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FERNANDO PRIETO MARTNEZ

~armona preestablecida o de mano invisible. No existe el sujeto, en tanto


le lo fundamental queda decidido por instancias abstractas suprapersonales
incontrolables. Desde aqu no caben universalismos ticos. Es preciso vol~ra Kant y reafirmar los derechos de la humanidad como derechos que nos
unos a nosotros mismos y constituyen la base de la autonoma de la perso\. Slo si consideramos a estos sujetos autnomos como los sujetos de los
.rechos humanos, es como es posible afrontar con xito el problema de su
iversaldad. Lo segundo que quisiera apuntar es acerca del tema de la
smpols al estilo estoico. Ms bien habra que abordar el tema desde el
:onocimiento de las diferencias y no desde las posibles semejanzas. Slo si
eptamos las diferencias podemos llegar a la identidad. Slo si admitimos
i distintas formas organizativas podremos luchar por construir un procedi.ento comn.
VICENTE THEOTONIO. Estoy de acuerdo con la observacin de Joan Herrera de que la globalidad de la cosmpolis estoica no es la misma
ibalidad que podemos advertir en la formulacin de los derechos humanos
la tercera generacin.

Permtanme hacer una ltima observacin. Ayer, leyendo Intelincia y razn de Zubiri me encontr con una reflexin suya sobre la soli-dad que me extra. Opinaba que la solidaridad, como concepcin ranal de la sociedad, era un esbozo interpretativo de la realidad, ni mejor ni
)1" que la visin organicista de la misma. Puede interpretarse la realidad
:ial como un rgano vivo que biolgicamente crece con un dinamismo
.pio. Ello es una interpretacin cientfica de la realidad social. Lo mismo, la
daridad es una interpretacin cientfica de la realidad social como un
rpo slido.
Bien, esta acepcin de la palabra solidaridad no se corresponde con
icepcin vulgar con que hoy la empleamos, en la que sentimientos religio-

y humanitarios le infunden una carga emocional fuertemente positiva.


iblemente, si en el Seminario reparamos en la solidaridad como principio
:iante de los derechos humanos de la tercera generacin, tendremos que
Ilar la acepcin en que utilizamos esa palabra y si coincide o no con su
pcin corriente en el momento actual.
Empezamos hoy con puntualidad nuestra sesin del Seminario y
emos terminarla tambin con puntualidad. Agradezco a Fernando Prieto
sonencia y el realce que en su exposicin le ha dado a la figura de FranJ Surez. Ello no ha podido ser ms oportuno en el da en que iniciamos
ndadura de nuestro Seminario.

2a Sesin.

LA FUNDAMENTACIN

DE

LOS

DERE-

CHOS HUMANOS DESDE LA ESCUELA DE


BUDAPEST

Joaqun Herrere Flores

Introduccin, 25.- Fundamentacin de los derechos


humanos, 27.- Tradiciones europea y anglosajona de
fundamentacin, 27.- Fundamentacin filosfica de los
derechos humanos en las diversas tradiciones, 30.- Fundamentacin en la tradicin europea, 31.- Fundamentacin en
la tradicin anglosajona, 35.- posicin intermedia de Fundamentacin, 38.- Alternativas de fundamentacin, 40.Conclusin, 44.
Debate
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2.1. INTRODUCCiN.
Para empezar. quisiera agradecer al profesor D. Vicente Theotonio
Cceres la oportunidad que me brinda de exponer mis ideas sobre la fundamentacin de los derechos humanos; las cuales fueron publicadas en un libro
del ao 89 y del que a continuacin hablar. Este evento tiene una especial
importancia en tanto que me va a permitir exponer tales ideas en el mbito
de este Seminario Francisco Surez, en el momento de iniciar su andadura.
El ttulo de la ponencia es el siguiente: La fundamentacn de los
derechos humanos desde la Escuela de Budapest, que, como digo, coincide
con el ttulo del libro que yo publiqu en el 89.
Creo, antes de entrar de lleno en el tema, que es precisa una aclaracin de ese ttulo: por qu se habla de fundamentacin y por qu se habla
desde esa escuela de pensadores que, sin ser muy conocida entre nosotros,
tiene en su seno a varios pensadores -caso de Agnes Heller y Ferenc Fhrque participan asiduamente en revistas especializadas de nuestro pas y en la
misma prensa diaria.
En primer lugar Fundamentacin. Yo reacciono en ese libro contra
aquellas posiciones escpticas que niegan la posibilidad de fundamentar los
derechos humanos. Se basan en la aceptacin, quizs inconsciente, de una
fundarnentacin previa considerada como algo dado e incuestionable; en
cuanto que ya aceptan esa fundamentacin ltima o primera, como algo
inconmovible, afirman que todo el restode fundamentaciones no valen para
nada.
En contra de este escepticismo tan arraigado en nuestro mbito
doctrinal, pienso que fundamentar no consiste en buscar un nico elemento
sobre el que hacer descansar el edificio tan complejo del derecho en general
o de los derechos humanos en particular; estamos, ms bien, ante una tarea
constante, un proceso inacabado y quizs inacabable, en el que lo que se
intenta es establecer un horizonte de sentido o, lo que es lo mismo, un marco
conceptual y axiolgico desde el que describir y, sobre todo, enjuiciar todo lo
referente al tema en cuestin, y ello en el ms alto nivel de generalidad posible.
Fundamentar es algo necesario, en primer lugar, a la hora de repensar constantemente los principios bsicos del fenmeno en que .nos movemos; y, en segundo lugar y muy relacionado con lo anterior, para situar los
derechos humanos en los contextos histricos y espaciales que tanto influyen
a la hora de interpretar una normativa tan sometida a los vaivenes de la
historia y las situaciones concretas. El hecho mismo de la existencia de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos como texto de referencia desde
hace ya casi cincuenta aos, nos enfrenta con la necesidad de su adaptacin,
y reinterpretacin, a una realidad que cambia a medida que la conciencia

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JOAQUN HERRERA FLORES

social va emergiendo en cada momento histrico concreto, exigiendo una


actitud atenta a los nuevos obstculos que impiden su total puesta en prctica.
En segundo luqar, se habla de la fundamentacin
desde la Escuela
de Budapest. Creo necesaria una breve contextualizacin de este conjunto de
pensadores hngaros. Agnes Heller, Ferenc Fhr, Gyorgy Markus, Muhaly
Vayda y Andrs Hegedus, entre otros, constituyeron el ncleo ms cercano
de discpulos que tuvo el gran terico del arte y de la tica marxista que fue
Gyorgy Lukcs. Primero bajo el amparo terico del maestro y luego en forma
bastante independiente,
estos intelectuales, por otra parte herederos de la
revuelta hngara de 1956, iniciaron una reflexin bastante profunda sobre
las llamadas democracias populares y sobre la realidad social en su conjunto.
Como he dicho, la referencia histrica, en la que esta escuela basa sus premisas ms polticas, fueron las revueltas populares que se sucedieron en los
pases europeo-orientales
desde los aos cincuenta hasta bien entrados los
ochenta. En concreto, fue la revuelta hngara de 1956 la que les ofreci el
marco prctico-polHico para la fundamentacin
de sus propuestas.

En Hungra, en 1956, se plantearon altemativas concretas al sistema


poltico y jurdico de las dictaduras personalistas del socialismo real. En la
Repblica Democrtica Alemana de 1955 se mostr el descontento de los
trabajadores en relacin con las duras condiciones de vida en las que sobrevivan. Tambin en la Checoslovaquia
de 1968 se dio la posibilidad de una
altemativa poltica que surgiera del propio sistema autoritario. y en la Polonia de los aos setenta y ochenta el movimiento Solidaridad supo integrar el
descontento social a travs de reivindicaciones polticas de democratizacin.
La Escuela de Budapest trabaj durante aos con el objetivo de armonizar
las conquistas sociales de esos sistemas dictatoriales y su necesaria democratizacin. Toda su teora sobre las necesidades humanas y los valores democrticos tienen como base esa transicin poltica y las posibles proyecciones
que esos hechos pudieran tener en las democracias occidentales. Aunque en
.m principio las obras de los miembros de esta Escuela tuvieron como objeto
a tica y, sobre todo, la esttica -siguiendo, cmo no, la estela de la obra
nagna de Lukcs denominada
Esttica-, en tiempos ms recientes han
sbordedo temas tan importantes para una fundamentacin
actual de los
erechos humanos como son la teora de la justicia y la teora de la racionaliiad social.

He dividido mi ntervencon en cuatro partes, cada una de las cuales


ern expuestas del modo ms esquemtico posible, con el objetivo de proundizar en alguna de ellas en el debate posterior.

LA FUNDAMENTAC/6N DE LOS DERECHOS HUMANOS

2.2.

27

FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

El primer punto consiste en indagar de qu hablamos cuando hablamos de fundamentacin.


Qu significa fundamentar y cul es el objetivo
que se persigue con tal tarea. Me gustara empezar esta primera parte de la
ponencia citando una obra de juventud de un pensador contemporneo:
me
refiero a E. Levinas, el cual en una obra de 1949 que se llama Descubriendo la existencia con Heidegger defina la fenomenologa,
es decir, el
mtodo filosfico dirigido a captar la esencia de los fenmenos, como el
descubrimiento de la intencin de sentido de tales fenmenos. Levinas afirmaba, en dicha obra, que en todos los niveles donde hay conciencia, el pensamiento es direccin en intencin, es decir, intencionalidad,
o lo que es lo
mismo, acto de prestar un sentido a lo que nos rodea y afecta.
Yo creo que, como seres humanos, no es que estemos condenados a
elegir; a lo que estamos condenados es a prestarle sentido a las cosas, las
cosas existen fuera de nosotros pero solamente empiezan a tener relevancia
para nosotros cuando les prestamos un sentido, en la terminologa de Emst
Bloch, cuando las humanizamos. Si no es el caso, dejan de tener importancia
para nuestra vida cotidiana, institucional o social.
Si eso es as, fundamentar los derechos humanos, desde mi punto de
vista, sera descubrir el proceso a partir del cual nosotros podemos captar la
esencia de los mismos; es decir, descubrir el proceso a partir del cul los seres
humanos dotamos de sentido a nuestras exigencias, necesidades y valoraciones ms genricas. No se trata de hallar esencias inmutables, ni mucho menos de hallar puntos de apoyo slidos y dogmticos. De lo que trata es de
descubrir cul es el proceso a partir del cual los derechos humanos comienzan a tener sentido para nosotros.
Por tanto, si fundamentamos
los derechos humanos, habra que
descubrir cul es su proceso, cul es su estructura, cul es su dinmica y
cules son sus lmites para, en un segundo momento, descubrir cul es la
esencia o, para mejor decirlo, hallar su contenido esencial que los hace ser de
una manera y no de otra.

2.3.

TRADICIONES EUROPEA Y ANGLOSAJONA


MENTACIN.

DE FUNDA-

Pasemos al segundo punto. En esta sede no quisiera volve~ sobre un


anlisis histrico del problema de los derechos humanos, ya suficientemente
considerados en mltiples tratados sobre el tema. Tampoco amenazo con
repetir la ponencia de mi antecesor en el uso de la palabra, el profesor de
Historia de las Ideas, Femando Prieto, el cual nos ofreci una esplndida
panormica de la historia del problema desde los griegos hasta la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Pero lo que s me
interesa es, partiendo de las declaraciones originarias francesa y norteamericana dieciochocescas, analizar cules han sido las tradiciones en las que las

Uh~uilvHcKKcHArLURES

mismas se insertaban y, desde ah, encontrar un criterio adecuado para enjuiciar los diferentes puntos de vista que sobre los derechos humanos se han
ido ofreciendo desde el mbito anglosajn y el mbito europeo.
Aun corriendo el riesgo de excesivo esquematismo, y pasando por
alto muchas de las matizaciones que seguramente habr que proponer en el
debate posterior, quisiera centrar mi exposicin en las diferencias ms notables que separan las tradiciones norteamericanas y europeas sobre los derechos humanos.
Los europeos tuvieron que plantear sus reivindicaciones de derechos
humanos en un sentido negativo; es decir, ellos formularon sus ideas contra
el orden feudal, contra las monarquas absolutas y contra cualquier tipo de
absolutismo religioso; puede decirse que el origen de la lucha por las libertades formales en Europa tuvo su precedente en las reivindicaciones de libertad
religiosa por parte de loshugonotes galos del siglo XVI; y yendo un poco ms
atrs, nos encontramos con las instituciones medievales hispnicas e inglesas
enfrentadas a sus respectivos regmenes feudales. Sin embargo, en Norteamrica, los pioneros asentados en las tierras vrgenes no tuvieron que enfrentarse contra estructuras polticas estancadas en principios y valores ancestrales. A.la hora de formular su declaracin de derechos, no tuvieron que ir en
contra de nada, crearon el orden de los derechos desde cero, plantearon su
declaracin sin tener que destruir algn orden poltico enquistado desde siglos en el poder; todo ello si hacemos excepcin del posterior exterminio de
los pueblos indgenas, tema que queda al margen de los objetivos de este
punto de la ponencia. Como afirm L. Hart,
la gran ventaja de los americanos est en haber llegado al estado de democracia sin tener que sufrir una revolucin democrtica y en haber nacido
iguales en lugar de tener que llegar a serio.

La treveste del Atlntico, son palabras de Jacques Poulain, los habra


capadtado para realizar aqu abajo la voluntad cristiana de comunin y
salvadn, ahorrndoles la necesidad de trastocar las estructuras sociales
heredadas del feudalismo.

Para la tradicin europea, la poltica es considerada como una forma


de conseguir los derechos. Desde la defensa de las creencias religiosas de los
protestantes franceses del siglo XVI hasta el surgimiento del contractualismo
como la base de legitimacin del nuevo estado antifeudal surge una lnea de
pensamiento que considera a la poltica como algo ineludible para la consecucin de los derechos; es decir, la poltica como algo previo, como el procedimiento adecuado para la consecucin de los derechos. Como afirma
Jrgen Habermas (Teora y prctica), incluso los fisicratas, defensores con
Quesnay del laissez faire,
se unen con Rousseau sobre el punto de que no puede haber derechos
del hombre ms que como derechos del ciudadano, y que no hay libertad
sino en el Estado.
(oo.)

La iniciativa poltica del Estado se ve como algo necesario para la consecucin de los derechos del hombre y del ciudadano.

LA FUNDAMENTACJN

DE LOS DERECHOS HUMANOS

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Sin embargo, para los anglosajones, sobre todo para los norteamericanos, la poltica es siempre un obstculo al desarrollo y a la consecucin de
esos derechos. Los futuros miembros de la nacin norteamericana, no es que
partieran de cero, venan con todas las ideas europeas como equipaje ideolgico, destacando las referentes a un Derecho natural basado en la razn
humana, pero una, vez all no tuvieron que luchar contra las intransigencias
oficiales ni obstculos burocrticos. La mera formulacin de la Declaracin
de derechos supuso su instauracin. De ah el considerar la poltica como
algo perjudicial. Luck Ferry y Alain Renaut dicen que:
Las declaraciones de 1776 descansan en la conviccin de que el funcionamiento natural de la sociedad tiende a realizar espontneamente los derechos del hombre, a condicin de que se les abandone a s mismo (sic) y
que el Estado limite sus intervenciones lo ms posible: la revolucin norteamericana pretende, pues, nicamente, emancipando a los Estados Unidos de la administracin inglesa, constituir un mbito social que, al hacerse
autnomo en relacin con el poder poltico, debiera permitir libremente
producir sus efectos a las leyes inmanentes de la sociedad (en Filosofa
poltica.

De los derechos

del hombre a la idea republicana).

Por tanto, para los europeos los derechos tienen que ser conquistados; y, 'en cambio, para los anglosajones los derechos tienen que ser asumidos. Para los primeros, es necesario imponer polticamente los derechos
frente a una sociedad depravada y una naturaleza humana corrompida;
mientras que para los segundos, la tarea consiste en dejar libre el terreno a
las fuerzas espontneas que, en su propia autorregulacin, llegarn a concordar con las propuestas del universal Derecho natural. Vemos lo que dijo Rchard Rase al referirse al modelo de democracia norteamericana:
oo .con la confianza nacida del aislamiento continental, los americanos han
acabado por creer que sus instituciones -la presidencia, el Congreso y el
Tribunal Supremo- son' el prototipo de lo que debera ser adoptado en
cualquier otra parte.

Para acabar, la tradicin europea es una tradicin de dinmica, de


lucha por los derechos y la tradicin anglosajona es una tradicin de esttica,
de justificacin de los derechos. Los europeos tuvieron que realizar una labor
previa de creacin y puesta en prctica de todo un proceso de lucha para
vencer las resistencias a su positivacin. Lucha que en Norteamrica no se
dio, a excepcin de una guerra civil en la que se ventilaban ms intereses
econmicos a gran escala que cuestiones ideolgicas. Los pioneros y sus
sucesores estaban convencidos que la
realidad social no tiene que ser dirigida desde el exterior hacia un ideal
que, por lo contrario, debe alcanzar ella misma, segn se supone con el
simple mecanismo histrico (Ferry y Renaut).

Por lo que todo voluntarismo tico o poltico quedaba prcticamente descartado.


En este sentido puede verse el magnifico libro del profesor holands,
Arend Lijphart Democracies (en espaol Las democracias contemporneas), donde se distinguen dos grandes tipos de democracias: las mayorita-

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JOAQuN

HERRERA FLORES

rias o de Westminster, en las que existe una fuerte cohesin entre los poderes
acerca de los principios bsicos de la sociedad y del Estado, y que fueron
alabadas por el presidente norteamericano Woodrow Wilson; y las democracias consociativas o de consenso erigidas sobre sociedades segmentadas, en
las que los conflictos sociales y polticos son tan relevantes que no se pueden
gobernar sin tenerlos presentes dentro de las mismas instituciones. No es
difcil reconocer en el primer tipo de democracias a las anglosajonas
(recurdese la frase anteriormente citada de Richard Rose) y en el segundo a
las europeas. La distinta forma de abordar temas tales como la identidad
nacional, el entramado institucional, el modo de regulacin de los conflictos
colectivos, la pluralidad de opciones polticas y, en ltimo lugar pero no
exento de importancia, el tema de la aceptacin acrtica (esttica) o cambiante y plural de los smbolos identificadores de la comunidad, nos ponen ante
los ojos la diferente tradicin en la que se apoyan ambos tipos de democracia.

2.4.

FUNDAMENTACIN FILOSFICA DE LOS


HUMANOS EN LAS DIVERSAS TRADICIONES.

DERECHOS

El tercer punto de esta ponencia reside en analizar qu tradiciones


acerca de los derechos humanos se han dado en relacin con las hiptesis
anteriores.
Pueden verse dos, denominadas respectivamente europea y anglosajona. En vista de esa tradicin de lucha y de dinmica, en la tradicin europea lo que prima es el pacto; mientras que en la norteamericana prima el
consenso. Para los europeos lo importante era establecer un procedimiento
formal que fuera aceptado por todos como algo inmutable o, cuando menos,
universalizable. Desde Rousseau hasta ahora, consiste en conseguir un procedimiento formal que nadie discuta, ya sea la voluntad general o la misma
situacin comunicativa ideal planteada por la segunda Escuela de Francfort.
Nos encontramos, pues, ante una tradicin en la que lo que prima es el
pacto, el acuerdo sobre un procedimiento; la creencia bsica reside en que a
partir de ese acuerdo procedimental se va a llegar a un consenso acerca de lo
que debe ser la convivencia en un Estado de derecho. En Europa se ha caminado del pacto al consenso. Por todo ello, ser ese proceso, que culmina
en la positivacin formal de los derechos, el que garantice el efectivo cumplimiento de los mismos.
Sin embargo, para la tradicin norteamericana, en cuanto que lo que
prima es el consenso, lo que hay es una aceptacin de los derechos humanos
(o simplemente de los derechos) como si fueran algo inmutable. Aqu ya no
se pone como estructura bsica el pacto, sino que se parte de la aceptacin a
priori de los derechos, considerados como previo a todo procedimiento y a
toda discusin pblica. En esa tradicin, la hiptesis de partida no va del
pacto al consenso sino del consenso al pacto; se parte del consenso y, en un
momento posterior, se busca un pacto para que justifique ese consenso

LA FUNDAMENTAC/6N

DE LOS DERECHOS HUMANOS

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acerca de los derechos. El caso de la teora de la justicia de John Rawls es


paradigmtico al efecto: aceptacin previa e incondicional de una cultura
pblica coincidente con los valores clsicos del liberalismo poltico y econmico para, a continuacin, reconstruir un procedimiento en el que necesariamente se llegue a justificar de nuevo tales valores, pero esta vez de un
modo ms seguro Yracional.
Todo esto nos lleva a dos tipos radicales de fundamentacin, por un
lado, la de una fundamentacin formal, puramente europea, muy bien representada en las tesis de Norberto Bobbio, y, por otro lado, la del fundamento
consensual o moral, de clara raigambre anglosajona, de la cual quiero resaltar el papel jugado en la misma, aparte del de los norteamericanos John
Rawls y Ronald Dworkin, por el filsofo argentino del derecho, fallecido recientemente, Carlos Santiago Nino.
Nos encontramos, pues, ante dos tipos de fundamentacin de los
derechos humanos, una formal y otra consensual, significando cada una un
cierre categorial que impide otras alternativas. Veamos una por una y planteemos las crticas que sean necesarias, tomando como punto de referencia el
famoso trilema de Mnchausen, planteado por Hans Albert, como base de
nuestro tercer apartado.
2.4.1. FUNDAMENTACIN EN LA TRADICiN EUROPEA.

Comencemos por la europea. Desde esa tradicin fundamentadora


en la que se prima la forma sobre el contenido, se cae en lo que Albert denomin un crculo lgico, en la medida en la que separa el fenmeno de
estudio del resto de realidades sociales que estn en su base. Lo formal, elevado a fundamento, implica un enfoque unilateral que conduce, y no slo en
ltima instancia, a un olvido de que tales derechos son tenidos, exigidos y
defendidos por grupos, personas y movimientos sociales que pretenden que
sus necesidades y valores sean reconocidos a travs de los procesos de discusin democrticos. El reconocimiento formal de los derechos supone un
avance en el mero nivel normativo, pero ah no se reduce la categora de
derechos humanos, hay que tener presente la existencia de una realidad,
muchas veces insatisfactoria, Y la dificultad de reconocimiento de nuevas
necesidades y de nuevos valores que no encuentran sitio en el esquema tradicional. Si no se ponen en relacin tales realidades, quedaran inmediatamente justificadas las crticas, en su poca reaccionarias y en la actualidad
asumibles desde un punto de vista amplio, de Dostoyevsky, en su Ensayo
sobre el burgus, sobre los aspectos puramente formales de las declaracio-

nes de derechos.
En este punto nos topamos con el influyente -y no por breve menos
importante- trabajo de Norberto Bobbio, L'illusion du fondament absolu,
suficientemente estudiado, Y convertido ya casi en tpico en el mbito de la
doctrina espaola preocupada por la teora de los derechos humanos como

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JOAQUN HERRERA FLORES

para que aqu hagamos un anlisis exhaustivo del mismo. Sin embargo, pensamos que una sntesis crtica de dicho ensayo puede clarificar nuestra posicin en la materia.
Observamos cmo en Bobbio se parte de una hiptesis y de una
conviccin que slo compartimos a medias y ello con reservas. La hiptesis
radica en que para el autor y profesor italiano no hay ya posibilidad de fundamentos absolutos, sino diferentes fundamentos relativos, dirigidos ms a la
consecucin de la eficacia y posterior garanta de los valores jurdicos que a
la discusin teortica acerca de cules son sus orgenes, lmites, etc. Y la tesisconviccin, expresada en un trabajo posterior con ms detalle y que se sita
en una continuacin y desarrollo de las tesis expuestas en L'iIIusion, que
consiste en afirmar que dichos valores ya estn suficientemente fundados en
el texto de la Declaracin Universal de 1948. Pensamos que nuestras posiciones crticas acerca de estos trabajos de Bobbio ya estn lo suficientemente
expresadas anteriormente, pero no por ello podemos dejar pasar la ocasin
para apuntalar an ms nuestra postura en relacin a tal formalismo garantista.
Desde posiciones crticas a la infructuosa polmica entre iusnaturalismo y positivismo se ha afirmado que el fundamento de la validez de la
norma fundamental del ordenamiento
hay que encontrarlo supuesto en la
idea de un poder democrtico y de una sociedad democrtica, con lo que en
nuestro mbito doctrinal se tienden puentes, entre la actividad teortica y la
praxis concreta, a la hora de entender el conjunto de principios y valores que
orientan, critican y dinamizan el desarrollo normativo en su conjunto.
No vale, pues, ese mero pragmatismo, sino que hay que ir ms all
de la mera garanta de ciertos valores que en estos momentos son considerados como incontrovertidos,
para dedicamos a esa profundizacin en la democracia en la que, en trminos de Herbert Hart,
lo que se necesita llevar a cabo en primer lugar, es alguna consideracin
ms radical y detallada de los modos en que tales derechos se relacionan
con el resto de valores perseguidos por la sociedad;

es decir, aqullos que quedaran al margen de esa actividad garantizadora de


los que ya estn reconocidos. Esto ltimo constituye una de las debilidades
ms sobresalientes de los ensayos de Bobbio, como veremos ms adelante, y
nos conecta con esa superacin del formalismo en funcin de una fundamenracin integradora y evolutiva de los derechos humanos, en general, y de los
derechos fundamentales, en particular.
En este sentido pensamos que es necesario discutir tres puntos de la
tesis de Bobbio para seguir adelante con nuestra tarea:
a) En primer lugar, convendra destacar la afirmacin contenida al
principio de L'iIIusion, segn la cual hay que distinguir, en el terreno de la
fundamentacin,
entre un derecho que se tiene y un derecho que se quiere
tener; el fundamento de aqul no se encontrara ms que en el ordenamiento

LA FUND.4MENTAC/6N DE LOS DERECHOS HUMANOS

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jurdico, y la direccin a tomar ser la de ir a dicho ordenamiento y ver cul


norma jurdica vlida lo reconoce; mientras que el fundamento del segundo
vendra dado por la bsqueda de razones para sostener su legitimidad y convencer de la necesidad de su reconocimiento. Es fcil observar cmo aqu la
posicin esttica acerca de los valores sobrepasa, incluso, el garantismo, para
permanecer en una concepcin positivista y, de alguna manera, iusprivatista,
de un fenmeno que viene, o debera venir, entendido por la teora como
algo conectado con las necesidades cambiantes de la poblacin que, en un
momento dado, pueden ejercer acciones tanto para el desarrollo como para
un nuevo entendimiento
de los derechos reconocidos constitucionalmente
como fundamentales.

La idea de un poder democrtico y de una sociedad democrtica se


contradice con esa fundamentacin
rgida y obsoleta de los derechos reconocidos jurdicamente, pues es bien sabido a la altura de nuestra poca que
las normas que los reconocen pueden muy bien mutar su sentido y, a la vez,
integrarse en otros marcos institucionales que les otorguen significados bien
diferentes a los admitidos en un principio.

Desde una posicin un tanto ideal de la democracia, creemos que la


fundamentacin
de los derechos humanos no reconocidos no debe presentarse como una actividad de convencimiento al legislador para que los integre
en el ordenamiento, pues parece que estamos hundiendo, desde la teora, la
fractura real entre los individuos y grupos y las instituciones; ms bien, dicha
tarea de fundamentacin
debera partir de la efectiva participacin de esos
grupos e individuos socializados en el proceso de reconocimiento e integracin de los valores y necesidades humanas que en el momento determinado
de que se trate, se consideren como fundamentales. No se tratara, pues, de
convencer, sino de participar; y, del mismo modo, no se tratara tampoco de
problemas de validez formal sino de integracin institucional y evolutiva de
las normas entre s y con sus orgenes y desarrollos en el mbito de la soberana popular.
b) En segundo lugar, habra que destacar una frase, menos aforstica
que postulante, de la lnea de Bobbio, en la que se afirma que los valores
ltimos no pueden fundamentarse,
ni justificarse, se los asume; por lo que
parece que se extiende un velo de irracionalidad sobre los mismos, no pudiendo, de ningn modo, razonar sobre su naturaleza y caractersticas, al ser
relegados al fondo del sentimiento y la emocin.

Por otro lado, y sin querer profundizar mucho en este tema que ya
hemos estudiado anteriormente, esa asuncin sin justificacin parece remitirse a una concepcin restringida de la fuerza en relacin con la normatividad:
asumir acrticamente es aceptar alguna voluntad alienada de las necesidades
y valores bsicos de la sociedad, es trazar una lnea entre los que mandan y
los que obedecen que los nuevos anlisis microfsicos del poder vienen neo
gando desde hace tiempo.

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JOAQUN HERRERA FLORES

c) Y en tercer y ltimo lugar, debemos traer a colacin un postulado


que no es ms que la plasmacin concreta de todo lo dicho con anterioridad.
Para Bobbio las libertades y los derechos sociales son antinmicos, su desarrollo no puede avanzar paralelamente
ya que la realizacin integral de
unos impide la realizacin integral de los otros. Ahora bien, desde nuestra posicin nos preguntamos ccmo es posible relacionar esta idea dicotmica con
otra segn la cual le problme de fond reletit aux droits de l'homme est
aujourd'hui non pas de les justitier, mais de les proteger, ce n 'est pas un problme thorique mais practique? Si partimos de esa fractura entre libertades y
derechos sociales, cqu protegeremos:
la realizacin integral de los unos
abandonando la realizacin de los otros o viceversa?
.
Pensamos, por consiguiente, que para esa actividad prctica de proteccin y de eficacia se necesita una previa fundamentacin
que posibilite
una interpretacin adecuada de los valores para, en un momento posterior -e
incluso paralelamente-,
ofrecer los sentidos precisos de aqullos, en las circunstancias concretas sin perder de vista los objetivos ms generales que
conforman nuestra racionalidad crtica y democrtica.
En Presente y porvenir de los derechos humanos, Bobbio
vuelve a la distincin ficticia entre ambas categoras, destacando este ensayo
por ser de una fecha muy posterior en la produccin de este pensador tan
atento a las nuevas circunstancias y nuevos desarrollos tanto sociales como
tericos. Sin embargo, afirma que
para entendemos, llamo libertades a los derechos que quedan garantizados
cuando el Estado no interviene y poderes a aquellos derechos que requieren una intervencin del Estado para su ejercicio.

Desde luego que desde esta posicin no hay manera posible de


fundamentar radicalmente los valores jurdicos en ninguna de las instancias
que aqu hemos considerado como factibles. Pero an hay ms: para el autor
de los formidables Studi hegeliani podemos considerar, sin ms, como
absolutos algunos derechos humanos, como pueden ser la prohibicin de la
tortura y de la esclavitud, derechos que se superponen como valederos para
todas las situaciones y para todos los hombres sin distincin, mientras que
todo el resto de valores encuentran restricciones o lmites en otros derechos y
en funcin de determinadas
situaciones histricas y sociales; con lo que el
problema, si es que no queremos confundir la realidad con el deseo, radicara
en encontrar los suficientes argumentos y pruebas antropolgicas y biolgicas
que nos demuestren esa absolutizacin a todo el gnero humano.
En definitiva, Bobbio concluye su argumentacin
de que los valores ltimos son entinomicos, insertndose,
pura corriente no-cognotivista y colindante con posiciones
relegan esos valores a los instintos, a las emociones, a los
voluntad de poder.

retornando la idea
con ello, en la ms
irracionalistas que
sentimientos o a la

LA FUNDAMENTAC/N DE LOS DERECHOS HUMANOS

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2.4.2. FUNDAMENTACIN EN LA TRADICiN ANGLOSAJONA.


La tradicin norteamericana no se preocupa tanto de lo formal como
del consenso moral sobre determinados principios y valores. Por ello, los
derechos humanos son denominados derechos morales: pautas normativas a
las que llegamos por pura intuicin y cuya puesta en prctica no depende de
la actividad poltica democrtica. Caemos aqu en otra dimensin del trilema
que aqu nos sirve de gua: interrumpir el proceso fundamentador
mediante
una decisin que les pone fin; decisin que en el campo de la moral implica
necesariamente la existencia de una autoridad externa que detenga la tensin
y el conflicto. Qu problemas suscita tal tipo de fundamentacin?
Desde el comienzo de la influencia burguesa en la regulacin de la
convivencia, la teora poltica y jurdica mantuvo un constante tour de force
para lograr una distincin precisa entre el dominio del derecho y la esfera de
la moral. Sin embargo, con el paso del tiempo y la implantacin de dicha
clase social en todos los escalones del poder, la distincin mencionada fue
relativizndose poco a poco a medida que las necesidades de mantenimiento
del status quo exigan argumentos no slo jurdicos sino incluso morales.
En el terreno filosfico-jurdico aquella distincin se realizaba de un
modo relativamente fcil, al tomar conciencia de la necesidad de forrnalizacin de las normas que regulaban las relaciones interpersonales. Sin embargo, lo verdaderamente
complicado, sobre todo a la vista de aquella tendencia
arriba expuesta, consista en relacionar el derecho y la moral sin confundidos,
y a ello se han dirigido con mayor o menor eficacia las propuestas de unificacin de la tica con la poltica. Parece, pues, que una justificacin moderna
del derecho proviene de esa identificacin que acerca las actitudes individuales a las propuestas poltico-colectivas. Aunque no es nuestra intencin criticar esta tendencia -vase nuestro compromiso con la Horizontekoirkunq-,
pensamos que es preciso ser muy cuidadoso a la hora de identificar el derecho con la moral. Veamos brevemente las consecuencias que pueden darse si
asumimos los derechos humanos como derechos morales:
a) En primer lugar, entender los valores como valores morales conduce a una consideracin muy acrtica del programa axiolgico. Por mucho
que consideremos morales a los valores jurdicos, no podemos decir, sin caer
en anacronismos, que tales valores, en este momento globalmente reconocidos, sean ms desarrollados o progresivos que los admitidos en otras pocas.
En nuestra argumentacin
damos por discutido el problema del progreso
axiolgico. En este apartado, slo vamos a referimos al hecho de que la
nica manera de concebir tal progreso, a un nivel jurdico, radica en la observacin del grado de universalizacin alcanzado por la normatividad en su
relacin con los elementos axiolgicos.
Veamos esto un poco ms detenidamente,
distinguiendo tres niveles
normativos. En primer lugar, nos encontramos con lo que Agnes Heller denomina .normas concretas; stas se dedican exclusivamente a indicamos el
uso de las objetivaciones en s, por lo que su grado de generalidad es mni-

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JOAQUN HERRERA FLORES

mo, constituyendo con ello un indicador bastante dbil para la consideracin


de tal progreso. En un segundo momento, nos topamos con el conjunto de
normas abstractas, las cuales ya nos ayudan a interpretar o a elegir las interpretaciones ms adecuadas de normas que inciden directamente en la accin
y en el comportamiento; es, .en stas, donde residen las normas morales,
pues la moralidad, tal y como hemos venido manteniendo, no consiste sino
en la conciencia y relacin prctica del individuo con su mundo de normas;
relacin prctica que indica ya un nivel ms alto de generalizacin, pero que,
desconectado de otros momentos de la regulacin convivencial, poco puede
servir para indicar el grado de progreso normativo debido a la enorme complejidad y amplitud que estn alcanzando las pautas organizativas en la sociedad civil del ltimo tercio del siglo xx. En tercer lugar, nos encontramos
con las normas universales, las cuales contienen un mayor grado de abstraccin, pues generalizan las normas abstractas y las conectan con los valores y
necesidades expresados por movimientos y grupos radicales que slo entienden como autoridad externa su propio consenso realizado en democracia. El
grado de progreso axiolgico viene de la mano de la formalizacin y realizacin prctica de este conjunto de normas en el mundo contemporneo; en el
apoyo a las contra-alternativas que suponen tales movimientos; en el reforzamiento del consenso basado en dichos valores y necesidades radicalizados
y humanizados; en definitiva, en el reconocimiento y la implementacin cada
vez ms amplia y flexible de los derechos humanos como elementos genricos de la idea de humanidad. y ello slo puede conseguirse cuando los distinguimos de la esfera moral sin separarlos acrtica y dogmticamente.
Puede concebirse un debate democrtico acerca de cuestiones tan
viscerales como el aborto, la eutanasia, el feminismo, el medio ambiente,
partiendo nica y exclusivamente de la consideracin de lo bueno o lo malo?
Puede plantearse una regulacin jurdica de dichas materias sin tomar en
consideracin los criterios de moralidad social imperantes en una determinada sociedad? El criterio de progreso depender de la consideracin dialctica
de estas cuestiones bajo los cauces formales y procedimentales del derecho
en democracia; derecho que posibilita el marco de una comunicacin paritaria entre necesidades y expectativas con el nico lmite de la no consideracin del hombre como simple medio.
b) Entender los valores como valores morales y, por ende, los derechos humanos como derechos morales conduce, en segundo lugar, a una
eleccin entre los mismos tenindolos en cuenta uno por uno. Si entendemos
los derechos humanos, en su faceta de derechos fundamentales o valores
jurdicos, como derechos morales, habra que entenderlos separadamente
unos de otros pues no cabran interpretaciones objetivas e institucionalizadas.
Cmo regular el desarrollo de una norma moral decidiendo sobre su contenido esencial, su nivel de eficacia, sus limitaciones en el marco formal del
consenso?
c) En tercer lugar, encontramos una nueva dificultad. Considerar a
los derechos humanos como derechos morales implica la consideracin de

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stos como los buenos y al resto de normas del ordenamiento como los malos necesitados de redencin. Se puede atribuir al representante poltico el
decidir cul es el bien y cul es el mal de la sociedad? Esto conduce al terico
a un conjunto de dificultades insuperables. Vase, por ejemplo, el callejn sin
salidas al que condujo a Mortiz Schlick este planteamiento, obligndole en
sus Fragen der Ethik .a una serie de especulaciones acerca de la naturaleza
humana que justificasen tal actitud en virtud de la existencia de pautas valerativas con vigencia permanente: el hombre se alegra del bien, le es natural
ser bueno; dnde colocar el mal? ccae fuera de la naturaleza humana? En
este punto, es necesario insistir en que es la misma sociedad la que debe ser
competente en esta materia. Las constituciones democrticas slo plantean el
marco formal de reconocimiento y, en todo caso, de juridicidad-efectividad, y
nunca les cabe el decidir sobre la bondad o maldad, en definitiva moralidad,
de un derecho determinado.
d) En cuarto lugar, hemos hablado de los derechos humanos como
pautas de futuro; si los entendemos como derechos morales, caracterizaramos el futuro en funcin de conceptos morales. La moral no apunta al futuro,
se queda en el presente y regula la convivencia, si no estticamente, si de un
modo ms retardatario que las normas sometidas, aunque sea indirectamente, a la soberana popular. Para dinamizar tal esfera moral, se necesita la
intervencin de otra categora: los valores; la moralidad debe ser entendida,
para la dinamizacin de sus premisas, como regarding values. Estos valores,
tanto sociales como jurdicos, no tienen por qu ser pautas morales; pueden
ser ms menos amplios, o quedarse retrasados en relacin a la moral; da
igual, el caso es insistir en que, siempre, son heterogneos a la esfera moral.
Hablar de tica no es lo mismo que hacerla de teora moral, porque en aqulla entran tambin en consideracin los valores comunitarios. y en su desarrollo terico no slo se debe enjuiciar lo que es bueno o malo en una determinada situacin, sino tener en cuenta el resto de necesidades y valores que,
objetivados para-s, pugnen por una consideracin de dichos pares categoriales de clara orientacin axiolgica desde el punto ms formal y universalizable posible, sin olvidar que forman parte de las expectativas y exigencias de
movimientos y grupos.

e) En quinto lugar, nos topamos con el tema del conflicto moral. El


esquema bsico de la moralidad consiste en el sometimiento de las motivaciones particulares a las exigencias sociales. El esquema bsico de toda axiologa parte de ese hecho. El conflicto moral consiste en alguna inadecuacin
entre la esfera de accin del individuo singular con la genericidad, o entre
individuos, en aspectos meramente particulares. El conflicto axiolgico implica una colisin entre exigencias genricas diversas; exigencias que contienen
el momento individual a travs de las necesidades reconocidas como ms
radicales y humanas. Pero en el marco formal de la democracia no se pueden discutir cuestiones aisladas e individuales, sino slo modelos de preferencia social generalizables, potencialmente integrables en una regulacin
jurdica.

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JOAQUN HERRERA FLORES

Ahora bien, tal y como hemos hecho con los otros ngulos del trilema, esto no significa que despreciemos la esfera moral. Esta ltima es un
elemento ms del proceso de hominizacin del hombre. Sin moral no habra
humanidad, es una conquista que puede ser concebida como motor e impulso del desarrollo axiolgco, La moralidad y los valores estn en plena relacin dialctica. Puede asumirse el hecho de que ambas esferas se remiten
dialcticamente la una a la otra, pero nunca deben confundirse como parece
ocurrir en el caso del rtulo de derechos morales. Los valores jurdicos dinamizan el aspecto moral de la convivencia en sentidos determinados. Pero
tambin la moralidad tiene algo que hacer en el campo de los derechos humanos-Hemos visto que no pueden ser confundidos por una serie de razones, pero esto no quita que esos derechos humanos, en esa interaccin dialctica" no ostenten una dimensin moral, es decir, que en un determinado
momento de su desarrollo funcionen como ideas morales impregnando con
la fuerza de la interiorizacin todo el ordenamiento jurdico y su sentido
axiolgico.
Por ello, ms que de derechos morales, cabra hablar de derechos
con mayor o menor dimensin moral, y ello habra que enjuiciarlo desde
diferentes perspectivas, entre las que destacaran: el grado de universalizacin, de reconocimiento formal, de predominio de la racionalidad del intelecto, etc. Por tanto, los derechos humanos no son derechos morales: sera una
confusin de esferas; constituyen ms bien categoras valorativas que pueden
alcanzar o no un determinado grado de moralidad. Los valores son preferencias sociales generalizables de objetos de necesidades, que propician la accin en aras de la consecucin del mayor acercamiento posible a la idea de
humanidad, y el nivel de consciencia alcanzado puede implicar claramente
un mayor o menor grado de dimensin moral. Por eso es tan fcil distinguir
ambas esferas, siendo lo verdaderamente difcil el relacionarlas -reqerdino
vaJues- sin confundirlas; y ste es el sentido de toda nuestra argumentacin.

2.4.3. POSICIN INTERMEDIA DE FUNDAMENTACIN.

Una posicin intermedia entre la fundamentacin formal y moral de


los derechos humanos es la que sostiene Carlos Santiago Nino en su tica y
derechos humanos. En esta obra se mantienen una serie de puntos de vista
que afectan a la configuracin de la misma tarea fundamentadora, por lo que
pensamos que no es contraproducente, en absoluto, plantear los trminos de
nuestra oposicin a la misma.
En primer lugar, tal y como hemos defendido y puesto en prctica en
este trabajo, la definicin de los derechos humanos es una tarea que slo
puede ser realizada sin apriorismos cuando se parte de una fundamentacin
previamente construida, razonada y explicada. Decir que los derechos humanos se fundamentan en la interrelacin entre el trabajo, las necesidades y los
valores, no quiere decir que tales derechos sean la suma de esas tres esferas.
Los derechos humanos sern, ms bien, el resultado de la complicacin da-

LA FUNDAMENTAC/6N DE LOS DERECHOS HUMANOS

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lctica de tales elementos. La definicin de tales categoras tico-jurdicas


vendr dada cuando, de dichas categoras, conozcamos su modo de relacin
y sus reglas de transformacin. Slo en este sentido podr entenderse la definicin que aqu aportamos, segn la cual los derechos humanos seran los
bienes sociales y jurdicos dotados del mayor grado de contenido axiolgico.
Muchas de las dificultades que encontramos en el libro de Nino proceden del
cambio de orden de tales tareas. El filsofo argentino plantea, primero, el
concepto de los derechos humanos y, a continuacin, intenta mostramos
cmo es posible fundamentarlos, con lo que la fundamentacin queda reducida a la mera justificacin de los trminos recogidos en la definicin.
Aunque la obra de Nino constituya un alegato en favor de la idea de
democracia y de derechos humanos, perfectamente compartible por nosotros, eso no es bice para que proyectemos sobre ella nuestras dudas, englobadas, como decimos, por ese orden dado a la exposicin del problema.
Intentaremos presentarla del modo ms breve y suscinto posible.
a) En primer lugar, observamos en el intento fundamentador de
Nino, que no existe una circularidad argumental, ni siquiera un cierre categorial o hermenutica, sino una tendencia a permanecer en el mismo sitio
desde el que se parte. Para Nino, la hipottica existencia de principios morales bsicos generara la categora de derechos humanos; pero, si continuamos
leyendo, nos encontramos con que para que dichos principios morales puedan ser formulados, se necesita la intervencin de una nocin que est en
parte elaborada, y que sea en parte intuitiva de los derechos humanos. Con
lo que es perfectamente factible preguntarse cul de las dos instancias -los
principios o los derechos humanos- est en el origen del argumento.
b) En segundo lugar, es preciso cuestionarse que la fundamentacin
sirva para decimos cules son los derechos humanos esenciales o primarios,
y que haya tantos tipos de fundamentos como objetos hay en la realidad. Por
lo que respecta a lo primero, hay que decir que la fundamentacin slo
ofrece el marco formal procedimental para que todos puedan exigir su derecho a la participacin, sobre todo a la hora de decidir acerca de la prioridad
o esencialidad de los bienes primarios; en cuanto a lo segundo, hay que
sealar lo acertado del planteamiento: no existe un fundamento, sino varios;
pero multiplicar la existencia de stos por todos los objetos que existen fcticamente est sujeto a las mismas crticas que las dirigidas a los que pretenden
construir un consenso, argumentando nicamente desde las necesidades e
intereses de los que forman parte del dilogo.
.
e) Y, en tercer lugar, pensamos que entender los hipotticos principios morales, que, como sabemos, generan los derechos humanos, en el
plano estricto de la moral individual, puede conducir, como de hecho ocurre,
a un entendimiento parcial y limitado de la dignidad humana, sobre todo
cuando se relegan los factores sociales y colectivos al plano de lo meramente
discutible.

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Asumir -intuitivamente- un conjunto de principios como justificados


de una vez por todas no conduce ms que a polmicas estriles acerca del
contenido concreto de tales elementos generadores del concepto de derechos
humanos. Pensamos que los elementos que configuran la fundamentacin
no
se hallan en el origen de la categora de derechos humanos; constituyen ms
bien el principio al que remitirse en todo y cada uno de los momentos de la
investigacin sobre los mismos, corrigindolos y adaptndolos a las nuevas y
cambiantes circunstancias sociales y tericas. La justificacin aportada por
Nino parece que culmina .identificando los elementos discursivos (formales)
con los morales, predominando,
en ltima instancia, el elemento metatico,
tanto para justificar los principios morales bsicos, como para decidir acerca
de la extensin de la titularidad de aqullos.

2.5.

ALTERNATIVAS DE FUNDAMENTACIN.

Paso ya y con la mayor brevedad posible a las alternativas. y estas


las sito en dos planos: por un lado, la fundamentacin
histrica y, por otro,
la fundamentacin dialctica, que es la que he desarrollado en el libro citado
al principio de esta intervencin.
Comencemos
por la fundamentacin
histrica. Antes que nada,
quisiera apuntar que este planteamiento no est exento de dificultades. Entre
ellas, destaca un mal uso de la historia que coincide con otro de los componentes del tan trado y llevado trilema de Mnchausen: pretender un regreso
hasta el infinito a la hora de encontrar los antecedentes que daran autoridad
a nuestros argumentos. Si consideramos
la historia como la bsqueda de
precedentes y situamos en alguno de ellos el fundamento del objeto que
tratamos, puede caerse, cuando menos, en un tratamiento circular del
mismo. La fundamentacin
de los derechos humanos no puede ser tratada,
nica y exclusivamente, desde el plano de la historia. El papel del pasado,
tanto en lo que concierne a los derechos humanos, como en lo referente a
cualquier otro objeto de trascendencia social, no reside en un constante retrotraerse a los orgenes y precedentes temporales del fenmeno a estudiar.
Adems de la discusin infinita acerca de cul sea el momento en que podemos basamos para realizar la fundamentacin,
con este mal uso de la
historia, denunciado magistralmente por Kant, corremos el riesgo de confundir el origen de algo con su principio. Si es verdad que el origen est supeditado a los momentos iniciales del desarrollo del problema, el principio puede
muy bien encontrarse al final del proceso. y este es, precisamente, el caso de
los derechos humanos; fenmeno ste que puede hallarse sin dificultad en
casi todas las culturas y tradiciones (consltese el volumen de la UNESCO, El
derecho de ser hombre), aunque puede decirse que es en la actualidad
cuando ha alcanzado realidad ms concreta a travs de sus componentes
ticos, sociales y jurdicos de alcance universal. Creo firmemente que es preciso obviar todo anlisis dogmtico que pretenda hallar en el pasado las justificaciones precisas para dotar de autoridad a los argumentos esgrimidos.

LA FUNDAMENTAC/N DE LOS DERECHOS HUMANOS

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y esta es, precisamente, la impresin que el lector obtiene tras la


lectura del ensayo de Imre Szabo, Fundamentos histricos de los derechos humanos y desarrollos posteriores. En este trabajo se hallan importantes sugerencias tericas para entender el concepto de derechos humanos en su realidad legal, para vislumbrar el papel jugado por el fenmeno de
su positivacin a nivel internacional y, finalmente, para comprender la necesidad de un sistema de garantas que protejan su desarrollo y cumplimiento.
Sin embargo entre el concepto y la positivacin, Szabo inserta unas breves
reflexiones sobre el origen de los derechos humanos confundiendo lo que es
realidad histrica con el diferente modo de entenderla y pensarla. Si, como
afirma el jurista hngaro, los derechos humanos slo pueden deducirse de las
relaciones sociales de las que han surgido, los mismos argumentos deben ser
aplicados a las teoras que han intentado entenderlos y justificarlos a lo largo
de la historia de su existencia. Tanto las teoras como las normas tienen un
. origen histrico, es decir, un aqu y un ahora en el que se reflejan las condiciones y contradicciones sociales de la poca en que surgieron o se formularon conscientemente.
Este aqu y ahora de las ideas y de las normas constituye lo que Walter Benjamin denomin contenido-objeto
(Sachgehalf, el cual
nos informa de todo lo que hace a una obra hija de su tiempo; pero tambin
es preciso investigar el contenido-realidad
( Wahrheitgehalf de la misma, si es
que queremos explicar las razones que justifican la trascendencia de aquellas
condiciones originarias y evidencian su virtualidad para nuestro presente.
Como ha puesto de relieve Manfred Riedel,
en el mbito histrico no es posible obtener un conocimiento seguro mediante la mera repeticin de lo ya dicho; tampoco se lo logra aplicando el
acervo conceptual de una ciencia, desde el presente al pasado.

Entender el iusnaturalismo y el contractualismo


en un sentido puramente
histrico-literal, es decir, slo desde su contenido-objeto,
implica el olvido de
que
los elementos (de una y otra teora) no son introducidos para explicar el
origen y el surgimiento del Estado, sino para conocer sus normas ideales,
su gnesis paulatina y la razn de su validez. En todo caso, la tesis segn la
cual el origen histrico y la construccin normativo-conceptual se confunden sin distincin alguna de sistemtica del derecho natural, contiene una
afirmacin dogmtica que hasta ahora no ha sido demostrada.

Fundamentar no es repetir, y mucho menos proyectar el peso de la


historia sobre objetivaciones con proyeccin de futuro. En este sentido, habra que recordarle a Szabo lo afirmado por un compatriota suyo, Gy6rgy
Lukcs, para el que las obras cientficas, culturales,etc. cumplen su misin en
la vida de la humanidad aunque no se recurra a su gnesis; siempre y
cuando no se olvide, como ya hemos repetido en diferentes ocasiones, el
carcter histrico, es decir, mutable y cambiante, de toda produccin humana.
Pero an hay ms. Fundamentar
los derechos humanos desde la
historia, aparte de considerar los hitos histricos con los puntos de vista del

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JOAQUN HERRERA FLORES

presente, de nuestro presente -con el peligro de etnocentrismo que ello conlleva-, conduce, asimismo, a manejar criterios filosfico-polticos sin otra
justificacin que su implantacin ideolgica en un determinado momento
histrico. Este es el caso de la argumentacin de Szabo, pues tras su pretensin de fundamentar histricamente los derechos humanos, halla su principio
en el surgimiento del Estado, absolutizando tal instancia como la fuente y
como el sujeto incontestable de tales categoras normativas. Pensamos que la
ausencia de una fundamentacin que vea los derechos humanos como producto de la interaccin dialctica establecida histricamente entre la actividad
humana, las necesidades y sus objetos, y las preferencias generalizables por
ellos dirigidas, conduce a confundir un estadio del reconocimiento de tales
categoras -el nacionalismo y el surgimiento del Estado soberano intervencionista- con su naturaleza y sus caractersticas esenciales.
Todo esto no quiere decir que haya que abandonar el estudio de los
derechos humanos en su historicidad. Ni mucho menos. Lo que se pretende
es apuntar que dicha historicidad consiste menos en una bsqueda de antecedentes que en la conciencia del cambio y mutacin de la naturaleza del
objeto en funcin de los cambios histricos y sociales. Y esta tendencia la
encuentro en las tesis de Ignacio Ellacura expuestas en su trabajo Historizacin de los derechos humanos.

Para Ellacura, la historia, ms que bsqueda de orgenes que al final


conducen a meras justificaciones del presente en los hechos pasados, debe
servimos para comprender las razones de los cambios: es decir, el hallazgo
del principio a partir del cual las realidades se transforman, lo cual le conduce
a la constatacin de los obstculos con que dichos cambios y transformaciones se encuentran en el camino. Para Ellacura, el derecho no sera sino la
universalizacin ideal de las aspiraciones humanas. En este sentido, los derechos humanos podran caracterizarse como la universalizacin ideal de las
aspiraciones de toda la humanidad. Sin embargo, esto no es tan difano
como aparenta a primera vista, pues lo ideal se ha convertido en lo meramente formal, y el trmino humano se ha restringido a las aspiraciones de
grupos y clases determinadas. Si esto es as, el derecho cumplira una clara
funcin ideolgica, cual es la de presentar como universal lo que es aspiracin puramente particular.
El principio que nos muestra las razones de los cambios jurdicopolticos se halla en Ellacura en el momento en que una clase o un grupo
social niega el estado de cosas dominante al considerarlo injusto. A partir de
ese momento, ese grupo (nuestro autor pone el ejemplo de la burguesa revolucionaria del siglo XVIJI) intenta objetivar sus aspiraciones en todos los niveles
posibles -cotidiano, artstico- hasta culminar en la objetivacin institucional; y
es a partir de ah que aquellas aspiraciones puramente particulares se elevan
al rango de universalidad. El problema surge cuando otros grupos y clases
sociales toman conciencia de su propia alienacin con respecto a las instituciones elevadas a universales por el proceso de lucha de la burguesa. En ese

LA FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

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proceso pueden llegar a negar su alienacin y comienzan la lucha por cambiar dichas estructuras institucionales elevadas a la universalidad.
Es, precisamente, en ese momento cuando se aprecia que el proceso
a partir del cual la burguesa institucionaliz sus expectativas se halla cerrado
y nos encontramos ante la disyuntiva de aceptar lo que se considera universal
o quedar al margen de las protecciones institucionales. Las necesidades y
valores de los pueblos y de los grupos oprimidos no pueden entrar en conflicto con los principios universales juridificados en las declaraciones y constituciones que desarrollan aquellas. A lo ms estas expectativas se objetivan a un
nivel puramente cotidiano: ejemplo de solidaridad entre los oprimidos; o
puramente artstico: canciones, folklore, literatura comprometida ... Pero no
llegan a la objetivacin institucional que es donde esas necesidades yesos
valores hallan su mximo grado de generalidad y garanta. El proceso se ha
cerrado. El trabajo de Ellacura nos pone ante la evidencia de que los derechos humanos son realidades histricas, dinmicas, que tanto pueden ser
aceptadas como negadas en funcin de los contextos espacio-temporales, y,
por ello mismo, no reductibles a unos textos ni a una de sus posibles interpretaciones.
Ellacura abre las perspectivas de una fundamentacin dialctica: las
declaraciones de derechos humanos, con la actividad poltica consecuente,
no pueden cerrar el paso a nuevas formas de entender y positivar las necesidades y valores de grupos emergentes que luchan contra su marginacin
institucional. Pero su tesis no agota el problema. Exponer las razones' de los
cambios (el prin~ipio) de los fenmenos no supone la fundamentacin de los
mismos. Aunque] como digo, estas tesis de Ellacura nos ponen en el camino
a seguir, no cre que ese principio de la negacin de una clase con respecto
a la imposibilidad de poner en prctica sus derechos sea el fundamento de
los derechos humanos. Por qu? Porque pienso que la fundamentacin es
una tarea, es un proceso, no es algo que se pueda reducir a un solo parmetro sea ste el de la aceptacin o el de la negacin, sino ms bien es una
tarea, un proceso dialctico de interaccin entre una serie de fenmenos.
La tarea de fundamentacin no puede quedarse en la constatacin
de una negatividad. Fundamentar, repito, es un esfuerzo por hallar la estructura en la que dichas normas se apoyan y, asimismo, por encontrar la dinmica interna de los elementos que la componen. Instalndonos en la perspectiva europea, la fundamentacin reside ms bien en la bsqueda de un
procedimiento justo que, superando los aspectos puramente formales, contemple la realidad de los derechos humanos en un sentido dinmico y crtico.
Siguiendo las tesis de la Escuela de Budapest, este procedimiento se
basa en la interaccin dialctica dada entre, por un lado, el trabajo, entendido como actividad humana especfica (Lukcs) o como trabajo vivo (Enrique
Dussel), y, por otro, las necesidades. A travs de la praxis humana se satisfacen y se crean nuevas necesidades, las cuales no se agotan en el cumplimiento de una carencia, sino que se constituyen en impulsos conscientes hacia la

LA FUNDAMENTACJN DE LOS DERECHOS HUMANOS


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transformacin de situaciones y formas de vida en aras de un mayor bienestar humano. Estas necesidades, con el tiempo, se van independizando de las
situaciones sociales e histricas que les dieron origen, y se van objetivando
cotidiana, artstica e institucionalmente; y, una vez objetivadas, se someten al
proceso axiolgico: o lo que es lo mismo, tales objetivaciones de necesidades
van siendo preferidas social y conscientemente por los seres humanos. A
travs de los valores la sociedad dota de sentido a las necesidades objetivadas: al valorar humanizamos lo valorado; le otorgamos sentido para nosotros.
Ya no tratamos con necesidades, sino con valores que humanizan y dinamizan el proceso a partir del cual lo que fueron expectativas individuales, se
han generalizado y han pasado a convertirse en pautas generalizables a ms
de una forma de vida.
\

2.6. CONCLUSiN.
Si aceptamos esto, podramos concluir esta ponencia, primero, definiendo los derechos humanos como los bienes jurdicos -necesidades objetivadas a un nivel instituconal- o con pretensiones de juridicidad -necesidades
objetivadas meramente a un nivel cotidiano o artstico- dotados del mayor
contenido axiolgico -es decir, preferidos conscientemente por el mayor nmero de formas de vida que componen la humanidad. Y, segundo, al radicar
la fundamentacin en un proceso dialctico, dejamos abierto el procedimiento para que todas las necesidades y todos los valores tengan la misma
posibilidad de objetivarse a un nivel institucional, impidiendo con ello la
supremaca universal de una nica forma de entender los derechos humanos
y que no ha de coincidir con un derecho en concreto (por ejemplo la vida, la
libertad o la igualdad), sino con una posibilidad, o lo que es lo mismo, con el
reconocimiento de que todos los seres humanos sean sujetos de derechos y
tengan las oportunidades necesarias para ponerlos en prctica. Tener derechos y posibilidades para su realizacin concreta supone aunar lo universal
(los derechos humanos) y lo particular (las condiciones de su plasmacin en
el contexto que sea). La mxima violacin a los derechos humanos es la que
ira contra ese contenido esencial al quitar la posibilidad de gozar de derechos
o de los medios necesarios para su satisfaccin. Y, desgraciadamente, de
tales violaciones est empedrado nuestro mundo. La consideracin de la
fundamentacin como un procedimiento, basado en ese compromiso axiolgico y formal y limitado por el contenido esencial de los derechos humanos,
nos da la medida de la radicalidad de la fundamentacin que aqu presentamos. Aunque, como decimos, no pueda ser absolutizada, la Declaracin
Universal puede dar la medida de la radicalidad del fundamento, al instaurar
jurdicamente un conjunto de principios totalmente coherente con el compromiso sealado. La radicalidad de la fundamentacin reside en llevar hasta
sus ltimas consecuencias esos principios; pero no encerrndolos en interpretaciones dogmticas, sino adaptndolos y revisndolos en funcin de las
condiciones concretas a las que deben ser aplicados. Como afirma M. Markovic,

el mayor de los problemas para la solucin de conflictos entre valores no es


la ausencia de principios axiolgicos comunes (ya existentes en la Declaracin Universal) sino los conflictos entre aquellos mismos principios bajo
condiciones especficas diversas. Y el hecho de que diferentes comunidades, que viven en diferentes condiciones histricas, otorgan a esos principios diferente peso, Y los ubican en un distinto orden jerrquico.

Ser radical en el campo de los derechos humanos implica aceptar


esa pluralidad y multiplicidad de formas de vida y culturas que componen
nuestro universo social y poltico. Ser radical a la hora de fundamentar los
derechos humanos debe partir de esa pluralidad y posibilitar el cauce formalprocedimental que permita entender cmo los derechos humanos pueden ser
compartidos por todas y cada una de aquellas formas de vida, tradiciones y
culturas. Una fundamentacin radical, pues, ser una fundamentacin
abierta a esos mltiples contenidos y esas mltiples jerarquas, estableciendo
como lmites el compromiso con la riqueza humana y con las condiciones
formales de comunicacin y dilogo.

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JOAQUN HERRERA FLORES

DEBATE

VICENTE THEOTONIO. Ante todo quiero felicitarte por tu sugerente


exposicin. Por mi parte destaco dos temas. En primer lugar, el distinguir dos
tradiciones en la fundamentacin de los derechos humanos: la tradicin anglosajona y .la tradicin europea. Esta diversificacin espacial me parece
sugerente como planteamiento. En definitiva, se trata de precisar dos corrientes o estilos dentro de la fundamentacin que de los derechos humanos ha
realizado la civilizacin occidental durante la modernidad. La corriente europea habra enfatizado la formalidad del procedimiento, el pacto, mientras que
la anglosajona habra enfatizado la materialidad del contenido, el consenso.
Esto es una sugerencia interesante, vlida como intuicin, que posiblemente
necesitara un desarrollo ulterior y que podra ser objeto de una investigacin
monogrfica.
.

El segundo tema que quiero destacar en tu exposicin es la relevancia que en tu propuesta alternativa de fundamentacin dialctica a partir de
la Escuela de Budapest has dado a la reflexin de Ignacio Ellacura. En relacin con su artculo Hlstoiizecion de los derechos humanos desde las mayories populares y los pueblos oprimidos me gustara hacer un par de observaciones:
1a Esta reflexin de Ellacura supone su reflexin fundamental sobre
los derechos humanos realizada en la dcada de los 80. Pero considero que
es una reflexin nuclear, no suficientemente desarrollada. Es su clave de
interpretacin, su enfoque de fundamentacin de los derechos humanos,
pero que no tiene el desarrollo que desde su filosofa de la realidad histrica
podra haber realizado si hubiera podido prestar mayor dedicacin a este
tema. Creo que siguiendo su reflexin nuclear puede intentarse un ulterior
desarrollo.
2a Ciertamente estoy de acuerdo contigo en que Ellacura hace un
buen uso de la historia. Historizar los derechos humanos no era para l ni
historiar su positivacin, ni tampoco su fundamentacin. Historizar los derechos humanos es para l repensarlos crticamente desde su filosofa de la
realidad histrica. No s si ello supone estrictamente una fundamentacin
filosfica, o ms bien se podra afirmar que su reflexin supone un intento de
fijar los parmetros de lo que sera una matriz para la progresin histrica de
los derechos humanos. Si ello fuera as, entonces la reflexin de Ellacura
supondra un nuevo enfoque de la fundamentacin clsica de los derechos
humanos. No s si es pretencioso darle esta dimensin a su reflexin. De
cualquier manera ello supone un ulterior estudio: pero s creo que si se analizasen los vectores de pensamiento de esta reflexin, podran encontrarse en
ella los principales parmetros de esa matriz a la que me refiero. Me gustara
saber qu opinas sobre ello.

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PONENTE. Desde luego que las tesis. de Ellacura son el producto de


ideas que necesitan de una mayor profundizacin. Por ejemplo, hubiera sido
esclarecedor seguir tratando el tema de la negacin como un elemento de
cambio y transformacin. Slo con negar la realidad se establecen ya las
bases del progreso? Sin embargo, su enfoque histrico es de una indudable
eficacia metodolgica. No creo que se trate de una fundamentacin terica
de los derechos humanos. Pero s de un punto de partida para la misma:
aquel que afirma la necesidad de dejar abiertos los cauces procedimentales
para que las reivindicaciones e incluso las propias concepciones acerca de los
derechos humanos de todos los grupos y culturas puedan llegar a tener eficacia. La historia, pues, no como un cmulo de datos y fechas, sino como el
plano desde donde podemos vislumbrar las razones de los cambios y los
obstculos impuestos a los mismos.

CARMEN CALVO. Me ha resultado muy interesante tu exposicin, y


quera hacer algn comentario y expresar alguna duda, para que me pudieras sacar de ella.
En los tres primeros puntos que has desarrollado, haces una gran
dicotoma entre dos conceptos que, a mi juicio -ahora aclaro- no son tan
fciles de distinguir: el pacto y el consenso. No es fcil decir qu es pacto y
qu es consenso, porque ambos acaban convergiendo empricamente en lo
mismo. Cuando uno tiene una formacin, en mi caso de jurista, el instrumento que uno tiene en el quehacer intelectual se convierte por un lado en un
aliado en las preguntas que te cuestionas y en la bsqueda de las respuestas;
pero, probablemente, tambin esa formacin de jurista se convierte en un
gran o pequeo obstculo que impide a veces una visin ms amplia en el
planteamiento de los problemas. Mi perspectiva, lgicamente, no es metajurdica, no es filosfica, y mi norte es distinto: es el de la jurista dedicada a lo
constitucional, que, ya sabes, es el norte de un jurista blando. Pero al fin y al
cabo es el de un jurista, si quieres de laboratorio, para quien las normas se
justifican kelsenianamente en otra norma. En ese sentido, me parece hablidossima -en la medida que es patente tuya y en la medida en que has hecho, en el sentido carioso y positivo de la palabra, un buen refrito- esta
dicotoma que haces entre Europa y el mundo anglosajn. Yo creo que ah
hay alguna fisura notable.
Porque de alguna manera t dices que hay que estar muy pendientes de cmo nace Estados Unidos como Estado, cmo se construye como
Estado el que va a ser el primer gran laboratorio de la historia; un Estado que
nace de abajo a arriba, como surgiendo de la nada como de una tabla rasa;
es decir, sin la guerra clsica de colonizacin, de imperio, de un rey contra
otro, de una nacin contra otra. Afirmas que es el gran laboratorio del Estado
moderno en cuanto a los derechos, en cuanto ala constitucin escrita, en
cuanto a la estructura territorial como Estado federal. Pero no se puede afirmar con exactitud que como Estado surja de la nada como de una tabla rasa,

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JOAQUN HERRERA FLORES

sino muy al contrario. En primer lugar, surge frente a la metrpolis, y como


todo lo que surge freudianamente frente al padre es asumindolo y matndolo al mismo tiempo; y en segundo lugar el Estado norteamericano' surge y
cuaja en su constitucin en un fortsimo enfrentamiento
interno donde las
tesis hamiltonianas se imponen sobre todo al Oeste y al conservadurismo
del
Sur. Por lo tanto no se pude afirmar con exactitud que sea un Estado que
surge de abajo arriba.
No es tan fcil, pues, afirmar que Estados Unidos se construye de esa
manera. Es ms complicado. Probablemente hablar de consenso en este caso
como' que se asumen, materialmente o sustancialmente una serie de contenidos que no se cuestionan, mientras que en Europa por el contrario busca el
procedimiento del pacto, no es muy exacto. Probablemente
Europa tiene
tambin su consenso, un consenso en el que los contenidos estn asumidos
menos conscientemente
y por eso se busca el procedimiento. La Ilustracin
es quien hace Europa en el siglo XVIII. Y hay un consenso, un poso, aunque
sea mnimo, que es el que obliga a buscar un procedimiento para sacar de
ese consenso, de ese poso, de ese cmulo de ideas, de las cuales se puede
participar y que a partir de ellas se puede ir materializando estructuras de
Estado, derechos que se positivicen, problemas o soluciones que se juridifiquen. Quiero decir, pues, que todo esto me parece ms complicado, an
cuando me parece, grosso modo, habilidosa la dicotoma que estableces y
bsicamente defendible y demostrable.
Por otra parte, estoy muy de acuerdo en que la propia historia y la
historiografa en general ha abandonado
las tesis empiristas y ha vuelto a las
tesis de la interpretacin. Es decir: las tesis, casi, de las que hablan ahora los
siquiatras, para quienes las biografas no existen. Tu biografa es un recuento
intencionado que vara de hoya tres meses en que la vuelves a hacer. Por lo
tanto eso que t llamas el buen uso de la historia me parece un uso que casi
se poda apoyar cientficamente en lo que de cientfico pueda tener la siquiatra o la sicologa. Posiblemente, un buen uso de la historia sea algo literalmente imposible, y que probablemente
tenga ms que ver con lo que t denominas principios y oriqenes. Ello tiene mucho que ver con una fundamentacin emprica de los actos, de los acontecimientos y con el seguimiento de
los cambios en los problemas, y de las respuestas a esos problemas, y del
camuflaje de los problemas para que al fin y al cabo permanezcan desgraciadamente irresolutos en el filo ya del ao 2000.
Deca, pues, que tu dicotoma era una propuesta sugerente, pero
vista desde la perspectiva con que yo la miro, tiene connotaciones diferentes.
Lo que s me parece muy interesante es tu alternativa sobre la fundamentacin dialctica de los derechos humanos. Me parece enormemente
interesante y sobre ella quiero preguntarte dos cosas: no crees que la alternativa de la fundamentacin
dialctica que propones, al fin y al cabo, y hasta
donde yo haya podido comprender, no es tambin un procedimiento,
una
frmula de procedimiento en la que el contenido no es esttico, sino que es

LA FUNDAMENTAC/6N

DE LOS DERECHOS HUMANOS

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dialctico, como t bien dices -y en ello estoy totalmente de acuerdo contigo? Pero, introduciendo en tu alternativa, por ejemplo, todas las minoras -que
al final no son tan minoras- no resultara que los nicos seres liberados del
mundo seran los varones blancos ricos y todos los dems seramos el gran
colectivo de marginados de todo tipo y color?
Me parece, pues, que tu fundamentacin
dialctica es tambin una
forma, un procedimiento
muy al estilo europeo, muy al estilo occidental.
Probablemente bien presentado por tu parte a la hora de ofertarlo, pero posiblemente sea interesantsimo en tanto en cuanto admite introducirle diferentes vectores. Pienso, por ejemplo, que si se le introduce a tu alternativa, a tu
fundamentacin
dialctica como mtodo, como proceso de objetivacin, se
le introduce, digo, el vector gnero, me refiero al gnero humano, al masculino y al femenino, el resultado sera interesantsimo. No dividiramos ya al
mundo en mayoras y minoras polticas, en. discriminaciones de raza, sexo,
religin, sino simplemente en gnero. Ello trastocara de repente toda la fundamentacin histrica, los orgenes y principios, el consenso, los valores ... Se
acabara, literalmente, trastocndolo todo.
Por ello, me pregunto: no tendr que ver tu alternativa con la alternativa rousseauniana?
Rousseau intent en su fundarnentacin
de la voluntad generalllenarla
de un mnimo de contenido. En una lectura de hoy, ese
milenio no sera el valor de la mayora, sino la proteccin de quien se queda
en minora o en minoras, en las mltiples minoras que se referencian frente
a esa mayora que es la que obtiene la legitimidad y tambin la eficacia. En
este sentido, tu alternativa de fundamentacin
dialctica sera un procedimiento que entronca con el procedimiento rousseauniano.
Creo, sin embargo, que es interesante tu alternativa de fundamentacin dialctica, pero no s si no acaba siendo un procedimiento que acaba
salvaguardando,
al estilo rousseauniano
y occidental, los valores que van
cambiando.
PONENTE. En primer lugar, debo resaltar la profundidad y alcance de
tu intervencin. En trminos generales estoy totalmente de acuerdo contigo.
Sin embargo, y sin extenderme mucho, quisiera aclarar lo que creo es el
ncleo de tus dudas: la contraposicin entre las dos formas de fundamenta.cin de derechos. Antes de nada, debo decir que no me he referido al hecho
del surgimiento del Estado en Europa y Norteamrica. Desde luego que la
estructura estatal no comienza de la noche a la maana. Es todo un proceso
histrico que se halla detrs de este fenmeno. Como afirman Hall e lkemberry (El Estado, Madrid, 1993) la organizacin estatal se compone de un
conjunto de instituciones controladoras
de los medios de violencia y de
coaccin que, enmarcadas dentro de un territorio geogrficamente delimitado, tienden a crear una cultura poltica comn compartida por todos los ciudadanos; y esto no se realiza en un slo momento, Por mi parte, quisiera
resaltar otra cosa: concretamente
las diferencias de fundamentacin en una Y

50

JOAQUN HERRERA FLORES

otra tradicin, diferencias que proceden sobre todo de los distintos obstculos
que tanto una formacin social como la otra tuvieron, y tienen, que sortear
para justificar y legitimar sus respectivos rdenes sociales. En funcin de esos
hechos histricos, y no al revs, es como hay que entender las diferentes
fundamentaciones de los derechos. Veamos rpidamente el caso de Amrica
Latina, lugar donde la reivindicacin de derechos humanos se extiende ms
all del terreno individualista liberal en el que se sitan las propiamente occidentales. Los obstculos o, por decirlo de otro modo, las circunstancias histricas, sociales y polticas que atraviesan estos pases exigen un esfuerzo de
fundameptacin diferente del surgido en otros contextos: los derechos de las
comunidades indgenas, las reivindicaciones de pluralismo jurdico y formas
de derecho populares, los movimientos de derecho alternativo, etc., conforman un'panorama que afecta a la propia consideracin de los derechos humanos. Veamos el argumento con un poco ms de detenimiento.
En el mbito anglosajn, y sobre todo en el norteamericano, las
aportaciones a una teora contempornea de la justicia han pivoteado sobre
tres ejes: la teora econmica de la constitucin de James Buchanan, preocupada por calcular cunto nos puede costar el consenso formulado en una
forma fundamental; las aportaciones de .Iohn Rawls, dispuestas en tomo a la
necesidad de relegitimar los presupuestos del liberalismo clsico, atendiendo
a la formulacin de unos principios que otorguen solidez a lo que el autor
denomina cultura pblica, compuesta, y esto es lo importante, por las tradicionales libertades individuales (todo ello asumido como algo demostrable
cientficamente); y, en tercer lugar, las ideas anarco-liberales de Robert Nozik,
para el que no hay razn alguna que nos impulse a abandonar el estado de
naturaleza en el que los individuos gozan de unos derechos inviolables e
inmutables, defendibles a travs de las estructuras de un Estado mnimo que
no interfiera en lo que se da por establecido de una vez y para siempre.
Si por el contrario nos fijamos en los desarrollos actuales de la filosofa poltica europea, podemos ver que por aqu no se trata tanto de justificar
el consenso, sino del establecimiento de procedimientos que permitan replantearse la formacin del consenso y de la legitimacin democrticos. Tanto la
teora de la situacin comunicativa ideal de la segunda Escuela de Frankfurt,
como las aportaciones de Luc Ferry y Alain Renaut, sin olvidar las interesantes ideas de autores como Zygmunt Bauman y Anthony Arblaster; tratan de
plantear la necesidad, desde diferentes perspectivas no siempre coincidentes,
de una constante relegitimacin de la democracia, de una diferenciacin
entre la idea de individualidad 'y de autonoma -corno base para una teora
de la subjetividad diferente de la propiamente liberal-, y de una extensin
cada vez mayor de espacios donde el consentimiento deje de ser tcito para
convertirse en expreso: actuando con ello en las propias bases del consenso
social.

y es en este sentido donde coloco mi altemativa. Los derechos humanos no son realidades eternas ni consolidadas; son parmetros histricos
(cambiantes) que dan muestra de las transformaciones sociales que han 10-

LA FUNDAMENTAC/6N DE LOS DERECHOS HUMANOS

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grado institucionalizarse jurdicamente. Surgen de la interaccin dialctica


entre la praxis humana, las necesidades y los valores, entendidos estos como
preferencias sociales generalizables. No debe partirse de un consenso universal sobre tales o cuales derechos (perspectivas puramente etnocntricas), sino
de la necesidad de respetar que todas las formaciones sociales puedan tener
acceso a ese procedimiento que permite objetivar sus aspiraciones y expectativas. El hecho de aceptar ese procedimiento y ese respeto mutuo entre culturas impide una cada en el relativismo absoluto. Vivimos una poca en la que
el reto bsico reside en la conciliacin entre el universalismo y el relativismo:
o, en otras palabras, entre el reconocimiento de la identidad y el respeto de
las diferencias. Si absolutizamos derechos, por muy encomiables que sean,
estaremos impidiendo otras perspectivas. Lo nico generalizable es el procedimiento y el reconocimiento de que todos tienen derecho a ponerlo en
prctica.
ALEXANDAR PETROVICH. En primer lugar, quiero felicitar al profesor
Joaqun Herrera por habemos dado una exposicin tan clara y sistemtica.

En cuanto a la fundamentacin de los derechos humanos, en la


parte que haces el distingo entre el sistema europeo y el sistema anglosajn
nos ha quedado claro la fundamentacin formal y la fundamentacin consensual o moral que se desarrolla en los Estados Unidos de Norteamrica.
Podemos encontrar que hay casos interesantes a destacar donde se han fundamentado consensual o moralmente varios derechos. Por ejemplo, el derecho a procrear es uno de ellos. Es un derecho que en los Estados Unidos de
Norteamrica no est dentro de un catlogo especfico de derechos, sino ms
bien se encuentra en la penumbra. Es un derecho que puede ser incorporado
a un catlogo abierto; algo que no se puede hacer en el sistema europeo.
La alternativa que presentan los de la Escuela de Budapest, segn lo
explicas y desarrollas en este seminario, es interesante porque da la oportunidad de que los derechos que estn en la penumbra, que son algunos derechos de las minoras, puedan ser fundamentados mediante la fundamentacin dialctica que nos propone la Escuela de Budapest. Para nosotros, los
que vivimos en Amrica Latina, nos permite fundamentar una serie de derechos que van surgiendo de las necesidades. Necesidades que en el primer
mundo, llamado desarrollado, han dejado de ser tales.
Lo que me llama la atencin, y esta es mi pregunta: cqu tipo de
Estado tendra que haber en una sociedad para que puedan reconocerse esos
nuevos derechos? Podra ser un Estado democrtico? Desde luego, me interesa saber ese tipo de Estado porque de ello depende que nos reconozcan
nuestros derechos.
Actualmente, nuestros pases tienen que cumplir con ciertas condiciones para que los pases grandes nos reconozcan ciertos derechos como el
derecho al desarrollo, a la ecologa o al medio ambiente. Esos derechos, en la

52

JOAQUN HERRERA FLORES

medida en que nosotros no tengamos un Estado tipo, que se nos impone


desde los pases industrializados, no van a estar reconocidos. Ms an, si
nosotros los reconocemos en nuestras Constituciones, o sea, en nuestros
catlogos de derechos, vamos a tener un problema que va a ser el que esos
derechos quedan en el papel como letra muerta; estarn positivizados pero
nunca sern efectivos.
Por todo ello, creemos que en el futuro con una fundamentacin
dialctica podra, tal vez, hasta fundamentarse un catlogo universal de derechos. Sin embargo, es importante saber qu tipo de Estado debe tener una
sociedad para reconocer los derechos que van surgiendo de las necesidades.
PONENTE. Bien, pienso que ests en lo cierto. La organizacin poltica
de una determinada formacin social influye decisivamente en el reconocimiento de las expectativas sociales. El Estado debe cumplir una funcin singular en lo que respecta al tema de los derechos humanos: reconocer y garantizar; por supuesto, nunca otorgar. El sujeto de los derechos humanos es
el sujeto individual. Quien tiene derechos, y los pretende poner en prctica,
es el individuo. Lo que ocurre es que en el momento de la satisfaccin
necesita ineludiblemenfe de la colectividad. Si la titularidad es individual, la
satisfaccin es colectiva. Como afirma Michael Mann, el Estado no debe
cumplir nicamente funciones despticas; tambin debe realizar funciones
infraestructurales de creacin de posibilidades, de marcos sociales donde los
ciudadanos se formen y se eduquen polticamente en la elaboracin de planes, donde la sociedad civil pueda ejercer sus funciones de participacin y
control... En definitiva, y quizs paradjicamente, el Estado debe basar su
fuerza en la prdida de la misma: el Estado se refuerza al debilitarse; o lo que
es lo mismo, un Estado es fuerte cuando es controlado por una sociedad an
ms fuerte y organizada. Todo esto me conduce a la afirmacin siguiente:
ms importante que detenemos en la naturaleza del Estado, la pregunta podra ser la siguiente: qu tipo de democracia sera la adecuada para poder
poner en prctica nuestras aspiraciones, derechos y valores. Y en este sentido, creo que debemos optar por una democracia radical que apueste de una
vez por todas por lo que es su raz como concepto poltico: el poder del pueblo, el poder de una sociedad interesada en controlar todos los asuntos con
relevancia pblica y que no haga dejacin de sus derechos en manos de un
Estado cada vez ms sometido a eso que se denomina las zonas opacas de la
poltica (FMI, Banco Mundial, Grupo de los siete, Trilateral...) y, por ello, crecientemente incapaz de afrontar muchos de los problemas con los que nos
enfrentamos en la actualidad: vase el caso de la huida de las multinacionales a pases menos desarrollados poltica y culturalmente, y ello en nombre de
la sacrosanta competitividad. Podr un Estado actual desarrollar una poltica
social conforme a los intereses de la sociedad mientras que pregona y predica
la competitividad como nico impulso al progreso? Ante eso no quedan argumentos para impedir a una multinacional escaparse a parasos laborales. Si
la sociedad no reacciona y se organiza, poco o nada podr solucionarse.

LA FUNDAMENTACN DE LOS DERECHOS HUMANOS

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FERNANDO PRIETO. Dos' observaciones muy escuetas. En cuanto a la


parte histrica, yo no hara tanta diferencia entre Europa y Estados Unidos
por una razn muy sencilla, porque en Estados Unidos se plantea el conflicto
de una manera no tan aguda ni tan brutal como en Europa, pero s hay el
conflicto entre la poblacin y la autoridad legtima que era el rey. En Estados
Unidos ellos se sienten colonos, se sienten ingleses y se sublevan contra el
rey. La primera fase de la Revolucin Americana pretende que el rey acepte
las peticiones de los colonos porque entienden que esas peticiones son perfectamente asumibles dentro del orden britnico. Solamente cuando ven que
no es posible este arreglo, entonces los americanos dan el salto y pasan a la
fundamentacin de todas sus aspiraciones en el Derecho natural. O sea que
la tradicin de los derechos en Estados Unidos tambin tienen origen en una
guerra, en un conflicto ..

PONENTE. Crees que la institucionalizacin de la libertad religiosa en


Amrica atraves los mismos avatares que los acontecidos en el viejo continente?

FERNANDO PRIETO.

No, claro que no.

CARMEN CALVO. Pero es que all llegan los que huan de la negacin
de realidades ... en Europa ...

PONENTE. Ah radica lo esencial. Se niega una realidad y se cree que


se construye un orden de valores diferente al, por lIamarlo de alguna manera,
estado de naturaleza en el que se halla sumida Europa. Pero la creencia de
partir de cero est tan arraigada que, por ejemplo, Rawls llega a afirmar que
se llega a ella simplemente por pura intuicin. Desde el punto de vista europeo, en lo que respecta la teora actual acerca de la democracia, se defiende
un punto de vista, si no opuesto, por lo menos un tanto diferente, como es el
de exigir que el consentimiento sobre valores y polticas deje de ser tcito
para ser siempre expreso: se nos debe preguntar y nuestra opinin debe
legitimar...

FERNANDO PRIETO. Yo no pretendo ahora entrar en la discusin, sino


solamente indicar que por ah habra materia de discusin.

y despus, en cuanto a la ltima parte, hay una afirmacin que la


encuentro incompleta, y me refiero al procedimiento, al derecho a reconocer
los derechos. Si se mantiene solamente as, parece que de lo que se est
tratando es de un principio de eficacia. Si queremos no confundir el derecho
con el poder, no podemos simplemente colocar el derecho en la eficacia

JUA<'U1N H~HRERA

FLORES

porque los derechos son derechos aunque no sean eficaces. Habra que
aadir que, cuando un determinado grupo quiere que sus necesidades sean
reconocidas a nivel de derechos fundamentales, se trata de una pretensin
que, para ser legtima, lleva consigo la dimensin de la universalidad, y si no
tiene esa dimensin, esa pretensin no pasa de ser simplemente una demanda concreta de un pueblo.

LA FUNDAMENTACION

DE LOS DERECHOS HUMANOS

55

que yo, y por eso respeto, y espero que t respetes, las diferencias que nos
separan. Slo ese tipo de universalismo relativista es el que puede ser aceptado libremente por todos.
FERNANDO PRIETO.

Puedo resumir en una sola palabra mi observa-

con. Para m, en esta formulacin que t nos planteas, falta una palabra,

falta Kant.
Creo que la fundamentacin propuesta huye precisamente
del tema de la eficacia y se concreta en el aspecto del reconocimiento. Lo
importante no es que se cumpla o se deje de cumplir algn derecho o alguna
demanda en concreto. Lo relevante es reconocer que todos, sin excepcin,
somos sujetos de derechos y que estamos legitimados social y culturalmente
para ponerlos en prctica. La universalidad no se detiene en derechos, sino
en el procedimiento para llegar a reconocerlos y a ejercitarlos. Como afirma
Vittorio Mathieu (WAA., Los fundamentos filosficos de los derechos
humanos), la mayor violacin de derechos humanos es el impedir a los seres
humanos reivindicar sus expectativas y luchar por su satisfaccin. Si se reconoce que todos tenemos la posibilidad de valorar, es decir, de generalizar
nuestras preferencias sociales y de actuar para llevarlas a la prctica, creo que
estamos abordando la esencia de los derechos humanos, por supuesto, sin
confundirlos con el poder.
PONENTE.

FERNANDO PRIETO. Este sera el punto de discusin. Es decir, si esa


universalizacin es una universalizacin que es aceptada libremente por todos.
PONENTE. Pienso que, en el tema de los derechos humanos, el problema bsico reside precisamente en el punto de su universalizacin. La
cuestin no se reduce al dilema metafsico realismo-nominalismo. Estamos
ante algo de gran envergadura social, sobre todo si somos conscientes de que
vivimos en una sociedad global interconectada e interactuante. Claro est, si
universalizamos derechos concretos, habr formas de vida, por ejemplo la
hind o la musulmana, que se resistan a ello, desde el momento en que para
ellas lo primero son los deberes y lo segundo los derechos. Pero si defendemos el relativismo cultural de un modo absoluto, no tendremos argumentos
para criticar y actuar contra prcticas discriminatorias y/o vejatorias del ser
humano que se llevan adelante en todas las partes de esta sociedad global en
la estamos insertos. Por esa razn, pienso que hablar de universalizacin
supone hacerla de dos temas ntimamente relacionados: el de la identidad y
el de las diferencias. Creo que para llegar al respeto a las diferencias, hay que
partir del reconocimiento de la identidad. Si slo vemos las diferencias y
postulamos que deben seguir existiendo sin ms criterios o lmites, estaremos
recayendo en el patemalismo o en el peor de los colonialismos, que tantas
consecuencias desastrosas estn propiciando en la actualidad. Para reconocer
diferencias, hay que partir del reconocimiento de la identidad. T eres igual

PONENTE. O quizs le sobra. Me explico. Tanto la fundamentacin


propuesta como el contenido esencial del que hablo insertan a los derechos
humanos bajo la gida del imperativo categrico que afirma que nunca uses
nicamente a los seres humanos como medios, sino siempre y en todo momento como fines. Si se considera al otro como un fin en s mismo, no slo
hay que respetar su proyecto de vida -y exigir que l respete el nuestro-, sino
que tambin habr que poner los medios adecuados para que ambos podamos llevados a cabo. Sin esta interpretacin del imperativo kantiano, los
derechos humanos se quedan sin justificacin: acabaramos, como afirma
David Gauthier (Morals by Agreement, Oxford, 1986), en un mundo de
tontos racionales, y no de seres humanos conscientes de sus proyectos y
expectativas.

MANUEL PORRAS. Me ha parecido sugerente tu exposicin, pero


ciertamente piensas que Derecho y Poltica se identifican, que Derecho y
tica no guardan relacin alguna, que no existen unos principios que han de
respetarse por el Derecho?

PONENTE. Estamos aqu de nuevo con el tema de los derechos morales, y an ms precisamente ante el dilema entre derecho y moral. Yo no
pienso que el derecho tenga que ser moral para ser derecho. Hay normas
claramente inmorales y no, por ello, dejan de ser derecho positivo. Lo que s
creo es que las normas pueden y deben ser enjuiciadas moralmente por parte
de la sociedad soberana. En este mismo sentido, defiendo que no existen
valores jurdicos, sino derechos con una mayor o menor dimensin axiolgiea en funcin de las preferencias sociales a ellos dirigidas. Los principios
generales del derecho seran algo as como las categoras axiolgicas ms
abstractas desde las cuales una formacin social pretende que se interpreten
y se apliquen sus derechos. En este sentido, y no en el confundir derecho con
tica, es como entiendo la relacin entre ambas instancias.

ELIZABETH CUVlAS. Mi pregunta versa sobre la esencia de los derechos


y los valores del ordenamiento jurdico. Usted dice que la esencia de los derechos es el derecho a tener derechos y ponerlos en prctica, y que los valo-

56

JOAQUN HERRERA FLORES

res debemos catalogarlos como algo no esttico. En un ambiente en el cual


se plasmen los valores como algo variable -y por lo tanto diferentes- podramos estar ingresando en el campo del relativismo cultural, lo cual significara
entrar en un caos, en donde cada quien con su derecho a tener derechos
pueda pedir o hacer lo que quiera, ya que no hay valores estables que puedan mantener firme el sistema en un momento determinado.
PONENTE. En primer lugar, quisiera decir que no es lo mismo ser
relativista que ser escptico. El relativismo supone una posicin contextualizadora, una posicin que relaciona temas e ideas con sus contextos histricos
e intelectuales, una posicin que huye de dogmas y absolutismos, y que
permite un dilogo fructfero entre alternativas. Ser escptico supone, por el
contrario, considerar que todo vale igual, que no hay nada que relacionar.
Me parece que la postura escptica es la que conduce al imperialismo. Si no
hay nada que relacionar, si todo vale, el que tiene mejor posicin en ese
mercado abierto de ideas es el que terminar venciendo. Un ejemplo lo encontramos en el texto de Juan Jos Sebreli titulado El asedio a la modernidad: aqu se realiza una feroz crtica contra el relativismo cultural de mediados del siglo xx, a causa de su defensa de las culturas y formas de vida de
raz no occidental-capitalista. Intentando huir del relativismo, Sebreli cae en el
peor de los particularismos: el etnocentrista, el que piensa que si todo lo dems no vale nada, lo nico importante es nuestra posicin. Al rechazar otras
formas de vida, el autor absolutiza la occidental-capitalista corno la nica que
crea progreso y civilizacin. Sebreli no relaciona lo que de bueno y de defectuoso pueda tener el sistema de vida occidental, tanto en relacin consigo
mismo, como en relacin con los otros. Y con ello eleva a universal lo que no
es ms que una postura particular. Vuelvo un poco a lo que le contest a
Fernando Prieto con anterioridad: para reconocer y respetar las diferencias,
hay que respetar y reconocer previamente la identidad. Slo as podremos
defender un universalismo (identidad humana) relativista (diferencias concretas).

3a Sesin.

ORDEN MUNDIAL Y LIBERACIN


Antonio Gonzlez Femndez, SJ

La crisis de los paradigmas tericos, 61.- Qu queda de


la teora de la dependencia, 65.- La perspectiva global,
67.- Teoras del nexo social, 72.- El nexo social mundial,
74.- Las estructuras de la sociedad global, 77.- Hay alternativas?, 81.- Conclusin, 89.
Debate

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