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Bustos & Hormazabal - Lecciones de Derecho Penal - Vol. II

Bustos & Hormazabal - Lecciones de Derecho Penal - Vol. II

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3.1. La estructura del tipo penal

Como se ha explicado {supra 2.2), los tipos penales se definen por el
legislador a partir de la decisión político-criminal de proteger un bien
jurídico. El tipo penal selecciona procesos que, en tanto que están re-
feridas a otra persona (art. 138 CP, «el que mate a otro»), constitu-
yen formas específicas de vinculación entre sujetos. Estas vincula-
ciones adquieren significación en cuanto representan un riesgo o
peligro para el bien jurídico que está en su base. Por eso, más exac-
tamente que desvalores de acto, los tipos penales contienen vincula-
ciones desvalorativas. Estas vinculaciones entre personas (vincula-
ciones sociales), dentro de la estructura de los tipos penales, se expresa
mediante la acción. Pero, también hay otros elementos aparte de la
acción. Estos elementos junto con la acción conforman un ámbito o
marco situacional dentro del cual se realiza la vinculación entre los
sujetos. Por eso, hemos dicho que los tipos penales más que una ac-
ción o una vinculación desvalorativa son continente de un ámbito
situacional desvalorativo de carácter abstracto y genérico.
Este ámbito situacional desvalorativo que se expresa en los tipos
penales se construye mediante los llamados elementos del tipo. Es-
tos elementos pueden modificar, bien sea atenuándolo o aumentándolo,
el aludido desvalor.

En los delitos contra la vida, por ejemplo, el desvalor básico está cons-
tituido por el comportamiento «matar a otro». Así, el art. 138 CP castiga
pura y simplemente «al que mate a otro» con una pena que va de diez a quince
años de privación de libertad. Esta vinculación desvalorativa se ve agravada.

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TEORÍA DEL DELITO

pues se castiga con quince a veinte años de prisión, si se realiza con «alevo-
sía», de acuerdo con el art. 139 del CP. En cambio, la conducta de «matar a
otro» se castiga con una pena considerablemente menor, rebajada en uno o
dos grados, si se realizare a petición de la víctima y en el caso de que «su-
friera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o
que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar», de
acuerdo con el art. 143.4 CP. Como puede apreciarse, el desvalor básico ma-
tar a otro se ve modificado en un caso aumentándolo con el elemento «ale-
vosía» y atenuándolo, en otro, con los elementos «consentimiento» y «si-
tuación de sufrimiento» de la víctima.

Los elementos del tipo se clasifican en elementos objetivos y ele-
mentos subjetivos. Su finalidad es definir el ámbito situacional puni-
ble, o dicho de otra forma, la forma específica de vinculación entre
sujetos que el sistema social no está dispuesto a tolerar. Los elemen-
tos típicos conforman la estructura del tipo penal y contribuyen a con-
cretar técnicamente la función de garantía del tipo penal. La consta-
tación de su ausencia en un caso concreto supone la falta de tipicidad
del hecho y, en consecuencia, la ausencia de responsabilidad penal
(supra 2.2.1 e infra lección 5).

3.1.1. Los elementos objetivos de la tipicidad:
elementos descriptivos y valorativos

Los elementos objetivos pueden clasificarse, a su vez, en elementos
descriptivos y elementos normativos o valorativos. Los descriptivos
son aquellos que pueden ser aprehendidos o comprendidos sólo con
su percepción sensorial. Tal sería el caso de expresiones como «vehí-
culo a motor» (art. 379 CP), «monte» (art. 352 CP), «mujer» (art.
144 CP), etc. Estos elementos no presentan mayores dificultades den-
tro del tipo pues no resulta difícil su aprehensión; su alcance suele ser
unívoco. No obstante, no puede desconocerse que cada vez son me-
nos los elementos puramente descriptivos, pues siempre hay, incluso
en los casos aparentemente más claros, un referente valorativo.

Piénsese a este respecto, por ejemplo, en el delito de homicidio del art.
138 CP en el que se castiga al que mate a «otro». El sujeto pasivo es una «per-
sona». Este concepto para su comprensión necesita una valoración ya que
implica decidir desde cuándo se entiende que una persona ha nacido o ha
muerto.

Los elementos normativos son aquellos que sólo pueden ser apre-
hendidos o comprendidos mediante un proceso intelectivo o valora-
tivo. Para su comprensión se necesita un complemento de carácter so-

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EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO: LOS ELEMENTOS OBJETIVOS,,

cio-cultural general, como sería el caso de las expresiones «exhibi-
ción obscena» (art. 185 CP), «dignidad de otra persona» (art. 208
CP) o de carácter jurídico valorativo, como es el caso de expresiones
como «ajenas» (art. 234), «autoridad o funcionario público» (art.
436) o «documento» (art. 392).
Tempranamente, los autores llamaron la atención sobre la exis-
tencia de los elementos normativos en el tipo. La constatación de su
presencia fue la base de una de las tantas críticas que se le dirigieran
al causalismo naturalista que, refiriéndose al tipo penal, sostenía que
simplemente contenía meras descripciones objetivas de hechos (vol. I,
15.3.1). Más tarde, Mezger (Tratado, I, 388) se preocuparía del pro-
blema que estos elementos representan a efectos de su conocimiento
y la posibilidad de error. Sin duda, la complejidad de los elementos
normativos constituyen un principio de incertidumbre y afectan a la
función de garantía del tipo penal. El contenido de un elemento nor-
mativo está sujeto a un previo juicio valorativo y, como todo juicio
valorativo, tiene el peligro de la indeterminación y del subjetivismo.

Estos elementos objetivos, descriptivos y valorativos, ayudan a
precisar el ámbito situacional en el que se desarrolla el proceso inte-
ractivo de vinculación entre el sujeto activo y el pasivo. A efectos de
determinar la tipicidad de una situación real, es preciso realizar un jui-
cio de atribución
de ésta con el modelo abstracto y genérico contenido
en el tipo. El problema de la atribución no es de la acción en sí, sino
de la acción y las circunstancias típicas que configuran una vinculación
social. La determinación de la cualidad de típica de la acción concreta
implica relacionarla con el bien jurídico. Esta relación con el bien ju-
rídico es el referente necesario a efectos del juicio valorativo de atri-
bución. Luego, no es típica cualquier acción que naturalmente se co-
rresponda con la contenida en el tipo, sino sólo aquella a la que le da
tal significación el bien jurídico protegido y que además se realiza con
las circunstancias que están previstas en el tipo de que se trate. Estas
últimas circunstancias son las que constituyen los elementos típicos.

Así, por ejemplo, una conducta de apoderamiento de documen-
tos tendrá el carácter de típica en el sentido previsto en el art. 197 CP,
en tanto que sea conceptualizada como tal teniendo como referente
para dicha valoración el bien jurídico protegido, que en este caso es
la «intimidad». Pero no basta con eso. Es necesario que concurran
los demás elementos, como que el apoderamiento se haga sin el «con-
sentimiento» (elemento normativo) y que en el sujeto pasivo concu-
rra el «ánimo de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de
otro» (elemento subjetivo, infra 5.2). El bien jurídico es el que le da
la significación de típica a la conducta.

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TEORÍA DEL DELITO

El art. 197 del CP señala que «el que, para descubrir los secretos o vul-
nerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles,
cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o
efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios téc-
nicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la
imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las pe-

Toda conducta típica es socialmente significativa. Tal carácter lo
adquiere por su capacidad de afectar a un bien jurídico. Por eso, para
continuar con el ejemplo propuesto, no podemos valorar como típi-
ca, pues su significación social es escasa y quizá nula, considerando
que el bien jurídico protegido es la intimidad, el apoderamiento de
un documento hecho con el ánimo de enterarse de la edad de un co-
nocido actor y revelarla. Diferente será la valoración de esa misma
conducta, será típica, si se trata de enterarse y revelar sus inclinacio-
nes sexuales.

Luego, el problema fundamental a resolver para la determinación
de la tipicidad respecto de los elementos descriptivos y normativos,
es de atribución. El eje fundamental de estos elementos es la acción.
De lo que se trata es de relacionar una acción concreta realizada con
el modelo de acción prohibida contenida en el tipo. En otras pala-
bras, qué conducta concreta, o mejor dicho vinculación concreta, es
atribuible a la abstracta del tipo (Bustos-Hormazábal, 1987, 55 ss.).
Esta tarea implica una precisión de la acción dentro del ámbito si-
tuacional que recoge el tipo penal. La acción no es en sí, sino con
todas sus circunstancias. Luego, está claro que no puede subsumirse
dentro del tipo toda acción humana que desde una perspectiva pu-
ramente natural pueda identificarse con la del tipo penal, sino sólo
aquella acción que ha sido dotada de sentido por el bien jurídico pro-
tegido y los elementos objetivos y normativos que la precisan y con-
dicionan.

Por ejemplo, en el delito de acoso sexual contenido en el art. 184
CP, la acción consiste en «solicitar favores de naturaleza sexual para
sí o para un tercero» pero condicionada al hecho de que esa solicitud
se haga «prevaliéndose de una situación de superioridad laboral,
docente o análoga» y con la presencia de «anuncio expreso o tácito
de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expecta-
tivas que pueda tener en el ámbito de dicha relación».
Los tipos penales contemplan comportamientos dotados de un
sentido o significación muy preciso. La determinación de ese sentido
o significación del comportamiento concreto resulta fundamental para
establecer su tipicidad o atipicidad.

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EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO: LOS ELEMENTOS OBJETIVOS. .

Este no es un problema, el de establecer la tipicidad o atipicidad
de una conducta, que se pueda resolver comprobando una relación
causal entre dicha conducta y un resultado, sino que es un problema
de valoración. Se trata, mediante un proceso valorativo, de compro-
bar si el ámbito situacional concreto en el que ha tenido lugar la ac-
ción es atribuible al que se encuentra especificado en el tipo legal (in-
fra
lección 5).

3.1.2. Las características típicas

Las características típicas fundamentales son la actividad misma y los
medios de su realización, los sujetos, el objeto material y las circuns-
tancias temporales, espaciales y sociales.

3.1.2.1. La actividad y medios

La actividad se expresa con el verbo utilizado por el tipo legal. Así,
son actividades típicas matar, lesionar, sustraer, revelar secretos, etc.
La propia actividad puede delimitar los medios que pueden ser utili-
zados para su realización. La conducta de matar permite numerosas
formas de realización bien sea empleando medios materiales o bien
intelectuales, desde disparar a una persona hasta causarle un disgus-
to. En otras ocasiones, el verbo típico no permite una realización
tan amplia y restringe la actividad sólo a los medios materiales como
sucede con las agresiones sexuales, conducción temeraria de vehícu-
lo de motor, alterar un documento, etc.
Algunos delitos contemplan un resultado material diferenciado
del comportamiento, como la muerte en el homicidio o la herida en
las lesiones. Se trata de aquellos tipos penales en los que la acción
tiene que ser llevada a término por el sujeto activo para que ella ten-
ga lugar. Así sucede, por ejemplo, con la acción de matar o de lesionar
a otro. En estos casos, si el sujeto no la lleva a término, no se puede
decir que ha matado o lesionado. Para que estas acciones se entien-
dan realizadas, es necesario que se produzca un resultado material, o
sea, la muerte o la lesión del sujeto pasivo. Este resultado material,
exigible sólo en aquellos delitos en que la acción se expresa median-
te los que gramaticalmente se llaman verbos perfectivos o desinentes,
condiciona la realización del tipo.

Sin embargo, este resultado material no puede ser confundido con
el resultado jurídico, que es la lesión o puesta en peligro del bien ju-
rídico que ha de tener necesariamente todo delito y que es una exi-
gencia que debe ser analizada, en un momento posterior, en la anti-
juridicidad.

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TEORÍA DEL DELITO

En todo caso, ha de tenerse en cuenta lo dicho anteriormente en
relación con la acción en el sentido de que constituye un elemento
típico que ha de ser determinado desde el bien jurídico protegido y
que está siempre en relación con otro sujeto con el cual se establece
la vinculación social que, justamente con la creación del tipo penal,
se quiere evitar.

Por eso, la acción puede ser considerada dentro del tipo penal aisr
ladamente en sí misma o en el contexto de la interrelación entre el su-
jeto activo y el pasivo como el vehículo de establecimiento de una vin-
culación social desvalorativa. En todo caso, indistintamente tanto
cuando se habla de acción como de vinculación social, se está hacien-
do referencia a un elemento estructural del tipo penal cuya ausencia
implica una causa de atipicidad (infra lección 5).

3.1.2.2. Sujeto activo y sujeto pasivo del delito

En los tipos penales hay que distinguir entre el sujeto activo y el su-
jeto pasivo.
En el derecho penal actual, en especial el español, sólo
una persona natural puede ser considerada como sujeto activo del de-
lito {infra 3.2). Sujeto activo es quien lleva a cabo la actividad des-
crita en el tipo legal
(Rodríguez MouruUo, 1977, 267). No es lo
mismo, no pueden confundirse, sujeto activo que autor del delito.
Hay una relación de género a especie. Para que un sujeto activo pase
a tener la categoría de autor, es necesario que concurran además otras
características especiales en él y que son las que justamente vienen a
circunscribir el ámbito del autor. Así, por ejemplo, el autor de un
delito de hurto ha de actuar con «ánimo de lucro», una característica
que tendrá que concurrir entre otras, para que el sujeto activo de dicho
delito sea el autor del mismo {infra 5.2).
El sujeto pasivo es el destinatario de la protección del bien jurí-
dico. Luego, por definición, cualquier persona puede ser sujeto pasivo
de un delito, ya sea natural, jurídica o colectiva, como se prevé ex-
presamente en los arts. 200 y 203 del CP. Por eso se puede hablar de
delitos en contra del Estado, de la colectividad o de la familia. Sin em-
bargo, no se debe confundir el sujeto pasivo del delito con el sujeto
pasivo de la acción, que es la persona sobre la que recae la acción
típica, pero no necesariamente el destinatario de la protección del bien
jurídico. Así, quien hurta a un niño el bolso de su madre, hace sujeto
pasivo de la acción al niño pero la madre es el sujeto pasivo del delito.
Tampoco coincide el término víctima con el de sujeto pasivo. En el
ejemplo propuesto, el niño sería la víctima y la madre el sujeto pasi-
vo. Tampoco necesariamente tiene que coincidir sujeto pasivo con

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EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO: LOS ELEMENTOS OBJETIVOS...

perjudicado por el delito. Así, si la cosa está asegurada contra hur-
tos, el perjudicado será la entidad aseguradora.
Sujeto pasivo puede ser una masa conforme a la doctrina del de-
lito masa
(vol. I, 24.3.3.4). En estos delitos, la acción delictiva se di-
rige y orienta a una masa abstracta e inconcreta de destinatarios. Ése
es el propósito del sujeto activo y, al sufrir todos ellos una afección
en sus bienes jurídicos de acuerdo con ese propósito, adquieren un
carácter unitario y pueden configurar un sujeto pasivo del delito (Sainz
Cantero, 1971, 649 ss.).
Debe tenerse en cuenta que los tipos penales contienen, como se
ha dicho, vinculaciones sociales desvalorativas, esto es, vinculaciones
entre sujeto activo y pasivo establecidas por la acción típica cuya
ausencia da lugar a una causa de atipicidad (infra 5.3).

3.1.2.2.1. La persona jurídica como sujeto activo

Un problema importante es el que se plantea por el hecho de que el
sistema penal sólo contempla responsabilidades para las personas na-
turales. Esto quiere decir que las personas jurídicas no pueden ser su-
jetos activos. Este obstáculo dificulta, cuando no hace imposible, fren-
te a determinados tipos, en especial algunos de índole patrimonial o
económico, la determinación del sujeto activo.
Así sucede en el supuesto contemplado en el art. 260 CP cuando
el que fuere declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos es
una sociedad anónima o, en general, cualquier otra forma de perso-
na jurídica. Nos encontraríamos que, conforme al tipo legal, no se
podría hacer efectiva una responsabilidad penal en la persona hu-
mana que ha tomado las decisiones que han conducido a la situación
de insolvencia a la compañía, pues no reviste las características que
el tipo exige al sujeto activo de haber sido declarado en quiebra, con-
curso o suspensión de pagos. Luego, de acuerdo a lo señalado ante-
riormente, el sistema penal sólo contempla responsabilidades para las
personas naturales, no puede ser señalada como sujeto activo la persona
jurídica aun cuando en ella sí concurre la condición de haber sido de-
clarada en quiebra, concurso o suspensión de pagos. Con ello se llega
a la absurda consecuencia de la falta de tipicidad de todos aquellos
hechos punibles en los que en un primer plano aparece una persona
jurídica y, por tanto, a la total ineficacia de la ley.

El art. 260.1 del CP señala que «el que fuere declarado en quiebra,
concurso o suspensión de pagos, será castigado con las penas de ». Co-
mo puede apreciarse, el tipo penal exige que el autor del delito haya^Ldo

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TEORÍA DEL DELITO

declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos. Luego, no cualquier
persona puede ser sujeto activo de este delito sino sólo el que previamente ha
sido declarado judicialmente en alguna de esas condiciones de insolvencia.
Ahora bien, si el que es declarado en una de estas condiciones es una perso-
na jurídica, como el derecho penal sólo es aplicable a las personas natura-
les, este tipo penal no podría ser aplicado ni tampoco se le podría apUcar a
los administradores de la persona jurídica pues no han sido ellos los que han
sido declarados en quiebra, concurso o suspensión de pagos, sino la perso-
na jurídica que administran.

El principio societas delinquere non potest se postula en España
por la doctrina mayoritaria (Silvela, DP, II, 193; Antón Oneca, DP,
152 SS.; Cobo-Vives, DP, 324; Mir Puig, DP, 170 ss.; Muñoz Conde-
García Aran, DP, 247). Pero, también se observa una tendencia mi-
noritaria a considerar la persona jurídica como sujeto activo (Saldaña,
1927; Zugaldía, 1980, 85; Barbero Santos, 1957, aunque en la ac-
tualidad ha cambiado de postura, 1980,107 ss.).
Son varios los argumentos que se dan para objetar la posibili-
dad de que las personas jurídicas puedan ser sujeto activo de un de-
lito:

a) Respecto de ellas, se sostiene que estarían incapacitadas para
llevar a cabo una acción (Gracia, 1985, 9 ss.), pues no se podría hablar
de realización típica, pues ésta supone una determinada relación
psicológica (dolo o culpa), que no es posible atribuir a una persona
jurídica (cf. Cobo-Vives, DP, 325) y propia sólo al hombre (cf. Rodrí-
guez Devesa, DPE, 390).
b) Por otra parte, el considerar a la persona jurídica sujeto activo
significaría también la posibilidad de que ella pudiese ejercer legítima
defensa, estado de necesidad, etc., lo cual también parece contradic-
torio tanto respecto de los requisitos que se exigen en cuanto a cada
causa de justificación como también por la relación psicológica que
es indispensable en cada caso.
c) Tampoco sería posible hablar de culpabilidad en el sentido
de reprochabilidad, pues tal concepto implica la autonomía ética del
sujeto basada en el libre albedrío, que no es posible predicar respec-
to de la persona jurídica.
d) Por otra parte, señala Antón Oneca (DP, 754), que el fin y
sentido de la pena no son compatibles con la naturaleza de las per-
sonas jurídicas: no se podría hablar de expiación o retribución, pues
la persona jurídica no puede sufrir o padecer y, además, porque re-
caería injustamente sobre todos los individuos que la componen. La
prevención general no tendría objeto, pues la persona jurídica no es
susceptible de coacción psicológica (sólo las personas naturales que

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EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO: LOS ELEMENTOS OBJETIVOS...

la componen). La prevención especial tampoco podría cumplir su fi-
nalidad, ya que una persona jurídica no es resocializable. Por último,
en lo que se refiere a las medidas de seguridad, se señala que no son
aplicables a las personas jurídicas (Barbero, 1980, 107; Zugaldía,
1980, 87; Bajo, 1981, 375 ss.), pues, por una parte, el presupuesto
de una medida de esta naturaleza es el hecho típico y antijurídico, lo
que no es posible realizar por una persona jurídica y, por otra, el
fundamento que se da de la «peligrosidad criminal» tampoco sería
aplicable a aquélla, pues implica una tendencia conductual o de perso-
nalidad que no es compatible con la estructura de la persona jurídica.
Pero, a pesar de todo lo dicho anteriormente, en un derecho penal
moderno y más aún del futuro (Barbero, 1980, 345), no pareciera
existir una razón valedera para excluir a las personas jurídicas co-
mo sujetos activos. En efecto, si se parte de la base de que el delito
es una cuestión de definición y de que el delito es una construcción
social y no está determinado ontológica o categorialmente desde la
acción de una persona natural, no pareciera existir una razón vale-
dera para dejar al margen del derecho penal a las personas jurídicas
y concebir a las personas jurídicas como sujetos activos de un delito
(vol. I, 29.3.2).

Ciertamente, los fundamentos de alguna de las categorías tradi-
cionales constituyen un serio obstáculo para esta tarea. Sería nece-
sario redefinir muchas de ellas, como por ejemplo un concepto de cul-
pabilidad fundado en el reproche moral o la pena entendida como
prevención. Sería, en cambio, perfectamente posible estimar sujeto
responsable a una persona jurídica si se funda en una responsabili-
dad social.

Por último, si la pena aparece como una última forma para in-
tervenir en la resolución de un conflicto social, ciertamente tampoco
habría obstáculo para aplicar una pena a una persona jurídica.
Lo que, sin embargo, sí es necesario constatar es que el legislador
hoy ha construido los tipos penales sobre la base de un sujeto activo
persona natural. Es, por eso, que en la actualidad sólo cabría hablar
de la persona jurídica como copartícipe en razón de im favorecimiento
al hecho delictivo, ya sea por su forma de organización o de toma
de decisiones (Bustos, 1995).
En el CP se contienen una serie de disposiciones que se refieren
a este problema. El art. 129 CP, según ya vimos (vol. I, 29.3.2), con-
templa las llamadas consecuencias accesorias que pueden afectar a
una persona jurídica. El art. 318 CP señala que cuando los delitos
contra los derechos de los trabajadores se atribuyeran a personas ju-
rídicas «se impondrá la pena señalada a los administradores o en-

53

TEORÍA DEL DELITO

cargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos...»,
o en los arts. 257 ss. del CP, esto es, cuando el quebrado o el que se
alza con los bienes es una sociedad anónima o, en general, una per-
sona jurídica, aunque quien haya tomado la decisión correspondiente
haya sido una persona natural, el representante legal. Luego, nos
encontramos con que conforme al tipo legal la persona humana no
puede realizar la acción típica, pues no reviste las características que
exige el tipo legal (quebrado o alzado), y por otra parte, conforme
al principio de que sujeto activo no puede ser más que una persona
natural, tampoco se puede señalar a la persona jurídica como sujeto
activo, con lo cual se llegaría a la absurda consecuencia de atipicidad
de todos aquellos hechos en que aparece en primer plano una persona
jurídica. De esta forma, la creación de una persona jurídica se consti-
tuiría en un fácil mecanismo para lograr la total ineficacia de la ley.
El art. 31 del CP tiene por objeto evitar este fraude de ley y dar
fundamento legal a la responsabilidad de las personas naturales que
actúan como representantes de otro. En efecto, según señala el cita-
do art. 31 CP, «el que actúe como administrador de hecho o de de-
recho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o
voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran
en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente
figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mis-
mo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo
nombre o representación obre».
En este precepto, se plasma la teoría dominante en el derecho
comparado del «actuar.por otro». Se trata de salvar con una regla ex-
presa el principio de legaÜdad de los delitos. Por la teoría del mandato,
de carácter civil, se transfieren para los efectos penales las caracterís-
ticas que el tipo legal exige al representado al representante. De esta
forma, si el tipo legal exige una determinada condición al sujeto activo
y esta condición se da en una persona natural o jurídica pero no en
la persona que ha actuado en su nombre, este precepto permite atri-
buirle a esta última la calidad de sujeto activo del delito de que se
trate aunque en él personalmente no concurran dichas condiciones.
Se trata, en definitiva, de una regla sobre el sujeto activo.

Luego, en el supuesto señalado anteriormente de la quiebra de una so-
ciedad anónima, el art. 31 CP permitiría considerar sujeto activo del delito
previsto en el art. 260 CP a su administrador que ciertamente no tiene la con-
dición de quebrado.

Ahora bien, precisamente porque se trata de una regla sobre el
sujeto activo,
resulta criticable la ubicación sistemática del precepto

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EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO; LOS ELEMENTOS OBJETIVOS...

entre los que regulan los problemas de las personas criminalmente
responsables de los delitos y faltas, esto es, de los autores y coopera-
dores. Según vimos previamente, no es lo mismo sujeto activo que
autor del delito, se trata de problemas por completo diferentes (supra
3.1.2.2). Por eso debería estar entre los preceptos generales que ha-
cen referencia al principio de legalidad al comienzo del Código.
También resulta criticable que en el art. 31 CP se diga que el ad-
ministrador «responderá personalmente», pues la regla del «actuar
por otro» que se plasma en este precepto no es una regla de respon-
sabilidad ni tampoco de una presunción de derecho de responsabili-
dad, como podría entenderse de una lectura apresurada, formal y
estricta del precepto. Como es obvio, la responsabilidad sólo podrá
establecerse una vez que se haya establecido el injusto.

3.1.2.3. Objeto material, circunstancias temporales,
espaciales y sociales

El objeto material es aquel sobre el cual recae físicamente la acción
delictiva. No se identifica, en consecuencia, con el bien jurídico. Así,
en el delito de daños, la acción puede recaer sobre un jarrón (objeto
material), pero el bien jurídico es el patrimonio. Tampoco hay que
confundir objeto material con sujeto pasivo, aunque a veces coinci-
dan. Así, en el homicidio la acción recae sobre un hombre y el sujeto
pasivo es ese hombre.
Las circunstancias temporales, espaciales y sociales son aquellas
destinadas a la determinación específica del ámbito social de la tipi-
cidad. Ejemplos al respecto existen muchos y variados. Así, «subasta
pública» en el art. 262 CP, «bajo influencia de drogas tóxicas» en el
art. 379 CP, «causa criminal» en el art. 446 CP o «introdujere en
España» en el art. 389 CP. Estas expresiones tienden a precisar el in-
justo. Sin ellas, no sería posible la atribución de la acción al tipo que
las contiene, ni tampoco matizar y graduar consecuentemente los
delitos en el CP.

Es oportuno ahora anticipar algunos conceptos que serán estu-
diados con mayor atención en el ámbito de la antijuridicidad. Hemos
venido señalando que en el tipo penal la acción es un vehículo de
comunicación entre el sujeto activo y pasivo del delito. Entre ambos
sujetos hay un proceso interactivo complejo que se desarrolla en un
determinado escenario. De la complejidad de ese proceso interactivo,
en el momento de la tipicidad, se valoran únicamente aquellos aspec-
tos relacionados sólo con la norma y que se refieren a una prohibición
o mandato {supra 2.2). Ese proceso interactivo, ese hecho complejo.

55

TEORÍA DEL DELITO

es objeto de una segunda valoración en el momento de la antijuridi-
cidad. De la complejidad de ese hecho en la antijuridicidad se pasa
ahora a valorar otros aspectos que resultan de la interacción de los
sujetos activo y pasivo del tipo legal. Esta segunda valoración no es
una valoración de la norma prohibitiva o de mandato, sino del or-
denamiento jurídico en su conjunto. En esta oportunidad son objeto
de valoración determinadas circunstancias, que son puestas en jue-
go por las normas permisivas y que resultan del proceso interactivo
de los sujetos. Algunas de estas circunstancias resultan fundamenta-
les para valorar si la conducta ha sido, a pesar de ser típica, contra-
ria o conforme a derecho, pues pueden ser presupuestos de una cau-
sa de justificación. Piénsese en el requisito de la agresión ilegítima del
sujeto activo que puede haber sido provocada por el sujeto pasivo en
un delito de lesiones. Estas dos circunstancias conforman una rela-
ción interactiva entre ambos sujetos que son objeto de valoración en
el momento de la antijuridicidad, de conformidad con el art. 20 n.° 4 CP
que regula la legítima defensa.

El hecho por complejo que sea, sin duda, es uno solo. Pero eso
no impide que pueda ser objeto de diferentes valoraciones. La teoría
del delito o del injusto, de acuerdo con nuestra perspectiva, recono-
ce en el análisis de un hecho dos momentos valorativos diferentes.
El de la tipicidad, donde son objeto de valoración aquellos aspectos
del hecho relacionados con la norma prohibitiva o de mandato, y el
de la antijuridicidad, donde son objeto de valoración los aspectos del
hecho relacionados con todo el ordenamiento jurídico. En este se-
gundo momento valorativo interesan, por una parte, el resultado re-
al de afección del bien jurídico y, por otra, las normas permisivas.
Es un juicio valorativo ex post, esto es, un juicio que realiza el suje-
to valorante colocándose en el momento posterior a la reaHzación del
hecho (supra 2).

Bibliografía

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57

EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO: LOS ELEMENTOS
SUBJETIVOS DE LA TIPICIDAD

4.1. Planteamiento general

Según se ha señalado anteriormente (supra 3.1), en los tipos penales
se pueden distinguir elementos objetivos y subjetivos. El sector de la
doctrina que sistemáticamente ubica el dolo en la tipicidad, suele dis-
tinguir entre tipo objetivo y tipo subjetivo por influencia del flnalis-
mo, dejando la determinación de la tipicidad objetiva en manos de
las teorías de la causalidad. Para el punto de vista que se defiende en
el texto, según se verá, dicha distinción es superflua. Por eso se pre-
fiere hablar pura y simplemente de tipo y tipicidad y distinguir den-
tro de estas categorías entre elementos objetivos y subjetivos {infra
4.3).

4.2. Los elementos subjetivos de la tipicidad

En la medida que el injusto constituye un proceso social de comuni-
cación de una persona con otra, no puede concebirse como algo pu-
ramente objetivo. En elhacer del sujeto queda impresa su personali-
dad, es su hacer comunicativo con otra persona. Por eso, en la
determinación de la tipicidad, el juicio de atribución no lo es sólo res-
pecto de los elementos objetivos que describen los factores situacio-
nales, sino que es necesario también atribuir el comportamiento con-
forme al sentido que la persona le dio a dicho comportamiento. Ello
implica examinar también lo subjetivo en cuanto está referido a la ac-
ción dentro de un ámbito situacional dado. A partir de este punto
de vista, la primera categoría importante que surge es el dolo. El dolo

59

TEORÍA DEL DELITO

constituye la plena atribución de una acción dentro de un ámbito si-
tuacional a una persona, por lo tanto, la forma más importante de
vinculación personal de un sujeto a un hecho en el cual ha volcado
toda su personalidad y energía. La comprobación del dolo referido
a una acción concreta significa identificar dicha acción con la concien-
cia y voluntad del sujeto. En el delito de acción doloso, la determi-
nación de la tipicidad implica la concreta atribución de lo objetivo y
de lo subjetivo referido al actuar del sujeto a un tipo penal.

En el art. 138 CP, se tipifica el delito doloso de homicidio. En dicho ti-
po penal, simplemente se señala que comete el aludido delito «el que mata-
re a otro», pero está implícita, y así se subentiende, la circunstancia de que
la muerte ha de ser dolosa. Luego, el tipo penal debiera decir «el que mata-
re dolosamente a otro». Esto significa que la determinación de la tipicidad
de la muerte de una persona implica no sólo comprobar esa forma concre-
ta de vinculación entre los sujetos, sino también que dicha vinculación fue la
culminación de la conciencia y voluntad del autor.

El principio de legalidad contenido en el art. 25.1 CE en rela-
ción con el principio de la dignidad de la persona reconocido en el
art. 10.1 CE, para su precisión y determinación, obliga necesaria-
mente a considerar el dolo en la tipicidad. No debe perderse de vista
que la aludida garantía está establecida en favor de la persona en
sus relaciones frente al Estado. Por eso, la tipicidad, en tanto que
expresión técnica del principio de legalidad, debe acoger a la perso-
na en su totalidad, en su vinculación personal con los hechos conmi-
nados con pena y no como un mero factor causal de lesiones a los
bienes jurídicos.

El art. 10 CP al señalar que «son delitos o faltas las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley» exige una ley
previa que necesariamente debe contemplar entre sus elementos una
vinculación personal en forma de dolo o culpa del autor con el he-
cho. Constituye un claro rechazo de la responsabilidad objetiva, de
la posibilidad de que el sujeto pueda responder penalmente de un he-
cho que le es ajeno, un hecho respecto del cual no se le puede vincu-
lar ni dolosa ni culposamente. Un tipo penal que no condicione la res-
ponsabilidad a una vinculación personal del sujeto con el hecho, es
un tipo incierto que no está en condiciones de cumplir con las fun-
ciones que le son propias {supra 2.2.1), pues posibilita la atribución
de un número indeterminado de supuestos lesivos de bienes jurídicos.
Una clara violación, en consecuencia, del principio de legalidad.

En el dolo hay un elemento cognitivo y un elemento volitivo. El
dolo en el injusto implica el conocimiento actual y correcto del ám-

60

EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO: LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS..

bito situacional y la voluntad de realizarlo. A partir del conocimien-
to de los factores ambientales, el sujeto se proyecta personalmente en
el sentido expresado en el tipo. Por eso, el dolo es conocimiento y vo-
luntad de la realización típica. El sujeto conoce y conociendo las cir-
cunstancias que existen objetivamente y que son coincidentes con las
circunstancias del tipo legal, despliega su voluntad en el sentido de
realizar el proceso comunicativo típico.

Como se verá posteriormente, cuando se examinen las formas imper-
fectas de ejecución, el dolo es decisivo a efectos de determinar la tipicidad.
Así, lo que en apariencia puede ser para un observador objetivo un delito
de lesiones consumadas, será calificado como una tentativa de homicidio a
partir de la comprobación de la dirección que el sujeto dio a su acción (in-
fra
14.3.2). Dicho de otra forma, serían lesiones consumadas si se acredita
un dolo de lesionar o tentativa de homicidio si se acredita un dolo de matar.
Podría argumentarse que la prueba del dolo en uno u otro sentido es una
prueba de difícil obtención pues significa acreditar algo que está en la concien-
cia del sujeto. Como se verá ei\ derecho procesal penal, este tipo de prueba
muy excepcionalmente puede obtenerse por vía directa. Es una prueba que
se logra a partir de indicios, esto es, de una serie de hechos objetivos legal-
mente acreditados que considerados individualmente no acreditan el hecho,
pero que valorados en su conjunto llevan al convencimiento de su existen-
cia. Así, un disparo dirigido a la cabeza de una persona desde corta distan-
cia que sólo le causa una herida, permite dar por establecido un dolo de
matar y no de lesionar.

4.3. Consideración sistemática

En la historia de la teoría del delito, la posición del dolo ha dado lu-
gar a una larga discusión. Según se vio anteriormente (vol. I, 15.3),
tanto para el causalismo naturalista como para el valorativo, el dolo
era un elemento de la culpabilidad. El finalismo, al redefinir radical-
mente el concepto de acción como acción dirigida, posibilitaría su co-
herente inclusión dentro de la tipicidad. También, se ha defendido la
posición del dolo en la tipicidad desde perspectivas político-crimi-
nales sobre la base de que, como la pena ha de tener un carácter
preventivo general por su efecto de motivación, requiere de una po-
sibilidad de dirección de los sujetos respecto de sus acciones (Roxin,
DP, 127 SS.).

El modelo que defendemos postula también la posición del dolo
dentro de la tipicidad. No puede ser de otra forma si se considera
que el modelo tiene su punto de partida en la afirmación de que es el
bien jurídico y su protección el que está en la base del injusto y que es.

61

TEORÍA DEL DELITO

por tanto, el bien jurídico el que le da contenido material a la realiza-
ción típica. Ese contenido material se concreta en la significación so-
cial de la conducta, significación social que queda definida por el bien
jurídico. En estas condiciones, el dolo necesariamente tiene que ser
considerado como un elemento de la tipicidad, pues en la valoración
de esa significación social juega también el sentido que el autor dio al
proceso de comunicación a partir del conocimiento de los factores am-
bientales que configuran el ámbito situacional típico. No es lo mis-
mo una acción comunicativa con otra persona dirigida a la realización
de los elementos típicos, que una lesión del bien jurídico producida
como consecuencia de un proceso comunicativo que no iba en esa di-
rección. Por eso, porque la significación de las comunicaciones típicas
proviene del bien jurídico que está en su base, el dolo, en cuanto ex-
presión de la dirección de esas comunicaciones, tiene que estar referi-
do a ellas y debe ser objeto de examen en el momento de la tipicidad.
El dolo está referido a los elementos objetivos del tipo. Implica el
conocimiento de esos elementos objetivos sin que comprenda la va-
loración jurídica del hecho, esto es, si es contraria o conforme a de-
recho. Por eso se habla en estos casos de «dolo natural». Esto signi-
fica que es suficiente para que una conducta sea caUficada como dolosa
que el sujeto quiera y sepa los elementos objetivos independiente-
mente del hecho de que conformen los elementos objetivos de un
tipo penal.

En doctrina, como concepto antinómico al de «dolo natural»,
se hace referencia al de «dolo malo». El «dolo malo» comprende no
sólo los elementos objetivos del tipo penal sino también el conoci-
miento de la significación antijurídica del hecho. Si el dolo es «natu-
ral» o «malo» dependerá de su posición sistemática. En efecto, para
las posturas causalistas, el dolo es elemento de la culpabilidad e im-
plica, además del conocimiento de los elementos objetivos, la concien-
cia de la antijuridicidad del hecho. En cambio, para las posturas que
ubican el dolo en el injusto, el dolo sólo está referido a los elemen-
tos objetivos y el análisis de la conciencia de la antijuridicidad es un
problema referido al sujeto mismo y a la formación de la voluntad,
por tanto, de la culpabilidad.

La posición del dolo dentro del injusto vino a dar respuestas sistemáti-
camente satisfactorias a numerosos problemas dentro de la teoría del delito.
Por ejemplo, supuso una respuesta coherente a la presencia de elementos sub-
jetivos distintos al dolo dentro de la tipicidad, permitió un desarrollo de la
teoría del iter criminis y de la participación, la superación de los problemas
que planteaba la antigua distinción entre error de tipo y de prohibición. Sin
embargo, haría surgir el problema del error sobre los presupuestos de una

61

EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO: LOS ELEMENTOS SUBIETIVOS .

causa de justificación. De ahí que se haya llegado a hablar en parte de la doc-
trina de una doble posición del dolo, en el injusto y en la culpabilidad. En el
injusto, el objeto del conocimiento serían los elementos objetivos del tipo. En
la culpabilidad, el objeto serían los presupuestos de una causa de justifica-
ción (Cerezo, 1981, 457 ss.).
De todos modos, se ha de tener en cuenta que la teoría de los elementos
negativos del tipo, al integrar dentro de la tipicidad los presupuestos de una
causa de justificación y estar el dolo también referido a éstos (supra 1.3.2.2),
permite solucionar satisfactoriamente este problema. De todos estos proble-
mas daremos cuenta oportunamente.

4.4. El contenido del dolo

De acuerdo con la definición de dolo que se ha dado anteriormente,
se puede distinguir en el dolo un elemento cognitivo y un elemento
volitivo. Por lo tanto, se integran en el dolo el conocimiento de la si-
tuación y la voluntad de realizarla. La integración de estos dos ele-
mentos ha permitido superar la antigua discusión sobre si el dolo era
sólo voluntad o sólo representación (Mezger, Tratado, II, 107).
La discusión actual sobre el dolo se inicia justamente con su de-
finición, es decir, sobre el contenido de sus dos aspectos, el conocer
y el querer.

4.4.1. El aspecto cognitivo del dolo

El primer problema que presenta el estudio del elemento intelectual o
cognitivo del dolo es el que se refiere a la cuestión del conocimiento
mismo o, más exactamente, qué hemos de entender por conocimien-
to como elemento integrante de la definición de dolo (Díaz Pita, 1994,
48). Frank ya a comienzos de siglo distinguió entre el conocimiento
referido al resultado, y el referido a las demás circunstancias. Respecto
del resultado señaló que éste ha de ser pensado realmente y que, res-
pecto de las demás circunstaiicias, sólo han de ser conscientes (1931,
181). En cambio, v. Hippel planteó que para el dolo el autor, además
de tener el conocimiento de las características del delito en el momento
del hecho, debe tener en ese momento su representación (1903, 306).
Como puede apreciarse, si bien Frank se planteó el problema del co-
nocimiento del dolo como consciencia, no ahondó en él. Por su par-
te, v. Hippel desconoció totalmente la identificación de conocimien-
to con consciencia y exigió la representación de las circunstancias
del tipo en el momento de la ejecución de la acción.

63

TEORÍA DEL DELITO

Sin duda, exigir para el dolo la representación de las circunstan-
cias en el momento del hecho conduce a consecuencias no deseadas.
Lo cierto es que, en el momento del hecho, quien dispara sobre otro
no se representa su edad, su sexo, la nocturnidad, etc., sino que su re-
presentación se concentra en aquellos detalles destinados a lograr dar
en el blanco. Todo el resto desaparece en ese momento. Como muy
bien se ha destacado, si la aceptación del dolo dependiera del hecho
de que el autor en cada caso «piense» en el conjunto de circunstan-
cias del tipo de delito, muchos hechos tendrían que ser excluidos del
ámbito de lo doloso (Platzgummer, 1964, 35).
En todo caso, si bien la identificación del conocimiento de las
circunstancias del delito con su representación no resulta convin-
cente y el problema queda abierto, sí resulta indiscutible el momen-
to
en que el sujeto debe disponer de ese conocimiento. La doctrina
a este respecto se plantea unánimemente por un conocimiento ac-
tual,
esto es, un conocimiento en el momento de la realización del
hecho y rechaza, con razón, el llamado conocimiento potencial, es-
to es, una exigencia de conocimiento (Schewe, 1967, 27 y 126). En
efecto, lo cierto es que plantear como suficiente para el dolo un co-
nocimiento potencial de las circunstancias típicas abriría las puertas
a la arbitrariedad ya que prácticamente se podría afirmar en todos
los casos la existencia de este elemento del dolo. Bastaría con argu-
mentar que el sujeto pudo haber conocido las circunstancias típicas.
Un conocimiento potencial no es realmente un conocimiento, sino
sólo una presunción de conocimiento establecida sobre la base de
exigibilidad del mismo. Como se verá, un conocimiento potencial de
las circunstancias típicas sólo podría servir para fundamentar una
responsabilidad por un comportamiento imprudente {infra lección
10).

En efecto, según veremos posteriormente la responsabilidad por hechos
imprudentes se fundamenta en la inobservancia de un deber de cuidado exi-
gido a una persona razonable en su actuar. El que ignora o aprecia errónea-
mente las circunstancias estando en condiciones de conocerlas correctamen-
te, tendrá responsabilidad penal pues le era exigible ese conocimiento. En
otras palabras, como el sujeto con mayor atención podría haber conocido
esas circunstancias (conocimiento potencial), habrá infringido el deber de
cuidado exigido. Habrá actuado, en consecuencia, imprudentemente. Sobre
el particular volveremos, especialmente cuando tratemos el error de tipo (in-
fra
lección 13).

Ahora bien, volviendo sobre la cuestión de qué se debe entender
por conocimiento, desde luego, resulta absurdo imaginar que el au-

64

EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO; LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS .

tor deba durante toda la ejecución del hecho prestar atención a todas
las circunstancias. El que está realizando el hecho, en el momento que
está atando a su víctima, atiende sólo a ello. Todo lo demás no es aten-
dido, es «inconsciente» pero está dominado por el sujeto, está so-
brentendido. El autor no atiende al hecho de que se trata de un des-
campado, de un menor, que es de noche. Todas estas son circunstancias
en las cuales el sujeto no está pensando, pero las domina. Están en su
inconsciente y dominadas.
El aspecto intelectual del dolo tiene que considerarse como la pro-
yección de la consciencia del individuo en una situación dada en la
que tiene lugar un proceso de interacciones entre los sujetos. Como
por su propia naturaleza interactiva se trata de una realidad siempre
cambiante, el conocimiento no puede tener siempre la misma inten-
sidad, pues son múltiples los factores sociales, culturales y psicoló-
gicos que pueden tener relevancia para afirmar este elemento del
dolo en cada caso concreto. Algunos estarán presentes y el sujeto aten-
derá a ellos, otros estarán en su «inconsciencia» pero estarán domi-
nados. Resultan ilustrativos a este respecto los numerosos ejemplos
que ofrece la sociedad moderna de esos «inconscientes dominados»
y que ya forman parte de nuestra vida cotidiana como consecuencia
del progreso técnico y científico. Se trata de una creciente gran can-
tidad de actos que por reiterativos se realizan automáticamente, co-
mo los cambios de marcha conduciendo un coche, las manipulacio-
nes de textos utilizando un ordenador, la sintonización de una emisora
de radio, encender la luz, contestar el teléfono. Se trata de compor-
tamientos sobre elementos que no están en la primera línea de nues-
tra atención, pero sí dentro de ámbito de lo que dominamos y, por lo
tanto, pueden darse por conocidos a efectos del dolo.
Luego, dentro del ámbito del conocimiento actual, por tanto que
satisface los requerimientos cognitivos del dolo, queda comprendi-
do lo que está presente en el momento de la realización típica ya sea
porque es atendido por el sujeto (está consciente) o porque se da
por supuesto (es inconsciente dominado).

Como ha destacado Díaz Pita (1994, 55), a la vista de la poca operati-
vidad de las propuestas que identifican «conocimiento actual de las circuns-
tancias» con «pensar en las circunstancias en el momento del hecho», se ha
optado por tratarlo como un problema referido a la conciencia. En esta línea
destaca Platzgummer (1964) que desarrolla la teoría de la co-consciencia. Se-
ñala este autor que «se trata de una conciencia que ciertamente no es consi-
derada explícitamente, pero que es co-consciente con un otro contenido de
conciencia considerado y que también tiene que ser co-considerado necesa-
riamente en forma implícita» (Platzgummer, 1964, 83). Dentro del ámbito

65

TEORÍA DEL DELITO

de lo co-consciente están para este autor las propias características del au-
tor y sus obligaciones más o menos duraderas. Así, por ejemplo, la cualidad
de funcionario público en el delito de prevaricación (art. 404 CP) no piensa
en que tiene esa cualidad cuando está realizando el hecho, pero si está en su
co-consciencia. En terminología del citado autor, «lo co-consciente co-per-
tenece también a la situación de decisión, respecto a la cual el autor tiene que
configurar su decisión» {op. cit., 83).
No obstante, el propio Platzgummer se contradice cuando afirma que la
co-consciencia no posee el mismo desvalor que el pensar real y que el dolo
fundado en el pensar real «pesa más gravemente que cuando a él algunas cir-
cunstancias sólo le son conscientes implícitamente» {op. cit., 93). Pareciera
que Platzgummer, quien constantemente opone el pensar real «en eso» con
la conciencia (un pensar no real en definitiva) estaría volviendo al conoci-
miento potencial que él, con razón, expresamente rechaza para el dolo,
pues en todo caso sólo serviría para fundamentar la culpa o imprudencia {op.
cit.,
59).

Establecido lo que se debe entender por conocimiento a efectos
del dolo y el momento de ese conocimiento, queda todavía por acla-
rar el objeto de ese conocimiento, esto es, qué es lo que debe cono-
cer el sujeto en el momento de actuar. El conocimiento ha de recaer
sobre los elementos objetivos del tipo. Lo cual significa que el autor
ha de tener conciencia de las circunstancias ambientales objetivas que
coinciden con las que son integrantes del tipo penal.
El problema que se plantea a este respecto es si el conocimiento
se puede exigir respecto de todas las circunstancias objetivas sin dis-
tinción. Los elementos objetivos, como se ha explicado, están inte-
grados por los elementos descriptivos y ios elementos valorativos {su-
pra
3.1.1). El conocimiento de estos elementos, como ya se ha
sostenido, ha de ser actual o, lo que es lo mismo, un conocimiento en
el momento de la realización típica. Este momento del conocimien-
to respecto de los elementos objetivos-descriptivos no presenta pro-
blemas pues se accede a él con la mera percepción sensorial de los
objetos.

No obstante, hay que matizar que para el conocimiento de los
elementos objetivo-valorativos y en particular respecto de aquellos
que dependen de una complementación de carácter jurídica, no se exi-
ge un exacto conocimiento que presuntamente podría exigirse al
que se desempeña en el mundo del derecho, es decir una exacta subsim-
ción jurídica, sino el conocimiento de significación de acuerdo con la
fórmula de la «valoración paralela del autor en la esfera del profa-
no», esto es, la consciencia del autor del significado del concepto tal
como éste es entendido en su propio ámbito social y cultural (Mez-
ger, Tratado, II, 148).

66

EL DELITO L'E ACCIÓN DOLOSO: LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS,,.

Con claridad, el citado autor señala que cuando se trate de ca-
racterísticas típicas normativas, además del conocimiento de su sig-
nificación, no puede exigirse al profano en derecho «una subsun-
ción formal de los hechos bajo la ley. Pero sí, ciertamente, es necesario,
en orden a tal conocimiento de la significación, una valuación para-
lela del autor en la esfera del profano,
o dicho más claramente: una
apreciación de la característica del tipo en el círculo de pensamientos
de la persona individual y en el ambiente del autor, que marche en la
misma dirección y sentido
que la valoración legal-judicial. Cuando se
afirma que el sujeto debe haber conocido la significación de las di-
versas características del tipo, con ello se quiere dar a entender lo que
sigue: respecto, v.gr. a la conciencia de la enfermedad mental, [...]
no es suficiente el puro conocimiento de hecho de los síntomas de la
enfermedad, acaso totalmente sin significación para el autor, ni, por
otra parte, es exigible un diagnóstico en forma, en el sentido cientí-
fico-psiquiátrico; pero sí debe ser consciente el autor de que la
persona de que se abusa estaba mentalmente perturbada» [op. cit.,
149, cursivas en el original. El supuesto de hecho está tipificado en el
art. 181.2 2.1 CP).

En resumen, a efectos del dolo basta que el sujeto tenga «cono-
cimiento», en el sentido expresado anteriormente, de las circunstan-
cias típicas objetivas en el momento de la realización del hecho. No
obstante, es preciso tener presente que el aludido «conocimiento» re-
cae sobre todas las circunstancias del hecho, por lo tanto, también
respecto de las circunstancias no típicas y que pueden ser valoradas
si ellas concurren, de acuerdo con su significado, en una segunda
valoración del hecho, en el momento de la antijuridicidad, como
podría ser, por ejemplo, la circunstancia de una previa «agresión ile-
gítima» por parte del sujeto pasivo en un delito de lesiones (supra
3.1.2.3). Como señala Díaz Pita (1994, 291), desde un punto de vis-
ta objetivo, por lo tanto operativo para un juez, el conocimiento es
la «aprehensión objetiva de la situación global "pov parte del sujeto
agente» (cursivas nuestras).

Debe recordarse que la teoría del delito ofrece al intérprete un instru-
mento para el análisis jurídico penal de un hecho de la vida real. Es una
propuesta metodológica, un modelo de interpretación del derecho, con una
enorme utilidad práctica. El hecho es uno solo y es dividido en diferentes
aspectos por exigencias del método analítico. Sin duda, el conocimiento del
sujeto abarca muchos más aspectos que los elementos típicos. Sólo a efectos
del dolo se exige el conocimiento de éstos, a dichos efectos sólo éstos tienen
relevancia. Pero, como veremos, en el momento de la antijuridicidad, esta
exigencia de conocimiento también se extiende a los presupuestos de las cau-

67

TEORÍA DEL DELITO

sas de justificación. En caso contrario, según se verá, no podrá apreciarse la
causa de justificación (infra 6.3.3.1).

Por último, queda por hacer una última precisión respecto del ele-
mento cognitivo y ésta supone relación con respecto a la certeza del
conocimiento. Si hay una falsa percepción de la realidad, esto es, se
está en un error respecto de im elemento típico, evidentemente no hay
conocimiento. De ahí que a la condición de actual del conocimiento
se deba agregar que ha de estar exenta de errores, esto es, ser correcta.

Un error, esto es, una falsa apreciación o ignorancia de un aspecto de la
situación global, como se verá oportunamente, puede llegar a producir efec-
tos jurídicos diferentes, desde una exención de responsabilidad penal hasta
una responsabilidad por un hecho imprudente. Ha habido y hay todavía una
larga discusión sobre la naturaleza del error sobre un presupuesto de una cau-
sa de justificación. Para algunos, es un error de tipo, criterio que comparti-
mos; para otros, un error de prohibición (infra 13.2.2.2; lección 19).

Luego, y a modo de resumen, podemos señalar que por conoci-
miento a efectos del dolo se debe entender la aprehensión, en los
términos expresados anteriormente, actual y correcta de los elemen-
tos típicos objetivos. En un sentido más amplio, no sólo a efectos
del dolo, es la aprehensión actual y correcta de la situación global.

4.4.2. El aspecto volitivo del dolo

El aspecto psicológico volitivo, de conducción, en el dolo resulta fun-
damental (cf. Schewe, 1972, 111 ss.). El proceso psicológico de di-
rección del hecho ha sido atacado desde la psiquiatría y psicología en
el sentido de que, si se exigiera, en muchos casos no se podría ha-
blar de dolo. Se señalan los comportamientos por afecto o impulso
y las llamadas acciones de cortocircuito. En todos estos casos resul-
ta difícil señalar que el autor «quiso» el proceso que desencadenó,
que hubo esa dirección final del hecho.
Schewe {op. cit., 90 ss.) señala con razón que la raíz de esta dis-
crepancia entre juristas y psiquiatras reside en que ambos ven el
problema desde diferentes perspectivas. El psiquiatra ve el problema
desde el punto de vista interno, de proceso de formación de la vo-
luntad. Para el jurista este problema es propio del momento de aná-
lisis del sujeto responsable, esto es de todo lo subjetivo referido al su-
jeto y no a su actuar. Cuando el jurista se refiere al dolo, se refiere a
la voluntad expresada, a la voluntad que se ha manifestado en el ex-
terior. Lo que interesa destacar, en consecuencia, en el aspecto voli-

68

ÉL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO: LOS ELEMENTOS SUB|ETIVOS,

tivo del dolo es la dirección de voluntad, como se proyecta el indivi-
duo en la relación social. Todo lo que diga relación con el problema
cómo se ha tomado la resolución, no es un problema de injusto. Es
un problema a decidir en el análisis del sujeto responsable.
El dolo no es un simple querer, es una voluntad en realización,
esto es, un querer que se materializa en actos.
Luego, no hay dolo por faltar el elemento volitivo si el sujeto
sólo tiene la voluntad de hacer algo y esta voluntad no se materiali-
za en hechos que están dentro de la esfera de dominio del sujeto. Así,
no hay voluntad, por lo tanto tampoco dolo, si el sujeto le paga un
billete aéreo a una persona con la esperanza de que el avión se cai-
ga, pues el hecho de que dicho accidente ocurra no puede ser domi-
nado por el autor.

4.5. La clasificación del dolo

Las diferentes formas de manifestación del dolo se puede clasificar
en dos grandes categorías. En la primera, que es la común y pre-
dominante, tienen cabida todas aquellas formas de manifestación
en que, cualquiera que sea su naturaleza, el dolo sigue conservan-
do sus características esenciales y es suficiente para calificar al he-
cho como doloso. En la segunda, incluiremos aquellas manifesta-
ciones del dolo que son irrelevantes a efectos de la clasificación del
hecho como doloso y que incluiremos bajo el epígrafe «otras clasi-
ficaciones», ya que es muy difícil encontrar un elemento común pa-
ra todas ellas.

4.5.1. Clasificación común predominante

Conforme a ella, se distingue entre dolo directo o dolo de primer gra-
do, dolo de consecuencias necesarias o dolo de segundo grado y do-
lo eventual.

El dolo directo es aquel en que la realización típica llevada a
cabo es justamente la perseguida por el autor. Por ejemplo, Juan quie-
re matar a Pedro y le dispara acertándole en el corazón.
El dolo de consecuencias necesarias es aquel en que se produce
un hecho típico indisolublemente ligado a lo perseguido por el autor
y que, por eso mismo, es conocido y querido por él. Por ejemplo, Juan
que quiere matar a su enemigo coloca una bomba en el avión en que
viaja. Necesariamente la muerte de su enemigo irá acompañada de la
muerte de los otros pasajeros y de la tripulación.

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TEORÍA DEL DELITO

El dolo eventual, en principio, sería aquel en que la realización
perseguida lleva consigo un hecho típico probable con el cual el au-
tor cuenta dentro de la realización llevada a cabo. Por ejemplo, un
conductor de un automóvil que ha apostado que atravesará la ciudad
en menos de media hora, ve como un anciano en la próxima esqui-
na se dispone a atravesar a la otra acera confiado en el derecho que
le confiere un paso de cebra. El conductor se representa como pro-
bable que pueda atropellar al anciano que ya se encuentra en medio
de la calzada pero contando con la probable muerte del anciano, no
se detiene, pues desea ganar la apuesta. Efectivamente, atropella al
peatón que muere instantáneamente.
El dolo eventual desde antiguo ha presentado grandes problemas
conceptuales, sobre todo por su proximidad con la culpa conscien-
te. De ahí que las diferentes propuestas doctrinales explicativas del
mismo se centren en la búsqueda de criterios que permitan con cer-
teza afirmar que, frente a un caso dado, el sujeto ha actuado con
dolo y no simplemente de forma imprudente. Como puede apreciar-
se, no se trata sólo de una problema dogmático, sino antes que nada
de un problema político-criminal ya que, a una conducta donde los
elementos cognitivos y volitivos del dolo aparecen difusos, se le va a
aplicar el marco penal de la conducta dolosa. Por eso, las diferentes
teorías del dolo eventual se ven en la necesidad de explicar el por-
qué del castigo más grave y, en consecuencia, ofrecer criterios para
fundamentar dogmáticamente que frente a una conducta dada se es-
tá ante una conducta dolosa y no culposa. En definitiva, una vez
justificada político-criminalmente la necesidad de una pena más
grave para estos casos, se trata de situar la frontera entre culpa cons-
ciente y dolo eventual (Díaz Pita, 1994, passim).

4.5.2. Fundamentos político-criminales del dolo eventual

El propio V. Liszt (Tratado, 270 ss.) había llamado la atención sobre
la dimensión político-criminal de la teoría del dolo eventual al seña-
lar que había servido para sancionar en la segunda mitad del siglo xix
las actuaciones de los socialdemócratas por delitos contra la ley de
prensa o de instigación al alzamiento del pueblo. Liepmann, discípulo
del anterior, a principios de siglo indicaba que el dolo eventual era
expresión de la lucha de clases, pues en definitiva toda decisión al res-
pecto llevaba siempre a concluir que era el pobre diablo el que ac-
tuaba con dolo eventual (1921, 79).
En la misma línea de reconocer el carácter político-criminal del
dolo eventual, Kohlrausch señalaría «que desde un punto de vista po-

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EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO: LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS...

lítico-criminal el tratamiento del dolo eventual resulta imprescindible:
la intensidad del ánimo criminal es igual en ambas clases de culpabi-
lidad» y que por eso «los casos de dolo eventual desde un punto de
vista político-criminal son equivalentes a los de dolo directo» (1921,
169-170). Para este autor, el dolo eventual, en consecuencia, tendría
una justificación político-criminal: el dolo eventual resultaría necesa-
rio porque presenta la misma intensidad criminal que el dolo directo.
Según hemos venido señalando, el principio político-criminal de
necesidad es el que transversalmente informa todo el sistema penal.
En el injusto, este principio se concreta en la necesidad de protección
de bienes jurídicos. La tipificación de una conducta cumple, entre
otras funciones, una de instrucción o de advertencia sobre los pro-
cesos que los sujetos deben evitar pues implican una afección a un
bien jurídico, bien sea porque van en la dirección de afectarlos (do-
lo) o porque implican un riesgo de afección (culpa o imprudencia).
El comportamiento queda desvalorizado por su relación con el bien
jurídico y por eso quiere impedirlos el legislador. Su prohibición re-
sulta necesaria para la protección de bienes jurídicos.
Ahora bien, los procesos prohibidos son los dolosos y los culpo-
sos. Son únicamente estos dos procesos los que el derecho quiere evi-
tar sin que se reconozca una tercera posibilidad. El problema en re-
lación con el dolo eventual es el de establecer su lugar dentro de ellos.
Ciertamente en el dolo eventual no hay un proceso en dirección a la
afección de un bien jurídico. Todos los autores recalcan que, en el do-
lo eventual, sólo hay un alto riesgo, la probabilidad del hecho típi-
co. Esto significa que si desaparece ese alto riesgo o probabilidad no
hay dolo eventual. Por tanto, pareciera que el dolo eventual queda
dentro de los procesos que son propios de la culpa.
Precisamente por eso, porque el dolo eventual tiene una estruc-
tura más próxima al delito imprudente, cuestión que de momento
queda planteada como hipótesis, su conceptuación dogmática nos pa-
rece oportuno dejarla para más adelante {infra 10.7.3).

4.5.3. Otras clasificaciones

A partir de la clasificación de los delitos según su forma de afección
al bien jurídico entre delitos de lesión y de peligro (supra 2.5.4), se
habla de también de un dolo de lesión y de un dolo de peligro. Esta
clasificación no tiene especial importancia, pues no implica una ma-
yor diferenciación en el contenido del dolo, que sigue siendo en am-
bos casos conocimiento y voluntad de la realización típica. El pro-
blema no está en el dolo, sino en la estructura del tipo legal. Una vez

71

TEORÍA DEL DELITO

determinada ésta se puede presentar una situación especial en rela-
ción con el contenido del dolo en el sentido de que no se quiere una
lesión sino sólo una puesta en peligro del bien jurídico.
Se suele usar también el término dolo general. Con él se quiere
abarcar dentro del dolo no sólo las circunstancias típicas, sino tam-
bién aquellas que puedan surgir del hecho mismo realizado. Tal sería
el caso del asesino que abandona a su víctima creyéndola muerta en
circunstancias en que sólo está desvanecida, pero ésta muere poste-
riormente de frío por la fuerte helada que cae en la noche. Estos ca-
sos se han querido resolver con el dolo general, incluyendo dentro del
dolo estas consecuencias posteriores. Realmente lo que hay en estos
casos es un problema de imputación objetiva del resultado a la rea-
lización típica que ha de resolverse con el criterio de si el resultado es
adecuado o no a la realización típica, de acuerdo con la teoría de la
adecuación {infra
6.3.2). En general, se señala que todos los actos
de encubrimiento del hecho aparecerían adecuados para imputar ob-
jetivamente
el resultado a la realización dolosa típica. Dentro de es-
ta constelación de casos quedan comprendidos supuestos como lan-
zar el cuerpo al río o enterrar al sujeto creyéndolo muerto.

4.6. Los elementos subjetivos específicos del tipo

En ciertos tipos legales, se puede observar que aparte del dolo apa-
recen otros elementos subjetivos específicos que contribuyen a la pre-
cisión del injusto. Dentro de la categoría de elemento subjetivo del
injusto quedan comprendidos los ánimos, como el ánimo de lucro
que se exige al autor en el delito de hurto (art. 234 CP), las intencio-
nes,
como la de descubrir un secreto de empresa (art. 278 CP). Estos
elementos subjetivos son diferentes al dolo, pero lo acompañan.

4.6.1. Funciones de los elementos subjetivos

Los elementos subjetivos cumplen tres funciones básicas. En primer
lugar, tienen una función constitutiva del tipo y, por ende, del injus-
to. Sin su consideración no puede establecerse la tipicidad corres-
pondiente. Así, por ejemplo, en el hurto es indispensable el ánimo
de lucro, esto es, de apropiarse de la cosa mueble ajena (art. 234
CP) y en la falsificación de documento, el ánimo de ponerlo en cir-
culación (art. 395 CP). Sólo así en uno y otro caso el comportamiento
puede ser relacionado con un bien jurídico, con el patrimonio, en el
caso del hurto, o con la fe pública, en el segundo caso.

72

EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO: LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS...

En segundo lugar, los elementos subjetivos del tipo cumplen una
función garantizadora, pues vienen a precisar el tipo legal, a dar cum-
plimiento al principio de certeza (vol. I, 9.1.1.2.2). Su inclusión den-
tro del tipo tiende a excluir la vaguedad y constituye un obstáculo
a la arbitrariedad. Así, sin el ánimo de lucro, cualquier extracción
de una cosa mueble ajena, aun cuando se hiciera para salvarla de un
daño, sería punible. Del mismo modo lo sería una falsificación he-
cha por pura diversión o con afán de coleccionismo de firmas falsi-
ficadas.

En tercer lugar, los elementos subjetivos pueden tener una fun-
ción anticipadora de la punibilidad, en particular los llamados ele-
mentos subjetivos de intención trascendente. En estos casos, al legis-
lador le basta con la comprobación de la mera intención del sujeto,
prescindiendo de la realización objetiva de dicha intención, para es-
timar consumado el delito. Así, en la falsificación de un documento,
si el bien jurídico protegido es la fe pública, para la consumación
del delito lo lógico sería exigir dos actos. Un primer acto de falsifi-
cación propiamente dicha, de una firma por ejemplo en un pagaré, y
un segundo acto de puesta en circulación de dicho documento falso.
Pero el legislador, como puede observarse de la lectura del corres-
pondiente tipo penal (art. 395 CP) prescinde del hecho objetivo de la
puesta en circulación y estima consumado el delito con la compro-
bación del ánimo del sujeto de poner posteriormente en circulación
el documento.

4.6.2. Clasificación de los elementos subjetivos

Se suele distinguir entre elementos subjetivos de intención trascen-
dente, de tendencia, de expresión y psicológico-situacionales.

4.6.2.1. Elementos subjetivos de intención trascendente

Es el caso más característico de elemento subjetivo. Se trata de tipos
penales que incluyen entre sus elementos típicos una subjetividad
del autor que va más allá de la realización objetiva exigida. Así, en el
caso del art. 281 CP se castiga la distracción de mercancías del merca-
do con la «intención de desabastecer un sector del mismo». En este
caso, se requiere del dolo respecto del acto de distraer y, además, un
elemento subjetivo específico que es la intención trascendente de de-
sabastecer un sector del mercado. No se requiere que objetivamente
se produzca el efectivo desabastecimiento. Precisamente porque no se
requiere este resultado objetivo, se habla en estos casos de delitos de

73

TEORÍA DEL DELITO

resultado cortado o, con más precisión, de delitos en que el legisla-
dor prescinde del resultado.

Otro subcaso de elemento subjetivo de intención trascendente lo
constituye el de los delitos mutilados en dos actos o, mejor, de dos ac-
tos reducidos a uno
o en que el legislador prescinde de uno. Un ejem-
plo de este supuesto se encuentra en el art. 278 CP en que se castiga
al que se apoderare de alguno de los objetos allí señalados «para des-
cubrir un secreto de empresa». Al legislador le basta con el apodera-
miento y no requiere el acto posterior que debiera seguir al de apo-
deramiento, de poner en circulación.

4.6.2.2. Elementos subjetivos de tendencia

Quedan comprendidos dentro de esta categoría aquellos casos en que
la acción va acompañada de determinado ánimo que es indispensa-
ble, pues de otro modo no sería posible concebirla. Así sucede en tér-
minos generales en los delitos en contra de la libertad sexual y en par-
ticular en el delito de abusos sexuales del art. 181.1 CP en que sólo
puede subsumirse dentro del tipo un tocamiento siempre que vaya
acompañado de una tendencia lasciva por parte del sujeto. De otro
modo no podría delimitarse este comportamiento, por ejemplo, de
un reconocimiento médico.

4.6.2.3. Elementos subjetivos de expresión

Son aquellos que expresan la disconformidad entre la realidad y lo
actuado. Como existe tal disconformidad, ella requiere de una ex-
presión subjetiva. El caso característico es el del falso testimonio
que está previsto en el art. 458 CP. Es una cuestión discutida, pues
para algún sector de la doctrina no sería necesario el elemento sub-
jetivo y bastaría con la disconformidad objetiva (Torio, 1965, 54).

4.6.2.4. Elementos subjetivos psicológico-situacionales

Estos elementos expresan una determinada relación del sujeto con la
situación en que se encuentran y, por tanto, también están más allá
de lo que requiere el dolo. Así, en los delitos especiales previstos para
funcionarios públicos, el propio tipo exige que el sujeto actúe en fun-
ción pública, con finalidad pública. Ello requiere un elemento subje-
tivo psicológico-situacional consistente en que el sujeto tenga una ac-
titud
consciente respecto de la posición de finalidad pública en que
se encuentra.

74

EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO: LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS,,

Una característica distintiva de estos elementos subjetivos psico-
lógico-situacionales, es que no sólo son compatibles con el dolo, si-
no también con la imprudencia. De hecho, en el art. 447 CP se en-
cuentra prevista la prevaricación imprudente del juez o magistrado.
Estos funcionarios tienen que subjetivamente estar conscientes de su
posición y finalidad pública. Los demás, en cambio, son incompati-
bles con ésta. Piénsese, por ejemplo, en la imposibilidad lógica de
«sustraer imprudentemente una cosa mueble con ánimo de lucro».
Dentro de estos elementos subjetivos psicológico-situacionales
quedan comprendidas las actitudes de «contar con» o «decidirse por»
que definen el dolo eventual o de «confiar en» que precisa la impru-
dencia con representación {infra 10.7.3).

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