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Bustos & Hormazabal - Lecciones de Derecho Penal - Vol. II

Bustos & Hormazabal - Lecciones de Derecho Penal - Vol. II

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16.1. Introducción

La historia de la teoría del delito pone de manifiesto que tradicional-
mente el injusto ha sido el continente de todo lo objetivo, descripti-
vo y valorativo y la culpabilidad de todo lo subjetivo. Así aparece cla-
ramente en los planteamientos del causalismo naturalista y su teoría
psicológica de la culpabilidad y, a partir de una perspectiva valorati-
va, en el causalismo valorativo y también en el finalismo. En defini-
tiva, la tendencia ha sido ir distinguiendo lo subjetivo referido al ac-
tuar del sujeto con asiento en el injusto y lo subjetivo referido al sujeto
mismo.

Ahora bien, el juicio de culpabilidad ha estado predominante-
mente referido al hecho de que el sujeto ha llevado a cabo, a un he-
cho al cual él se encuentra vinculado personalmente bien sea por
dolo o porque ha sido el producto de su imprudencia, en definitiva,
a un hecho del que se puede decir con propiedad que es su hecho por-
que él ha sido el que le ha dado sentido y significación y, en él, el su-
jeto ha reflejado su personalidad social. El juicio de culpabilidad, en
consecuencia, se ha de emitir sobre la base de ese hecho que es el he-
cho del sujeto y que el ordenamiento jurídico ya ha valorado como
un injusto personal, esto es, como un comportamiento típico y anti-
jurídico. Es sobre ese hecho que el sujeto actuante responde y no
por otra cosa, como podría ser su modo de vida, sus opciones políti-
cas, religiosas, sexuales, etc. En definitiva, se trata de un juicio de cul-
pabilidad por el hecho realizado por el sujeto. De estas premisas, sur-
ge un principio garantista fundamental que informa al derecho penal
moderno: el principio de culpabilidad por el hecho.

311

TEORÍA DEL SUJETO RESPONSABLE

El principio de culpabilidad por el hecho da lugar a un derecho penal del
hecho
donde lo que se enjuicia es el comportamiento del sujeto y al sujeto en
relación con dicho comportamiento que viene a ser el fundamento del casti-
go. A un derecho penal del hecho se opone un derecho penal de autor, pro-
pio de regímenes autoritarios, donde el juicio de culpabilidad se hace exclu-
sivamente en relación al sujeto con prescindencia de un comportamiento
concreto que todo lo más puede servir de referencia para el juicio de culpa-
bilidad. El fundamento del castigo en un derecho penal de autor es el autor
mismo y las valoraciones abstractas que se puedan hacer sobre ese autor. Así
será castigado porque es peligroso o es traidor o inmoral, de una etnia dife-
rente, etc.

La culpabilidad aparece siempre como un juicio de valoración
concreto. No se trata de analizar al hombre en abstracto, desligado
de toda realidad, sino frente a un hecho concreto. De ahí la impor-
tancia de la tipicidad y la antijuridicidad, pues vienen a determinar
objetiva, subjetiva y normativamente ese hecho del cual el sujeto de-
berá responder. Si ese hecho no apareciera ya especificado en el in-
justo (como delito), no tendría sentido el principio garantista de la
culpabilidad por el hecho. De ahí también que sea importante la de-
terminación de que se trata de un hecho pleno de sentido y significa-
ción, pues de otra manera también la culpabilidad por el hecho que-
daría en el vacío, pues se respondería en forma exclusivamente objetiva.
Desde un punto de vista garantista, la tipicidad señala qué compor-
tamientos precisos pueden ser atribuidos al ámbito situacional des-
crito en el tipo legal (los que significan riesgos para el bien jurídico)
y la antijuridicidad porqué tales comportamientos se consideran con-
trarios a todo el ordenamiento jurídico (porque han afectado a ese
bien jurídico). La clave del delito está en el bien jurídico.

La culpabilidad, por su parte, viene a completar todo el proceso
que habrá de culminar en el castigo. Vendría a señalar, frente a ese
delito así determinado, la posibilidad de plantear una responsabili-
dad del sujeto respecto de él, esto es, la posibilidad de afrontar el
hecho o de contestar por lo realizado.
Resulta fácil apreciar que la culpabilidad es una cuestión
totalmente ajena al delito. No constituye una exigencia como la
tipicidad o la antijuridicidad necesaria para establecer el hecho
punible, sino una exigencia en relación con el sujeto mismo autor de
ese hecho que ya ha sido jurídicamente precisado. Por eso, a nuestro
entender, la culpabilidad, en la medida en que está referida a la exi-
gencia de responsabilidad del sujeto, da lugar a una teoría diferente
a la teoría del delito o del injusto, promoviendo a una teoría sobre
la culpabilidad o mejor sobre el sujeto responsable.

312

CONCEPTO DE CULPABILIDAD

Ciertamente la problemática de la culpabilidad es muy antigua y todos
los autores se han referido a ella, si bien en una primera época con diferen-
te nombre y distinta sistemática: fuerza moral del delito, imputación, impu-
tabilidad, etc. Pero su concepto y sistematización actuales son de reciente da-
ta; sólo a mediados del siglo pasado con Adolf Merkel y, sobre todo, con
Binding, se logra un planteamiento de ella semejante al que se hace en las
obras modernas (Achenhach, 1974).

16.2. Teorías sobre la culpabilidad

Las principales teorías sobre la culpabilidad han sido: la teoría psi-
cológica asociada al causalismo naturalista; la normativa asociada al
causalismo valorativo; y la variante de esta última asociada al fi-
nalismo. Hay otras, pero su escasa actualidad no justifica ahora su
estudio.

16.2.1. La teoría psicológica de la culpabilidad

Tanto la teoría psicológica de la culpabilidad como la corriente pe-
nal causalista-naturalista tienen su fundamento común en el positi-
vismo decimonónico. Sería F. v. Liszt (Tratado II, 387 ss.) quien da
nacimiento a la teoría psicológica. V. Liszt deja reducida la acción a
un proceso causal originado en un impulso voluntario, pero la re-
presentación de su contenido no es un problema de la acción, sino de
la culpabilidad. Esta relación subjetiva con la acción se agota en el
dolo y la culpa. Por otra parte, la imputabilidad es presupuesto de
la culpabilidad, es capacidad de acción.
Decía V. Liszt (Tratado II, 387) que «la infracción criminal, co-
mo el delito civil, es un acto culpable. No basta con que el resultado
pueda ser objetivamente referido a la manifestación de voluntad del
agente, sino que también debe darse subjetivamente, el nexo, en la
culpabiÜdad del autor».
La teoría psicológica se encontró especialmente con dos grandes
problemas. Por una parte, tenía dificultad para configurar un con-
cepto superior de culpabilidad que englobara tanto el dolo como la
culpa, sobre todo la culpa inconsciente. En el fondo, así como lo in-
justo era construido sobre la acción, con lo cual había dificultades
para explicar la omisión, el naturalismo causalista construía la cul-
pabilidad sobre el dolo, lo que hacía difícil dar un enfoque satisfac-
torio de la imprudencia.
Es por ello que Kohlrausch tiene que llegar consecuentemente a
señalar que la culpa inconsciente no representaba culpabilidad (1910,

313

TEORÍA DEL SU)ETO RESPONSABLE

194 ss.), con lo cual eliminaba la culpa inconsciente del derecho pe-
nal; pero además la culpa consciente la asimilaba al dolo, como una
puesta en peUgro dolosa, y por eso afirmaba: «Lo que se denomina
dolo y culpa (consciente) no son propiamente diferentes formas de
culpabilidad, sino igualmente contravenciones culpables de diferen-
tes clases de norma» (1910, 196), para terminar con la aseveración
categórica de que «sólo hay una forma de culpabilidad que es idén-
tica con la que se llama dolo...» (1910, 197).
Por otra parte, la teoría psicológica no estaba en condiciones de
explicar satisfactoriamente la concurrencia de determinadas cir-
cunstancias que excluían la responsabilidad, como era, por ejemplo,
el caso del estado de necesidad, ni que la atenuaban, como los casos
de agotamiento, de emociones violentas, etc. Es decir, dicha teoría no
era capaz de fundamentar una graduación de la culpabilidad. Ocu-
rría con la culpabilidad algo semejante a lo que ocurría con el injus-
to. Éste, fundado en la causalidad, no podía dar lugar a una gradua-
ción, pues la causalidad se da o no se da. En la teoría psicológica de
la culpabilidad, la relación psicológica se da o no se da. Los proble-
mas se presentaban sobre todo en la imprudencia, ya que en ella re-
sulta difíciles establecer una relación psicológica con el hecho.
La teoría psicológica, que dominó durante el siglo xix y parte del
actual, ha sido superada por la teoría normativa de la culpabilidad.

16.2.2. La teoría normativa de la culpabilidad

El fundador de la teoría normativa de la culpabilidad, y quien pri-
mero señaló que la culpabilidad es reprochabilidad, fue Reinhard von
Frank (1907). Frank parte, justamente, del análisis de aquellas cir-
cunstancias dispensadoras y llega a la conclusión de que del mismo
modo que la imputabilidad, el dolo y la culpa, forman parte de la cul-
pabilidad y que precisamente su función es excluirla o graduarla. Uti-
liza para ello diferentes ejemplos; así, en el dolo señala que resulta di-
ferente la situación del cajero de un negocio que toma el dinero para
el costoso mantenimiento de su querida y la del malpagado emplea-
do de correos encargado de giros de dinero que tiene su mujer enfer-
ma y numerosos niños. Para el caso de la imprudencia, se sirve del
conocido ejemplo del cochero que es obligado a ir al mercado bajo el
temor del despido, a pesar de que ha advertido que es previsible un
accidente pues el caballo se espanta con la gente y no es posible con-
trolarlo ya que sujeta las riendas con la cola.

Por eso es que Frank entiende como elemento de la culpabilidad
«el estado normal de las circunstancias en las cuales actúa el autor»

314

CONCEPTO DE CULPABILIDAD

(1907, 12). A este planteamiento inicial, le va introduciendo modifi-
caciones en las sucesivas ediciones de sus comentarios al Código. Así,
comienza a mencionar circunstancias acompañantes normales, luego
motivación normal y, por último, termina refiriéndose sólo a causas
de exclusión de la culpabilidad.
Junto a Frank, es necesario mencionar a James Goldschmidt (1930,
428 SS.), como el otro autor determinante en la configuración de la
teoría normativa de la culpabilidad. Goldschmidt distingue entre nor-
ma jurídica {Rechtsnorm) y norma de deber {Pflichtnorm). La nor-
ma jurídica dice relación con lo injusto, es de carácter objetivo y ge-
neral, la norma de deber dice relación con la culpabilidad, es de carácter
subjetivo e individual. El elemento normativo de la culpabilidad es
justamente la contravención al deber (1913, 11): «La culpabilidad
como modalidad de un hecho antijurídico es su posibilidad de re-
conducirlo a motivación reprobable (valorativamente objetable)»; y
agrega: «Pues ésta consiste en el valorativamente objetable no dejar-
se motivar de la voluntad por la representación del deber» (1930,
442).

El tercer autor que contribuyó sustancialmente a la constitución
de la teoría normativa de la culpabilidad fue B. Freudenthal (1922),
quien plantea que para cubrir el espacio entre culpabilidad e incul-
pabilidad hay que recurrir al principio general de la exigibilidad.
La culpabihdad es «la desaprobación de que el autor se haya com-
portado así, cuando hubiera podido y debido comportarse en forma
diferente» (1922, 6). Este planteamiento de la exigibilidad, o del
poder, es también recalcado al mismo tiempo por Goldschmidt (1930,

439 SS.).

Mezger es el gran divulgador (DP II, 9, ss.), sobre todo en el mun-
do hispano y latinoamericano, de la concepción normativa de la
culpabilidad.
La culpabilidad es para él, primero que nada, una si-
tuación de hecho vinculada psicológicamente al autor. Para que una
persona pueda ser castigada por la realización de un hecho típico y
antijurídico, es preciso que esa conducta pueda ser objeto de un re-
proche personal al autor. De esta circunstancia surgen un grupo de
presupuestos de la pena que vinculan la acción con la persona del au-
tor. Pero al mismo tiempo, esta situación fáctica íntimamente ligada
al sujeto para que sea considerada culpabilidad ha de ser valorada
como un proceso reprochable al agente. Así señala textualmente
que «la culpabilidad no es, por tanto, sólo la situación fáctica de la
culpabilidad, sino esta situación fáctica como objeto de reproche de
culpabihdad. En una palabra: culpabilidad es reprochabilidad» (Mez-
ger, DP II, 12).

315

TEORÍA DEL SUIETO RESPONSABLE

Los componentes de la culpabilidad son: la imputabilidad, que
con esta teoría deja de ser un presupuesto de ella como sucedía con
la teoría psicológica, una determinada relación psicológica del autor
con el hecho, esto es dolo o imprudencia y la ausencia de causas es-
peciales de exclusión de la culpabilidad. Como puede apreciarse
estas causas especiales no aparecen en forma positiva como una
característica de la culpabilidad, sino en forma negativa, como ex-
clusión de la culpabilidad.
En suma, en toda esta evolución de la teoría normativa de la
culpabilidad se puede apreciar que sucede algo semejante a lo que
ocurre con la teoría de lo injusto. En lo que respecta al injusto, a
una base naturalista-causalista se le agrega la teoría de los valores o,
dicho de otra forma, al positivismo del siglo XIX simplemente se le
agrega el neokantismo de la primera mitad del siglo XX. En la culpa-
bilidad, a una base naturalista-psicológica se le suma también la
teoría de los valores, primero con Frank, en forma vaga y difusa, y
posteriormente con mayor claridad en los autores que le siguen.
Con esto se superpone en la culpabilidad un criterio de carácter éti-
co y de neto corte retributivo; por eso se llega a una posición eclécti-
ca y con ello también a una fundamentación de la pena y de la me-
dida de seguridad. Hay en el derecho penal una vuelta al clasicismo
que había sido postergado por las teorías vinculadas al positivismo
del siglo XIX. Se le da la espalda, aunque sea con contradicciones in-
ternas, a V. Liszt y se regresa al normativismo de Binding.

16.2.3. El normativismo restringido al sujeto

Dentro de esta evolución, como dijimos anteriormente, el finalismo
aparece como el claro logro hasta las últimas consecuencias de lo ya
iniciado. Es la precisión de la culpabilidad estrictamente, desde el pun-
to de vista de la reprochabilidad. El reproche se centra en que el au-
tor concreto en una situación dada hubiera podido motivarse por lo
dispuesto en la norma y actuar en otra forma (Welzel, DP, 197, 201).
Con ello los elementos de la reprochabihdad son la imputabilidad y
la posibihdad de comprensión de la antijuridicidad. El dolo y la cul-
pa no pueden ser elementos de la reprochabilidad, ya que no se re-
fieren a la posibilidad de motivarse conforme a la norma, sino que
implican, según todos reconocen, una relación con el hecho, esto es,
son un aspecto subjetivo del comportamiento.

Ahora bien, sin embargo, a pesar de estar establecida la culpabi-
lidad, el poder en lugar de ello del autor respecto del injusto, el re-
proche puede ser dispensado por la concurrencia de circunstancias

316

CONCEPTO DE CULPABILIDAD

extraordinarias que influyan fuertemente sobre la motivación de la
norma para actuar conforme al ordenamiento jurídico, bien sea neu-
tralizándola o disminuyéndola. Se trata de las causas de inexigibili-
dad de otra conducta y que, por tanto, exculpan. La exigibilidad no
aparece como elemento positivo, sino como causa de exclusión.
En Welzel, surge también con gran claridad la vuelta al clasicis-
mo y, por ello mismo, la acentuación del libre albedrío como funda-
mento de la culpabilidad {infra 16.3.1).

16.3. La crítica a la culpabilidad

16.3.1. La antigua crítica del positivismo italiano.
La polémica libre albedrío o determinismo

Tradicionalmente, como hemos señalado, la culpabilidad se plantea
como una culpabilidad de voluntad, esto es, lo que se reprocha es la
voluntad misma de actuar antijurídicamente o la configuración de esa
voluntad que no se motiva por la norma. Ahora bien, en cuanto a su
fundamento, se ha entendido que es el libre albedrío. Así, ya Carra-
ra señalaba: «La libertad es un atributo indispensable de la voluntad,
de manera que ésta no puede existir sin aquélla, del mismo modo que
no puede haber materia sin gravedad» (PDC, I, § 62). Posteriormen-
te precisaba más este concepto {op. cit., 272 ss.): «La libertad de
elegir, como potencia abstracta del ánimo, no puede quitarse nunca
al hombre. Hasta que cae desde una altura, mientras cae y sabe que
cae, no quisiera caer. La libertad como idea le queda aún, pero le es-
tá impedida la realización de la idea» (op. cit., 273). Lo mismo ha
planteado más tarde Welzel al fundamentar categorialmente la cul-
pabilidad: «El libre albedrío es la capacidad para poderse determinar
conforme a sentido. Es la libertad respecto de la coacción causal, cie-
ga e indiferente al sentido, para la autodeterminación conforme a sen-
tido... Voluntad mala es dependencia causal de impulsos contrarios
al valor y en tai medida voluntad no libre. La libertad no es un esta-
do, sino un acto: el acto de liberación de la coacción causal de los im-
pulsos para la autodeterminación conforme a sentido» (DP, 209).

La crítica de la Escuela Positiva se centraría en la negación del
libre albedrío, lo que a su vez le permitió negar la culpabilidad. En
este sentido, diría Ferri (1933, 204): «Los criminalistas de la Edad
Media y de épocas posteriores exigían como condición necesaria de
imputabihdad la normahdad de la conciencia e inteligencia, así como
la libertad de elección voluntaria. A consecuencia de las críticas de la

317

TEORÍA DEL SUIETO RESPONSABLE

escuela positiva, que reveló que la existencia del libre albedrío no pue-
de demostrarse científicamente
y fue negada por insignes teólogos y
filósofos, y que en modo alguno puede la justicia penal condicionar-
se a la creencia de la libertad de querer del delincuente, las legisla-
ciones penales más modernas [...] redujeron aquella distinción a la
voluntariedad del hecho» (las cursivas son nuestras).
Frente al libre albedrío, el positivismo afirmó el determinismo,
esto es, el delincuente es un ser determinado al delito y por eso mis-
mo «debemos decir que desde el punto de vista natural (o social) só-
lo pueden ser delincuentes los que son anormales» [op. cit., 194).
Frente a él, al Estado le cabe actuar en defensa de la sociedad, con
medidas represivas adecuadas a su readaptación social, y esto tiene
como fundamento único que «el hombre es responsable siempre de
todo acto que realice, sólo porque y en tanto vive en sociedad. Vi-
viendo en sociedad, el hombre recibe las ventajas de la protección y
de la ayuda para el desenvolvimiento de la propia personalidad físi-
ca, intelectual y moral. Por ello debe también sufrir las restricciones
y sanciones correspondientes que aseguran aquel mínimo de disci-
plina social, sin el cual no es posible ningún consorcio civil» (Ferri,
1933, 225).

Ahora bien, planteado que la justicia penal no se asienta en el in-
dividuo y el libre albedrío, sino en la defensa social, el criterio para
ponderar las medidas represivas que se tomen en dicha defensa no
podrá ser, pues, el de la culpabilidad, sino el de la peligrosidad, esto
es, la capacidad para delinquir, o lo que es lo mismo, la probabili-
dad de repetición de otras acciones delictivas, lo que a su vez impli-
ca tener en cuenta, por una parte, la temibilidad del sujeto y, por otra,
su readaptabilidad social (Ferri, 1933, 266 ss.).

16.3.2. La actual crítica a la culpabilidad

Los planteamientos en contra del libre albedrío han continuado más
allá de la Escuela Positiva y sobre todo en los últimos tiempos, no pa-
ra plantear una vuelta al determinismo, sino para sustituir la culpa-
bilidad por otro tipo de principios.
Ellscheid y Hassemer señalan: «Sobre ello hay consenso en la cien-
cia jurídicopenal, de que la culpabilidad sólo es posible en libertad.
Pero la libertad, como ella se entiende, no es un contenido respecto
del cual el juez puede llegar a constataciones comprobabas. Por el
contrarío, toda acentuación de factores y cadenas causales en el com-
portamiento interior y exterior del autor excluye la suposición de li-
bertad en ese comportamientos» (1977, 267).

318

CONCEPTO DE CULPABILIDAD

Gimbemat Ordeig, en la misma línea, agrega al respecto: «Aun-
que en abstracto existiera el libre albedrío, lo que en cualquier caso
es imposible es demostrar si una persona concreta en una situación
concreta ha cometido libremente o no un determinado delito [...].
La conducta depende de tal multitud de elementos que cae fuera de
las posibilidades humanas abarcarlos y averiguar cómo han actuado
en el caso concreto: un hombre —con sus siempre limitados conoci-
mientos— no puede juzgar a otro hombre» (1971, 61-62); y en con-
secuencia se pregunta y contesta: «¿Tiene un futuro la dogmática ju-
rídico-penal? No lo tiene si se argumenta así: la dogmática penal
presupone el derecho penal, el derecho penal presupone la pena, la
pena presupone la culpabilidad y la culpabilidad no existe. De esta
argumentación se ha admitido aquí el último postulado (la culpabi-
lidad es indemostrable); pero se ha rechazado que la pena y, por
tanto, el derecho penal presupongan la culpabilidad. La conclusión
a la que hemos llegado, pues, ha sido, expresándole con la imagen de
las fichas de dominó, ésta: Es cierto que la primera ficha cae, pero
en su caída no arrastra a las demás» (op. cit., 78).
Por su parte, Roxin, criticando la posición sobre la culpabilidad
de Welzel, asevera: «Pero esta concepción tropieza con dificultades
tanto en sus presupuestos como en sus consecuencias. Se basa en la
aceptación de una libertad de voluntad (o libre albedrío) que escapa
a la comprobación empírica» (1976, 203).
Córdoba Roda ha sintetizado con mucha precisión: «La con-
cepción normativa de la culpabilidad conforme a la cual ésta es en-
tendida como el reproche que se dirige al sujeto porque, no obstan-
te poder cumplir las normas jurídicas, llevó a cabo una acción
constitutiva de delito, ha sido objeto en las páginas anteriores de una
consideración crítica que hemos centrado en dos aspectos distintos:
a) en la práctica imposibilidad de que los tribunales den efectiva cons-
tancia de la libertad de actuación del condenado en la situación con-
creta en la que cometió el delito sometido a juicio; b) en las dificul-
tades de concebir la culpabilidad como un reproche, cuando lo cierto
es que la formulación de éste no presupone la existencia de autorre-
proche alguno en el agente. El caracterizar a la culpabilidad como un
juicio que no aparece condicionado ni a la positiva constatación de
una libertad de actuar de modo distinto en el sujeto, ni a la de un sen-
timiento de reproche en éste, constituye un serio obstáculo para
concebir la esencia de la pena como un castigo de una determinada
conducta» (1977, 53).
Las posiciones críticas pueden ser agrupadas en cuatro tipos: a)
las que proponen otro criterio en lugar de la culpabilidad; b) las que

319

TEORÍA DEL SUIETO RESPONSABLE

si bien comparten la crítica mantienen el concepto de culpabilidad
pero la determinan con criterios extrínsecos; c) las que mantienen el
principio de culpabilidad también con una visión crítica, pero inten-
tan complementarlo y revisarlo internamente; y d) la posición inte-
gradora de Roxin.

16.3.2.1. Sustitución del concepto de culpabilidad

En este apartado, hay que considerar a los autores que fundamen-
tan y miden la pena sin recurrir al concepto de culpabilidad, espe-
cialmente sobre la necesidad de la pena (Gimbernat, 1971, 69 ss.).
Es cierto lo que dice Gimbernat Ordeig, que de lo que se trata es
de que la pena no sea «algo irracional, sino racional, es más: razo-
nable» (1971, 67), y además se trata de «desenmascarar la culpabi-
lidad (por lo menos, su constatabilidad) como un prejuicio —pues si
no lo desenmascararán como tal (ya lo están haciendo) las ciencias
empíricas—, y no obstante, seguir afirmando la dignidad humana y
el derecho penal liberal del Estado de derecho» (1971, 70, nota 39).
Sin embargo, es difícil pensar que el concepto de la necesidad de
la pena pueda cumplir tales funciones. La necesidad como tal es un
concepto vacío y requiere preguntarse entonces por el sentido de la
pena, que habría que buscarlo en criterios como los del rango de los
bienes jurídicos, la prevención general o la especial. Frente a estos
criterios hay que plantear que, como veremos al examinar las tesis
complementarias de la culpabilidad, por una parte, no sirven para
explicar todos los fenómenos que se dan en la culpabilidad, esto es,
inimputabilidad, imputabilidad disminuida, error de prohibición,
estado de necesidad, y que, por otra parte, no cumplen la función de
la culpabilidad, esto es, de ser garantía del ciudadano frente al
poder punitivo del Estado. Al contrario, tales criterios dejan al
ciudadano entregado completamente al arbitrio del Estado (Muñoz
Conde, 1978, 70 ss.; Córdoba Roda, 1977, 38).

16.3.2.2. Culpabilidad determinada a partir
de criterios extrínsecos

Hay algunas tentativas destinadas no a eliminar la culpabilidad, pe-
ro sí a determinarla desde los fines de la pena. En tal caso se encuentra,
especialmente, de G. Jakobs. Jakobs consecuente con su planteamiento
de que el fin de la pena es el mantenimiento del orden jurídico seña-
la que la culpabilidad ha de estar teñida por ese fin (1996, 77, 82) y
agrega que, en el citado trabajo, «intentará mostrar que la culpabili-

320

CONCEPTO DE CULPABILIDAD

dad, y precisamente la propia culpabilidad y no una responsabili-
dad segregada de ella,
se encuentra determinada por el fin». «Es de-
terminada por el fin y por cierto la culpabilidad misma, y no una res-
ponsabilidad desprendida» (op. cit.,
77 y 78, las cursivas son nuestras).
Tal fin de mantenimiento del orden jurídico, a su entender, se realiza
con su particular modo de comprender la prevención general no co-
mo intimidación, sino del ejercicio de fidelidad al derecho y precisa:
«No se trata, en primer término, por tanto, de socialización o de in-
timidación del autor o de otras personas, sino prevención general,
entendida como garantía de aquellas expectativas cuya firmeza
frente a la defraudación necesita el ordenamiento para su manteni-
miento» [op. cit., lA; en ello se advierte la gran influencia, reconoci-
da, del funcionalista sistémico N. Luhmann).
Últimamente, Jakobs define la culpabilidad como responsabili-
dad por un déficit de motivación jurídica dominante en un compor-
tamiento antijurídico que afecta a la confianza general en la norma.
Por ello, la culpabilidad designa una falta de fidelidad al derecho (DP,
566).

Esta concepción de la culpabilidad desobjetiviza al individuo ya
que la conciencia y fin de éste no puede ser otro que la finalidad del
sistema. En definitiva, como señala Roxin (1986, 681), es «la fun-
cionalización de la persona del delincuente». En otras palabras, está
identificando el fin de la pena que es la fidelidad al derecho y, en úl-
timo término, también el fin del sistema, con la conciencia y fin del
individuo. En otras palabras, hay una conversión del fin del sistema
en conciencia y fin del individuo. Por eso la culpabilidad es funda-
mento de la pena y se puede imponer al individuo. Un círculo total y
absolutamente vicioso. Mediante la perspectiva sistémica llega Jakobs
al positivismo jurídico más radical. No hay nada más allá del orde-
namiento jurídico, ni siquiera la persona (es, en verdad, 1984 de
Orwell). A la persona se le reconoce y vale en cuanto es parte del or-
denamiento y participa de sus características. Es la pura apología
del sistema, no hay baremo para averiguar qué estabiliza la confian-
za en el ordenamiento ni tampoco hay posibilidad de procesar el con-
flicto de modo diferente, que sustituya la pena (Roxin, 1986, 681-
682).

16.3.2.3. Criterios intrínsecos de una determinación revisada
de la culpabilidad

Los autores que sostienen tales posiciones parten también critican-
do las bases tradicionales de la culpabilidad, esto es, el libre albe-

321

TEORÍA DEL SUJETO RESPONSABLE

drío y su carácter de reproche ético. Entre ellos, hay que destacar a
Córdoba Roda (1977), Muñoz Conde (1978), Stratenwerth (1977) y
Mir Puig (1982).

Para Córdoba Roda «la sustitución del requisito de la culpabili-
dad [...]
incurre [...] en dos reparos fundamentales: a) incapacidad pa-
ra ofrecer una determinación conceptual de determinadas materias
como la inimputabilidad y el error de prohibición; b) riesgo para cier-
tas garantías en favor de la persona humana (1977, 38). Luego, pro-
pone el mantenimiento de la culpabilidad, pero con una diferente
dimensión; en primer lugar en su función garantizadora, que se ex-
presa primordialmente en que «deba mantenerse el principio de po-
lítica legislativa conforme al cual la pena no debe rebasar el marco fi-
jado por el desvalor de la acción efectuadas (1977,53-54), y en segundo
lugar, en la mantenimiento de poder actuar de modo distinto. Esto
último también como criterio garantizador y limitador, esto es, «una
exigencia impuesta por la necesidad de lograr una mayor justicia
penal» {op. cit., 78). Luego, no se trata de determinar si, en forma
absoluta, le era posible actuar de modo distinto al sujeto ni tampo-
co averiguar si «le fuera real y efectivamente imposible actuar con-
forme a derecho» (op. cit., 80), con lo cual contesta especialmente a
Roxin y también a Gimbernat, sino simplemente de tener en cuenta
todas las circunstancias que en el caso concreto recayeron sobre el su-
jeto, ya sea determinándolo en su actuar o influyéndolo, en mayor o
menor medida. Por eso mismo, la necesidad de la pena en modo al-
guno es un criterio sustituyente de la culpabiUdad, sino adicional, es
una nueva garantía de limitación: «la pena deje de ser impuesta en
todos aquellos casos en que resulte innecesaria» {op. cit., 56).

La concepción de Córdoba Roda marca el camino para lograr
una superación de las críticas, que por lo demás él mismo hace, al
concepto de culpabilidad. El único interrogante que subsiste es si a
pesar de todo, aun concibiendo el poder actuar en forma distinta
como principio garantizador y restrictivo, no significa de todos mo-
dos introducir de alguna manera la discusión entre libre albedrío y
determinismo, aunque sea en forma muy atenuada.
Muñoz Conde introduce un nuevo contenido en la culpabilidad,
que aparece, igual que el de Jakobs, fuertemente influido por Niklas
Luhmann, y que por eso mismo guarda similitud con el de este autoi;
si bien se aparta de él, en cuanto consecuentemente, y con razón, no
hace el rodeo desde la prevención general, concepción que ataca (1978,
70 ss., n. 47), sino que derechamente va a una redefinición de la cul-
pabilidad: «declaración de frustración de una expectativa jurídico-
penal de una conducta determinada, que posibilita la imposición de

322

CONCEPTO DE CULPABILIDAD

una pena» (op. cit., 73). Con esto, Muñoz Conde intenta despren-
derse de la alternativa existente: «O bien hay que aceptar el criterio
del poder actuar de otra manera, si se quiere salvar el concepto de
culpabilidad, o se tiene con este mismo criterio que negar la culpabi-
lidad como presupuesto de pena [...]. A pesar de todo, considero fal-
so este punto de vista. Se puede salvar el concepto de culpabilidad sin
que por ello haya que aceptar el criterio del poder actuar de otra ma-
nera, y hay una otra posibilidad de fundamentar materialmente el
concepto de culpabilidad» (op. cit., 72).
Por otra parte, Muñoz Conde da un contenido material a su con-
cepto de culpabilidad mediante tres criterios: a) motivación indivi-
dual,
«para evitar las lesiones de bienes jurídicos, que la norma pe-
nal quiere proteger, ella provoca con la amenaza de pena mecanismos
psicológicos, que no se pueden considerar en forma aislada, sino co-
mo partes de un proceso complejo, que se puede denominar motiva-
ción» {op. cit.,
74); b) participación en los bienes jurídicos señalan-
do a este respecto que «difícilmente se le puede reprochar a un individuo
la lesión de un bien jurídico, cuando él en modo alguno es partícipe
en ello, le es totalmente ajeno, está totalmente sojuzgado o está des-
pojado de sus derechos fundamentales» (op. cit., 75); y c) el rol so-
cial del individuo
apuntando que «la expectativa de un comporta-
miento está en una relación estrecha con los roles que el individuo
asume en la sociedad. Naturalmente el rol concreto tiene que ser pre-
cisado en el caso individual» (op. cit., 76).
La concepción de Muñoz Conde tiene el mérito de poner la cul-
pabilidad en el ámbito social y desde allí tratar de darle un conteni-
do; la dificultad reside, como él mismo reconoce, en que los concep-
tos de expectativa y frustración son demasiado amplios (op. cit., 73)
y, por tanto, aplicables a todos los presupuestos del delito, esto es,
también a lo injusto. Además, resulta difícil justificar la aplicación de
una re-acción social tan grave como la pena desde la expectativa, o
bien desde la frustración.
Stratenwerth (1977) es quizá quien más débilmente pone en re-
visión el concepto de culpabilidad, pero por ello mismo cobran im-
portancia relevante sus afirmaciones de reconocimiento más allá de
la culpabilidad misma: «El principio de culpabilidad confirma, según
todo lo expuesto, su autonomía. Mediante consideraciones de pre-
vención no se deja interpretar suficientemente ni sustituir. Pero al mis-
mo tiempo no es reversible la comprensión de que las exigencias de
la culpabilidad penal en su configuración particular contienen ma-
yores o menores amplias concesiones a la política criminal» (op. cit.,
42). Por una parte, reconoce que en el concepto tradicional de cul-

323

TEORÍA DEL SUJETO RESPONSABLE

pabilidad se esconden consideraciones de prevención, en especial de
prevención general. Así, en el juicio de culpabilidad hay siempre un
«momento de generalización», al que se subordina el poder actuar de
otra manera del sujeto individual. Por otra parte, también puntos
de vista preventivo-generales y especiales influyen en las exigencias
de la culpabilidad, y así el reconocimiento de una u otra manera de
la culpabilidad de conducción de vida en los problemas de la culpa,
del error de prohibición y de los hechos pasionales, en cuanto se po-
ne el acento en las fallas que residen en el pasado, no es otra cosa que
el planteamiento de «un cálculo político-criminal» (op. cit., 42 ss.).
Lo que en definitiva lleva a Stratenwerth a afirmar que «aquí no se
trata de metafísica, sino de determinados mecanismos de elaboración
de conflictos sociales.
Es decir: se hará cada vez más difícil de tener
por resuelto el fenómeno de la lesión de normas de conductas reves-
tidas penalmente con la referencia a la culpabilidad y la expiación»
{op. cit.,
46; las cursivas son nuestras). Con esto, Stratenwerth pone
el acento sobre el núcleo del problema, sin dar una solución, pero in-
sinuando algunas vías: «Tenemos que examinar qué es lo que suce-
de realmente, cuando tratamos a un hombre como contraventor al
derecho.
Y esto no en primer lugar por un interés de conocimiento
abstracto o en virtud de la perfección de procesos de dirección social,

sino en razón de que nosotros debemos responder frente al afectado
por una sanción jurídico-penal, de lo que le hemos irrogado» (op. cit.,

49; las cursivas son nuestras).

A pesar de que Mir se sustenta en una perspectiva estricta pre-
ventivo-general para explicar toda la teoría del delito (1982, 41 ss.),
no llega a la conclusión radical consecuente con esa misma que bas-
ta con la necesidad de la pena y, por tanto, que la culpabilidad so-
braría totalmente. Ello, porque introduce una limitación a la pre-
vención general desde el punto de vista de las garantías del Estado de
derecho. Pero tampoco se contenta con la culpabilidad sólo como lí-
mite garantista, sino que trata de llegar a un concepto material de la
culpabilidad, sobre la base de la motivabilidad, el sujeto debe tener
capacidad de motivación, de otro modo el fin preventivo-general de
la pena no se podría cumplir. Con lo cual entonces logra, como nin-
gún otro autor, establecer un sistema garantista material ligado a un
planteamiento preventivo-general. El problema es determinar el ver-
dadero contenido de tal capacidad de motivación. Si es en abstrac-
to, no hay diferencia con el hbre albedrío, y eso pareciera señalarse
cuando se plantea que el inimputable tendría tal capacidad, con lo
cual se caería nuevamente en toda la crítica actual en la culpabilidad.
Pero ésa no es la perspectiva de Mir, por eso habla de «anormalidad

324

CONCEPTO DE CULPABILIDAD

motivacional» (op. cit.). De ahí que, si se toma en concreto esta ca-
pacidad de motivación, sea igual a plantear la tesis determinista po-
sitivista de la capacidad del sujeto de ser movido por factores deter-
minados causalmente. En ese sentido, la frase que la inimputabilidad
implica una «inferioridad con respecto al imputable en cuanto a su
capacidad de resistir a los impulsos criminales». A un planteamien-
to concreto diferente sólo se puede llegar dejando el criterio preven-
tivo-general, con base en la complejidad del sujeto social y del mun-
do de circunstancias que lo constituyen, que justamente lo convierten
en un actor social y, por tanto, dotado de responsabilidad (social).
Y frente a ello desaparece la importancia preventivo-general de la pe-
na, la pura eficacia, pues precisamente el poner el acento en la efi-
cacia destruye su capacidad de ser actor social y lo convierte (o por
lo menos se intenta convertirlo) en un instrumento de los fines del
Estado.

16.3.2.4. Posición integradora de Roxin

En una primera época, Roxin planteó la culpabilidad vaciada de con-
tenido y sólo como límite de la pena: «La pena no puede en mi opi-
nión, sobrepasar la medida de la culpabilidad. Así pues, la culpabili-
dad, a la que hemos declarado inadecuada para fundamentar la
potestad estatal, sin embargo ahora debe servir para limitarla. ¿Có-
mo es ello posible? Pues bien, esto es necesario porque los conceptos
de dignidad humana y autonomía de la persona, que presiden nues-
tra Ley Fundamental y la tradición occidental, indiscutiblemente pre-
suponen al hombre como ser capaz de culpabiÜdad y responsabili-
dad» (1986, 27).

Ciertamente, este concepto de culpabilidad resulta difícil de en-
tender y es por eso que Roxin hablaba de responsabilidad, dentro
de la cual lo determinante de su contenido no era la culpabilidad,
sino los criterios preventivo-generales y especiales, de modo en-
tonces que indirectamente lo que daba contenido a la culpabilidad
eran precisamente estos criterios preventivo-generales y especiales.
Con lo cual, la posición de Roxin aparecía junto a aquellos que uti-
lizaban criterios extrínsecos para dar contenido a la culpabilidad.
Más aún, resultaba difícil de entender que la culpabilidad pudiese
ser limitante de la pena, sin al mismo tiempo ser fundamento de ella
y menos comprensible todavía que algo sin contenido pudiese li-
mitar la pena.

En la actualidad, Roxin ha variado su pensamiento: la respon-
sabilidad está constituida por la culpabilidad y los criterios preven-

325

TEORÍA DEL SUIETO RESPONSABLE

tivos. La culpabilidad es condición necesaria aunque no suficiente.
Pero la culpabiHdad no está determinada ni siquiera indirectamente
por los fines de la pena, sino que tiene un contenido propio: «la ca-
pacidad de culpabilidad es, por tanto, la capacidad de autoconduc-
ción de impulsos psíquicos y la resultante dirigibilidad normativa de
un sujeto en una determinada situación. Actúa culpablemente quien
dolosa o imprudentemente realiza un injusto jurídico-penal, pese a
que en la concreta situación de decisión era dirigible normativamen-
te» (1986, 685).

Pero aunque esté dada la culpabilidad, puede que no sea necesa-
ria la sanción penal por razones preventivas. Así señala que «el le-
gislador sólo hace responsable al individuo por un injusto penal por
él cometido, cuando, en primer lugar ha actuado culpablemente y, en
, segundo lugar, existe una necesidad preventiva de sanción penal de
este comportamiento culpable» (1986, 690). Hay pues una interac-
ción recíproca tanto en la fundamentación como en la medición de
la pena entre culpabilidad y prevención.
Roxin estima que el mantenimiento de la culpabilidad no es dis-
cutible, pues no hay alternativa plausible y que el sólo criterio pre-
ventivo general no está en capacidad de explicar todos los fenóme-
nos que se engloban bajo el concepto de culpabilidad ni de dar por
ello garantías al individuo frente al Estado (1986, 673 ss.). Así, por
ejemplo, desde un criterio preventivo no es posible fundamentar el
castigo más severo del hecho doloso frente al culposo, pues a partir
de un criterio preventivo podría considerarse más peligroso al que
constantemente actúa de modo descuidado. También en relación al
error de prohibición, se podría sostener que es preferible el princi-
pio del error iuris nocet, pues con ello se logra una mayor preocupa-
ción por parte de los ciudadanos de informarse sobre la norma pe-
nal, etcétera.

El planteamiento de Roxin logra mayor coherencia en esta últi-
ma posición, ya que determina con precisión el concepto de culpabi-
lidad. El punto a discutir reside, sin embargo, en esa determinación
del concepto de culpabilidad. Esto es, ¿agrega algo la «dirigibilidad
normativa»? Los autores que parten de la prevención y que quieren
mantener la culpabilidad necesariamente tienen que agregar algo, pues
en caso contrario se quedan con el puro fin preventivo y éste es apto
para explicar el injusto, pero no ya la culpabilidad. Por eso es que,
consecuentemente, Gimbernat hace desaparecer la culpabilidad e in-
tegra casi todo en el injusto.
Ahora bien, la cuestión está en saber si lo que se agrega determi-
na o no la culpabilidad o si es sólo un apéndice de la prevención ge-

326

CONCEPTO DE CULPABILIDAD

neral. Así sería si se parte del criterio preventivo básico para enten-
der el injusto, de que la norma motiva, que el injusto resulta por el
hecho y que el sujeto no se motivó. Ello necesariamente lleva a plan-
tear que para poderlo castigar es necesario averiguar si tenía capaci-
dad de motivación, con lo cual nos encontramos con el criterio de
motivabilidad de Mir y del cual parece no diferenciarse demasiado el
criterio de dirigibilidad normativa de Roxin. Capacidad de motivar-
se por la norma y capacidad de dirigirse por la norma no parecen en
sí muy diferentes. En definitiva, el criterio preventivo general sigue
presente.

Si se parte de la teoría de la prevención general positiva, segui-
da también por Roxin, conforme a la cual la función motivadora
de la norma es un simple presupuesto axiológico, pero no compro-
bable empíricamente, resulta entonces que también la capacidad de
dirigibilidad no es demostrable y es un simple presupuesto axioló-
gico del sistema. Con lo cual estamos frente a un dogma como el li-
bre albedrío. Frente a ello no vale alegar que la dirigibilidad nor-
mativa es constable empíricamente conforme a las ciencias de la
experiencia. Éstas ciertamente podrán constatar una serie de fenó-
menos psicológicos y psicosociales existentes, pero no tal dirigibili-
dad normativa.

En definitiva, nuevamente se estará recurriendo al recurso ana-
lógico (Torio, 1988, 768) de un ser ideal capaz de dirigibilidad nor-
mativa y desde allí se asignará culpabilidad al sujeto concreto, con lo
cual desaparece el sujeto con todas sus circunstancias. Por otra par-
te, con ello nuevamente se vuelve a dar a la culpabilidad el rol de la
asignación al individuo de una maldad intrínseca a él: tenía capaci-
dad de dirigirse (o motivarse) y no lo quiso.
A nuestro juicio, el problema a resolver tiene una dirección dife-
rente. El punto de partida no puede estar en atributos que se le su-
ponen al individuo como su libre albedrío o su insuperable determi-
nación o su capacidad para autodeterminarse en una circunstancia
concreta o de motivarse o de dirigirse conforme a la norma, sino de
la capacidad del sistema social concreto para poder exigir algo a esa
persona concreta, de exigirle frente al conflicto una respuesta ade-
cuada a la norma. En caso contrario, nuevamente se cae en el plan-
teamiento ético del reproche de las maldades del sujeto, o bien, po-
sitivista naturalista de sus defectos psíquicos o antropológicos o sociales
o de su locura moral. Se estigmatiza al sujeto como ser, como perso-
na, pues se le asignan determinadas características de perversidad y
ello, naturalmente, va en contra de los principios constitucionales
de igualdad y dignidad de las personas.

327

TEORÍA DEL SUJETO RESPONSABLE

16.4. Posición personal: Teoría del sujeto responsable
como teoría crítica de la culpabilidad

16.4.1. Necesidad y función de la culpabilidad

La cuestión fundamental frente a la culpabilidad es determinar si co-
mo tal tiene algún sentido, cumple alguna función propia, o si ella es
fácilmente sustituible. Tal función propia, como sucede con los demás
presupuestos de la sanción, está en relación con delimitar el poder san-
cionatorio del Estado, con fijarle principios de regulación. Ya hemos
señalado que la tipicidad indica qué comportamientos pueden ser
objeto sancionatorio del Estado y la antijuridicidad señala porqué ello
es posible. Hasta ahora, con el injusto los presupuestos de la sanción
penal están exclusivamente referidos al comportamiento sin perjui-
cio de que también allí quede determinado quién es el autor, lo que
va ínsito a la determinación del comportamiento. Pero falta un aspecto
fundamental de delimitación; de otra manera, el ámbito del poder pu-
nitivo del Estado permanecería demasiado amplio y el individuo sin
garantías frente a él. Se trata, además, de saber porqué es posible se-
ñalar a alguien como autor. Es necesario, pues, dar razón suficiente de
ello y que se conozcan tales razones, única manera de que la socie-
dad toda y el individuo puedan conocerlas y ejercer su crítica y cons-
tante revisión. Luego, junto a la tipicidad y a la antijuridicidad, tiene
que surgir un nuevo aspecto, que cobra también un carácter cogniti-
vo y garantizador.
Este se ha denominado tradicionalmente culpabi-
lidad y se ha intentado explicarlo bien desde el libre albedrío, bien des-
de el determinismo. Pero este planteamiento es falso pues tanto uno
como otro son indemostrables, luego no existen.

16.4.2. Crítica a las teorías actuales

Resulta claro que es necesario superar la discusión entre partidarios
del libre albedrío y deterministas. Ambas tendencias ignoran la rea-
lidad del sujeto en el mundo. El libre albedrío se refiere a un
HOMBRE —en mayúsculas—, como un ente de cualidades absolu-
tas, luego fuera de tiempo y lugar, y por ello irreal, metafísico, al mar-
gen, por tanto, del ámbito científico. El determinismo, por su parte,
se refiere a un hombre —en minúsculas— atado a una causalidad
ciega,
concebida ésta también dogmáticamente, como no discutible e
inalterable y, por lo tanto, también fuera del tiempo y del espacio,
una irrealidad, y por ello mismo acientífica. En el libre albedrío,
todo hombre está provisto de una cualidad inmutable e igual; en el

328

CONCEPTO DE CULPABILIDAD

determinismo, hay hombres anormales, determinados al delito por
una causalidad inmutable e irreversible. El libre albedrío permite re-
prochar, apostrofar al hombre su maldad, y con ello estigmatizarlo
y separarlo de los buenos. El determinismo permite dividir entre nor-
males y anormales, y con ello también estigmatizar y separar al anor-
mal de los normales. Ambas tendencias en el fondo son, pues, mar-
cadamente individualistas y estigmatizadoras y, en verdad, reniegan
del hombre como tal.
Y así, lo que señalan acertadamente EUscheid-
Hassemer respecto del libre albedrío, también es aplicable a la con-
cepción del delincuente como un ser anormal: «Mientras la teoría ju-
rídico-penal más se libere del reproche ético-social más pronto
considerará la intervención en los derechos fundamentales del autor
como
un medio dudoso y en sí desvalioso» (1977, 286; las cursivas
son nuestras).

Tampoco es posible sustituir la culpabilidad mediante los fines
propios que se adscriban a la pena, pues ello implica un error en el
planteamiento, ya que los fines de la pena no pueden sustituir sus pre-
supuestos. Hay allí un salto lógico evidente. Tal planteamiento apli-
cado consecuentemente tendría que llevar no sólo a la sustitución por
los fines de la pena de la culpabilidad, sino también de la antijuridi-
cidad y la tipicidad. Pero, claro, si bien muchos han hecho enuncia-
dos en esta línea, nadie ha querido llegar hasta ello. Esto demuestra
lo erróneo de un planteamiento tal, pues su consecuente aplicación
lleva, en último término, al absurdo y a la total falta de garantías
para la sociedad y el individuo frente al Estado.
Y el principio polí-
tico-criminal fundamental es justamente el de garantizar a la socie-
dad y al individuo frente al Estado y de proveer al desarrollo de so-
ciedad e individuo conjuntamente.
Otra cosa, naturalmente, es que tiene que haber una correspon-
dencia entre los fines de la pena y los presupuestos de ella y que, por
eso mismo, los fines de la pena inciden necesariamente en éstos y les
sirven de complementación, sobre todo para fijar sus contornos. Y
en ese sentido es claro que al convertirse en predominante la con-
cepción de que los fines de la pena son de carácter preventivo (gene-
ral o especial), tenía que surgir una incompatibiÜdad con sus presu-
puestos, en especial con la culpabilidad, que seguían manteniéndose
bajo una concepción coordinante con una pena retributiva o expia-
toria y donde el Estado aparecía como un sustituto de Dios. Pero en
la medida en que el Estado es el poder opresivo ejercido por los pro-
pios hombres, tal concepción tenía que ir desapareciendo paulatina-
mente, y con ello una revisión no sólo de la pena, sino también de sus
presupuestos. No obstante, se ha intentado el camino más sencillo.

329

TEORÍA DEL SUIETO RESPONSABLE

esto es, trasvasar el contenido de la pena a sus presupuestos, lo que
es erróneo; de lo que se trata es de indagar en los principios mate-
riales que sustentan esos presupuestos, que en el caso de la tipicidad
y antijuridicidad es el bien jurídico. Corresponde también investigar
cuál es el contenido material de este aspecto que tradicionalmente se
conoce como culpabilidad y que quizá no vale la pena cambiar de
nombre, pues en el fondo, aunque con dirección errónea, apunta a lo
que nos interesa, es decir, porqué a ese autor se le aplica una sanción
punitiva.

Prevención general y especial están referidas al sentido del ejer-
cicio mismo del poder opresivo del Estado. De ahí que les sean
propios y naturales las exigencias de racionalidad y proporcionali-
dad. Pero tales exigencias no son aptas para explicarnos porqué un
comportamiento y un individuo se hacen acreedores al ejercicio
de ese poder punitivo. Los presupuestos materiales no se pueden plan-
tear dentro del ejercicio mismo; allí sólo se puede exigir racionali-
dad y proporcionalidad, pero el cumplimiento de estas exigencias
de racionalidad y proporcionalidad, o su establecimiento, no pueden
hacer desaparecer los presupuestos de ese ejercicio, que son su
verdadero límite.

16.4.3. Presupuesto de una teoría del sujeto responsable

Ahora bien, para determinar el contenido de la culpabilidad es nece-
sario partir no del individuo, así como en lo injusto no de la acción,
sino del individuo en sociedad. El hombre sólo puede ser compren-
dido en cuanto vive en sociedad. Pero evidentemente esto es una de-
terminación demasiado amplia y vaga, la cual no nos serviría para
fundamentar la culpabilidad. En este sentido, no basta entonces con
la afirmación de Ferri de que el hombre responde «sólo porque y en
tanto vive en sociedad»
y «recibe las ventajas» de ello (1933, 225),
porque si bien lo primero es cierto es también demasiado vago, y lo
segundo, aunque más concreto, porque no es completamente verda-
dero, ya que el delito es un fenómeno normal en la sociedad y más
aún determinadas estructuras sociales al definir comportamientos co-
mo delitos impone también delincuentes (Phillipson, 1971).

En este sentido, como ha sucedido en los últimos tiempos, es ne-
cesario hacer una revisión crítica de la teoría de la conducta desvia-
da (Rüther, 1977, 46 ss. y 147 ss.; Sack, 1972, 431 ss.; Taylor, Wal-
ton y Young, 1977, 6 ss.). Tradicionalmente, se ha dicho que la
conducta desviada es aquella desviada de las normas, particularmente
de las normas penales si se trata de un delito, y modernamente co-

330

CONCEPTO DE CULPABILIDAD

mo aquella desviada de las expectativas sociales. La definición de lo
desviado, como puede apreciarse, se ha planteado como una mera
descripción, como algo que ha llegado a ser así. A partir de aquí, lo
esencial pasa a ser determinar las causas del comportamiento crimi-
nal o cómo una persona llega a ser delincuente. Con ello, de una u
otra manera, está implícita la idea de que eso es así; luego, la idea de
la normalidad, característica del positivismo determinista del siglo xix.
Además de olvidarse del papel del Estado, que es el que define lo
criminal, nuevamente se contrapone individuo y sociedad. La con-
cepción tanto del libre albedrío como del determinismo persiste,
aun cuando no sea con la misma simpleza en el mismo planteamien-
to. Para el libre albedrío, el hombre llegó a ser criminal porque es ma-
lo y, por tanto, su conducta es mala en sí, se ató a la causalidad o a
la necesidad, en vez de elevarse a la libertad. Para el determinismo
positivista,
el hombre llegó a ser criminal porque es un anormal, es-
taba determinado a ello.
Esta teoría de desviación señala, entonces, que todo lo que se apar-
ta de la norma o expectativa de la sociedad surge de por sí, tiene su
propia causa. En alguna forma está detrás una cierta concepción to-
talitaria de la mayoría; lo que dice la mayoría es lo verdadero, lo otro
es lo falso, la división clásica entre blanco y negro. Ello explica en
gran medida también, bajo los auspicios de esta concepción, el
aumento en los últimos tiempos de la persecución de toda conducta
desviada, aun aquellas de simple oposición (política, social, econó-
mica, etc.). Por eso, tiene razón Muñoz Conde cuando señala que

«el problema material de la culpabilidad aparece también como un
problema político.
No es sorprendente que una categoría jurídica se
manifieste también como una político-criminal: ciertamente detrás
de todo concepto jurídico hay también un problema político (crimi-
nal)» (1978, 76; las cursivas son nuestras).
Es falso que la norma describa algo, lo que hace es imputar o asig-
nar. La norma surge de una determinada estructura de poder, que no
describe, sino que tiene por función imputar: designa el delito y tam-
bién al delincuente. Algo similar sucede con la expectativa. La ex-
pectativa también surge de alguien, de una estructura de poder que
asimismo tiene por función no describir, sino asignar. Tanto median-
te el recurso a la norma como a la expectativa, si bien se señala un
funcionamiento
social, se hace en forma aparentemente neutra, acrí-
tica, sin colisiones, con lo que se esconde la realidad del proceso so-
cial. Por eso es preferible la definición de conducta desviada que da
W. Rüther: «Comportamiento desviado es un comportamiento que es
definido como tal» (1977, 61; las cursivas son nuestras). En todo ca-

331

TEORÍA DEL SUJETO RESPONSABLE

so, hay que objetar que no se trata de definir, sino de asignar, de im-
poner como tal, y además de que es un planteamiento muy amplio
donde evidentemente hay que precisar más los órganos de control, es-
to es, los que señalan qué es comportamiento desviado. El propio Opp
(Sack-Opp, 1972,49), que adopta una actitud crítica respecto de las
nuevas orientaciones en relación a la conducta desviada, tiene que ad-
mitir que el hecho de que la antigua sociología criminal se haya cir-
cunscrito a la cuestión del porqué del comportamiento desviado o cri-
minal, «hay que estimarlo indudablemente en forma negativa».
Por otra parte, es cierto que esto no significa eliminar la pregun-
ta del porqué, pero ella debe estar integrada dentro de un proceso so-
cial de asignación o imputación. Sólo así, dicha pregunta cobra sen-
tido. Así, por ejemplo, para tomar el caso más simple y tradicional,
el determinar que la causa del delito fue la personalidad esquizoide
del sujeto, sólo cobra algún sentido en cuanto se la considera dentro
de un proceso social de asignación, en que se dan múltiples interac-
ciones y comunicaciones, que obligan a considerar a la esquizofre-
nia no sólo en el aspecto psicobiológico, sino en su dimensión social
y, por ello, también en la asignación que ha hecho ya de ella como tal
el medio (de control). Y en esto, como dice Sack, «debería aparecer
claro que los procesos de imputación no son un privilegio ni una ca-
racterística específica de tribunales, policías y demás personas e ins-
tituciones de control social, sino que la imputación de propiedades
y procesos intencionales representa una característica general de los
procesos interactivos y comunicativos entre hombres» (1972, 24).

16.4.4. El sujeto responsable

El punto de partida, y con lo anterior ratificamos lo dicho al princi-
pio, no puede ser sino el hombre en sociedad, pero no así en forma va-
ga, sino el hombre concreto, en el mínimo social concreto, que es su
relación social concreta, en que se da su comportamiento como una
forma de vinculación. En lo injusto se trata, pues, del bien jurídico de-
finido como una síntesis normativa de una relación social determina-
da. En la culpabilidad, en cambio, se trata de considerar al hombre
concreto
que se vincula dentro de esa relación social concreta; es la
consideración de ese hombre no como simple sujeto, sino como actor
dentro de ella, esto es, que cumple determinado papel asignado, pero
realizado por él. El hombre no es entonces un simple sujeto de la re-
lación social, sino además actor. Luego, desarrolla en ella un papel,
que es dado tanto por la relación social misma como por la sociedad
toda, pero en la que interviene además con todas sus potencialida-

332

CONCEPTO DE CULPABILIDAD

des. Hay una constante interacción y vinculación entre los actores y
demás circunstancias de la relación concreta y la sociedad toda.
Ahora bien, como actor de una relación social concreta, lo que
caracteriza al hombre, en el curso de la historia del desarrollo de las
relaciones sociales, es que toma conciencia de su papel. Es el acto
consciente lo que le permite desempeñar un papel, el que lo eleva
sobre la necesidad, el que le ha permitido su desarrollo y superar obs-
táculos dentro del desarrollo social. Pero este acto consciente es un
acto social, dentro de la relación social. De ahí que sus características
físicas, biológicas y psíquicas, haya que considerarlas primeramente
en su dimensión social. No son de un hombre abstracto, sino dentro
de una relación social. En la medida en que el hombre es un actor
dentro del proceso social, es que el hombre puede responder de su ac-
tuación, por su papel, por lo realizado. Sólo así el hombre tiene ca-
pacidad de respuesta. Su capacidad de responder no es de carácter
abstracto ni metafísica, sino en razón de la conciencia concreta den-
tro de una relación social concreta.
Culpabilidad es responsabilidad, pero esta responsabilidad ad-
quiere una dimensión mucho más profunda que la hasta ahora en-
tendida. Al establecerse su responsabilidad, se plantea la de la socie-
dad, tanto por el papel que le ha asignado, como por los controles
(también los penales y, específicamente, la pena) de todo tipo que le
ha impuesto. La conciencia del hombre surge del proceso social, de
su relación social. Luego, la sociedad responde también por esa concien-
cia lograda por el hombre. La conciencia no es primeramente una
cuestión psíquica sino histórico-social; es el proceso histórico-social
el que determina, en relación a la psiquis del individuo, su conciencia,

desarrollo histórico-social y conciencia son términos inseparables.
Culpabilidad es responsabilidad, no es un reproche, ni el plantea-
miento de que se podía actuar de otra manera; tampoco se trata de llegar
a la conclusión de que es un ser determinado y, por tanto, sin concien-
cia, un animal, un simple proceso natural.
Responsabilidad implica que el hombre es actor, esto es, que de-
sempeña un papel y, por tanto, alcanza conciencia de él; pero como
actor está dentro de un drama, de una relación social, y su concien-
cia está determinada por ella específicamente y por los controles so-
ciales ejercidos sobre ella. El hombre responde entonces por su com-
portamiento; por la conciencia de él, ése es fundamento y límite de la
reacción social que se ejerza sobre él, pero esa conciencia está dada
socialmente, y por eso también responde la sociedad toda.
El sujeto
responsable, al igual que el injusto, no es una categoría simplemente
individual, sino social en primer término, y por ello mismo crítica, en

333

TEORÍA DEL SUJETO RESPONSABLE

constante revisión de sus bases. Luego, la reacción social que se ejer-
za por comportamiento injusto, está basada tanto en la defensa de
los bienes jurídicos cuanto en la formación social de la conciencia del
individuo, y por eso mismo no puede tener otro sentido que contri-
buir al desarrollo de ella.
Con esto, se ponen en revisión crítica las bases mismas de la socie-
dad. Como muy bien expresa Muñoz Conde, una culpabilidad enten-
dida materialmente no es posible que se dé dentro de una dictadura,
sólo empieza su camino en una democracia social (1978, 76; Taylor,
Walton y Young, 1977, 23 ss.). La libertad del hombre no es el po-
der obrar de otra manera, ni su determinación por el bien, sino su
conciencia dentro de la relación social, lo que le abre infinitas posi-
bilidades
(demostradas por el desarrollo histórico-social), y por ello
no es tampoco la actividad del individuo una determinación causa-
lista unidimensional dentro de un simple mecanismo naturalista.
Para bien o para mal, la reacción social (la pena) ha tenido su senti-
do, no en cuanto retribución o expiación, o bien, con determinado
sentido utilitario, sino realmente en cuanto consciente o incons-
cientemente se ha entendido su relación con la conciencia del hombre;
por tanto, con su sojuzgamiento o su liberación. De lo que se trata
en la actualidad es de eliminar todas aquellas mistificaciones que han
hecho de la reacción social un mecanismo de sojuzgamiento y de con-
vertirla también en un instrumento de liberación, lo que es un largo
y difícil camino, pero posible. El gran mérito de todas las críticas y
rechazos al concepto tradicional de culpabilidad es que justamente
han abierto e iniciado este camino (Córdoba 1977, 35).
En definitiva, pensamos que la teoría de la culpabilidad ha ser-
vido para no tomar en la debida cuenta el enjuiciamiento del sujeto
responsable, pues se recargó este concepto con un contenido ajeno a
su estructura, como por ejemplo el dolo y la culpa. Es por eso que
con el finalismo se inicia una debida apreciación del contenido real
que encubría este concepto, si bien no se sacaron todas las conse-
cuencias de ello y, de ahí, por ejemplo, la aceptación tan limitada de
la exigibilidad de la conducta.
De una u otra manera, la teoría del delito, al considerar la cul-
pabilidad como un elemento reductor de la acción, ha llevado a la co-
sificación del sujeto y a no considerarlo en su totalidad concreta so-
cial, sino como un dato más del hecho o de la acción. Al plantear que
culpabilidad es responsabilidad, necesariamente hay que descender
al individuo concreto y, por tanto, se trata de examinar al sujeto res-
ponsable en esa actuación. Por eso hay una teoría del injusto (el de-
lito) y en forma diferente y autónoma una teoría de la responsabili-

334

CONCEPTO DE CULPABILIDAD

dad (el sujeto o delincuente), en que ambas están unidas por un mis-
mo elemento común, que tanto el injusto ha de referirse a un hecho
(no al autor) y la responsabilidad ha de ser también en relación al su-
jeto respecto de su hecho (y no respecto al sujeto en relación a su per-
sonalidad, carácter o forma de vida).

En definitiva, lo que interesa es la persona responsable frente al
sistema penal-criminal. Ello significa que el sujeto pueda responder
frente a tareas concretas que le exige el sistema. Luego, responsabi-
lidad implica exigibilidad. Esto es, se trata de qué es lo que puede exi-
gir el sistema social, el Estado en definitiva, de una persona frente a
una situación concreta. Responsabilidad y exigibilidad son dos tér-
minos indisolublemente unidos. El Estado no puede exigir si no ha
proporcionado o no se dan las condiciones necesarias para que la per-
sona pueda asumir una tarea determinada por lo demás exigida tam-
bién por el sistema, por ejemplo, el respeto a la norma.
Desde un punto de vista material, la responsabilidad está expre-
sada normativamente en los arts. 9.2 («Corresponde a los poderes
públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad
del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas;
remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facili-
tar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, eco-
nómica, cultural y social»); 10.1 («La dignidad de la persona...»); y 14
(«Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer dis-
criminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opi-
nión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social»)
de la CE, y, desde un punto de vista procesal, ella aparece en el art.
24.2 («presunción de inocencia»).
El principio de la autonomía ética de la persona obliga a reconocer
que el Estado no tiene una tutoría sobre las personas y, por tanto, im-
plica reconocer que el hacer social de las personas se basa en respues-
tas autónomas para la satisfacción de sus necesidades y que precisa-
mente el Estado tiene el deber de desarrollar las condiciones y eliminar
los obstáculos para posibilitar esas respuestas. Por eso es inherente a
toda persona, como ente autónomo éticamente, la responsabilidad, su
capacidad para dar respuestas para la satisfacción de sus necesidades.
De ahí entonces que la cuestión de la llamada culpabilidad es la
del sujeto responsable, esto es, de la exigibilidad como principio fun-
damentador, garantista y deslegitimador de la intervención punitiva
de Estado. El problema a debatir es qué respuesta determinada le pue-
de exigir el sistema social a una persona determinada respecto a la sa-
tisfacción de sus necesidades dentro de una relación social concreta.
Lo cual, por tanto, significa al revés de la teoría tradicional de la

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TEORÍA DEL SUJETO RESPONSABLE

culpabilidad no poner el acento en el individuo, en su maldad o
bondad, en su determinación o no, sino en una interrelación como
persona éticamente autónoma y el sistema social.

En este proceso de interrelación está implícita una de las dimen-
siones más importantes del principio de la autonomía ética de la per-
sona frente al Estado: no es la persona la que está al servicio del sis-
tema, sino al revés el sistema al servicio de la persona para la satisfacción
de sus necesidades. Luego, si el sistema no tiene comunicación con la
persona o esta comunicación es defectuosa, como se trata de un pro-
ceso de interrelación, no puede exigir una respuesta determinada.
El problema no está sólo en relación con el individuo éticamente
autónomo que ha de dar una respuesta determinada normativamen-
te frente al conflicto, sino también y antes que nada en el Estado y en
lo que éste le puede exigir legítimamente a las personas. No se trata
de un juicio a las capacidades de las personas, sino a la capacidad del
Estado,
en definitiva de su legitimación, para exigir esa respuesta a la
persona y para ello el Estado, en los términos del art. 9.2 CE, respec-
to de ese individuo concreto ha de haber promovido las condiciones
para que su libertad e igualdad sea real y efectiva, y removido los obs-
táculos que impidan o dificulten su plenitud, así como facilitado su
participación en la vida política, económica, cultural y social.
Por eso, culpabilidad es exigibilidad, o sea, capacidad no de la
persona para dar una respuesta determinada, sino capacidad del Es-
tado para exigir esa respuesta. En todo caso, resulta más propio en
un Estado social y democrático de derecho, en lugar de culpabili-
dad, hablar de responsabilidad de la persona por la carga moralizante
y estigmatizadora que tiene este concepto. El término responsabili-
dad se aviene más con el principio de la autonomía ética de la per-
sona. Toda persona por el sólo hecho de serlo es autónoma y res-
ponsable de sus respuestas dentro del sistema. El problema es en
qué medida el Estado puede exigirle una determinada respuesta a una
persona determinada en una situación concreta. En definitiva, me-
jor que culpabiUdad, responsabilidad es igual a exigibilidad.
La responsabilidad del sujeto implica tres condiciones: la exigi-
bihdad sistémica o imputabilidad; la exigibilidad de la conciencia del
injusto; la exigibilidad de la conducta.

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