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APNDICE: Premisas de una Teora Crtica del derecho.

El derecho es siempre el producto de un determinado orden de relaciones sociales,


el cual, una vez validado institucionalmente, condiciona y regula el acceso a los bienes
desde el punto de vista de quien detenta el poder. En este sentido, el derecho es siempre un
proceso de creacin y reproduccin de objetos: normas, reglas y procedimientos que est en
estrecha relacin con la divisin social en clases sociales hegemnicas y subordinadas. En
ese sentido, el derecho cuando reconoce y garantiza los resultados de las luchas sociales
no puede sostenerse por s mismo; necesita del apoyo (y de la crtica) de grupos de inters o
de movimientos y organizaciones sociales que defienden cada uno por su lado diferentes
formas de regulacin de las relaciones sociales. Puede haber sociedades sin un derecho
formalizado en cdigos e institucionalizado en un Estado (lo cual queda claro por la
emergencia de los pueblos indgenas en la arena internacional). Pero no puede haber
derecho sin sociedad. Las relaciones sociales sean de sesgo emancipador o conservador
constituyen el motor que impulsa tanto a la creacin como a la transformacin del orden
jurdico. Por estas razones, se necesita una metodologa relacional que contemple lo
jurdico en su contexto social, econmico y cultural.
Son estas mismas razones, las que nos impulsan a defender que el Derecho en
general y los Derechos Humanos en particular, no pueden tratarse tericamente desde el
punto de vista esencialista o formalista. Si el derecho es un proceso de reconocimiento y
garanta de expectativas sociales en funcin de una determinada configuracin del poder,
los derechos humanos no pueden entenderse al margen de los procesos hegemnicos en los
que y para los que surgen. En ese sentido, los derechos humanos pueden servir de
legitimacin del orden hegemnico (sobretodo, cuando son entendidos desde una
perspectiva abstracta), o, por el contrario, (si es que los contextualizamos y los
relacionamos con las prcticas sociales que estn en su base) pueden convertirse en
procesos de apertura y consolidacin de espacios que permiten a los oprimidos,
subordinados y marginados por las relaciones de poder dominantes abrir espacios para
luchar por su dignidad humana.
Construir una visin crtica, dinmica y contextualizada del derecho, del
pensamiento y de la prctica jurdica contempornea constituye el principal reto para la
humanidad en los inicios del siglo XXI. Sin embargo, los lmites que a lo largo de la
historia han impuesto a la crtica jurdica tanto el liberalismo poltico como el econmico,
exigen una reformulacin general que la acerquen a la problemtica por la que atravesamos
hoy en da. La globalizacin de la racionalidad de mercado, con todas las secuelas de
situaciones de injusticias y desigualdades que conlleva, nos coloca ante la necesidad de
contraponer otro tipo de racionalidad ms atenta a los deseos y necesidades humanas que a
los del capital. El derecho, el pensamiento y la prctica jurdica comprometida con los
derechos humanos de todas y todos, pueden convertirse en la pauta poltica, tica y social
que sirva de gua a la construccin de esa nueva racionalidad, siempre y cuando los

saquemos de la jaula de hierro en la que los tiene encerrados la ideologa de mercado y su


correlato jurdico formalista.
Lo que hace universales a los derechos no radica, pues, en la adaptacin a una
ideologa determinada que los coloque como ideales ms all de los contextos sociales,
econmicos y culturales, sino el ser ese marco que permita a todos ir creando las
condiciones que hagan factibles sus particulares concepciones de la dignidad.
Por esa razn, el derecho, el pensamiento y la prctica jurdicos no deben
considerarse como categoras previas ni a la accin poltica ni a las prcticas econmicas.
Las plurales y diferenciadas luchas por la dignidad humana constituyen la razn y la
consecuencia de la lucha por la democracia y por la justicia. No estamos ante privilegios,
meras declaraciones de buenas intenciones o postulados metafsicos de una naturaleza
humana aislada de las situaciones vitales. Por el contrario, el derecho, visto de los
presupuestos de la crtica jurdica debe constituirse en la afirmacin de la lucha del ser
humano por ver cumplimentados sus deseos y necesidades en los contextos vitales en que
est situado.
Para tener una visin ms clara de esta teora crtica de los derechos, situemos el
anlisis en las siguientes 16 premisas:
1.- Reflexionar sobre los Derechos humanos en el mundo contemporneo, nos
obliga a dedicar un importante esfuerzo a proponer y clarificar lo que entendemos
crticamente por derecho: es decir, por el rol que pueden jugar las garantas jurdicas a la
hora de regular las acciones y las conquistas de los individuos, movimientos y grupos
sociales en sus respectivos procesos de lucha en aras de la obtencin del mayor grado de
dignidad. El derecho, a partir de la modernidad, puede considerarse como uno de los
mecanismos ms importantes a la hora de la racionalizacin de las prcticas sociales.
Dicha racionalizacin nunca es neutral en tanto que dada su estrecha relacin con la
poltica y con los intereses hegemnicos otorga un determinado sentido y una
determinada direccin a la accin social. De ah, que debamos hablar del derecho como
una tcnica que debe servir para algo que est fuera de s misma. El derecho, como cuerpo
normativo, no debe entenderse como un fin en s mismo absolutamente separado de dichas
prcticas. Y, mucho menos, como un sistema que se reproduce formalmente sin necesidad
de impulsos externos. El derecho es, pues, una tcnica de regulacin y de garanta que est
siempre condicionada por el ambiente y el contexto del que surge y para el que surge.
2.- Para nosotros, los derechos humanos constituyen el resultado, siempre
provisional, de la puesta en prctica de procesos de lucha por la dignidad humana. En ese
sentido, es una tarea importantsima encontrar formas plurales de garantizar dichos
resultados, si es que queremos consolidarlos y en su caso, institucionalizarlos,
bloqueando con ello la posibilidad de una vuelta atrs de las luchas. De ah que estos
sistemas de garantas deban ser de muy diverso tipo: polticos, econmicos, culturales,
sociales y, lo que nos debe preocupar en estos momentos, jurdicos. De este modo,
reforzamos lo expresado en la primera premisa en tanto que las normas jurdicas no son el
fin a conseguir por parte de las prcticas sociales, sino una de las tcnicas que podemos
usar tanto para construir fines como para garantizar la efectividad de los mismos (siempre
en contacto con las prcticas sociales que estn en su base)

3.- Una nueva cultura de derechos humanos requiere, pues, detenernos en cmo
garantizar los resultados, siempre provisionales, de tales luchas. Si no reflexionamos sobre
esta cuestin, corremos, por lo menos, tres tipos de riesgos.
3.1) El primer riesgo que corremos es el de la difuminacin y/o prdida de sentido
de los resultados de las luchas, con el consecuente peligro de retrocesos sociales
provocados por el desencanto o el cansancio a la hora de llegar a ver implementadas y
garantizadas las reivindicaciones sociales en cuanto al acceso a los bienes materiales e
inmateriales.
3.2) El segundo riesgo que corremos es el de separar de un modo total las luchas
sociales (llevadas a cabo utilizando medios polticos), y las normas jurdicas (las cuales,
como todos sabemos, son positivizadas siguiendo procedimientos jurdicos legitimados,
asimismo, polticamente). Con ello, terminamos justificando el formalismo en el campo del
derecho; entendiendo por formalismo la puesta entre parntesis de las formas del derecho
con respecto a los contextos de los que y para los que necesariamente surgen. El
imperio del formalismo nos puede inducir a abandonar el derecho a los juristas, entendidos
estos como especialistas dotados institucionalmente de la capacidad de decir y de aplicar
las normas sin tener que contar con las acciones sociales que estn en el origen de las
mismas. Este formalismo jurdico producto de la separacin establecida entre lo normativo
y las luchas, no es unvoco. Puede adoptar diferentes modalidades. Citemos dos: a) el
carcter jerrquico y puro de la pirmide kelseniana; b) el carcter de textura abierta de
las normas dejadas al siempre incierto e ideolgico proceso de decisin judicial (tal y
como defiende Hart). Nosotros debemos huir de dichas formas de formalismo pues, al
final, dejamos en manos de especialistas lo que nos corresponde a todos como productores
de garantas de nuestras luchas. Ahora bien, ello no quiere decir en absoluto denigrar o
abandonar la lucha jurdica, sino como venimos defendiendo, hay que considerarla como lo
que es: una tcnica, un instrumento de garanta que, entre otros, pretenden asegurar la
efectividad de los resultados provisionales de las luchas por la dignidad.
3.3) Y, en tercer lugar, corremos el riesgo de aceptar pasivamente concepciones
abstractas de los derechos humanos, al estilo de los principios morales de Dworkin (que
deben ser tomados en cuenta por los jueces como si fueran principios que surgen por s
mismos del propio ordenamiento, pero que en realidad no son ms que las propias
formulaciones ideolgicas de la forma hegemnica de producir y aplicar las normas
vigentes), o los derechos morales de Robert Alexy (dedicados a resolver internamente los
conflictos entre derechos, sin alguna referencia a los contextos reales en los que dichos
derechos se dan y para los cuales han sido reconocidos). Estas concepciones formalistas
(Kelsen/Hart) o abstractas (Dworkin/Alexy) no han servido para mucho a la hora de
disminuir el sufrimiento humano. Esto es as, dado el enorme grado de funcionalidad que
las posiciones formalistas o abstractas mantienen con respecto a las necesidades de
fragmentacin, individualizacin y abstraccin de la accin social por parte del sistema de
relaciones basado en la continua acumulacin de capital.
4.- Una nueva cultura de derechos, pues, nos exige reflexionar, entre otras
cuestiones, sobre lo jurdico; es decir, sobre el marco en el que se sitan las normas
positivas y, especialmente, sobre el papel que podemos cumplir los juristas (o las personas
comprometidas con el derecho) a la hora de afrontar el sufrimiento humano (cuya
reproduccin se debe, sobre todo, a la cosificacin del sistema de posiciones que

ocupamos en el acceso a los bienes exigibles para satisfacer las necesidades humanas
materiales e inmateriales)
5.- Tanto los autores formalistas como los positivistas abstractos que hemos citado
con anterioridad, lo que pretenden, con toda su buena voluntad, es otorgar el mximo grado
de certidumbre a las decisiones judiciales. Constituyen un magnfico ejemplo de buenas
intenciones a la hora de presentarnos el estado de derecho como algo dado de una vez por
todas. Pero, tales buenas intenciones les induce a postular la creencia de que existen
mecanismos (formales o abstractos) internos a los ordenamientos jurdicos y
completamente autonomizados de las prcticas sociales que estn en su base que
permiten satisfacer las demandas de certeza y seguridad interpretativas que exigen los
conflictos entre derechos (o, como afirma Hart, las zonas de penumbra de las normas
jurdicas).
6.- A estas interpretaciones del derecho deberamos aplicarles el famoso aforismo
de Ludwig Wittgenstein, segn el cual imaginar un lenguaje es imaginar una forma de
vida. Es decir, construir un lenguaje, o, en otros trminos poner nombres a las cosas y
dotarlas de significados, significa que estamos trabajando desde y para una forma de
vida ya establecida o que queremos establecer. Las preguntas que debemos hacerle a tales
posiciones formalistas y positivistas abstractas seran las siguientes: 1) cuando se habla
desde el interior de un ordenamiento jurdico (sea jugando con los criterios de validez
kelseniana, de textura abierta hartiana, de principios jurdicos internos a los ordenamientos
dworkinianos o de principios morales alexyanos) se puede decir que se est hablando de
los entornos de relaciones en los que necesariamente se sitan las normas? 2) Se estn
buscando soluciones reales y contextuales a los problemas de adaptacin de las normas a
los hechos? 3) o lo que se hace es crear gramticas internas que slo sirven para hablar
sobre su grado interno de certeza y coherencia sintctica y semntica? 4) No se est
dando por supuesto un marco de referencia que se considera legtimo a priori sean cuales
sean sus consecuencias sociales, econmicas, polticas y culturales a la hora de su
aplicacin a la forma de vida a la que se apliquen? 5) No se est olvidando/ocultando
tal marco de referencia y se lo est naturalizando, es decir, sacndolo o abstrayndolo
de las prcticas sociales en su incesante tarea de transformacin de los entornos de
relaciones en los viven los actores y actrices de las mismas?
7.- Para nosotros, el derecho, o lo que es lo mismo, el conjunto de normas que
garantizan una determinada forma de acceder a los bienes que satisfacen necesidades, no se
sita en el vaco que supone una concepcin formalista o positivista/abstracta del mundo.
Ms bien, se concreta y se realiza en contextos materiales. Para lo que nos interesa en estos
momentos (es decir, para reflexionar sobre lo jurdico en su aspecto normativo y sobre los
juristas en su tarea interpretativa) estos contextos se conforman de dos maneras: a) a travs
de la creacin, imposicin y/o reproduccin de sistemas hegemnicos de valores
(entendidos como el conjunto de preferencias sociales y ticas que tienden a ser propuestas
ideolgicamente como universales); y b) a travs de la imposicin y reproduccin de las
posiciones que ocupamos en los sistemas de divisin del trabajo (que tienden a ser
presentados como naturales y, por tanto, inmodificables).

8.- A pesar de la invisibilidad material que supone toda posicin formalista o


idealista, en dichos contextos materiales ocupamos posiciones diversas y/o desiguales
con respecto al acceso a los bienes, a partir de los cuales satisfacemos nuestras necesidades
(lo cual es obviado o considerado como algo naturalpor los juristas conservadores,
proponiendo con ello una aceptacin ciega de tales sistemas de valores y tales sistemas de
posiciones). Asimismo, los conjuntos de valores que legitiman este o aquel conjunto
normativo no surgen de la nada, sino que son la expresin de la dialctica entre conjuntos
de intereses concretos que intentan generalizarse como principios rectores de la accin
social. De este modo, los valores que legitiman un proceso de divisin del trabajo basado
en los privilegios de unos y en la subordinacin de otros, darn lugar a normas jurdicas y a
subjetividades polticas que lo legitimen. Por el contrario, los valores que se opongan a tal
proceso de divisin del hacer humano desigual en aras de una mayor igualdad en el acceso
a los bienes, darn lugar a normas jurdicas y subjetividades antagonistas y rebeldes. La
cuestin no reside, pues, en si el derecho sirve o no sirve para la transformacin social. La
cuestin reside en si como actores y actrices sociales generamos disposiciones alternativas
a los valores y a las posiciones hegemnicas que hacen de la mayora de las normas
jurdicas algo funcional a los intereses de los privilegiados.
9.- Es relativamente fcil determinar si una accin social es funcional a dichos
sistemas de valores y tales procesos dominantes de divisin del trabajo humano. El criterio
ms til consiste en hacerle preguntas a las teoras formalistas e idealistas en el sentido de
si visibilizan u ocultan la gramtica hegemnica en la que se sustenta el ordenamiento
jurdico: 1) se visibiliza el marco de referencia es decir, los contextos materialespara
el cual (y desde el cual) las normas surgen? 2) O, ms bien, se oculta el contexto del que
surge el ordenamiento jurdico y se lo propone como algo neutro y dado de una vez por
todas? Usando un ejemplo conocido por todas y todos, la 3 cuestin sera se parte de la
aceptacin de la divisin jerrquica y desigual entre las garantas de acceso individual a los
bienes inmateriales (expresin, religin), y las garantas de acceso colectivo a los bienes
econmicos, sociales o culturales, en beneficio de las primeras? Una praxis jurdica
funcional al orden hegemnico, siempre ocultar sus marcos de referencia y apostar por
la absolutaza separacin entre las garantas jurdicas individuales y las garantas jurdicas
sociales, econmicas y culturales. De un modo u otro intentarn refugiarse en
procedimientos lgicos o analticos, siempre reacios a impurezas que contaminen el
trabajo gramatical del intrprete.
10.- Ahora bien, es mucho ms complicado concretar, desde el derecho
reconocido en un ordenamiento jurdico, una accin antagonista y rebelde. Y ello por dos
razones: 1) Porque dicha accin antagonista no se queda en la mera formulacin de una
gramtica interpretativa interna, sino que tiende a incidir en los contextos materiales
externos; y 2) Porque no puede quedarse en el mero anlisis lgico/jurdico de la situacin
e introduce una vez y otra las impurezas rechazadas por las visiones funcionales al orden
hegemnico. Una accin antagonista que trabaje para que sus contenidos o sus fines sean
reconocidos jurdicamente se puede encontrar con tres obstculos:
10.1) En primer lugar, el obstculo de la traduccin. Hay que saber (y poder)
presentar las reivindicaciones siguiendo las formas jurdicas aceptadas por los funcionarios
(administrativos o judiciales). Es decir, hay que saber/poder traducir las luchas a

derechos, con el consiguiente peligro de invisibilizar que algo que ha comenzado siendo
producto de una praxis poltica colectiva, se convierta en una norma que considera lo social
como una suma de individuos.
10.2) En segundo lugar, el obstculo procedimental. Una vez conseguida tal
traduccin, los funcionarios (administrativos o judiciales) intentarn acoplar las
reivindicaciones normativas antes formuladas polticamente al conjunto de derechos
reconocidos globalmente en el ordenamiento jurdico de que se trate y a los procedimientos
reconocidos por ste como los nicos legtimos para tal fin (de este modo, una norma que
contradiga a otra ya establecida y que pretenda el mismo rango o validez no podr nunca
entrar en vigor sean cuales sean los fines perseguidos por la misma dados los
mecanismos de pura tcnica jurdica).
10.3) Y, en tercer lugar, el obstculo institucional. Los funcionarios
(administrativos o judiciales) intentarn, como final del proceso, adaptar las
reivindicaciones ya traducidas a derechos e integradas en el ordenamiento jurdico
(instituido antes del surgimiento de la reivindicacin poltica) a las formas institucionales
establecidas a la hora de resolver conflictos entre derechos. De ese modo, una
reivindicacin ya traducida e institucionalizada jurdicamente deber someterse a los
procesos de decisin institucionalizados. Si en dichos procesos nunca lo olvidemos:
legitimados previamente a la traduccin jurdica de la reivindicacin se decide en contra
de la misma, los que la defienden debern asumir tal decisin como legtima (aunque se
vaya contra las intenciones expresadas social y polticamente por los movimientos o las
acciones sociales desplegadas en su favor). Una tarea importante en este punto consistira
en encontrar ejemplos de tales obstculos y reflexionar sobre ellos.
11.- La cuestin reside entonces en abandonar la lucha por el reconocimiento
jurdico? En absoluto. Luchar por los derechos humanos, implica en s mismo la lucha por
las garantas de su cumplimiento. Garantas que, como decimos, son plurales y variadas:
polticas, econmicas, sociales, culturales y, por supuesto, jurdicas. Ahora bien, como
juristas, si lo que pretendemos es conocer en qu lugar material nos encontramos a la
hora de luchar por los derechos humanos, no tenemos ms remedio que reconocer, primero,
que toda norma jurdica positiva (y, del mismo modo, toda declaracin de derechos)
surgen en un marco ya dado; y, segundo, que dicho marco tiende a imponer socialmente un
conjunto de mecanismos (axiolgicos y de divisin del trabajo) a partir de los cuales se
concreta y se legitima la forma hegemnica a partir de la cual los individuos y grupos
sociales de una formacin social dada acceden a los bienes que satisfacen sus necesidades
humanas. Es lo que llamamos el contexto material hegemnico.
12.- Por estas razones, cuando hablamos de derechos (o, ms concretamente, de
normas jurdicas), lo hacemos de formas de acceso a los bienes que estn condicionadas por
los contextos materiales (sistemas de valores y sistemas de posiciones con respecto a los
bienes) de los que y para los que surgen. Y, asimismo, si queremos traducir nuestra
reivindicacin de derechos humanos al lenguaje del derecho, nunca debemos olvidar el
hecho segn el cual las normas jurdicas no son neutrales, ni estn divorciadas, de un marco
de referencia material concreto.

De este modo, la labor de traduccin jurdica de los resultados de los procesos de lucha
debe estar atenta a tres cuestiones (relacionadas con los tres obstculos arriba
mencionados): a) cmo se integran/traducen tales resultados en el ordenamiento jurdico; b)
si se acomodan o no a los principios y formas procedimentales hegemnicas, o fuerzan los
procedimientos a favor de las luchas sociales; y c) si, a la hora de su aplicacin, el
tratamiento individualizado que otorga el derecho no difumina el carcter colectivo de la
reivindicacin. Es decir, el jurista debe admitir que no es un lingista ni un psiclogo, sino
un trabajador que, en el sentido marxista del trmino, a la vez que transforma los medios
e instrumentos que usa, tiende a transformar el marco de referencia para el cual tales
medios e instrumentos (en nuestro caso, las normas y las decisiones judiciales y
administrativas) han sido creados.
13.- Partimos, pues, de que la labor jurdica se da en determinados contextos
materiales. Asimismo, que tales contextos se conforman por los sistemas de valores y los
procesos de divisin del trabajo hegemnicos o dominantes en un momento
espacio/temporal concreto. Y, como consecuencia de las dos premisas anteriores, las
normas jurdicas y el trabajo jurdico de traduccin legal no pueden comprenderse en
toda su complejidad y en toda su amplitud sin hacer referencia a los condicionamientos
concretos e ideolgicos que sufren al surgir de tales contextos materiales axiolgicos y de
divisin del trabajo. En otros trminos, no podremos comprender la complejidad de una
norma (o las complejas consecuencias del reconocimiento jurdico de una forma
determinada de acceder a un bien), sin conocer que lo jurdico tiene que ver con la
construccin, imposicin y/o reproduccin de ese marco material.
14.- Por tanto, cuando reflexionamos sobre las garantas jurdicas de los resultados
de las luchas por la dignidad percibimos que no existe ni indeterminacin global, ni
determinacin esencial. Tanto una opcin como la otra acaban esencializando algo: la
indeterminacin, esencializa la funcin del poder judicial a la hora de admitir demandas y
de construir jurisprudencia; la determinacin, el derecho positivo, como si ste fuera algo
al cual hay que llegar a travs de un proceso cognitivo absolutamente determinado
internamente por los procedimientos internos del ordenamiento jurdico.
15.- Lo que s existe es un condicionamiento de la lucha jurdica (o del trabajo
del jurista) por el marco axiolgico y de divisin del trabajo que subyace a todo
ordenamiento jurdico. Es ese marco el que condiciona (no determina) al juez a la hora de
identificar si un determinado supuesto de hecho entra o no en consideracin a la hora de su
admisin a trmite. Asimismo, dicho marco es el que (condiciona) al jurista a la hora de
aceptar un caso e iniciar los procedimientos establecidos. Del mismo modo, ese marco
(condiciona) la labor del funcionario pblico en el cumplimiento de sus funciones. Y, en
ltimo lugar, pero no menos importante, ese marco condiciona el que un grupo de personas
o un individuo acudan a un operador del derecho con el objetivo de ejercer una facultad,
exigir una prohibicin, etcEs decir, cuando el juez, el abogado, el funcionario o el
ciudadano afirman que estamos ante un conflicto jurdicamente resoluble, actan
condicionados por el marco axiolgico y de divisin del trabajo que subyacen a los
ordenamientos.

16.- Por tanto, para nosotros, lo realmente importante, no reside en cmo un


conflicto se resuelve poniendo en prctica los procedimientos establecidos aunque no
podemos abandonar su conocimiento y el saber que nos permita trabajar con el derecho.
Lo importante es conocer como la situacin de que se trate es moldeada en el marco que
subyace al ordenamiento jurdico concreto en el que nos movemos. El intrprete, pues, en
su consideracin de trabajador jurdico debe conocer que con sus acciones moldea el
marco, permitiendo con ello nuevas aproximaciones normativas a los casos que se
pretendan resolver o a las reivindicaciones que se pretendan reconocer jurdicamente; y,
asimismo, en su labor de moldeador puede facilitar la traduccin a derechos de los
reivindicaciones y resultados de las luchas sociales.