacin, como de la prctica institucional, representa el monopolio de la
147

postulacin de candidatos, la prctica legislativa a travs de los bloques partidarios, o el

imperio de la disciplina interna al momento de la toma de decisiones.
Ha dicho respecto ha dicho la CSJN. "Los partidos polticos son organizaciones de
derecho pblico no estatal, necesarias para el desenvolvimiento de la democracia
representativa, y por tanto, instrumentos de gobierno; su funcin consiste en actuar como
intermediarios entre el gobierno y las fuerzas sociales." (Partido justicialista, 28-09-1993,
en Caubet-Fernndez Madrid, La Constitucin, su jurisprudencia..., pg.403, N 2929).
Por otra parte garantiza el carcter libre de su creacin y ejercicio, dentro del marco
constitucional, para lo cual, le impone el carcter democrtico a su organizacin y
funcionamiento debiendo garantizar la representacin de las minoras, y la competencia
para la postulacin de candidatos. Ello exige, al menos, garantizar la eleccin de sus
autoridades por el voto de sus afiliados, a travs de una reglamentacin estatutaria
razonable, que permita su ejercicio en condiciones de igualdad y sin discriminaciones.
Que garantice, razonablemente, la posibilidad de que las minoras obtengan cierto nivel
de representacin. Y finalmente, que la postulacin de candidatos sea el resultado de una
competencia democrtica interna, (con la participacin de los afiliados del partido) o a
travs de las llamadas elecciones abiertas (habilitando la participacin de otros
ciudadanos no afiliados a partidos polticos), pero que indudablemente prohbe su
eleccin "a dedo por la autoridad partidaria, y/ o por acuerdos de cpulas o sectores
internos en disputa, en forma directa. Por otra parte, entiendo que la prctica, a partir de
la cual, el o los perdidosos o quien o quienes se presuman perdidosos en dicha
competencia, se presentan luego por fuera del partido en el cual compitieron o debieron
competir, constituye un fraude a la exigencia de competencia democrtica para la
postulacin de candidatos, ya que ella encierra como principio el de la aceptacin de sus
resultados, como la de participar todos los partidos, en la contienda electoral general, en
condiciones de igualdad. Por otra parte la C.N. le garantiza a los partidos polticos el
acceso a la informacin pblica (la que, como ya expusimos, no debe garantizarse
exclusivamente a estos) y a la difusin de sus ideas. (Cuya eficacia y extensin depende,
en gran medida, de las decisiones de las empresas periodsticas, cada vez ms, en manos
del poder econmico concentrado).
Por otra parte la constitucin garantiza la contribucin del Estado en el
sostenimiento de los partidos polticos. Esta contribucin se materializa, en relacin con
los partidos nacionales, a partir de otorgar un importe en dinero, variable
reglamentariamente por cada voto obtenido. La justificacin constitucional de tal
sostenimiento, estara dada por el reconocimiento que sta hace de los mismos, como
instituciones fundamentales del sistema democrtico.
Finalmente, la constitucin obliga a los partidos polticos a dar publicidad del
origen y destino de sus fondos y patrimonio. Con ello se pretende transparentar la
gestin poltica de estos, ya que, frente a los ingentes gastos de las campaas electorales,
stas requieren de fuertes aportes econmicos que, provenientes del sector privado,
esperan ser retribuidos con determinadas decisiones polticas en el futuro. Con ese fin,
adems, como en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires se limita la duracin de las
campaas y el monto total habilitado para ser gastado en las mismas. Por otra parte, en
una sociedad donde el debate poltico se ha mediatizado, los mayores recursos
148

disponibles facilitan el acceso a los medios masivos de difusin y la ms amplia

divulgacin de las ideas tornndolos imprescindibles, y discriminan fuertemente, de la
disputa electoral, a quienes no los poseen. Dichos Recursos, que adems pueden provenir
de desviacin de fondos pblicos destinados a las campaas electorales del partido en el
gobierno, fomentan, asimismo, la prctica del "clientelismo poltico' principalmente en
los sectores sociales de menores recursos, durante las campaas, aunque luego, como
muchas veces se ha denunciado pblicamente son olvidados, hasta la prxima eleccin.
Por otra parte, recientemente, la Cmara Nacional Electoral ("Partido Nuevo triunfo
-diariojudicial.com-IDNotici Cabecera=25476 de1 05-O5-O5) resolvi confirmar el
rechazo de reconocimiento como Partido Poltico en la Capital Federal a dicha
agrupacin, de orientacin Nazi, y que entre su simbologa, inicialmente, incorporaba la
cruz esvstica, la utilizacin en las publicaciones partidarias del guila Imperial que
utilizaban los militares nazis en sus uniformes y bregan por la creacin de un "Cuarto
Estado, afirmando que: "No son las ideas polticas de los miembros del "Partido Nuevo
Triunfo" lo que en el caso determina la imposibilidad de reconocerlo legalmente para
actuar en el mbito del derecho pblico, sino su emulacin de un rgimen basado en
pretendidas desigualdades, que agravia ostensiblemente uno de los derechos humanos
ms elementales consagrados por el orden jurdico nacional e internacional, y que -en el
desenvolvimiento de dicha agrupacin- se traduce en concretos actos de discriminacin
por motivos de raza, sexo y origen nacional". Creo que la Cmara hace una correcta
distincin entre ideas polticas y emulacin del rgimen nazi, a fin separar lo que constituye la garanta constitucional otorgada a los partidos polticos de "difundir sus ideas",
del fomento o apologa de actos discriminatorios que nuestro sistema constitucional
condena y nuestro sistema legal penaliza.
Para cerrar el tratamiento de los derechos polticos, una breve reflexin sobre la
reforma poltica. Hay entiendo, en la sociedad Argentina un importante nivel de acuerdo,
respecto al rechazo de las denominadas listas sbana, y al bajo nivel de participacin que
tiene el elector al momento de elegir, de los candidatos propuestos, a los que ms
satisfagan sus expectativas. A pesar de ello, la reforma poltica que instrumente
efectivamente esos cambios est muy demorada. Creo que la razn de ello es que, los
partidos polticos mayoritarios, potenciando la previsin constitucional, en realidad se
creen "la nica' institucin fundamental de la democracia, y no estn dispuestos a
distribuir su poder, en la postulacin de candidatos (incluyendo el orden de los mismos)
a la participacin del elector. (Remito adems al Mdulo IV-Relacin Democracia y
Derechos Humanos).
En fallo reciente la CSJN ha destacado la importancia de los procedimientos
democrticos, sosteniendo: "En este sentido la proteccin de las instituciones es un deber
fundamental de esta Corte, que excede claramente el propsito electoral de un
participante. Por otra parte, el control constitucional de los procedimientos democrticosadmitido por numerosos tribunales de justicia en el derecho comparado-, pretende
asegurar la efectiva participacin del elector, la pluralidad de opciones y la transparencia
de los actos electorales, todo lo cual interesa a la Repblica y al conjunto de los
ciudadanos siendo esencial para el Estado de Derecho. (Considerando II Voto de la
Mayora) Y en relacin con la soberana popular afirma: "Que la soberana popular es un
149

principio de raigambre constitucional que en el sistema democrtico se integra con el

reconocimiento del pueblo como ltimo titular del poder poltico pero, al mismo tiempo,
y para cumplir con tal objetivo, pone su acento en los procedimientos habilitados para
hacer explcita aquella voluntad, origen del principio de representacin. Por ello, el
Estado de Derecho y el imperio de la ley son esenciales para el logro de una Nacin con
instituciones maduras." (Considerando 16 Voto de la mayora). (Ponce, Carlos Alberto c/
San Luis, Provincia de s/ accin declarativa de certeza. 25-02-2005. CSJN. En Revista
Dec.).
Derecho aun ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano
A travs de los arts. 41, 42 y 43 de la C.N. adquieren reconocimiento constitucional
los denominados derechos colectivos, o de incidencia colectiva, o de tercera generacin o
difusos conforme las distintas denominaciones existentes (de las cuales preferimos la
adoptada por el art. 43, de derechos de incidencia colectiva), como la garanta del amparo
para su defensa y reconocimiento jurisdiccional, ampliando el concepto clsico de inters
subjetivo con el de inters legtimo. (Quiroga Lavi - Constitucin Comentada - 237),
superando con ello las tradicionales trabas procesales que impedan, en la prctica, hacer
valer efectivamente tales derechos ante el rgano jurisdiccional.
Por otra parte, el constituyente ingresa en el reconocimiento de derechos que, por lo
general, su violacin sistemtica procede de los grupos de concentracin econmica, y de
las polticas imperialistas de los pases hiperdesarrollados, que por ende resultan tan
difciles de limitar y controlar, por parte del Estado, en los casos en que tenga voluntad
poltica para ello, ya que en muchas ocasiones est en juego la captacin de la inversin
extranjera, la que aprovechando las necesidades de los pases perifricos, propone actividades industriales, o mtodos de explotacin (como sucede actualmente en la Argentina
con la explotacin minera) altamente contaminantes; a lo que se suman explotaciones
agrcolas intensivas, degradadoras del suelo, como la soja, por ventajas econmicas
coyunturales. Esta gestin depredadora no es novedosa (Baste recordar la obra de "La
Forestal" durante el siglo pasado), como tampoco, en muchas ocasiones, la conducta
complaciente del Estado, tampoco lo es. Si tenemos en cuenta, hoy por hoy, que la
produccin e industrializacin norteamericana, representa e137% del total de la
contaminacin ambiental mundial, y 9ue no esta dispuesto dicho pas, a firmar
compromisos internacionales para su control y reduccin, a cuyo fin argumenta los
efectos negativos que producira en su economa una reduccin de dichas actividades
contaminantes, nos ponen de cara al verdadero desafo poltico que representa, en la
realidad, el cumplimiento de los derechos que la constitucin consagre en los arts.41 y42,
y que si no es enfrentado, puede tornar ilusorio todo intento local de proteccin, como
asimismo, el crculo vicioso existente, entre las necesidades de la economa capitalista, y
la contaminacin ambiental.
El articulo 41 de la Constitucin Nacional dice, en su primera parte, que "Todos los
habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras".
150

La primera caracterstica del ambiente es que debe ser sano, es decir, que debe
tratarse de un medio saludable. (Midn-319). Ello implica tambin, entender al derecho a
la salud, como un derecho de incidencia colectiva (adems de un derecho social o
asociado a la proteccin del derecho a la vida). Y por otra parte, constituye una
reafirmacin constitucional de los derechos econmicos, sociales y culturales,
reconocidos en diversos tratados de jerarqua constitucional (PI.D.E.S.C.: CDN, C.A.D.H.
art.26) como en otros tratados internacionales de derechos humanos, suscriptos por la
Argentina. (Protocolo de San Salvador). Ello se vincula con el derecho a condiciones de
vida digna que no slo implica la interrupcin o el cese de conductas que afectan la
salubridad (Basurales, aguas servidas, contaminacin con PVC. eliminacin inadecuada
de desechos radioactivos o txicos, p. ej.) sino adems, que el Estado garantice la
provisin de los servicios bsicos esenciales a toda la poblacin (Agua corriente - Cloacas
- Electricidad - Gas) o de los recursos econmico necesarios para ello; como la realizacin
de obras de infraestructura que eviten las inundaciones o canalicen cursos de agua
altamente contaminados.
Por otra parte dice que debe ser equilibrado. A este respecto debemos partir de la
idea de que, histricamente, el medio ambiente natural contaba con un equilibrio propio,
que ha sido alterado por la actividad del hombre, sobre todo, en el contexto de las
necesidades econmicas y de produccin de los pases hiper desarrollados. Son mltiples
los estudios antropolgicos e histricos que dan cuenta de la adecuada relacin de
adaptacin del hombre y del medio ambiente natural, en el estilo de vida de las
comunidades indgenas y sus formas de organizacin y produccin. (Miguel LenPortilla "Meso-amrica antes de 1519", pgs. 23125; 38/44; Rigoberto Segreo Ricardo y
otros- Los aborgenes cubanos y su cultura a la llegada de Coln, pg. 57: "Los coboneyes, aun as, se vean obligados a emigrar peridicamente en busca de nuevas fuentes
de alimentos; cuando en su lugar se agotaban los recursos de su dieta, se trasladaban a
nuevos parajes. Los arquelogos han observado, que este nomadismo era efectuado en
forma de crculo, para volver siempre a los sitios antes abandonados, luego de esperar el
tiempo necesario para que la naturaleza recuperara sus bondades alimentarias"). En
cambio, fenmenos actuales como la perforacin de la capa de ozono, el recalentamiento
global, la contaminacin del mar, las vas fluviales navegables o de las aguas
subterrneas, la polucin ambiental en grandes capitales como Mxico y Santiago de
Chile, entre otros tantos fenmenos ya habituales, ensean que dicho equilibrio ya ha
sido roto. Entiendo que, el imperativo constitucional; inmediato sobre esta materia es
evitar la profundizacin de ese desequilibrio, para lo cual debe hacerse el mximo de los
esfuerzos, tanto a nivel local como internacional.
Tambin seala el referido artculo que debe ser apto para el desarrollo humano y
para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer la de las generaciones futuras. El concepto de desarrollo humano. como
bien seala Midn (320) est presente en otras disposiciones constitucionales, como son el
art. 75 inc. 19 (al que nos hemos.. referido en el Mdulo VII) y el inc 17 de ese mismo
artculo (lo referiremos in" extenso en el Mdulo ~. Ahora bien qu significa el
desarrollo humano al que refiere la Constitucin? En primer trmino, un desarrollo al
servicio del hombre, en segundo, un desarrollo para todos los hombres, y en tercero, que
151

debe ser un desarrollo sustentable. es decir, que perdure en el tiempo, a favor de las
presentes y las futuras generaciones. No existe en el contexto de la constitucin
contrasentido alguno entre preservacin del medio ambiente y desarrollo humano, pero
lo que s podemos afirmar, sin temor a error, es que existe contradiccin entre el modelo
constitucional de desarrollo y el que se practica desde el modelo poltico-econmicohegemnico actual, que no est a1 servicio del hombre porque tiende a la gradual
destruccin del medio ambiente, no esta a favor de todos los hombres porque propicia
una brutal concentracin de la riqueza y por ende, de sus beneficios, que no es sustentable, ya que ineludiblemente responde a necesidades actuales del sistema, sin garantizar
nada a las futuras generaciones y afectando seriamente a las presentes (pobreza,
marginacin social, hambre). Por ende creo que la interpretacin coherente de la
constitucin y de su mensaje imperativo, es que el modelo actualmente vigente debe
cambiar para adecuarse a sus lineamientos generales, y que dicho cambio por lo
antedicho, no es de mero maquillaje, ya que. como reconoce la sabidura popular "La
mona, aun vestida de dama, mona queda'.
Que la jurisprudencia ha definido la proteccin del presente derecho en los
trminos que siguen: "Lo que trata de amparar la Constitucin es el ambiente y las
circunstancias donde se desarrollan la vida del hombre desde los elementos naturales
bsicos que la hacen posible, hasta su legado histrico y cultural. El ambiente es un
conjunto interrelacionado de componentes de la Naturaleza y la cultura que dan
fisonoma a la vida en el planeta...Ambiente sano significa no la salud fsica por ausencia
de enfermedad, sino por el bienestar fsico, mental y social como condicin necesaria
para el desarrollo del hombre y en el caso del medio ambiente lo sano es que afecte el
desarrollo de la vida, ni que existan factores que puedan agredirla, sino que por el
contrario el ambiente -conjuncin de naturaleza y cultura- facilite la perfeccin y
realizacin de la plenitud humana'. (TS - Entre Ros - Sala Penal - 23-06-1995 "Moro
Carlos E. c/ Municipalidad de Paran s/ Amparo' (DJ-2002-2-927).
Por su parte, la ltima parte del primer prrafo del art. 41 refiere a que el dao
ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la
ley Entendemos por dao ambiental a toda accin u omisin que afecte negativamente su
salubridad, su equilibrio y/ o la sustentabilidad del desarrollo humano. En trminos
similares la ley 25.675, art. 2710 define "como toda alteracin relevante que modifique
negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas. o los bienes o
valores colectivos".
En primer lugar interpretamos que, en la obligacin de recomponer est insita la
obligacin de hacer cesar 1a comisin del dao, interrumpiendo la accin o cumpliendo
con la obligacin omitida, como paso previo indispensable, y respecto a lo cual, las
polticas estatales deben estar destinadas a garantizar con inmediata operatividad. Que
adems consideramos que ello integra el deber de preservar el medio ambiente, que el
constituyente tambin impone a todos los habitantes. En relacin a la obligacin de
recomponer, en s, esta se enfrenta con variadas dificultades: Primero, con los efectos que
normalmente produce la afectacin negativa al medio ambiente, que es su carcter
acumulativo y permanente, y que es la base de la profunda preocupacin ambiental
actual; Segundo: Por la dispersin del efecto, tanto terrestre como rea. Y tercero: los altos
152

costos que demanda la precomposicin, que no estn al alcance de la mayora de los

estados o de las empresas. Ello sumado, muchas veces, a polticas de atraccin de
capitales extranjeros que por razones de necesidad, terminan convalidando actividades
productivas e industriales de dudosa validez ambiental o resistiendo a dar por
finalizadas a aquellas que generan dao.

De all que tambin la labor preventiva es prioritaria. Ello se est materializando a

travs de los informes sobre impacto ambiental con que debe contar previamente una
actividad potencialmente contaminante, y adems, las previsiones tcnicas necesarias, en
su caso, para neutralizar sus efectos. N respecto hay que sealar. que ello no se cumple
con absoluta y total estrictez en todo el pas; y que la eficacia de tales informes exigen la
existencia de estudios previos completos del eco-sistema, y su permanente actualizacin,
donde la actividad va a insertarse, ya que, el carcter acumulativo del dao, exige
contextualizar el anlisis del mismo en dicha totalidad, cuestin que tampoco est muy
ampliamente desarrollada. Estas exigencias deben cumplirse.
Por su parte, el segundo prrafo del art. 41, hace referencia a las obligaciones a
cargo de las autoridades: Estas consisten en proveerlo conducente a: La proteccin de este
derecho; la utilizacin racional de los recursos naturales; la presentacin del patrimonio
natural y cultural y de la diversidad biolgica; y a la informacin y educacin
ambientales.
Ya nos hemos referido a algunas de las acciones que entendemos conducentes para
la proteccin de este derecho. Referiremos ahora a que, en general, la conducta estatal ha
sido desaprensiva en relacin con la utilizacin racional delos recursos, y un ejemplo
prximo lo tenemos con el agotamiento del recurso itcola en el mar argentino, por
ausencia de controles o por celebracin de contratos que habilitaron la extraccin a gran
escala y en forma indiscriminada, y que actualmente generan severas restricciones a la
pesca tanto polticas como naturales, que, como es regla en pases subdesarrollados y
dependientes, como el nuestro devienen en desocupacin y pobreza. En lo que respecta a
la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, tampoco
nuestra realidad es muy edificante. En general su preservacin no slo est vinculada con
la memoria histrica o con la identidad. sino tambin con la industria turstica, como lo
demuestra la experiencia de muchos pases, incluido el nuestro. Lamentablemente Mar
del Plata es un ejemplo paradigmtico de su ausencia. Pocos vestigios quedan de su
historia cultural, arrasada por la voracidad del desarrollo de la construccin en los aos
60 y 70 del siglo pasado; y su patrimonio natural seriamente afectado por la invasin
edilicia sobre las playas y en sus mrgenes, y la transformacin de stas en verdaderos
centros comerciales, atentatorio todo ello de la belleza natural. La preservacin de la
diversidad biolgica responde a la obligacin de respetar la variada flora y fauna
existente en un ecosistema determinado. La aparicin peridica en las costas de peces y
aves, muertas reflejan de qu modo un medio ambiente insano y desequilibrado, impacta
en la preservacin de la diversidad biolgica. Por otra parte, el desmonte de grandes
extensiones boscosas o la ereccin de grandes obras hidroelctricas ha generado y
generan seria afectacin a la preservacin de la diversidad biolgica. Finalmente, en lo
153

que se refiere a la informacin y educacin ambientales, ello tambin resulta

complementario del deber de preservacin que regula la Constitucin, ya que se
requiere, para cumplir efectivamente con l, contar con la informacin y educacin
adecuada. En nuestro caso prximo, se advierte un profundo dficit de educacin
ambiental, y una ausencia concurrente del Estado, en igual sentido. cuando diariamente,
durante el verano, se observa, al atardecer, las playas transformadas, en algunos lugares,
hasta en verdaderos basurales, por los residuos dejados por los turistas y tambin
residentes. La informacin es fundamental para tomar conciencia de la importancia del
problema, y la educacin, para guiar nuestros actos cotidianos, para que no se
transformen en factor agravante de tal situacin.
Seguidamente, refiere a la distribucin de competencias entre la Nacin y las
Provincias. La constitucin enuncia, en relacin con la proteccin al medio ambiente, una
nueva disposicin vinculada con la distribucin de competencias, que acuerda a la
Nacin el dictado de las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin
y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las
jurisdicciones locales. Por ello, las normas y reglas bsicas en la materia le corresponden
a la Nacin, siendo la de las provincias, una competencia complementaria, y atendiendo
a las necesidades locales. Mientras dicha norma bsica nacional no sea dictada, la
constitucin otorga competencia constitucional a las provincias en la materia, la que se
tornar en residual, una vez aprobada sta. Asimismo, se requiere de un nivel de
coordinacin entre competencias, a fin de evitar superposicin de jurisdicciones y la
neutralizacin de las acciones a emprender. (Gelli-320/322). En ejercicio de esta
competencia el Congreso de la Nacin dict las leyes 25.612 de Gestin integral de
residuos industriales; 25.670 de Presupuestos mnimos de proteccin ambiental para
gestin PCB; 25.675 General del Ambiente, 25.688 de Rgimen de Gestin Ambiental y
25.916 de Presupuestos mnimos de Gestin de Residuos Domiciliarios. (Para una gua
general normativa sobre el tema ambiental Cafferatta Nstor Alfredo en DJ-2003-2-1036 y
sigtes.).
Finalmente, el ltimo prrafo del art. 41 hace referencia a la prohibicin del ingreso
al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos.
A dicho respecto se ha discutido el alcance del concepto de residuo (Midn-324). Cierta
doctrina distingue residuo de insumo, y este ltimo es un residuo que sirve para
determinado proceso industrial, a quienes no alcanza la prohibicin (Natale). Para otra
parte de la doctrina, la distincin es artificial y puramente semntica, ya que los residuos
sirvan o no sitvan para determinado proceso industrial, siguen siendo residuos.
(Edmedkjian). Por su lado, Esain (DJ-2002-2-9291930) analizando la definicin de
residuos radiactivos contenida en el art. 3 de la ley 24.051, aclara, que conforme la
misma, para no ser considerado residuo, debe prever usos inmediatos posteriores en la
misma instalacin, lo que significa volver a ser usado con la finalidad a que estaba
destinado, y por ende sostiene que el material "que ha perdido la virtud de funcionar
como cosa para lo que se los ha creado ...se deber empezar a pensar cmo se realiza su
disposicin final", es decir es un residuo. Por otra parte, seala este ltimo autor, citando
a Juan Carlos Cassagne, que la prohibicin constitucional resulta directamente operativa;
adems, conforme la misma, tampoco resulta vlido distinguir entre ingreso temporario
154

o definitivo del residuo peligroso o radiactivo. Finalmente indica, siguiendo a Daniel

Sabsay, que se trata de una prohibicin manifiesta que no admite excepciones (928).
En lo que respecta a las garantas vinculadas con la proteccin del medio ambiente,
nos remitimos a lo expuesto en el Mdulo XI.
Derechos de los consumidores y usuarios
En las relaciones econmicas de Mercado, quien consume el producto elaborado o
utiliza el servicio prestado es el eslabn ms dbil de la cadena de comercializacin. Si a
ello sumamos un proceso de privatizacin de los servicios, algunos de ellos
indudablemente estratgicos, como lo son la energa elctrica y el petrleo, en
condiciones, que a la postre, se demostraron, en general, desventajosos para el pas, y un
proceso consiguiente de "achicamiento' del Estado, tanto en su poder material para la
toma de decisiones, como en su rol de control; podemos advertir la difcil encrucijada en
la que se halla la defensa y vigencia efectiva de estos derechos. Sumado ello, a un creciente proceso de concentracin econmica, en la cual, conforme ya se expres, los
formadores de precios de un producto se pueden contar con los dedos de una mano, y
donde el nivel de competencia es, en grado sumo, aparente, en la medida en que
productos de diverso precio y calidad son suministrados, en definitiva, por una misma
empresa, que obra en defensa de sus particulares intereses econmicos.
El art. 42, primer prrafo, dela Constitucin Nacional, enumera una serie de
derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en la relacin de
consumo. Este ltimo concepto responde a la idea de economa de mercado, que no
incluye el derecho a consumir, sin perjuicio de lo cual, entendemos que la constitucin
nacional reconoce y protege, por disposiciones como las contenidas en el art. I1.1 y 2 y
art. 7.a).II) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. (art.
75, inc. 22) (Nos referimos con ms detalle a ello en el Mdulo IX.
Los derechos que consagra el texto constitucin en la relacin de consumo, y que a
su vez el Estado debe proveer a su proteccin, son los siguientes: a la proteccin de la
salud, seguridad e intereses econmicos de los consumidores y usuarios: La proteccin
dela salud entronca a estos derechos con los correspondientes a la proteccin del medio
ambiente. El concepto de salud a proteger, aqu, como en relacin a la proteccin
brindada por el art. 41, es amplio y abarca el pleno bienestar fsico, mental y social,
conforme definicin de la Organizacin Mundial de la Salud y no la sola ausencia de
enfermedad. La proteccin dela seguridad abarca desde la calidad y eficiencia de un
servicio (como el transporte pblico de pasajeros, por ejemplo) a la de los bienes
electrodomsticos. por ejemplo) y abarca todo aquello que resulte necesario a fin de que
la utilizacin o uso de los servicios o bienes, no resulten riesgosos para el usuario o
consumidor y delos intereses econmicos refiere a la proteccin de los intereses
patrimoniales del consumidor o usuario. (Por ejemplo la razonabilidad de los aumentos
tarifarios o del boleto del transporte pblico).
A una informacin adecuada y veraz. Es adecuada, en la medida en que refleja con
complitud las caractersticas o la composicin del producto, su forma de uso, las
advertencias de posibles peligros o riesgos por su uso o consumo, etc.; es decir, que el
consumidor, o el usuario, pueda hacerse una idea acabada, integral, lo ms completa
155

posible, sobre el bien o servicio de que se trata. Es veraz, en la medida en que esa
informacin proporcionada se ajusta a la verdad, es decir no es mendaz ni inexacta.
A la libertad de eleccin. Ello implica que el consumidor o usuario pueda optar sin
coacciones ni presiones de ningn tipo; y por el otro, a que existan al menos dos, o ms,
posibles alternativas similares que viabilicen la opcin.
A condiciones de trato equitativas y dignas. Ellas refieren al trato que debe recibir
en consumidor en el transcurso de la relacin. Es equitativo, en la medida en que, a lo
que puede acceder un consumidor o usuario u otro, en relacin con un mismo producto o
servicio, y en un mismo comercio o empresa prestataria, no difiera significativamente. Y
es digno, en la media en que reciba un trato respetuoso, cordial, amable, de atencin
personalizada.
El segundo prrafo del art. 42, refiere a que estn obligados a proveer las
autoridades: Como ya lo sealamos, en primer lugar, estn obligados a proveerlo
necesario para la proteccin de los derechos enumerados por la constitucin, en la
relacin de consumo.
Luego, lo referente a la educacin para el consumo, la que no solo debe estar
dirigida a la obtencin de los conocimientos necesarios que permitan diferenciar, y
sopesar, los diversos productos o servicios o su calidad, sino tambin, ala de poder
conocer de alternativas, posibles sustitutos o diferencias que orienten la eleccin. En
sntesis, una adecuada educacin en el consumo, es necesaria, a los fines de un adecuado
ejercicio de la libertad de eleccin.
Adems deben proveer lo necesario a la defensa de la competencia contra toda
forma de distorsin de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales.
Aqu entiendo hay dos factores principales de distorsin del mercado: Uno proveniente
del proceso de concentracin econmica, que hace que la poltica de precios, la
orientacin del consumo, y hasta de determinacin de calidad, pueda ser resuelta por un
puado pequeo de empresas; el otro, creado por el Estado, en el proceso de
privatizacin de los servicios, a travs de empresas monoplicas concesionarias de los
mismos (Agua Corriente-Gas-Telfonos fijos, p. ej.). En el primero de los casos, el poder
de maniobra del Estado, es muy limitado, dentro de la estructura econmica vigente, ya
que, as como pueden generar un rebrote inflacionario, pueden generar
desabastecimiento, manteniendo cautivo al Estado a merced de su poder. Por el otro lado,
con respecto a los monopolios creados por ley con el proceso de privatizaciones, por una
parte hay que reconocer que el Estado cedi el espacio de control, y hoy deben soportarse
las consecuencias de ello, y por el otro, frente a recursos estratgicos y servicios
esenciales, las empresas presionan al gobierno con el caos que sobrevendra con la
interrupcin de tales servicios, a los fines de obtener aumentos de tarifas, que tan solo
pueden dilatarse un poco. Por otra parte, se debe advertir que dicha defensa, tampoco
representa necesariamente la liberacin absoluta de los mercados, ya que ello, conforme
ha quedado demostrado por la experiencia Argentina reciente puede conducir a la
destruccin del aparato productivo nacional, y con ello, a los recursos necesarios para
consumir. al generar desocupacin y estancamiento econmico. En sntesis, la capacidad
de defensa de la competencia que tiene el Estado, en las actuales circunstancias, es muy
156

limitada, y ello requiere, para cumplir con la constitucin, asumir el compromiso de

profundas reformas.
Control de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos. Aqu tambin el dficit
Estatal es enorme. El caso de los ferrocarriles es pattico. No slo el Estado contribuye al
sostenimiento de su funcionamiento, aun privatizados, sino que adems, por la falta de
controles adecuados, los servicios que se prestan son indignos, ineficientes, con material
en psimo estado y altamente inseguros. Y frente a ello, como ha quedado demostrado en
experiencias recientes, tentar un control tardo, ya resulta ineficaz. Es un claro reflejo de
las consecuencias que provoca la desidia Estatal en el cumplimiento del deber fijado por
la Constitucin en este tem. Adems el decrecimiento de la capacidad de control del
Estado viene acompaado del modelo de Estado Mnimo que ha prevalecido en los
ltimos tiempos en el pas.
A la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios. Con ello se procura,
promocionarla constitucin de estas asociaciones, como una forma de fortalecer el nivel
de participacin, a travs de instituciones intermedias, o del tercer sector, que se
complementa con las disposiciones del art. 43 de la C.N., a los fines de asegurar la
efectividad de los derechos de los consumidores y usuarios.
Finalmente el tercer prrafo del art. 42 constituye un mandato dirigido directamente
al Congreso Nacional, ya que establece los contenidos mnimos de la legislacin en esta
materia. As indica que:
Establecer procedimientos eficaces para la prevencin u solucin de conflictos. El
constituyente aborda aqu uno de los problemas bsicos de la defensa de los derechos de
los consumidores y usuarios, y es, muchas veces, las dificultades operativas de una
judicializacin generalizada de los conflictos vinculados con las relaciones de consumo.
De all que la creacin de Oficinas de Defensa del Consumidor y el Usuario, que
procuran la solucin de los conflictos a travs de mecanismos de mediacin, resulte, a mi
entender, una alternativa legislativa apta para la solucin de conflictos.
Los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de
las provincias interesadas en los organismos de control. En primer lugar. remarca la
constitucin la necesidad de marcos regulatorios de los servicios pblicos de
competencia nacional. Hubiera sido deseable que el constituyente en forma expresa y
directa. a tenor de nuestra experiencia institucional inmediata, hubiera fijado algunos
requisitos, o condicionesbsicas,paratalregulacin,quegarantizaranefectivamente tanto
los derechos de los consumidores y usuarios, como la eficiencia y calidad de los servicios
pblicos y la efectividad del control Estatal. Debemos, sin perjuicio de ello, expresar que,
una interpretacin del precepto, en el contexto general del artculo 42 de la C.N., nos
conducen, a nuestro entender, a la misma conclusin.
Seguidamente, el precepto garantiza, en dicho marco regulatorio, la participacin
de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, en los organismos de control, como
representantes comunitarios de tales intereses, los que adems, pueden estar sujetos a
regulacin legal en sus requisitos y formas de organizacin y a necesario registro,
conforme lo dispone el art. 43 de la C.N. Ello refuerza un modelo de democracia
157

participativa, que como ya dijimos, entendemos consagra la constitucin reformada. de

carcter amplio. (Remitimos a lo expresado al tratar el tema Soberana Popular) Sin que
ello represente, por esta misma razn, viable interpretar que la participacin social en la
materia, slo est legitimada en la constitucin, a travs de tales organizaciones, sino que,
a los solos fines del marco regulatorio lega, as es.
Finalmente, el texto garantiza la participacin de las provincias interesadas, en los
organismos de control, lo que federaliza el control de servicios pblicos de competencia
nacional, que irradian su influencia, en varias provincias y/ o en todo el pas.
No podemos dejar de sealar que el detenido anlisis de los Nuevos Derechos
consagrados por la Constitucin Nacional (arts. 36 a 42) remiten a, y consideran,
problemas concretos de la sociedad Argentina, que se complementa con otras
disposiciones constitucionales, como el art. 75 inc. 23, en igual sentido, lo que nos mueve
a reafirmar la legitimidad de un anlisis constitucional, reforzando el principio de
efectividad, que aborde su operatividad concreta, en la realidad social y poltica del pas
y el logro material de sus principios, derechos y garantas, sealando los desafos
actuales que ello implica.
Cerraremos este Mdulo con el anlisis de vatios derechos de incidencia colectiva.
provenientes del orden jurdico internacional.
El derecho a la paz
En nuestra constitucin histrica, aunque en un marco institucional restringido, y
con referencia inmediata a la lucha entre Unitarios y Federales, el Prembulo seala entre
sus objetivos el de "Consolidar la paz interior".

k. Pero la paz, muy especialmente despus de dos guerras mundiales, se transform

en una cuestin de trascendencia universal, no slo por la multiplicidad de Estados
involucrados en ella, sino tambin, y ello de absoluta actualidad, por el desarrollo de una
muy cuestionable legalizacin de la guerra contra el terrorismo, y del concepto de
"Guerra Preventiva" (desde mi perspectiva absolutamente contraria a derechos humanos
bsicos) que habilitan la unin de Estados, para hacer la guerra (en realidad invadir y
destruir) a un tercer Estado. A lo que debe sumrsele, el claro debilitamiento del rol de
Naciones Unidas en esta materia. Frente a este complejo panorama, la reafirmacin del
Derecho a la Paz (complementado con el de no intervencin y derecho al desarrollo, que
analizaremos despus) constituyen, desde mi punto vista, un imperativo de esta hora.
Podemos afirmar, siguiendo en esto a Sonia Picado Sotela (Paz. DesarroIlo y
Derechos Humanos, pg. 5) que el concepto de paz "no puede entenderse en sentido
negativo como la ausencia de guerra, sino que es indispensable ampliarlo para analizar la
creacin de las condiciones necesarias que permitan la canalizacin de los conflictos
sociales internos e internacionales y la prevencin de conflictos armados".
El derecho a la paz, como derecho de los pueblos, ha sido reconocido por Naciones
Unidas en la Resolucin de la Asamblea General N 39/11 del 12 de noviembre de 1984,
reforzando as, el Principio de la organizacin, de "Mantener la paz y la seguridad
internacionales" (art. 1~ de la Carta de Naciones Unidas) y de proveer para ello a la
solucin pacfica de las controversias y a tomar medidas colectivas eficaces para prevenir
158

y eliminar amenazas a la paz y suprimir actos de agresin y otros quebrantamientos a la

paz (lo confirma asimismo el art. 2 ap. A) de la Carta de la OEA).
La efectividad del derecho a la paz es condicin necesaria para la vigencia y respeto
de los derechos humanos. en general. Resulta evidente comprobar cmo la guerra entre
Estados, la guerra contra un Estado determinado, las luchas civiles, y la solucin violenta
de los conflictos sociales son fuente de innumerables violaciones a los derechos humanos,
y sumen a la poblacin agredida a vivir en condiciones crueles, inhumanas y
degradantes, en la gran mayora de los casos. Pero tambin es dable sealar que, la
vigencia de condiciones de vida digna para toda persona es necesaria e imprescindible,
para prevenir la violencia y la guerra. La opresin, la pobreza, la explotacin humana,
son factores detonantes que el Estado no puede dejar de considerar y resolver, tambin,
como un compromiso de respeto dcl derecho a la paz de todos.
Finalmente algunas reflexiones en torno del rol de Naciones Unidas frente al
derecho a la Paz, y en especial. del Consejo de Seguridad. Es indudable que las Naciones
Unidas, en general, debe pasar por un profundo proceso de democratizacin en su
organizacin. La eliminacin del derecho a veto de los miembros permanentes del
Consejo de Seguridad debe ser eliminado, y la participacin de todos los miembros de la
ONU en el mismo debe generalizarse en condiciones de igualdad. Medidas actuales,
como el aumento del nmero de miembros permanentes, la considero desacertada, ya
que la solucin no pasa por aumentar en algo el nmero de pases que pueden considerarse "los dueos de la paz y la seguridad mundial. Por otra parte, medidas restrictivas
a la competencia de la Corte Internacional de Justicia (como ya sealamos) a favor de las
fuerzas militares que participan en acciones auspiciadas o de inters del Consejo de
Seguridad o de las Naciones Unidas, son, un verdadero desacierto, ya que, dejan entrever
el principio de que, por tratarse de tales iniciativas, las violaciones al derecho penal
internacional pueden ser admitidas, lo que es, a todas luces. un contrasentido. S que la
alternativa es difcil, pero no cabe duda que Naciones Unidas y el Consejo de Seguridad,
slo podrn revitalizar su rol en el mundo, a favor de la paz y de la seguridad, si dejan de
ser instrumento poltico de los Estados dominantes, que, como se apreci en los
prolegmenos de la invasin a Irak, lo usan o lo tiran, conforme les convenga. Por
supuesto que ello es tambin aplicable al sistema regional (OEA), de cuya ineficacia
fuimos testigos directos, durante la Guerra de Malvinas, ante su imposibilidad de tornar
operativo el Tratado Interamericano de Asistencia Recproca, ante la agresin de un tercer
Estado no continental.
El derecho al desarrollo
Ha Dicho con acierto Theo Van Boven (Picado Sotela-pgs. 13/14): "Vemos ahora
que los pases industrializados ricos estn propagando los derechos humanos por todo el
mundo. Sin embargo, no estn dispuestos a compartir su poder econmico. No estn
dispuestos a obrar para que se produzcan cambios fundamentales, pues tienen presentes
los beneficios y las ventajas que obtienen de las relaciones econmicas que existen en el
mundo actual. Tal vez para muchos de nuestros pases occidentales s es fcil cuidar del
propio jardn y establecer un nivel relativamente elevado de respeto por los derechos
humanos en su propio territorio ( y agrego yo: en relacin con sus nacionales), al tiempo
que se benefician de las violaciones de los derechos humanos que se cometen en otros
159

lugares, o promueven situaciones de injusticia, u obtienen ganancias de la venta de armas

o de las actividades explotadoras de empresas multinacionales, con lo cual se convierten
en cmplices de esas violaciones de los Derechos Humanos. (El derecho al desarrollo. Revista de la Comisin Internacional de turistas. N 28, Ginebra, junio de 1982)". Sabemos
adems. en cuanto se ha agravado esta semblanza en los siguientes veinte aos, y de
cmo organismos de Naciones Unidas (Fondo Monetario Internacional - Banco Mundial
destinados originalmente a administrar los recursos aportados por los pases ricos a favor
del desarrollo de los pases pobres, se han transformado en portavoces y ejecutores de las
polticas econmicas que quieren imponer los Estados dominantes, y que han producido
el efecto inverso. crecimiento de la pobreza y la marginacin social, destruccin del
aparato productivo nacional y desocupacin. Aqu tambin. una profunda
transformacin democrtica de las Naciones Unidas se impone.
El derecho al desarrollo ha sido reconocido por Naciones Unidas. en su Declaracin
sobre el derecho al desarrollo, aprobada por la Asamblea General, mediante Resolucin
N 41-128 del 4 de diciembre de 1986. Su art. 1~ afirma: El derecho al desarrollo es un
derecho humano inalienable en virtud del cual todos los seres humanos y todos los
pueblos, estn facultados para participar en un desarrollo econmico, social, cultural y
poltico, en que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades
fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de l. Como podemos advertir
el tratamiento dado al derecho al desarrollo reafirma el carcter de interrelacin e
interdependencia existente entre los derechos humanos (Ver Mdulo II). Y adems, que
dicho desarrollo, no es exclusivamente econmico, sino que abarca e integra, la esfera
social, poltica y cultural. Y que el mismo est reconocido tanto a favor de las personas
como de los pueblos.
El reconocimiento de este derecho se condice, asimismo, con los propsitos y
principios de las organizaciones internacionales de Estados, al momento de su
constitucin. As, la Carta de la Organizacin de Estados Americanos, en su art. 2 ap. E)
seala entre sus propsitos: "Promover, por medio de la accin cooperativa, su desarrollo
econmico, social y cultural". Por su parte el art. S5 de la Carta de la ONU expresa: "Con
el propsito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las
relaciones pacficas y amistosas entre las naciones....promover: a) Niveles de vida ms
elevados, trabajo permanente para todos y condiciones de progreso y desarrollo econmico y social".
Me queda slo por sealar que, siendo la Repblica Argentina, miembro, tanto, de
la Organizacin de Estados Americanos, como de las Naciones Unidas, se encuentra
obligado, tanto en relacin con las previsiones convencionales de creacin y organizacin
de las referidas organizaciones, como asimismo, en relacin con las declaraciones
emanadas de la misma, al ser stas, conforme ya se expuso en Mdulo II y I~! constituyen
expresin de la evolucin del ius cogens internacional sobre las cuestiones especficas que
abordan.
Derecho a la libre determinacin
El art. 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (lo reitera tambin
el art. 1.1 dcl Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales)
establece que "Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de
160

este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su

desarrollo econmico, social y cultural".
Podemos iniciar como elementos constitutivos del referido derecho: En primer lugar
que es reconocido a los pueblos, es decir, se lo define claramente como un derecho de
incidencia colectiva. En segundo lugar, define su contenido diciendo que por su imperio,
los pueblos pueden elegir libremente su condicin poltica y proveen lo conducente a su
desarrollo econmico, social y cultural. En tercer trmino, establece una clara relacin
entre el derecho a la libre determinacin y el derecho al desarrollo. (Relacin sta que
tambin est presente en el art. 55 de la Carta de Naciones Unidas).
El derecho a la libre determinacin, as entendido, se complementa con el
denominado principio de no intervencin (Resolucin 2131 (?~. De la Asamblea de
Naciones Unidas del 21 de diciembre de 1965) que el art. 1 de la citada resolucin define
as "Ningn Estado tiene derecho a intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el
motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la
intervencin armada, sino tambin cualesquiera otras formas de ingerencia o de amenaza
atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elementos polticos, econmicos y
culturales que lo constituyen, estn condenadas'. Como puede advertirse prohbe tanto la
intervencin directa como indirecta, y por va armada como por cualesquiera otras
Formas y ya sean stas de ingerencia o de amenaza. Adems no slo protege la
personalidad del Estado, sino tambin los elementos polticos, econmicos y culturales
que lo constituyen. Como puede apreciarse la definicin antedicha protege muy
ampliamente al Estado y sus elementos constitutivos de toda forma de intervencin.
Adems, el art. 2 hace expresa prohibicin de las medidas coactivas de carcter
econmico.
Si bien el derecho de libre determinacin y de no intervencin, tuvieron un
significativo auge en los aos de la descolonizacin, en la segunda mitad del siglo
pasado, lo cierto es que, como puede apreciarse con facilidad, readquiere una nueva e
importante significacin, en la actualidad. Uno de los problemas crticos a nivel mundial
es justamente que un pequeo nmero de pases, y especialmente EE.UU., se consideran
con autoridad suficiente para decidir quin es democrtico y quin no, quin es terrorista
y quin no, cuando un sistema poltico es democrtico y cuando no, o cuando un sistema
econmico respeta la libertad y cuando no; y adems, se consideran con autoridad
suficiente para imponer el resultado de su decisin, por cualquier medio. Es decir, el
avasallamiento del derecho a la libre determinacin y la violacin a la obligacin de no
intervenir en los asuntos internos de terceros pases es una de las consecuencias de esta
poltica, pero adems, se constituye en la reserva jurdica suficiente, para resistirla.
Para finalizar, resulta clara la interrelacin estrecha existente, por todo lo que hemos
venido diciendo, entre el Derecho a la Paz, el Derecho al Desarrollo V_ el Derecho a la
Libre determinacin, a los fines de su efectiva vigencia.

161

MODULO IX
LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Introduccin
ingresamos en el presente mdulo al estudio de los Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales. Ya henuts expresado, al tratar los Principios de Efectividad, Progresividad y
Pro-Hmine (Mdulo II) que los mismos son, tanto aplicables a los denominados
Derechos Civiles y Polticos, como a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
siguiendo para ello, especialmente, las bases interpretativas de la Convencin,
explicitadas por el Comit de Naciones Unidas de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, y que, en sntesis, expresan: En el PIDESC existen clusulas directamente
operativas; los DESC cuentan con un ncleo bsico de realizacin inmediata; los Estados
tienen la obligacin de efectivizar los mismos en el mximo de sus posibilidades, no
admitindose, por ello, actitudes pasivas o de indiferencia ante los mismos, por pane de
s2e; El Principio de efectividad exige al Estado Parte ir avanzando en el mximo de sus
posibilidades, hacia la realizacin plena de dichos derechos.
Por otra parte, afirmando las reglas interpretativas antedichas, considero que el
mandato constitucional obrante en el art. 14 bis, que la ley asegurar los derechos all
enumerados, no puede interpretarse, por regla, como de pura programatividad. En
primer trmino, porque el vocablo "asegurarn", implica un imperativo legislativo claro, a
travs de un mandato constitucional que indudablemente impone una conducta unvoca
al Congreso Nacional, respecto a los derechos all enumerados. En segundo trmino,
porque el vocablo "gozar" tampoco puede ser interpretado como una mera promesa
hacia el futuro, ya que, conforme ya lo explicitamos, la Corte I.D.H (Caso Cinco
Pensionistas-20I1i), reconoci la aplicacin del art. I.1 de la C.A.D.H., en relacin con el
art. 26 de la misma, aunque sujeto a la condicin (que hemos criticado siguiendo los
precedentes del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) de su afectacin
con carcter general, y no slo individual, pero que, indudablemente, coloca a los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en el caso particular de la Convencin
referidos a los reconocidos por la Carta de la OEA), dentro del estndar general de la
operatividad. Con ello, adems, deseamos manifestar nuestro criterio general a favor de
su justiciabilidad en el marco de la obligacin del Poder Judicial, de hacer respetar la
Constitucin, y de la CSIN, de ser su intrprete final. Finalmente, consideramos su
operatividad sobre la base de las caractersticas de complementariedad e
interdependencia de los Derechos Humanos, que tambin ya hemos explicado. (Mdulo
II). (Una interpretacin como deber inmediato de legislar y generador, su
incumplimiento, de inconstitucionalidad por omisin, en Bidart Campos (I-397).
Que adems cabe tener en cuenta para ello, como seala Martn Scheinin
(Economic, Social and Cultural Rights, pgs. 59162), otros fundamentos posibles,
referidos a la consideracin de los derechos econmicos, sociales y culturales, como
derechos legales, de aplicacin en nuestro propio sistema constitucional y legal, como ser:
162

El status de incorporacin de los tratados sobre la materia, que en nuestro caso, cuentan
con jerarqua constitucional, lo que incluye en el grado de justiciabilidad de los mismos; o
cuando los trminos del tratado, una clusula constitucional, o una afirmacin
estatutaria, es entendida como la creacin de un derecho subjetivo, para cuyo fin
remitimos al anlisis que hemos formulado en el Mdulo II y en el presente al respecto.
O lo referente a la proteccin de las personas severamente desaventajadas (Especial
proteccin legal de las personas pobres e indigentes) o a la relacin de los derechos ESC
con los derechos CP (Relacin Derecho a la vida-Derecho a la salud).
Asimismo considero de inters rescatar la pauta interpretativa desarrollada en su
voto de disidencia parcial por el Dr. Light en autos "Bliz Gustavo y otros cl Poder
Ejecutivo Nacional" (CNFed. Contencioso administrativa, sala I. 27-04-1999-D]-1999-3546-Considerando 5 y 6), la que comparto. All sostiene, sobre la base de lo dispuesto
por el art. 1.1 de la C.A.D.H., que establece la obligacin de respetar y garantizar los
derechos reconocidos, que interpreta con los alcances fijados por la reiterada
jurisprudencia de la Corte t.D.H., que los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
reconocidos por el Protocolo Facultativo a la C.A.D.H. de San Salvador (en el caso
litigioso en relacin con el art. 11 referido a los derechos al medio ambiente sano) se
encuentran alcanzados, en principio, por la referida obligacin general. Concluyendo
"Que sentado ello, procede puntualizar que admitir tal tipo de derechos sustantivos,
importa, por un mnimo de congruencia interpretativa, reconocer tambin legitimacin
judicial para su defensa y ejercicio. Con lo cual define su operatividad y justiciabilidad.
Corresponde hacerse cargo aqu, conforme la orientacin interpretativa general que
hemos venido desarrollando, de aquellos fundamentos que cuestionan la extensin
constitucional de los derechos econmicos, sociales y culturales, y la tcnica
constitucional utilizada, argumentando que se trata del "Constitucionalismo Promesa', es
decir reglas inexigibles en la actualidad, de carcter programtico y de cumplimiento
discrecional, siendo el constitucionalismo-promesa fantasioso, terico, irreal, utopista.
poco leal a la comunidad a la que est destinado y que tiende a ser ineficaz. O que no se
satisfacen sinceros fines sociales, en efecto, con la fcil repartija de bienes de otros o con la
transferencia indiscriminada de bienes del sector privado al pblico. (Sags -I-87188; II559 y 483). Que se constituye en un captulo de ilusiones, frente a los excesos de una
realidad que aboga en forma incondicionada por la produccin de estos preceptos; la
hipocresa constitucional es tan mala como la sobredosis liberal que entre pliegues y
repliegues hace aicos la solidaridad (Midn-3591360).
La primera pregunta es: Qu protege la Constitucin en este captulo? El derecho a
la salud, el derecho a la educacin, el derecho a alimentarse, el derecho de acceder a una
vivienda digna, El derecho al trabajo y en el trabajo; el derecho a la seguridad social; a la
proteccin de la familia; al los derechos culturales.
La segunda pregunta es: Se puede pensar en un ser humano despojado de estos
derechos? Ante un ser humano analfabeto, desnutrido, enfermo, desocupado, sin
asistencia estatal y viviendo en la va pblica, puede afirmarse que su dignidad como
persona no est vulnerada. Entiendo que no.
La tercera pregunta es Dnde radican la hipocresa constitucional y su captulo de
ilusiones y utopas? Es en que la Constitucin consagra derechos que de estar ausentes,
163

vulneraran la dignidad de la persona humana o en realidad, es hipcrita, ilusoria,

utopista, porque consagra derechos que el sistema liberal capitalista, como orden
poltico-econmico, no est dispuesto o no tiene inters de satisfacer. Creo que la segunda
alternativa es la respuesta.
La cuarta pregunta es: En beneficio de quines est fundamentalmente la
obligacin estatal? Por supuesto que tales derechos son ilusorios, utpicos, o simples
promesas irrealizables, para los indigentes, para los pobres, y para quienes viven en sus
contornos, es decir, al menos, el 50% del total de la poblacin actual. A ellos nos estamos
refiriendo. Para e120% que concentra el 80% del total de la riqueza en el pas, no hay ni
ilusin ni utopa que valga.
La quinta pregunta es: Quin es el responsable y cul es la verdadera
preocupacin? Son las necesidades de un sistema de produccin capitalista imperialista y
globalizado el que ha generado estas consecuencias devastadoras (est bien preocuparse
por la indiscriminada transferencia de bienes del sector privado al pblico -mientras se
guarda silencio sobre la inversa-, que verdaderamente est sucediendo o de la fcil
repartija de bienes de otros, cuando el sistema de distribucin de la riqueza beneficia en
los hechos, a unos pocos); y la verdadera preocupacin radica, primero, en que lo comprendamos, y en segundo lugar, en que necesitemos cambiarlo, para que las ilusiones se
tornen en realidad. Lo que molesta, en fin, no es el utopismo de las normas
constitucionales, sino el utopismo de los cambios polticos y econmicos necesarios, para
que aquellas, con relacin a los indigentes, pobres y fronterizos a la pobreza, dejen de
serlo.
Pasaremos a su anlisis, siguiendo para ello lo dispuesto en el art. 14 bis de la C.N.,
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, La Convencin de
los Derechos del Nio, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, La
Convencin para la Eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la Mujer, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, jerarquizados constitucionalmente, y entendiendo que
los referidos instrumentos de derechos humanos jerarquizados, complementan lo
dispuesto en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional. Y ello, sin dejar de reconocer la
existencia de otros tratados de los cuales la Argentina es parte, como El Protocolo de San
Salvador sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del sistema interamericano
de proteccin. Que finalmente, tambin insistimos en la aplicacin. y operatividad, de1
principio de igualdad y no discriminacin respecto a estos derechos (Ver Mdulo V).
El derecho a un adecuado nivel de vida, incluyendo el derecho a alimentarse
El art. 11.1 del PIDESC establece que los Estados Partes reconocen el derecho de
toda persona a un nivel de vida adecuado, para s y su familia, incluso alimentacin,
vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.
Y adems obliga a los Estados a tomar las medidas apropiadas para asegurar la
efectividad de este derecho, reconociendo la importancia de la cooperacin internacional,
basada en el libre consentimiento.
Ya sealamos, al tratar el Derecho a la Propiedad (Mdulo VII), que claramente, esta
norma otorga jerarqua constitucional al derecho de acceder a la propiedad, sobre la base
del reconocimiento del derecho a una vivienda digna (reforzando as los trminos del art.
164

14 bis de la C.N.). Asimismo, de la referida disposicin surge con claridad que un nivel
de vida adecuado, significa la posibilidad efectiva de alimentarse, vestirse y contar con
una vivienda, para s y para su familia. La disposicin refiere a "asegurar la efectividad"
por lo cual, por lo que ya expresamos, ello no puede interpretarse como un mero
programa de realizacin indefinida. Es demostrativa de que el Estado debe realizar
"medidas apropiadas", en el mximo de sus posibilidades, para asegurar tal efectividad,
como asimismo "una mejora continua de las condiciones de existencia'. La contundencia
de estos trminos, indudablemente, descarta toda posibilidad interpretativa de que su
realizacin quede sujeta al exclusivo voluntarismo programtico Estatal, como implican,
consecuentemente, que, de arribarse a una cuestin litigiosa sobre el tema, el Poder judicial examine las cuestiones de hecho, a Gn de determinar, en el caso concreto, el grado de
la obligacin consecuente, a cargo del Estado, examinando para ello, el nivel de
efectividad del derecho de que se trate y el cumplimiento efectivo de la regla de
progresividad y de esfuerzo mximo conforme los recursos disponibles, que las normas
internacionales citadas ms abajo imponen, pero que no podr rechazar la misma, por la
sola consideracin del carcter programtico de sta. Es decir que entendemos existen
suficientes argumentos para ello, lo que falta, en general, es voluntad jurisdiccional para
hacerlo, que muchas veces encubre una defensa ideolgica del Estado, al que, por todos
los medios, se procura no poner en crisis, o en su caso, salvarlo de la crisis; voluntad sta
que est exigida por la Constitucin, a partir de la reforma de 1994, por lo que hasta aqu
hemos expuesto.
Por otra parte, el art. 11.2 del Pacto estable que los Estados Partes reconocen el
derecho de toda persona a ser protegida contra el hambre, y obliga al Estado a adoptar
las medidas necesarias, incluyendo programas concretos, a fin de efectivizar el mismo.
Ello representa claramente que los niveles de indigencia y pobreza que no permitan el
acceso a la canasta bsica alimentaria familiar, constituyen una violacin a tal derecho, y
por ende, implican una obligacin consecuente del Estado a su restitucin. (Conf. Eide
Asbjom. pg. 90).
Adems, el Pacto enumera alguna de estas acciones, vinculadas con el mejoramiento
de los mtodos de produccin, conservacin y distribucin de alimentos, de modo que se
logren la explotacin y utilizacin ms eficaces de las riquezas nacionales; y asegurar una
distribucin equitativa de los alimentos mundiales en relacin con las necesidades,
tomando en cuenta los problemas que se plantean, tanto en los pases que importan,
como los que exportan alimentos (art. 11.2. a) yb)).
En sntesis, representa el derecho de toda persona, a ver satisfechas sus necesidades
bsicas, bajo condiciones de dignidad, y sin obstculos irrazonables; y de que nadie est
obligado a satisfacer las mismas sacrificando sus libertades bsicas a travs de la
mendicidad, la prostitucin o el trabajo esclavo. En trminos puramente materiales,
significa el derecho de toda persona a vivir por sobre el nivel de pobreza. (EideAsbjorn.
pgs. 95/96). Adems. como bien sostiene este autor, se trata principalmente de
obligaciones de resultado (Pg 99).
Estas reglas estn confirmadas, por ejemplo, en el art. 6.2 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, la que fija la obligacin del Estado Parte de garantizar, en la mxima
medida posible, la supervivencia y desarrollo del nio. Por otra parte, el art. 27.1 de la
165

misma establece que el Estado Parte reconoce el derecho de todo nio a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social. Adems establece,
(art. 27.3) con carcter subsidiario, a cargo del Estado, la obligacin de adoptar medidas
apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables del nio a dar
efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarn asistencia material y
programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutricin, el vestido y la vivienda.
Y adems (art. 27.4) vincula esta obligacin, en especial, con la obligacin de tomar todas
las medidas apropiadas destinadas a hacer efectivo el pago de la pensin alimenticia
(cuota de alimentos) por parte de los padres u otros responsables financieros del nio,
aun cuando estos residan fuera del territorio nacional, y el nio resida en ste.
Por su parte, el art. 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
remite a las normas econmicas, sociales y sobre educacin ciencia y tcnica, que
contiene la Carta de la OEA. Estas normas disponen, por ejemplo: Dedicar el mximo de
sus esfuerzos al logro de las siguientes metas: Incremento, sustancia y auto sostenido del
producto nacional, per cpita; Distribucin equitativa del ingreso nacional y Sistemas
impositivos adecuados y equitativos Nutricin adecuada, particularmente por medio de
la aceleracin de los esfuerzos nacionales para incrementar la produccin y
disponibilidad de alimentos; vivienda adecuada para todos los sectores de la poblacin
(art.3l. a), b), c), j) y k.).).
El art. 12.1 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia econmica, social y cultural [Protocolo de San Salvador), establece
que todas las personas tienen derecho a una adecuada alimentacin, que garantice las
posibilidades de disfrutar, en el mayor nivel posible, del desarrollo fsico, emocional e
intelectual.
Por su parte, el art. 25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece
el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que le asegure, asimismo como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentacin, el vestido, la vivienda, la
asistencia mdica y los servicios sociales necesarios, como asimismo, el derecho a los
seguros, en caso de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad. Sealamos aqu que, conforme se desprende de la norma
transcripta, el derecho a un adecuado nivel de vida, se complementa con la inclusin de
la salud y el bienestar, de la asistencia mdica y de los servicios sociales necesarios, y del
seguro de desempleo; definicin sta que debe primar al momento de fijar su contenido,
por aplicacin del principio de progresividad a nivel interpretativo, conforme lo
desarrollamos en el Mdulo II del presente.
El derecho a la vivienda
Como ya lo anticipamos, el derecho de acceso a la vivienda, est consagrado en
nuestra constitucin en el art. 14 bis, y adems, en los instrumentos de derechos humanos
jerarquizados, como integrando el derecho a un nivel de vida adecuado, conforme
expusimos en los prrafos anteriores. Podemos agregar a los enumerados el art. 5.e.III) de
la Convencin para la Eliminacin de toda forma de Discriminacin Racial y el art. 14.2
de la Convencin para la eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la Mujer.
166

Son de aplicacin, a su respecto, las reglas que sobre progresividad del derecho
(citadas en Mdulo II) ha formulado el Comit de UN de Derechos ESC, en su
Comentario General Na 3, y que tambin hemos referido en la introduccin al
tratamiento del tema en el presente mdulo. (Con Scott Leckie. Economic, Social and
Cultural Rightes- pgs. 1101112). En dicho comentario general el Comit expresa que
existe un ncleo mnimo obligatorio que el Estado debe cumplir con relacin a este
derecho y que, la existencia de un significativo nmero de individuos privados del
derecho bsico a la vivienda, est reflejando el incumplimiento del Estado de las
obligaciones asumidas en los trminos del Pacto (art.2.1 del PIDESC). A su vez en su
Comentario General N ^ 4, referido especficamente al derecho de acceder a una
vivienda, el Comit de UN de Derechos ESC, ha sostenido que el referido derecho
consiste, en el derecho a vivir en algn lugar, con seguridad, paz y dignidad. Que las
polticas y la legislacin no pueden estar destinadas a beneficiar a grupos sociales
aventajados a expensas de otros. Que finalmente, sostiene el Comit que, una parte
importante de los elementos constitutivos del derecho a la vivienda son justiciables.
(Cabe recordar aqu la jurisprudencia de la CSIN respecto al valor de los criterios de
aplicacin e interpretacin de los tratados jerarquizados, efectuadas por los rganos
internacionales de aplicacin y control).
Que a ello debe sumrsele la aplicacin de los principios generales sobre no
discriminacin e igualdad de trato y oportunidades (art. 2.2 PIDESC; art. 75 inc. 23 de ia
C.N.).
Por otra parte se ha entendido, por interpretacin de las obligaciones
convencionales asumidas por el Estado, que ste, con relacin al derecho a la vivienda,
tiene tanto obligaciones de respeto, como de proteccin, de promocin y de plena
realizacin del derecho, y en este ltimo contexto, dicha obligacin es compresiva de
medidas activas del gobierno, necesarias para garantizar a cada persona, en el mbito de
su jurisdiccin, oportunidad de acceder, al derecho a la vivienda, en los casos en que su
obtencin o aseguramiento, no puede ser lograda por el solo esfuerzo personal. (Con
Scott Leckie. ob. cit. The Right To Housing, pgs. 1131115).
Entendemos que el derecho de acceso a la vivienda, integrado en el contexto de un
nivel de vida adecuado, y de la mejora continua de las condiciones (art. 11.1 PIDESC),
conforme nos hemos referido a este ltimo en el acpite anterior, funda debidamente la
existencia, como la operatividad de tal derecho.
El derecho a la salud
Como ya referimos al tratar el derecho al medio ambiente, vinculamos el calificativo
de sano, que le da la constitucin, con saludable, y con ello, con el derecho a la salud, en
trminos amplios, como los correspondientes a la definicin de la OM5 sobre la cuestin.
Con ello, adems, hallamos un fundamento constitucional del derecho a la salud en la
parte dogmtica de la Constitucin Nacional (art. 41). (Adems la relacin entre salud y
medio ambiente surge del art. 12.2.b) del PIDESC).
Por supuesto, que asimismo, el derecho a la salud se encuentra incluido, expresa o
implcitamente, en otras disposiciones de la parte dogmtica de la C.N. As, por ejemplo,
el art. 14 bis, al referirse a los beneficios de la seguridad social o a la proteccin integral
de la familia; o el art. 75 inc. 23 al referirse al reconocimiento de grupos vulnerables
167

(Nios-Mujeres-Ancianos-Discapacitados) o al rgimen de seguridad social especial e

integral de proteccin del nio en situacin de desamparo y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia.
Por otra parte, cabe recordar aqu, la relacin del derecho a la salud con otros
derechos consagrados en la Constitucin. Ya nos hemos referido a la cuestin al analizar
el derecho a la vida, el derecho a la privacidad e intimidad y el derecho a la libertad de
conciencia y de religin. Ver Mdulo VI). Por otra parte, la evolucin de la jurisprudencia
ms reciente, vincula el derecho a la salud con el derecho a la vida, en el caso del
tratamiento de enfermos crnicos, obligando a la prestacin de servicios a lae obras
sociales y/o a la provisin de medicamentos a stas o al Estado nacional o Provincial.
(CNFed. Civ y Com. sala III - 17-09-2002 - Zabaleta Griselda L. - DJ-2003-1-910 "Corresponde se haga entrega a un aliado en forma gratuita, continua e ininterrumpida de la
medicacin solicitada para la particular enfermedad acreditada... toda vez que la demora
que insuma el trmite administrativo cuyo cumplimiento exige la accionada, en virtud
del especial estado mdico y situacin econmica del amparista, puede traducirse en un
perjuicio a su salud y en un eventual riesgo de su vida. (CSJN-Fallos-323-1339)"
(Considerando 5).
Por otra parte cabe sealar que, por regla general, ante las polticas pblicas en
materia de salud preventiva y educacin para la salud, el derecho a la privacidad y la
intimidad debe ceder, a fin de permitir la ejecucin de campaas preventivas, como las de
vacunacin, y programas de educacin para la salud, ya que con ello se pretende una
proteccin de la salud y de la salubridad, en sentido colectivo, conforme su consagracin
en el art. 41 de la C.N., y adems responden al cumplimiento, por parte del Estado, de la
obligacin impuesta por el art. 12.2.c) del PIDESC de prevenir y tratar las enfermedades
endmicas, epidmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas. (Comisin
Europea de DD.HH. Wain c/ United Kingdom- Caso 10.787184 del 02-12-1985). Por otra
parte, dichas restricciones resultan constitucionales, en la medida en que son razonables
y proporcionales, y no afectan principios generales en la materia, como el de igualdad y
no discriminacin.
En relacin particular con el tratamiento y sus lmites constitucionales y bioticos, y
los lmites de la experimentacin con humanos nos remitimos a lo expresado en Mdulo
VI.
Por otra, y en relacin al examen de V I.H. SIDA sin consentimiento del interesado,
acordamos con el voto disidente parcial del Dc Fayt en autos "B., R.E. c/ Polica Federal"
(CSJN-Fallos-319-3040. de 1996. Considerando 7~) en el sentido que ella constituye un
acto intrusivo que desconoce los lmites del Estado frente a la autonoma individual.
(Gelli-184).
Corresponde analicemos el tratamiento del Derecho a la Salud en las principales
Convenciones de DD.HH. jerarquizadas constitucionalmente.
El art. 12.1 del PIDESC establece que el Estado reconoce el derecho de toda persona
al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Y establece como
obligaciones a cargo del Estado: La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad
infantil, y el sano desarrollo de los nios; el mejoramiento de todos los aspectos de la
168

higiene del trabajo y del medio ambiente; la prevencin y el tratamiento de las

enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole y la lucha contra
ellas y la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios
mdicos en caso de enfermedad.
El art. 5.e.IV del de la Convencin para la Eliminacin de toda forma de
Discriminacin Racial, se establece el compromiso del Estado para prohibir y eliminar
toda forma de discriminacin racial y garantizar el goce del derecho de toda persona a la
igualdad ante la ley en el derecho a la salud pblica,
la asistencia mdica, la seguridad social y los servicios sociales. Por su parte el art.
12 de la Convencin para la Eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la Mujer
establece, en su ap. l la eliminacin de la discriminacin contra la mujer en la esfera de la
atencin mdica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive los que se refieren a la planificacin
familiar. (Este ltimo aspecto se complementa con lo dispuesto por el art. 16.1.e) en el
sentido de contar entre hombres y mujeres, en condiciones de igualdad. de los mismos
derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre
los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la educacin y los medios que les
permitan ejercer estos derechos.). Por su parte el ap. 2 el derecho de la mujer a que se le
garanticen los servicios apropiados en relacin con el embarazo, el parto y el perodo
posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuesen necesarios, y le
asegurarn una nutricin adecuada durante el embarazo y la lactancia.
Por su parte, los arts.23 y24 de la Convencin sobre los Derechos del Nio hace
referencia a los derechos de los nios mental o fsicamente impedidos a fin de
garantizarles una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, les
permitan llegar a bastarse a s( mismos y faciliten su participacin activa en la comunidad.
Y establece que los Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms alto
nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitacin de la salud. Los Estados partes aseguran la plena aplicacin de este
derecho, para lo cual enumera una serie de medidas apropiadas para: Reducir la
mortalidad infantil y en la niez; asegurar la atencin primaria de la salud; asegurar el
suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable saludable; asegurar la
atencin prenatal y post-natal apropiada a las madres; Asegurar el conocimiento de los
principios bsicos de la salud y nutricin de los nios; Desarrollar la atencin preventiva
sanitaria: Abolir las prcticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los
nios, Promover y alentar la cooperacin internacional.
Entre Las Convenciones no jerarquizadas pero de las cuales la Argentina es Estado
Parte, El Protocolo Facultativo de San Salvador sobre derechos ESC reconoce el derecho a
la salud del modo que sigue:
Articulo 10.
Derecho a la Salud
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto
nivel de bienestar fsico, mental y social.
169

2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se

comprometen a reconocer la salud como un bien pblico y particularmente a adoptar las
siguientes medidas para garantizar este derecho:
a. La atencin primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria
esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad.
b. La extensin de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos
sujetns a la jurisdiccin del Estado.
c. La total inmunizacin contra las principales enfermedades infecciosas.
d. La prevencin y el tratamiento de las enfermedades endmicas, profesionales v
de otra ndole.
e. La educacin de la poblacin sobre la prevencin y tratamiento de los problemas
de salud.
f. La satisfaccin de las necesidades de salud de los grupos de ms alto riesgo y que
por sus condiciones de pobreza sean ms vulnerables.
Se ha sostenido en la doctrina que, existen dos problemas fundamentales en materia
de Derecho a la Salud, en primer lugar, una serie de previsiones fragmentarias a travs.
de una variedad de normas internacionales, ms que un cuerpo normativo homogneo
de leyes sobre la materia; y que, no existe un acuerdo global sobre las especficas
obligaciones a cargo del Estado, necesarias para facilitar o permitir el acceso a la salud de
la poblacin. (Tomaservski Katarina - Health Rights, pgs. 128/129).
Sin perjuicio de ello, y en el caso particular del anlisis del Derecho de acceso a la
salud, en el contexto del sistema constitucional argentino, entendemos que es posible
establecer un anlisis del reconocimiento del derecho y de las obligaciones a cargo del
Estado, el que pasaremos a esquematizar a continuacin:
El Derecho a la Salud se encuentra consagrado, en general, en nuestra constitucin
nacional, en el art.4l, y por ende, el derecho de acceso al mismo. sobre la base del
principio de complementariedad (art. 75 inc. 22) y de compatibilidad de los tratados,
verificada "prima faci' por el legislador (CSlNCaso Petric- entre otros) se encuentra
reconocido, con jerarqua constitucional, tanto por el PIDESC, como CEDR, la CEDM, y la
CSN; y ratificada por el Protocolo Facultativo de San Salvador, como norma de mayor
jerarqua que las leyes (art. 75 inc. 22). Adems, dentro de ese contexto, y por aplicacin
del principio interpretativo progresivo (art. 29.b de la C.A.D.II., por ejemplo) corresponde
entenderlo en los trminos formulados por el art. 10.1 del Protocolo Facultativo de San
Salvador, coincidente con la definicin aportada por la OMS.
Obligaciones a cargo del estado. Corresponde analizar, a continuacin, conforme los
principios normativos antes expuestos, cules son las obligaciones prioritarias a cargo del
Estado, integrantes de lo que podemos denominar el ncleo duro o bsico y cules las
que podemos calificar como secundarias o complementarias.
En primer lugar, como expresamos en un principio, el derecho a la salud se
encuentra contenido, directa o indirectamente, en otras disposiciones de la parte
dogmtica de la Constitucin, que vamos a tener en cuenta en esta etapa del anlisis.
Luego existen tratados jerarquizados que hacen expresa referencia a dichas previsiones
170

constitucionales, los que, entendemos, deben analizarse en conjunto, a fin de determinar

tales obligaciones prioritarias.
As el art. 75 inc. 23 hace expresa referencia al nio en situacin de desamparo hasta
la enseanza elemental y a la madre durante el embarazo y la lactancia. Y en relacin con
dicha proteccin, la reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil y en la
niez y el sano desarrollo del nio (atencin primaria de la salud, suministro de
alimentos; agua potable; educacin sanitaria; medio ambiente); la atencin prenatal y
postnatal de las madres y el acceso sin discriminaciones a los servicios de salud de la
mujer, incluidos los programas de planificacin familiar.
Luego, teniendo en cuenta la referencia al "desamparo y el reconocimiento de
gropos vulnerables, que formula el mismo artculo e inciso constitucional, corresponde al
Estado, a travs de acciones positivas u otra medidas adecuadas, garantizar el derecho de
acceso a la salud a los grupos de ms alto riesgo o que por situacin econmica sean ms
vulnerables (art. 10.f Protocolo Facultativo de San Salvador). Y en particular a los nios
(art. 24 CDN); las mujeres (arts. 12 y 16.e CEFDM); los ancianos (art. 14 bis y art. 75 inc.
23 C.N.) y los discapacitados (art. 75 inc. 23; art. 23 CDN). Ello vinculado tanto a polticas
preventivas, educativas, de tratamiento y de atencin primaria de la salud.
Finalmente lo que se refiere en general al acceso de la atencin primaria de la salud
(art. 10.2.a Protocolo Facultativo de San Salvador; art. 24 CDN), la prevencin,
tratamiento y lucha contra las enfermedades endmicas, epidmicas, profesionales y de
otra ndole (art 12 PIDESC; ART 10.2.d Protocolo Facultativo de San Salvador); las
campaas inmunolgicas (art. 10.2.c Protocolo Facultativo de San Salvador) y la
educacin para la salud (art. 10.2.e Protocolo Facultativo de San Salvador; art. 25.e CDN).
Considero que ello constituye, en general, las obligaciones inmediatas y perentorias
que fija la Constitucin, los Tratados jerarquizados y otros tratados de Derechos
Humanos de los cuales la Argentina es parte, en materia de acceso y proteccin de la
salud, a cargo del Estado.
Por otro, a un nivel poblacional general, corresponde que el Estado, por va
reglamentaria, la generacin de condiciones que garanticen a todos asistencia mdica y
servicios mdicos en caso de enfermedad (art. 12.2.d PIDESC).
El derecho a la seguridad social
El derecho a la seguridad social se encuentra garantizado en su otorgamiento por el
Estado, en el art. 14 bis de la C.N, a travs de la reforma constitucional de 1957.
En primer trmino, el referido artculo garantiza, en general, el otorgamiento del
derecho, al que da el carcter de integral e irrenunciable. Ello representa que debe
abarcar la totalidad de las materias que lo integran y que por ser de orden pblico no
puede ser renunciado. (Midn, 377). El concepto de seguridad debe interpretarse que
frente a ciertos hechos o circunstancias capaces de provocar necesidades determinadas, el
sistema ofrecer determinadas prestaciones o coberturas para afrontar tales necesidades.
Por su parte, el concepto de social, debe interpretarse en su relacin con su carcter solidario, de participacin de todos en la financiacin del sistema de prestaciones.
(BidartCampos-I-428).
En lo referente a los contenidos de la seguridad social: La Constitucin enumera los
siguientes:
171

El seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o

provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados
con participacin del Estado, sin que pueda haber superposicin de aportes. El que debe
distinguirse del sistema de jubilaciones y pensiones. Por otra pane la CSJN ("Mansill' 30-03-1982) sostuvo que ello no significa que la cobertura de las contingencias sociales
deban estar exclusivamente a cargo del estado y financiada por ste. En lo que respecta a
la competencia nacional o provincial sobre la materia, cabe coincidir con lo sostenido por
Bidart Campos (I-431/432) en el sentido de que el dictado del Cdigo de Seguridad
Social le corresponde al Congreso de la Nacin (art. 75 inc. 12) y que, en principio, cabe
interpretar que la legislacin provincial sobre la materia est vinculada con las relaciones
de empleo pblico local. Y finalmente, que la creacin de Cajas Previsionales
correspondientes a las profesiones liberales le corresponde a las provincias en ejercicio de
su poder de polica sobre la mismas. (CS)N - Snchez Marcelino - 21-08-1973; SC)BALuqui fuan Carlos - B-52.226-28-12-1990). Este es el criterio adoptado por el Art. 40 de la
Constitucin de la Provincia de Bs. As, que vincula el rgimen de seguridad social a la
relacin de empleo pblico provincial, y que la provincia reconoce la existencia de cajas y
sistemas de seguridad social de profesionales. Y por el art. 125 de la C.N reformado en
1994, que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de
seguridad social para los empleados pblicos y para los profesionales.
Jubilaciones y pensiones mviles. La jubilacin es un beneficio que se otorga a una
persona como consecuencia de la tarea desarrollada por sta, ya sea en relacin de
dependencia o en su carcter de autnomo. La pensin es un derecho derivado de la
jubilacin, a favor del causahabiente de la persona jubilada o con derecho a la jubilacin,
fallecida. La movilidad representa el derecho de ajuste del haber frente a la prdida de su
poder adquisitivo. Tradicionalmente la jurisprudencia de la CSlN haba establecido como
pauta de razonabilidad del haber jubilatorio, que ste guardar un determinado valor
porcentual (que oscilaba entre el 70 y el 82 por ciento) entre el haber en actividad y el
haber de retiro, y un derecho de actualizacin futura del haber inicial conforme dichas
pautas. Asimismo, si bien haba admitido la posibilidad de reduccin del haber
afectando, en tal actualizacin, el porcentual indicado, lo hizo admitiendo una afectacin
no mayor del 10%, como regla. Ello se modific drsticamente, primero con la
declaracin de emergencia previsional (Dec. 2196186); con los criterios jurisprudenciales
de la CSJN mediante los cuales se admita la reduccin del haber en la medida en que
ste no resultara confiscatorio o arbitrariamente desproporcionado (Fallos-312-194
"Maine"). Y finalmente. con la sancin de la ley 24.463 que elimin el criterio de
proporcionalidad, limit el cumplimiento de las sentencias a los recursos disponibles,
habilito el pago de deudas con bonos de consolidacin y remiti el reajuste de haberes
(su aumento) a la decisin legislativa del Congreso Nacional. Por otra parte gener un
trmite complejo, administrativo y de revisin judicial posterior, que difiere en la prctica
la resolucin de los conflictos previsionales, a largos aos de litigio. (Recientemente, la
CSJN declaro la inconstitucionalidad del art. 19 que obligaba al ente previsional a
interponer recurso ordinario ante dicho tribunal, contra las sentencias de la Cmara
Federal de Seguridad Social (nica en el pas) que le eran adversas). Dicha norma no
responde a los principios constitucionales sobre la materia. (Sags -II-567). En fallo
172

reciente. la CSJN ha retomado a la buena doctrina, abandonando la precedente

"Chocobar", y resolviendo la vigencia y aplicacin del art. 53 de la ley 18.037, a los fines
de la actualizacin del haber jubilatorio, por el perodo comprendido entre la entrada en
vigencia de la ley de convertibilidad (23.928) y la fecha de su derogacin por ley 24.463
(30-03-1995), entre otros fundamentos, por aplicacin del principio de progresividad y de
que no surge del texto de la ley 23.928 intencin derogatotia del rgimen reglamentario
del art. 14 bis de la Constitucin Nacional. ("Snchez Mara del Carmen" - 17-05-2005- en
DJ-26-05-05, pgs. 2541256).
La proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia y la compensacin
econmica familiar. El tema ser abordado ms adelante en este Mdulo.
El acceso a la vivienda digna. Nos remitimos a lo expresado ms arriba.
Por su parte, el art. 75 inc. 23, conforme ya lo recordamos, refiere al dictado de un
rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental y
de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
Por su parte en relacin a los tratados constitucionalmente jerarquizados, cabe
refetir el tratamiento del tema en los siguientes:
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art.l6); Declaracin
universal de Derechos humanos (art. 22); Pacto internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (art. 9); La Convencin para la Eliminacin de toda Forma de
Discriminacin contra la Mujer (art. l l.l.e); Convencin Sobre Derechos del Nio (art. 26).
En particular hacen referencia a dicho derecho a fin de que proteja a toda persona contra
las consecuencias de la desocupacin, de la vejez y de la incapacidad, que por causa ajena
a su voluntad le imposibilite fsica o mentalmente para obtener los medios de
subsistencia, e incluyendo el seguro social.
Que finalmente, el art. 9 del Protocolo Facultativo de San Salvador, refiere tambin a
los casos de nacimiento, accidentes de trabajo, fallecimiento y enfermedades
prefesionales, dentro del concepto de seguridad social.
Derecho a trabajar y derechos en el trabajo
Conforme lo estableci originariamente la Organizacin Internacional del Trabajo,
en el prembulo de su carta Constitutiva (1919) la paz universal y duradera slo es
posible sobre la base de la justicia social, (prrafo 1); de all que condicionen injustas de
trabajo o que un nmero importante de personas se vean privados de l, constituye una
amenaza a la paz y a la armona mundial (Prrafo 2). Peco adems, dicha organizacin,
en su Declaracin de Filadelfia de 1944, adems, consider al trabajo en el contexto de la
libertad y dignidad personal, al reafirmar el derecho de cada pet5ona, a travs del trabajo,
de lograr su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y
dignidad, con seguridad econmica e igualdad de oportunidades.
Los derechos econmicos, en relacin, especialmente, con el problema de la
tenencia y explotacin de la tierra, tienen en Amrica Latina, en general, y en la
Revolucin Mexicana, en particular, un protagonista central, de su evolucin histrica
(Ver Mdulo III), materializada en la Constitucin Mexicana de 1917.
173

Por su parte en la Argentina, y debido, en gran medida, al impulso legislativo de

Alfredo L. Palacios, se sancionaron: La ley 4661 de Descanso hebdomadario (1904); la ley
5291, Reglamentaria del trabajo de nios y mujeres ( 1907); la ley 9040 de vigilancia e
inspeccin permanente de establecimientos comerciales e industriales (1912); la ley 9143
sobre la trata de blancas; la ley 9688 de Accidentes de trabajo (1915); la ley 9511 de
Inembargabilidad de sueldos pequeos y de prstamo a empleados (1915), entre otras.
Por otra parte cabe recordar que se debe a Joaqun V Gonzlez, la iniciativa del
primer Proyecto de Ley Nacional del Trabajo, presentado en 1904, reflejo del
"progresismo" conservador, que regulaba el contrato de trabajo, prevea el preaviso, fijaba
las causales de rescincin a favor del empresario y del trabajador. la indemnizacin por
accidentes de trabajo, o licencias por enfermedad de breve plazo; pero que a su vez
limitaba el ejercicio del derecho a huelga y habilitaba la intervencin Estatal de los
sindicatos y que, como era de prever genero tanto crticas desde los sectores obreros
sindicalizados (socialistas y anarquistas) como de los sectores conservadores (Estanislao
Zeballos, p. ej.), el que finalmente no fue aprobado. (Un anlisis ms detallado en Roldan
Daro-Joaqufn V Gonzlez, a propsito del pensamiento poltico liberal (1880-1920).
CEAL, pgs-72192, Cap. III).
Pero fue con la Constitucin Nacional reformada en 1949 que se ingres
definitivamente en el pas en el denominado constitucionalismo social. En el art. 37 se
reconocan tanto los derechos del trabajador, incluyendo el derecho de trabajar ("...y
proveyendo ocupacin a quien la necesit'), como los derechos de la familia: los derechos
de la ancianidad; los derechos de la educacin y la cultura, y a partir del art. 38, la
funcin social de la propiedad, el capital y la actividad econmica. El espritu ltimo de
esta reforma puede rescatarse en las siguientes palabras pronunciadas por Arturo
Enrique Sampay en la Sesin de la Convencin Constituyente del 8 de marzo de 1949:
"Pero el Estado, en la reforma que se propicia, si bien tiene como fin la perfeccin y
la felicidad del hombre que vive en sociedad-la suficiente de vida que el aislamiento
hara imposible lograr- abandona la neutralidad liberal que, repito, es intervencin a
favor del poderoso y participa, dentro de la rbita de las funciones que le son propias, en
las cuestiones sociales, econmicas, culturales, como poder supletivo e integrador, para
afirmar un orden positivo, restituyendo o asegurando al hombre la libertad necesaria a su
perfeccionamiento...Lo tpico del sesgo constitucional del Siglo XX, confrontado con las
declaraciones liberales de la centuda decimonona, es el alargamiento de los derechos
personales acompaado de una limitacin de los derechos individuales que se
consideraban absolutos e intocables, o sea, el derecho de propiedad y la libertad
econmica, y como consecuencia, una nueva concepcin de las relaciones entre los
individuos y de estos con la sociedad, al punto que el abuso de la libertad, que equivale a
una falta de solidaridad humana, es punido como delito." (Sampay- la Constitucin
Argentina de 1949 - pgs. 35/37).
Esta reforma, fue derogada por un decreto del gobierno de facto ungido al poder en
1955, el que a su vez declar la necesidad de reforma, tambin por decreto, y convoc a la
Convencin Constituyente que, finalmente, produjo la reforma constitucional de 1957, la
que incorpor el art. 14 bis, a nuestra constitucin nacional vigente.
El referido artculo enumera lo que vamos a denominar derechos en el trabajo.
174

En primer trmino refiere a la proteccin, por las leyes, del trabajo en todas sus
formas. Que refiere a la proyeccin social del trabajo, y que lo diferencia del derecho
individual a trabajar que garantiza el art. 14 de la Constitucin Nacional, y que afianza la
libertad de eleccin de un trabajo y el de cambiar el mismo (en relacin al grado de
operatividad de esta disposicin nos remitimos a lo expresado en el comienzo del
presente mdulo). Por otra parte, entiendo que tal disposicin, fulmina por
inconstitucional, la prctica y la legislacin que permite la sustitucin del contrato de
trabajo por contratos de servicio, de carcter civil, desnaturalizando la esencia laboral de
tales relaciones, y permitiendo burlar as, la totalidad de las previsiones constitucionales
aqu garantizadas, desprotegiendo al trabajo en todas sus formas.
Conforme la Constitucin se debe asegurar al trabajador:
Condiciones dignas y equitativas de trabajo: Consideramos que ello representa
condiciones de labor que no afecten la integridad psico-fsica del trabajador, ni su
seguridad, ni su dignidad como persona. Ello se vincula, con la prohibicin de la
servidumbre. la trata de mujeres y los trabajos forzados, establecida en el art. 6 de la
C.A.D.H. (Ver Mdulo VI), como asimismo, la prohibicin de la explotacin del hombre
por hombre contenida en el art. 21.3 de la C.A.D.H. y la prohibicin de la explotacin
econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o
entorpecer la educacin, ser nociva para la salud y para el desarrollo fsico, psquico,
espiritual, moral o social, del nio (art. 32.1 CDN), con la seguridad y la higiene en el
trabajo y con igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la
categora superior que les corresponda, sin ms consideraciones que los factores de
tiempo de servicio y capacidad (art. 7.b) y c) PIDESC).
Jornada limitada. La limitacin de las horas de trabajo ha sido una ardua conquista
de la lucha de los trabajadores y trabajadoras. justamente el 1~ de mayo recuerda el
sacrificio de un grupo de mujeres trabajadoras que, en los EE.UU., fueron quemadas
vivas en el interior de una fbrica por reclamar la reduccin de las horas de trabajo. Esta
garanta est ntimamente vinculada con otras (como el salario mnimo, vital y mvil) a
fin de obtener su plena efectividad, ya que, como sucede en la prctica actual, los magros
salarios toman ilusoria la misma, ya que se hacen necesarios dos trabajos o el cumplimiento de "horas extras", para asegurar el sustento mnimo necesario, burlndose as la
previsin constitucional. De all que, en la prctica. esta disposicin, como oaas del
presente captulo. estn vinculadas con la manda constitucional del an. 75 inc. 19, primer
prrafo, de un desarrollo econmico con justicia social.
Descanso y vacaciones pagados. Como bien seala Midn (365) este principio
coadyuva a los propsitos que persigue la jornada limitada de trabajo. Como asimismo si
bien la prctica es derivar el pago de las vacaciones concluidas las mismas, el espritu del
constituyente fue otro, es decir, que fueran satisfechas con antelacin. Que debe tenerse
en cuenta adems, que conforme la disposicin del art. 7.d) del PIDESC, esta relacin,
entre jornada limitada de trabajo y estos beneficios, surge explcita, y adems, el descanso
debe estar asociados con el disfrute del tiempo libre, con todo lo que ello implica y con la
remuneracin de los das festivos. El descanso se vincula con la existencia de un tiempo,
dentro de la semana laboral, que no sea laborable y las vacaciones, con la existencia de un
175

perodo continuo, de relativa extensin que permita darle tal carcter. durante el ao
laboral.
Retribucin justa y salario mnimo, vital y mvil. El carcter descrito de la
remuneracin est vinculado con la garanta de condiciones dignas de existencia, para el
trabajador y su familia (art. 7.a.I1 del PIDESC), el que a su vez se materializa, con lo
dispuesto en el art. 11.1 del mismo, al calificar como nivel de vida adecuado, el que
garantiza la alimentacin, el vestido y vivienda adecuados, y la mejora continua de las
condiciones de existencia. (Conf. art. 7.a) del Protocolo Facultativo de San Salvador).
Adems, el carcter de mnimo, se relaciona con que no puede existir, en similares
condiciones de trabajo, remuneracin por debajo de sta. El carcter de vital, se vincula
con la satisfaccin de las necesidades bsicas que hacen a un nivel de vida adecuado y
finalmente, el carcter de mvil, se relaciona con la posibilidad de su modificacin, en las
medida en que, los indicadores econmicos del momento refieren que su importe es
insuficiente para satisfacer el carcter vital

del mismo. El referido salario, reglamentariamente, y como regla en estas ltimas

dcadas, ha estado muy por debajo de la satisfaccin de los parmetros constitucionales.
Conforme lo antes expresado, debe entenderse que, al menos, el salado de referencia
debe permitir al trabajador percibir una remuneracin que le permita vivir en
condiciones mnimas por sobre el nivel de pobreza. Los niveles pasados, y presente, que
estn muy por debajo de ello, tornan la misma en inconstitucional. Y generan como
consecuencia, en gobiernos que tienen la obligacin "de obrar en todo, en conformidad a
lo que prescribe esta Constitucin ya "observar y hacer observar fielmente la Constitucin
de la Nacin Argentina' (arts. 67 y 93 de la C.N.), el deber de adecuar la misma a los
niveles que la constitucin impone, ya que, de lo contrario, la imposicin constitucional
resultara un mero enunciado abstracto, contrario a cualquier interpretacin legtima al
respecto, mxime que el mismo texto, con la reforma de 1994, en su art. 36, reivindica su
imperio, aun frente a los actos de fuerza contra el orden institucional o el sistema
democrtico.
Igual remuneracin por igual tarea. Corresponde que la norma, al menos, sea
interpretada en dos sentidos. En el primero de ellos, que debe existir un correlato entre
todas las tareas que puedan calificarse como iguales, y la remuneracin correspondiente
a las mismas. Fundamentalmente est destinada a proteger la igual remuneracin,
correspondiente a trabajadores que se encuentran en la misma categora de la misma
actividad laboral, sin que ello impida que, sobre dicha base, se propongan adicionales
por antigedad, eficiencia o productividad. En el segundo de ellos, de prohibir toda
forma de discriminacin, y en especial, de garantizar la igualdad remunerativa por igual
tarea, entre hombres y mujeres. Dicho criterio interpretativo se encuentra reafirmado,
tanto por el art. 7.a).I del PIDESC, como por el art. 5.e).I de la CEDR y el art. l l.a).b).c) y
d) de la CEDM. En relacin con esta ltima norma, aplicable, adems, tanto en lo
referente al derecho de acceso al trabajo, al ejercicio de la libertad de elegir un trabajo o
cambiarlo, como lo referido a la igualdad de oportunidades de acceso al mismo.
176

Participacin en la ganancia de las empresas. Podemos afirmar que, en el contexto

liberal-capitalista, la presente disposicin refiera, en grado mximo, la voluntad del
constituyente de conciliar los intereses obreros y patronales, al hacerlos partcipes, a los
primeros, de las ganancias de los segundos, y para ello, autorizar a los trabajadores a
controlar la produccin y a colaborar en la conduccin de las empresas. Como es de
prever, ello jams se materializ normativamente en la Argentina, confirmando asf que,
tal anhelo conciliatorio es una estrategia del capitalismo dominante de clase y no un
anlisis objetivo de la realidad social. Pero aun as, es de afirmar que, existiendo la
previsin constitucional, su incumplimiento es violatorio de su texto, y torna
inconstitucional el obrar omisivo del Congreso Nacional a dicho respecto, el que puede
ser reemplazado por la decisin judicial. (Midn, 368).
Que si bien, por otra parte, es acertado sostener que el precepto constitucional
formula un criterio participativo con relacin a las ganancias, y no respecto a las
prdidas, diferencindolo del contrato de sociedad (Midn, 369); es dable expresar que, a
tenor del espritu que emerge de la misma, ello no enerva que sean los propios
trabajadores, a travs de su gestin, quienes generen tales ganancias, y por ende, resulte
constitucionalmente legtimo. el rgimen de "Fabricas Recuperadas" por los trabajadores,
a fin de garantizar; con su continuidad, el derecho a trabajar y a proveerse de un nivel de
vida adecuado, asegurando la continuidad productiva y la del esfuerzo obrero en su
realizacin, fijando plazos suficientemente prolongados para ello, (diez a veinte aos, por
ejemplo) frente al abandono productivo de sus propietarios, y sin que ello represente
privar de la propiedad a sus titulares, y condicionando, por iguales razones, los derechos
de los acreedores, en los casos de quiebras o concursos comerciales, lo que entendemos se
encuentra amparado por lo dispuesto en el art. 21.1 de la CADH que habilita la
subordinacin de su uso y goce al inters social. Ello sin excluir la va expropiatoria como
alternativa a lo expuesto.
Proteccin contra el despido arbitrario. En primer lugar, cabe expresar que se trata
de la proteccin frente al despido incausado, es decir, cuando no se configura ninguna de
las razones, por las que, la propia ley, habilita al empleador para despedir Ahora bien,
frente a las posibles formas de tal proteccin, la legislacin argentina ha optado por el de
la estabilidad impropia, es decir, si el despido es sin causa, le corresponde al trabajador
una indemnizacin, consecuencia de ese obrar del empleador. La otra forma
doctrinariamente admitida, es la que sostiene que frente al despido incausado, debe
primar el principio de estabilidad absoluta en el empleo, es decir, la recuperacin del
puesto de trabajo.
A dicho respecto me permito reflexionar lo siguiente. En primer lugar que, aun
admitido el despido en algunas de sus formas, ello no necesariamente, en los trminos de
la constitucin, puede llevar a afirmar, con carcter absoluto, que ninguna forma de
proteccin de la estabilidad propia sea posible, ello en el contexto de la reglamentacin
razonable que impone el art. 2B de la C.N. Razonablemente, como la ley lo prev, tanto
por razones vinculadas con la conducta propia atribuida al empleado, como por razones
de carcter econmico o productivo, puede habilitarse el ejercicio del derecho a despedir
por el empleador, o la de limitar sus consecuencias indemnizatorias. Pero, ahora bien,
frente al despido arbitrario, entendido ste como el ausente de toda razn o fundamento
177

legtimo, y ante situaciones de crisis de empleo, (altos ndices de desocupacin), que el

Congreso, razonablemente, opte, como el medio menos gravoso, por la alternativa de la
estabilidad propia. (En vez de optar, como lo hizo, por la duplicacin de los topes
indemniza todos). (Que dicho criterio se compadece adems, con los trminos del art.
7.d) del Protocolo Facultativo de San Salvador, que admite, frente al despido injustificado,
el derecho a una indemnizacin o el derecho a la readmisin del empleo, conforme las
previsiones de la ley nacional).
Asimismo, debe tenerse en cuenta especialmente la prohibicin del despido por
razones de maternidad o en razn del estado civil contenida en el art. 11.2.a de la CEDM.
Por otra parte, entiendo que las condiciones de precarizacin laboral, desarrolladas
por la ley 24.013, limitando los efectos indemnizatorios de los despidos incausados, y la
estabilidad, aun impropia, respecto a determinadas contrataciones laborales, resultan, en
principio, inconstitucionales. En primer lugar, porque contradice el claro espritu
protectorio de la relacin de empleo, a favor de los derechos e intereses del trabajador,
que el contexto de la disposicin constitucional deja traslucir. Y, en segundo lugar, porque
resulta irrazonable, conforme la propia experiencia lo demostr, pretender combatir la
desocupacin y el desempleo, debilitando la relacin laboral, en vez de procurar
fortalecerla, frente a las situaciones de crisis.
La estabilidad en el empleo pblico. Aqu, al igual que al referirse a los
representantes gremiales. la constitucin garantiza la estabilidad propia o absoluta. Con
lo cual, en el caso de la relacin de empleo pblico, exige que, a los fines de la
exoneracin o cesanta, ello slo sea posible, previo sumario administrativo que garantice
los derechos de defensa en juicio y debido proceso. Adems ello permite que el
trabajador mantenga relaciones judiciales controvertidas (por diferencias salariales, p. ejJ
con el Estado, sin que ello implique riesgo a su continuidad laboral. Sin perjuicio de ello,
y desnaturalizando los alcances del precepto, la CSJN ha afirmado que frente al despido
el empleado pblico, tan solo tiene derecho a ser indemnizado (Fallos-307-878). Por otra
parte, las denominadas leyes, de prescindibilidad, que permiten la cesanta del empleado
pblico, y de emergencia, que permiten las designaciones en comisin, agregado ello a la
generalizacin, por parte del Estado, de la contratacin de servicios, de naturaleza civil, y
la creacin, por ley, de categoras de trabajadores pblicos, cuya situacin frente a la
estabilidad es diversa (Planta Permanente- Planta Temporaria- y otras), verdaderamente
han "pulverizado" la efectividad de tal garanta constitucional, de la relacin de empleo
pblico. Y por supuesto, muchas veces ello est asociado a motivos persecutorios de
diversa ndole, o a la necesidad de "copar polticamente la administracin pblica por el
partido que triunfa en las elecciones o "devolver favores, considerados polticamente
correctos y necesarios. Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que esta violacin
sistemtica de la garanta de estabilidad propia, adems, ha sido uno de los "coladores
necesarios" para que la corrupcin administrativa contine gozando de buena salud. La
obligacin de los poderes pblicos de cumplieron la constitucin impone revertir esta
prctica institucional y legislativa, notoria e incuestionablemente inconstitucional.
Los derechos gremiales
178

Organizacin sindical libre y democrtica, reconocidas por la simple inscripcin en

un registro especial. Primeramente, hay que sealar que, conforme lo disponen el art.
8.1.a) del PIDESC y el art. 8.1.a) y 3 del Protocolo Facultativo de San Salvador. se
garantiza a los trabajadores: el derecho a organizar sindicatos para la promocin y la
proteccin de sus intereses, a afiliarse libremente a los mismos y a no ser obligado a
pertenecer a un sindicato. Es una de las formas particulares de ejercicio del derecho de
asociacin (art. 14 C.N.). Por otra parte, se garantiza a dichas organizaciones gremiales el
derecho a constituir federaciones o confederaciones nacionales, y a stas a formar
organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a ellas (art. 8.b del PIDESC), sin
perjuicio de lo cual, cabe sealar que, conforme los trminos del art. 8.l. a del Protocolo
Facultativo de San Salvador, este ltimo derecho, tambin le estara reconocido a los
sindicatos. Debemos indicar, asimismo, que conforme lo dispone el art. 8.c del PIDESC y
el art. 8.l. a y 2 del Protocolo Facultativo de San Salvador, se debe garantizar su libre
funcionamiento, estando sometido exclusivamente a las restricciones impuestas por ley
necesarios para salvaguardar el orden pblico, proteger la salud y la moral pblica y en
derecho de terceros, siempre que tales restricciones y limitaciones sean propias de una
sociedad democrtica. Finalmente, se autoriza su especial restriccin respecto a las
Fuerzas Armadas y de polica, al igual que a otros servicios pblicos esenciales. Respecto
a los dos primeros me remito a la crtica formulada al referirme al Derecho de
Asociacin, Mdulo VII); Respecto al ltimo cabe expresar que tal reglamentacin no
puede alterar el derecho de que se trata, conforme las disposiciones del art. 28 de la C.N.
(Nos remitimos, en general, al Mdulo V).
Es claro que, estando consagrado en forma expresa, tanto en el art. S.b) del PIDESC,
como en el art. 8.1.a) del Protocolo Facultativo de San Salvador, el derecho de los
sindicatos a constituir federaciones o confederaciones nacionales, que la ley nacional que
establece la existencia de una confederacin nacional nica de trabajadores es
inconstitucional, mxime si consideramos que tal restriccin, de modo alguno, responde
a necesidades propias de una sociedad democrtica.
Por otra parte, la distincin que la 1ey reglamentaria efecta entre gremios con
inscripcin gremial y gremios con personera gremial, tambin entiendo resulta
inconstitucional, en la medida en que el art. 14 bs dispone su reconocimiento como tales
por su sola inscripcin en un registro especial de carcter general, cumplido lo cual, no
pueden establecerse categoras diferenciadas entre los gremios as reconocidos, conforme
distintos tipos de registracin, mxime cuando las mismas son concedidas por el propio
Estado, cuando la constitucin no las admite expresamente, y si garantiza el pleno
ejercicio de determinados derechos. Adems entiendo que el trmino "simple" pone un
claro lmite al poder reglamentario del Estado, que impide el establecimiento de
exigencias mltiples y engorrosas para su obtencin, y toda forma de control ideolgico o
poltico.
Y que a este respecto debe coincidirse con lo sostenido por Midn (372) en el
sentido de que "Innegablemente resulta que el entrecruzamiento de estas cuestiones
conduce al partidismo del gremio y el partidismo es la desnaturalizacin de los
propsitos que hacen a su existencia.
179

Garanta a los gremios de concertar convenios colectivos de trabajo y de recurrir a la

conciliacin y al arbitraje. La celebracin de Convenios Colectivos de trabajo. est referida
a la potestad que tienen las organizaciones gremiales de acordar, con la parte patronal,
sea sta privada o pblica. la celebracin de condiciones generales y particulares de
trabajo, conforme las caractersticas propias de la actividad de que se trate. Su
fundamento ltimo est dado en la debilidad individual del trabajador, en la relacin de
trabajo, que pretende equilibrarse a partir de una negociacin de carcter colectivo. Pero
a su vez exige, una autntica representacin de los intereses obreros en las organizaciones
gremiales, a fin de que estos no terminen transformndose en acuerdos de
superestructura, de tono perjudicial. La historia reciente de la argentina de las ltimas
dcadas ha reflejado que, muchos de los retrocesos legislativos y convencionales, en
relacin con la proteccin efectiva de los derechos obreros. han contado con la
complacencia y el acompaamiento de las organizaciones gremiales, o de gremialistas
devenidos en legisladores nacionales, transformndose en voceros autorizados de los
proyectos de ajuste impulsados por el sistema econmico dominante.
De igual modo, si bien los gremios pueden, conforme la constitucin, recurrir a la
conciliacin y el arbitraje, a los fines de dirimir los conflictos con la parte patronal, la
regulacin legislativa d~ la denominada conciliacin obligatoria es, al menos de dudosa
constitucionalidad, ya que la misma habilita al Estado a recurrir a tal conciliacin, en
forma imperativa, lo que desnaturaliza, el carcter opcional, que tiene en la constitucin a
favor de los gremios.
El derecho de huelga. El mismo se constituye en la nica herramienta
constitucionalmente vlida de resistencia y defensa de los derechos e intereses obreros.
De all la importancia de la habilitacin de su ejercicio efectivo. Como surge del art. 14
bis, y del art. 8.1.d del PIDESC y del art. 8.1.6 del Protocolo Facultativo de San Salvador,
dicho derecho est reconocido, en principio, a los gremios o como derecho sindical.
Como todo derecho est sujeto a reglamentacin y no es de carcter absoluto, pero la
misma debe responder a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y opcin de los
medios menos gravosos. En ese contexto, si bien es admisible su reglamentacin frente a
servicios pblicos de carcter esencial (art. 8.2 del Protocolo Facultativo de San Salvador)
ello no debe impedir o reducir notoriamente la viabilidad de su realizacin; como
tambin, debe tenerse en cuenta que, la provisin de tales servicios esenciales, como la
responsabilidad de la medida por el incumplimiento efectivo de los derechos de los
trabajadores constitucionalmente garantizados. tambin recaen en el Estado, el que, de
modo alguno, pueda hacer responsables exclusivos de su afectacin a los trabajadores,
conforme es de estilo. Que por otra parte, en lo que se refiere a la potestad Estatal
reglamentaria, de decretar la ilegalidad de la huelga, ello debe ser ejercido con extrema
prudencia, y en los casos en que la misma resulte un ejercicio manifiestamente arbitrario
del derecho, ya que de lo contrario, se dara al Estado la posibilidad concreta de
neutralizar su realizacin o de manipular la misma conforme los intereses polticos en
juego. Por otra parte, estando este derecho, en principio, reconocido a los gremios, su
ejercicio por los denominados sindicatos de base no puede estar sujeto, al acuerdo o
conformidad de organizaciones gremiales de segundo o tercer grado. Finalmente como
bien sostiene Bidart Campos (I-417) el hecho de que el constituyente de 1957 haya
180

reconocido el derecho de huelga a los gremios, de modo alguno enerva el derecho que,
por aplicacin del art. 33 de la C.N., y la prctica anteriormente vigente, que se entiende
el constituyente no quede haber desmejorado o perjudicado, tambin se le reconozca
implcitamente a otros titulares no mencionados explcitamente. como sujetos habilitados
a declararla y conducirla, por cuya razn las normas que limitan los sujetos habilitados a
ello devienen en inconstitucionales. (En contra Midn-374).
Garantas de los representantes gremiales. A los fines de asegurar la gestin de los
representantes gremiales, que entiendo no slo incluye a los integrantes de la Comisin
Directiva o Consejo Directivo del Sindicato, sino tambin, a los delegados de base. la
constitucin garantiza genricamente las garantas necesarias para ello, y
especficamente, la estabilidad en el empleo. Si bien se ha entendido en sentido estricto
que ello se encuentra garantizado por el derecho a licencia para el ejercicio del cargo,
como por su estabilidad en el puesto laboral, mientras dure la representacin gremial, y
durante un lapso posterior a su cese (Midn-375), ello implica, adems, las garantas
necesarias para realizar las asambleas de trabajadores en los propios lugares de trabajo,
con la participacin de los delegados o representantes gremiales, y a su convocatoria, en
condiciones de razonabilidad. O la permanencia en los lugares de trabajo, en los casos de
amenaza cierta de "vaciamiento empresarial" o "cierre definitivo" de la actividad
productiva o de servicios, que puedan tornar abstracta la gestin gremial emprendida.
E! derecho a trabajar. Que conforme lo dispone el art. 6.1 del PIDESC, los Estados
Partes reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener
la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y
el inc. 2 obliga al Estado parte a tomar medidas adecuadas para garantizar este derecho,
hasta el logro progresivo del pleno empleo. Por su parte el art. 6.1 y 2 del Protocolo
Facultativo de San Salvador tambin afirme el Derecho al Trabajo, en trminos similares y
haciendo especial mencin a la situacin de los minusvlidos y de la mujer para acceder
al mismo.
El Comit de UN de Derechos Econmicos Sociales y Culturales ha sostenido que
"El derecho comprende tanto el derecho a un empleo como el derecho a no ser privado
injustamente del mismo. Los Estados Partes deben aplicar los principios bsicos
establecidos en el art. 2 para garantizar la plena efectividad del derecho a trabajar".
(Boletn Informativo N~ 16 (Rev 1).
Por ende, el derecho a trabajar se encuentra expresamente reconocido en nuestro
ordenamiento jurdico constitucional y corresponde al Estado Nacional, a los fines de ir
progresivamente arribando a su plena efectividad, en los trminos del art. 2 del PIDESC
(sobre su alcance general remitidos a lo expuesto en Mdulo II), a cuyo fin debe tomar las
medidas legislativas, tcnicas, programticas y/ o de otra naturaleza, tendientes a tal 6n.
Derecho a la educacin
En principio, nuestra Constitucin Nacional, en su art. 14, consagra el derecho a
ensear y aprender, entendido como el derecho a poder elegir qu estudiar y dnde
estudiar; y la de los padres de tener el derecho de optar por una enseanza alternativa a
la oficial para sus hijos, o de procurar que sus hijos reciban una educacin acorde a su
orientacin religiosa; y por otro lado, el de ensear, que comprende el derecho a ejercer la
actividad docente, la de crear, organizar y dirigir instituciones educativas conforme las
181

leyes; y de decidir, aun dentro de marcos programticos generales, sobre sus contenidos,
de lo cual es reflejo, en el mbito universitario, del derecho a la libertad de ctedra. (Ello
sin perjuicio de su asociacin con otros derechos consagrados como el Derecho a la
Informacin). Es decir, el derecho a la educacin como un derecho individual.
La reforma constitucional de 1994, en primer lugar, incluy, en el art. 75 inc. 19,
tercer prrafo, y dentro de la facultad legislativa del Congreso Nacional de dictar leyes de
organizacin y de base sobre el tema, una serie de pautas generales en la materia,
propias, como ya advertimos anteriormente, de la parte dogmtica de la Constitucin.
Pasaremos a analizar sus contenidos:
Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin: A este respecto debe
tenerse en cuenta que, conforme lo dispone el art. 5 de la C.N., la enseanza primaria,
corresponde sea asegurada por las Provincias; la que, por imperio de los arts. XII de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 13.2.a) del PIDESC y
13.3.a) del Protocolo Facultativo de San Salvador, debe ser gratuita. A lo que debe
sumrsele, a partir de la reforma, el rol en materia educativa de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, conforme su propia organizacin Estatutaria (art. 129 C.N.) Y tenerse en
cuenta, asimismo, que los servicios educativos secundarios, tcnicos, artsticos y
profesionales, a cargo originariamente del Gobierno Federal, actualmente se encuentran
transferidos a las Provincias. Por ltimo, cabe relacionar las disposiciones del art. 75 inc.
18 y 19 referidas a las atribuciones del Congreso Nacional en la materia y lo establecido
en el art. 125 "in fine" que refiere a la misma facultad, pero a cargo de las Provincias. Del
conjunto de tales normas. en principio, cabe coincidir con Sages (II-178). que estamos
ante una competencia concurrente entre la Nacin, las Provincias y la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires. Que el carcter de leyes de organizacin y de base. dan a las mismas el
carcter de ms generales a stas, quedando a las provincias y a la Ciudad Autnoma de
Bs. As., la regulacin ms especfica o particular sobre la materia. Y que en caso de
colisin entre normas provinciales, de la Ciudad Autnoma o Nacionales, debern
primar estas ltimas si existe un inters federal razonable en las mismas. Finalmente, y
coincidiendo aqu con Gelli (507), dicha generalidad debe ser tal de no diluir el
federalismo y la autonoma de las Provincias (Y de la Ciudad Autnoma de Bs. As.) en
materia de educacin. Que a los fines de interpretar el inters federal primario en estas
normas generales del Congreso, debemos remitirnos a lo que establece la Constitucin en
el art. 75 inc. 19, tercer prrafo. al referirse a la "Consolidacin de la unidad nacional,
respetando las particularidades provinciales y locales".
A continuacin. el constituyente, seala aquello que dichas leyes de organizacin
y de base sobre la educacin deben asegurar. A saber:
La responsabilidad indelegable del Estado. En principio, frente a un sistema
educativo como el nuestro en que, conviven, adems, un servicio pblico y un servicio
privado, el constituyente reafirma el carcter principal, de responsabilidad ineludible del
Estado, del servicio pblico educativo, y el carcter subsidiario o complementario del
servicio privado. Es decir, fulmina de inconstitucionalidad, todo intento legislativo que
pretenda "privatizar la enseanza" en trminos. ms o menos, generales y ni hablar, con
182

carcter absoluto. Ello implica, adems. el control por parte del Estado de los servicios
privados educativos y la ayuda financiera a las Provincias y a la Ciudad Autnoma de Bs.
As.. a fin de mantener la prestacin del servicio y la calidad educativa. (Que a su vez
reafirma el art. 75 inc. 3 en lo referente a la transferencia de competencias, servicios o
funciones).
La participacin de la familia y de la sociedad. Se reafirma el proceso educativo,
como interaccin colectiva, ya que en l se encuentran implicados, no slo los derechos e
intereses propios y exclusivos de los alumnos y de los docentes, sino tambin la de los
padres, y la de la sociedad toda, en la medida en que la educacin, no slo es pilar de la
realizacin del proyecto de vida personal, sino tambin del proyecto general de pas que
involucra a toda la sociedad. Adems constituye una puerta ms que abre nuestra
constitucin reformada hacia una democracia participativa.
La promocin de los valores democrticos. Ello se inscribe, en primer trmino, en la
relacin Democracia-Derechos Humanos y en la defensa del orden institucional y del
sistema democrtico. Y luego, en el rescate de valores tales como la solidaridad. el
compromiso, 1a participacin, la justicia social, el inters general y el bien comn. Para
por ltimo referir a la comprensin de un sistema de convivencia, basado en las
necesidades de una sociedad democrtica.
La igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna. Con ello,
el constituyente reafirma la aplicacin del principio de igualdad material en materia de
educacin, y que por ende, no pueden ser las diferencias econmicas o sociales, razones
que impidan, el acceso a los diversos niveles de la educacin. como asimismo, el
cumplimiento de las exigencias curriculares. Y asimismo, impide realizar distinciones
discriminatorias en el mbito educativo, que obstaculicen el ingreso al sistema o su
permanencia en el mismo.
Y a su vez, dichas leyes de organizacin y de base deben garantizar:
Los principios de equidad y gratuidad de la educacin pblica estatal. Al respecto
se han formulado diversas posturas, que sintetizaremos del modo que siguen:
Que los conceptos de gratuidad y equidad se complementan, en el sentido de que,
con la equidad, el Estado asume la obligacin de proveer a los habitantes los medios
su6cientes para acceder a la educacin gratuita. Es decir que prevalece la gratuidad y que
la equidad viene en auxilio de la insuficiencia de la primera, si no resulta suficiente para
garantizar el acceso y permanencia en el sistema educativo (Sages -II-180).
Que la directiva constitucional es flexible, que implica la aplicacin pragmtica de
los principios de solidaridad y justicia social, es decir que la gratuidad funcionar en la
medida en que sea equitativa. Es decir que no impone con carcter absoluto que la
educacin que proporcione el Estado en todos los niveles deba ser gratuita, sino que
podr establecer contraprestaciones en forma directa o indirecta, segn la situacin
particular del titular del derecho ~ a aprender (Dromi-Menem-187).
Que por aplicacin de los principios constitucionales de solidaridad consagrados en
el art. 75 inc. 3 y 19 y de igualdad material establecida en el art. 75 inc. 23 el principio de
equidad fortalece el principio de gratuidad pero no lo convierte en un principio absoluto.
Ello permite que polticas de arancelamiento parcial de los estudios universitarios
pueden hacer ms igualitario y equitativo el acceso a quienes no cuentan con los medios
183

necesarios e impide que los estudiantes y familias con recursos sean financiados por los
contribuyentes mas necesitados (Gelli-5081509).
Por ltimo, hay que sealar que la Ley de Educacin Superior actualmente vigente
24.521 (en aparente proceso de reforma) como la jurisprudencia de la CSIN, adoptaron,
en general, el criterio expuesto en segundo trmino. (Que hemos citado en el Mdulo II).
Mi opinin personal sobre el tema. En primer lugar, conforme lo sealamos al inicio
del presente tema la enseanza primaria, se impone como gratuita, por los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos Jerarquizados Constitucionalmente o
ratificados por la Argentina. En segundo lugar, el principio de progresividad hacia la
gratuidad plena de la enseanza, en los restantes niveles educativos, incluyendo el
universitario, surge de lo dispuesto por el art. 13.2.b) y c) del PIDESC y el art. 13.3.b) y c)
del Protocolo Facultativo de San Salvador. Como ya insistimos en forma reiterada el
principio de progresividad es un camino hacia la plena satisfaccin del derecho
consagrado, y no un justificativo para el inde6nido no logro de su plenitud. (Mdulo I1).
Por otra parte. conforme reglas interpretativas de los tratados de derechos humanos
jerarquizados, los mismos no pueden serlo en el sentido de admitir restricciones o
menoscabos de los derechos humanos reconocidos y vigentes en un pas, ya sea por leyes
internas, convenciones internacionales, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el
Pacto o Convencin de que se trate lo reconoce en menor grado (art. 5.2 del PIDESC; art.
4 del Protocolo Facultativo de San Salvador, entre otros). Ahora bien, al aprobarse la
reforma constitucional de 1994 Cul era la situacin de la enseanza universitaria
pblica en relacin a la gratuidad? Era plenamente gratuita, particularmente en la
enseanza de grado. Es decir que la obligacin progresiva impuesta por los tratados
antes mencionados, y que en el caso del PIDESC rega en el derecho argentino, previo a
su jerarquizacin constitucional, desde 1986, se haba efectivizado plenamente. Con lo
cual el principio de equidad no puede ser interpretado en el sentido de menoscabar o
limitar el principio de gratuidad cuya plena efectividad estaba lograda al momento de la
reforma constitucional, en cumplimiento de obligaciones internacionales preexistentes y
que se reafirmaron con la reforma. Por ende, consideramos que la interpretacin correcta
es aquella que, respetando la plena realizacin de la gratuidad alcanzada en los distintos
niveles de la enseanza, complementa ella con la aplicacin del principio de equidad, en
los casos en que tal gratuidad resulta insuficiente para garantizar el acceso yla
permanencia en el sistema educativo, por ejemplo, a travs de becas.
La autonoma y autarqua de las universidades nacionales
El precedente constitucional de la autonoma universitaria como "derecho a
gobernarse con autonoma dentro de los lmites de una ley especial que reglamentar su
organizacin y funcionamiento. Lo hallamos .en el art. 37, Captulo IV punto 4 de la
Constitucin Nacional de 1949.
Juan Maria Gutirrez, rector de la Universidad de Buenos Aires, en 1872, defina la
autonoma universitaria del modo que sigue: "La universidad se gobierna a s misma;
dicta sus reglamentos, establece sus programas, elige y destituye a sus empleados,
profesores y funcionarios, con arreglo a sus leyes internas que deben ser claras, precisas y
184

conocidas del pblico y aprobadas por la legislatura. (En Snchez Viamonte-159). En

trminos generales, podemos sealar que la autonoma se vincula con la actividad
institucional de la universidad sin interferencias del PEN, y la autarqua,(econmica y
financiera) con la administracin de los recursos econmicos que le provee principalmente, el Poder Ejecutivo Nacional. Coincidimos con Gelli (510) que el alcance
mximo de la autonoma universitaria se expresa en la libertad acadmica para ensear y
aprender, para lo cual no debe haber imposiciones ni de los poderes del Estado ni de las
propias autoridades universitarias.
Pero ello no implica que se trata de un poder soberano dentro del Estado. Sus
decisiones estn sujetas al control judicial, tanto en lo referente a sus conflictos jurdicoinstitucionales, como en la medida en que puedan afectarse derechos
constitucionalmente consagrados de terceros; y sus actividades, a la reglamentacin del
Congreso Nacional, quien puede. conforme el art. 75 inc. 19 dictar leyes de organizacin
y de b2se, respetando tanto su autarqua como su autonoma. De igual modo, tambin
est sujeta a control, la administracin que haga de los recursos pblicos que se les
transfieren.
La cuestin discutible gira en torno de la razonabilidad reglamentaria de la
actividad universitaria, y el adecuado respeto de su autonoma y autarqua. La ley 24.521
gener diversas resistencias, al margen de la ya referida a la relacin entre gratuidad y
equidad de la enseanza universitaria que la ley adoptaba, (CSJN Ministerio de
Educacin de la Nacin-DJ-1999-3-375-2305-1999-Voto de la Mayora y votos en disidencia
de los Dres. Fayt, Petracchi y Sossert), sino en lo referente a la delimitacin de la
integracin de los rganos de la universidad (CSIN-Ministerio de Cultura y Educacin c/
Universidad de Lujn-27-05-1999-D]-1999-3-522- Voto de la mayora y disidencia del Dr.
Fayt) o vinculado con la inclusin del personal no docente en el rgano mximo
universitario (CSJN-Ministerio de Cultura y Educacin-31-05-1999-D]-2000-I827) o el
vinculado con la potestad otorgada a las facultades de ms de 50.000 alumnos a fijar sus
propias pautas de admisin, ms all, de la decisin adoptada en general por la
autoridad universitaria competente. (CS]N-Monges Anala-1996-LL-1997-C-143, voto de
la mayora y disidencia). En general, comparto el temperamento de los votos
minoritarios: Considero que la cuestiones esencialmente polticas de la Universidad, que
tienen que ver con la constitucin de sus rganos de gobierno y las normas generales de
funcionamiento, son propias de la Autonoma Universitaria, en la medida en que se
garantice, ya sea a travs de su Asamblea Universitaria, de su Consejo Superior o los
respectivos Consejos Acadmicos, formas democrticas de eleccin de sus integrantes y
funcionamiento. Y que, corresponde al Estado nacional elaborar leyes de organizacin y
de base que estn destinadas, prioritariamente, a insertar la actividad universitaria
dentro de un proyecto general educativo y de desarrollo econmico y social para el pas,
que creo, lamentablemente, an est ausente. Con ello es6mo se garantiza ms
adecuadamente, el ejercicio de las atribuciones constitucionales, en el marco de la debida
independencia de la Universidad de la influencia del Poder Ejecutivo Nacional.
La educacin en los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados y ratificados por el estado argentino.
185

Deseamos destacar aqu algunas referencias que los referidos instrumentos

contienen respecto a los contenidos de la educacin. A dicho respecto cabe citar el art.
13.1 del PIDESC: Capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una
sociedad libre; favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones y entre todos los grupos raciales, tnicos o religiosos y promover las actividades
de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. El art. 10.c) de la CEDM que
refiere ala eliminacin de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y
femenino en todos los niveles y en todas las formas de la enseanza, mediante el estmulo
de la educacin mixta y de otros tipos de educacin que contribuyan a lograr este
objetivo, y en particular, mediante la modificacin de los libros y programas escolares y
la adaptacin de los mtodos de enseanza. El art. 29 de la CDN, que entre otros seala:
Inculcar al nio el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de
los principios consagrados en la Carta de Naciones Unidas; inculcar al nio el respeto de
sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y de sus valores, de los valores
nacionales del pas en que vive, del pas del que es originario y de las civilizaciones
distintas de la suya; Preparar al nio para asegurar una vida responsable en una sociedad
libre, con espritu de comprensin, paz, tolerancia. igualdad de los sexos, amistades entre
todos los pueblos, grupos tnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indgena;
inculcar al nio el respeto al medio ambiente natural. Y por su parte. el art. 13.2 del
Protocolo Facultativo de San Salvador dice que la educacin deber orientarse hacia el
pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de dignidad y deber
fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideolgico. las libertades
fundamentales, la justicia y la paz. La educacin debe capacitar a todas las personas para
participar efectivamente en una sociedad democrtica y pluralista, lograr la subsistencia
digna, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y
todos los grupos raciales, tnicos o religiosos y promover las actividades a favor del
mantenimiento de la paz.
Atento el rango constitucional de los tratados citados. o el carcter superior que las
leyes (En el caso particular del Protocolo Facultativo de San Salvador), consideramos que
tales contenidos son obligatorios, y por ende, si las leyes, programas o iniciativas
educativas los vulneran son inconstitucionales.
Las actividades a favor de la paz, el respeto a la multiculturalidad, la educacin
para la democracia y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales
o la igualdad entre los sexos, entre otros; son de total y absoluta actualidad, y necesaria
implementacin, en las currculas educativas de todos los niveles.
Por ltimo cabe destacar que, con relacin a las comunidades indgenas en
particular, y con respecto a las minoras, en general, la constitucin garantiza una
educacin bilinge e intercultural (art. 75 inc. 17. segundo prrafo y art. 75 inc. 22 y art.
27 del PIDCP) con el fin de equilibrar el inters del Estado en la Educacin, sea ste
nacional, provincial o de la Ciudad Autnoma de Bs. As., y el de las propias
comunidades indgenas y de las minoras.
La proteccin integral ala familia

186

La Constitucin Nacional, en su parte dogmtica, reconoce la proteccin integral de

la familia, inicialmente en el art. 14 bis. Alos fines de dicha proteccin enumera tres
modos particulares de la misma, a saber:
La defensa del bien de familia: El "Bien de familia se encuentra expresamente
protegido por la ley 14.394 (art. 34 y sigtes.). La referida norma lo define como el bien
inmueble urbano o rural, cuyo valor no exceda las necesidades del sustento y vivienda de
la familia. Sus efectos se producen a partir de la inscripcin del bien, con tal carcter, en
el Registro Inmobiliario correspondiente. Ellos son la in embargabilidad e in
ejecutabilidad del mismo, por deudas de su o sus titulares con el fin de preservarlo como
asiento del hogar familiar, es decir, la vivienda nica familiar. Como consecuencia de ello,
tal inmueble no es aceptado como garanta. Como derivacin de tales caractersticas, por
ejemplo, se ha rechazado la posibilidad de inscribir ms de un inmueble en tal carcter,
por un mismo titular y grupo familiar, o los terrenos baldos. Adems, como sus efectos
se producen a partir de su inscripcin, las deudas adquiridas con antelacin a tal
inscripcin no se encuentran sujetas a los lmites de embargo y ejecucin que la norma
dispone.
La compensacin econmica familiar. Legislativamente, ello se encuentra
reglamentado a travs del denominado "Salario familiar, que incluye el beneficio a favor
de todo trabajador en relacin de dependencia, de cobrar una asignacin por esposa o
esposo, e hijo o hijos, por familia numerosa, nacimiento, matrimonio o apoyo escolar. La
aplicacin de dicha norma, ha tomado en la prctica, insignificantes muchas de las
estimaciones econmicas correspondientes a tales rubros, como asimismo, limitado su
procedencia conforme el monto total bruto percibido en concepto de remuneracin por el
trabajador, desvirtuando, y neutralizando los efectos, del mandato constitucional, constituyndose en una verdadera alteracin del mismo, prohibida por el art. 28.
El acceso a la vivienda digna: El punto lo hemos desarrollado en particular en el
presente Mdulo, a lo cual, nos remitimos.
Diversas disposiciones introducidas por la reforma de 1994, y a las que nos hemos
ya referido, al abordar temas como el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social,
el derecho a trabajar y en el trabajo y el derecho a la educacin, complementan estas
disposiciones analizadas. Por otra parte, y con especial referencia a los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos jerarquizados, cabe tener presente lo que
expusimos al referirnos al derecho a un nivel de vida adecuado, incluyendo el derecho a
alimentarse.
Analizaremos a continuacin las disposiciones de los instrumentos internacionales
de DD.HH. jerarquizados constitucionalmente, que en particular, abordan la cuestin.
El art. 10 del PIDESC reconoce a la familia como el elemento natural y fundamental
de la sociedad. Establece que el matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento
de los futuros cnyuges. (Dichas disposiciones se complementan con lo dispuesto por el
art. 16 de la DUDH que reconoce el derecho a casarse y a fundar una familia, sin
discriminaciones por razones de raza, nacionalidad o religin, y a disfrutar de iguales
derechos, de hombres y mujeres, en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en
187

caso de disolucin del matrimonio, esto ltimo, adems, reforzado por las disposiciones
particulares de la CEDM (art. 16)).
Ello se complementa con la obligacin estatal de proteccin de la madre antes,
durante y despus de parto por un tiempo razonable y de los nios y adolescentes. con
medidas de proteccin y asistencia. Criterio confirmado por nuestra constitucin en el
art.75 inc. 23. Por otra parte, dichos principios generales se encuentran confirmados y
ampliados por los arts. 9, 18, 20, 32, 33, 34 ,35 y 36 de la CDN, que protegen ampliamente
el derecho del nio a conservar y mantener sus relaciones familiares, 1a igualdad de
derechos y obligaciones de ambos padres con relacin a sus hijos, y la obligacin Estatal
de protegerlo de toda forma de explotacin.
Por su parte el art. 17 de la CADH, adems de reafirmar estos principios y
obligaciones generales, consagra el deber de la ley de reconocer la igualdad de derechos
tanto de los hijos nacidos dentro del matrimonio como los nacidos fuera de l (inc. 5).
A su vez, como tratado ratificado con superior jerarqua que las leyes, el Protocolo
Facultativo de San Salvador hace referencia, en su art. 15.d, a la obligacin del Estado
parte de ejecutar programas de formacin familiar a 6n de contribuir a la creacin de un
ambiente estable y positivo en el cual los nios perciban y desarrollen los valores de
comprensin, solidaridad, respeto y responsabilidad.
Corresponde referirnos, en el contexto del derecho de toda persona a constituir una
familia y de casarse, si la unin civil de parejas homosexuales, es constitucional. A dicho
respecto me pronuncio favorablemente por los siguientes fundamentos generales: La
homosexualidad es una opcin sexual y no una patologa sexual. Los derechos en anlisis
deben poderse ejercer sin discriminacin alguna, la que incluye la fundada en razones de
sexo o de condicin social de cualquier tipo. Se respeta en su materializacin el libre y
pleno consentimiento de quienes participan de tal unin. Constituye una reglamentacin
razonable de tales derechos, para la situacin particular, la que, a su vez, no altera el
derecho a casarse y constituir una familia de las personas heterosexuales. No impide el
ejercicio de la libertad de conciencia y de religin, ni a sus participantes, ni la de terceros.
El concepto de familia, su integracin, las caractersticas de las relaciones interpersonales
que genera, en definitiva, su prctica. son construcciones culturales que van modificndose con el tiempo. La incorporacin en el derecho del concepto de familia extendida; o
del divorcio vincular; o de la igualdad del hombre y de la mujer dentro del matrimonio; o
del reconocimiento de la existencia de las "Jefas de Hogar", por ejemplo, en mucho, se
deben a modificaciones culturales y prcticas sociales que, en definitiva, el derecho no
puede ignorar, en la medida en que no constituyen "per se" violaciones a derechos
constitucionales consagrados. Por otra, frente a la habilitacin del matrimonio de parejas
homosexuales, en la legislacin comparada, considero que, en la medida en que la misma
constituye una opcin sexual, y que, conforme lo dispone el art. 1.1. y 24 de la C.A.D.H.,
la prohibicin de discriminar por razones de sexo, y la garanta del principio de igualdad
ante la ley sin discriminaciones, entiendo que, en el contexto de nuestro sistema
constitucional. ello no se encontrara vedado.
Con respecto al derecho a adoptar por parte de personas o matrimonios
homosexuales, la cuestin pasa, a mi entender, por la demostracin cientfica (y que por
supuesto no le corresponde al derecho) de que la relacin de un nio adoptado con una
188

persona o un matrimonio homosexual, por s misma, es decir de una forma directa,

inmediata e ineludible, genera perjuicios a la integridad fsica, psquica y/ o moral del
nio (aclarando, sobre este ltimo tpico, que la aceptacin de la homosexualidad no
constituye una inmoralidad). Si ello no es as, o existe duda al respecto, considero que no
hay impedimento constitucional a su aceptacin. (Por los fundamentos generales que he
expuesto ms arriba). Ya que la probabilidad de tal lesin, est tambin presente en los
matrimonios heterosexuales (Violencia familiar; explotacin del nio; incumplimiento de
los deberes bsicos de manutencin; impedimento de contacto, abandono, etc. etc. etc.),
incluyendo, que estos, desde una visin prejuiciosa de la homosexualidad, tampoco son
escudo de indemnidad, frente a la posible homosexualidad de sus hijos. Y ello nos podra
llevar, desde otro extremo, a prohibir, a los matrimonios heterosexuales, como forma de
proteger la integridad del nio, que tengan hijos.
Que finalmente, en torno a la proteccin integral de la familia, debe tenerse en
cuenta leyes particulares vinculadas con el incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, la violencia familiar y el impedimento de contacto; y de tratados internacionales
tendientes a garantizar la efectividad dcl vnculo de los hijos con ambos padres o de
hacer efectivos los deberes alimentarios, aun fuera de las fronteras del
Estado Parte.
Los derechos culturales
En la constitucin Argentina de 1949, encontramos el precedente constitucional,
tanto en lo referente al fomento y desarrollo de las ciencias y de las bellas artes, y a su
libre ejercicio, a la funcin de formacin de post-grado de las Academias, y la proteccin
de las riquezas histricas artsticas e histricas, as como el paisaje natural, como
patrimonio cultural de la Nacin, sujetndola a expropiacin y a impedir su exportacin
o enajenacin, y asegurar su conservacin (art. 37, Captulo N puntos S y 7).
Los derechos culturales de toda persona, aparecen consagrados, en nuestra
constitucin vigente, de modos diversos.
Como derecho colectivo a la preservacin del patrimonio cultural y natural.
Establecido ello en el art. 41 de la C.N. Ello implica, tanto el derecho al efectivo ejercicio
de la memoria colectiva, a travs de la preservacin del patrimonio cultural pasado y
presente; como el de poder acceder y disfrutar del patrocinio natural, tendiendo a su
preservacin, a fin de impedir su prdida, su destruccin, o su desnaturalizacin a partir
de modificaciones urbansticas que alteren su entorno.
Como derecho de las minoras a travs de disposiciones como el art. 75 inc. 17 de la
C.N. que reconoce la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas y su derecho
a una educacin bilinge e intercultural, o como en el art. 27 del PIDCP al
reconocimiento de las minoras tnicas, religiosas o lingsticas, a tener su propia vida
cultural. (Nos remitimos adems a lo desarrollado sobre el tema en Mdulo IVDiversidad cultural y Universalidad).
Como derecho de toda persona al facultarla C.N. en su art.75 inc. 19, "in fine" al
Congreso de la Nacin a dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, 1a
libre creacin y circulacin de las obras del autor; el patrimonio artstico y los espacios
189

culturales y audiovisuales. Y en el inc. 19 "primer prrafo" al establecer que el Congreso

Nacional debe proveer lo conducente a la investigacin y al desarrollo cientfico y
tecnolgico, su difusin y aprovechamiento.
Ello se condice con las disposiciones del art. 15 del PIDESC. En la medida en que
ste garantiza el derecho de toda persona a "Participar en la vida cultural", lo que
significa poder gozar de los beneficios del progreso cientfico y sus aplicaciones; y de la
proteccin de sus intereses morales y materiales, a los autores de obras artsticas y
cientficas. A1 igual que respetar la indispensable libertad para la investigacin cientfica
y para la actividad creadora. Que asimismo, el art. 14.2 del Protocolo Facultativo de San
Salvador, hace expresa referencia a la obligacin Estatal de adoptar las medidas
necesarias para la conservacin, el desarrollo y la difusin de la ciencia, la cultura y el
arte, vinculando en este ltimo caso, los derechos culturales con el derecho a la
informacin.
Que por supuesto, tales derechos y libertades, deben poder ser gozados sin
discriminacin alguna.

190

MODULO X
LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS GRUPOS VULNERARLES
Si bien hemos hecho referencia, a lo largo de los mdulos anteriores, a la situacin
de los grupos vulnerables, al dar tratamiento a los diversos derechos, consideramos que,
mxime a partir de su expreso reconocimiento de su existencia por la Constitucin
Nacional Reformada en 1994 (art. 75 inc. 23), corresponde, que completemos dichas
referencias, con una aproximacin algo ms orgnica a la cuestin.
Entendemos por grupos vulnerables a aquellos que, ya sea por razones o
condiciones econmicas, sociales, culturales o legales, en general, hegemnicas o
dominantes, y de carcter discriminatorio, se ven especialmente desplazados del goce
efectivo de sus derechos.
Insistimos aqu, siguiendo los criterios del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y la Comisin de Derechos Humanos (ONU) y de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (OEA) (Informe sobre la situacin de los Derechos
Humanos en el Paraguay -2001-Captulo V parr 2) que la extrema pobreza constituye, en
ltima instancia, la negacin de todos los derechos humanos, y que, ello confirma los
principios de interrelacin e interdependencia de los DD.HH. De all que, el derecho a un
adecuado nivel de vida, se constituye en pilar angular de la vigencia efectiva de los
mismos. ( Ver Mdulo IX).
Por lo anterior, consideramos necesario destacar que, la pobreza como categora
social que excluye a la persona del efectivo goce y ejercicio de los derechos humanos, si,
adems, afecta a grupos vulnerables, como son, conforme nuestra constitucin, las
mujeres, los nios, los ancianos y las personas con discapacidad, stas sufren una doble
exclusin, por su condicin de pobres pertenecientes a grupos vulnerables.
Ahora bien, reconociendo ello, analizaremos la situacin de los grupos vulnerables,
as descriptos, por nuestra Constitucin Nacional.
Los derechos humanos de la mujer
Lo que denominamos culturalmente "Sociedad Machista" se ha caracterizado por
generar modelos estereotipados de hombre y mujer, reservando para sta la exaltacin de
la maternidad, la crianza yla educacin de los hijos, las tareas propias del hogar, en
sntesis, los dominios de lo privado, sobre la base de concepciones filosficas que
destacaban su inferioridad frente al hombre. Quedando reservado a ste el mundo de lo
pblico, es decir, el de la poltica, el de la profesionalizacin, el del trabajo rentado.
Durante el Siglo XIX en la Argentina, figuras como Mariquita Snchez de
Thompson, Eduarda Mansilla. Manuela Gorriti y Juana Manzo, analizaron esta realidad
crticamente, y advirtieron sobre los padecimientos de la mujer frente a reglas sociales
frreas, y la necesidad de desarrollar su propia autonoma. Posteriormente, sobre los
finales del Siglo XIX y comienzos del XX, bajo la influencia de las ideas libertarias
191

anarquistas, y tambin las socialistas, como proyecto de cambio, la emancipacin de la

mujer fue creciendo. Aparecen all bajo el influjo del movimiento sufragista internacional
(a favor del voto ,femenino) personajes como Alicia Moreau, Cecilia Grierson, Elvira
Rawson y Julieta Lanteri, que se incorporan a la vida universitaria, profesional y/o
poltica del pas. En 1910 se celebra el Primer Congreso Feminista. La Dra. Lanteri crea el
Partido Feminista Nacional en 1919 presentndose como candidata a diputada, y Alicia
Moreau preside la Unin Feminista. En 1926 se sanciona la ley 11.357 (Proyecto de Mario
Bravo). que reconoce los derechos civiles de la mujer, pero con limitaciones respecto a la
mujer casada, recin superadas con la reforma de la ley 17.711 en 1968. Y se producen, los
primeros reconocimientos a favor del sufragio femenino, como ser las elecciones
generales en la Provincia de San Juan o la participacin de la mujer en elecciones
municipales (Julieta Lanteri. Ciudad de Bs. As. 1911). Posteriormente, durante el primer
gobierno de Juan Domingo Pern y bajo el impulso de Eva Duarte, se dict la ley por la
cual se reconoci el derecho al voto femenino para las elecciones nacionales. Las largas
dcadas transcurridas hasta la conquista definitiva del voto femenino en el pas, son fiel
reflejo de las resistencias polticas y sociales existentes en tales aos, para la incorporacin de la mujer a la vida poltica.
Pero estos avances, si bien importantes, no alcanzaron para modificar lo que
podemos denominar, discriminaciones de facto, las que han requerido, y requerirn aos
de trabajo constante para su superacin. Ello ha dado origen a movimientos feministas
que desde diversas vertientes, han desarrollado las teoras de gnero, incorporando la
categora de gnero como parmetro de anlisis, las que, aplicadas al derecho, hemos
sintetizado en el Mdulo I del presente, y al que nos remitimos.
Es por ello que el constituyente en un claro mensaje tendiente a la superacin de
esta situacin de vulnerabilidad a la cual est expuesta, no slo ha reconocido tal
circunstancia, a travs de lo dispuesto en el art. 75 inc.23, sino tambin, jerarquizando
constitucionalmente la Convencin para la Eliminacin de toda forma de Discriminacin
contra la Mujer. adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 1B de
diciembre de 1979 (Resolucin 34/180), y aprobada por ley del Congreso Nacional N
23.179, del 8 de mayo de 1985. Encontrndose actualmente en el Congreso de la Nacin,
para su aprobacin, el Protocolo Facultativo de la referida Convencin. (2005).

La referida Convencin, en su art. 1, define el concepto de "discriminacin contra la

mujer" como toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo, que tenga por
objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la
mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y
la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica.
econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
La definicin tiene importancia, no slo en relacin a la situacin de la mujer, sino
adems, porque, conjuntamente con el art. 1.1 de la Convencin para la Eliminacin de
toda forma de Discriminacin Racial, con la que, en trminos generales, coincide, nos
192

permite precisan los alcances de lo que debe entenderse por actos discriminatorios en el
contexto de la Constitucin.
As, por regla, debe entenderse por discriminatorio, el acto (no solo legislativo, sino
de toda otra ndole) que denote distincin, exclusin o restriccin, fundada en algunas de
las. categoras consideradas discriminatorias (sexo, religin, raza, opinin poltica,
condicin social, etc.). Los trminos son claros en la medida en que abarcan tanto el
establecer diferencias, en el dejar afuera o en el de limitar, sobre la base de dichas
categoras. Y en segundo lugar, en relacin con los efectos, que es, que tengan por objeto
o por resultado, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en todas las esferas posibles. Refiere tanto a su
propsito declarado, o fin en s mismo, como al implcito o encubierto y que emerge
como consecuencia de su prctica o materializacin concreta. La limitacin emergente
puede ser tanto total como parcial. Y dicha limitacin, tanto puede estar referida al
reconocimiento mismo, o a las posibilidades de su disfrute efectivo. Y finalmente es
abarcativo de la totalidad del plexo de derechos calificados como humanos, es decir,
civiles y polticos: econmicos, sociales y culturales y de incidencia colectiva.
Yen lo especficamente referido a la mujer, reafirma, la necesaria independencia del
estado civil, es decir que no habilita distinciones basadas en tal categora particular; y la
vigencia del principio de igualdad de derechos entre hombres y mujeres.
Que adems la Convencin, establece la obligacin a cargo del Estado, de tomar
todas las medidas necesarias de carcter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de
facto entre el hombre y la mujer (art. 4.1) con lo cual, adems de reconocer que el origen
de la discriminacin que padece la mujer tiene, como ya dijimos, raz social y cultural,
impone al Estado la obligacin de operar sobre ella en forma concreta a los fines de su
superacin.
Que finalmente, cabe destacar que, cuando la convencin refiere a todas las medidas
necesarias, ello no se circunscribe exclusivamente a las de carcter legislativo, (criterio
ste tambin aplicable al resto de los tratados, como ya vimos), sino que incluye una gran
diversidad de las mismas (programas, campaas, prevencin, asistencia, etc.) (art. 3). Las
cuales, con carcter enunciativo, la Convencin enumera en los arts. 2 y S.
respectivamente, a saber: Incorporar en la Constitucin y en las leyes el principio de
igualdad de derechos entre hombre y mujeres y dictar leyes u otros actos necesarios, para
asegurar su efectvidad; Incorporar la prohibicin, y sancionarla, de toda forma de
discriminacin contra la mujer; Incorporar la proteccin jurdica de los derechos de la
mujer; Abstenerse el Estado de incurrir en todo acto o prctica, discriminatorio contra la
mujer; Modificar o derogar leyes, reglamentos, usos o prcticas discriminatorias; Derogar
toda disposicin penal discriminatoria contra la mujer; Modificar los patrones socio
culturales de conducta de hombres y mujeres; y Garantizar una educacin familiar que
favorezca una adecuada comprensin de la maternidad como funcin social y de la
responsabilidad comn de hombres y mujeres en relacin con la educacin y desarrollo
de los hijos.
193

Finalmente, destacar que, frente al siempre controvertido tema de la salud

reproductiva y la planificacin familiar, la CEFDM en su art. 12.1, establece la obligacin
a cargo del Estado, de adoptar todas las medidas apropiadas, para asegurar a la mujer,
sin discriminaciones y en condiciones de igualdad con el hombre, el acceso a servicios de
atencin mdica, inclusive los que se refieren a la planificacin de la familia, con lo cual,
ello cuenta con respaldo constitucional suficiente, quedando, a entender del suscripto, en
el mbito del ejercicio de la autonoma de la voluntad, tambin protegida constitucionalmente, la decisin sobre los mtodos alternativos posibles, que hacen a tal
planificacin.
Los derechos humanos de las poblaciones indgenas
En el caso particular de los pueblos indgenas originarios, desde el momento mismo
de la denominada Conquista de Amrica, sufrieron padecimiento de diversa naturaleza.
Desde ser diezmados numricamente, a causa de las enfermedades tradas por los
conquistadores desde el continente europeo, hasta su explotacin inhumana en la Mita.
Posteriormente, el rol econmico emergente de los pases latinoamericanos, centrado en
la provisin de materia prima, impuso la necesidad de ocupar territorios en manos de las
poblaciones indgenas, a fin de explotar sus recursos naturales o destinarlos a la
explotacin agrcola-ganadera. Lo que implic su progresivo desplazamiento a tierras
improductivas. Por otra parte, polticas culturales hegemnicas tendieron a ir diluyendo
su identidad como pueblos originarios, portadores de una organizacin y de una
tradicin propia e intransferible.
La cuestin adquiere diversas aristas de importancia. El reconocimiento de los
derechos de las poblaciones indgenas por el art. 75 inc 17 de la C.N. representa, por una
parte, abordar, en particular, el problema indigenista en la Argentina, pero por el otro, y
por remisin al art. 27 del PIDCP fijar pautas respecto a los derechos a serles reconocidos
a las minoras en general en el pas. De all que sostenemos la importancia actual de tal
previsin constitucional.

El artculo constitucional mencionado. inicialmente, reconoce una verdad histrica,

como es la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. En ese
contexto, entendemos que la utilizacin del trmino "pueblos" de modo alguno pone en
riesgo la integridad de la Argentina como nacin. Ello se reafirma con la utilizacin del
trmino "comunidades" que formula en el prrafo siguiente.
Si bien nos hemos estado refiriendo a la cuestin al abordar los derechos en
particular, haremos aqu, un breve repaso de carcter general, sobre los contenidos
especficos, que entendemos guardan relacin de coherencia con el reconocimiento
histrico que se formula en el primer prrafo.

194

Educacin bilinge e intercultural. El presente derecho tiene, una finalidad

conciliatoria, entre los intereses estatales en materia de educacin y de los intereses de las
comunidades indgenas en mantener su tradicin, tanto cultural como idiomtica, por
otra parte, una finalidad integradora, en sentido social y cultural, que censura de forma
de prevalencia de carcter absoluto. Por otra parte, constituye una obligacin estatal
garantizar se imparta la enseanza en los trminos aqu referidos.
Reconocer la personera jurdica de sus comunidades. Ello representa, en primer
lugar, un derecho de las comunidades indgenas a requerir tal reconocimiento, y tambin.
una obligacin por parte del Estado de concederla. Por ello entiendo que no constituye
una obligacin o imperativo impuesto a las comunidades indgenas para ejercer, como
tales, sus legtimos derechos, tanto ante el Estado como ante particulares, como en su
derecho a participar de la vida social, cultural, econmica, poltica o de otra ndole, del
pas. (Considero vlido para ello contraponer esta disposicin con las previsiones del art.
43 referida a las asociaciones y su rol procesal).
La posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan.
A dicho respecto hay que destacar, en primer lugar, que el constituyente protege tanto la
posesin como la propiedad comunitaria. En segundo lugar, que hace referencia a las que
"ocupan", en decir, a las que actualmente poseen comunitariamente, y que su titulo de
legitimidad est dado por la tradicin, y no por la inscripcin registral de las mismas, en
el caso particular de la propiedad. Es decir que las tierras que actualmente ocupan con
fundamento en su tradicin son reivindicables por las comunidades indgenas, conforme
la constitucin.
Por otra parte, el lo que se refiere a los alcances del concepto de propiedad
comunitaria me remito a lo ya expresado en el mdulo VII.
Regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ello
vincula, las tierras a ser entregadas, con las previsiones de los arts. 41 y 75 inc. 19 de la
C.N., lo que representa asegurar tanto su aptitud desde el punto de vista ambiental, como
desde el punto de vista de su productividad. Y censura una prctica bastante
generalizada de reducir a las comunidades indgenas, a territorios improductivos e
inhspitos.
Ninguna de ellas ser enajenable, transmisible o susceptible de gravmenes o
embargos. Todas estas tierras, a fin de asegurar su efectivo carcter comunitario,
aparecen rodeadas de una serie de garantas tendientes a evitar su desnaturalizacin, ya
sea por su venta o transmisin a terceros, o por su destino como garanta de deudas o de
otro tipo de obligaciones.
Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los
dems intereses que los afecten. Con ello el constituyente garantiza a las comunidades
indgenas el derecho a participar activamente, en todo aquello que tiene que ver con las
decisiones que han de adoptarse, y de incidir efectivamente en las mismas, y que, de
195

algn modo, puedan afectar su medio natural y sus otros intereses. Y reafirma la
orientacin favorable a la participacin comunitaria de nuestro sistema constitucional. (p.
ej. art. 43).
Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. Si bien,
inicialmente, el constituyente ha ubicado estas atribuciones en el marco de Poder
Legislativo del Gobierno Federal, reconoce que tambin las provincias pueden concurrir
en su ejercicio. Con lo cual, queda claro que, mientras la competencia y el cumplimiento
del mandato constitucional es obligatorio (ya que se habla de garantizar y asegurar) para
el Gobierno Federal, y para el Poder Legislativo, generando, al menos, su
incumplimiento, inconstitucionalidad por omisin; para las provincias su ejercicio,
aunque concurrente, en cambio, es optativo, y por ende, en principio, discrecional; sin
que ello represente que las provincias, por imperio de la clusula federal del art. 28 de la
C.A.D.H. puedan desentenderse de sus obligaciones en materia de respeto y garanta de
los derechos humanos en forma absoluta, ya que, la distribucin federal de competencias
no puede ser razn que justifique el incumplimiento de las obligaciones
convencionalmente adquiridas, y su concurrencia, en principio, pone en ambos niveles
del Estado Federal, su cumplimiento.
Que finalmente, si bien es obvio afirmarlo, lo hasta aqu expresado, debe integrarse
con el derecho, que todo miembro de la comunidad, como habitante de la nacin, tiene
de gozar y ejercer, la totalidad de los derechos consagrados y garantizados por el orden
constitucional federal.
Los derechos humanos de los nios y adolescentes
La ausencia de un rol activo de los nios y adolescentes, en el marco del sistema
democrtico representativo; Su carcter de incapaces frente al derecho civil; Su limitado
rol econmico dentro del proceso de produccin; Su natural indefensin material: La
reproduccin de las relaciones de dominacin social en el mbito de las relaciones de
familia; son algunas de las razones por las cuales los nios y adolescentes constituyen un
grupo vulnerable en la Argentina.
Ya hicimos referencia al derecho de) nio desde el embarazo y hasta la finalizacin
del perodo de enseanza elemental, tiene derecho a un rgimen de seguridad social
especial e integral (art. 75 inc. 23). (Mdulo IX).
Ahora bien, la incorporacin en 1990 de la Convencin de los Derechos del Nio, al
derecho interno argentino por la ley 23.849, y su posterior jerarquizacin constitucional
(art. 75 inc. 22), produjo un indudable impacto jurdico formal, que fue el de revertir la
regla general de incapacidad, en regla general de titularidad plena de derechos. Y de all
en ms comenz a desplegarse en el discurso jurdico, el reconocimiento del nio como
sujeto de derecho, y no como objeto de los mimos. Aunque el mbito de lo jurdico es uno
de otros tantos (Trabajo. Explotacin. Derechos Econmicos etc.), sobre lvs cuales la
Convencin pretende impactar, lv que ha logrado en mucha menor medida.
196

Pasaremos a continuacin a examinar los lineamientos generales que emergen de la

referida Convencin.
Definicin de nio. Si bien la Convencin define como nio, a toda persona, desde
el nacimiento y hasta los 18 arios, salvo que en virtud de la ley que sea aplicable haya
alcanzado antes la mayora de edad. AI momento de su aprobacin y posterior
ratificacin, la Argentina formul una clusula interpretativa mediante la cual declara
que el mismo debe considerarse desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos.
(Ver al respecto Mdulo VI).
Principio de no discriminacin: La peculiaridad de la definicin del principio,
contenida en el art. 2, est dada, en primer trmino, por la inclusin de los impedimentos
fsicos como categora discriminatoria, y en segundo trmino, por la extensin de los
actos discriminatorios contra los padres o representantes legales, como actos de esta
naturaleza tambin cometidos, en ltima instancia, tambin en perjuicio del nio.
Entendemos que dicho principio es de aplicacin, con la extensin expuesta.
analgicamente, en relacin con otros sujetos de derecho que tambin actan a travs de
representantes legales, cvmo los dementes, por ejemplo. ( Ver adems Mdulo II).
Rol subsidiario del Estado. La funcin de educacin y crianza de los hijos
corresponde a sus padres o representantes legales. La intervencin del Estado es
subsidiaria, y en la medida en que el inters superior del nio as lo requiera, o ste se
encuentra temporal o definitivamente privado de su medio familiar (art. 5)
Adems la Convencin hace prevalecer el principio de integridad familiar, al
ordenar al Estado, como regla general, facilitar el contacto entre padres e hijos, aun
cuando estos vivieran en pases diferentes, o alguno de ellos, o el nio est privado de su
libertad o haya sido deportado, o est exiliado o haya muerto, facilitando la informacin
pertinente y el ingreso o egreso, de cualquiera de los padres o del nio, de un Estado
Parte a otro. O de su compromiso a luchar contra los traslados y las retenciones ilcitas
(arts. 9. 10, 11, 20). Ello se complementa con el concepto de familia ampliada (Incorpora
otros integrantes de la familia, adems de los padres, hermanos o representantes legales
del nio, como por ejemplo, a los padrinos u otras personas afectivamente cercanas con
ste, sin que ello represente desplazar a los primeros) (art. S).
El inters superior del nio. Este es un criterio general que la Convencin adopta, a
los fines de tomar en cuenta, frente un conflicto de intereses que debe ser dilucidado, y
del cual el nio forma parte. Este criterio establece como imperativo que siempre debe
optarse por aquella solucin que mejor responda a la defensa o satisfaccin de los
intereses del nio. Y que frente a la contraposicin entre intereses del nio y de los
adultos, deben prevalecer, por regla, los del primero. Ahora bien, dilucidar en un caso
concreto, cul es efectivamente el inters superior del nio a tener en cuenta para su
solucin no es siempre tarea sencilla. De all que, si bien es un principio de valoracin
generalmente admitido e impuesto por la ley, no siempre, la solucin concreta adoptada,
197

resulta ser, con el devenir de los hechos, aquella que mejor responda a los intereses de
ste (art. 9).
El derecho a ser odo. La Convencin consagra el derecho de todo nio, que est en
condiciones de formarse un juicio propio, de expresar su opinin libremente, en todos los
asuntos que afecten al mismo, debindose tener en cuenta stas, en funcin de la edad y
el nivel de madurez del nio. Ello implica, por regla, que el nio debe poder expresar,
por s, sus propios puntos de vista, frente a todo asunto que afecte sus intereses (sea este
de carcter judicial o administrativo), y que ello, conforme su edad y madurez, debe ser
tenido en cuenta, lo que representa que debe ser expresamente considerado al momento
de tomarse una decisin, y explicada la razn de su aceptacin o rechazo por quien debe
decidir. La aplicacin plena y efectiva de este derecho significa una profunda
transformacin de ndole procesal, que representa, en principio, la imposibilidad de
resolver una cuestin vinculada con los intereses del nio, con solamente haber
escuchado a sus padres, representantes legales, o representante promiscuo judicial (art.
12).
El nio como titular de derechos. La convencin reafirma la condicin del nio
como titular de derechos, entre los cuales especficamente consagra: El derecho a la
identidad ( art. 8), el derecho a la libertad de expresin (art. 13); la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religin (art. 14); la libertad de asociacin y la libertad
de celebrar reuniones pacficas (art. 15); el derecho a la privacidad e intimidad (art. 16); el
derecho a la salud (art. 24); el derecho a los beneficios a la seguridad social (art. 26); el
derecho a un nivel de vida adecuado (art. 27); el derecho a la educacin (art.28): el
derecho al descanso, al esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas (art. 31); el
derecho a las garantas mnimas en el proceso penal (art. 40).
La proteccin del nio contra toda forma de explotacin. La convencin establece la
obligacin del Estado de preservar al nio de toda forma de explotacin (art. 36), y en
especial, contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual (art. 19); contra la
explotacin econmica (art. 32); contra el uso ilcito de estupefacientes y sustancias
sicotrpicas o para impedir que se los utilice en su produccin o comercializacin (art.
33); contra todas las formas de explotacin y abuso sexual (art. 34); impedir el secuestro,
la venta y la trata de nios (art. 35).
La proteccin de los nios pertenecientes a minoras o de origen indgena. La
convencin establece el derecho a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su
propia religin y a emplear su propio idioma.(art. 30).
t,a Convencin de los Derechos del Nio, conjuntamente con las Convenciones
sobre la Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin Racial y contra la Mujer,
anteriores, representan, en la prctica jurdica internacional, un claro retorno al
tratamiento conjunto de los Derechos Humanos, resaltando sus caractersticas de
interrelacin e interdependencia.
198

Los derechos humanos de las personas de la tercera edad y con capacidades

diferentes
Inicialmente debo expresar que prefiero la denominacin de personas de la tercera
edad, a la de ancianos y la de personas con capacidades diferentes, a las de
discapacitados, minusvlidos o impedidos fsica o mentalmente, por entender que los
usualmente utilizados contienen un sentido discriminatorio que coloca excesivamente su
identidad en una diferencia disvaliosa, que debe ser evitada.
La proteccin de las personas de la tercera edad
Adems de la previsin constitucional del art. 75 inc. 23, el tema, bajo el ttulo
"Proteccin de los Ancianos", se encuentra desarrollada en forma especfica, en el art. 17
del Protocolo Facultativo de San Salvador, en los trminos que sigue: Reconocimiento de
proteccin especial; Proporcionar instalaciones adecuadas, as como alimentacin y
atencin mdica especializada a las personas de edad avanzada, que carezcan de ella y
no se encuentren en condiciones de proporcionrselas por s mismas; Ejecutar programas
laborales especficos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una
actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocacin o deseos y por
ltimo, Estimular la formacin de organizaciones sociales destinadas a mejorar la calidad
de vida de los ancianos.
Como puede advertirse lo que pretende protegerse es la insercin social de las
personas de la tercera edad, y su salud. Se trata, en general, de un llamado de alerta
frente a la cultura del desalojo social, que impera actualmente en relacin con estas
personas fuertemente devaluadas, y que hace aorar las pocas, hoy un poco lejanas, en
que "El Consejo de Ancianos" era la sntesis de la sabidura, amalgamada por el
conocimiento y la experiencia.
La proteccin de las personas con capacidades diferentes
El art. 75 inc 23 de la C.N. los define como "personas con discapacidad", el Protocolo
Facultativo de San Salvador. Como "Minusvlidos' y la Convencin de los Derechos de1
Nia como "fsica y mentalmente impedidos".
El art. 18 del Protocolo Facultativo de San Salvador reconoce a los "Minusvlidos":
El derecho a una atencin especial para alcanzar el mximo desarrollo de su
personalidad; A que el Estado ejecute programas especficos, incluidos los de carcter
laboral, destinados a este 6n, los que deben ser libremente aceptados por estos o sus
representantes legales; Proporcionar programas de formacin para sus familiares, para
que los ayuden a solucionar los problemas de convivencia y a transformarse en agentes
activos del desarrollo fsico, mental y emocional de estos; Incluir prioritariamente programas de desarrollo urbano para solucionar los requerimientos propios de este grupo y
Estimular la formacin de organizaciones sociales en que los minusvlidos puedan
desarrollar una vida plena.
Por su parte, el art. 23 de la Convencin de los Derechos del Nio, hace referencia a
la situacin de los nios "mental o fsicamente impedidus". Para ello, refiere al
reconocimiento, por los Estados Partes, de que deber disfrutar de una vida plena y
decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan bastarse a s mismo, y
199

faciliten su participacin activa en la comunidad. Reconocen el derecho a recibir cuidados

especiales y alentarn y asegurarn, con sujecin a los recursos disponibles, la prestacin
al nh5o de la asistencia que se solicite y que sea afectada al estado del nio, y a las
circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de l. La atencin de sus
necesidades especiales ser gratuita, habida cuenta de la situacin econmica de los
padres o de las otras personas a su cargo, y deber estar destinada a que el nio
impedido tenga un efectivo acceso a la educacin, la capacitacin, los servicios sanitarios,
los servicios de rehabilitacin, la preparacin para el empleo y las oportunidades de
esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que e! nio logre la integracin
social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la mxima
medida posible. Finalmente establece, a travs de la cooperacin internacional, promover
el intercambio de informacin vinculada con la atencin sanitaria preventiva, y del
tratamiento mdico, psicolgico y funcional, la rehabilitacin, servicios de enseanza y
formacin profesional, as como el acceso a la informacin a fin de que los Estados Partes
puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas,
tenindose especial atencin respecto a los pases en desarrollo.
Por otra parte el Comit de N.U. de Derechos Econmicos, Sociales g Culturales, en
relacin con el art. 12 del PIDESC, ha dado especial atencin al derecho a la salud en
relacin con las personas con discapacidad a travs del Comentario General N 5, del ao
1994, y tambin a los derechos de las personas infectadas por VIH y de los enfermos con
SIDA. (Folleto Informativo N~ I6 (Rev. 1) del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales).
Como puede advertirse, la participacin comunitaria, la integracin social y el
desarrollo individual, son los tres grandes objetivos a los cuales deben estar dirigidos los
programas y acciones a cargo del Estado.
Que finalmente corresponde se tenga presente lo ya expuesto en relacin con el
principio de progresividad y la forma en que el mismo debe ser interpretado. (Mdulo
II).

200

MODULO XI
LAS GARANTIAS DE LOS DERECHOS
Tradicionalmente se ha afirmado, con razn, que las garantas constitucionales
constituyen la contra cara imprescindible de los derechos, a fin de que estos no tengan
mero valor enunciativo o de pura promesa.
Ello adquiere ribetes mucho ms significativos aun si coincidimos en afirmar que la
efectividad es uno de los principios fundamentales en materia de derechos humanos.
Resulta impensable, sin ellas, vislumbrar, a dicho respecto, un horizonte positivo, aunque
este pueda ser imperfecto y distante. Estas garantas son, esencialmente, de naturaleza
procesal.
Clasificacin. Las garantas, entendidas como derecho de acceso a procesos
judiciales destinados a tal fin, pueden ser vistas, y por ende, clasificadas, respecto a los
procesos judiciales que contiene, desde, al menos, tres perspectivas. Una amplsima que
abarca la totalidad, del orden normativo y de la organizacin jurisdiccional, ya que toda
demanda o contestacin, pretende, en ltima instancia, el reconocimiento efectivo de un
derecho, en un sentido o en otro. En un juicio de desalojo, o en un juicio de daos y
perjuicios, en definitiva, se procura el reconocimiento del derecho de propiedad, por
ejemplo. Otra amplia, que abarca garantas ms directamente vinculadas a la proteccin
de los derechos, como son las acciones posesorias, los interdictos, la accin declarativa de
inconstitucionalidad y el Recurso Extraordinario Federal. Finalmente otra restringida, y
que se remite alas garantas expresamente reconocidas como tales por la Constitucin
Nacional (Amparo-Habeas Corpus-Habeas Data).
Tambin, las garantas pueden ser entendidas como las caractersticas, requisitos e
instancias necesarios del proceso en s mismo, es decir, intrnsecas de ste para poder ser
considerado constitucionalmente vlido. All podemos referimos, en general, a las
garantas en el proceso, y en particular, a las garantas en et proceso penal.
Es decir. que, en sntesis, podemos afirmar que existen garantas al proceso
(Derecho de acceso a la jurisdiccin) y garanta en el proceso (Debido proceso y defensa
en juicio).
Pasaremos a continuacin al anlisis de las mismas.
El derecho de acceso a la justicia
Este derecho, tambin conocido como derecho a la jurisdiccin, que se entiende
implcito en los trminos del art. 18 de la C.N., se encuentra precisado en el art. 8.1 de la
C.A.D.H., como: El derecho a ser odo, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal, o de cualquier otro carcter
Ello se complementa con lo dispuesto por el art. 25 de la C.D.H. que afirma que:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que le ampare contra actos que violen
201

sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente

Convencin.
Con ello se atina, el derecho a ser odo de conformidad con las reglas del debido
proceso judicial (acceso a la jurisdiccin) con el medio procesal que se habilita para ello,
que debe ser un recurso sencillo y rpido. Adems, respecto a este ltimo, la Corte I.D.H.
ha sostenido que tales recursos deben ser eficaces y adecuados, frente a la violacin de
los derechos fundamentales que se denuncia, entendiendo que son adecuados, en la
medida en que resulten idneos para proteger la situacin jurdica infringida, y eficaces,
cuando son capaces de producir el resultado para el que han sido concebidos. (Corte
I.D.H. - Caso Velsquez Rodrguez - Sentencia de129 de julio de 1988, prrs. 64 y66).
Ahora bien, cabe destacar aqu que, conforme la jurisprudencia de la Corte I.D.H.,
las garantas mnimas del debido proceso en materia penal, enumeradas en el art. B.2 de
la C.A.D.H., son de aplicacin tambin a los procesos concernientes a la determinacin
de derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
(Corte I.D.H. - Caso Paniagua Morales y otros- sentencia del 08-D3-1998 prr. l49; Caso
del Tribunal Constitucional - Sentencia del 31-Ol-2001 - prr. 70). Y que adems, dichas
garantas mnimas, con el alcance antes expuesto, tambin son de aplicacin en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisin pueda afectar
los derechos de las personas. (Corte I.D.H. - Caso Baena Ricardo y otros - Sentencia del
02-02-2001 - prr. l27).
Ahora bien, el primer sealamiento que efecta el art. 8.1 de la Convencin
Americana, aplicable a la determinacin de los derechos y obligaciones de cualquier
carcter, y como elemento esencial del debido proceso legal, es el referido a las
caractersticas del juez o tribunal que ha de intervenir. Las que deben estar reunidas por
ste, a fin de dar cabal cumplimiento con la garanta all dispuesta. Es decir que sta no se
cumpla simplemente con la posibilidad de acceder formalmente a la justicia, sino que
sta debe estar desempeada por rganos y magistrados que se caractericen por ser:
Independientes: Entendido ello como la ausencia de cualquier forma de subordinacin
de tales rganos y magistrados. a los restantes poderes del Estado

(Poder Legislativo y Poder Ejecutivo), lo que representa a que no sea condicionado,

ni manipulado ni influido portales poderes, ya sea directa o indirectamente. Esta es la
caracterstica institucional ms importante del Poder judicial, en su conjunto. Imparcial:
Que significa que el juez o tribunal debe juzgar en un rol de equidistancia entre los
intereses en juego y ajeno a toda proyeccin personal en relacin con los mismos. Las
causales de excusacin y recusacin establecidas en los Cdigos de Procedimiento,
responden a la proteccin y defensa de esta caracterstica. Competente: La competencia
del juez o tribunal, sea sta por materia, lugar o persona, debe estar establecida por ley
anterior al hecho que motiva su intervencin, y acta, as, como caracterstica
coadyuvante de la efectiva existencia de las dos restantes.
Adems, dicho juzgamiento debe producirse en un plazo razonable. Es de destacar
aqu que, si bien el art. 7.5 de la CA.D.H., refiere al plazo razonable y sus efectos, en
202

causa penal, tambin, conforme lo dispone el art. 6.1 de la misma, es aplicable a todo
proceso en que se diluciden derechos y obligaciones de cualquier carcter.
Es dable coincidir con el criterio de la Comisin I.D.H. en el sentido de que en el
proceso penal, tratndose de la privacin efectiva de libertad por medio de la prisin
preventiva, las pautas de determinacin se aplicarn con carcter ms estricto, siendo
ms flexibles en los otros tipos de procesos, aunque. en general, los factores a tener en
cuenta sean los mismos. (Comisin I.D.H. Caso 11.245. Argentina. Informe 12196.
Informe Anual - 1995 - pg. SS).
Los factores a tener en cuenta. Debe partirse para su anlisis de que, conforme los
criterios expuestos tanto por la Comisin Interamericana, como por la Corte
Interamericana, dicha duracin razonable no puede ser juzgada con parmetros de
carcter abstracto, sino en relacin con las caractersticas propias del caso concreto. Tales
factores son: Debida diligencia del rgano jurisdiccional: Para lo cual deber tomarse en
consideracin los actos efectivamente cumplidos por ste a fin de determinar si han
existidos dilaciones excesivas en las diversas etapas del juicio. La conducta del acusado o
de las partes en el proceso. Para lo cual habr de analizarse si stas han actuado de mala
fe o con fines obstruccionistas. Y la complejidad del asunto: Es decir, si se trata de un caso
complejo o que requiere la produccin de una multiplicidad de pruebas. Finalmente, y
aun si del anlisis de dichos parmetros, no surge violacin al derecho a ser resuelta la
causa en un tiempo razonable, debe tenerse en cuenta, adems, el anlisis global del
procedimiento, es decir, el tiempo transcurrido desde el inicio mismo de las actuaciones
judiciales y hasta su total finalizacin con sentencia firme y ejecutoriada. (Caso Surez
Rosero). A este respecto, por ejemplo, la Corte I.D.H ha establecido que causas penales
con una duracin total de 50 meses (Caso Surez Rosero), de cinco aos (Caso Genie
Lacayo) (Caso Las Palmeras), vulneran el derecho a ser juzgado en tiempo razonable.
(Estos criterios fueron adoptados por la CSJN - Caso Bramajo - 1996).
Recientemente la CSIN, siguiendo la interpretacin jurisprudencial de la Corte
I.D.H. en relacin a la determinacin del plazo razonable, expuestos por el Procurador
General en su dictamen, fall revocando la declaracin de inconstitucionalidad del art. 24
del C.P dictado por la Cmara Nacional de Casacin penal, en los trminos que siguen:
"Buenos Aires, 9 de noviembre de 2004.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Miguel ngel Egea
en la causa Egea, Miguel ngel sl prescripcin de la accin-causa N 18.316-", para
decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que cualquiera sea el criterio que se adopte respecto de la llamada "secuela del
juicio", en el caso, la duracin del proceso por casi dos dcadas, viola ostensiblemente las
garantas de plazo razonable del proceso y del derecho de defensa. Por ende, cabe seguir
el criterio propiciado por el seor Procurador General".
203

En lo que respecta a las consecuencias de la vulneracin del plazo razonable en

causa penal, el art. 7.5 de la CA.D.H. sostiene que, sin perjuicio de la continuacin del
proceso la persona sea puesta en libertad, la que podr estar condicionada a garantas
que aseguren su comparecencia en el juicio.
Dichos criterios de determinacin del plazo razonable, se oponen, a los adoptados
por la ley 24.390, conocida como ley reglamentaria del art. 7.5 de la C.A.D.H., la que fija
plazos temporales, de carcter abstracto. A sa6er: Dos aos a partir de la detencin sin
arribar a sentencia. Posibilidad de prrroga, por auto fundado, por el juez de la causa por
un ao ms. Prrroga por seis meses ms, en caso de sentencia condenatoria no firme.
Ha dicho respecto, y en relacin a la forma del cmputo de los plazos establecidos
de la referida ley, El Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Bs. As. ha expresado:
III. Hacer saber al Tribunal de origen la doctrina emanada del Acuerdo Plenario de este
Tribunal en causa N 8746 y su acollarada N 8814, por cuanto establece:
Que las disposiciones de la ley 24.390 resultan aplicables a imputados y condenados
detenidos `por hechos cometidos durante su vigencia, comenzando el abono de la prisin
preventiva a partir del da de la aprehensin del imputado y el distinto cmputo de ese
tiempo desde el momento en que se exceden los dos aos de detencin hasta la
medianoche del da en el que la sentencia condenatoria que adquiere firmeza, aunque sea
con posterioridad a la derogacin de la ley mencionada, convierte el encierro en pena.
(De conformidad con lo dispuesto por los arts. 24, 2 y 3 del C.P).
' Texto agregado mediante aclaratoria --conf. art. 109, C.HP- de fecha 20108/2002.
(Causa 15.603 - Sala II - 14-1Z-20Ga!.
En el contexto de lo dispuesto por el art. 18 de la C.N., se han desarrollado dos
garantas bsicas de todo proceso, ellas son:
Juez natural: Se entiende por juez natural a aquel designado por ley anterior al
hecho de la causa. Es decir que dicha ley previa ha creado el rgano judicial, lo ha
investido de jurisdiccin y le ha atribuido competencia. Asimismo, integra esta garanta
la prohibicin de ser juzgado por Comisiones Especiales. De all que, ser sacado del juez
natural constituye una violacin a esta garanta. (Bidart Campos-I-456). Sin perjuicio de lo
cual, la CSJN ha sostenido que: las leyes que regulan la jurisdiccin y la competencia
judiciales son inmediatamente aplicables a las causas pendientes, en tanto no alteren los
actos vlidamente cumplidos; la intervencin de nuevos tribunales, como consecuencia
de la aplicacin de tales leyes, sobre causas pendientes, no perjudican la garanta en
examen y que la redistribucin y modificacin de competencia, con similares alcances
que el anterior, tampoco.
Que si bien es clara la garanta constitucional en el sentido de que esta, por una
parte, prohbe ser sacado de los jueces naturales, y por otra, prohbe ser juzgado por
Comisiones Especiales, lo cierto es que, indudablemente, la forzada interpretacin
jurisprudencial de la Corte se debe, seguramente, a razones eminentemente prcticas.
vinculadas con la viabilidad de las reformas procesales, que de otro modo resultaran de
ardua implementacin, ya que exigira el funcionamiento simultneo de ambos sistemas,
el anterior y el nuevo, posiblemente, por varios aos.
204

Por su parte el concepto de "Comisiones especiales" refiere ala prohibicin de crear

jueces "ad hoc" o "Ex post facto". es decir creados especialmente para juzgar
determinados acaecidos con anterioridad a su creacin. Que finalmente cabe afirmar que
los fueros reales, de materia o de causa no vulneran la garanta de los jueces naturales.
Sobre este tpico, la jurisdiccin militar ha generado algunas controversias respecto a su
carcter de fuero real o fuero personal, este ltimo prohibido por el art. 16 de la C.N. Ia
CSJN ha sostenido que en la medida en que la justicia militar es creada con carcter
permanente a los fines de aplicar el Cdigo de Justicia Militar, cuyo dictado le
corresponde al Congreso de la Nacin. (art. 75 inc. 27), no constituye un fuero personal.
Como bien seala Bidart Campos (I-462) debe estar destinado a la proteccin de bienes
jurdicos estrictamente militares, referirse al juzgamiento de actos de servicio cumplidos
por personal militar, y no puede ser aplicado a civiles. Entendemos que la ley 23.049, al
habilitar la competencia de los tribunales militares para juzgar los excesos cometidos bajo
el propsito alegado de reprimir la subversin, por lo antedicho, vulnera el principio de
juez natural, al exceder el estricto marco de la proteccin de bienes esuictamente
militares, lo que, conforme sostiene Bidart Campos, no se subsana por la va de revisin
por parte del Poder Judicial de la Nacin (Cmaras Federales de Apelacin).
El debido proceso y la defensa en juicio. El concepto en estudio se desarrollo al
amparo de la disposicin del art. 18 de la C.N. que establece que es inviolable la defensa
en juicio de la persona y de los derechos.
La CSIN ha sostenido que a los fines de que exista juicio, debe haber en materia
penal (aplicable analgicamente a los dems procesos) cuatro etapas bsicas: Acusacin Defensa- Prueba y Sentencia. Ello implica, al menos, haber tomado conocimiento
fehaciente de las actuaciones, y haber tenido la oportunidad de participar activamente en
el proceso, formulando las defensas que en derecho se consideren ofrecer la prueba, y
haberla podido producir. Por ende, uno de los elementos constitutivos del proceso debido
es el de tenerla oportunidad de ejercer el derecho de defensa en el proceso de que se
trate.
A tenor de lo que ya expusimos, las garantas mnimas del art. 8.2 de la C.A.D.H.,
son aplicables a todo tipo de proceso (judicial o administrativo) en lo pertinente. As que
considerados garantas mnimas del debido proceso: El derecho a ser provisto en forma
gratuita de un traductor o intrprete, para el caso de no hablar o comprender el idioma
del juzgado o tribunal; poder contar con asistencia letrada, y con el tiempo y los medios
subcientes para ejercer la defensa (p. ej. contestar la demanda); contar con asistencia
letrada gratuita para el caso de no podrselo proveer por sus propios medios; Derecho a
ofrecer prueba ya participar de su produccin; el derecho de recurrir el fallo ante juez o
tribunal superior. (Por supuesto que ello respetando la diferencia sustancial entre defensa
coactiva del sistema penal y la optativa en otros tipos de procesos).
Conforme lo sealado en ltimo trmino, consideramos que a partir de la
jerarquizacin constitucional de la Convencin Americana, y la interpretacin
jurisprudencial efectuada de sta por la Corte I.D.H., y la aplicacin que cabe de la
misma, constitutiva del imperativo constitucional de "en las condiciones de su vigencia
del art. 75 inc. 22, consideramos que la doble instancia judicial, constituye una garanta
205

constitucional para todo tipo de proceso, debindose modificar la jurisprudencia del

mximo tribunal federal, que la tena reservada, exclusivamente, para las causas penales
(Caso Giroldi).
Finalmente, el debido proceso requiere del dictado de una sentencia til. Es decir
que resuelva todas las cuestiones planteadas en plazo razonable (sobre esto ltimo nos
remitimos a lo ya expresado). Conforme la CSIN la sentencia debe ser imparcial, justa,
fundada y oportuna. Para ser Fundada debe constituirse en derivacin razonada del
derecho aplicable conforme las constancias probadas de la causa. De no ser as la
sentencia deviene en arbitraria. Sobre imparcialidad y oportunidad nos remitimos a lo ya
expresado. Y debe ser justa, es decir que, el apego a la voluntad del legislador no puede
detivar en una sentencia injusta. Por otra parte, debe prevalecer la verdad material por
sobre la verdad formal.
Las garantas en el proceso penal
Del juego armnico del art. L8 de la C.N. y de las disposiciones especificas de los
instrumentos internacionales jerarquizados constitucionalmente, surgen una serie de
garantas mnimas vinculadas con el proceso penal y su relacin con la libertad
ambulatoria de las personas, que pasaremos a exponer a continuacin:
Juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. (art. 18 C.N. art. 7.2
C.A.D.H.). La referida garanta asegura que nadie puede ser imputado de la comisin de
un delito si ste no se encuentra previamente tipificado por ley, y prevista la sancin
respectiva. Ello impone que la conducta atribuida debe corresponderse con todos los
elementos integrantes del tipo descriptos por la norma legal. Si bien tales conductas estn
sistematizadas, en general, en el Cdigo Penal y en sus leyes complementarias, dictadas
por el Congreso de la Nacin (art. 75 inc. 12), esto no impide que la propia Constitucin
Nacional los contenga, como sucede, en nuestro caso, con las disposiciones del art. 29 y
36, y que, como "delitos constitucionales" que son, estn sometidos a un rgimen propio y
acorde a su naturaleza (p. ej. que no puedan ser amnistiados, ni indultados, ni
conmutada su pena o sean considerados imprescriptibles). O recepte, conforme lo efecta
el art. 118, a los denominados "Delitos contra el Derecho de Gentes" (Nos remitimos al
respecto a lo expuesto en Mdulo II y IV).
A ello debe sumrsele la prohibicin de detencin por deudas contenida en el art.
7.7 de la C.A.D.H, no entendindose que limita los mandatos judiciales por
incumplimiento de los deberes alimentarios.
Se complementa, asimismo. con las disposiciones del art. 9 de la C.A.D.H., las que,
adems de reafirmar el principio de no retroactividad de la ley penal, al aFamar que
nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que al momento de cometerse no
fueran delictivos segn el derecho aplicable, recepta la garanta de la ley penal ms
benigna, al sostener que no puede aplicarse pena ms grave que la prevista al momento
de la comisin del ilcito y que, si con posterioridad a la comisin del delito, la ley
dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de eRo. Una
derivacin de esta garanta lo constituye la prohibicin de la Reformatio in pejtts", que
impide perjudicar la situacin del inculpado en una sentencia condenatoria, cuando sta
ha sido apelada, tan solo, por la defensa del mismo. Lo que responde, adems, a la
206

proteccin de la inviolabilidad de la defensa y al principio de congruencia de la

sentencia.
La garanta en anlisis implica, asimismo, que una persona slo podr ser declarada
culpable de un delito y sancionada, si es previamente sometida a juicio. Entendido ste
como el proceso judicial que cuenta, al menos con cuatro etapas esenciales, a las que ya
nos referimos al hablar del "Debido Proces': Acusacin - Defensa - Prueba y Sentencia.
(Respecto a que la garanta de juicio previo no representa garanta a no ser juzgado, ya
que el derecho de acceso a la jurisdiccin tambin lo tienen la vctima o sus familiares ver
Mdulo IV-Impunidad).
Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. (art. 18 CNy art. 8.2.g) y 8.3
CA.D. H.). La garanta anterior y la presente, son fundamento constitucional de la
presuncin de inocencia (la que a su vez se encuentra expresamente consagrada en el art.
8.2 de la C.A.D.H.). Por imperio de esta disposicin constitucional, no puede coaccionarse
al presunto responsable de un delito a declarar, y como contra cara de ello, el acto de su
declaracin debe ser voluntario, lo puede ejercer en cualquier etapa del proceso, y est
destinado a su defensa, razn por la cual su negativa a rendirla, no puede constituir
presuncin en su contra. Adems debe estar rodeado de condiciones procesales tales que
descarten el ejercicio de toda forma de coaccin.
Por otra parte, el principio de inocencia, limita la procedencia de la prisin
preventiva, la que no puede transformarse en ejecucin anticipada de una eventual futura
condena. Como asimismo, habilita la constitucionalidad de los beneficios de la eximicin
de prisin yla excarcelacin, durante el proceso penal.
Solo se puede ser arrestado por orden escrita de autoridad competente (art. 18 C.N.
art. 7.2 y 7.3 C.A.D.H.). Ello implica, por regla, que la detencin de una persona, slo
puede efectuarse por orden de arresto o captura, emitida por juez competente.
La excepcin generalmente admitida es la referida a la detencin "in fraganti delito
es decir, mientras el acto comisivo se est ejecutando y/ o en su caso, es interrumpido
directamente por el obrar de las fuerzas de seguridad.
Otras formas de excepcin son de dudosa constitucionalidad, como las derivadas
del "estado de sospecha, ya que si las mismas se ejercen a travs de amplias facultades
policiales, en la prctica, slo llegarn a conocimiento del magistrado o funcionario
judicial, aquellas que obtengan un resultado positivo, que servir, adems, para du
andamiaje a la sospechabilidad previa.
Por ltimo las detenciones (eufemsticamente denominadas demoras) por
averiguacin de antecedentes, son, desde mi perspectiva, claramente inconstitucionales,
ya que, el Estado debe procurar su averiguacin por medios mucho menos gravosos,
tcnicamente posibles, vulnerando la disposicin en anlisis y el art. 28 de la C.N.
En momentos como los actuales, en los cuales la lucha contra el terrorismo y el
narcotrfico, parecen justificar todo o casi todo. garantas como la presente, adquieren,
entiendo, una renovada trascendencia, para la defensa de la inocencia y privacidad de las
personas.
Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante el juez o
funcionario autorizado por ley a ejercer funciones judiciales. (art. 7.5 C.A.D.H.) Ello
207

constituye una garanta bsica, tendiente a asegurarla integridad fsica, psquica y moral
del detenido y su legtimo derecho de defensa en juicio. La lucha contra el terrorismo o la
subversin muchas veces han pretendido justificar excepcin a este principio. A nivel
internacional, )os presos en la base militar estadounidense en Guantnamo (Cuba), y en
nuestro pasado reciente. cuando el gobierno democrtico dio la orden de aniquilamiento
de las consideradas organizaciones subversivas y autoriz a las FEAA. a encargarse de la
seguridad interna, se han caracterizado por hacer excepcin a esta regla, lo que, por lo
general, habilita o habilitaba, a la comisin de torturas y otros tratos crueles, inhumanos
y degradantes en la persona de los detenidos. (La Corte I.D.H. en diversos casos contra el
Per, por aplicacin de sus leyes antisubversivas, conden por el incumplimiento de esta
garanta).
Toda persona detenida o retenida debe ser informada sin demora de las razones de
su detencin y notificada del cargo o cargos formulados contra ella. (art. 7.4 C.A.D.H.). Es
una garanta destinada a asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio, que solo
puede hacerse efectiva si se conocen las razones de la detencin y los cargos que
puntualmente se le formulan a la persona detenida.
Garantas mnimas durante el proceso (art. 8.2 inc. a) a f) C.A.D.H.). Que adems de
todo lo hasta aqu expresado. la Convencin Americana formula una serie de garanta
mnimas (es decir que no impide que la Constitucin o las leyes de los Estados partes
reconozcan otras ms, adems de las sealadas), que podemos sintetizar del siguiente
modo: Derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por un traductor o intrprete,
si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; Comunicacin previa y
detallada al inculpado de la acusacin formulada; Concesin al inculpado del tiempo y
los medios adecuados para la preparacin de la defensa; Derecho a ser asistido por un
defensor a su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; Derecho
irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, si no nombrase
defensor; Derecho de la defensa a interrogar a los testigos y ha ofrecer otras personas
como testigos o peritos; y el derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior
(Sobre esto ltimo nos remitimos a lo expuesto ms arriba).
Como puede apreciarse, podemos expresar que todas ellas estn dirigidas a
asegurar lo ms ampliamente posible el derecho de defensa del inculpado en el proceso,
en forma efectiva.
Carcter pblico del proceso penal (art. 8.5 C.A.D.H.). Se considera que el carcter
pblico del proceso penal constituye una garanta complementaria del derecho a la
defensa en juicio del inculpado, ya que, permite que las alternativas de ste, puedan ser
conocidas ampliamente, en forma pblica, y por ende, impide la eventual manipulacin
del proceso, facilitada por una divulgacin mucho ms acotada de su desarrollo y
contenido, propio del sistema escrito. Y habilita la posibilidad de un grado de mayor participacin de la sociedad, para su conocimiento y verificacin. Dicho carcter contempla
como regla de excepcin, los casos en que el pblico o la prensa pueda ser excluida de la
totalidad o de parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o
seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida
privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal,
208

cuando por circunstancias especiales del asumo fa publicidad pudiera perjudicar los intereses de la justicia (art. 14.1 PIDESC).
El juicio por jurados (art. 24, 75 inc. 12 y 118 C.N.). Si bien se ha sostenido, en
general, que el juicio por jurados depende, en su operatividad, de la decisin del
Congreso Nacional. Lo cierto es que, la insistencia del constituyente ysu incorporacin en
la parte dogmtica de la constitucin, dejan algunas dudas sobre la constitucionalidad de
su no establecimiento. Sin perjuicio de ello, tanto al momento de discutirse la reforma al
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, como actualmente, el debate sobre la posible
implementacin del instituto se ha reabierto. Frente al carcter pblico del proceso penal
y sus implicancias, y adems el rgimen acusatorio actualmente imperante; la incorporacin del juicio por jurados a la legislacin procedimental parece reafirmarse en su
pertinencia. Por el otro, una larga tradicin de reserva de la administracin de justicia a
especialistas, parece diluir su posible generalizacin. En lo personal, creo que el
afianzamiento constitucional de un modelo de democracia participativa despus de la
reforma, habilita ms fuertemente al instituto, pero adems, genera la necesidad de un
ms decidido compromiso de la sociedad, frente a las cuestiones pblicas, entre ellas, la
administracin de la justicia penal, lo que el juicio por jurados permite. Por supuesto que
requerir de un proceso de re-educacin social para que su implementacin vaya
afianzndose, pero que considero superadora.
Prohibicin del doble juzgamiento por los mismos hechos (art. 8.4. C.A.D.H.).
Conforme lo dispone el artculo referido el h inculpado absuelto por una sentencia firme
no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Cabe interpretar esta
garanta en el sentido de que la misma es operativa en la medida en que ha existido juicio
en sentido pleno, concluida con sentencia firme absolutoria, lo que hay que distinguir,
conforme lo ha hecho la Corte I.D.H. en el "Caso Barrios Altos', los casos en que se ha
arribado a ello como consecuencia de leyes que establecen beneficios (Autoamnista, prescripcin, perdn, etc.) que impiden el juzgamiento de graves violaciones a los derechos
humanos, desconociendo el derecho de acceso a la justicia de las vctimas y sus familiares
(arts. 8.1 y 25 de la C.A.D.H.).
Las garantas mnimas en el proceso penal seguido a nios por presunta infraccin a
la ley penal (art. 40 CDN). Las garantas mnimas en materia penal que hemos
enumerado hasta aqu se encuentran reconocidas a favor de los nios sometidos a
proceso, y en particular el respeto a su vida privada en el transcurso de todo el proceso
(inc. 2). Adems la Convencin establece la obligacin de reconocer el derecho de todo
nio a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el
valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades
fundamentales de terceros y en, la que se tengan en cuenta la edad del nio, y la
importancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin
constructiva en la sociedad (inc. 1). Establece que la detencin, el encarcelamiento o la
prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley, y se utilizar tan solo
como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda (art. 37 .b)
CDN). El establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones
209

especficos y el establecimiento de una edad mnima antes de la cual se presumir que los
nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales (art. 40.3). Y la necesidad de
disponer de una diversidad de posibilidades alternativas a la internacin en instituciones
(art. 40.4).
Las garantas por fuera del proceso penal
La constitucin Nacional contiene otras garantas en materia penal que se
encuentran por fuera del proceso penal (Bidart Campos-I-473), de las cuales cabe
mencionar, conforme el art. 18, la abolicin de toda especie de tormentos y azotes y lo
dispuesto en relaciones a las crceles, que deben ser sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas y toda medida que a pretexto de precaucin
conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella exija, har responsable al juez que la
autorice.
Podemos recordar, lo dispuesto por el art. 5 de la C.A.D.H., en el sentido de que las
personas privadas de libertad deben ser tratadas con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano (inc. 2); Que la pena no puede trascender a la persona del
delincuente (inc. 3); La necesaria separacin entre procesados y condenados, y su
adecuado tratamiento (inc. 4) y que el fin esencial de las penas privativas de libertad es la
reforma y la resocializacin social de los condenados (inc. 6) (Ver Mdulo VI- Derecho a
la integridad personal). Por otra parte, debe tenerse presente la reciente ratificacin por
parte del Estado Argentino del Protocolo Facultativo de la Convencin de N.U. contra la
Tortura y otros tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes que aun no ha entrado en
vigencia, lo que se presume suceder durante el ao 2005, al sumrsele las veinte
ratificaciones necesarias para ello, y que establece la obligacin de permitir la
fiscalizacin del funcionamiento del sistema carcelario. a travs de un organismo no
gubernamental local y otro internacional coadyuvante, que permitir transparentar el
funcionamiento carcelario y poder elaborar programas de carcter preventivo.
Asimismo, cabe tener en cuenta la prohibicin del restablecimiento de la pena de
muerte, en el Cdigo Penal Argentino, por aplicacin de las reglas progresivas del art. 4.2
de la C.A.D.H. (Ver Mdulo VI - Derecho a la Vida). Y la prohibicin de la pena de
muerte por causas polticas (art. 18 C.N.).
Recientemente la CSJN ("V 856 - X)OQCVIII - Recurso de hecho [03-05-OS Diario
Judicial Arch. adjunto 6503 zip.) ha integrado las reglas del art. 18 de la C.N., respecto al
rgimen carcelario, con los instrumentos internacionales jerarquizados (art. 25 de la
Declaracin Americana; art. 10 del PIDCF y art. S de la C.A.D.H.J referidas a ello, y al fin
resocializador de la pena, ha incorporado, como pautas universalmente admitidas, en
relacin con el art. 18 de la C.N., referida a las crceles, a Las Reglas Mnimas de
tratamiento de los Reclusos de Naciones Unidas.
El derecho procesal constitucional
El derecho procesal constitucional, se desarroll en el derecho comparado. al cobijo
de la consagracin de la magistratura constitucional, en aquellos regmenes que
210

consagraban el sistema de control constitucional concentrado (Constitucin de Austria de

1920. Hans Kelsen). Sin perjuicio de lo cual, autores como Sages (Recurso
Extraordinario Federal) sostienen que, aun frente a un sistema de control difuso, como es
nuestro sistema federal, y la ausencia consecuente de una magistratura especializada, ello
no es bice, para la existencia de esta disciplina particular que centra su anlisis en los
medios procesales especficos (garantas en sentido estricto) que emergen, de por s, del
propio texto constitucional o de su interpretacin, y que estn destinados a la proteccin
de los derechos consagrados, y a la efectividad del principio de supremaca.
Se tiende a distinguir el derecho constitucional procesal, es decir, el anlisis del
texto constitucional que consagra especficamente estas garantas, del derecho procesal
constitucional, que incorpora a su anlisis, las normas reglamentarias de las mismas.
Por impacto de los tratados de derechos humanos jerarquizados, la clsica
distincin entre derechos sustanciales, de carcter material y derechos formales, de
carcter instrumental, ha perdido parte importante de su fuerza de conviccin en la
medida en que, conforme la CA.D.H., por ejemplo (art. 7.6; arts. 8.1 y 2 y art. 25), tales
garantas constituyen derechos humanos con igual importancia y jerarqua, y generadora
de las mismas obligaciones y responsabilidades, que los restantes derechos enumerados,
como el derecho a la vida, a la integridad personal o a la libertad de conciencia y de
religin, por ejemplo.
En el contexto general aqu esbozado, a continuacin, nos abocaremos al
tratamiento de las garantas procesales especficas reguladas, en general, en el propio
texto constitucional, como mbito especfico del derecho constitucional procesal.
La accin de amparo
La accin de amparo, en concordancia con lo dispuesto por el art. 25 de la C.A.D.H.,
se encuentra regulada en el art. 43 de la Constitucin Nacional, incorporado por la
reforma de 1994. Si bien ya se encontraba reconocida como tal, por va pretoriana, a
travs de la jurisprudencia de la CSJN, en los casos "Siri" y"Kot", ya partir de all tanto por
legislacin nacional como provincial, a tenor de tratarse de legislacin procesal reservada
a las provincias, y que la Nacin ejerce en relacin con la competencia federal yde
legislador local, yla Ciudad de Buenos Aires, en el marco de su autonoma.
Se ha afirmado con razn que el amparo constituye la garanta de carcter genrico,
el que a los fines de la proteccin de los datos personales, es regulado a continuacin de
ste, y que, finalmente, a los fines de la proteccin de la libertad fsica, el constituyente
regula el denominado hbeas corpus.
Que finalmente, ante su regulacin tanto en la Constitucin Nacional, como en las
cartas constitucionales locales, siguiendo aqu a Quiroga Lavi, entiendo que debe
estarse, en caso de colisin o limitacin de sus alcances, entre la estipulacin federal y la
provincial, conforme las caractersticas del caso concreto, por aquella que ms
ampliamente regula la habilitacin de la misma. Dicho criterio, desde mi punto de vista,
se ve fortalecido por la jurisprudencia de la Corte .I.D.H., que refiere, al analizar los
requisitos de agotamiento de los recursos internos, que estos deben ser eficaces y
211

adecuados (como ya lo explicamos), y que se centran, principalmente, por aplicacin de

los arts. 7.6 y 25 de la CA.D.H., en el habeas corpus y el amparo.
En primer trmino la accin de amparo est habilitada a favor de toda persona. Y
que por ende, a tenor de lo dispuesto por la CDN, est tambin a favor del nio como
titular de derechos, y cuyo ejercicio autnomo depender de la edad y la madurez de ste
(art. 12 CDN). Que ello debe complementarse, adems, con el tratamiento que la
Constitucin da al amparo contra cualquier forma de discriminacin, y en lo relativo a los
derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as
como a los derechos de incidencia colectiva en general, para lo cual la Constitucin ha bilita a su interposicin al afectado, al Defensor del pueblo de la Nacin y a las
asociaciones que propendan a dichos fines, registradas conforme la ley, la que
determinar los requisitos y formas de su organizacin. Se ha interpretado por la
jurisprudencia, en general, que al referirse al afectado, no solo contiene a quien sea
afectado en su inters subjetivo, (derecho personal del reclamante) sino adems, que
refiere al afectado en relacin a su inters legitimo. (Por ejemplo, el inters de las
asociaciones en representarlos intereses propios o personales, de sus socios o afiliados).
Ello. igualmente, a los fines de su precisin, no ha estado ausente de controversias; as. la
CSJN no reconoci a los Colegios Profesionales, inters legtimo para impugnar normas
de carcter impositivo, entendiendo que ello, quedaba reservado a cada matriculado en
particular, por afectar directamente sus derechos patrimoniales, encontrndose la
proteccin de dichos derechos al margen de la ampliacin del universo de legitimados
establecida por el art. 43 de la Constitucin Nacional (CS)N "Colegio de Fonaudilogos
de Entre Ros cl Estado Nacional", 26-08-2003 - DJ-2003-3-891).
Seguidamente, la Constitucin precisa que esta accin ser expedita y rpida. La
primera de las caractersticas est referida a que su procedencia no puede estar sujeta al
cumplimiento de recaudos previos, ya sean estos administrativos, o de otra ndole. El
constituyente ha procurado subsanar con ello, uno de los impedimentos formales ms
comunes, como era, el del previo reclamo administrativo, que generaban el rechazo "in
Lmine" de la accin. As lo ha entendido en general la jurisprudencia que, por aplicacin
de tal caracterstica, admite, como regla, la tramitacin de la misma. La rapidez, por su
parte, se refiere a la celeridad procesal que debe caracterizar su tramitacin, a fin de
arribar a una sentencia definitiva en breve plazo.
La Constitucin fija como nica condicin a su admisibilidad que no exista otro
medio judicial ms idneo. No basta pues que exista otro medio procesal alternativo para
descartar el amparo, sino que tal medio alternativo deber set ms idneo, es decir ms
apropiado, ms efectivo, a los fines de la cuestin litigiosa planteada. Frente a la
existencia de tales medios procesales alternativos. corresponde al requirente demostrar
que los mismos no resultan ms idneos. Tambin aqu, el constituyente se ha detenido
en otra cuestin de admisibilidad, utilizada muchas veces para tornar inviable el amparo,
como es el de la existencia de otros medios alternativos. los que "per se" siempre existen
(demanda ordinaria, demanda sumada, etc.).
Luego el constituyente especifica que la referida accin ser procedente contra todo
acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares. Aqu ech por tierra con la
212

clsica distincin reglamentaria en materia procesal que reservaba el amparo para los
actos u omisiones provenientes de autoridades pblicas, dejando a la accin sumarsima,
las provenientes de particulares. Esta distincin dejaba en la prctica algunas dudas
cuando los actos u omisiones provenan de Personas Jurdicas de Derecho pblico no
estata1, por ejemplo. Ahora resulta indiferente si la accin u omisin tiene origen en el
mbito pblico o el privado.
A rengln seguido la constitucin precisa cules deben ser los efectos que dichas
acciones u omisiones deben producir. Para ello seala que en forma actual e inminente
lesione, restrinja, altere o amenace derechos y garantas reconocidos por la Constitucin,
un tratado o una ley.
A dicho respecto cabe formular algunas precisiones. En primer trmino que, basta
para su procedencia la existencia de una inminente amenaza de afectacin a los derechos
reconocidos, para que el amparo resulte procedente. Por supuesto, que no puede tratarse
de una mera especulacin o hiptesis probable sino de circunstancias objetivas que
pongan de manifiesto fuertes indicios de su posible produccin. Es interesante ello
porque incorpora a la
f Constitucin la idea de la Accin de Amparo con fines preventivos, evitar
males mayores, muchas veces hasta irreversibles, a posteriori, por la gravedad de
sus consecuencias; y no solo reparatorios.
En segundo lugar, la diversidad de formas de afectacin contempladas, ya sea esta
lesin, restriccin, alteracin o amenaza, refleja un amplio espectro, favorable a su
procedencia.
Finalmente, en tercer lugar, esta proteccin de carcter amplio, se confirma con la
remisin a derechos, tanto reconocidos, por la propia Constitucin, como por un Tratado
o por una Ley. Adecundose la disposicin a lo normado por el art. 25 de la C.A.D.H., y
superando la vieja tesis de que el amparo solo estaba referido a la proteccin exclusiva de
los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional o Provincial, en su caso.
Ahora bien, un componente central de la procedencia del amparo, es que la
afectacin denunciada, debe ser con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta

Es decir, que su verificacin como tal, debe ser directa, inmediata, palmaria, no
pudiendo estar sujeta a prueba compleja. Ello implica adems, que la accin u omisin
endilgada, no puede estar habilitada por la legislacin vigente, o de estarlo, su ejercicio.
contrara abiertamente los parmetros normativos para ello, o se ejecuta por fuera de
estos, o violando, ostensiblemente alguno de los derechos reconocidos por la
Constitucin, el Tratado o la Ley.
Ello distingue claramente el amparo, de otras v(as procesales habilitadas, para la
proteccin de los derechos, y excluye, toda posible forma de generalizacin de esta va,
desplazando en gran medida, o totalmente, las restantes.
Por ejemplo, recientemente la CSIN, en algunos de sus votos, (BelluscioMaqueda,
por ejemplo) ("Bustos" -octubre 2004- ya citado), sostuvieron que, frente a la situacin de
necesidad y urgencia, de carcter generalizado, que motiv los decretos de pesificacin,
la va del amparo no era apta ya que, los mismos no aparecan como manifiestamente
213

ilegales o arbitrarios, debiendo el agraviado demostrar concretamente los perjuicios

sufridos, lo que est sometido a la realizacin de prueba compleja, que excede el mbito
del amparo. (Tambin vot en disidencia de los Dres. Belluscio-Bogiano y Maqueda en
"Provincia de San Luis cl Estado Nacional" - DJ-2003-1-585 (Ver Mdulo V y VII sobre el
tema).
Finalmente, en su primer prrafo, el art. 43 de la C.N. habilita al juez a dictar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisin lesiva. Ello, por lo
general, estaba vedado al uez en el contexto de amparo, ya que se entenda que, en la
medida en que el acto u omisin se ajustaban a derecho, la arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta no aparecera configurada. La Constitucin hace prevalecer ahora,
efectivamente, el principio de su supremaca. al afirmar que la ilegalidad y arbitrariedad
manifiesta tambin se configuran si la norma jurdica que da fundamento a la accin u
omisin, es claramente inconstitucional, es decir que, como regla general, ella emerge de
su propio texto. o de las consecuencias directas e inmediatas de su aplicacin.
Declaracin esia que entiendo tambin puede ejercerse de oficio por e juez, en las
condiciones fijadas por la CS)N, conforme el voto de la mayora en "MiB de Pereyra c/
Provincia de Corrientes" (27-09-2001 - DJ, 2001-3-805).
Por ltimo, en lo referente al plazo para interponer el amparo, en general, la
jurisprudencia se ha manifestado favorable a aplicar el plazo fijado en la ley
reglamentaria, y por va de excepcin, apartarse de l, en los casos en que el dao
alegado contina efectivizndose en el tiempo.
El segundo prrafo del art. 43, hace referencia, en general, como ya sealamos, a los
amparos destinados a proteger los derechos de incidencia colectiva, en general, con
mencin especial, a la accin dirigida contra cualquier forma de discriminacin, y en lo
relativo a los derechos que protegen el medio ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor.
A1 respecto, corresponde sealar, inicialmente, que se trata de formas particulares
de procedencia de la accin de amparo, habilitadas por el propio texto constitucional,
razn por la cual, por ejemplo, si la afectacin no resulta, prima facie, arbitraria o
ilegalmente manifiesta, corresponde dar trmite al mismo. Es de suponer, por ejemplo,
que los amparos vinculados con los derechos que protegen el medio ambiente, de por s,
resultan de una demostracin probatoria, de cierta complejidad. (Quiroga Lavi).
La otra cuestin en debate, es la referida a si el prrafo, al mencionar a los derechos
de incidencia colectiva, en general, consagra el denominado amparo colectivo, es decir,
que puede ser interpuesto por cualquier habitante o grupo de habitantes u organizacin,
haciendo una interpretacin extensiva del trmino afectado (Quiroga Lavi), o
simplemente, ampla los sujetos activos a interponerlo (Afectado. Defensor del Pueblo de
la Nacin-Asociaciones que propendan a esos fines) pero con carcter restrictivo, es decir
solo en relacin a los expresamente enumerados, y en el contexto de la afectacin de un
inters subjetivo o inters legtimo. (Bidart Campos- T VI). En el reciente fallo de la
CSIN dictado en autos "Recurso de hecho - V 856 -XXXXCVIII". (0305-05 - Diario JudicialArch. adjunto 6503 zip.) (Considerando 16), no solo se ha pronunciado en trminos
favorables al denominado amparo colectivo, sino tambin, y teniendo en cuenta el valor
214

jurdico en juego: La libertad, lo entiende procedente en materia de habeas corpus, por

aplicacin extensiva de la disposicin constitucional vinculada al amparo, y estar
vinculada la accin, a la proteccin de la vida y de la seguridad de los internos.
Finalmente, el requisito de registracin de las asociaciones, solo deber cumplirse en
la medida en que el Congreso Nacional legisle en particular sobre la materia, y mientras
ello no suceda, no les impide actuar, en la medida en que, conforme sus respectivos
Estatutos, tengan por objeto propender a esos fines.
El habeas data o amparo para la proteccin de los datos personales
Este instituto procesal de proteccin es nuevo, careca de antecedentes tanto
legislativos como jurisprudenciales, y su incorporacin se debe al avance sobre la
privacidad e intimidad de las personas, que representa el almacenamiento y circulacin
de informacin correspondiente a terceros, y cuya finalidad, muchas veces es
desconocida por estos. Por otra parte, la generalizacin de organizaciones tendientes a
proveer datos de terceros, por motivos comerciales, principalmente, ha generado la
necesidad de crear garantas que tiendan a asegurar su exactitud y la legitimidad de su
finalidad. Finalmente a ello debe sumrsele el desarrollo de la explotacin sexual, yla
circulacin de material pornogrfico, a travs de Internet, ante lo cual, tambin el Estado
debe tomar medidas concretas para proteger a los nios contra toda forma de explotacin
o abuso sexual (art. 34 CDN).
Podemos afirmar, siguiendo el propio enunciado constitucional que, el habeas data.
en sentido general. es una forma especfica de amparo, que puede ejercer cualquier
persona, destinada a tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad,
que consten en registros o bancos de datos pblicos o privados, destinados a proveer
informes.
En el caso particular del habeas data. la persona habilitada a interponer esta accin
es, exclusivamente, aquella cuyos datos la refieren personalmente. El fin general del
mismo es conocer los datos existentes y la finalidad de
estos. Es decir que, si eventualmente se desconocen cuales son los datos existentes y
cual es la finalidad para los cuales son almacenados, el habeas data tiene el fin primario
de abrir su conocimiento a la persona de cuyos datos se trata.
Tales datos deben encontrarse almacenados en registros o bancos de datos, pblicos
o privados, destinados a proveer informes. Es decir que estn obligados a permitir su
acceso a la persona interesada, tanto los organismos oficiales, como los privados, y
siempre que los mismos tengan por objeto divulgar tal informacin a terceros.
Ahora bien, conocidos los datos y su finalidad, la Constitucin prev, respecto de
sta, y en los casos de falsedad o discriminacin, una serie de fines particulares, del
habeas data, a saber: Suprimirla informacin-rectificar la informacin-solicitar su
confidencialidad o actualizar la informacin existente.
En la medida en que se ha tomado conocimiento de los datos, y su finalidad, y se
verifica que los mismos, sean falsos o discriminatorios, el titular del derecho puede pedir
que la informacin se suprima, es decir se excluya de la fuente de datos, que la
informacin se rectifique, es decir, se corrija en todo o en parte, o podr solicitar su
215

confidencialidad, es decir que no se divulgue a terceros o pedir asimismo su

actualizacin, es decir que se complete con nuevos datos ms recientes.
Por ende, como expresamos, el habeas data podr ser utilizado para conocer la
informacin y su finalidad, y sobre ella, posteriormente, requerir, en caso de falsedad o
discriminacin, que se suprima, se rectifique, se confidencialice o se actualice. O conocida
ya la informacin y su finalidad, poder directamente accionar para el logro de algunos de
sus objetivos particulares, en el caso de ser sta falsa o discriminatoria. Esto ltimo, no
solo permite demandar frente a la informacin que se considera total o parcialmente
falsa, sino tambin, frente a la existencia de datos, de contenido discriminatorio, para lo
cual, podemos referir en general, la informacin vinculada con la raza, la religin, las
ideas polticas, el sexo, de la persona y lo cualquier otro dato calificado como
discriminatorio por los instrumentos internacionales jerarquizados. (Ver Mdulo V
Principio de no discriminacin).
Recientemente, por mayora, la CSJN ("Recurso de hecho interpuesto por Matilde
Susana Martnez" - DS-04-05 - Diario Judicial Arch. adjunto 6287.zip) entenditi que la
obligacin a cargo dcl Banco de Datos, es de que, los datos a suministrar, conforme la ley
reglamentaria 25.326, deben ser exactos y completos, ya que se encuentra en juego el
respeto a la privacidad, intimidad y reputacin de terceros, lo que no se cumple en el
caso, en que se informaba que la actora era una deudora irregular y que haba iniciado
dos juicios contra el Banco, si de su lectura surge una "representacin falsa" o una
"imagen parcializada" de la situacin real de la actora, por el carcter incompleto de la
informacin suministrada. Lo que viabiliza la accin de habeas data, no solo en los casos
en que el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la empresa que proporciona la
informacin a terceros resulte arbitraria o ilegalmente manifiesta.
Tambin la Constitucin, aqu, hace referencia a la proteccin al secreto de las
fuentes de informacin periodstica, el que no podr afectarse. (Nos remitimos a lo
expuesto en Mdulo VII - Libertad de expresin).
La accin de habeas corpus
El habeas corpus tiene una fuerte raigambre histrica en su reconocimiento para
proteger la libertad fsica de las personas (Ver Mdulo III-Historia de los Derechos
Humanos). El mismo, a nivel nacional, se encuentra reglamentado por la Iey23.o98.Y fue
reconocido constitucionalmente con la reforma de 1994, en el art. 43, ltimo prrafo. Por
su parte, anterior a ello, se entenda implcito este remedio en los trminos del art. 18, que
fija la garanta de que nadie puede ser detenido sin orden escrita de autoridad
competente. Finalmente, ste guarda relacin con lo dispuesto en el art. 7.6 de la
C.A.D.H.
La Constitucin establece su procedencia, cuando el derecho lesionado, restringido,
alterado o amenazado sea la libertad fsica. En l se define lo que se entiende por Habeas
Corpus Clsico (libertad fsica afectada) y el Habeas Corpus Preventivo (amenaza de
afectacin a la libertad fsica). Cabe reiterar aqu lo ya expresado respecto al carcter
amplio de la proteccin, al referirnos a la accin de amparo. Asimismo debemos sealar
que tal afectacin a la libertad fsica, debe serlo con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
Sin perjuicio de ello, adems, el constituyente incluye dos casos particulares de
procedencia, que en la doctrina y la jurisprudencia generaron controversia. El Primero de
216

ellos se refiere al agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin. En este

caso la controversia se centraba en que el habeas corpus habilita la posibilidad de recurrir
a otro juez, diferente al de la causa a cuya disposicin se encuentra la persona detenida y
en que la persona est afectada en su libertad fsica en forma legtima. A partir de su
Constitucionalizacin la cuestin ha quedado zanjada, aunque algunos autores
recomiendan de que la accin se entable ante el juez de la causa. (Sages). Este es el
denominado Habeas Corpus Reparatorio. Ahora bien, la Constitucin exige, en primer
lugar, que el agravamiento sea ilegitimo, es decir, no sea como consecuencia de la
aplicacin razonable de los reglamentos penitenciarios, y por otra parte. que la misma
resulte ms gravosa. En segundo lugar, que este agravamiento ilegtimo se produzca en la
forma o a las condiciones de detencin. La afectacin de la forma, refiere al modo de
cumplimiento de la detencin (p. ej. traslado reiterados injustificados) y las condiciones, a
las caractersticas propias del lugar en que la misma debe cumplirse, (hacinamiento, falta
de higiene, falta de luz, humedades, aislamiento, carencia o insuficiencia de servicios
sanitarios, etc.).
El segundo de ellos es en los casos de desaparicin forzada de personas. Los
reparos que se formulaban tenan que ver, con que en el caso de las personas
desaparecidas no se saba a ciencia cierta si estaba efectivamente privada o afectada en su
libertad fisica, por su propia condicin de desaparecido. Y tambin, porque exige la
realizacin, en general, de una multiplicidad de trmites probatorios a fin de dar con su
paradero, que impiden su rpida resolucin. Esta cuestin tambin ha quedado zanjada
con la reforma, y por ende, la garanta constitucional especfica, frente a una desaparicin
forzada de personas, que es el Habeas Corpus. Cabe destacar que actualmente, la previsin constitucional ha quedado fortalecida, con la jerarquizacin constitucional, en
1998, de la Convencin Interamericana para la Prevencin y Sancin de la Desaparicin
Forzada de Personas, por el Congreso de la Nacin.
Por otra parte la Constitucin habilita al afectado o a cualquier otra persona a
interponer la accin. La amplitud de la norma tiene su razn de ser, en que, en general. el
afectado directo se ve materialmente imposibilitado de plantearlo, y luego, por que el
bien jurdico protegido, la libertad fsica, requiere actuar con premura, evitando
formalidades obstruccionistas. Nos referimos aqu a la presentacin efectuada a favor de
una persona o de un grupo determinado de personas. Como ya lo sealamos,
recientemente, la CSJN ha reconocido la legitimidad constitucional del Habeas Corpus
Colectivo, frente a la proteccin de la vida yla seguridad de las personas detenidas, en
riesgo, por las condiciones a las que estn sometidas. ("V 856. XXXVIII. Recurso de
hecho - 03-05-05 - citado). Entendiendo como tal a aquel que no es interpuesto en
relacin con una persona determinada, sino, en relacin, con una situacin general, de las
personas detenidas en una jurisdiccin. (En este caso Provincia de Buenos Aires).
Por otra parte la Constitucin prev que el juez debe resolver de inmediato. Ello, no
solo, por la necesidad de brindar certidumbre respecto a la legalidad o no de la afectacin
sufrida por una persona en su libertad fisica, sino tambin, por los riesgos adicionales, a
su vida y su integridad personal, que genera, la incertidumbre sobre el posible lugar de
detencin o de la autoridad que, eventualmente, pudo haber intervenido.
217

Finalmente, la Constitucin refiere a la vigencia del habeas Corpus, aun durante la

vigencia del estado de sitio.
La cuestin era debatida, en cuanto. se entenda que, quedando el Presidente de la
Repblica habilitado durante la vigencia del estado de sitio, a detener personas y
trasladarlas de un punto a otro del territorio nacional, las garantas constitucionales para
la detencin de personas. quedaban suspensas, y por ende, el Habeas Corpus careca de
virtualidad prctica.
Ya en su Opinin Consultiva N 8, del 30-01-1987, la Corte I.D.H. expres que, aun
en el contexto de las situaciones de excepcionalidad institucional: "el ejercicio del control
de legalidad de tales medidas por parte de un rgano judicial autnomo e independiente,
que verifique, por ejemplo, si una detencin, basada en la suspensin de la libertad
personal, se adecuan a los trminos en que el de excepcin se autoriza." (prr. 40),
reivindicando as su procedencia.
Por su parte la ley 23.098, no solo admita la viabilidad del Habeas Corpus, para
controlar la razonabilidad existente, entre los motivos alegados por el Presidente de la
Repblica, para detener una persona y los fundamentos mismos que motivaron la
declaracin del estado de sitio; sino que permita, adems, el control de legalidad de la
propia declaracin de estado de sitio, por los rganos constitucionalmente habilitados
para ello, conforme los recaudos exigidos por el art. 23 de la C.N.
Sin perjuicio de ello, la CSJN mantuvo su criterio anterior, en el sentido de que la
declaracin del estado de sitio constituye una cuestin poltica no justiciable y que por
va del habeas Corpus, durante su vigencia, solo es posible examinar la relacin de
razonabilidad existente entre los motivos alegados para declararlo, y los esgrimidos para
detener a una persona determinada. Dicha interpretacin no se contrapone con el
reconocimiento que hace la Constitucin de la vigencia del Habeas Corpus, durante el
estado de sitio, sin prejuicio de no compartir tal criterio por entender excede el mbito
propio de la cuestin poltica no justiciable.

218

MODULO XII
EL SISTEMA INTERNACIONAI. DE PROTECCIN DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Existen dos sistemas de proteccin internacional de los Derechos Humanos,
coincidentes con los dos grandes sistemas internacionales de relacin entre Estados, de
los cuales la Argentina forma parte. El sistema Universal, (ONU) que se corresponde con
la organizacin de Naciones Unidas, y un sistema regional, coincidente con el de la
Organizacin de Estados Americanos (OEA). Dichos sistemas de proteccin son
complementarios o caodyuvantes de los sistemas nacionales de proteccin, sobre todo en
los casos en que es posible la presentacin de denuncias individuales o eventualmente,
que el caso ingrese al conocimiento de un rgano jurisdiccional internacional, con
competencia en materia de Derechos Humanos.
A su vez, desde cada uno de estos sistemas de proteccin han surgido las
declaraciones y tratados jerarquizados constitucionalmente (Nos remitimos al respecto a
lo expuesto en Mdulo III, Ultima parte).
Por ltimo, recordar aqu todo lo que hemos desarrollado en torno de la
responsabilidad individual y estatal, de carcter internacional, y la visin de los derechos
humanos, que hemos desarrollado en el Mdulo II - Delitos de lesa Humanidad y
Mdulo 1V- Responsabilidad individual y Estatal Internacional y El problema de la
Impunidad.
El sistema de proteccin desarrollado por la Organizacin de Naciones Unidas
Para ello dividiremos la exposicin en dos partes, la primera en relacin al sistema
de proteccin a travs de los rganos de carcter permanente de la organizacin, y una
segunda, cumplida por los Comits creados por los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos dc Naciones Unidas, jerarquizados constitucionalmente.
El rgano permanente de Naciones Unidas, con competencia en materia de
Derechos Humanos, es el Consejo Econmico y Social. Conforme el art. 68 de la Carta de
la ONU, El Consejo Econmico y Social establecer Comisiones de orden econmico y
social y para la promocin de los derechos humanos, as corno las dems comisiones
necesarias para el desempeo de sus funciones.
.
El Consejo Econmico y Social cre Ia Comisin de Derechos Humanos, y este
ltimo dio origen a la Subcomisin de Derechos Humanos (inicialmente denominada
Subcomisin para la Proteccin de las Minoras y la Sancin de la Discriminacin). El
Consejo Econmico y Social est integrado por cincuenta y cuatro miembros de la ONU;
la Comisin est integrada por 53 miembros distribuida en representantes de estados
correspondientes a los distintos grupos regionales. La Subcomisin est integrada por
expertos elegidos a ttulo personal a propuesta de los estados. Los Organismos no Gobernamentales, tienen vos y no tienen voto, tanto en la Reunin Anual de la Comisin (que
se realiza en Ginebra, entre febrero y marzo de cada ao) y la Reunin Anual de la
Subcomisin (que se desarrolla anualmente en Ginebra, entre agosto y septiembre de
219

cada ao), para lo cual deben tener el carcter de rgano consultivo del Consejo
Econmico y, Social.
Ahora bien, como desarrollan su actividad. En primer lugar, tanto la Comisin
como la Subcomisin son mbitos de discusin, vinculados con el tratamiento de nuevos
tratados sobre derechos humanos; ya que, si trata de Protocolos Facultativos de los ya
existentes, estos de discuten en el mbito del Comit propio del tratado de que se trate.
Adems la agenda anual de ambas, insiste sobre el tratamiento de los derechos humanos,
por pases o por temas. Y por ltimo, la designacin de Relatores Esenciales, que
estudian y desarrollan alguna temtica en particular (Deuda Externa-Distribucin del
Ingreso judiciabilidad de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales- etc).
Por otra parte el Consejo Econmico y social, tambin supervisa la situacin de los
Derechos Humanos, a partir de la creacin de Grupos de Trabajo (Como el de
desaparicin forzada e involuntaria de Personas) que han tenido la tarea de recibir y
sistematizar los casos de desaparicin forzada en el mundo, y que a su vez, el Consejo le
otorg luego, la funcin de fiscalizar el cumplimiento de la Declaracin de Naciones
Unidas sobre la Desaparicin Forzada e Involuntaria de Personas.
Mediante Resolucin E/1235 de 1967 se autoriz a 1a Comisin de Derechos
Humanos a examinar la informacin pertinente vinculada con violaciones a los derechos
humanos y las libertades fundamentales de carcter notorio y persistente, en general, y
en particular, las vinculadas con la poltica de Apartheid en Sudfrica y en frica
sudoccidental y la discriminacin racial practicada en Rhodesia del Sur, cuyo
procedimiento es pblico. A su vez, por Resolucin EI1503 del aCio 1970, se faculta a la
Subcomisin para la designacin de un grupo de trabajo, a fin de dar tratamiento a las
comunicaciones que puedan revelar un cuadro persistente de violaciones a los derechos
humanos y las libertades fundamentales, las que pueden ser presentadas por personas,
grupo de personas u organismo no gubernamentales de derechos humanos. Su
procedimiento es inicialmente secreto. Como culminacin de este procedimiento, la
Comisin de Derechos Humanos. entre diversas alternativas, tiene la posibilidad de
transformarlo, en los trminos de la Resolucin 1235, y tornarlo pblico.
Si bien son organismos altamente burocrticos, si pensamos, por ejemplo, que entre
la Declaracin de los Derechos del Nio [1959) y la Convencin sobre los Derechos del
Nio (1989), transcurrieron treinta aos, y que entre la aprobacin de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos (1948), y la aprobacin de los dos Pactos
internacionales sobre Derechos Civiles y polticos y Econmicos, Sociales y Culturales
(1966), transcurrieron casi veinte aos, y entre la Declaracin de la ONU contra la tortura
(1975) y la Convencin de N.U. contra la Tortura (1984) transcurrieron once aos, lo cierto
es que su avance se ha ido consolidando, reafirmando la proteccin internacional de los
derechos humanos, de todo habitante de un Estado Parte, a partir de la decisin de los
propios Estados miembros de la ONU, en la Asamblea General, donde se les da
aprobacin para luego poder ser ratificados.
Por otra parte, el sistema de proteccin de los derechos humanos, en el contexto de
Naciones Unidas, se complementa con la tarea delo Comits de expertos. que actan a
ttulo personal, y que para su designacin deben respetarse tanto la diversidad
geogrfica, como de sistemas jurdicos, creados por los tratados sobre derechos humanos
220

del sistema universal, que salvo el correspondiente al PIDCP que se denomina Comit de
Derechos Humanos, los restantes toman el nombre del tratado de que se trate.
La labor de control se realiza por parte de estos Comits de dos maneras posibles: A
travs de la recepcin de Informes Peridicos a cargo delos Estados Partes, sobre la
situacin de los derechos Humanos correspondientes al tratado especfico, el que es
complementado con informes aportados por organismos no gubernamentales. Ello
permite al Comit, por una parte, contrastar informacin y a partir de ella, extraer
conclusiones; por otro, hacer un seguimiento de determinadas temticas a lo largo del
tiempo en un Estado Parte y formular recomendaciones a estos, reconociendo los avances
y sealando los mbitos en los cuales deben continuar hacindose esfuerzos, o donde la
conducta estatal es francamente violatoria de las obligaciones convencionales o
representan un claro retroceso, y se requiere su modificacin. Por otra parte, algunos
tratados admiten la presentacin de denuncias individuales (Protocolo Facultativo del
PIDCP y el Tratado contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes)
las que estn sujetas a condiciones de admisibilidad y a un sistema controvertido de
sustanciacin. (el que analizaremos en particular al referirnos a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos con el que guarda homologa), el conociendo o no
de la existencia de la violacin, y en su caso, formulando recomendaciones a ese respecto.
El sistema universal carece de un tribunal permanente en materia de derechos humanos.
Finalmente, los referidos Comits formulan Recomendaciones Generales (algunas delas
cuales hemos analizado al referirnos a los principios generales aplicables-Mdulo III que
tienden a precisar las obligaciones a cargo de los Estados Partes, emergentes del
articulado de la Convencin y por ltimo, trabajan con el objeto de perfeccionar el
sistema de proteccin, a travs de la elaboracin, discusin y aprobacin de Protocolos
Facultativos a los respectivos Tratados, que tienden a dicho fin.
Entendemos que, las resoluciones, recomendaciones y comentarios generales de
tales Comits, por provenir de organismos cuyo reconocimiento constitucional emerge de
su jerarquizacin, en los trminos de art. 75 inc. 22 de la C.N., deben ser fuente de primer
nivel, para interpretar los alcances de tales Tratados y las obligaciones emergentes de los
mismos, en las "condiciones de su vigencia a fin de su aplicacin en el derecho interno
nacional.
Que a su vez, en relacin con el sistema de Proteccin internacional, fren te a los
delitos de genocidio, agresin, delitos de Lesa Humanidad y Crmenes de Guerra, nos
remitimos a lo expuesto en Mdulos II y IV
El sistema de proteccin interamericano de derechos humanos
Si bien la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos aprob en
1948 la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, lo cierto es que, la
misma careca de un organismo con competencia en la materia.
Ello se subsan en la V Reunin Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores,
que se llev a cabo en Santiago de Chile, en 1959, la que adopt una resolucin mediante
la cual se creaba la Comisin Interamericana De Derechos Humanos, compuesta de siete
miembros, que actan a ttulo personal, con la funcin de promocionar el respeto de los
221

derechos humanos, y cuya organizacin definitiva queda a cargo del Consejo de la OEA,
1a que elabor el primer Estatuto del organismo, en 1960, el que lo calificaba como
rgano autnomo de la O.E.A. En el ao 1965, la Segunda Conferencia Interamericana
Especializada, requiri a la Comisin Interamericana, que preste especial atencin en su
tarea de observancia de los DD.HH., a los derechos enumerados en los arts. I, II, Ill, IV
XVIIIXXV yXXV1 de la Declaracin Americana, y adems la autoriz para recibir
comunicaciones que denunciaren violaciones a tales derechos y que presentara un
Informe Anual ante la Asamblea General del organismo. Finalmente la reforma de la
Carta de la OEA en 1967, que entr en vigencia en 1970, incorpora a la Comisin
Interamericana en sus arts. 51 y 112, como rgano permanente de la OEA, cuya finalidad
primordial es promover la observancia y defensa de los DD.HH.. y ser rgano asesor de
la organizacin en la materia.
Adems de ello, en el ao 1969 es aprobada la Convencin Americana Sobre
Derechos Humanos, la que recin se torn operativa diez aos despus, que reservaba
para sta dos funciones especificas de control de la observancia de los derechos humanos
en el continente: Con relacin a los Estados Miembros de la OEA, el controlar la
observancia de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del hombre, pot tales
pases; y en el caso de los Estados Partes de la C.A.D.H., controlar la observancia de la
misma, por estos. Ello se debe al doble rol institucional de la Comisin Interamericana,
como rgano permanente de la OEA y como rgano de la C.A.D.H. En este ltimo caso,
adems, tratndose simultneamente de Estados Miembros de la OEA y Estados Partes
de la C.A.D.H., la Comisin Interamericana ha sostenido que debe prevalecer la
aplicacin de la Convencin, por regla, y subsidiariamente la Declaracin, en relacin con
los derechos no previstos en la primera.
Ahora bien, la diferencia sustancial entre el Sistema de control basado en la
Declaracin Americana (Estados Miembros) y la basada en la Convencin Americana
(Estados Partes de la misma), es que, mientras en el primer caso, el sistema de control
interamericano fenece con la intervencin de la Comisin I.D.H., en el segundo caso, en
cambio, actualmente, tanto la Comisin I.D.H. como el Estado denunciado, pueden
elevar el caso a conocimiento de la CORTE I.D.H. a fin de que esta ejerza su competencia
contenciosa.
Ahora bien, la Comisin Interamericana, conforme los trminos del art.33 de la
C.A.D.H., es uno de los rganos de contralor del cumplimiento de las obligaciones
asumidas por los Estados Partes, en relacin con la Convencin Americana.
En lo que respecta a su Organizacin, la Convencin prev que se integrar por siete
miembros, de alta autoridad moral y de reconocida versacin en materia de derechos
humanos. La Comisin representa a todos los miembros que integran la Organizacin de
los Estados Americanos. Son elegidos a ttulo personal, y propuestas sus candidaturas
por los Estados Miembros de la OEA, cada uno de dichos Estados podr proponer hasta
tres candidatos, en cuyo caso, uno de ellos debe ser de nacionalidad distinta al del pas
proponente. Son elegidos por el trmino de cuatro aos, y slo podrn ser reelegidos una
sola vez. En el caso de vacantes que no se deban por la terminacin normal del mandato,
ellas se cubrirn por el Consejo Permanente de la OEA, conforme los trminos de su
222

Estatuto. La Comisin Interamericana elabora s Estatuto, el que debe someter la

aprobacin de la Asamblea General de la OEA, y dicta su propio Reglamento.
Finalmente, los servicios de Secretara de la Comisin, debe ser desempeada por una
unidad funcional especializada que forma parte de la Secretara General de la OEA, y que
debe contar con los recursos necesarios para cumplir con sus tareas. (arts. 34140 de la
C.A.D.H.). La Comisin Interamericana sesiona eo pleno dos o tres veces al ao, por el
trmino de tres semanas aproximadamente, en su sede permanente en Washington. Sin
perjuicio de que pueda trasladarse al territorio de otros Estados Miembros de la OEA.
En lo que respecta a las funciones de la Comisin Interamericana, el art. 41 dispone:
Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica; Formular
recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados
Miembros, para que adopten medidas progresivas a favor de los derechos humanos
dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales; Preparar los
estudios y los informes que considere convenientes para el desempeo de sus funciones;
Solicitar a los gobiernos de los Estados Miembros a fin de que le rindan informes sobre
las medidas que adoptan en materia de derechos humanos; Atender las consultas y
prestar asesoramiento, dentro de sus posibilidades, a requerimiento de los Estados
Miembros, a travs de la Secretara General de la OEA: Actuar respecto de las peticiones
y otras comunicaciones en ejercicio de su competencia y conforme los procedimientos
establecidos en la C.A.D.H. (arts. 44J i 1) y Rendir un Informe Anual a la Asamblea
General de la OEA. Dentro de estas funciones est la elaboracin de informes sobre la
situacin de los derechos humanos, en pases determinados, pudiendo realizar
inspecciones "ln loco, en caso de aceptar el Estado interesado su presencia.
En lo que respecta a la Competencia de la Comisin I.D.H. la misma est referida
tanto a la posibilidad de que cualquier persona, grupo de personas o entidad no
gubernamental legalmente reconocida pueda presentar a la Comisin una peticin que
contenga denuncias o quejas de violaciones a esta Convencin por un Estado Parte (art.
44). O para la recepcin y examen de comunicaciones en que un Estado Parte alegue que
otro Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en
esta Convencin, en la medida en que el Estado parte reconozca expresamente, al ratificar
o posteriormente, la competencia de la Comisin Interamericana para ello. (art. 45).
Con respecto a los requisitos de admisibilidad de las peticiones individuales, el art.
46 establece las siguientes: Agotamiento de los recursos internos: La regla general es que.
previo a poder presentar una peticin individual ante la Comisin Interamericana, debi
habrsele permitido al sistema nacional de proteccin, haber intervenido, pata dar
solucin a la violacin que se denuncia. Ello est sujeto a excepciones, algunas de las
cuales contempla la propia Convencin, como ser, que no exista en la legislacin interna
del Estado de que se trata el debido proceso legal para su proteccin o no se haya
permitido al presunto lesionado el acceso a tales recursos o su agotamiento o que haya un
retardo injustificado en la decisin sobre los referidos recursos. Por otra parte la Corte
I.D.H., ha sostenido como principio de excepcin, la situacin de pobreza de la presunta
vctima, que no le permita acceder efectivamente a dichos recursos o la situacin de
temor generalizado, que impidan tambin su acceso efectivo. Interponerla peticin
dentro delos seis meses de agotados los recursos internos. Dicho plazo, por regla,
223

comienza a computarse a partir de la fecha en que la presunta vctima, o sus

representantes legales, son notificados de la sentencia definitiva, en el derecho interno, y
que puede considerarse la de la Corte Suprema de justicia de la Nacin, en nuestro caso.
Por supuesto que, en las situaciones en que se generan excepciones a la aplicacin del
requisito de agotamiento de los recursos internos, ello implica excepcin al plazo de
interposicin de la denuncia. Ahora bien, se ha interpretado que, el plazo riguroso no
rige, pero lo cierto es que, entre los hechos que excepcionan el cumplimiento del
agotamiento de los recursos internos, y el momento de presentacin de la misma ante la
Comisin, debe prevalecer una relacin de razonabilidad y proporcionalidad, que no
haga presumir el desinters de los peticionarios sobre el sistema de proteccin nter
Amrica no (por ejemplo, despus de varios aos). Que la peticin no est pendiente de
otro procedimiento de arreglo internacional o que no sea reiteracin de otra similar ante
el mismo organismo o ante otro organismo de contralor; que ya haya procedido a su
examen: Es decir que la peticin o comunicacin no este pendiente, o ya haya sido
resuelta, por otro sistema de proteccin internacional o por el mismo sistema
internacional de proteccin, ante el cual, la peticin se duplica. Por ejemplo, frente a una
presunta violacin de los derechos reconocidos en la C.A.D.H. y en el PIDCP puedo
optar entre formular una peticin individual ante la Comisin Interamericana o ante el
Comit de Derechos Humanos (Conforme el Protocolo Facultativo). A1 optar por uno de
ellos, no puedo intentar simultneamente o luego, el otro. Que dicha excepcin funciona
exclusivamente frente a la reiteracin o duplicacin de peticiones individuales, pero no,
cuando el caso slo est enunciado en el contexto de una denuncia global referida a la
situacin de los derechos humanos en un pas determinado. Que finalmente la peticin
individualice al o los denunciantes, y se expongan hec6os que constituyan violaciones a
derechos garantizados por la Convencin: Cabe comentar aqu que la identidad de la
vctima o vctimas puede solicitarse se mantenga en reserva, por razones de seguridad, al
momento de transmitir la peticin al gobierno del Estado denunciado. Por otra parte,
debe procurarse una amplia descripcin de los hechos, el mayor nmero de prueba
posible de dichos hechos y la fundamentacin jurdica respectiva, en los trminos de la
C.A.D.H. a fin de poder ilustrar a la Comisin sobre los antecedentes del caso. Sin
perjuicio de ello, cabe expresar aqu que, la Comisin, considera la informacin
insuficiente, puede solicitar su complementacin, por parte del o de los denunciantes.
Las peticiones se presentan ante la Secretara de la Comisin, 4'se pueden hacer llegar en
forma personal, por correo o por fax. No es obligatorio constituir un domicilio en la sede
permanente del organismo (Washington), ya que las comunicaciones se efectan en el
domicilio de los denunciantes en su pas de residencia, sin perjuicio de lo cual, la
intervencin de un organismo no gubernamental, con sede en Washington, puede
resultar de inters, a los fines de seguimiento ms prximo.
En lo que se refiere al procedimiento de la peticin individual, ante la Comisin
Interamericana, cabe sealar, en primer lugar, que el art. 48 de la C.A.D.H.. distingue
entre declaracin de admisibilidad y resolucin sobre el fondo. Interpretando los
alcances de ello, la Corte I.D.H. ha sostenido que, mientras la aceptacin dc la
admisibilidad de la peticin por parte de la Comisin, puede formularse tcitamente, la
declaracin de inadmisibilidad, s requiere de una resolucin expresa. En estos ltimos
224

aos, la prctica de la Comisin Interamericana, ha optado por resolver, en dos etapas

diferentes del proceso, el tema de la admisibilidad y el tema del fondo de la peticin.
Ahora bien, declarada admisible la peticin, se da vista al gobierno de sta, por un plazo
razonable, la que contestada, queda sometida a un trmite de rplica y duplica. Es decir
de traslado de la peticin al gobierno, del traslado del descargo del gobierno al
peticionante, y finalmente, de la contestacin del peticionante al gobierno. Por su parte, si
el gobierno no contesta el traslado inicial, en general, la. Comisin otorga a ste un nuevo
traslado por menos tiempo que el anterior. Finalmente, si el gobierno igualmente no
contesta, el Reglamento de la Comisin admite tener por presuntamente reconocidos los
hechos descriptos en la denuncia, por parte del Estado. Asimismo, es de hacer notar que,
el gobierno del Estado Parte denunciado, puede solicitar prrroga para contestar, lo que,
en general, la Comisin otorga. La Comisin puede requerir la informacin que entienda
pertinente a! Estado, puede ordenar la realizacin de una efectiva investigacin y debe
recibirlas exposiciones verbales y escritas que efecten los interesados. A dicho respecto,
resulta de inters la posibilidad reglamentaria de efectuar una audiencia con integrantes
dc la Comisin y las partes, de as requerirla alguna de ellas, con citacin de la otra, u
ordenarla la propia Comisin, a fin de verificar, por ejemplo, el cumplimiento de las
medidas provisionales dispuestas, por la Comisin, o con intervencin de la Corte
Interamericana y c)ue se puede desarrollar en la sede del organismo (Washington) o en
cualquier otro Estado Miembro de la OEA. Aunque dichas audiencias puedan cumplirse,
por razones operativas, slo con algunos de los integrantes de la Comisin, lo cierto es
que se constituyen en una oportunidad de contacto directo con sus miembros, a fin de
testear su predisposicin y sus dudas, respecto al caso, y a fin de que tomen
declaraciones a testigos, en forma directa. Finalmente, la Comisin debe ponerse a
disposicin de las partes a los fines de anibara turt solucin amistosa del asumi,
fundada en el respeto delos derechos humanos reconocidos en la Convencin. Cabe
acotar lo siguiente: El ofrecimiento de la Comisin debe efectuarse en los casos en que,
por la naturaleza misma dela denuncia, ello sea posible, es decir, que admita una
recomposicin de los intereses en juego. (Si lo que se denuncia es la desaparicin forzada
de una persona o su encarcelamiento ilegal o arbitrario, por ejemplo, ello no admite tal
solucin, ya que slo se puede subsanar con la aparicin de la persona desaparecida o
con la libertad de la persona encarcelada ilegal o arbitriamente). En segundo lugar, el
ofrecimiento de la Comisin debe ser aceptado por ambas panes en la peticin (Estado
denunciado y personas u organismos denunciantes), para su viabilidad. Si se abre una
instancia de solucin amistosa, sta puede concluir con un acuerdo celebrado por las
partes, y aprobado por la Comisin, en la medida en que entienda que ste representa un
adecuado reconocimiento de los derechos consagrados en la Convencin. En tal caso,
proceder a la elaboracin de un informe que se trasmitir al peticionario y a los Estados
Partes en la Convencin, y luego se comunicar al Secretario General de la OEA, a los
fines de su publicacin. (art. 49 C.A.D.H.) Si la Comisin concluye que ello no es as,
puede negar la aprobacin del acuerdo y seguir adelante con el caso. Por otra parte, si las
partes no arriban a ningn acuerdo, cualquiera de ellas puede dar por terminada la etapa
de solucin amistosa, y requerir que el caso contine su tramitacin, segn su estado.
225

Que sin perjuicio de todo ello, en los casos graves y urgentes, y sin consentimiento
del Estado Parte denunciado. puede ordenar una investigacin preliminar, con la sola
recepcin de una peticin que rena los requisitos de admisibilidad. (art. 48.2 C.A.D.H.).
En este contexto se inscribe la facultad de la Comisin Interamericana de dictar medidas
provisionales a fin de garantizar la cicla, la seguridad, y la integridad fsica, psquica y
moral de las personas, y evitar as daos mayores. Y proceder al seguimiento de las
mismas. Sin embargo, si tales medidas provisionales no producen el efecto deseado por
la Comisin, ante su inobservancia por parte del Estado parte denunciado, sta puede
recurrir, aun en los casos que an no estn en conocimiento de la Corte Interamericana, a
sta, a fin de que sea ella, como rgano jurisdiccional interamericano, quien las ordene y
participe de su fiscalizacin. (art.63.2 CADH).
Agotado el procedimiento ante la Comisin de una peticin, y no habindose
arribado a una solucin amistosa, le corresponde a sta redactar un informe preliminar;
en los trminos del art. 50. t. de la CADH. En dicho informe expondr los hechos, y sus
conclusiones. Si dicho informe no refleja la opinin unnime de sus integrantes, estos
podrn hacer conocer sus votos por separado. El referido informe, en el caso de encontrar
responsable al Estado Parte denunciado, de violaciones a los derechos reconocidos en la
Convencin, formular adems las recomendaciones que considere pertinentes, para que
ste subsane las consecuencias de tal o tales violaciones, y determinar el plazo, que el
Estado Parte denunciado tiene para cumplir con ellas. Tal informe se notificar
exclusivamente al Estado Parte denunciado, el que no puede publicarlo. A partir de tal
notificacin, adems. comienza a correr el plazo de tres meses que tiene la Comisin o el
Estado interesado, para elevar el caso a conocimiento de la Corte Interamericana. A1
respecto algunos breves comentarios. Como puede advertirse, en la actualidad, los
peticionarios no tienen derecho a poner el caso en conocimiento de la Corte
Interamericana. Por otra parte, la Core IDH, ha interpretado tal normativa, en el sentido
de que, si en el transcurso de dicho lapso (tres meses) el Estado interesado requiere de
una prrroga para dar cumplimiento con las recomendaciones de la Comisin, y sta sc
lo concede, ello suspende el plazo de interposicin del caso ante la Corte, al menos, por la
duracin total de la misma. Tambin la Corte ha dicho que si bien los plazos fijados en la
Convencin, tienen un grado de elasticidad, a fin de no frustrar el fin ltimo del sistema,
que es la efectiva proteccin de los Derechos Humanos, ello no autoriza a la Comisin a
interponer la denuncia ante la Corte, vencido largamente el plazo convencionalmente
estipulado en el caso concreto y conforme sus antecedentes.
Finamente, si el caso no fue sometido al conocimiento de la Corte IDH, ni fue
solucionado, la Comisin IDH proceder a redactar un informe definitivo, en el que
expondr los hechos, formular sus conclusiones y, en su caso, las recomendaciones que
considere pertinentes fijando un plazo para su cumplimiento. Dicho informe se emite por
el voto de la mayora absoluta de sus miembros. Vencido dicho plazo, la Comisin por
igual mayora, decidir si el gobierno Ira dado cumplimiento con las recomendaciones
emitidas, y si procede a publicar dicho informe final. (art. SI C.A.D. H.). Debe aclararse
que, con relacin a los trmites ante la Comisin IDH, por violacin a la Declaracin
Americana, y en relacin exclusivamente, a pases miembros de la OEA, dicha
tramitacin concluye con el informe final y su publicacin, ya que no existe posibilidad
226

de remitir los antecedentes a la Corte IDH: Respecto a la obligatoriedad de las

recomendaciones formuladas por la Comisin, inicialmente, la Corte IDH mantuvo una
posicin intermedia, mediante la cual afirmaba, por un lado, que al tratarse de
recomendaciones stas no podan ser exigidas coactivamente, pero por otro, que
habiendo el Estado Parte aceptado el sistema de proteccin instrumentado por la CADH.
tampoco poda mantenerse ante ellas con una actitud de indiferencia. Mas recientemente
la Corte IDH ha sostenido que no le corresponde pronunciarse sobre ello, en la medida
en que, en los casos contenciosos, el informe del att. 51.2 de la Convencin no se elabora.
Por otra parte, es de sealar que tambin, el propio activismo de la Comisin, en relacin
con el cumplimiento de sus recomendaciones, es de vital importancia para ello, porque
de por s, su inters actual sobre su cumplimiento resulta totalmente legtimo.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte Interamericana es un rgano jurisdiccional interamericano, de carcter
autnomo, con competencia en materia de derechos humanos, creado por la Convencin
Americana Sobre Derechos Humanos. (1969).
Su sede permanente es en San Jos (Costa Rica), a partir de un convenio celebrado
por la propia Corte con el Gobierno de Costa. Rica.
Su puesta en funciones se verific al momento en que la Convencin Americana
logr el mnimo de ratificaciones necesarias para su operatividad. (1979).
La Corte IDH est integrada por un total de siete jueces, propuestos y elegidos por
los Estados partes de la Convencin. Duran en sus funciones un total de seis aos, con la
posibilidad de sei reelegidos por una sola vez. Son elegidos a ttulo personal entre los
juristas de ms alta autoridad moral y de reconocida competencia en materia de derechos
humanos y renan las condiciones requeridas por ley para el ejercicio de las ms altas
magistraturas, ya sea la ley correspondiente a la nacionalidad del candidato o a la del
Estado proponente. La Corte designa su secretario, y la secretara funcionar bajo su
direccin, en la sede de la Corte. La Corte IDH efecta sesiones ordinarias y
extraordinarias durante el ao, las que en general se materializan en tres encuentros
anuales, de alrededor de tres semanas cada uno, pero no sesiona con carcter
permanente durante todo el ao.
Por su parte la Convencin prev que en caso de reemplazo de un juez que no ha
concluido con su mandato (por fallecimiento, o renuncia, por ejemplo), quien lo remplace
lo har por el tiempo pendiente de cumplimiento. Por otra parte, en el caso de jueces que
cesan en sus funciones por el vencimiento del trmino de su designacin, igualmente
seguirn conociendo en los casos pendientes que estn en estado de sentencia. La Corte
lDH ha interpretado la norma de referencia en el sentido de que si el juez que cesa en su
mandato, ha conocido sobre el fondo de la cuestin, debe seguir interviniendo, en
cambio, si slo ha intervenido en la etapa de excepciones prelimares, el nuevo juez
seguir conociendo sobre el fondo del caso. Y en cambio, si el juez que cesa en sus
funciones, al momento de resolver las excepciones preliminares, difiri su tratamiento a
la cuestin de fondo, entendi que ya comenz a entender al respecto, y, que, por
consiguiente, el juez que ha cesado en su mandato debe seguir conociendo en el caso.
Por otra parte la Convencin ADH faculta a la designacin de jueces ad hoc en los
casos en que uno de los jueces llamados a conocer del caso fuera de la nacionalidad de
227

uno de los Estados Partes, otro Estado Parte en el caso podr designar a una persona de
su eleccin para que integre la Corte en tal carcter, debiendo reunir para ello las mismas
condiciones exigidas por ser juez permanente de la misma.
La Corte prepara su Estatuto, el que debe ser aprobado por la Asamblea General de
la OEA y dicta su Reglamento. Adems presenta un informe anual de su gestin y labor
del ao anterior, ante la Asamblea General de la OEA.
La competencia contenciosa
La competencia contenciosa de la Corte IDH debe ser expresamente reconocida por
el Estado, al momento de ratificar el tratado o posteriormente. Dicha ratificacin de
competencia puede efectuarse para el caso concreto, puede hacerse por un tiempo
determinado o en forma incondicionada.
Como va dijimos, la competencia contenciosa de la Corte, puede ser habilitada, tan
solo por la Comisin IDH o por el Estado interesado y una vez agotados los
procedimientos previstos en los arts. 48 a 50 de la Convencin, es decir, previo trmite del
caso ante la Comisin Interamericana. Respecto a esto ltimo, la Corte IDH ha
reivindicado su derecho de analizar "in toto" lo actuado por las partes ante la Comisin.
Lo que permite, como regla, interponer las mismas excepciones resueltas por la
Comisin, ante la Corte. Sin perjuicio de ello, la Corte ha sostenido que las excepciones
que se planteen ante sta, deben guardar coherencia con las planteadas ante el Comisin,
as ha dicho que, si ante la Comisin aleg el Estado, que no haban agotado los recursos
internos, los denunciantes, luego no poda alegar ante la Corte, que haban efectuado la
presentacin, vencido los seis meses desde su agotamiento.
Sin perjuicio de ello, el actual Reglamento de la Corte (2001) admite la intervencin
de los representantes de las vctimas y de stas y/ o sus familiares, durante todo el
proceso contencioso, una vez iniciado el mismo por la Comisin o el Estado interesado, a
fin de que hagan valer sus puntos de vista en forma autnoma.
Existen, al menos, dos etapas bien diferenciadas durante el proceso contencioso, la
etapa de excepciones preliminares, y la referida al tratamiento de la cuestin de fondo.
Aunque, conforme su complejidad, puede habilitarse una tercera etapa, correspondiente
a la determinacin de los daos y perjuicios, la que a veces puede resolverse
conjuntamente can el fondo dc la contienda.
Cada una de estas etapas est caracterizada, por una parte del procedimiento, de
carcter escrito, la demanda-la contestacin de la demanda- y la prueba ofrecida
correspondiente al fondo. Y el Planteo de Excepciones preliminares -su contestacin-y la
prueba correspondiente a tales excepciones. Y otra parte del proceso de carcter oral, a
travs de la celebracin de audiencias destinadas a producir la declaracin de testigos y
peritos y formular los alegatos finales.
Como consecuencia de lo antedicho, 1a Corte IDH, en un caso contencioso, en
primer trmino, dicta sentencia correspondiente a la resolucin de las excepciones
preliminares planteadas. Posteriormente, sobre la cuestin de fondo, y en su caso,
respecto a los daos y perjuicios ocasionados e indemnizables. (Ver a dicho respecto lo
expuesto en Mdulo IV La Reparacin). El fallo debe ser motivado y si el fallo no
expresara la opinin unnime, total o parcialmente de sus integrantes, estos podrn hacer
228

saber su opinin disidente o individual. Tales sentencias pueden ser objeto de

interpretacin por parte de la Corte ante e! pedido de alguna de las partes, ante un
desacuerdo respecto al alcance o sobre el sentido del fallo, siempre y cuando, ello se
solicitara dentro de los noventa das de notificado ste. Por el reciente reglamento la
Corte excluy a las sentencias sobre excepciones preliminares, de poder ser objeto de
pedido de interpretacin, lo que queda reservado, solamente, para las sentencias sobre el
fondo y respecto a determinacin de daos y perjuicios.
El fallo de la Corte IDH es definitivo e inapelable. Los Estados Partes asumen el
compromiso de cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean parte y aquella
que determine daos y perjuicios, ser ejecutable en el derecho interno, conforme el
trmite reservado para la ejecucin de las sentencias contra el Estado. El fallo se notifica a
las partes en el caso y es transmitido a los Estados Partes en la Convencin.
La Corte se reserva el derecho de controlar el efectivo e integro cumplimiento de la
sentencia dictada.
Por su parte, como ya vimos la Corte IDH puede dictar medidas provisionales, ha
pedido de la Comisin, en casos en que, an no estn en su conocimiento, y tambin en
los casos que ya esta conociendo, por razones de gravedad y urgencia y cuando se haga
necesario para evitar daos irreparables a las personas. La jurisprudencia de la Corte al
respecto fue fluctuante, en algn momento exigi al menos prueba que pudiera acreditar
"prima facie la extrema gravedad y urgencia y los eventuales daos irreparables a las
personas; en otra etapa, hizo fe de tal situacin, teniendo en cuenta, por ejemplo, que la
misma era expuesta por la propia Comisin Interamericana o un organismo de derechos
humanos reconocido. Por otra parte. si bien las medidas provisionales, por los trminos
en que se encuentran habilitadas estn dirigidos a la proteccin de personas, (sean estas
vctimas, familiares, abogados, testigos, etc.) en ocasiones. la Corte ha requerido al Estado
que garantice tambin el funcionamiento de organismos de derechos humanos dentro de
su mbito territorial, y la seguridad e integridad de sus miembros. Los Estados interesados, y en su caso la Comisin IDH, deben informar peridicamente a la Corte, respecto al
cumplimiento de las medidas provisionales ordenadas, y conforme su resultado, la Corte
podr prorrogar su vigencia, o dejarlas sin efecto. A su vez, por razones de urgencia, las
medidas provisionales, pueden ser ordenadas por el Presidente de la Cotte, y
posteriormente, ratificadas por el pleno de la Corte.
La competencia consultiva
La competencia consultiva de la Corte I.D.H. esta abierta a todo Estado Miembro de
la OEA, u a los rganos enumerados en el art. 10 de la Carta de la Organizacin, en lo
propio de sus respectivas competencias.
En este caso la consulta podr versar sobre la interpretacin de la C.A.D.H. o de
otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados
Americanos. As es el rgano jurisdiccional regional en materia de derechos humanos,
con la competencia ms amplia en materia de consulta e interpretacin, ya que, no slo
refiere a la Convencin, sino adems a todo otro tratado (aun proveniente del sistema
universal) pero de aplicacin en el continente. Por otra parte, por va interpretativa, la
Corte IDH extendi esta facultad, en relacin con la Declaracin Americana de los
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Derechos y Deberes del hombre, teniendo en cuenta para ello la evolucin de la propia
Declaracin, la que, paulatinamente, fue adquiriendo determinada obligatoriedad, a
partir de las facultades de contralor a cargo de la Comisin, y tambin su inclusin, en la
norma de interpretacin de la Convencin. (art. 29 .d CADH). El fin de la funcin
consultiva es orientar la aplicacin de la Convencin y favorecer la incorporacin de
nuevos Estados a la misma. Por otra parte la Corte IDH ha resuelto que la funcin
consultiva, si bien debe tener un inters real y concreto para quien la formula, lo cierto es
que no puede encubrir la solucin de una cuestin contenciosa concreta y determinada,
ante la misma Corte o de trmite ante la Comisin, es decir, que no puede funcionar
como dictamen que pueda anticipar la solucin posible, en la cuestin contenciosa
pendiente.
Finalmente tambin la Convencin habilita a que cualquier Estado Miembro de la
OEA, pueda requerir opinin a la Corte. en relacin a la compatibilidad de una norma de
su derecho interno, con los mencionados instrumentos internacionales. (Es decir, de
aplicacin en los Estados Americanos, sean del sistema universal o regional).
Si bien el sistema de proteccin interamericano, ha tenido flancos dbiles, como ser,
la tardanza de la Comisin en interponer un caso contencioso ante la Corte, los intereses
polticos en juego, en los momentos de las reelecciones y renovaciones de integrantes;
Que los EE.UU. no forme parte del sistema de proteccin de la CADH; o la necesaria
masividad de ciertas violaciones, para luego si generar reacciones del sistema; lo cierto es
que los sistemas internacionales de proteccin, incluido el interamericano, han permitido
salir de determinados crculos de impunidad y ausencia de justicia, en los Estados
Miembros.

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