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  • Derecho Indígena y Medios Alternativos de Resolucion de Conflictos - Cletus Gregor Barie

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    Que son los derechos de los indígenas y algunos metodos alternativos de resolucón de conflictos

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    Derecho Indígena y Medios Alternativos de Resolucion de Conflictos_Cletus Gregor Barie

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    10 Derecho Indigena Medios Alternativos de Resolucién de Conflictos Indigenous Rights and Alternative Means of Conflict Resolution Wl Cletus Gregor Barié conflicts, Ameri Urvio Abstract ‘Since their Independence, Latin American States used to integrate western philosophy and {egal concepes when designing their constitutional framework. The indigenous rights (also called “customary right" or “indigenous administration of justice) were ignored and until recently had an inferior legal value. In spite of this, che indigenous right, that forms part of an own philowo- Phical and social practice, has been put in practice and recreated during centuries. The funda. mencal principles of the indigenous right are its comsprehensiveness, the public character of the Process the importance of the spoken won, celerity, and the constant adaptation to new situs, ‘ions. The Alternative Systems of Conflict Resolution like arbitration, negotiation, conciliation and mediation have similar characteristics to the indigcnous right, but they have a more limited scope (divorce, disputes for inheritance and properties, return of loan, etc). ‘The countries of the Andean region still are far from practicing a legal pluralism, although the constiuuional {cognition of the indigenous rights isa step forward towards the mutual respect and the good functioning of « legal pluralism. The pending task consists in defining basic intercultural sles between indigenous and no indigenous peoples. Key words: indigenous righs, customary right alternative conflict raolution, Latin America, vamos a aplicar 6% nitaria”. Con esta frase -a veces en tun ono inénico, ots con un aire amenazante- los bolivianos sudden anunciar un castigo fisico o una pequeta veganza no prevista en el marco legal. Fre: ‘cuentemente, en barrios periurbanos las onga- nizaciones sociales establecer:relas colcctivas ‘para evitar robos, violaciones 0 atracos. En casos de teasgresiin, prevén la aplicacién de ‘mecanismos propios de castigo: “En diferentes zonas —existen muufiecos colgados a los postes de energia eléctrica con la amenaza de aplicar justicia comunivaria a quienes sean sorprendidos robando. Muviecos colgados de los pastes de energia elée- twica de los barrios son una clara adver- fencia a los ladrones que sean sorpren- didos. En muchos de los casos, estos ‘mensajes van mis alld de lo disuasivo y s¢ ponen en préctica eruelmente como ‘una forma de justicia por mano propia” (La Razén, 10/10/2007) 1a jstcia comunitaria también se asocta con actos de castigos contra autoridades cormupns, ya que frecuentemente se inspira en el principio aymara de ama sua (no seas lad), ama quella (no seas vago)y ara lula (0 seas mentirose); “Originatios de Chuguisaca ame- nazan con castigar a los legisladores, a través de la aplicacién de Ia justicia comunitaria, si es que no impulsan el 50 por ciento de regalias dentro de la nueva Ley de Hidrocarburos y la parti- cipacion masiva de los indigenas en la Asamblea Constituyente” (Correo. del ‘Sun, 25/3/2005). Un alealde del municipio del altiplano de Ayo Ayo, Benjamin Altamirano, incluso en 2004 fue linchado y quemado vivo. Los hrabitantes del lugar tildaron este asesinaro colective como “justicia comunitaria® por Urvio corrupcién ¢ irregularidades en la gestién, lo que dificulté considerablemente el proceso de investigacién legal EL término “justicia comunitaria” tiene fentonces un uso popular en Bolivia, aunque sin precisién y muchas veces con una conno- taci6n negativa 0 como sinénimo de lincha- miento 0 justicia con manos propias. ;Qué cs [a justicia comunitaria? ;Cudles son sus elementos constitutive? ;Cémo funciona cn la préctica? ;Cuales son sus catacteristicas en comparacién a los medios alternatives de resoluciGn de conflictos? Nos dedicaremos ‘en las siguientes paginas a reflexionar sobre ‘estas preguntas y a trazar algunas pistas pre- liminares de comprensién del fendmeno de la justciaindigena en América Latina. Derecho indigena, derecho prohibido En el pensamiento juridico contempo- rineo, el cérmino derecho indigena aparece ‘en tres dmbitos claramente diferenciables: el derecho consuetudinario o derecho indigena propio, el derecho estatal y el derecho inter- nacional (ver Barié, 2003). Los derechos indigenas propios apuntan a una costumbre legal, practicada en una determinada comu- nidad. También abarcan el espacio de la accidn y legisacién estatal hacia estos grupos {politica indigenista). Por dktimo, este von- cepto se refiere a un cuerpo legal de convenios, acuerdas y resoluciones a escala interestatal 0 mundial (derecho incernacional. En las primeras constituciones lat ‘mericanas después de la Independencia se mexclaron diferentes corrientes y tendencias filosdfico-politicas, como el presidencialismo con fuertes poderes del presidente, el fede- jsmo norteamericano con la creacidn de Estados federales, ef liberalismo europeo con tun énfasis en el derecho individual y el cen- tralismo francés con la introduccién de los departamentos. En cambio, os constiruyentes del siglo XIX gencralmente no permiicron el teconocimiento de las potencialidades Urvie genas y de sus niveles de desarrollo en os paises de la regién andina. De ahi que la tra dicign y el derecho de los pueblos indigenas «asi siempre han peemanecide a un ambico prohibido y subordinado {Cudles son las caracteristicas generales del derecho consuetudinario e indigena? {Cuando se transforma una costumbre en tun verdadero derecho? El efercicio consciente prolongado y homogéneo de una prictica legal en una comunidad, cradicionalmense, considerado una norma consuetudinaria. La costumbre es una fuente reconocida del derecho positive. En América Latina, empero, la inclusién del orden legal indigena en el derecho positive no se prodjo desde una posicién de igualdad y reconacimiento muro, sino desde el some- timienco. Sélo recientemente algunas Cons titaciones (ver cuadro 1) asumen retroacti- vamente la preexistencia de las sociedades indias respecto al Estado moderno rescatando las notmas y costumbres indigenas. Después de mas de medio milenio de superposicién juridica la realizacin plena de un plutalismo legal en América continda siendo una uropia. La costumbre es uno de los fundamentos del derecho en cualquier sociedad: Jo que caracteriza al derecho consue- tudinario es precisamente que se trata de un conjunto de costumbres recono- cidas_y compartidas por una colecti- vidad (comunidad, pueblo, eibu, grupo Exnico 0 religioso etcévera) a diferencia de leyes escritas que emanan de una autoridad politica constiruida, y cuya aplicacién estd en manos de esta auto- fidad, es deci, generalmente el Estado. La diferencia fundamental, entonces, seria que cl derecho positivo ests vin- cclado al poder estatal, en tanto que derecho consuetudinario es propio de sociedades que carecen de Estado, © simplemente opera sin referencia al Estado” (Stavenhagen ¢ Ieurralde, 1990: 29-30) El derecho indigena se fundamenta en una filosofia o religién de la dualidad arménica: ast como e! sol (homabre-padre) y la luna (mujer- made) se complementan y se unen, sin perder su diferencia y particularidad. Estos prin- ipios de equilibrio, interrelacién y armonia entre hombre, naturaleza y sociedad se aplican también en la relaciones sociales. El eonflicto centre personas causa, precisamente, un des- cquilibrio, una ruprura en estas rlaciones, La justcia indigena busca entonces restablecer la armonia perdida, El inculpado, el denun- cance, la autoridad y la comunidad juegan tun rol importante en la restauraci6n de este equilibrio La awtoridad indigena que desempefia 4 papel de conciliador 0 drbitro tiene que ccumplir una serie de caracteristicas: hones- tidad, imparcialidad, sahidusia legiimidad y reconocimiento moral, habilidades sociales ¥ comunicativas, y el manejo de téenicas de Persuasién y concliacin. Bajo la guia de la autoridad, el culpable asume la responsabi- lidad, pide perdén, admite la verdad (respe- tando la obligacién de no meneir, ama lulls), ¥ restituye el dafio causado -con lo que él (y su familia que esti indirectamente involucrada) queda tehabilitado-. Finalmente se restablece la armonia entre of denuinciante y el infracto. EX objetivo: det juzgamiento no esti en la sancién sino en la restauracién de la armonia. El derecho indigena, por el momento, no cuenta con estudios y sistematizaciones sufi- ‘ientes, sin embargo sefalamos algunos prin- ipios bisicos que operan de forma invisible en cualquier proceso de administracién de justicia indigena (ver cuadro 2 y Nicolas; Fer- ininder; Flores, 2007): + Imegraidad: al anatizar dl conticto, no se revisa silo los hechos, sino también el entorno, la familia y los antecedentes personales. munitatio y piblico: la consunidad juega un papel importante, ya que los asuntos conflictivos son presen- tados y comentados en una asamblea © reunién general. El proceso de petdén y resarcimiento sucede frente a los ojos de todos, lo que le otorga iis valor y sostenibilidad. + Ammonia y equilibrio: el restableci: tmiento de la armonia -n0 el castigo son el fin iltimo de la justicia. + Oralidad y celetidad: ef proceso de administracién de justicia, general- mente, es oral y no escrito, aunque al firmatse un acuerdo, puede haber tun acuerdo escrito y un acto piiblico El procedimiento resulta muy répido en comparacién con cualquier juicio ondinatio, + Reconciliacién: la justicia comuni- taria pone énfisis en la reconciliacién, a restablecimiento de las relaciones ‘entre las partes (si es posible). + Restitucién: el delincuente tiene que recuperar el dafio causado, por sjemplo, devolviendo el ganado que ha robado. + Dinamismo: por el hecho de que el derecho indigena no esti escrito y por su caracteristica oral, es dindmico y se adapta a muchas situaciones posibles. No hay “asuntos pendientes por falta de legislacibn”. Analizando un caso real Felisa de la Comunidad de la Josefina de la Parroquia de Cangahua, Cantén Cayambe, Provincia Pichincha del Ecuador ha sido molestada durante mis de 10 aos Por un vecino que la petsigue, la amenaza y 4a ha violado. La comunidad forma parte de | Confederacién del pueblo Kayambi, por fo que. segiin la Constiuciéa vigente, “las auroridades de los Pueblos Indigenas ¢jer- cern funciones de justica, aplicando normas ¥ procedimientos propios para la solucién de Urvio 13 14 conflicts internos de conformidad con sus costumbres © derecho consuetudinario” (art. 191,4). Felisa en algtin momento decide avisar a los lideres de la comunidad sobre l dolor del maltrato constante: “La mal vista siempre fui yo. Nunca le vieron mala él. Quisiera que meayuden Porque yo ya no quieto que esto siga as Ex ltimo dia que me pegs yo regresaba de Ia reunién a mi cuarto y me acerqueé aprender la televisién para apagar la Juz, y como en suefios me acuerdo que recibi un pusiete yal suelo, y como que ‘quise reaccionar y gritar y me cogié ¥ me boré al medio cuarto y cuando reaccioné me fui a avisar a mi hermano pero ese dia no se pudo hacer nada. Y si avisaba me amenazS a marar y yo digo, mis hijos se van a quedae solos si a mi me pasa algo y me dice a mi qué sme importa” (cita en Fl, 2004b: 5). Al considerar esta situacién un caso grave, los ditigentes resuelven presentarlo en la Asamblea General, que es la instancia regional supetior. Bajo la direccién de los dirigentes, el teniente politico, yen presencia de la victima, el implicado, asi como de los familiares, testigos y otras personas de la ‘comunidad se realiza una audiencia piblica sobre cl caso. Después de haberse expresado todos, la comunidad pronuncia su fallo ~en este caso lacusado reconoce haberse equivocad-. La resolucién determina que of infractor debe ‘agar una mensualidad para la manutencién de sus hijos y no podri volver a molestar a Felisa. La comunidad velari por el cum- plimiento y en caw de nueva infraccidn, ef implicado serd tlevado ante los jucces de 4h justicia ordinaria. El implicado volumta- Fiamente acepta el castigo decidido por la Asamblea y se compromete a no reincidir y pide perdén a la afectada y su familia (Fl, 2004a) Urvio Sistemas alternativos de resolucion de conflictos El sistema occidental de resolver conflictos a wravés de la justicia ordimaria no siempre resulta satisfactorio para las partes. Los juicios Fegales tardan mucho tiempo, son muy cos- tosas y las partes no confian en la capacidad ddl juce de resolver sus asuntos. Oxra carac- teristica de la justicia ondinaria es que, gene- ralmente, existen ganadores y_perdedores. Algunos abogados parecen tencr una menta- lidad de futbolista: “Este juicio lo ganamos. Aplastaremos a su opositor con la ley en la mano”, suelen decir, Pocas veces conciben la posibilidad de Megar a acucrdos satisfacrorios para las partes. En este contexto de una eritca del sistema legal aparecieron hace mis de 30 aos los medios alrernativos de resolucién de con- flictos, que ofrecen la posibilidad de resolver dlispuras sin llegar a un juicio, For ejemplo, el arbieraje, que s un procedimiento en el «que las partes delegan la solucn a un tercero que han elegido anteriormente. Después de conecer el €aso y conversar con las part el drbito pronuncia un fallo cuyo, cumpl miento es obligatorio, Otro método. alter native la conciliacidn © la mediacién, en la que las partes en conflicto invitan a un tercero neutral para que faclite la comunicacién y structure el proceso. Por ilkimo, est la nego-

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