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LA CONTRATACIN CONTEMPORNEA

Autor:
Abogado: Didi Hugo Gomez
Villar
didigomez@hotmail.com
Desarrollo temtico:

Docente Universitario

1. Generalidades.- 2. Presupuestos: 2.1. Sociedad de masas.- 2.2.


Produccin en masa.- 3. Definicin.4. Elementos:
4.1. El
consentimiento (satisfaccin de necesidades).- 4.2. La obligacin.- 4.3.
La
causa.- 5. Caractersticas: 5.1. Rapidez.- 5.2. Economa.- 5.3. Uso de
la tecnologa.- 5.4. Estandarizacin.- 6. Principios: 6.1. Libertad de
contratar.- 6.2. Buena fe.- 6.3. Predisposicin.- 6.4. De adhesin.- 6.5.
De eficiencia.- 6.6. Primaca de la realidad.- 6.7. De transparencia.6.8.
Proadherente.7.
Teoras
o
doctrinas
que
sustentan
la
contratacin contempornea: 7.1. Ontologa globalista.- 7.2.
Anlisis
econmico del derecho- AED.- 7.3. Teora de la declaracin de
voluntad.- 8. Funcin social del contrato.- 9. Etapas de la
contratacin contempornea:
9.1. Contractual (formacin).9.2.
Post- contractual (ejecucin).- 10. Contratacin en masa. 10.1.
Definicin.- 10.2. Elementos.- 10.3. Caractersticas.- 10.4. Formas de
contratacin masiva:
10.4.1. Contratacin predispuesta o por
adhesin: 10.4.1.1. Antecedentes.- 10.4.1.2. Definicin.- 10.4.1.3.
Elementos.- 10.4.1.4. Caractersticas.- 10.4.1.3.4. Naturaleza jurdicateoras.10.4.2.
Clusulas
generales
de
contratacin:
10.4.2.1.
Definicin.- 10.4.2.2. Elementos.- 10.4.2.3. Caractersticas.- 10.4.2.4.
Naturaleza jurdica.- 10.4.3. Contratacin electrnica o telemtica.10.4.3.1.
Definicin.10.4.3.2.
Elementos.10.4.3.3.
1. Generalidades.- Llamamos contratacin contempornea a la actividad
contractual que se desarrolla en la actualidad, esto es, la edad
contempornea. La edad contempornea es el nombre con el que se
designa el periodo histrico comprendido entre la Revolucin francesa y la

actualidad. Comprende un total de 224 aos, entre 1789 y el presente


(2013). La humanidad experiment una transicin demogrfica, concluida
para las sociedades ms avanzadas (el llamado primer mundo) y an en
curso para la mayor parte (los pases subdesarrollados y los pases
recientemente industrializados), que ha llevado su crecimiento ms all de
los lmites que le impona histricamente la naturaleza, consiguiendo la
generalizacin del consumo de todo tipo de productos, servicios y recursos
naturales que han elevado para una gran parte de los seres humanos su
nivel de vida de una forma antes insospechada, pero que han agudizado
las desigualdades sociales y espaciales y dejan planteadas para el futuro
prximo graves incertidumbres medioambientales.
Los

acontecimientos

de

esta

poca

se

han

visto

marcados

por

transformaciones aceleradas en la economa, la sociedad y la tecnologa


que han merecido el nombre de Revolucin industrial, al tiempo que se
destrua la sociedad preindustrial y se construa una sociedad de clases
presidida por una burguesa que contempl el declive de sus antagonistas
tradicionales (los privilegiados) y el nacimiento y desarrollo de uno nuevo
(el movimiento obrero), en nombre del cual se plantearon distintas
alternativas

al

capitalismo.

Ms

espectaculares

fueron

incluso

las

transformaciones polticas e ideolgicas (Revolucin liberal, nacionalismo,


totalitarismos); as como las mutaciones del mapa poltico mundial y las
mayores guerras conocidas por la humanidad.
La edad contempornea est comprendida entre el siglo XIX, XX y XXI.
Las caractersticas fundamentales del siglo XIX (1801-1900) son sus
fuertes cambios. Cambios anunciados y gestados en el pasado pero que se
efectuaran. Cambios en todos los mbitos de la vida y el conocimiento.
Revoluciones de todas las ndoles tendran su lugar. La ciencia y la
economa se retroalimentaran, el trmino "cientfico", acuado en 1833
por William Whewell, sera parte fundamental del lenguaje de la poca; la
economa sufrira dos fuertes revoluciones industriales, la primera
acaecida entre 1750 y 1840, y la segunda entre 1880 y 1914. En poltica,

las nuevas ideas del anterior siglo sentaran las bases para las
revoluciones burguesas, revoluciones que se explayaran por el mundo
mediante el imperialismo y buscara alianza con el movimiento obrero al
que, para evitar su triunfo, le cederan el sufragio universal; en filosofa,
surgiran los principios de la mayor parte de las corrientes de pensamiento
contemporneas, corrientes como el idealismo absoluto, el materialismo
dialctico, el nihilismo y el nacionalismo; el arte demorara en iniciar el
proceso de vanguardizacin pero quedara cimentado en movimientos
como el impresionismo.
Por su parte, el siglo XX se inici en el ao 1901 y termin en el ao
2000. Fue el ltimo siglo del II milenio. Se caracteriz por los avances de la
tecnologa; medicina y ciencia en general; fin de la esclavitud en los
llamados pases desarrollados; liberacin de la mujer en la mayor parte de
los pases; pero tambin por crisis y despotismos humanos en forma de
regmenes totalitarios, que causaron efectos tales como las Guerras
Mundiales; el genocidio y el etnocidio, las polticas de exclusin social y la
generalizacin del desempleo y de la pobreza. Como consecuencia, se
profundizaron las desigualdades en cuanto al desarrollo social, econmico
y tecnolgico y en cuanto a la distribucin de la riqueza entre los pases, y
las grandes diferencias en la calidad de vida de los habitantes de las
distintas regiones del mundo. En los ltimos aos del siglo, especialmente
a partir de 1989-1991 con el derrumbe de los regmenes colectivistas de
Europa, comenz el fenmeno llamado globalizacin o mundializacin.
Por otro lado, el siglo XXI es nuestro presente, de acuerdo con el
calendario gregoriano. Oficialmente comprende los aos entre 2001 y
2100. Es el primer siglo del III milenio. El siglo XXI se caracteriza por el
avance y expansin de la digitalizacin y el control de la informacin a
nivel global. Tambin a esta poca se le conoce como la era de la
informacin, (quien la controla y quien accede a ella tendr las mejores
oportunidades). La era industrial y espacial se caracterizaba por modelos
lineales poco cambiantes. Las llamadas redes sociales reflejan el

intercambiante mundo de informacin, conectividad a bajo coste. Este


progreso ya se haba iniciado a partir de la dcada de 1970 con la tercera
revolucin industrial. Sin embargo, a comienzos del siglo XXI, la
digitalizacin experiment un enorme cambio que dio lugar a nuevos
dispositivos de almacenamiento de datos (memorias flash) y una mayor
intensidad en la expansin de la telefona mvil (iniciada en los aos 1980
en Europa y Estados Unidos). En el campo de la tecnologa, tambin
destac el conocido como apagn analgico, dada la aparicin en 2005 de
la televisin digital terrestre, la masificacin de dispositivos mviles y el
bajo coste de acceder a internet; as como el postdesarrollo del Proyecto
Genoma Humano.
Conforme a lo sealado en los prrafos precedentes, uno de los
acontecimientos

de

trascendental

importancia

en

la

edad

contempornea
es la Tercera Revolucin Industrial. La tercera revolucin industrial,
tercera revolucin cientfico-tcnica o revolucin de la inteligencia (RCT),
comienza al acabar la II Guerra Mundial, mitad del siglo XX, hasta la
actualidad, es un concepto y una visin esbozada por Jeremy Rifkin y
avalada por el Parlamento Europeo, en una declaracin formal
aprobada
en junio de 2007. La tercera revolucin industrial otorga una gran
importancia a la tecnologa. Las reas ms representativas de sta son
la

I+D

(investigacin

desarrollo)

de

la

energa

nuclear,

las

telecomunicaciones y el espacio y Universo, as como las ciencias de


la informtica, la robtica y la biotecnologa.
Para Jeremy Rifkin, en su libro La Tercera Revolucin Industrial, son
cinco los pilares bsicos sobre el que se asienta la Tercera Revolucin
Industrial:
Cambio del rgimen energtico actual basado en los combustibles
fsiles por uno basado en las energas sostenibles, para ello el peso de
las energas renovables en el mix energtico debe ir aumentando.
Los edificios, especialmente las viviendas y los edificios pblicos

renovable, mediante paneles solares, pilas de hidrgeno, pequeos


aerogeneradores, etc.
La instalacin de pilas de hidrgeno y otras sistemas de almacenamiento
de

energa

en

cada

vivienda

edificio

pblico

permitira

el

almacenamiento de la energa renovable generada y no consumida en el


instante, asegurando as un suministro seguro y continuo de energa
verde que cubriera la demanda.
Utilizar la avanzada tecnologa de comunicacin de Internet para
convertir la red elctrica en una red inteligente utilizada por millones de
personas para enviar y recibir la electricidad generada en sus edificios.
La renovacin de la flota de transporte por carretera por vehculos
propulsados por pilas de combustible de hidrgeno que sera generado en
las viviendas y edificios. Sera necesario tambin crear una red de
estaciones de recarga donde los ciudadanos pudieran comprar y vender la
electricidad necesaria.
En el mbito contractual, en la edad contempornea se presentan dos
formas de contratacin: la contratacin paritaria, negociada o clsica y la
contratacin masiva o en masa1. La primera forma de contratar
corresponde a la contratacin moderna que ya hemos explicado en un
trabajo anterior, por lo que en esta parte concentraremos nuestra atencin
en la contratacin masiva o en masa. Al respecto: TORRES VASQUEZ
1

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, pgas. 29- 30. El autor sostiene que ...En el mundo actual
coexisten los contratos de libre negociacin, basados en la igualdad de ambas partes
para, en libre discusin, establecer el contenido del contrato (concepto clsico de
contrato) y los contratos en los cuales no hay libre negociacin porque una de las partes
ve restringido al mximo su poder de negociar el contenido del contrato, sin tener otra
alternativa que aceptar o rechazar la oferta. Sin embargo, en ambas situaciones, la
voluntad de ambas partes es necesaria para dar nacimiento a la relacin. En tal virtud,
no asistimos a una crisis del contrato como algunos creen, sino a una revisin del
concepto de contrato...

sostiene que ...Pero no debemos perder de vista que en la sociedad


contempornea, el contrato paritario, en el que ambas partes contratantes
discuten,

caso

por

caso,

todas

cada

una

de

las

clusulas

estipulaciones que forman el contenido del contrato, coexisten con el


contrato masivo, cuyo contenido es predispuesto por la parte fuerte de la
relacin. Uno y otro tipo de negociacin se presenta en los contratos
tradicionales (compraventa, arrendamiento, cuenta corriente, etc.) como en
los denominados contratos modernos (joint venture, franchising, etc.). En
nuestro medio, la predisposicin contractual prevalece en las grandes
ciudades, mientras que en las pequeas y en el mbito rural predomina el
contrato paritario. En ciertas actividades, por ejemplo, las de transportes,
bancarias, seguros, la negociacin por adhesin al esquema uniforme que
suministra el empresario es casi exclusiva, en cambio, en otras como en la
construccin de inmuebles, la constitucin de joint venture, prima el
contrato paritario o negociacin, la adhesin est prcticamente ausente.
En las ciudades ms desarrolladas del mundo se impone la adhesin del
consumidor o usuario al esquema de contrato uniforme que presta el
empresario, pero el contrato paritario no ha desaparecido, ni hay visos de
que pueda desaparecer.2
De lo que caracteriza a la edad contempornea (siglo XIX, XX, XXI)
podemos sistematizar los presupuestos de la contratacin contempornea.
2. Presupuestos.- Los presupuestos son aquellos aspectos que preexisten a la contratacin contempornea, es decir, aquellas condiciones o
situaciones sociales que denotan una alteracin en la forma clsica o
moderna de contratar. Al respecto: FARIMA sostiene que El pensamiento
jurdico del siglo XIX concibi al contrato como expresin de la voluntad

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 349

individual plasmada en el acuerdo de voluntades; pero lleg un momento


en que ya no hubo ms continentes que descubrir; los recursos naturales
se hallaban en progresiva explotacin, y ya, a principios del siglo xx, haba
que conservar lo quedaba de aprovechable. Las fuerzas de la naturaleza
estaban

controladas

el

desarrollo

industrial

haba

adquirido

proporciones insospechadas, lo que fue creando un sistema econmico


donde, por un lado, las empresas adquiran cada vez mayor poder frente a
la masa proletaria y, por el otro, hizo su aparicin la masa inerme de los
consumidores, que empez a ser considerada. Por todas estas razones, se
advirti que ya no sera posible continuar permitiendo a los individuos
hacer lo que su imaginacin inquieta o su audaz ambicin les sugiriera
como un medio de conseguir beneficios. Expresa POUND que si bien los
abogados continuaron repitiendo la antigua frmula, inspirada en el
principio del libre albedro individual, en el siglo xx, y sobre todo despus
de la Segunda Guerra Mundial, el derecho comenz a orientarse en otra
direccin. Se empez a restringir la libertad de que gozaba el propietario
para hacer con lo suyo lo que quisiera, a fin de que no traspusiese sus
lmites, poniendo en peligro la seguridad pblica. En el mbito de los
contratos se consider la necesidad de acortar -especialmente en
materia comercial- la plena libertad pregonada, al advertirse que las
nuevas

condiciones

econmicas,

industriales,

comerciales,

tecnolgicas y sociales hacan que la abstracta libertad contractual y


el acuerdo de voluntades como base de los contratos resultaran
ilusorios y menoscabaran -en vez de promover- el pleno desarrollo de
los individuos que, en su casi totalidad, se hallaban (y se hallan)
sometidos a la voluntad de las grandes empresas que imponan (e
imponen an) sus condiciones a la masa indefensa de adquirentes. 3.
Por su parte, ROPPO sostiene que La economa y la sociedad de masa
3

FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edicin, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 176- 177

inducen necesidades estandarizadas. Esto implica la estandarizacin de


los bienes y de los servicios ofrecidos por las empresas en el mercado, la
cual a su vez determina la estandarizacin de los correspondientes
contratos: para la venta de sus bienes y la erogacin de sus servicios, cada
empresa utiliza un contrato estndar que es uniformemente aplicado en
las

relaciones

con

todos

sus

clientes.

(...)

El

fenmeno

de

la

estandarizacin implica los ulteriores fenmenos de la predisposicin


unilateralmente y de adhesin. Los contratos de la moderna economa de
masa estn unilateralmente predispuestos: ello significa que el texto
contractual no surge de una tratativa entre la empresa y el cliente, en la
cual este pueda hacer valer sus razones e intereses, y en relacin a estos
conformar el contrato; sino ms bien viene elaborado por la misma
empresa interesada, que presenta al cliente un contrato completamente
pre- confeccionado y no modificable. Por esto los contratos de la economa
moderna de masa son contratos por adhesin; el cliente se adhiere al
contrato estndar, vale decir, lo acepta sin discusin o sin llegar a gravitar,
con su voluntad, sobre su contenido. (...) El fenmeno plantea una cuestin
terica: si el contrato, en el cual la voluntad de una parte no llega a influir
de manera significativa, pueda decirse que est fundado sobre el acuerdo
de esta; y por consiguiente si sea un verdadero contrato. La respuesta es
s. (...) Una corriente de pensamiento responde negativamente, sosteniendo
que en estas condiciones el contrato tiene ms bien el valor de norma
que una parte, dotada de poder, impone a la otra, que por su ausencia de
poder debe sufrirla. Adems, al igual que la norma, el contrato estndar
presenta los caracteres de la generalidad y de la abstraccin.4

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 63

De lo afirmado por los distinguidos doctrinarios y las condiciones o


situaciones sociales sealadas, podemos sistematizar los siguientes
presupuestos: la sociedad de masas y la produccin en masas.
2.1.

Sociedad

de

masas.-

El

siglo

XIX,

como

producto

de

la

industrializacin, vio el surgimiento de la moderna sociedad de masas,


como oposicin a la vieja divisin entre una reducida lite aristocrtica y la
gran masa del bajo pueblo. Esto ocurri porque los costos de produccin
de las mercancas bajaron, quedando la produccin a disposicin de
nuevos actores sociales, la clase media, con nuevos medios econmicos
provenientes de las profesiones liberales, y que por ende pudieron
ascender socialmente. Nuevos inventos, como el envasado de comida en
latas (desarrollado inicialmente para el ejrcito napolenico), permitieron
que

las

nuevas

clases

sociales

accedieran

nuevas

fuentes

de

alimentacin.
La industrializacin trajo consigo un fenmeno trascendente y alarmante
de las ltimas dcadas, que se incrementa ao tras ao, esto es, la
explosin demogrfica. Desde fines del siglo XIX hasta la fecha se ha
producido una progresiva aceleracin y un incontrolable aumento de la
poblacin.

Este

incremento

demogrfico

ha

ocasionado

profundas

transformaciones en las estructuras sociales, econmicas, culturales,


polticas y tambin jurdicas, dando lugar a nuevas necesidades y varios
problemas. Los usos y costumbres, las prcticas y modelos, as como los
patrones o reglas de la sociedad han sufrido enormes cambios. Un nuevo
paradigma se presenta: la masificacin de la sociedad. El incremento de
seres humanos en el mundo ha generado las llamadas masas humanas.
La masa es pura cantidad, una acumulacin o conglomerado sin trabazn
interna y sin forma externa; implica la homogeneidad de sus partes
componentes o, cuando menos, la insignificancia de las diferencias que
pudieran existir. Completando este concepto, Emil Brunner seala que la
masa es una estructura amorfa, conformada por una mera reunin de

partculas.5 Por consiguiente, la masa humana es un conjunto amorfo de


personas, donde cada ser humano se integra como un ente armnico, pero
despersonalizado. En este sentido, la sociedad de hoy se encuentra
conformada por masas humanas, que en palabras del filsofo espaol
ORTEGA Y GASSET, son un conjunto de personas no cualificadas. 6 Para
SOTO COAGUILA la sociedad de masas es un conjunto de inorgnico de
individuos despersonalizados, la agregacin fsica y compacta de seres
humanos orientados hacia un contenido directo, temporal y organizado y
que en su mayora reacciona ante los mismos estmulos y de una manera
semejante7.
No debemos confundir la sociedad de masas con el concepto de pueblo. Al
respecto, el Papa Pio XII ha expresado que Pueblo y multitud amorfa o,
como suele decirse, masa, son dos conceptos diferentes. El pueblo vive y
se mueve por su vida propia; la masa es de por s inerte y slo puede ser
movida desde afuera. El pueblo vive de la plenitud de la vida de los
hombres que lo componen, cada uno de los cuales - en su propio puesto y
segn su manera propia- es una persona consciente de su propia
responsabilidad y de sus propias acciones. La masa, por el contrario, es
para el impulso del exterior fcil fuguete en manos de cualquiera que
explote sus instintos o sus pasiones, presta a seguir sucesivamente hoy
esta bandera, maana otra distinta.8

Emil BRUNNER, La Justicia, Traduccin al castellano de Luis Recasens Siches, Mxico,

1961, p. 229, citado por Juan VALLET DE GOYTISOLA, Ob. Cit, p. 115.
6

Jos ORTEGA Y GASSET, La rebelin de las masas. Barcelona, editorial Planeta- De

Agostini, 1984, p. 247.


7

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos. Editora

Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005. Lima-Per, p. 3.


8

Papa Po XII, Benignitas et humanitas, Radiomensaje de Navidad de 1994, I, 17,

Citado
pr Id., pp. 122- 123

De acuerdo a lo expresado por el Papa Po XII, el pueblo posee una


identidad propia, a diferencia de la masa que carece de una conciencia
colectiva
2.2. Produccin en masa.- Adems de la sociedad en masas, otro
presupuesto

importante

para

la

contratacin

contempornea

es

la

produccin en masa, entendido como la elaboracin de productos,


materiales o inmateriales, en serie, a consecuencia de la revolucin
industrial9. Al respecto LORENZETTI sostiene que La produccin se
identifica con la elaboracin de productos. Estos pueden pertenecer a
cualquier rea de la economa: agrcolo-ganadera, industrial o terciaria,
como los productos informticos. Tambin incluye el concepto a los bienes
materiales o inmateriales, como la obra intelectual. Todo ello, siempre que
sean susceptibles de una relacin de consumo, que es un concepto que en
el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos ms
adelante. La ley argentina slo habla de produccin, pero no hay duda de
que dentro de este concepto amplio tambin estn incluidas otras
actividades analgicamente asimilables: El montaje, en el que la tarea del
"fabricante" es la de mero armador de partes que otros elaboran. La
"creacin", que alude a la tarea de produccin referida a la obra
intelectual. La construccin se refiere fundamentalmente a los inmuebles.
La transformacin se aplica a los productos agrcolas. Todos estos actos
9

GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin, Editorial

Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14. El autor sostiene que ...La
Revolucin Industrial produjo un aumento en la cantidad fsica de bienes y servicios, lo
que luego dar origen al sistema de economa capitalista. Para la comprensin de la
estructura jurdico-filosfica de la contratacin por adhesin es necesario ensamblar el
conocimiento de dos factores coadyuvantes: la automatizacin industrial y la funcin del
capital a travs de la empresa, que se insertan, con dismil modalidad, en las distintas
fases del desarrollo del sistema de economa capitalista. Las fases del desarrollo
capitalista se pueden ubicar temporalmente en coordinacin con la evolucin de la
empresa y la normativizacin cientfica de los procesos productivos, lo cual nos ser de
suma utilidad para apreciar la evolucin de las metodologas o formas de contratacin.

son equiparados a la produccin que es el hacer calificante de la actividad


del fabricante10.
Produccin que puede ser de dos formas: personalizada o en serie. Formas
de produccin que dependen del tipo de consumidor: un individuo o un
grupo11. Respecto de las formas de produccin GHERSI sostiene que La
Comunidad hoy presenta dos formas o estructuras de produccin, la
representada por el ser humano en forma personalizada, reflejo de la idea
artesanal -existen ejemplos a nivel de oficios y profesiones: sastre,
modista, abogado, mdico, etc.-, que engendra bienes y servicios, los
cuales se caracterizan por la individualidad y particularidad. La otra forma
o estructura nace con la empresa, y su caracterstica fundamental es que
posee

un

modo

de

produccin

seriado

una

metodologa

de

comercializacin por consumo masivo, por ejemplo, automotores, servicios


mdicos prepagos, etctera12.

10

LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, pgas. 157- 158.


11

LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 153. El autor sostiene que El consumidor puede ser un
individuo o un grupo. La ley brasilea establece expresamente en el pargrafo nico que
"se equipara al consumidor a la colectividad de personas que aunque indeterminable
haya intervenido en las relaciones de consumo". Esta inclusin permite luego un
tratamiento adecuado de los intereses difusos, colectivos e individuales homogneos'. La
ley argentina no contiene una regulacin expresa, no obstante lo cual contempla que el
consumidor puede contratar en "beneficio propio o de su grupo familiar o social",
incluyendo entonces una va indirecta de presencia de intereses colectivos a travs de la
actuacin individual del consumidor en beneficio de un grupo. Asimismo, la presencia de
grupos como legitimados activos en pretensiones especficas no contractuales surge de
normas constitucionales y legislaciones provinciales.
12

GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, p. 12

La produccin personalizada se caracteriza por la capacidad de trabajo,


que corresponde a una persona determinada, que no es reemplazada por
la "mquina", aun cuando pueda servirse de ciertas herramientas o
determinada tecnologa. Al respecto GHERSI sostiene lo siguiente Los
hombres disponen de su "capacidad de trabajo", para la produccin, sobre
insumos o con ciertos productos o insumos, de bienes y servicios, que se
distinguen de otros elaborados por ellos mismos o por otros hombres. Esto
no quita que pueda efectivizarse por medio de otras personas, llamadas
comn

genricamente

"dependientes"

(el

art.

521,

Proyecto

de

Unificacin Legislativa Civil y Comercial, las denomina "terceros"), o que


pueda producir un cierto nmero idntico de bienes o servicios, y tampoco
atae a la "calificacin" o no de su tarea. La caracterstica ms importante
aparece por la "omisin" y es que su "capacidad de trabajo" no sea
reemplazada por la "mquina", aun cuando pueda servirse de ciertas
herramientas o determinado conocimiento tecnolgico, que perfeccione su
servicio o el bien, como producto final. ste es el "modelo econmico" que
Vlez

Srsfield tena - en principio- ante s, cuando diagram la

estructura contractual; de ah que el hacedor del bien o servicio estaba


personalizado en un ser humano y ofreca su "producto final" a otro ser
tambin individualizado, con quien discuta sobre los trminos negocales
en que finalmente operara -en las diversas formas jurdicas- el acceso al
bien o servicio. Ello no quita que hoy pueda este productor utilizar la
"estructura contractual por adhesin"; por ejemplo, un trabajador sin
especializacin -un oficio- que ofrece el servicio de desratizacin de locales
o el productor de pequeas macetas decorativas de adorno. Esto sucede,
porque ha desarrollado una sistemtica de elaboracin similar -en menor
escala- a la metodologa de la fabricacin seriada, igualacin del bien, sea
producto o servicio. Una situacin similar sucede en los contratos por
prestacin de servicios profesionales de ejercicio individual (vulgarmente
denominados liberales), pues el contenido de las obligaciones asumidas
por el profesional frente al usuario del servicio son devenidos de la ciencia

y poseen una codificacin que los legos desconocen; por ejemplo, el


abogado que asume la defensa de un demandado no discute con ste el
contenido de sus escritos, ni el mdico lo hace respecto de la estrategia de
abordaje de una situacin quirrgica. Es decir que los profesionales
presentan a sus clientes o beneficiarios una estrategia y stos slo pueden
asentir, ya que el desconocimiento cientfico de la incumbencia no le
permite ni discutir, ni otorgar un consentimiento13.
Por su parte, la produccin en serie o seriada se caracteriza por
automatizacin industrial y la funcin del capital a travs de la empresa.
Al respecto GHERSI sostiene que La Revolucin Industrial produjo un
aumento en la cantidad fsica de bienes y servicios, lo que luego dar
origen al sistema de economa capitalista. Para la comprensin de la
estructura jurdico-filosfica de la contratacin por adhesin es necesario
ensamblar el

conocimiento de dos factores coadyuvantes: la

automatizacin industrial y la funcin del capital a travs de la empresa,


que se insertan, con dismil modalidad, en las distintas fases del desarrollo
del sistema de economa capitalista. Las fases del desarrollo capitalista se
pueden ubicar temporalmente en coordinacin con la evolucin de la
empresa y la normativizacin cientfica de los procesos productivos, lo cual
nos ser de suma utilidad para apreciar la evolucin de las metodologas o
formas de contratacin14.
Produccin en serie que tuvo sus inicios en la revolucin industrial, hasta
llegar a la produccin telemtica de los tiempos actuales. Al respecto,
GHERSI, sostiene Como dijimos al comienzo, es sta la idea-base de la
forma de produccin seriada. 1) LA PRIMERA REVOLUCIN INDUSTRIAL.
13

GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 12- 13


14

GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14

El concepto de eficiencia en el proceso productivo se logr mediante la


incorporacin de la "mquina" a la organizacin, obteniendo una
aceleracin y mejor utilizacin de la fuerza de trabajo. De esta forma, los
movimientos de los trabajadores se sistematizaron, convirtindose el ser
humano en auxiliar de la mquina, con ahorro de costos e incremento en
el beneficio. Este es el primer paso hacia la fabricacin en serie. 2) LA
SEGUNDA REVOLUCIN INDUSTRIAL. Su comienzo lo podemos ubicar a
mediados del siglo xix y llega hasta hoy, aunque para una mejor
evaluacin y anlisis la debemos subdividir en cuatro partes consecutivas:
el taylorismo, el fordismo, el neofordismo y la robtica. (...) d) La robtica.
La ltima fase, que llega hasta nuestros das, implica el "mecanismo robot"
como producto-control en la cadena automtica de produccin, con lo cual
se disminuye el margen de riesgo, no slo de velocidad, sino tambin en el
mantenimiento de la calidad. Sin embargo, trae un nuevo problema. La
celeridad de produccin y la superacin de modelos implican tambin una
necesaria adecuacin de los mercados consumidores, de lo contrario se
formaran stocks de productos que perderan vigencia y, por ende, valor de
comercializacin. 3) LA REVOLUCIN TELEMTICA. Tal vez los creadores
del ENIAC (Electric Nummerical Integrator and Calculator), primer
ordenador de casi treinta toneladas, jams imaginaron, como se lo imagin
el cineasta sovitico Andrei Tarkovsky en su obra Solaris, el triunfo de la
fuerzas inmateriales -fuerzas de comunicacin e informtica- al final de
nuestro siglo. La imagen de una sociedad futura se basa, sin duda, en la
produccin,

circulacin

comercializacin

de

la

informacin,

que

demandar el cambio a la sociedad mundial del conocimiento, como lo


remarca Drucker en Las nuevas realidades. Uno de los campos de mayor
proyeccin (Albert Bressand y Catherine Distler, El mundo del maana)
ser la telemtica, punto de encuentro entre las telecomunicaciones y la
informtica (imaginemos simplemente la concrecin de contratos por
computadoras entre Japn y Estados Unidos o por medio de fax, etctera).
Esto, sin duda, revolucionara el concepto tradicional de contrato (sin

firmas) y todo lo atinente a la forma (fax) y prueba (sistemas de seguridad),


y en busca de ellas trataremos, en el captulo pertinente, de adelantar
algunos esbozos e ideas15.
3. Definicin.- En base a los presupuestos antes sealados, el
contrato,
en la contratacin contempornea, se puede definir como un acto
jurdico
bilateral o plurilateral, con declaracin de voluntad expresa o tcita,
por
medio del cual, una parte, el oferente o predisponente, hace una
oferta,
por medios tecnolgicos o no, y la otra parte, el destinatario o
adherente,
acepta o se adhiere a la oferta propuesta, creando, regulando,
modificando
o extinguiendo una relacin jurdica patrimonial o pecuniaria. Al
respecto,
FARIMA

sostiene

que

Proponemos

un

concepto

de

contrato

-tomando

sus

races en el derecho romano clsico, tal como se seala en los 108


a

110-

que sea lo suficientemente amplio para permitir ubicar dentro de l a


los
contratos por adhesin, de ventanilla, las denominadas relaciones
contractuales de hecho y dems modalidades del trfico mercantil
actual.
Conforme a lo anteriormente expuesto, proponemos la siguiente
enunciacin: contrato es el acto jurdico entre vivos, bilateral o
15

GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 22- 25

sino de comportamientos que permiten inferir la existencia de una


voluntad negocial (manifestacin tcita)16.
Definicin propuesta que tiene en cuenta las caractersticas de la
contratacin contempornea, esto es: rapidez, economa, estandarizacin y
uso de la tecnologa. Caractersticas que se representan en la contratacin
en masa, ausencia de negociacin, autonoma privada limitada a la
libertad de contratar, desigualdad de las partes contratantes, asimetra
informativa, no obligatoriedad de las clusulas contractuales, prestaciones
no equivalentes, declaracin de voluntad tcita, imposicin de las
clusulas

contractuales,

despersonalizacin

(impersonalidad),

destemporalizacin (intemporalidad), desgeografizacin y ausencia del


lenguaje.
Definicin que se acomoda a la contratacin contempornea en razn de
que la declaracin de voluntad comn -caracterstica de los contratos
negociados o paritarios- es la excepcin, siendo la regla la contratacin
predispuesta o adhesin, contratacin electrnica, contratacin bajo
clusulas generales de contratacin, contrato de consumo y las relaciones
contractuales de hecho. Al respecto FARIMA sostiene que Pero la realidad
del mundo comercial demuestra que hoy tal declaracin de voluntad
comn -caracterstica de los contratos negociados- es la excepcin, pues la
regla son los contratos con clusulas predispuestas, los celebrados sobre
la base de condiciones generales, los contratos de adhesin, los de
ventanilla, el contrato normado, el de las mquinas automticas; y hasta
nos hallamos frente al hecho no infrecuente del contrato obligatorio. Ante
esta realidad que caracteriza a las contrataciones comerciales de nuestros
das, relativas a las adquisiciones de bienes o servicios por medio de
mquinas automticas y situaciones similares, se ha acuado la expresin
"relaciones contractuales de hecho". No est mal; pero en nuestra opinin
16

FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edicin, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 181- 191.

no debe pretenderse que estas "relaciones contractuales de hecho" denominacin que aceptamos slo por ser grfica- constituyan una figura
jurdica distinta al contrato, sino que queden incluidas dentro de su
concepto general. Para encarar el adecuado anlisis de este tema
conviene recordar lo expresado por GORLA, quien recomienda recurrir al
estudio histrico-comparativo, pues suscita ideas y enciende luces
inesperadas; es as como ciertos puntos oscuros de nuestra teora del
contrato se iluminan gracias a este mtodo. En la comparacin saltan a la
vista y se desechan los conceptos basados en definiciones que sin otro
anlisis se adoptan como irrevisables, as como se desvanecen ciertas
creencias que, por haber sido observadas durante aos, se presentan
como "lgicas". Aplicados estos principios a la necesidad de determinar un
concepto de contrato vlido para las contrataciones comerciales en masa,
recurriendo a la comparacin, se advierte que son posibles otros
planteamientos, otras soluciones y que aquel concepto o definicin que
siempre nos ha parecido inmutable e irrevisable es, solamente, una
particularidad histrica, debida, tal vez, a razones polticas, filosficas, o a
ciertas tcnicas especiales. No obstante -advierte GORLA- esto no implica
echar por la borda el denominado "mtodo lgico" al cual podra acudirse
aunque slo como uno de los sistemas para aproximarse al fenmeno
jurdico, para hacerlo ms aprehensible. Pero, cuando al salir del campo
de la satisfaccin de las mencionadas necesidades del pensamiento, se
hace de ste el nico mtodo (el mtodo, por excelencia o la ciencia del
derecho), como desgraciadamente ha ocurrido a menudo entre nosotros,
entonces tal mtodo degenera y no tardan en manifestarse y hacerse
fcilmente advertibles sus perniciosos efectos17.

17

FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edicin, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 167- 168

4. Elementos.-

De

la

definicin

propuesta

de

contrato

en

la

contratacin
contempornea, podemos establecer los siguientes elementos:
4.1. El consentimiento (satisfaccin de necesidades).- En la
contratacin moderna el consentimiento se define como la concurrencia
concordada de declaraciones de voluntad, esto es, la oferta y la aceptacin,
sin embargo, producto de la sociedad de masas y la produccin en masa,
en la contratacin contempornea, es decir, la contratacin de hoy, el
consentimiento ya no se entiende como la concurrencia concordada de
declaraciones de voluntad sino slo como la concurrencia de voluntades
sin necesidad que sean concordadas, es decir, sin necesidad que sean
comunes. Al respecto: FARIMA sostiene que ...Opinamos que para que
haya consentimiento no es necesario que exista una declaracin de
voluntad comn, sino que basta con la concurrencia de manifestaciones
(exteriorizacin) de voluntades recprocas y correlativas de dos o ms
partes que coinciden en la obtencin de un resultado jurdico comn,
aunque cada parte persiga fines propios (motivo individual de cada
contratante).Este concepto de consentimiento nos viene desde el derecho
romano, conforme explica VALLESPINOS. Roma era una ciudad netamente
agrcola, con una economa sencilla y basada exclusivamente en pequeas
necesidades de trueque; conformas jurdicas solemnes, rudimentarias, que
se exteriorizaban por medio del nexum y la sponsio. Posteriormente se
admiti una forma contractual ms flexible y amplia como la stipulatio,
que constituy el instrumento contractual por excelencia. En la primera
poca de la historia de Roma existi un derecho acorde a las necesidades
de esa etapa; de all que se haya expresado que el sistema del contrato era
el de un derecho familiar y campesino. Por otra parte, advierte
VALLESPINOS, las convenciones jurdicas eran escasas y no se conocan
principios tales como el de la buena fe, el error, el dolo. No estaba
permitido el contrato entre ausentes, en consecuencia, era muy limitado el
mbito de aplicacin de los contratos verbis y litteris. En el derecho
romano el consentimiento como base del contrato no era, precisamente, la

declaracin de voluntad comn del art. 1137 del Cd. Civil. Vase si no, el
nexum, quiz la forma de contratacin ms antigua del pueblo romano.
Como explica VALLESPINOS, Roma era una sociedad agrcola donde los
plebeyos tenan permanente necesidad de pedir prstamos a los patricios,
pues stos eran los titulares de las riquezas. Esta prctica se realizaba
mediante el nexum, por el cual el deudor quedaba simblicamente
encadenado y a disposicin del acreedor. En un primer momento, el
nexum estaba rodeado de un formalismo absoluto y en cierta medida
hasta religioso. La sponsio fue otra forma de contratacin empleada en
Roma, que tena estrecha vinculacin con lo religioso, pues consista en
"un juramento ante la divinidad", y su inobservancia acarreaba una severa
sancin. A su vez, la otra modalidad de contratacin, la stipulatio consista
en el pronunciamiento de ciertas palabras sacramentales, y de esto
dependa su fuerza vinculante, ms que de la existencia de una voluntad
comn...18
De esta forma el consentimiento ha dejado de ser el elemento determinante
de la contratacin para ceder su lugar a otro elemento ms funcional y
prctico, esto es, la satisfaccin de necesidades. A la contratacin
contempornea, caracterizada por la rapidez y economa, ya no le interesa
la concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, producto de la
negociacin y el dialogo, por dos razones: el primero, porque en la realidad
actual la voluntad comn o concordancia de voluntades ya no existe, a las
personas slo le interesa satisfacer sus necesidades, y segundo, porque la
voluntad comn o concordancia de voluntades encarecen los costos de
transaccin y se entorpece la fluidez del trfico contractual. Al respecto:
TORRES VASQUEZ sostiene que .De acuerdo a la nueva realidad,
durante el s. XX y en lo que va de la nueva centuria, la finalidad del

18

FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edicin, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 178- 181

Derecho consiste en equilibrar y conciliar las necesidades, deseos y


expectativas de los contratantes, antes que concebir al contrato desde la
ptica del consentimiento como expresin de un acuerdo de voluntades
coincidentes que no existe; se pasa de la conciliacin o armonizacin de
voluntades a la conciliacin o armonizacin de necesidades (Pound)... 19
4.2. La

obligacin.-

En

la

contratacin

obligacin
siendo el objeto del contrato20
jurdico

contempornea

la

sigue
21

y se define como el vnculo


por

medio del cual una persona llamada deudor o sujeto pasivo, se


obliga
frente otra, llamada acreedor o sujeto activo, a cumplir una
prestacin

de

dar, hacer o no hacer, simple o compleja, a cambio o no de una


contraprestacin.
4.3. La causa21, es la razn justificante del carcter contractual de
dos

ms declaraciones de voluntad, que comnmente se relacionan


con

19

los

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 30


20

DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Traduccin de la cuarta

edicin italiana por Ramn Serrano Suer y Jose Santa - Cruz Teijeiro. Volumen primero.
Editorial REUS. Madrid 1929. Pg 291. El autor sostiene que todo contrato debe tener
un objeto, y si ste falta, aqul carece de valor; es objeto toda prestacin consistente en
dar, hacer o no hacer, ya sea simple o compleja, ya se realice por una sola de las partes
(contratos unilaterales), ya por ambas (bilaterales)
21

ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta jurdica s.a. lera edicin. Lima- Per. 2009. Pag 341. El

autor sostiene que la causa es la razn que justifica el contrato; es su ratio, es decir el elemento
que lo explica racionalmente, que le da un sentido racional

5. Caractersticas.- La contratacin contempornea se caracteriza por


la
rapidez, economa, estandarizacin y uso de la tecnologa.
5.1. Rapidez.-

Esta

caracterstica

de

la

contratacin

contempornea

tiene

una ntima relacin con la sociedad de masas y la produccin en


masa.
Con el primero porque la explosin demogrfica no slo ha
originado

el

incremento de la poblacin sino tambin el incremento de las


necesidades
humanas a satisfacer. Y con el segundo porque debido al
incremento

de

las necesidades humanas se da la urgencia de producir ms


bienes

servicios. Esto ltimo a su vez origina la necesidad de utilizar


medios

mecanismos mucho ms rpidos y eficaces para contratar. Los


mecanismos de la contratacin paritaria o negociada ya no son
suficientes.
Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ...Como respuesta
jurdica

las exigencias de la produccin masiva y estandarizada de bienes


y
servicios, acorde con el ritmo veloz de la vida moderna en la que
proveedores y consumidores no estn dispuestos a perder tiempo,
surge

la

contratacin masiva mediante la predisposicin de clusulas


contractuales
22

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 434.

distribucin, y la estandarizacin de las estipulaciones o clusulas


contractuales reduce los costos de transaccin, costos de oportunidad y
los de ejecucin. Sin contratacin masiva no es posible la existencia de
bancos, compaas de seguros, empresas de transportes, supermercados,
universidades, colegios y escuelas, especialmente privadas, restaurantes,
hoteles, etc.; la existencia humana se volvera precaria... 23
5.3. Uso de la tecnologa.- La contratacin contempornea para
ser
rpida y econmica requiere de la tecnologa. No es posible lograr
rapidez

economa bajo los medios o mecanismos de la contratacin


clsica,
paritaria

negociada,

por

ser

personalsima,

dialogada

negociada.

y
La

contratacin de hoy, representada en la contratacin masiva se


caracteriza
entre otros por la ausencia de negociacin, autonoma privada
limitada
la

libertad

a
de

contratar,

declaracin

de

voluntad

tcita,

despersonalizacin
(impersonalidad),

destemporalizacin

(intemporalidad),

desgeografizacin

ausencia del lenguaje.


5.4. Estandarizacin.contempornea

Esta

denota

predisposicin

caracterstica
la

de

uniformidad,

la

contratacin

generalidad

de

y
los

contratos. Los contratos ya no requieren negociarse. Los contratos


ya
23

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, pgas. 353- 354

no

todos sus clientes. (...) El fenmeno de la estandarizacin implica los


ulteriores fenmenos de la predisposicin unilateralmente y de adhesin.
Los contratos de la moderna economa de masa estn unilateralmente
predispuestos: ello significa que el texto contractual no surge de una
tratativa entre la empresa y el cliente, en la cual este pueda hacer valer sus
razones e intereses, y en relacin a estos conformar el contrato; sino ms
bien viene elaborado por la misma empresa interesada, que presenta al
cliente un contrato completamente pre- confeccionado y no modificable.
Por esto los contratos de la economa moderna de masa son contratos por
adhesin; el cliente se adhiere al contrato estndar, vale decir, lo acepta
sin discusin o sin llegar a gravitar, con su voluntad, sobre su contenido. (...)
El fenmeno plantea una cuestin terica: si el contrato, en el cual la
voluntad de una parte no llega a influir de manera significativa, pueda
decirse que est fundado sobre el acuerdo de esta; y por consiguiente si
sea un verdadero contrato. La respuesta es s. (...) Una corriente de
pensamiento

responde

negativamente,

sosteniendo

que

en

estas

condiciones el contrato tiene ms bien el valor de norma que una parte,


dotada de poder, impone a la otra, que por su ausencia de poder debe
sufrirla. Adems, al igual que la norma, el contrato estndar presenta los
caracteres de la generalidad y de la abstraccin.24
6. Principios.-

De

lo

antes

expuesto

podemos

sistematizar

contratar.-

Sabemos

que

la

los

siguientes
principios:
6.1.

Libertad

de

en

contratacin

contempornea la autonoma de la voluntad o privada est en crisis, pero


no en lo que corresponde a la libertad de contratar sino en la libertad
contractual, en tanto que gran parte de la contratacin se hace de manera
24

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 63

estandarizada, es decir, en base a formatos o con clusulas pre-redactadas


o pre- establecidas. La libertad de contratar como tal se mantiene vigente
en la contratacin contempornea, aunque para algunos sta libertad
tampoco existe en tanto que la mayora de los servicios son prestados por
empresas poderosas de carcter monoplicas, por ejemplo, el servicio de
energa elctrica, servicio de agua y alcantarillado, servicio de telefona,
servicio de gas, etc., que nos impone u obliga a contratar con ellos si
queremos gozar de la modernidad y satisfacer nuestra necesidades, de lo
contrario quedamos excluidos. Sin embargo, consideramos que todava no
ha sucedido esto en tanto que el monopolio como tal est proscrito en
nuestro ordenamiento jurdico. El da en que la libertad de contratar, es
decir, la libertad que tenemos para decidir contratar o no contratar, y con
quien contratar, ya no exista, ese da el contrato como tal se habr
extinguido.
6.2.

Buena fe.- Es uno de los principios fundamentales en la

contratacin
contempornea, en tanto que es una de las partes que predispone el
contrato y la otra slo tiene la alternativa de adherirse o no adherirse
a
ella. sta predisposicin debe ser de buena fe, sin intensin de
aprovecharse o adquirir ventaja desproporcionada, de la otra parte.
Al
respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ...Como todo contrato
debe
negociarse (etapa eliminada de la contratacin masiva), celebrarse y
ejecutarse de buena fe, es deber del predisponente usar su poder
regulatorio equilibrando equitativamente los intereses de las partes
contratantes segn el mandato de la buena fe, evitando las
estipulaciones
25

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 439

6.3.

Predisposicin.- Implica la facultad de una de las partes de

redactar
previamente el ntegro del contrato, estableciendo el tipo, forma y las
clusulas y condiciones del mismo.
6.4.

De adhesin.- Implica la facultad de la parte no predisponente

de
adherirse o no al contrato redactado previamente por la parte
predisponente.
6.5.

De eficiencia.- Implica que la contratacin debe ser rpida y

econmica, maximizando los recursos y evitando las externalidades


que
agraven o incrementen los costos de contratacin.
6.6.

Primaca de la realidad.- Si bien es cierto que las conductas

unilaterales o declaraciones de voluntad tcita no originan relaciones


contractuales, se debe tener en cuenta el propsito contractual y por
ende,
considerar o tener en cuenta las situaciones y relaciones econmicas
que
efectivamente se realicen, persigan o establezcan.
6.7.

De transparencia.- En la contratacin, la parte predisponente

debe
facilitar a la parte no predisponente, la informacin veraz y apropiada
sobre el bien o servicio objeto de contratacin.
6.8.

Pro- adherente.- En caso de duda sobre las clausulas y

condiciones
del contrato, se debe interpretar a favor de la parte adherente a la
relacin
contractual.

presenta de una manera supraindividual, donde lo colectivo, la masa


subordina al individuo.26
7.2. Anlisis econmico del derecho- AED.- Es una metodologa de
anlisis que apareci aproximadamente en los aos 60 en los Estados
Unidos27, y que tiene como propsito aplicar los mtodos de la ciencia
econmica al Derecho. En ese sentido, el anlisis econmico del derecho
busca establecer los costos y beneficios de determinadas conductas. Al
respecto: ROPPO sostiene que ...El anlisis econmico del Derecho es un
mtodo de valoraciones e interpretacin de las reglas jurdicas, fundando
el criterio de la eficiencia, entendida como la asignacin ptima de los
recursos (es decir, la asignacin que maximiza las utilidades en conjunto
que se pueden recabar de los recursos mismos). En base a ello, una regla
(o la posible interpretacin de una regla) merece ser aprobada si orienta
las comportamientos de los destinatarios ineficientes o menos eficientes
de aquellos que seran inducidos por una regla (o una interpretacin)
diversa.28
Desde el punto de vista contractual, para el Anlisis Econmico del
Derecho el contrato es un instrumento jurdico para el intercambio de
bienes y servicios. Como tal, el contrato implica una operacin econmica,
26

RAMIREZ ERAZO, Ramn. Proyecto de Investigacin. Fondo Editorial AMADP- Primera

Edicin, 2010, Lima- Per, p. 414.


27

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 90. Al autor sostiene que El mtodo emplea sofisticadas categoras del anlisis
microeconmico. Nace y se desarrolla en los Estados Unidos, pero en las ltimas dcadas
del siglo XX ha encontrado cultores tambin en Europa. Comprensiblemente, sus
aplicaciones se refieren preferentemente a los sectores del Derecho Privado patrimonial:
propiedad, responsabilidad, contrato.
28

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 90

el mismo que debe entenderse en su integridad para establecer los


derechos y obligaciones que se generan de la aplicacin de ciertas
conductas, que en muchos casos discrepan de las reglas establecidas por
el derecho comn. Al respecto: ROPPO sostiene que ...El anlisis
econmico del derecho presupone que el contrato sea el ropaje jurdico de
una operacin econmica, o econmicamente estimable. De esta misma
premisa deriva otra consecuencia: para juzgar una litis sobre un particular
contrato, es necesario apreciar la operacin econmica que le subyace.
Solo representndose con claridad y precisin los trminos de la operacin
econmica que las partes queran realizar (la que se suele llamar
economa de contrato), pueden afrontarse conscientemente la gran parte
de las cuestiones relevantes para decidir- entre los contratantes en litisquin tiene razn y quin no.29
7.2.1. Costos de transaccin.- Son los costos en el que se incurre para
realizar un transaccin econmica. Estos costos se representan en los
costos para la bsqueda de informacin, asesora profesional, verificar los
antecedentes de la contraparte, negociacin, celebracin, ejecucin, etc.
Los costos de transaccin son importantes en tanto que de ella depende
muchas veces la decisin para contratar. No hay transaccin econmica
sin costo, sin embargo lo ideal es que estos no sean tan excesivos. Los
costos de transaccin muy elevados desincentivan la contratacin. Al
respecto: ROPPO sostiene que .Un concepto clave del anlisis econmico
del Derecho, relevante sobre todo en materia de contrato, es el de los
costos de transaccin (transaction costs): los costos relativos a la
bsqueda de la contraparte, a las tratativas con ella, a la redaccin del
contrato, a la gestin de la relacin contractual. El clculo de la eficiencia
implica no slo el clculo de los recursos directamente puestos en juego

29

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 90

como objeto del contrato, sino tambin el clculo de los costos de


transaccin referidos al mismo; para valorar la eficiencia de una regla o
solucin interpretativa debe tambin considerarse si esta aumenta o
reduce los costos de transaccin. 30 Por su parte, TORRES VASQUEZ
sostiene que ...Las tratativas contractuales generan costos de transaccin
provenientes de los actos orientados a determinar la calidad de los bienes
y servicios, la obtencin de informacin sobre el mercado, el estudio de
ttulos, la contratacin de abogados, las inscripciones registrales, etc.
Durante todo el tiempo que dure las tratativas para la celebracin del
contrato, el consumidor no puede usar el bien o servicio que quiere
adquirir, lo que le genera un costo de oportunidad. As el que tiene un
establecimiento

comercial

que

presta

el

servicio

de

fotocopias

de

documentos, con cuyo fin quiere adquirir una mquina fotocopiadora,


podra pasar das o semanas negociando con el vendedor los trminos y
condiciones del contrato, demora que le hace perder la oportunidad de
obtener las utilidades que puede generar el uso de la mquina. En caso de
incumplimiento, como cada contrato tiene un contenido normativo
diferente,

se

producen

dificultades

para

su

interpretacin

se

incrementan los costos de ejecucin del contrato con los gastos que
conlleva la obtencin de una solucin al conflicto en el Poder Judicial, o
por medio de estos costos justifica la eliminacin de la etapa de la
negociacin en la contratacin masiva.31
7.2.2. El criterio maximizador.- Este criterio busca afirmar que los
participantes dentro de un mercado actan de forma que buscan
30

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 90
31

TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 353

maximizar su bienestar individual tomando la decisin que consideran


como la ms provechosa para sus intereses. Est actitud que se encuentra
implcita en la conducta, no se debe relacionar con lo que colectivamente
se entiende como bueno o malo, til o intil, pues se parte de un criterio
netamente subjetivo (individual). Si nos apartamos de la afirmacin que
considera que el individuo es un maximizador racional de utilidad,
podremos observar que el determinar la situacin en la cual se pueda
afirmar que el individuo mejora implica el suponer de forma exgena y
aproximativa (inexacta) lo que un individuo considera efectivamente una
mejora. Por lo cual la complejidad para estimar lo que es mejor o peor pasa
ms por observaciones normativas que positivas. La esencia del modelo de
comportamiento racional est contenida en solamente dos supuestos: que
cada consumidor tiene un conjunto ordenado de preferencias, y que escoge
la opcin que satisface el mximo de sus preferencias, dada su capacidad.
Dentro del supuesto de ordenamiento se incluye el de transitividad, es
decir, que puede situar en orden de preferencia los bienes, A, B, C, de tal
modo que si prefiere A sobre B y B sobre C, entonces (por transitividad)
necesariamente prefiere A a C. Cuando el consumidor no tiene preferencia
entre A, B y C, se ice que es indiferente entre esos bienes; es decir, que
estuviera dispuesto a lanzar una moneda al aire para determinar, su
eleccin: la indiferencia tambin es transitiva.
7.2.3. La eficiencia econmica.- Es una propiedad por la cual la
sociedad o cada individuo utilizan de la mejor manera posible sus recursos
escasos. Es un concepto cuyo significado e importancia vara en funcin a
la percepcin o entendimiento del concepto de economa y de las funciones
que se considere que esta ltima debe realizar. Tradicionalmente la Teora
Econmica distingue entre: a. Eficiencia Tcnica: cuando no se produce
desperdicio de recursos en la produccin o consumo de un determinado
bien o servicio. b. Eficiencia Econmica:

cuando se producen

determinados bienes o servicios al menor coste posible o lo que es lo


mismo se produce el mximo en relacin con los recursos disponibles. c.

Eficiencia Distributiva: concepto enfocado a la bsqueda por producir en


la cantidad adecuada aquellos bienes y servicios que el mercado demanda.
Lo equivale a decir que se esta produciendo una situacin en la cual los
bienes y servicios se han trasladado de sus usos menos valiosos a aquellos
ms valiosos. Los Estados de Eficiencia desde una perspectiva normativa
son: a. ptimo de Pareto: situacin en la cual se alcanzar el grado
mximo de eficiencia, donde el bienestar de un individuo no podr
aumentar sin por consiguiente provocar una disminucin del bienestar de
los otros miembros de la sociedad. b. Criterio de Pareto: situacin en la
cual se produce la mejora de un individuo sin afectar el bienestar
individual de otros, que como efecto produce una mejora del bienestar
social. c. Criterio (distributivo) de Kaldor-Hicks: situacin donde se
producir la mejora de una de las partes en desmedro de la otra, pero de
forma que los beneficios (de la parte A) superen las prdidas (de la parte
B). Lo que puede permitir adems que estos beneficios (en A) compensen
las prdidas producidas (en B) o inclusive permitan un desplazamiento
ascendente

(de

B).

No

obstante

esta

situacin

no

implica

una

materializacin de la compensacin en la realidad. Los estados de


eficiencia se contemplan sobre la transferencia de titularidades, vocablo
con el que se designa a lo que dentro de nuestro sistema conocemos como
los Derechos Subjetivos, el Acto Jurdico, los Contratos, las Obligaciones y
todas aquellas instituciones a las que se recurra jurdicamente para
concretizar un intercambio econmico o cesin de Derechos de Propiedad
(entendido como Derecho de Dominio) total o parcial. La equidad se
concibe como una propiedad segn la cual la prosperidad econmica se
distribuye de forma igualitaria (equitativa) entre los miembros de la
sociedad. Al respecto: ROPPO sostiene que ...El anlisis econmico del
Derecho es un mtodo de valoraciones e interpretacin de las reglas
jurdicas, fundando el criterio de la eficiencia, entendida como la
asignacin ptima de los recursos (es decir, la asignacin que maximiza las
utilidades en conjunto que se pueden recabar de los recursos mismos). En

base a ello, una regla (o la posible interpretacin de una regla) merece ser
aprobada si orienta las comportamientos de los destinatarios ineficientes
o menos eficientes de aquellos que seran inducidos por una regla (o una
interpretacin) diversa...32
7.2.4. Las externalidades.- Son divergencias entre los costos privados y
los costos sociales, o entre la ganancia privada y la ganancia social. En los
casos de fallas del mercado, la bsqueda de ganancias privadas no
contribuye al bienestar social mximo, incluso si existe competencia
perfecta en todos los mercados. Tambin se la define como la consecuencia
que la accin no pactada o prevista de un agente, tiene sobre el bienestar
de otro (traslado no contratado de costos o beneficios a terceros). Pueden
ser de dos tipos: a. Negativas, cuando su aparicin genera costos no
contratados a terceros. b. Positivas, si su aparicin genera beneficios no
contratados a terceros.
7.3. Teora de la declaracin de voluntad.- Llamada tambin teora
declaracionistas, es aquella que da pre-eminencia o supremaca a la
declaracin

exteriorizacin

de

voluntad

en

la

constitucin

configuracin de actos jurdicos, es decir, slo la voluntad comunicada o


exteriorizada tiene relevancia jurdica para producir actos jurdicos y por
ende, efectos jurdicos, la voluntad no comunicada o exteriorizada- aquella
que se mantiene en el fuero interno de la persona, no produce efecto
jurdico alguno, por ende, no constituye o configura acto jurdico.
En el mbito de los contratos, slo vincula o relaciona a las partes
contratantes, lo que ha sido declarado o exteriorizado33, de tal forma que
32

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 90
33

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, Lima-

las reservas que hayan hecho los contratantes o aquellos aspectos que
hayan omitido, no forman parte de la relacin contractual, es decir, del
programa normativo. En este caso se deber recurrir a la aplicacin
supletoria de la norma legal o en su defecto, de mantenerse la
incertidumbre, al rgano jurisdiccional para que al amparo de un debido
proceso se determine la interpretacin correspondiente. Al respecto:
TORRES VASQUEZ sostiene que ...La teora de la declaracin (adoptada
por el BGB de 1900), predominante en el derecho moderno, no desdea a
la voluntad, que sigue siendo esencial en el contrato. Pero la voluntad que
tiene significacin social es la declarada y no la que permanece en las
profundidades de la conciencia del sujeto. Quien recibe la declaracin
contractual y confa en ella por entender que el declarante no es incapaz,
no es vctima de un lapsus ni se encuentra bajo los efectos del error, debe
ser tutelado en sus derechos contractuales aun cuando la voluntad est
viciada por incapacidad, lapsus o error (teora de la confianza). Asimismo,
quien hace una declaracin contractual asume el riesgo de la confianza
que tal declaracin crea; si por su actuar irresponsable, negligente, hace
una declaracin viciada, debe afrontar las consecuencias contractuales
(teora de la responsabilidad). El derecho moderno adopta como principio
la teora de la declaracin, pero no en pocos casos establece el predominio
de la voluntad sobre la declaracin, matizando estas dos teoras con los
principios de la responsabilidad y la confianza con el fin de hacer pacficas
las relaciones contractuales, sin las cuales, en la actualidad, no puede
Per, p. 195. El autor sostiene que El acuerdo, que constituye el contrato, es encuentro
de voluntades (acordes). Pero el contrato es un fenmeno social: por consiguiente la
voluntad no es idnea para formar el acuerdo contractual mientras quede encerrada en el
fuero interno de las partes; para producir el supuesto de hecho- contrato ella debe salir, y
tornarse socialmente conocible; en una palabra, debe ser manifestada. La premisa es la
base de la teora de la declaracin, contrapuesta a la teora de la (pura) voluntad. (...) La
manifestacin de voluntad contractual es el conjunto de signos que hacen
socialmente
conocible la voluntad de celebrar el contrato.

vivir el ser humano...34 Por su parte, ROPPO sostiene que ...El acuerdo,
que constituye el contrato, es encuentro de voluntades (acordes). Pero el
contrato es un fenmeno social: por consiguiente la voluntad no es idnea
para formar el acuerdo contractual mientras quede encerrada en el fuero
interno de las partes; para producir el supuesto de hecho- contrato ella
debe salir, y tornarse socialmente conocible; en una palabra, debe ser
manifestada. La premisa es la base de la teora de la declaracin,
contrapuesta a la teora de la (pura) voluntad. (...) La manifestacin de
voluntad contractual es el conjunto de signos que hacen socialmente
conocible la voluntad de celebrar el contrato...35
La teora declaracionista origina en la contratacin lo que se llama la
objetivizacin del contrato, lo que en otras palabras es la liberacin de la
concepcin voluntarista, es decir, del dogma de la voluntad, fundndose
en la voluntad declarada y en la confianza. De tal forma que si una
persona toma conocimiento de una voluntad exteriorizada de otra persona,
no habiendo seal de que sea en broma, error o con fines didcticos, sta
tendr efectos jurdicos, consecuentemente, originar un vnculo o relacin
jurdica.

Al

respecto:

ROPPO

sostiene

que

.Paradigmtica

de

las

concepciones objetivas del contrato es la teora de la declaracin, que se


difunde en el novecientos. Por esta, en el contrato es importante no solo la
efectiva voluntad individual, por cmo se forma en la esfera psquica del
sujeto, sino tambin su proyeccin social externa, y en particular el modo
en el cual la voluntad de la parte es percibida por la contraparte. Esta
percepcin est determinada esencialmente por el modo en el cual la
34

34

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, pgas. 27- 28


35

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 195

voluntad, objetivamente, es manifestada externamente; por consiguiente


del tenor objetivo de la declaracin de voluntad. (...) La teora de la
declaracin se funda en el valor de la confianza. Quien recibe la
declaracin contractual ajena la percibe en su significado socialmente
tpico, y en base a este significado otorga su confianza: es decir, organiza
sus posiciones, iniciativas, expectativas en funcin de su contrato estable
entre l y el declarante, provisto de ese significado. Decirle luego que ese
contrato no vale, porque el significado objetivo de la declaracin es
contradicho por el efectivo psiquismo del declarante, significa defraudar su
confianza. Y entonces: si quien recibe la declaracin contractual confa en
esta, porque su autor no parece ni incapaz de entender y de querer, ni
cado en error, ni vctima de un lapsus, entonces el contrato rige incluso si
la voluntad del declarante est realmente viciado por la incapacidad o por
el error o por el lapsus.

36

En realidad, para el capitalismo emergente, la teora voluntarista, el mismo


que se sustenta en el dogma de voluntad, es riesgosa y origina
incertidumbre, en tanto que, al dar supremaca a la voluntad- incluso
aquella voluntad que no ha sido declarada y que se mantiene en el fuero
interno del sujeto, siendo imposible de ser conocido por la contraparte-, es
enemigo de la certeza de las relaciones jurdico- econmicas. La
objetivizacin del contrato origina lo que se llama crisis del dogma de
voluntad. Al respecto: ROPPO sostiene que .Hacia fines del ochocientos
el dogma de la voluntad entra en crisis y con esta teora subjetiva del
contrato. Son decisivas, sobre todo, las exigencias de un mercado
capitalista ya ms maduro. En fase de capitalismo emergente, era esencial
que los animal spirits de la iniciativa econmica se desencadenarn en su
trascendente subjetividad. En la fase del capitalismo ms evolucionado y
36

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 60- 61

asentado, deviene importante la certeza de las relaciones jurdicoeconmicas, cuya ausencia puede desalentar o frenar las iniciativas. Pero
el dogma de la voluntad es enemigo de la certeza de las relaciones jurdicoeconmicas: si el contrato puede ser cancelado por factores que pertenecen
a la esfera psquica de las partes, cada parte en todo contrato corre el
riesgo de que sus derechos contractuales sean eliminados por factores
impalpables, incontrolables, no conocibles; cada parte vive su contrato en
la desagradable y desalentadora dimensin de la incertidumbre. Esto,
probablemente, deprime su deseo de emprender. Pero una depresin de la
iniciativa es intolerable para el desarrollo del capitalismo. (...) se explica
as la transicin de la concepcin subjetiva del contrato- fundada en el
dogma de la voluntad, y por esto generadora de incertidumbre- a
concepciones objetivas, idneas para colocar la actividad y las posiciones
de

los

contratantes

en

una

dimensin

de

mayor

certeza. 37

Por otro lado, debemos precisar que la declaracin de voluntad implica un


proceso interno y externo. El primero llamada subjetiva e implica la
formacin de la voluntad y el segundo llamada objetiva e implica la
exteriorizacin de la voluntad. Al respecto: VIDAL RAMIREZ precisa que
.Como puede apreciarse, el artculo 141 del Cdigo Civil se ocupa de la
manera de manifestarse la voluntad, la que constituye, como ya lo hemos
advertido, la esencia misma del acto jurdico. (...) La manifestacin de
voluntad debe ser la exteriorizacin de la voluntad interna del sujeto. Por
ello, la Teora del Acto Jurdico explica la manifestacin de voluntad como
la conclusin de un proceso formativo de lo que viene a ser la voluntad
propiamente jurdica. Este proceso tiene dos etapas perfectamente
diferenciables y diferenciadas: una etapa subjetiva, en la que se forma la
voluntad al interior del sujeto, y una etapa objetiva, en la que la voluntad
37

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 60.

internamente formada se exterioriza. Esta ltima etapa es la que legisla el


artculo 141, no obstante lo cual es imprescindible considerar la formacin
de la voluntad interna, pues es sta la que se exterioriza mediante la manifestacin. (...) La etapa subjetiva del proceso formativo de la voluntad
supone que sta sea resultado del discernimiento del sujeto y por eso el
inc. 1) del artculo 140 exige la capacidad. Pero este proceso formativo no
slo requiere que el sujeto tenga conciencia de los efectos que su
manifestacin va a producir sino tambin que los acepte a priori, esto es,
que intencionalmente se los proponga y que con la misma intencionalidad
quiera alcanzarlos, para lo cual requiere, adems, que se apreste a
exteriorizar su interno querer libre y espontneamente. (...) La voluntad
interna debe formarse sin vicios o elementos distorsionadores, tales como
los llamados vicios de la voluntad como el error, el dolo y la intimidacin,
sobre los que el Cdigo Civil legisla tutelando la pureza de la formacin de
la voluntad interna para que su exteriorizacin sea expresin de lo que el
sujeto quiere. (...) La etapa objetiva, como hemos advertido, est
determinada por la exteriorizacin de la voluntad interna, la que debe
reflejarse en la manifestacin, que es la que genera el efecto vinculante y,
por ello, es propiamente la voluntad con eficacia jurdica y de ella se ocupa
el artculo 141.38.
Esta declaracin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa
cuando la voluntad se exterioriza de manera verbal u escrita. Y, es tcita
cuando la voluntad se deduce de la conducta de la persona. Al respecto: El
mismo VIDAL RAMIREZ afirma que Segn el acotado artculo 141, la
manifestacin de voluntad o es expresa o es tcita, por lo que no admite
ninguna otra clase de manifestacin y, para ello, traza la distincin. (...) La
manifestacin de voluntad es expresa cuando se utiliza cualquier medio

38

VIDAL RAMIREZ, Fernando. CDIGO CIVIL COMENTADO. Ttulo Preliminar- Derecho

de las Personas- Acto Jurdico, Tomo I, Gaceta Jurdica S.A, 2da. Edicin, 2007, LimaPer, pgas. 467-471.

directamente dirigido a quien debe receptarla. Este medio directo puede


ser utilizado mediante el lenguaje oral, escrito o mmica, pues de lo que se
trata es de dar a conocer la voluntad interna. Pueden tambin utilizarse
medios manuales, mecnicos, electrnicos, pticos o cualquier otro
medio anlogo, como lo ha precisado la Ley N 27291 al introducir un
agregado al primer prrafo del artculo 141 que venimos comentando y
que, a nuestro entender, es superfluo pues la utilizacin de otros medios
directos, sean manuales, mecnicos, electrnicos u pticos, estaban
implcitamente referidos. La manifestacin expresa se vincula a la forma o
formalidad, por lo que nos ocuparemos nuevamente al hacerla de los
artculos 143 y 144 del Cdigo. (...) La manifestacin de voluntad es tcita
cuando no se utiliza un medio directo para dar a conocer la voluntad
interna a quien debe receptarla. Por eso, para mejor conceptuarlo, es
conveniente detenerse primero en las salvedades que formula el mismo
artculo 141, cuando precisa que no puede considerarse que existe
manifestacin tcita cuando la ley exige declaracin expresa o cuando el
sujeto que exterioriza su voluntad formula reserva o declaracin en
contrario. Significa, entonces, que si la ley exige manifestacin expresa
para la celebracin de un acto jurdico y la voluntad no se exterioriza de
este modo, no puede considerarse que existe una manifestacin tcita,
como tampoco puede considerarse que ha habido exteriorizacin de la
voluntad cuando el sujeto hace constar una reserva para que no la haya o
formula una declaracin en contrario, oponindose a que se presuma la
existencia de una manifestacin tcita. (...) La manifestacin tcita no
debe entenderse como una voluntad cuya existencia se presume. El
artculo 141 se ha cuidado de preceptuar que la voluntad debe inferirse de
manera indubitable de una 'acta concludentia, esto es, de una actitud o de
circunstancias de comportamiento que pongan de manifiesto la existencia
de la voluntad interna. (...) Por lo que se deja expuesto, entonces, debe
diferenciarse la manifestacin expresa de la manifestacin tcita segn se
d a conocer la voluntad interna directamente a quien debe receptarla o

segn se d a conocer la voluntad interna no directamente, sino de


soslayo, a quien debe receptarla. (...) Por la Ley N 27291 se han
adicionado los prrafos que conforman el numeral 141-A, en nuestra
opinin errneamente ubicado, pues ms que a la manifestacin de
voluntad en s misma, que es la materia tratada en el artculo 141, la
adicin est referida a la forma o la formalidad que debe revestir la
manifestacin, por lo que lo comentaremos al hacerlo de los artculos 143
y 144 del Cdigo Civil.39 Por su parte, ROPPO sostiene que .Una
consolidada tradicin acadmica ensea que la manifestacin de voluntad
contractual puede ser de dos tipos: expresa o tcita. (...) Es manifestacin
expresa aquella realizada con el medio del lenguaje. Es manifestacin
tcita (o comportamiento concluyente) aquella realizada con signos no
lingsticos. (...) La manifestacin expresa se define habitualmente:
declaracin (en este sentido la frmula declaracin expresa, de uso muy
frecuente, est viciada de tautologa). El lenguaje es el modo predominante
con el cual los hombres hacen socialmente conocible elementos de su
fuero interno: se trata de cogniciones, de sensaciones o - por lo que
mayormente interesa aqu- de voliciones. Por esto puede decirse que gran
parte de las manifestaciones de voluntad contractual son manifestaciones
expresas, por consiguiente son declaraciones; o, que las declaraciones
contractuales son las manifestaciones de voluntad contractual por
antonomasia: y, en efecto, cuando, en las pginas dedicadas a la
celebracin del contrato, se hablaba de los actos que, manifestando la
voluntad de las partes, concurren a formar el acuerdo contractual- oferta y

39

VIDAL RAMIREZ, Fernando. CDIGO CIVIL COMENTADO. Ttulo Preliminar- Derecho

de las Personas- Acto Jurdico, Tomo I, Gaceta Jurdica S.A, 2da. Edicin, 2007, LimaPer, pgas. 467-471.

aceptacin-,

ha

parecido

natural

definirlas

como

declaraciones

contractuales; y llamar declarantes a sus autores...40


8. Funcin social del contrato.- La revolucin francesa de 1789 y con
ella el Cdigo Napolenico de 1804 consagraron el pleno respeto de lo
privado o particular. En adelante el inters particular primaba sobre
cualquier otro inters. Esta nueva concepcin buscaba dejar en el pasado
la etapa oscura de la historia de la humanidad, representado en la edad
media, el mismo que se caracteriz por los gobiernos autoritarios y
despticos, adems de la inexistencia de las libertades individuales, todo el
poder se concentraba en manos de una sola persona (rey) o un grupo de
ellas (monarquas).
En temas contractuales, en esta etapa de la historia, la autonoma de la
voluntad, representada en la libertad de contratar y libertad contractual,
as como la teora voluntarista del acto jurdico, adquieren un papel
fundamental en la constitucin de relaciones contractuales. Las personas
podan celebrar todo tipo de contratos con la nica condicin que sean
lcitos. La voluntad individual o privada primaba sobre cualquier otra. En
razn de ello, el contrato ostentaba una funcin privada o particular, es
decir, no cautelaba intereses pblicos o colectivos.
Sin embargo, debido a las las nuevas condiciones econmicas,
industriales, comerciales, tecnolgicas y sociales, del mundo
contemporneo, la autonoma de la voluntad y la teora voluntarista del
acto jurdico ya no son suficientes para sustentar la contratacin y
cautelar los derechos de los contratantes, sobre todo del ms dbil de la
relacin jurdica contractual, esto es, el consumidor o usuario, por ello,
surge la necesidad de concebir al contrato con una finalidad o funcin
40

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 196

social, es decir, en adelante el contrato no slo debe cautelar intereses


privados o particulares sino tambin pblicos o colectivos. La funcin
social del contrato busca evitar los abusos de la parte ms fuerte de la
relacin jurdica contractual, esto es, el productor o proveedor. Al
respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ...No habiendo ms continente
que descubrir, estando las fuerzas naturales controladas y los recursos
naturales en progresiva explotacin, surge a principios del s. XX la
necesidad de conservar lo que queda de aprovechable de esos recursos.
Por otro lado, el desarrollo industrial adquiri proporciones insospechadas
hasta lograr la produccin masiva y estandarizada de bienes y servicios,
ocasionando que las empresas adquieran un mayor poder frente a los
consumidores. En tales circunstancias, no se poda seguir permitiendo
que los individuos hicieran lo que su imaginacin u ambicin les sugiriera
como el medio para obtener utilidades; se percibe que no slo existen
interese individuales que proteger, sino otros intereses superiores a estos
como son los sociales y colectivos. En materia de contratos es necesario
limitar la plena libertad individual, al advertir que las nuevas
condiciones econmicas, industriales, comerciales, tecnolgicas y
sociales hacan que la abstracta libertad contractual era ilusoria y
menoscababa el desarrollo individual sometiendo a la masa indefensa
de consumidores a la voluntad de los grandes empresarios. 41
9. Etapas de la contratacin contempornea.- A diferencia de la
contratacin moderna, la contratacin contempornea, como regla general,
reduce las etapas de la contratacin en contractual y post-contractual.
Esto debido a que en la contratacin contempornea el intercambio de
bienes y servicios es sobre todo masificado y por ende, estandarizado, es
decir, todo se sustenta en formatos y conductas de facto o socialmente

41

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, pgas. 27- 28

tpicas,

no

se

requiere

de

la

negociacin.

Para

la

contratacin

contempornea esto ltimo encarece los costos de transaccin, adems de


hacer lenta, es decir, ineficiente. Al respecto: TORRES VASQAUEZ sostiene
que ...Con el contrato clsico, individual, precedido de las tratativas y
discusiones entre ambas partes contratantes sobre todas y cada una de
las clusulas o estipulaciones que forman su contenido sera imposible la
produccin masiva de bienes y servicios, se paralizara el trfico productivo
y comercial y, con ello, la humanidad retrocedera a formas de vida ya
superadas. (...) En la contratacin masiva es impensable que el expedidor
de bienes y servicios se ponga a discutir con cada uno de sus clientes, los
trminos y condiciones del contrato que pretende celebrar, por ejemplo,
que el que consume un men en un restaurante discuta con el propietario
sobre el precio y otras condiciones, que el que quiere realizar una
operacin bancaria negocie con el banco sobre el monto de los intereses,
comisiones y gastos, que el que quiere trasladarse de un lugar a otro
discuta con la empresa de transportes terrestre, martima y area sobre el
valor

del

pasaje,

la

ruta

otros

trminos

del

contrato. 42

9.1. Contractual (formacin).- Esta etapa de contratacin representa el


momento en que las partes contratantes materializan el acuerdo de
voluntades, consecuencia del consentimiento, dando origen a la relacin
jurdica contractual, esto es, el programa o reglamentacin normativo. Sin
embargo, debemos aclarar que en la contratacin contempornea, el
consentimiento que origina el acuerdo de voluntades no debe entenderse
como la concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, como
sucede en la contratacin moderna, sino slo como la concurrencia de
voluntades, en tanto que en la contratacin de hoy no hay concordancia de
voluntades, es decir, voluntades comunes. A las personas no les interesa

42

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 352

concordar

voluntades,

dialogar,

mucho

menos

individualizar

su

contraparte, sino satisfacer necesidades. Esto ltimo se logra con la simple


declaracin unilateral de voluntad, es decir, se toma o se deja, se adhiere o
no se adhiere. En otras palabras, el consentimiento ha dejado de ser el
motor del contrato y ha cedido su lugar a la satisfaccin de necesidades.
El contrato se ha objetivizado.
9.2. Post- contractual (ejecucin).- Esta etapa de la contratacin implica
la ejecucin de la relacin jurdica contractual, es decir, su eficacia, que
doctrinariamente se conoce como perfeccionamiento del contrato. Basta
que se produzca la concurrencia de voluntades, sea mediante la adhesin
o la declaracin unilateral de voluntad, para que se origine la relacin
jurdica contractual y con ello la obligacin de cumplir la prestacin
convenida.
La etapa post-contractual se mantiene vigente e inclume incluso en la
contratacin contempornea. Se puede discutir sobre la etapa precontractual, en cuanto a su inexistencia se refiere, y la contractual, en lo
que al consentimiento se refiere, pero no sobre la etapa post-contractual,
en tanto que una obligacin no slo puede tener como fuente un contrato
sino tambin otras causas, pero al final, una vez originado igual se tiene
que cumplir o ejecutar.
10. Contratacin en masa
10.1. Definicin.- Se puede definir como la contratacin realizada no de
manera particularizada o individualizada, como sucede en la contratacin
paritaria43, sino en serie, homognea o estandarizada, cuyo propsito o
43

LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 141. El autor sostiene respecto de la contratacin


paritaria lo siguiente En este caso, la caracterstica definitoria no es la adhesin o el
consumo final, sino la posicin material de las partes al momento de la celebracin. Se
hace referencia con este trmino a los contratos en los que las partes estn en igualdad
de negociacin, o por lo menos no existe una desigualdad jurdicamente relevante. Es una

finalidad no es la proteccin del sujeto ms dbil de la relacin jurdica,


sino la rapidez y economa en la contratacin. En otras palabras podemos
decir que la contratacin en masa busca proteger la eficiencia del capital.
Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene que ...La finalidad de la
contratacin masiva no es la proteccin al consumidor o usuario, sino la
fluidez del intercambio masivo de bienes y servicios, reduciendo al mximo
los gastos de negociacin de los contratos que se celebren con el objeto de
lograr un mejor trafico patrimonial en forma eficiente, todo esto permitir a
su vez que un nmero cada vez mayor de personas puedan acceder al
consumo de o a la utilizacin de bienes y servicios.44.
La contratacin masiva se sustenta en la sociedad de masas- producto de
la explosin demogrfica, el aumento de las necesidades humanas y la
produccin

en

masa

consecuencia

de

la

industrializacin

automatizacin. El fenmeno de la contratacin masiva o en serie surge en


la era industrial y postindustrial, a consecuencia de los nuevos procesos
de produccin45 y de comercializacin46. Los nuevos procesos de
categora doctrinaria no receptada expresamente en el Derecho argentino, y cuyo efecto es
sealar que en ellos no se aplican los efectos de los contratos celebrados por adhesin, ni
los que se derivan de los vnculos de consumo.
44

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos. Editora

Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Per, p. 3.


45

LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 157. El autor sostiene que La produccin se identifica


con la elaboracin de productos. Estos pueden pertenecer a cualquier rea de la
economa: agrcolo-ganadera, industrial o terciaria, como los productos informticos.
Tambin incluye el concepto a los bienes materiales o inmateriales, como la obra
intelectual. Todo ello, siempre que sean susceptibles de una relacin de consumo, que es
un concepto que en el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos ms
adelante. La ley argentina slo habla de produccin, pero no hay duda de que dentro de
este

concepto

amplio

tambin

estn

incluidas

otras

actividades

analgicamente

asimilables: El montaje, en el que la tarea del "fabricante" es la de mero armador de


partes que otros elaboran. La "creacin", que alude a la tarea de produccin referida a la
obra intelectual. La construccin se refiere fundamentalmente a los inmuebles. La

comercializacin se materializan mediantes diversas modalidades o formas


de

contratacin

masiva

tales

como:

los

contratos

de

adhesin

predispuestos, los contratos celebrados en base a clusulas generales de


contratacin, los contratos electrnicos, los contratos de consumo y las
relaciones contractuales de hecho. En estas modalidades contractuales no
existe la libertad contractual, es decir, la libertad de establecer el tipo,
forma y las clusulas y condiciones del contrato, es ms, los contratantes
ni siquiera se conocen, lo nico que existe es la libertad de contratar, es
decir, la libertad de decidir contratar o no contratar y con quien contratar.
Sin embargo, estamos frente a comportamientos voluntarios lcitos por los
cuales dos o ms partes adquieren derechos y contraen obligaciones,
aunque ciertamente no lo hacen a travs del consentimiento, es decir, la
concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, lo que lneas
arriba hemos sealado como voluntad comn, sino por medio de
declaraciones unilaterales de voluntad, esto es, la adhesin o las
conductas socialmente tpicas. Formas o modalidades de contratacin
masiva que no pueden ser excluidos de la nocin de contrato, en tanto que
gozan de la misma finalidad o propsito, esto es, ser un instrumento
jurdico para el intercambio de bienes y servicios; slo los contratos tienen
est naturaleza jurdica. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que

46

transformacin se aplica a los productos agrcolas. Todos estos actos son equiparados a
la produccin que es el hacer calificante de la actividad del fabricante.
46

LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 157- 158. El autor sostiene que El concepto alude tanto
a la comercializacin como a la distribucin. Se incluye, por tanto, a todos los contratos
que

tienen

una

finalidad

econmica

de

distribucin

de

bienes

con

fines

de

comercializarlos: concesin, agencia, distribucin, suministro, franquicia, consignacin.


Tambin quedan incluidas aquellas categoras de contratos que tienen por objeto la sola
distribucin, sin un objeto de comercializacin que integre la causa del negocio. Tal es el
caso del contrato de transporte en el que se acuerda la distribucin pero no la
comercializacin.

...La produccin y comercializacin de bienes y servicios en masa origina


la contratacin masiva llevada a cabo mediante contratos por adhesin y
los concluidos mediante clusulas generales de contratacin, en los que el
acuerdo de voluntades existe solo en apariencia. No hay negociacin
contractual, sobre todo en los contratos por adhesin en los cuales el
estipulante fija todos los trminos y condiciones y la otra parte no tiene
otra alternativa que someterse o no a contratar. Si necesita el bien o
servicio, y sus posibilidades econmicas lo permiten, se adhiere lisa y
llanamente. Una voluntad es sometida por la otra. Aparecen las relaciones
contractuales de hecho, denominada tambin conductas sociales tpicas
o contratos mecnicos, en los que basta, por ejemplo, apretar un botn,
oprimir una tecla, tirar una palanca, para obtener determinados bienes o
servicios; lo mismo ocurre con los contratos de ventanilla o mostrador. En
la contratacin electrnica no hay un documento que contenga la firma
manuscrita de los contratantes, sino que se ha tenido que inventar la
firma digital. En estas modalidades contractuales no existe la libre
negociacin contractual: las partes contratantes no establecen el
contenido del contrato en libre discusin, es ms, ni siquiera se
conocen, pero si existe la libertad de contratar o no contratar. Sin
embargo, estamos frente a comportamientos voluntarios lcitos por
los

cuales

dos

ms

partes

adquieren

derechos

contraen

obligaciones, aunque ciertamente no lo hacen a travs de una


voluntad comn. Por tanto, estas situaciones no pueden ser excluidos
de la nocin de contrato, entendido como la concurrencia de
voluntades- aunque no necesariamente coincidentes- de dos o ms
partes que, a travs de tales mecanismos, se someten a la regulacin
de sus intereses patrimoniales...47 Por su parte, ALTERINI afirma lo

47

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, pgas. 28- 29

siguiente ...(1) En la era industrial y, sobre todo, en la postindustrial,


surgieron las necesidades propias del nuevo proceso econmico de
produccin y comercializacin, que ha dado lugar al fenmeno de
contratacin en masa. (2) Por lo comn el fabricante, o el intermediario,
predisponen el contenido del contrato y suministran una plantilla tipo a
travs de formularios que incluyen condiciones generales, o las implican;
de notas de pedido pre-impresas que el cliente se limita a llenar; etctera.
Y esa forma de propuesta suele ser aceptada mediante la simple adhesin,
esto es, sin posibilidad efectiva de discutir las clusulas, cuestin que
adquiere singular relevancia cuando se trata de monopolios u oligopolios.
(3) Los contratos con clusulas predispuestas por el empresario, (...) las
consiguientes plantillas de condiciones generales, son "instrumentos
adecuados para la economa de masas" (VALLESPINOS). Mediante ellos se
producen significativos ahorros propios de la economa de escala: un
ahorro de tiempo, al ser evitada la discusin individual de las clusulas;
un ahorro derivado de que la uniformidad de la contratacin facilita la
homogeneidad de la gestin empresarial; un ahorro de litigiosidad, en
razn de que los contratos prevn de antemano soluciones puntuales para
las distintas alternativas posibles en el desarrollo de la relacin entre
partes (AMARAL).(4) En los contratos de empresa, la exaltacin de la regla
de buena fe exige su puntual respeto en la etapa previa a la conclusin del
contrato y en su celebracin (art. 37. ley 24.240), e impone al empresario
importantes obligaciones secundarias (nm. 1674 tem 3). Por ejemplo, en
la actualidad se considera que en la etapa pre-contractual tiene a su cargo
una obligacin de informacin (WELL-TERR), que concierne a un deber
de veracidad, y consiste en hacer saber a la otra parte "ciertos hechos
susceptibles de influir sobre su decisin" (FARJAT).(5) Como reaccin
frente a posibles desigualdades entre las partes, el sistema jurdico
desarrolla un rgimen tuitivo establecido preferentemente en favor de la
parte tenida por dbil, a cuyo fin fija un mnimo o un mximo de
proteccin, que puede ser dejado de lado siempre quesea a favor de la

parte protegida. Esta parte protegida pasa a ser "duea del contrato", en
tanto la otra es forzada a cumplir aunque el contrato le resulte
desventajoso, y no puede exigir el cumplimiento a pesar de que tenga
inters en l (RIPERT)...48.
No obstante lo antes sealado, no debemos perder de vista que adems de
la industrializacin, el otro factor que determin el auge de la contratacin
masiva o en serie es el capitalismo. Al respecto: GHERSI, sostiene lo
siguiente .La Revolucin Industrial produjo un aumento en la cantidad
fsica de bienes y servicios, lo que luego dar origen al sistema de
economa capitalista. Para la comprensin de la estructura jurdicofilosfica de la contratacin por adhesin es necesario ensamblar el
conocimiento de dos factores coadyuvantes: la automatizacin industrial y
la funcin del capital a travs de la empresa, que se insertan, con dismil
modalidad, en las distintas fases del desarrollo del sistema de economa
capitalista.

Las

fases

del

desarrollo

capitalista

se

pueden

ubicar

temporalmente en coordinacin con la evolucin de la empresa y la


normativizacin cientfica de los procesos productivos, lo cual nos ser de
suma utilidad para apreciar la evolucin de las metodologas o formas de
contratacin.49
10.2.

Elementos.- Son elementos de la contratacin masiva: los

sujetos

el objeto.
10.2.1. Los sujetos.- Son las personas individuales o colectivas que
intervienen en la contratacin masiva de bienes y servicios. En una
relacin contractual de esta naturaleza los sujetos adquieren la situacin
jurdica de productores o proveedores y consumidores o usuarios. Los
48

ALTERINI, Atilio Anibal y otros. Derecho de Obligaciones. 1era Edicin, Abeledo Perrot,

1996, Buenos Aires- Argentina, p. 671


49

GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14

primeros producen los bienes y servicios para destinarlos al mercado 50 o


asumen una funcin intermediadora entre el productor y consumidor o
usuario. Todo esto implica la comercializacin51. No siempre el productor
de bienes y servicios es el mismo proveedor de los mismos. Los segundos
requieren de los bienes y servicios para satisfacer sus necesidades, son los
destinatarios finales de los mismos. Existe una sociedad natural entre la
persona que produce o provee los bienes y servicios y aquella que consume
o usa de dichos bienes y servicios. Ninguno de los sujetos puede subsistir
al margen del otro, hay una relacin inescindible entre ellos. Sin embargo,
50

LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 157. El autor sostiene que ...La produccin se identifica
con la elaboracin de productos. Estos pueden pertenecer a cualquier rea de la
economa: agrcolo-ganadera, industrial o terciaria, como los productos informticos.
Tambin incluye el concepto a los bienes materiales o inmateriales, como la obra
intelectual. Todo ello, siempre que sean susceptibles de una relacin de consumo, que es
un concepto que en el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos ms
adelante. La ley argentina slo habla de produccin, pero no hay duda de que dentro de
este

concepto

amplio

tambin

estn

incluidas

otras

actividades

analgicamente

asimilables: El montaje, en el que la tarea del "fabricante" es la de mero armador de


partes que otros elaboran. La "creacin", que alude a la tarea de produccin referida a la
obra intelectual. La construccin se refiere fundamentalmente a los inmuebles. La
transformacin se aplica a los productos agrcolas. Todos estos actos son equiparados a
la produccin que es el hacer calificante de la actividad del fabricante...
51

LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, pgas. 157- 158. El autor sostiene que .El concepto alude
tanto a la comercializacin como a la distribucin. Se incluye, por tanto, a todos los
contratos que tienen una finalidad econmica de distribucin de bienes con fines de
comercializarlos: concesin, agencia, distribucin, suministro, franquicia, consignacin.
Tambin quedan incluildas aquellas categoras de contratos que tienen por objeto la sola
distribucin, sin un objeto de comercializacin que integre la causa del negocio. Tal es el
caso del contrato de transporte en el que se acuerda la distribucin pero no la
comercializacin.

esta relacin contractual o sociedad entre productor o proveedor y


consumidor o usuario no es simtrica sino asimtrica, es decir, una de las
partes, en este caso el productor o proveedor, que podemos llamar
empresario, ostenta una superioridad econmica respecto del consumidor
o usuario. La superioridad econmica del productor o proveedor, es decir,
del empresario, se representa en la imposicin de clusulas o conductas
socialmente tpicas, abusivas o vejatorias, en desmedro del consumidor o
usuario, por eso a ste ltimo se llama el sujeto dbil de la relacin
jurdica contractual. Esto ltimo origina un desequilibrio en la relacin
jurdica contractual, lo que justifica el intervencionismo estatal mediante
normas jurdicas o el rgano jurisdiccional
10.2.2.

El

objeto.- Tan igual como en la contratacin moderna el objeto de


la contratacin masiva viene a ser la prestacin de bienes y servicios,
sin
embargo, producto del avance de la ciencia y la tecnologa, estos se
han
masificado, ya no se fabrica o produce un bien o servicio por
unidades

sino

en serie. La produccin en serie o seriada se caracteriza por


automatizacin industrial y la funcin del capital a travs de la
empresa.
Al respecto, GHERSI sostiene que La Revolucin Industrial produjo
un
aumento en la cantidad fsica de bienes y servicios, lo que luego dar
origen al sistema de economa capitalista. Para la comprensin de la
estructura jurdico-filosfica de la contratacin por adhesin es
necesario

nos ser de suma utilidad para apreciar la evolucin de las metodologas o


formas de contratacin52.
Produccin en serie de bienes y servicios que tuvo sus inicios en la
revolucin industrial, hasta llegar a la produccin telemtica de los
tiempos actuales. Al respecto, GHERSI, sostiene Como dijimos al
comienzo, es sta la idea-base de la forma de produccin seriada. 1) LA
PRIMERA REVOLUCIN INDUSTRIAL. El concepto de eficiencia en el
proceso productivo se logr mediante la incorporacin de la "mquina" a la
organizacin, obteniendo una aceleracin y mejor utilizacin de la fuerza
de trabajo. De esta forma, los movimientos de los trabajadores se
sistematizaron, convirtindose el ser humano en auxiliar de la mquina,
con ahorro de costos e incremento en el beneficio. Este es el primer paso
hacia la fabricacin en serie. 2) LA SEGUNDA REVOLUCIN INDUSTRIAL.
Su comienzo lo podemos ubicar a mediados del siglo xix y llega hasta hoy,
aunque para una mejor evaluacin y anlisis la debemos subdividir en
cuatro partes consecutivas: el taylorismo, el fordismo, el neofordismo y la
robtica. (...) d) La robtica. La ltima fase, que llega hasta nuestros das,
implica el "mecanismo robot" como producto-control en la cadena
automtica de produccin, con lo cual se disminuye el margen de riesgo,
no slo de velocidad, sino tambin en el mantenimiento de la calidad. Sin
embargo, trae un nuevo problema. La celeridad de produccin y la
superacin de modelos implican tambin una necesaria adecuacin de los
mercados consumidores, de lo contrario se formaran stocks de productos
que perderan vigencia y, por ende, valor de comercializacin. 3) LA
REVOLUCIN TELEMTICA. Tal vez los creadores del ENIAC (Electric
Nummerical Integrator and Calculator), primer ordenador de casi treinta
toneladas, jams imaginaron, como se lo imagin el cineasta sovitico
52

GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14

Andrei Tarkovsky en su obra Solaris, el triunfo de la fuerzas inmateriales fuerzas de comunicacin e informtica- al final de nuestro siglo. La imagen
de una sociedad futura se basa, sin duda, en la produccin, circulacin y
comercializacin de la informacin, que demandar el cambio a la sociedad
mundial del conocimiento, como lo remarca Drucker en Las nuevas
realidades. Uno de los campos de mayor proyeccin (Albert Bressand y
Catherine Distler, El mundo del maana) ser la telemtica, punto de
encuentro entre las telecomunicaciones y la informtica (imaginemos
simplemente la concrecin de contratos por computadoras entre Japn y
Estados

Unidos

por

medio

de

fax,

etctera).

Esto,

sin

duda,

revolucionara el concepto tradicional de contrato (sin firmas) y todo lo


atinente a la forma (fax) y prueba (sistemas de seguridad), y en busca de
ellas trataremos, en el captulo pertinente, de adelantar algunos esbozos e
ideas53.
10.3. Caractersticas.- La contratacin masiva de bienes y servicios tiene
las siguientes caractersticas:
10.3.1.

Ausencia

de

negociacin.-

La

contratacin

moderna

se

caracteriza entre otros por el dilogo y la negociacin. Antes de contratar


las partes plantean sus intereses y sobre ellas llegan a un consenso, es
decir, al consentimiento, materializndose el contrato. Sin embargo, esto
no ocurre en el caso de la contratacin contempornea, esto es, la
contratacin masiva, en tanto que en ella, como regla general, el contrato
se origina por la adhesin o la declaracin unilateral de voluntades. El
dilogo y la negociacin han pasado a un segundo plano, al consumidor o
usuario de un bien o servicio no le interesa saber de la persona del
productor o proveedor, dialogar y negociar con l, mucho menos que se
produzca una concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, o

53

GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 22- 25

sea el consentimiento, lo que le interesa es la satisfaccin de sus


necesidades, para ello le basta la simple adhesin o declaracin unilateral
de voluntades. La contratacin de hoy se hace sobre todo mirando,
tocando, escuchando y degustando, ello a reemplazado a la dialogo y
negociacin. Esto ltimo basta para que se forme la voluntad del
consumidor o usuario, decidindose por un bien o servicio, y por ende, se
determine a contratar mediante la accin de adherirse a lo predispuesto
por la contraparte o realizando una declaracin unilateral de voluntad, por
ejemplo, coger el bien, consumir el producto, subir al transporte, presionar
un botn, etc. Al respecto: MESSINEO sostiene que ...La falta de
negociaciones y de discusin, as como tambin de participacin en la
determinacin del contenido del contrato, que es propia de la adhesin,
implica una situacin de disparidad econmica y de inferioridad
psquica para el contratante dbil, por la que el contrato de adhesin llega
a contraponerse al contrato que puede llamarse paritario fparittico) (y
que constituye la regla) (vase retro, Cap. I, n. 8), en el que la posibilidad
otorgada a cada uno de los contratantes de concurrir o de influir sobre la
determinacin o sobre la eleccin del contenido del contrato es un sntoma
de paridad econmica y psquica y traduce en trminos jurdicos esta
paridad.54
10.3.2. Libertad de contratar.- En la contratacin moderna, sustentada
en la teora clsica de contratacin y la teora voluntarista del acto
jurdico, rige el principio de autonoma de la voluntad o privada con sus
dos aspectos, esto es, libertad de contratar y libertad contractual. La
libertad de contratar entendido como la libertad para decidir contratar o
no contratar y con quien contratar. La libertad contractual entendido como
la libertad para establecer las clusulas y condiciones del contrato. Sin
54

MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traduccin de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.


Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, p. 396.

embargo, en la contratacin contempornea, de las libertades antes


mencionadas slo se mantiene vigente la libertad de contratar, pues la
libertad contractual por obvias razones ya no existe o casi no existe. Una
de estas razones es que la contratacin actual se sustenta sobre todo en la
predisposicin y la conducta socialmente tpica, no se sustenta en el
consentimiento o la voluntad comn.
10.3.3. Relacin asimtrica.- Esta caracterstica implica que la relacin
jurdica contractual, producto de la contratacin masiva, no se rige por la
igualdad de las partes contratantes, como se presume en la contratacin
moderna o clsica, sino por la superioridad de una de ellas, esto es, el
productor o proveedor, en desmedro del consumidor o usuario. A este
ltimo la doctrina llama sujeto dbil de la relacin jurdica. Situacin que
se da porque el productor o proveedor es un profesional de la contratacin,
es decir, se especializa en ella, mientras que el consumidor o usuario es
una amateur o aficionado de la misma. Al respecto: GUTIERREZ
CAMACHO sostiene que ...Respecto a la debilidad del consumidor
debemos afirmar que sta no tiene carcter contingente, sino estructural.
El consumidor es la parte dbil, por definicin, en las relaciones de
consumo. Como expresa Eric: Si bien en un modelo de competencia
perfecta ninguno de los agentes posee el poder suficiente para influir, con
su comportamiento en los resultados del mercado, especialmente en la
formacin de los precios, decidiendo en ltima instancia el consumidor
sobre cada uno de aquellos resultados, no puede decirse lo mismo cuando
en el mercado existe una situacin de poder, lo cual conduce a resultados
diametralmente opuestos. As pues, la posicin de ventaja en el mercado,
en la cual uno de los sujetos que participan en el proceso de intercambio
dispone de un margen de actuacin ms amplio que los dems, determina
un falseamiento de la inicial funcin desapoderadora de la competencia,
puesto que, para dicho operador, los resultados del mercado (precios, etc.)
no constituyen fenmeno externo alguno, sino parte integrante de su
estrategia empresarial. (...) De este modo, la situacin de poder en el

mercado ha dejado de ser hace tiempo un simple "fallo" del sistema de


economa de mercado para pasar a ser un fenmeno permanente, en el
cual varan nicamente las formas de manifestarse y el grado de
intensidad y estadios del mismo, pero en el que ste y la concentracin
como tal permanecen como constantes. (...) Lo expresado, el carcter de
parte dbil que tiene el consumidor en la relacin de consumo, es
importante para definir al consumidor, pues este hecho ha servido de base
para estructurar su concepto. Ahora bien, por qu el consumidor es
intrnsecamente dbil? En primer trmino digamos que el consumidor es
un amateur del mercado, es decir, no es un profesional; no recurre a l
empresarialmente sino para satisfacer una necesidad inmediata que se
agota en l o en su esfera ms ntima. "El consumidor es un aficionado en
el mercado; no hay consumidores profesionales, frente al carcter
profesional que incumbe a la participacin en el mercado del comerciante
o empresario" (...) Probablemente por esta razn en la doctrina francesa se
utiliza habitualmente la expresin profesional para contraponerla a la de
consumidor. Es decir, el hecho que ste no acta profesionalmente, como
un especialista, sino como un profano del mercado. La profesionalidad del
empresario, como veremos ms adelante, est dada por su conocimiento
del mercado y su manejo de informacin respecto del bien o servicio que
coloca en ste. Elementos indispensables para actuar con xito en el
mercado

de

los

que

se

halla

desprovisto

el

consumidor. 55

10.3.4. Asimetra informativa.- Esta caracterstica de la contratacin en


masa tiene mucha relacin con lo expuesto precedentemente sobre la
relacin asimtrica en tanto que el ms fuerte de la relacin jurdica
contractual, esto es, el productor o proveedor, es decir, el empresario, es la
parte contratante que por su poder econmico tiene mayor acceso a la

55

http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602

informacin, lo que le permite estar en una posicin privilegiada para


contratar.
10.3.5. No obligatoriedad de las clusulas contractuales.- Esta es
una
caracterstica de

la contratacin en masa que tiene una

marcada

influencia del anlisis econmico del derecho (AED) en tanto que otorga al
obligado o deudor la posibilidad de incumplir una relacin jurdica
contractual cuando ello sea ms eficiente que cumplir. Esta decisin de no
cumplir surgir de un anlisis costo- beneficio que deber realizar el
obligado o deudor. De esta manera la contratacin de hoy se aparta de la
contratacin moderna o clsica y con ella del principio de carcter
obligatorio de las clusulas contractuales.
10.3.6. Prestaciones no equivalentes.- Esta tambin es una
caracterstica de

la contratacin en masa que tiene una

marcada

influencia del anlisis econmico del derecho (AED) en tanto que en base a
un anlisis costo- beneficio se considera que las respectivas prestaciones
de las partes contratantes no son equivalente, pues de ser as no habra
necesidad de contratar. Las personas realizan intercambios porque
consideran que el bien o servicio ofrecido por su contraparte tiene ms
valor econmico que el bien o servicio que ofrecen. Ejemplo, cambiamos
nuestro gato por un perro porque le damos ms valor al perro que al gato.
De esta manera la contratacin de hoy se aparta de la contratacin
moderna o clsica y con ella del principio de equivalencia de las
prestaciones.
10.3.7. Declaracin

de

voluntad

tcita.-

En

gran

parte,

la

contratacin
en masa se caracteriza por deducir la voluntad de los contratantes no
de
expresin

la
verbal

comportamiento.

del

lenguaje

sino

de

la

conducta

o
Los

contratantes no requieren dialogar ni negociar sino actuar. Por

una fundacin sin fines de lucro es una manifestacin de voluntad tcita


de querer donar, etc. La declaracin de voluntad tcita tiene los mismos
efectos jurdicos que una declaracin de voluntad expresa.
10.3.8. Imposicin de las clusulas contractuales.- Claro ejemplo de
la
imposicin de las clusulas contractuales la tenemos en el contrato
por
adhesin y las clusulas generales de contratacin, en el que las
clusulas
y condiciones del contrato ya estn pre-redactados por una de las
partes

la otra slo tiene la alternativa de adherirse o no a ella. Pero la


imposicin
de clusulas contractuales no slo se da en supuestos tpicos sino
tambin
atpicos, es decir, cuando no hay una forma legal especfica de
contratacin

masiva,

valindose

para

ello

de

las

conductas

socialmente
tpicas, es decir, conductas que la sociedad a pre- establecido con un
contenido y efectos determinados, no habiendo posibilidad de
cambiar

alterar tan slo el de cumplir.


10.3.9.Despersonalizacin

(impersonalidad).-

Implica

que

la

contratacin masiva de bienes y servicios no se realiza con una


persona
especfica o determinada, sea esta individual o colectiva, de manera
directa
o debidamente representado, como sucede con el paradigma de la
contratacin moderna o clsica, sino que la contratacin se lleva
acabo
con medios o mecanismos colocados o puestos por un sujeto
indeterminado. No se sabe de la persona de la contraparte pero

calidad de sujetos pasivos. Teoras que no tienen aceptacin a la fecha, sin


embargo nos sirve para hacer notar la peculiaridad de la contratacin de
hoy, en el que mayormente tampoco nos relacionados con la persona
titular del bien o servicio sino con cosas u objetos, imgenes, marcas, etc.
Por ello, con toda razn, IRTI ha sostenido que en los tiempos actuales
contratamos mirando, escuchando, palpando o degustando, el dilogo
personalizado ha pasado a un segundo plano, por ende, los intercambio de
mercado ya no se realicen mediante el acuerdo de voluntades, es decir, con
el contrato, sino con la declaracin unilateral de voluntad. Al respecto:
Reyler Yulfo Rodrguez Chvez en su trabajo titulado LA FUNCIN
ECONMICA DE LA CONTRATACIN MASIVA sostiene lo siguiente
Otra caracterstica que encontramos en la contratacin masiva es la
despersonalizacin de las relaciones contractuales, es decir el anonimato
que existe entre las partes que intervienen en la celebracin de un contrato
con caractersticas masivas. (...) Para Soto Coaguila, lo ms caracterstico
de este tipo de contratacin es que su celebracin se realiza en forma
inconsciente, puesto que al consumidor o usuario simplemente le interesa
adquirir el bien o utilizar el servicio a un menor precio y en forma rpida; y
al proveedor, comercializar el mayor nmero de bienes o servicios. (...) De
modo, constituye una nota caracterstica de estos contratos, que las
relaciones

contractuales

se

establezcan

con

prescindencia

de

la

identificacin e inters en conocer recprocamente al otro contratante,


pues as lo exige la agilidad con que suceden las transacciones econmicas
masivas.56 Por su parte, SOTO COAGUILA sostiene que .El fenmeno
del comercio electrnico genera complejidad cuando nos damos cuenta de
que en INTENET no existe un contratante determinado, es decir, existe
una despersonalizacin de los contratantes.57 A su vez, BULLARD

56
57

www.pj.gob.pe/.../9.+Jueces+-+Reyler+Yulfo+Rodrguez+Chvez.pdf ?...
SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos. Editora

Jurdica GRIJLEY, 2005, Lima- Per, p. 186.

GONZALEZ sostiene que ...En internet no se contrata con personas, sino


con signos. Uno no sabe quin est detrs de Amazon o Yahoo. Solo sabe
que esos signos tienen el prestigio suficiente para confiar en ellos. Y hay
otros signos que no tienen el mismo nivel de prestigio y como tales
plantean riesgos mayores cuando se contrata por su intermedio. Esto no
es nuevo y ya era una caracterstica de los mercados modernos. Uno no
sabe quin embotella Coca Cola en cada pas, slo sabe que Coca Cola es
una marca confiable identifica qu viene detrs de dicha marca. Est
despersonalizado como ocurre con todas las marcas prestigiadas. (...) Es
adems un hecho que el desarrollo de mercados modernos parte de la idea
de

despersonalizacin

de

las

relaciones

contractuales.

Antes

uno

contrataba con personas y era la confianza en ellas la que reduca los


costos de transaccin. As el mercado, de manera artesanal, se basaba en
niveles de confianza en el artesano o en la casa comercial de turno. Pero la
competencia exige sistemas de identificacin ms baratos y con menores
costos de transaccin y as aparecen las marcas, en las que los
consumidores depositan su confianza (...) La despersonalizacin es un
smbolo de mercado con bajos costos de transaccin. Las marcas y los
signos distintivos, conforme se prestigian, se vuelven ms estables y
mejores portadores de informacin que los prestigios personales. Y ello
explica que en los mercados masivos sean esos signos los que priman. 58
Asimismo, IRTI sostiene que .El mapa global de los mercados sustituye
el mapa de los lugares. (...) Verdaderamente cruel el destino del
capitalismo, que, empujado por el ansia del racional clculo, destruye sus
mismos orgenes: el sentimiento vigoroso del individuo, el orgullo de la
noble e irrepetible singularidad. El individualismo, que tambin promueve
el nacimiento y acompa el desarrollo, no sirve ni llega a ser til a la
economa de los aparatos tecnolgicos: l suscita discrepancias y
58

BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis econmico de las

instituciones legales. 2da. Edicin, Palestra editores, 2006, Lima- Per, pgas. 679- 680

resquebrajaduras, determina derroches e ineficiencias. La inexorable


lgica de la entidad abstracta capitalismo - escriba Ernst Troeltsch al
abrirse nuestro siglo - extiende por todas partes su impersonalidad y
como personalidad deja sobrevivir solamente a los audaces conductores
del capitalismo. Y ese capitalismo despersonalizante no tiene necesidad de
las lenguas histricas, de los hombres que hablan, de los acuerdos que
nacen del dilogo: exige una abstracta pureza del intercambio, confiada a
signos de absoluta y unvoca objetividad. La oferta y la eleccin de la cosa,
o de la imagen de la cosa, constituyen, al menos hasta hoy, la tcnica ms
pura y funcional de los intercambios...59
10.3.10.Destemporalizacin

(intemporalidad).-

La

contratacin

masiva
no es paritaria o negociada como la contratacin moderna o clsica,
por
ello es posible que en una sola operacin se pueda celebrar no uno
sino
muchos contratos a la vez.
10.3.11.Desgeografizacin.- Esta caracterstica de la contratacin
masiva de bienes y servicios corresponde en exclusiva a la
contratacin
electrnica o telemtica. Para esta modalidad contractual las
fronteras

delimitaciones territoriales no existen o en todo caso no son


impedimentos
para contratar, en tanto que todo se lleva acabo en el ciber- espacio.
Este
espacio

es

virtual,

es

decir,

no

particularidad

tiene

existencia

real.

Esta
de

la contratacin electrnica o telemtica origina serios problemas al


momento de determinar a la autoridad competente que deba resolver
59

http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe

geogrficos. Internet al crear una red virtual crea sitios que no estn en
ningn sitio. Y ello genera un problema serio para el derecho. La ejecucin
de las normas jurdicas se sustenta en el principio de jurisdiccin de las
autoridades encargadas de hacer cumplir las normas. Y esa jurisdiccin
tiene un sustento geogrfico que no se encuentra de manera clara en los
conflictos que surgen en Internet. El lugar donde est ubicado el servidor
que aloja una pgina no nos dice mucho donde estn las personas que
respaldan dicha pgina. (...) En otras palabras el Derecho, cuando
sustenta su aplicacin en la accin del Estado, requiere de una definicin
geogrfica del poder que utiliza, definicin que requiere a su vez de
fronteras fsicas. El campo de accin de un Estado se determina y limita
por el concepto de frontera, que define un rea geogrfica de accin. Pero
internet no respeta las fronteras. (...) La consecuencia de ello es que la
contratacin en Internet no permite definir claramente qu autoridad es
competente para aplicar Derecho y no se puede determinar claramente
cul es el Derecho aplicable. Las implicancias prcticas de ello es un
debilitamiento dramtico de los mecanismos de ejecucin por tercero
imparcial, con los costos que ello puede tener para la ejecucin del sistema
en su conjunto. (...) Esto explica la preocupacin de abogados, tratadistas,
y sobre todo autoridades estatales de diversos pases sobre la posibilidad
de crear sistemas alternativos de ejecucin para enfrentar el problema. 60
Por su parte, SOTO COAGUILA sostiene que .Por otro lado, no existe
una ubicacin espacial o territorial de los contratantes, como dira
ALFREDO BULLARD, se presenta una llamada desgeografizacin en la
ubicacin de los contratantes. 61 A su vez, IRTI sostiene que .La tcnica
de la lengua, precisamente por la intrnseca historicidad, por su
comprender y custodiar las experiencias expresivas de innumerables
60

BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis econmico de las

instituciones legales. 2da. Edicin, Palestra editores, 2006, Lima- Per, p. 680
61

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos. Editora

Jurdica GRIJLEY, 2005, Lima- Per, p. 186.

generaciones, hunde las races en los lugares y en los pueblos. Toda


lengua evoca un territorio y una comunidad de hablantes. Las teletecnologas no tienen un territorio, sino un espacio; no una comunidad,
sino una annima masa de usuarios. Las imgenes se ofrecen fuera de los
lugares, y representan las cosas - es decir, las mercaderas - en un
donde espacial, en una abstracta red de intercambios, que, liberndose
de las lenguas histricas y de las individualidades geogrficas, se resuelve
en un puro clculo de cantidad y de precios...62
10.3.12. Ausencia del lenguaje.- En la contratacin en masa sobre todo
en las relaciones contractuales fcticas o de hecho y los contratos de
consumo el lenguaje ha pasado a un segundo plano, es decir, no tiene una
necesaria aplicacin, cosa que no sucede en la contratacin moderna o
clsica, en el que el leguaje tiene supremaca 63. Las personas contratan
observando, es decir, en base a imgenes. Hemos pasado del homo
62
63

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ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 196- 197. El autor sostiene que .El lenguaje usado para la declaracin
contractual es normalmente el lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas en
fonemas o grafemas, segn que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre s
segn apropiadas conexiones sintcticas. Pero pueden existir otros lenguajes, tambin
caracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por el cual un
gesto con la cabeza puede equivaler a la palabra si, o un apretn de manos puede
equivaler a las palabras de acuerdo); o el lenguaje informtico, que tambin basndose
en el uso de palabras las organiza en modo algo diverso respecto a las del tradicional
lenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con la cabeza, un apretn de manos, el
impulso electrnico con el cual se formula una orden de adquisicin a travs de internet
pueden ser declaraciones contractuales, manifestaciones expresas de la voluntad de
celebrar un contrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) sean
intencionalmente usados para manifestar la voluntad, segn la tpica funcin de todo
lenguaje.

loquens al homo videns, es decir, del hombre que habla al hombre que

mira. Al respecto: IRTI sostiene que ...Acompaando al hombre cualquiera


en las experiencias de las tardes - las adquisiciones en el gran centro
comercial o sobre las redes televisivas y telemticas -, advertimos un
profundo cambio, casi una revolucin de las relaciones de intercambio.
Tomemos las caractersticas comunes y fundamentales. (...) La decadencia
del dilogo, ya encaminado con el uso de mdulos y formularios, se
consolida. Los sujetos del intercambio no hablan ms: la circulacin de los
bienes econmicos se desliga sucesivamente de apoyos lingsticos,
abandona los smbolos representativos de las cosas. Qu nuevo y
diferente instrumento, colocndose entre las partes y subrogando el
dilogo lingstico, puede reconstruir la relacin y conducir al resultado
del intercambio? (...) Trascendida o negada la lengua - porque el
sistema de smbolos que, en su significado, hacen presentes las cosas
ausentes - permanece la materialidad misma de las cosas. Es una
extraordinaria diferenciacin: ya no ms el smbolo, que est en lugar de la
cosa, y la evoca y representa en el circuito del decir y del entender, en el
juego del preguntar y del responder; sino la cosa misma, la cual supera la
mediacin de las palabras, se pone en el centro de la relacin. La cosa como veremos en nuestro anlisis - est presente o en la materialidad de
su ser o en su propia imagen. Situaciones bien diversas, pero que exigen,
ambas, la capacidad perceptiva de la observa.cin: el homo videns toma el
lugar del homo loquens; la inmediatez sensorial de la figura entra en la
mediacin de la palabra. (...) Las cosas no son ms sabidas, esto es
depositadas y custodiadas en la comn dotacin lingstica, sino,
precisamente, son vistas en su singular y concreta materialidad. (...) Homo
loquens es el hombre, que, conociendo las cosas y hacindolas presentes
en el dilogo, recurre al saber colectivo de la lengua; homo videns es el
hombre, que percibe, con la inmediatez del ojo, la figura misma de las
cosas. La palabra posee un contenido teortico, que el ojo no puede tener:
la palabra ofrece, la cosa se ofrece; la palabra evoca la ausencia, la

cosa est presente; la palabra pide ser entendida, la cosa ser recibida
en la percepcin visual. He aqu por qu donde la cosa o la imagen de la
cosa toman el lugar de la palabra, se extingue el dilogo y reina el silencio.
(...) Un alto y grave silencio domina los intercambios de los grandes centros
comerciales y de las redes televisivas o telemticas. Ya no - como tambin
observaremos - porque la palabra sea escrita y no dicha; grficamente
fijada, y no labialmente pronunciada; sino porque aquellas relaciones o no
tienen necesidad de la palabra, o reducen la palabra del acto dialgico al
acto informativo. An una vez, la tecnologa no se deja gobernar, pero
gobierna y configura la relacin: si empujamos la cosa, o la imagen de la
cosa, al centro del intercambio, no podemos ciertamente pretender la
salvacin del dilogo y del acuerdo lingstico.64
10.3.13. Contratacin forzosa (La manifestacin de voluntad no es
expresin plena del querer).- La contratacin debe ser una expresin de
voluntad libre y espontnea, es decir, no impuesta. La declaracin de
voluntad debe concordar con la voluntad, es decir, con el querer o deseo.
Sin embargo, observamos que en la contratacin contempornea gran
parte de los bienes o servicios que se adquieren no son a consecuencia de
la voluntad sino de la necesidad. Las personas adquieren bienes o
servicios porque no tienen otra opcin. El capitalismo crea una serie de
bienes y servicios y mediante el mrquetin o publicidad, sea por medios
escritos o telemticos, nos hace dependientes de ellas, entonces, no
tenemos otra alternativa que adquirirlas y cuando queremos prescindir de
ella no hay el sustituto correspondiente. En realidad, la modernidad tiene
una ntima relacin con el capital y el fin lucrativo de ste. Somos la fuente
de subsistencia del capitalismo y a ello se debe la creacin de necesidades
y la imposicin de bienes y servicios. Por ejemplo, hace 10 o 20 aos atrs
soliamos prender el televisor y podamos observar varios canales sin pagar
64

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nada, sin embargo, a la fecha si queremos hacer lo mismo tenemos que


contratar necesariamente a una empresa de cable, ya no es posible captar
la seal con una simple antena. Otro ejemplo seria el internet: hace 30
aos atrs no se haba generalizado en el Per el Internet y por ende no
era una necesidad, sin embargo, a la fecha el internet es una necesidad del
que no podemos prescindir por ms que queramos. Y digo esto ltimo
porque hay personas que contratan este servicio no porque les agrade o le
sobre la plata sino porque lo necesitan y hacen un esfuerzo econmico
para conservar el servicio.
10.4. Formas de contratacin masiva.- Tenemos las siguientes formas
de contratacin masiva: contratos predispuestos o por adhesin, contratos
con

clusulas

generales

de

contratacin,

contratos

electrnicos

telemticos, relaciones contractuales de hecho o fctico y contratos de


consumo.
10.4.1. Contratacin predispuesta o por adhesin:
10.4.1.1.
en

Antecedentes.- Se atribuye al francs Raymond Saleilles


ser

el primero en utilizar la denominacin de contrato de adhesin, en


su
obra Declaracin de voluntad. Sin embargo, coincidiendo con
TORRES
VASQUEZ consideramos que dicho contrato debe llamarse contrato
por
adhesin por ser la adhesin no el objeto del contrato sino una forma

de
contratar. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ...El francs
Raymond Saleilles, en su obra Declaracin de voluntad, en la que
hace

un

estudio del acto jurdico del Cdigo civil alemn fue el que por
primera

vez

consideracin a que la adhesin no es el objeto del contrato, sino una


forma de celebrarlo, utiliza la expresin contrato por adhesin... 65
10.4.1.2.

Definicin.- Se define como aquella contratacin que

prescinde
de la libertad contractual, en tanto que una de las partes,
predisponente

oferente, redacta previamente el integro del contrato, es decir,


predispone
el tipo, forma y las clausulas y condiciones del mismo, no hay
65

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, pgas. 442- 443


66

GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, p. 610. El autor sostiene que En estos
supuestos, no existirn tratativas ni negociaciones previas que permitan ir delineando
paulatinamente los trminos del consentimiento (oferta y aceptacin). Al contrario, una
parte predetermina las condiciones del acuerdo, del mismo modo que la forma en que se
llevar a cabo la obligacin de resultado que asume y que tendr como contrapartida el
pago del precio en dinero por el adherente, circunscribindose tan slo a ello su
intervencin y aceptacin en el acuerdo (p.ej., contratos de espectculos pblicos,
deportivos, teatrales, cinematogrficos, de servicios fnebres, de expedicin de bebidas y
alimentos, etctera).
67

LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edicin, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas . 147- 150. El autor sostiene que La
palabra "libertad" ha recibido diversas acepciones, y la vieja sentencia "Oh Libertad,
cuntos crmenes se han cometido en tu nombre!" se aplica tambin a la vida del
contrato. Llmase "libre" a quien tiene la posibilidad de elegir, pero dcese tambin que
slo es libre quien elige rectamente, pues, en caso contrario, es esclavo de sus pasiones y
se vuelve preciso "obligarlo a ser libre". Constituye un serio problema de poltica
legislativa el tratar de armonizar ambas tendencias en la regulacin del contrato. Aqu
intentaremos dar una descripcin de la forma en que ha sido encarado por nuestro
legislador. (...) 1. La libertad de conclusin. Existe en primer lugar, la llamada libertad de
conclusin, o libertad de contratar. Consiste en la posibilidad ofrecida a cada persona de
contratar o no contratar y, en caso de contratar, de elegir con quien contrata. Como el
contrato supone el acuerdo de voluntades, es obvio que a l slo puede llegarse por el
ejercicio que cada contratante hace de esta libertad.(...)2. Libertad de configuracin.

adhesin se contrapone al contrato paritario, clsico o negociado. 68


Constituyndose en una forma particular de contratar69. Al respecto:

Distinta de la libertad de conclusin, es la libertad de configuracin, o libertad


contractual. Consiste en la posibilidad de determinar el contenido contractual. Ella se
encuentra poderosamente asegurada por el art. 1197, reconociendo la limitacin que
deriva del art. 21. En ciertos casos, la configuracin de un contrato viene ya pre ordenada
por un acto jurdico anterior: aqu, como para la conclusin, debe entenderse que la
libertad ha sido ejercitada en el acto precedente. En ejercicio de la libertad de
configuracin las partes eligen uno de los tipos contractuales, o entran en el terreno de la
ms variada atipicidad, pues la ley protege, tambin, los contratos innominados (art.
1143). Lo que las partes estatuyen es ley. Pero el Derecho no permite que el contrato,
instituido

para

ser

vehculo

de

comunicacin

jurdica

entre

los

hombres,

sea

instrumentado como medio de explotacin. De all el dispositivo del art. 954. (...) 3.
Libertad de eleccin de las formas. Y tenemos finalmente la libertad de eleccin de las
formas. La regla genrica est dada por el art. 974, pero las excepciones de forma
impuesta son numerosas.
68

MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traduccin de la obra


Italiana
DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.
Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, p. 396. El autor sostiene que .La
falta
de negociaciones y de discusin, as como tambin de participacin en la
determinacin
del contenido del contrato, que es propia de la adhesin, implica una situacin de
disparidad econmica y de inferioridad psquica para el contratante dbil, por la
que

el

contrato de adhesin llega a contraponerse al contrato que puede llamarse


paritario
fparittico) (y que constituye la regla) (vase retro, Cap. I, n. 8), en el que la
posibilidad
otorgada a cada uno de los contratantes de concurrir o de influir sobre la
determinacin

sobre la eleccin del contenido del contrato es un sntoma de paridad econmica y


psquica y traduce en trminos jurdicos esta paridad.
69

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos.


Editora

MESSINEO sostiene que ...Se llama as (con una terminologa tomada de


la doctrina y jurisprudencia francesas: contrat d'adhsion) el contrato en el
que las clusulas son previamente determinadas y propuestas por uno
solo de los contratantes, de modo que el otro no tiene el poder de
introducirle modificaciones y si no quiere aceptarlas debe renunciar a
estipular el contrato: lo que introducen una limitacin a la libertad
contractual (vase, introduccin, ns. 7 y 8) y se resuelve en una imposicin
del contenido contractual.*

70

Por su parte, TORRES VASQUEZ sostiene

que .La denominacin de contrato de adhesin se debe a Raymond


Saleilles. El contrato es por adhesin cuando una de las partes, llamada
predisponente o estipulante, redacta todas las estipulaciones o clusulas
contractuales

en

formularios

dirigidos

adquirientes

annimos,

cualquiera del pblico, quienes si desean contratar y sus posibilidades


econmicas lo permiten deben concretarse a adherirse, caso contrario se
apartan, porque nada hay que discutir ni modificar.71
10.4.1.3.

Elementos.-

La

contratacin

predispuesta

adhesin

por
tiene

los siguientes elementos: subjetivos y objetivos.


10.4.1.3.1. Subjetivos.- Estos elementos estn representados por las
personas que intervienen en la relacin jurdica contractual y que asumen
la calidad o situacin jurdica de predisponente y adherente. El primero es
la persona que redacta ntegramente el contrato y lo presenta al adherente.
El segundo es la persona que tiene la opcin u alternativa de adherirse o no
deseen aceptar su lex contratos y entrar a formar parte de este acuerdo ya creado por s
mismo.
70

MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traduccin de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.


Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, p. 396.
71

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 437

al contrato predispuesto por la contraparte. El adherente no participa en la


redaccin del contrato.
10.4.1.3.2. Objetivos.- Este elemento de la contratacin predispuesta
est constituida por la adhesin y la prestacin a cumplir. El primero es el
acto por medio del cual una persona se adhiere al contrato pre-redactado
por el predisponente, asumiendo la situacin jurdica de adherente y la
contraparte el de predisponente. Una vez consumado la adhesin se
produce la relacin jurdica contractual y con ella una nueva situacin
jurdica, que depende de la naturaleza y propsito del contrato. As, en el
caso de ser el contrato por adhesin una por el cual se trasmite la
propiedad de un bien a ttulo oneroso, entonces se asume la situacin
jurdica de vendedor y comprador. Asimismo, en el caso de ser el contrato
por adhesin una por el cual se trasmite la propiedad de un bien a ttulo
gratuito, entonces se asume la situacin jurdica de donante y donatario.
En cualquiera de los casos estas situaciones jurdicas se producen
inmediatamente a la adhesin. Por otro lado, el segundo elemento es la
prestacin que corresponde a los sujetos vinculados en la relacin
contractual.

Esta

prestacin

debe

cumplirse

de

acuerdo

al

objeto

estipulado en el contrato. El contenido de la prestacin es un dar hacer o


no hacer. En otras palabras, una vez que se produce la adhesin el
contrato origina la relacin jurdica contractual y con ello, deja la
naturaleza jurdica de contrato por adhesin para convertirse en un
contrato simple, comn y corriente, tpico o atpico.
10.4.1.4. Caractersticas.- Al respecto TORRES VASQUEZ sostiene que
...El contrato por adhesin presenta las caractersticas siguientes: (...) El
contenido

contractual

predisponente

en

un

es

unilateralmente

modelo

formulario

pre-

redactado

dirigido

un

por

el

nmero

indeterminado de destinatarios. (...) El contenido contractual es impuesto


al consumidor que pretende adquirir bienes y servicios ofrecidos mediante
esta modalidad. No basta la falta de negociacin del contenido contractual

para considerar que un contrato es por adhesin. Si uno de los


contratantes encarga al otro que redacte el contenido contractual o acepta
el clausulado elaborado por el otro, simplemente por comodidad, porque le
parece bueno, o por cualquier otra razn semejante, no nos encontramos
ante un contrato de adhesin, pues aunque el contenido del contrato no
ha sido elaborado de consuno, falta la nota de la imposicin. En el
contrato de adhesin no existe la posibilidad de discutir el clausulado que
va

conformar

el

contenido

del

contrato.

(...)

Los

destinatarios

(consumidores) a los que se le ofrece bienes o servicios bajo esta


modalidad, se encuentran en la alternativa de aceptar o rechazar el
contenido contractual tal como lo presenta la otra parte. (...) El acuerdo de
dos o ms partes para crear obligaciones, o modificar o extinguirlas, que
caracteriza al contrato tradicional paritario, es sustituido por el acto de
aceptacin o adhesin del consumidor al esquema predeterminado
unilateralmente. (...) En otros trminos, los que se adhieren al contrato
pre redactado tienen libertad para contratar, pero carecen de libertad
contractual. Perfeccionan el contrato aceptando pura y simplemente todas
y cada una de las estipulaciones del contrato, tal y como son presentadas
por la otra parte, sin haber tomado parte alguna en la formacin del
contenido contractual. Es decir, en esta forma de contratar se ha
eliminado la etapa de la negociacin previa al perfeccionamiento del
contrato. (...) El destinatario de la propuesta no es una persona
determinada, sino el pblico en general.72
De lo sealado por el distinguido jurista podemos sistematizar las
siguientes caractersticas:
10.4.1.3.1. Unilateralidad.- El contrato predispuesto o por adhesin es
redactado ntegramente por una de las partes, la otra slo tiene la opcin
de adherirse o no a ella, no puede hacer o proponer modificacin alguna.
72

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 438

Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ...El predisponente no


presenta al consumidor el formulario de contrato pre- redactado como una
oferta para ser discutida o negociada, sino como una oferta para ser
aceptada o rechazada. El contrato se forma por la manifestacin de
voluntad de una de las partes (el predisponente o estipulante) a travs del
contenido contractual predispuesto y la otra voluntad que se adhiere a ese
contenido (el adherente), como nica forma indispensable e inevitable de
relacionarse las empresas y los consumidores.73
10.4.1.3.2. Adhesin en bloque.- El acto de adhesin debe ser sobre la
integridad de las clusulas y condiciones contractuales, no puede
realizarse una adhesin parcial ni mucho menos hacer alguna reserva. La
situacin de adherente es tomar o dejar no hay otra alternativa. Al
respecto: SOTO COAGUILA, sostiene que .En consecuencia, el contrato
por adhesin posee las siguientes caractersticas: (...) a) La unilateralidad;
pues solo una de las partes establece las estipulaciones del contrato. b) La
adhesin en bloque que coloca a la otra parte en alternativa inmodificable
de la aceptacin o el rechazo del integro de la oferta.74
10.4.1.3.4. Naturaleza jurdica- teoras.- La naturaleza jurdica del
contrato por adhesin se explica en razn de las siguientes teoras: teora
normativista, teora contractualista, teora intermedia y la adhesin como
acto unilateral. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que .El debate
se centra en establecer si el efecto vinculante del contrato por adhesin y
del concluido mediante clusulas generales de contratacin es de
naturaleza normativa o de naturaleza contractual, o sea si la eficacia

73

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 442


74

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos. Editora

Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Per, p. 49.

desciende de un acto externo al contrato o del acuerdo de las partes... 75


Por su parte, DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que .Para este efecto
se van a revisar las tesis como acto unilateral, de la adhesin como
contrato y las intermedias. (...) La adhesin como acto unilateral. (...)
Los abanderados de esta posicin siguen siendo SALEILLES, DUGUIT y
HAURIOU, a los que se ha sumado posteriormente BUEN LOZANO,
quienes consideran que el llamado contrato por adhesin es solamente un
acto unilateral, producto de la voluntad del estipulante, que si bien
requiere de la adhesin del destinatario para producir efectos, esta
adhesin no cambia su naturaleza unilateral, pues se trata simplemente
de un mecanismo para que entre en vigor, a semejanza, como dice
MOSSET, de la promulgacin de una ley con respecto a su validez. (...) La
adhesin como contrato. (...) Cada vez se afianza ms la doctrina la
opinin de que el contrato por adhesin, incluyndose el contrato
necesario por adhesin, constituye una modalidad de contrato. (...)
Tampoco se han hecho en apoyo de esta tesis nuevos planteamientos. El
argumento principal sigue descansando en que no es connatural al
contrato el que sea precedido por tratativas, pues lo nico importante
es que exista consentimiento (o sea acuerdo de declaraciones de
voluntad) y ste pueda formarse tanto a travs de una discusin
previa como de una aceptacin inmediata. Se admite que en el contrato
necesario por adhesin puede haber una menor libertad que en el contrato
paritario para llegar al consentimiento, pero se niega que esto determine la
inexistencia del contrato, sino nicamente que se debe velar ms
cuidadosamente, mediante normas de proteccin y procedimientos de
interpretacin, evitar el posible abuso del poder por una de las partes
contratantes. (...) Las tesis intermedias. (...) Son las de LUKAS, DEREUX

75

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 444

y BOURCART, ya expuestas en otro trabajo. (...) Como se recordar,


DEREUX distingue dos clases de clusulas, unas esenciales, que
generalmente son verbales o manuscritas, que suelen contener la
verdadera voluntad de ambos contratantes, y otras accesorias, que
usualmente figuran impresas, que son producto de la voluntad del preredactante. Slo cabe agregar a lo all dicho, que la doctrina ha encontrado
dificultades en establecer cules clusulas son principales y cules
accesorias. (...) HAURIOU manifiesta al respecto que es necesario
colocarse en el punto de vista del individuo dbil y aislado que trata con
una potente organizacin; las clusulas esenciales para este individuo
sern las ms particulares, aquellas que reglan su caso en lo que l tiene
de particular si se trata de una pliza de seguros, sern las estipulaciones
relativas a la valuacin de su riesgo y al monto de su prima; si se trata del
abono del telfono, ser la indicacin del monto de su abono. Al contrario,
las clusulas secundarias del punto de vista del abonado sern todas las
clusulas impresas en la pliza del abonado o en la pliza del seguro; son
tan secundarias para l, que ni se da trabajo de leerlas. Seguramente estas
son las clusulas ms importantes para la compaa de seguro o para la
administracin, y, si se considera objetivamente la operacin, con las ms
importantes para la operacin. (...) Para MONTAGNE el sistema de
DEREUX, como teora, es peligroso, pues plantea el problema de cules
son las clusulas principales y las accesorias, sin que el que estn
impresas o manuscritas baste para diferenciarlas. Considera que hay que
hacer mrito del contenido de las clusulas, no para caracterizar el
contrato, sino para su mejor interpretacin, dejando al juez amplitud para
apreciar el carcter principal o accesorio.76

76

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edicin, Palestra editores, 2011, Lima- Per, pgas. 664- 666

10.4.1.3.4.1. Teora normativa.- Para esta teora el contrato por


adhesin o predispuesto es de naturaleza normativa semejante a la norma
legal, no existe en ella el acuerdo de voluntad, son actos unilaterales que
dictan su ley a la cual se someten los adherentes. Al respecto: TORRES
VASQUEZ sostiene que ...En los actos concluidos por adhesin o
mediante clusulas generales de

contratacin no hay

acuerdo de

voluntades, por tanto, no son contratos sino actos unilaterales que dictan
su ley a la cual se someten los adherentes. Para unos autores son de
naturaleza normativa semejante a la norma legal, y para otros son Derecho
consuetudinario que prev un contenido uniforme para todos los actos que
celebre el predisponente con sus clientes. (...) Autores como Hauriou,
Duguit, Saleilles y Demongue sostienen que el contrato por adhesin no es
un verdadero contrato porque su contenido no proviene de la voluntad
comn. Falta el acuerdo, pero el vnculo nace igualmente aun cuando el
contratante no conozca los trminos contractuales. Son la expresin del
poder normativo que el contratante fuerte tiene, comparable con el de las
autoridades pblicas, sobre la masa de los contratantes dbiles. Solo
desde el punto de vista formal estaramos en presencia de un contrato. (...)
Bianca sostiene que esta tesis ha permanecido aislada. Que es fcil
objetarla, porque el contrato no requiere necesariamente una tratativa
sobre cada uno de los puntos singulares. La posicin econmicamente
fuerte de una de las partes que logra imponer su voluntad en orden al
contenido

del

contrato,

es

una

circunstancia

de

hecho

que

no

desnaturaliza el contrato y no invalida, salvo que la imposicin sea


ejercitada con dolo o violencia viciando la voluntad del adherente. (...) La
teora normativa fue abandonada completamente al inicio de los aos
cincuenta, pero ha sido propuesta nuevamente en los ltimos decenios por
la teora civilista que ha evidenciado el fenmeno de la autonoma
privada y del poder normativo de la empresa.77
77

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

10.4.1.3.4.2. Teora contractualista.- Para esta teora no es connatural


al contrato el que sea precedido por tratativas, pues lo nico
importante

es

que

exista

consentimiento

(o

sea

acuerdo

de

declaraciones de voluntad) y ste pueda formarse tanto a travs de


una discusin previa como de una aceptacin inmediata. Se admite
que en el contrato necesario por adhesin puede haber una menor libertad
que en el contrato paritario para llegar al consentimiento, pero se niega
que esto determine la inexistencia del contrato, sino nicamente que se
debe velar ms cuidadosamente, mediante normas de proteccin y
procedimientos de interpretacin, evitar el posible abuso del poder por una
de las partes contratantes. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que
...Ni las estipulaciones del formulario de contrato por adhesin, ni las
clusulas generales de contratacin, ni la aprobacin administrativa de
stas, les confiere el carcter de normas estatales, ni constituyen derecho
consuetudinario por carecer de la conviccin general de su obligatoriedad.
(...) Antes de que alguien se adhiera al formulario de contrato por adhesin
o de la incorporacin de las clusulas generales de contratacin a la oferta
de un contrato particular, tanto el formulario de contrato por adhesin
como las clusulas generales son proyectos de contrato que carecen de
toda eficacia jurdica. Despliegan todo su valor vinculatorio solamente a
partir del momento en que se perfeccionan, caso por caso, los contratos
singulares, lo que se produce con la adhesin, voluntaria y libremente, por
los clientes del predisponente al formulario de contrato por adhesin o con
la celebracin de los contratos singulares a cuyo contenido se incorporan
las clusulas generales de contratacin (...) La teora normativa no es
idnea para resolver los problemas derivados del contrato por adhesin de
modo diverso a la teora general del contrato. Por ejemplo, le son de
aplicacin las normas sobre la interpretacin del contrato y no las de la
editores, 2012, Lima- Per, pgas. 444- 445

interpretacin de la ley. En cuanto a la teora segn la cual no seran


aplicables las normas relativas al error, debe advertirse que tales normas
encuentran aplicacin cuando el error es esencial y reconocible... 78 Por su
parte, DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que .Estas consideraciones
permiten llegar a la conclusin que el contrato necesario por adhesin,
pese a que el oferente abuse del estado de necesidad en que se encuentra
el destinatario de la oferta, tiene, a semejanza del contrato libre por
adhesin, naturaleza jurdica contractual, pues es el resultado de un
acuerdo de declaraciones de voluntad. Es ms, tanto el oferente como el
destinatario de la oferta no slo quieren que se efecte la provisin del
bien o servicio, sino que ella se haga a travs de un contrato y no de un
acto jurdico distinto.79
10.4.1.3.4.3. La adhesin como acto unilateral.- Para esta teora el
contrato por adhesin es una declaracin unilateral de voluntad del
predisponente, que si bien es cierto, requiere de la adhesin del adherente
para ser eficaz, es decir, producir efectos jurdicos, no cambia su
naturaleza unilateral, pues se trata simplemente de un mecanismo para
que entre en vigor. La declaracin del predisponente y el adherente no
origina una voluntad comn, esto es, el consentimiento. Al respecto: DE
LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que .Los abanderados de esta posicin
siguen siendo SALEILLES, DUGUIT y HAURIOU, a los que se ha sumado
posteriormente BUEN LOZANO, quienes consideran que el llamado
contrato por adhesin es solamente un acto unilateral, producto de la
voluntad del estipulante, que si bien requiere de la adhesin del
destinatario para producir efectos, esta adhesin no cambia su naturaleza
unilateral, pues se trata simplemente de un mecanismo para que entre en

78

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 445- 447


79

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edicin, Palestra editores, 2011, Lima- Per, p. 670

vigor, a semejanza, como dice MOSSET, de la promulgacin de una ley con


respecto a su validez...80
10.4.1.3.4.4. Teora intermedia.- Esta teora es un intermedio entre la
teora contractualista y la teora normativista. El contrato por adhesin es
un acto de base contractual y contenido reglamentario. Esto ltimo con el
propsito de proteger a la parte ms dbil de la relacin jurdica
contractual. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que .La teora
intermedia o eclctica defendida, entre otros, por Dereux, sostiene que el
contrato por adhesin es un acto de base contractual y contenido
reglamentario. Contraponen el contrato, en el cual las partes fijan su
nueva situacin jurdica, sus obligaciones, y la institucin, en la cual es el
legislador el que fija las obligaciones, la nueva situacin jurdica de las
personas. Entre estas dos instituciones ubican al contrato por adhesin,
en el cual uno de los contratantes impone su voluntad al otro, obligando la
intervencin del legislador para proteger a la parte dbil.81
10.4.2. Clusulas generales de contratacin:
10.4.2.1. Definicin.- Los principios de UNIDROIT definen las clusulas
estndar como aquellas preparadas con antelacin por una de las partes
para su uso general, repetido y utilizadas, de hecho, sin ser negociadas por
la otra parte. Por su parte, La doctrina las define como las condiciones,
clusulas o estipulaciones formadas preventivamente en forma unilateral
por una empresa o grupo de empresas, en forma general y abstracta,
publicadas o dadas a conocer con miras a que, en base a ellas, se celebren
una indefinida serie de contratos individuales, las cuales slo tendrn
carcter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos. Y el art.
80

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edicin, Palestra editores, 2011, Lima- Per, p. 664


81

TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, pgas. 447- 448

1392 de nuestro Cdigo Civil establece que ...Las clusulas generales de


contratacin son aqullas redactadas previa y unilateralmente por una
persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de jijar el
contenido

normativo

de

una

serie

indefinida

particulares, con elementos propios de ellos.


VASQUEZ

sostiene

que

.Se

entiende

por

de
Al

futuros

contratos

respecto:

TORRES

clusulas

generales

de

contratacin o condiciones generales de contratacin a la estipulacin,


clusula o conjunto de ellas, redactadas previa y unilateralmente por el
predisponente o estipulante sin negociacin particular, concebidas con el
carcter de generalidad y abstraccin, con el fin de regular el contenido
contractual que servir

de marco

normativo de futuros contratos

particulares, con elementos propios de ellos. Los contratos particulares


concluidos sobre la base de clusulas generales de contratacin pueden
ser paritarios (negociados) o por adhesin.82 Por su parte, SOTO
COAGUILA sostiene que .Las clausulas generales de contratacin son un
conjunto de clausulas o condiciones redactadas en forma previa unilateral
por una persona, natural o jurdica, con la finalidad de dejar el contenido
normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con
elementos propios de ellos.83 A su vez, ALTERINI, sostiene lo siguiente
.(1) Las condiciones generales conforme a la apropiada definicin del
artculo 1,392 del Cdigo Civil peruano de 1984 "son aqullas
redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma
general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una
serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios
de ellos. En la actualidad su validez no es dudosa, y se les asigna carcter
de

"contenido contractual"

(DIEZ PICAZO, ponencia

general en el

encuentro sobre Derecho Iberoamericano, Toledo, Espaa, diciembre de


82

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 452


83

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos. Editora

Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Per, p. 49

1994), por lo cual estn subordinadas a las leyes imperativas, inclusive las
posteriores a haber sido incorporadas al negocio (art. 3e, Cd. Civ.). (2).
Las condiciones generales pueden ser predispuestas para una serie de
contratos; para una nica empresa; para un ramo de la actividad
empresaria; para operaciones de conclusin rpida; para operaciones de
duracin prolongada (RODOTA). Pero tambin pueden ser suministradas
por el predisponente en un contrato singular. Se las emplea, por lo
general, en los contratos de empresa y, de ordinario, en los contratos de
consumo. Conciernen al sistema del Derecho comn, porque "la invalidez
de una clusula puede darse lo mismo en el caso de estar contenida en un
contrato individual que en el de encontrarse en unas condiciones
generales" (DE CASTRO). (3) Las conclusiones relativas a los contratos de
contenido predispuesto (nm, 1676 ter) son extensivas a los sujetos a
condiciones

generales,

puesto

que

el

consentimiento

supone

una

"declaracin de voluntad comn" (art. 1137, Cd. Civ.) que est


ontolgicamente descartada cuando ha versado sobre clusulas imposibles
de conocer, o de descifrar. Por lo tanto, se requiere la asequibilidad de la
redaccin de las clusulas por parte del aceptante las cuales deben ser
completas, claras y comprensibles , y se descarta correlativamente a las
que resultan sorpresivas o inslitas (DIEZ PICAZO). (4) Es de sealar que
tanto en el Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1197, inc. 2-), como en
el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados de
1993 (art, 1198, inc. 2-g), las condiciones generales abusivas "no
constituyen usos y costumbres aunque sean de prctica". Lo cual tiende a
evitar que la reiteracin de contratos-tipo con clusulas abusivas en
alguna actividad o rama empresaria pueda tener la virtualidad jurgena de
los usos.84

84

ALTERINI, Atilio Anbal y otros. Derecho de Obligaciones. 1era Edicin, Abeledo Perrot,

1996, Buenos Aires- Argentina, p. 673

Las clausulas generales de contratacin no son

tipos distintos

de

contratos,

sino procedimientos nuevos de llegar a

la contratacin.

Al

respecto:

LOPEZ DE ZAVALIA, sostiene que

...El proceso

de

standardizacin de la vida moderna ha dado lugar a ciertas figuras que se


estudian bajo los nombres de "condiciones generales de contratacin" y
"contrato tipo". Apresurmonos a decirlo: no son stos, tipos distintos de
contratos,

sino procedimientos nuevos de llegar

a la

contratacin.

Cualquier contrato nominado o innominado puede ajustarse a ellos. As


como se distingue entre el traje "a medida" y el traje de confeccin, cabe
formar

dos

grupos

anlogos

con

los

proyectos

de

contratos.

La

masificacin de las operaciones es la fuente econmica comn que ha


producido los trajes de confeccin y los contratos preordenados, es decir,
contratos que se concluyen segn proyectos preordenados85
10.4.2.2.

Elementos:

10.4.2.2.1. Subjetivos.- Estos elementos estn representados por los


sujetos que intervienen en la celebracin de contratos en base a clusulas
generales de contratacin y que asumen la calidad o situacin jurdica de
predisponente y usuario o consumidor, respectivamente. El primero est
constituido por la persona, empresa o grupo de empresas, que de manera
unilateral y previa redactan ntegramente las condiciones, clusulas o
estipulaciones, en forma general y abstracta, publicadas o dadas a conocer
con miras a que, en base a ellas, se celebren una indefinida serie de
contratos individuales, las cuales slo tendrn carcter vinculatorio
cuando se celebren los respectivos contratos. Y el segundo est constituido
por las personas, individuales o colectivas, que requieren de los bienes y
servicios para satisfacer sus necesidades.

85

LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edicin, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas 115- 118

10.4.2.2.2.

Objetivos.- Este elemento de los contratos celebrados en

base
a clusulas general de contratacin est constituida por las clausula
generales y la prestacin a cumplir. El primero, esto es, las clausulas
generales, son aquellas elaboradas previa y unilateralmente por una
persona (predisponente) en forma general y abstracta, con el fin de
servir
de marco normativo de una serie de contratos futuros con sus
trminos

condiciones propios. Los contratos particulares que se celebran en el


futuro se ubican en el marco jurdico delimitado por las clusulas
generales. Y el segundo elemento est constituido por la prestacin
que
corresponde a los sujetos vinculados en la relacin contractual. Esta
prestacin debe cumplirse de acuerdo al objeto estipulado en el
contrato.
El contenido de la prestacin es un dar hacer o no hacer. En otras
palabras, una vez que el contrato en base a clusulas generales de
contratacin ha sido celebrado se origina la relacin jurdica
contractual

con ello, deja la naturaleza jurdica de contrato en base a clusulas


generales de contratacin para convertirse en un contrato simple,
comn

corriente, tpico o atpico.


10.4.2.3. Caractersticas.- Las clusulas generales de contratacin se
caracterizan por: la predisposicin, la generalidad, la uniformidad, la
abstraccin, la inmutabilidad y la imposicin. Al respecto:

TORRES

VASQUEZ sostiene que ...Las clusulas generales de contratacin se


caracterizan: (...) Por ser predispuestas, es decir, son elaborados previa y
unilateralmente por una persona (predisponente) en forma general y
abstracta, con el fin de servir de marco normativo de una serie de

cual slo tiene la posibilidad de aceptarlo o no celebrar el contrato. (...)


Constituyen el contenido parcial de los contratos a los cuales se
incorporen. No forman el contenido total del contrato como sucede con el
formulario de contrato por adhesin, sino que son elementos que se
incorporan a la oferta cada vez que las partes celebran un contrato
individual. Las reglas de comportamiento de las clusulas generales van a
pasar a formar parte de los contratos futuros que se celebren, pero el
contenido propio de cada uno de estos contratos no forma parte de las
clusulas generales. (...) Pueden ser incorporados a contratos paritarios
o a contratos por adhesin. El contrato individual al cual se incorporan
las clusulas generales pueden ser por adhesin, en cuyo caso no hay
negociacin de los trminos y condiciones contractuales contenidos en el
formulario ni del contenido normativo de las clusulas generales, o puede
ser paritario, caso en el que existe negociacin del contenido contractual,
pero no la hay respecto del contenido normativo de las clausulas
generales. (...) Como en el contrato por adhesin, el concluido mediante
clusula generales de contratacin se caracteriza por la eliminacin de la
etapa de las tratativas respecto del contenido normativo de las mismas,
el cual, a su vez, va a pasar a formar parte de la configuracin interna de
los contratos particulares que se celebren, lo que puede generar un peligro
para la toma de una decisin adecuada en el mercado, razn por la que se
justifica la intervencin del Estado mediante la ley o el juez para evitar
abusos, desequilibrios irrazonables, inequitativos. (...) Son generales por
cuanto no estn diseados para ser incorporados al contenido de un
contrato a celebrarse con determinada persona, sino de todas las personas
que en el futuro se decidan a contratar con el predisponente. Mejor dicho,
no estn dirigidas a persona determinada, sino a todas las personas que
quieran contratar con el predisponente. Son impersonales. La generalidad
garantiza a los consumidores igualdad de trato sin discriminacin alguna;
todos adquieren los bienes y servicios en los mismos trminos y
condiciones. (...) Son abstractas por no estar referidas a un contenido

contractual especfico, sino que pasarn a formar parte del contenido de


todos los contratos que el predisponente celebre en el futuro. En otros
trminos, no se refieren al contenido de un contrato especfico, sino al
contenido de una serie de contratos futuros. (...) Son uniformes por ser
comunes a una serie de contratos futuros. (...) Las clusulas generales de
contratacin solamente sern vinculatorias cuando se incorporen a los
contratos futuros que se celebren con arreglo a ellas. 86 Por su parte,
SOTO COAGUILA, sostiene que las caractersticas de las clusulas
generales de contratacin son las siguientes a) La predisposicin o pre
formulacin: es el acto por el cual una persona, natural o jurdica, concibe
intelectualmente y redacta en forma previa y unilateral las clausulas
generales. b) La generalidad: est referida al hecho de que las clausulas
generales se formulan sin tener relacin sin un contratante especfico, por
lo tanto estn dirigidas al pblico en general a la masa humana. c) La
uniformidad: se presenta las clausulas generales son comunes a una serie
indefinida de contratos particulares. d) La abstraccin: las clausulas
generales son concebida independientemente de una concreta relacin
jurdica, se elaboran en forma abstracta. e) La inmutabilidad: esta
caracterstica esencial de las clausulas generales no ha sido incorporada
por el codificador peruano en el cdigo civil, ya que de acuerdo a lo
establecido por los artculos 1395 1400 del cdigo vigente, las partes
contratantes tienen la facultad para pactar que determinadas clausulas
generales no se apliquen a un contrato en particular, es decir, sobre la
base de su autonoma privada pueden excluir algunas condiciones del
bloque de las clausulas generales de contratacin. f) La imposicin: Est
referida a que una de las partes (usuario o consumidor) se somete a las
reglas determinadas por la otra (predisponente), es decir, se trata de la

86

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, pgas. 454- 455.

inevitable aceptacin las condiciones o bien de una falta total de


posibilidades de renegociacin o modificar las reglas fijadas.87
De lo antes precisado por los distinguidos juristas podemos sistematizar
las siguientes caractersticas de las clusulas generales de contratacin:
10.4.2.3.1.

Predisposicin.- Las clusulas generales estn previa y

unilateralmente redactados, para luego formar parte de los


contratos.
10.4.2.3.2.

Generalidad.- Las clausulas generales se formulan sin

tener
relacin alguna, sin un contratante especfico, por lo tanto estn
dirigidas
al pblico en general a la masa humana.
10.4.2.3.3.

Uniformidad.- Las clausulas generales son comunes a

una
serie indefinida de contratos particulares.
10.4.2.3.4.

Abstraccin.-

Las

clausulas

generales

se

originan

independientemente de una concreta relacin jurdica, se elaboran


en
forma abstracta.
10.4.2.3.5.

Inmutabilidad.- Las clusulas generales no se pueden

modificar, es decir, no pueden ser objeto de mutaciones. Se


incorporan

tal

cual a los futuros contratos. Sin embargo, esta caracterstica de las


clusulas generales no ha sido incorporada en el Cdigo Civil
peruano

de

1984, dado que, ella permite que las partes contratantes, en base a
su
autonoma privada, puedan pactar que determinadas clausulas
87

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos. Editora

Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Per, p. 99 - 101.

teora contractualista, teora mixta o intermedia y la clausula general como


declaracin de voluntad unilateral. Al respecto: TORRES VASQUEZ
sostiene que ...En cuanto a la naturaleza jurdica de las clusulas
generales de contratacin, diremos que se trata de una declaracin de
voluntad unilateral, como su nombre lo indica, de carcter general por no
estar dirigida a un destinatario determinado, abstracto por no constituir el
contenido de un contrato especfico, sino que va a formar parte de futuros
contratos particulares con elementos propios de ellos. Antes de la
celebracin de los futuros contratos carecen de efectos vinculantes para
los clientes del predisponente, una vez celebrados forman parte de su
contenido y obligan a ambas partes, es decir, la eficacia de las clusulas
generales de contratacin tiene un fundamento contractual. (...) Las
clusulas generales de contratacin no constituyen un contrato ni una
oferta contractual, por tanto, no son obligatorias sino una vez que son
incorporadas a la oferta de un contrato particular (arts. 1382, 1393 y
1397), independientemente de si la oferta proviene del predisponente o del
consumidor.88 Por su parte, DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que
.Puede

decirse

que

actualmente

subsisten

las

dos

posiciones

tradicionales, o sea la normativista y la contractualista, y que han surgido


algunos nuevos puntos de vista, que pueden englobar en el rubro de tesis
mixtas. (...) Tesis normativista. (...) Partiendo de la observacin que la
voluntad del predisponente se impone a todos los otros contratantes con
su imperatividad de facto, mientras la adhesin de la otra parte aparece
como un acto de menor valor, la tesis normativa ha aproximado las
clusulas generales de contratacin a un comando jurdico. (...) Tesis
contractualista. (...) Al respecto, dice LARENZ que las condiciones
generales de contratacin no contienen una regulacin slo para un caso

88

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 453

concreto, sino para una generalidad de casos y para un nmero


indeterminado de negocios. Pero les falta la validez normativa, la
obligatoriedad del derecho objetivo, puesto que ni el empresario que las
establece est facultado para crear Derecho, ni se trata de un Derecho
consuetudinario por faltarles el requisito de la conviccin jurdica
predominante en la comunidad. Las condiciones generales de contratacin
slo adquieren vigencia, caso por caso, cuando el cliente se somete a ellas.
Mediante esta sumisin llegan a ser formalmente Derecho contractual, que
en el supuesto concreto nicamente vincula a los contratantes, y ello en
base a su acuerdo. (...) Tesis mixta. (...) REZZONICO nos habla de la
teora de la institucin de HAURIOU, segn la cual se parte de la base de
que existen casos en que el acto jurdico no crea derechos determinados,
sino que instaura una situacin permanente que ms adelante ser fuente
de derechos y obligaciones: se dice que se ha crea.d.o una institucin, que
se
ha dado nacimiento a travs del acto jurdico a una situacin estable,
susceptible de engendrar en el futuro relaciones jurdicas que, empero,
pueden experimentar variaciones.89
De lo expuesto por los distinguidos juristas podemos sistematizar las
siguientes teoras que explican la naturaleza jurdica de las clusulas
generales:
10.4.2.4.1.

Tesis normativista o anticontractualista.- Si tenemos

en
cuenta que la voluntad del predisponente se impone a todos los otros
contratantes y siendo considerado la adhesin de la otra parte como
un

89

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edicin, Palestra editores, 2011, Lima- Per, pgas. 711- 713

10.4.2.4.2.

Tesis contractualista.- Las condiciones generales de

contratacin no contienen una regulacin slo para un caso concreto,


sino
para una generalidad de casos y para un nmero indeterminado de
negocios. Pero les falta la validez normativa, la obligatoriedad del
derecho
objetivo, puesto que ni el empresario que las establece est facultado
para
crear Derecho, ni se trata de un Derecho consuetudinario por
faltarles

el

requisito de la conviccin jurdica predominante en la comunidad.


Las
condiciones generales de contratacin slo adquieren vigencia, caso
por
caso, cuando el cliente se somete a ellas. Mediante esta sumisin
llegan

ser formalmente Derecho contractual, que en el supuesto concreto


nicamente vincula a los contratantes, y ello en base a su acuerdo.
10.4.2.4.3.

Tesis de Manuel de la Puente y Lavalle.- Para este

jurista
nacional

las

clusulas

generales

de

contratacin

tienen

una

naturaleza
jurdica contractual en tanto que los contratos celebrados a base de
clusulas generales de contratacin son el producto del acuerdo de
voluntades, es decir, de la concurrencia concordada de declaraciones
de
voluntad- el consentimiento, por ende, estn comprendidos en la
definicin de contrato establecido en el artculo 1351 del Cdigo Civil.
Al
respecto: DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que ...Este es el

estado de necesidad que los lleve a aceptar ciegamente las clusulas


generales, por vejatorias que sean...90
10.4.3. Contratacin electrnica o telemtica.- El homo videns tiene
delante de s pantallas televisivas y telemticas, las cuales se
encuentran
en la propuesta de la imagen. Pero diferentes son las tecnologas de
la
relacin: mientras la imagen televisiva es percibida del exterior (de
manera
que una parte - por ejemplo, el comprador - tiene necesidad de
recurrir

otro instrumento de comunicacin), la imagen telemtica exige el


ingreso
en su propio universo. La navegacin no es por los mares abiertos

de

la

lengua, dirigidos por vientos y corrientes inesperadas, sino en un


mar
cerrado, en una red de sitios ya predispuestas y definidas. En este
navegar, descubrimos imgenes y palabras, figuras de cosas y textos
grficos.

Tambin

la

imagen

televisiva

es

acompaada

comentarios

por
o

explicaciones lingsticas, pero ellos se colocan, por as decir, fuera


de

la

imagen, y apelan al odo, no a la vista. La tecnologa televisiva es

fundada
esencialmente

sobre

un

audio-visin

(oir-ver).

El

navegador

telemtico
90

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edicin, Palestra editores, 2011, Lima- Per, p. 717

lengua no teortica, no portadora de saber histrico, sino puramente


designativa e informativa. Lengua de carcter funcional, que no abre el
juego de preguntas y respuesta inadecuadas, que no afronta el riesgo de la
espontaneidad e individualidad expresiva, pero sirve solamente para pedir
y ofrecer informaciones. El interactuar telemtico se delinea como un
procedimiento, que se sirve de la lengua por simples propsitos ostensivos,
y que bien podra sustituirla con conos o signos del todo convencionales.
Esto que importa es de encontrarse en los mismos protocolos de
comunicacin, ya no en una comunidad de hablantes determinada en un
lugar geogrfico y en un tiempo histrico. (...) As sucede, por los
intercambios de mercaderas que una parte describa bienes e indique
soluciones alternativas (respecto a la modalidad de pago del precio o de
consignacin de la cosa), y que el usuario digite la eleccin. Tambin
aqu, ciertamente, hay decisiones unilaterales de exponer y de preferir;
pero no el acuerdo lingstico, que pone, entre los hombres y las cosas, la
mediacin del dilogo. La interaccin telemtica es precisamente un
comportamiento entre dos, y no un pensar: reciprocidad de un hacer, no
de un logos. Un hacer es describir mercaderas e indicar soluciones
alternativas; un hacer es digitar sobre el teclado el nmero de cuenta
bancaria o de la carta de crdito. La tecnologa telemtica determina la
creacin de un universo impalpable, de una abstracta hiper-realidad, que,
estando sobre las cosas, la vaca de historicidad y territorialidad. Basta
reflexionar que los sitios, aquellos depsitos telemticos no designan en
verdad lugares de la tierra sino puros lugares de la memoria y que la
navegacin se desarrolla en un espacio abstracto, fuera de la historia de
los hombres. (...) Desligndose de la misma imagen de las cosas, y
construyendo un estrato de relaciones sobre la realidad, la telemtica
obliga a ambas partes a entrar en un circuito altamente calculable,
inmune a las discrepancias que an acompaan las relaciones televisivas.
La inmensa cantidad de informaciones, adquiribles por los usuarios, no
restaura como es obvio, la inesperada espontaneidad del dilogo, sino ms

bien orienta y estructura el mismo conocimiento de la parte, que cree


pedir lo que desea saber, y que en realidad desea saber lo que otros ya han
decidido responderle. El programa es precisamente, un escribir antes,
donde el autor define y encierra el hablar de los sujetos. El consentimiento
sobre la adopcin del programa tiene el lugar del consentimiento, que
naca del dilogo lingstico.
10.4.3.1.

Definicin.- Para unos, el contrato electrnico o contrato

celebrado por va electrnica se define como todo contrato en el que


la
oferta y la aceptacin se transmiten por medio de equipos
electrnicos

de

tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de


telecomunicaciones. Para otros la contratacin electrnica se define
como
la contratacin realizada mediante la utilizacin de elementos
electrnicos
que tienen incidencia en la formacin de la voluntad, el desarrollo y
la
interpretacin futura de algn acuerdo; es decir, la contratacin
electrnica no sera otra cosa ms que aquel contrato que se
perfecciona
mediante el intercambio electrnico de datos de ordenador a
ordenador.

Al

respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ...Se denomina contratos


electrnicos

por

medios

electrnicos

aquellos

que,

con

independencia
de cul sea su objeto, se negocian, celebran o ejecutan, total o
parcialmente, con la ayuda de medios electrnicos como el fax, tlex,
computador, videos, etc. (...) No se trata de un especfico tipo de
contrato,
sino de un modo de contratar, sometido a las reglas generales de la

acuerdo precedente, le otorga la calidad de manifestacin de voluntad,


exponindose a la contingencia de encontrarse sin autor a quien imputar
tal manifestacin o, aun identificando al declarante, a la eventualidad de
no resultar atribuible a la misma la cualidad de oferta o aceptacin
contractual. (...) La contratacin informtica generalmente cruza fronteras
geogrficas, lo que ha determinado la introduccin del concepto de
cibermundo,

sin

gobierno,

que

altera

el

concepto

tradicional

de

jurisdiccin. Las normas sobre nacionalidad, domicilio o residencia y


soberana resultan de difcil aplicacin.91
Est claro que en la contratacin electrnica hay contrato, en tanto que
hay manifestacin de voluntad, slo que esta se realiza utilizando la
tecnologa y de una manera distinta a lo imaginado en la contratacin
moderna, es decir, mediante el impulso o tecleado de un ordenar o medio
electrnico92. Por esta razn, las reglas de la teora general de contrato le
son plenamente aplicables, no habiendo necesidad de crear reglas
91

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, pgas. 332- 333


92

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 208- 209. El autor sostiene que .Entre los modos con los cuales se
manifiesta la voluntad contractual, tienen difusin e importancia crecientes los modos
habilitados por las tecnologas informticas y telemticas. Siempre ms a menudo,
por ejemplo, las empresas manifiestan la voluntad de vender bienes o servicios abriendo
un sitio en internet, comunicndose con el pblico a travs de las palabras y las
imgenes, que los impulsos electrnicos difunden en red. A su vez, los clientes que se
vinculan al sitio manifiestan su voluntad de comprar, simplemente cliqueando, as
transmitindose el impulso electrnico que hace llegar al sitio la orden de compra. De este
modo se celebran contratos. (...) La celebracin de contratos por va informtica o
telemtica es la base jurdica de un fenmeno econmico en velocsima expansin: el
denominado comercio electrnico le- commerce), en la doble variante de comercio
entre operadores econmicos (business- to- business) y de comercio entre operadores
econmicos y consumidores (business- to- consumer).

especiales. Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene que ...En materia de


contratacin por medios electrnicos el reto es inminente y los juristas
deben enfrentar con espritu crtico esta nueva forma de contratacin. En
consecuencia, debemos de aprehender la problemtica y adecuarla al
derecho comn vigente para contrastar si los presupuestos contemplados
por el derecho vigente le son aplicables o no, pero no debe de caerse, en lo
de comn sucede cuando aparece un nuevo fenmeno social o tecnolgico,
de crear reglas especiales cuando basta con las normas ya existes. (...)
Rechazamos categricamente las polticas de gobierno tendientes a regular
en forma reglamentaria el fenmeno de comercio electrnico, por lo menos
en materia de contratacin, pues por ms voluntad que exista lo nico que
se lograra ser un rechazo de los agentes econmicos internacionales, si
tal regulacin incrementa los costos de transaccin dificultando el acceso
mediante requisitos innecesarios.93
Esta forma de contratar va informtica o telemtica ha originado lo que
se llama el comercio electrnico (e- commecere). Al respecto: ROPPO afirma
que .Entre los modos con los cuales se manifiesta la voluntad
contractual,

tienen

difusin

importancia

crecientes

los

modos

habilitados por las tecnologas informticas y telemticas. Siempre


ms a menudo, por ejemplo, las empresas manifiestan la voluntad de
vender bienes o servicios abriendo un sitio en internet, comunicndose
con el pblico a travs de las palabras y las imgenes, que los impulsos
electrnicos difunden en red. A su vez, los clientes que se vinculan al
sitio manifiestan su voluntad de comprar, simplemente cliqueando, as
transmitindose el impulso electrnico que hace llegar al sitio la orden de
compra. De este modo se celebran contratos. (...) La celebracin de
contratos por va informtica o telemtica es la base jurdica de un
fenmeno econmico en velocsima expansin:
93

el denominado

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos. Editora

Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Per, p. 197.

comercio electrnico (e- commerce), en la doble variante de comercio


entre operadores econmicos (business- to- business) y de comercio entre
operadores econmicos y consumidores (business- to- consumer)94.
No obstante que la contratacin electrnica o telemtica tiene muchos
problemas pendientes de resolver, sobre todo relacionado al tema del
consentimiento, el perfeccionamiento, la prueba de su celebracin, el juez
competente, etc., aport al trfico contractual una serie de efectos y
beneficios, tales como: ...a) Una enorme disminucin de tiempo en las
comunicaciones, o ms propiamente entre ofertas y aceptaciones. b) Una
notable reduccin de los costos administrativos que tienen que asumir
los empresarios o proveedores, ello debido en gran parte a que no
requieren de establecimientos fsicos, de personal, de pagar sueldos a los
vendedores, etc., ya que muchas veces es suficiente contar con un buen
programas (software) para que el comercio se realice. c) Un incremento
sustancial de los ingresos por venta de bienes o la prestacin de servicios,
ya que no existen horarios ni atenciones personalizadas, pues la
informtica permite programar las ventas en forma instantnea y
automtica. d) Reduccin de los costos de contratar, ya que para
contratar por medios electrnicos, generalmente se utiliza contratos
predispuestos, esquemas contractuales redactados por el empresario o el
proveedor. e) La imposibilidad - hasta ahora - de gravar tributariamente la
contratacin de los bienes y servicios que se adquieren por internet.95
10.4.3.2. Elementos.- Tenemos los siguientes elementos:

94

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 208- 209
95

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos. Editora

Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Per, pgas. 169 - 170.

10.4.3.2.1.

Subjetivos.- Estos elementos estn representados por las

personas individuales o colectivas que intervienen en la celebracin


de
contrato

un
electrnico

telemtico,

donde,

diferencia

de

la

es,

la

contratacin
moderna

clsica,

la

declaracin

de

voluntad,

esto

exteriorizacin

de

la voluntad, requiere no slo de la forma verbal o escrita, sino


tambin

de

un medio electrnico o telemtico, es decir, oferta y la aceptacin se


transmiten por medio de equipos electrnicos de tratamiento y
almacenamiento

de

datos,

conectados

una

red

de

telecomunicaciones.
En otras palabras, para que haya contratacin electrnica o
telemtica

se

requiere que la declaracin o exteriorizacin de la voluntad, adems


de
oral o escrita, se haga por medios electrnicos o telemticos, si esta
se
hace slo por medio de la oralidad o la escritura estamos ante un
contrato
moderno o clsico y no ante un contrato electrnico o telemtico.
Por otro lado debemos precisar que la contratacin electrnica, adems de
la problemtica sobre su formacin y el lugar de su formacin, tiene otra
problemtica que tiene ntima relacin con su elemento subjetivo, esto es,
la impersonalidad o despersonalizacin, en tanto que, como ya lo hemos
sealado prrafos arriba, la contratacin masiva de bienes y servicios no
se realiza con una persona especfica o determinada, sea esta individual o
colectiva, de manera directa o debidamente representado, como sucede
con el paradigma de la contratacin moderna o clsica, sino que la
contratacin se lleva acabo con medios o mecanismos colocados o puestos
por un sujeto indeterminado. No se sabe de la persona de la contraparte

contraparte por un medio electrnico o telemtico. Esta transmisin de


datos mediante impulsos electrnicos hace que la contratacin electrnica
sea rpida y hgil, pues no hay necesidad de negociar o en todo caso esta
es muy corta por diversos motivos, uno de ellos es que el servicio
telemtico no es gratuito, tiene un costo, otro es que no hay emocin y por
ende podra ser aburrido la interaccin, etc. Por otro lado, el elemento
objetivo tambin est representado por la prestacin, esto es, conductas
positivas o negativas de carcter patrimonial que deben de cumplir los
contratantes. Prestacin que puede tener como contenido u objeto un dar,
hacer o no hacer. Como podemos denotar, la prestacin tanto en la
contratacin moderna o clsica como en la contratacin electrnica o
telemtica es la misma, la nica diferencia es que en la contratacin
moderna o clsica sta se origina por un medio expreso- oral o escrito- o
tcito y en la contratacin electrnica o telemtica esta se origina por un
medio electrnico o telemtico.
10.4.3.3. Caractersticas.- La contratacin electrnica o telemtica tiene
las siguientes caractersticas:
10.4.3.3.1. Despersonalizacin.- Conforme ya lo hemos explicado lneas
arriba, la despersonalizacin o impersonalidad implica que la contratacin
electrnica o telemtica de bienes y servicios no se realiza con una persona
especfica o determinada, sea esta individual o colectiva, de manera directa
o debidamente representado, como sucede con el paradigma de la
contratacin moderna o clsica, sino que la contratacin se lleva acabo
con

medios

mecanismos

colocados

puestos

por

un

sujeto

indeterminado. No se sabe de la persona de la contraparte pero tampoco


interesa en tanto que se produzca la satisfaccin de nuestras necesidades,
para ello basta con observar una marca, nombre comercial, imagen,
presionar un botn, etc. Esta idea de la despersonalizacin nos recuerda
la teora clsica de los derechos reales, que define a los derechos reales
como una relacin de persona a cosa. Teora que fue cuestionado por la

teora personalista o del sujeto pasivamente universal, en tanto que para


esta teora es imposible forjar relaciones jurdicas con las cosas, las
relaciones jurdicas slo se forman entre personas, en este caso sera entre
el titular del derecho real y todo los dems sujetos del mundo, pues todos
deben de respetar nuestro derecho real, adquiriendo de este modo la
calidad de sujetos pasivos. Teoras que no tienen aceptacin a la fecha, sin
embargo nos sirve para hacer notar la peculiaridad de la contratacin de
hoy, en el que mayormente tampoco nos relacionados con la persona
titular del bien o servicio sino con cosas u objetos, imgenes, marcas, etc.
Por ello, con toda razn, IRTI ha sostenido que en los tiempos actuales
contratamos mirando, escuchando, palpando o degustando, el dilogo
personalizado ha pasado a un segundo plano, por ende, los intercambio de
mercado ya no se realicen mediante el acuerdo de voluntades, es decir, con
el contrato, sino con la declaracin unilateral de voluntad.
10.4.3.3.2. Destemporalizacin.- La contratacin electrnica o telemtica
se realiza mediante la transmisin de datos de un punto a otro punto, de
un ordenador a otro ordenado, por ello, no habra contratacin electrnica
o telemtica si la declaracin de voluntad oral o escrita no se hace
conocida o transmite a la contraparte por un medio electrnico o
telemtico. Esta transmisin de datos mediante impulsos electrnicos hace
que la contratacin electrnica sea rpida y hgil, pues no hay necesidad
de negociar o en todo caso esta es muy corta por diversos motivos, uno de
ellos es que el servicio telemtico no es gratuito, tiene un costo, otro es que
no hay emocin y por ende podra ser aburrido la interaccin, etc. Esta
rapidez y agilidad de la contratacin electrnica o telemtica hace que se
pueda celebrar muchos contratos a la vez, con tan solo presionar un botn
o hacer clik, por ello, el tiempo no es un problema en esta forma de
contratacin, lo que no sucede en el paradigma de la contratacin
moderna o clsica en el que hay que invertir mucho tiempo para negociar,
contratar y ejecutar la prestacin convenida.

10.4.3.3.3. Desgeografizacin.- Como ya lo hemos dicho, para la


contratacin electrnica o telemtica las fronteras o delimitaciones
territoriales no existen o en todo caso no son impedimentos para
contratar, en tanto que todo se lleva acabo en el ciber- espacio. Este
espacio es virtual, es decir, no tiene existencia real. Esta particularidad de
la contratacin electrnica o telemtica origina serios problemas al
momento de determinar a la autoridad competente que deba resolver un
conflicto de intereses entre los contratantes. Situacin que sera muy fcil
de dilucidar en la contratacin moderna o clsica pues en ella no slo es
importante la determinacin de la contraparte sino tambin el lugar o
localizacin geogrfica de celebracin y ejecucin del contrato, el mismo
que debe ser real y no virtual o ficticio como en la contratacin electrnica
o telemtica.
10.4.3.4.

Naturaleza jurdica.-

Para algunos la contratacin

electrnica

telemtica es una forma de contratar como cualquier otra y por ende


debe
regirse por la teora general de contrato, no habiendo necesidad de
crear
reglas especiales para ella. La contratacin electrnica se produce a
consecuencia del acuerdo de voluntades, esto es, el consentimiento,
slo
que se vale de medios electrnicos o telemticos para transmitir la
voluntad a la contraparte. Para otros, la contratacin electrnica o
telemtica es una nueva forma de contratar y por ende la teora
general

de

contrato no le es aplicable o en todo caso tiene una aplicacin


parcial,

por

ello es necesario crear reglas especiales o en todo caso ampliar el


mbito
de aplicacin de la actual teora general de contrato.

es decir, de las conductas. Esta teora fue seguido por Larenz, pero
aclarando que dichas relaciones no son contractuales por su fuente, es
decir, por su causa, sino por sus efectos, es decir, por las obligaciones que
origina.

Asimismo,

sostiene

Larenz

que

dichas

relaciones

no

son

extrajurdicas sino jurdicas, por ello, no es prudente utilizar el trmino


fctico, pues podra originar una confusin. Para Larenz, en vez de hablar

de relaciones contractuales fcticas, se debe hablar de relaciones


obligatorias por comportamiento social tpico (Schuldverhaltnisse aus
sozialtypischem verhalten), en razn del origen y utilidad social de la

institucin. Al respecto: En Alemania, Haupt, en 1941, admiti por


primera

vez

lo

que

denomin

relaciones

contractuales

fcticas

(Fakctische
vertragsverhaltnisse) para significar las relaciones que son fcticas en su

nacimiento, es decir, que no surgen por contrato sino mediante conductas


de hecho, de las cuales se derivan obligaciones para las partes como si
provinieran de un contrato. (...) Larenz sigue la teora de Haupt, pero
considera confusa la expresin relaciones contra.ctuales fcticas. Segn
aquel autor, la introduccin del trmino contrato en este tipo de vnculo
lleva a la necesidad de aclarar que las relaciones no son contractuales por
su fuente sino por sus efectos, a la vez que el vocablo fcticas crea la falsa
impresin de que se est ante algo extrajurdico. Por ello habla de
relaciones

obligatorias

por

comportamiento

social

tpico

(Schuldverhaltnisse aus sozialtypischem verhalten) como una nueva


fuente
de obligaciones, por comprender prestaciones para el desarrollo de la vida
diaria y de utilizacin vital, en las que se considera como decisivo, no el
hecho como tal, sino su sentido social tpico. Por ejemplo, el caso de

quien
asciende a un vehculo pblico de transporte. Segn Larenz, no hay un
contrato de transporte sino una particular conducta, tanto del que presta
el servicio como del usuario, conducta que se explica cmo relacin
contractual de hecho. Las partes proceden como todos, socialmente,

empresa, ni la utilizacin, tambin de hecho, del servicio por el usuario,


configuran actos jurdicos, declaraciones de voluntad, porque la voluntad
de declarar resulta all inexistente. Es pura ficcin ver en el transporte una
oferta reiterada, permanentemente, por la empresa, as como pretender
que media una aceptacin por parte del pasajero. Este ltimo slo desea
llegar a su destino y no celebrar un contrato, conviniendo un destino, la
trayectoria, el precio, etc.; se limita a subir y bajar. Ese hecho lo obliga,
segn la opinin general, a pagar la tarifa y a ser transportado, sin
analizarse si ha querido o no emitir una declaracin de voluntad en
tal sentido. En casos como este no se requiere de una declaracin de
voluntad del consumidor dirigida a la conclusin del contrato; el efectivo
empleo de la prestacin materializa el contrato... 96
10.4.4.2.

Definicin.- Las relaciones contractuales fcticas son

relaciones
obligatorias entre dos o ms personas que se originan no del acuerdo
de
voluntades, esto es, la concurrencia concordada de declaraciones de
voluntad, como en la contratacin moderna o clsica, sino de una
declaracin unilateral de voluntad, reconocido socialmente como
productor
de relaciones obligatorias en razn de su utilidad. Al respecto: SOTO
COAGUILA sostiene que ...El cdigo civil peruano de 1984, en el
artculo
1396 regula lo que en la doctrina se conoce como contrato de hecho,
conducta social tpica o relaciones jurdicas fcticas, prescribiendo
que

el

consumo del bien o la utilizacin del servicio generan de pleno


96

derecho

la

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, pgas. 471- 472


97

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos. Editora

Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Per, p. 50.

oferta y una aceptacin expresas, y aun cuando el consumidor sea


incapaz. Lo que importa para la formacin de la obligacin no es la
voluntad

interna

de

las

partes,

sino

el

significado

social

de

su

comportamiento anlogo a una oferta o a una aceptacin. Al respecto:


TORRES VASQUEZ sostiene que ...La relacin contractual fctica nace con
el consumo del bien o la utilizacin del servicio, sin la presencia de una
oferta y una aceptacin expresas, y aun cuando el consumidor sea
incapaz. Responde esta figura a situaciones en las cuales es dudosa la
existencia del acuerdo de las partes con el cual se forma el contrato.
Externamente se advierte todo lo que significara un contrato pero falta lo
esencial a ste, o sea el consentimiento; la relacin obligatoria no proviene
de actos de autonoma privada, sino de hechos socialmente relevantes.
(...) Es usual en la contratacin masiva el trfico de ventanilla, de
mostrador, de distribuidor automtico, el uso de medios de transportes,
suministro de agua, luz, telfonos pblicos, expendios de alimentos en un
restaurante por el sistema de autoservicio (buffet), etc., en los que
cualquier persona puede utilizar tales bienes o servicios sin requerirse de
una manifestacin de voluntad dirigida a perfeccionar el contrato, ni que
cuente con capacidad; lo que importa para la formacin de la obligacin
no es la voluntad interna de las partes, sino el significado social de su
comportamiento anlogo a una oferta o a una aceptacin. (...) En casos
como los sealados no hay un contrato como acuerdo de partes, sino el
hecho objetivo del consumo del bien o la utilizacin del servicio que
originan relaciones obligatorias que, como dice Larenz sobre cuya
ejecucin ha de aplicarse las normas sobre obligaciones contractuales
(contratos de suministro), mientras que por el contrario son inaplicables
los preceptos sobre conclusin de negocios jurdicos y contratos. 98 Por
su parte, FARIMA sostiene que .Lo anteriormente expuesto sobre las
98

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, pgas. 470- 471

limitaciones del consentimiento en los contratos no negociados tiene su


manifestacin ms aguda en las llamadas relaciones contractuales de
hecho, as denominadas por algn sector de la doctrina, porque no es fcil
ubicar dentro del concepto clsico de consentimiento estas nuevas formas
de relaciones jurdicas, nacidas de la actividad mercantil de los ltimos
decenios, en las que basta el simple hecho de apretar un botn, tirar de
una palanca, oprimir una tecla, etc., para obtener determinados bienes o
servicios. No hay tratativa posible; slo una mquina, o un empleado que
acta casi mecnicamente. Es una forma de contratacin que cada da se
torna ms altamente tecnificada y dinmica -como consecuencia forzosa
del incremento del comercio masivo-, que no se puede someter a los
clsicos y respetables principios del contrato civil, pues ello significara
condenar a muerte al derecho comercial y desconocerle su funcin
tuteladora de este trfico en masa, en salvaguardia -fundamentalmentede la parte econmica y jurdicamente ms dbil. El comprador adquiere el
bien y paga su precio siguiendo las instrucciones impuestas por el
empresario para el uso de la mquina, pero sin dilogo posible. No es muy
diferente la situacin en los almacenes y tiendas de autoservicio, en los
cuales el adquirente toma por s mismo el producto y luego lo paga en la
caja99.
Sin embargo, debemos aclarar que las relaciones contractuales de hecho o
fctica no surgen slo de las conductas de las personas sino tambin de
los actos contractuales invlidos, esto es, nulo, pero que se ejecutan. De
esto podemos sintetizar dos clases de relaciones contractuales de hecho o
factico: aquellos que se originan de los denominados negocios de actuacin
y aquellos que se originan de los contratos nulos ejecutados. Los primeros
son en puridad conductas sociales tpicas y los segundos son

99

FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edicin, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, p. 178

consecuencia de los contratos invlidos. Un contrato es invlido 100 cuando


no cumple con sus elementos esenciales, como sostiene la doctrina
francesa o por no cumplir con sus presupuestos, requisitos y elementos
propiamente dichos, como prefiere llamarlos la doctrina italiana. En
cualquier caso un contrato invlido 101, esto es, nulo, no produce efectos
jurdicos sino efectos de facto o de hecho. Estos ltimos son aquellos que
se producen al margen del ordenamiento jurdico por ello no tienen
amparo jurisdiccional. Al respecto: ROPPO sostiene que ...Otro producto
de la concepcin objetiva del contrato es la teora de las relaciones
contractuales de hecho: segn ella, una relacin contractual puede
constituirse entre dos partes incluso en ausencia de sus (vlidas)
manifestaciones de voluntad contractual, simplemente en virtud del
contacto social establecido entre ellas. El contacto, generador de las
relaciones contractuales, puede establecerse fundamentalmente de dos
maneras, a las cuales corresponden los dos filones de supuestos de hecho
que habitualmente se vinculan a la figura (y sobre la que regresaremos): el
100

ESPINOZA

ESPINOZA,

jurdica

s.a.

Lima.

esttico

del

negocio

Juan.

2008.

Pga.

jurdico

ACTO

483.

JURDICO

El

se

autor

configura

NEGOCIAL.

sostiene
cuando

que
el

lera.

Edicin.

La

validez

es

el

mismo

cuenta

con

Gaceta
momento

todos

sus

elementos esenciales (agente, objeto, fin y formalidad, si se trata de un acto ad


solemni tatem)
101

MORALES HERVIAS, Romulo. ESTUDIOS SOBRE TEORIA GENERAL DEL CONTRATO, 1era

Edicin. Editorial GRIJLEY. Lima. 2006. Pga. 530. El autor sostiene que La invalidez, es la
irregularidad
en

efecto

momento
sentido

jurdica

una

estricto
de

contrario

la

por

el

del

de

indicando
la

ineficacia
de

los

contrato.

contrario,

es

que

implica

irregularidad
en

ineficacia

incertidumbre

improductividad
ineficacia

contrato

calificacin

efectual,

situacin

del

general
se

del

la

entiende
llegar

definitiva

indica

una

El

eficaz,

contrato
y

esto

una eventual sentencia de anulacin

Por

nulo
es

mientras

la

plena
ya

invalidez

de

sus

los

(...)

La

ineficacia
efectos

provisoria,
eficacia

definitiva
no

definitivamente

productivo

la

de

ineficacia

situacin
eso,

es

definitiva.

productividad

como

puede

(...)

ineficacia

contrato

no

que

efectos.

la

del
en

implica

ineficaz.

efectos,

El

hasta

invalidez
se

es

refiere

jurdicos.

designando
contrato.

al
En

una

Por

el

de

la

necesariamente

la

el

sentido

contrato
que

no

anulable,
intervenga

filn de los denominados negocios de actuacin y el filn del contrato nulo


ejecutado. (...) en los denominados negocios de actuacin (que se refieren
adems a la provisin de bienes o servicios de masa) el contacto social se
establece porque el sujeto interesado en la prestacin se apropia
directamente de esta: el cliente del supermercado toma el producto que
quiere adquirir y lo lleva a la caja junto con el dinero; el pasajero sube al
autobs para utilizar el servicio de transporte; el automovilista entra en el
estacionamiento automatizado y all deja el auto, etc. En todos estos caso
surge una relacin contractual: pero no a travs de la comunicacin
lingstica (verbal o escrita) que es el vehculo normal de la declaracin
contractual, sino a travs de un comportamiento que se revela no tanto
como manifestacin de la subjetiva voluntad de contratar, cuanto ms
bien objetivo contacto entre la esfera del usuario y la esfera del proveedor.
(...) En el filn del contrato nulo (que se refiere a los contratos de trabajo y
de sociedad) el contacto social entre las partes se establece porque el
contrato entre s, aun cuando nulo, ha sido efectivamente ejecutado: por
ejemplo, el trabajador ha trabajado efectivamente para el empleador.
Veremos que en tal caso las consecuencias jurdicas son sustancialmente
las mismas que se produciran en base al contrato, si este fuera
vlido.102
La idea de las relaciones contractuales de hecho o relaciones de hecho,
inspir

IRTI

ECONMICOS

a
SIN

presentar

su

ACUERDO

tesis

sobre

los

CONTRACTUAL.

INTERCAMBIOS
Para

IRTI

los

intercambios econmicos actuales no se realizan mediante la coincidencia


de declaraciones de voluntad, sino mediante actos de exposicin y de
eleccin. Es decir una cosa es el contractus (negocio). El negocio en
sentido lato consiste en la exterioridad jurdica de un acto determinado.

102

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 61- 62

Entonces, el negocio se formara por hechos objetivos al igual como se


formaban los contratos en el derecho romano.103

Al

respecto:MORALES

...Los

HERVIAS

sostiene

que

intercambios

econmicos sin acuerdo es una tesis planteada por IRTI quien sostiene que
en

los

intercambios

econmicos

contemporneos

no

hay

acuerdo

contractual. No hay acuerdo de declaraciones en los contratos por


adhesin o en las condiciones generales, en los grandes centros
comerciales, en los intercambios televisivos, y en los intercambios
telemticos. Por el contrario, el contrato es la combinacin de dos
actos unilaterales: actos licitos, de exponer y de preferir, requiriendo
solo la referencia a un autor y la natural capacidad de entender y de
querer. Las partes del intercambio asumen decisiones de que nacen y
quedan separadas. El acto de exponer y el acto de preferir niegan la
mediacin dialgica de la palabra, no salen de la originaria unilateralidad.
Pero permanecen precisamente mediante el hecho de exponer casos o
imgenes de cosas; y el hecho de elegir una o la otra, cosa o imagen de
cosa. Los dos actos unilaterales se hallan en la identidad de la mercanca;
es verdaderamente esta que combina los dos actos y que hace una
decisin de intercambio.104 La tesis irtiana no se adhiere a la teora del
consentimiento, y por el contrario, tiene vinculacin con la teora de las
relaciones contractuales de hecho. (...) Esta teora fue formulada por
GUNTER HAUPT en su leccin inagural en Leipzing, en 1941, la cual
indicaba que las relaciones de servicios de trfico de masas y de tracto
sucesivo en virtud de contratos (de seriedad y de trabajo) ineficaces, no
pueden ser abarcadas para la figura del negocio jurdico.105 Agrega
103

MORALES HEVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,

2006, Lima- Per, p. 92.


104

MORALES HEVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,

2006, Lima- Per, p. 88-89.


105

MORALES HEVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,

2006, Lima- Per, p. 92.

MORALES HERVIAS que Cuando Larenz hablo de relaciones jurdicas


obligatorios derivadas de conducta social tpica para referirse a las
prestaciones del trfico en masa, solamente se trataba de otra formulacin
de la doctrina de HAUPT. Esta doctrina se asemeja a la regulacin de los
contratos innominados del derecho romano post - clsico.106
10.4.4.3.

Elementos.- Las relaciones contractuales de hecho tiene

los
siguientes elementos: subjetivos y objetivos:
10.4.4.3.1.

Subjetivos.- Estos elementos estn representados por las

personas individuales y colectivas, productores o proveedores y


consumidores

usuarios,

que

intervienen

en

una

relacin

contractual

de

hecho, donde, a diferencia de la contratacin moderna o clsica, las


obligaciones o prestaciones no surgen del acuerdo de voluntades,
esto

es,

la concurrencia concordada de declaraciones de voluntad- el


consentimiento, sino de las conductas de las personas como por
ejemplo

el

consumo del bien o la utilizacin del servicio, sin la presencia de una


oferta y una aceptacin expresas, y aun cuando el consumidor sea
incapaz.
10.4.4.3.2.

Objetivos.- Este elemento est representado por la

declaracin unilateral de voluntad y la prestacin. La declaracin


unilateral de voluntad tiene la forma de oferta y aceptacin, pero que
interactan independientemente, es decir, no originan una voluntad
comn, no hay una concurrencia concordada de declaraciones de
voluntad. Las personas realizan la oferta de un bien o servicio sin
saber
106

MORALES HEVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,

2006, Lima- Per, p. 93.

ni

interesa es que haya ingresos o utilidades, por un lado, y satisfaccin de


necesidades por el otro lado. Por otro parte, la prestacin denota lo que
cada uno de los sujetos debe hacer una vez producida la relacin
contractual de hecho. La prestacin puede tener como contenido u objeto
un dar, hacer o no hacer. Como podemos denotar, la prestacin tanto en la
contratacin moderna o clsica como en la relacin contractual de hecho
es la misma, la nica diferencia es que en la contratacin moderna o
clsica sta se origina del acuerdo de voluntades y en la relacin
contractual de hecho sta se origina de una declaracin unilateral de
voluntad.
10.4.4.4. Caractersticas.- La relacin contractual de hecho tiene las
siguientes caractersticas: unilateralidad, declaracin de voluntad tcita,
ausencia del lenguaje y ausencia de negociacin.
10.4.4.4.1. Unilateralidad.- Esta caracterstica implica que la relacin
contractual de hecho se sustenta en un acto unilateral. Una persona hace
una oferta o una aceptacin sin concordar con la otra parte. No existe el
consenso en una relacin contractual de hecho. La obligacin de los
sujetos surge de una tipicidad social o una tipicidad legal. Esto ltimo en
el supuesto que haya una regulacin jurdica. Al respecto: FARIMA
sostiene que ...DUGUIT se ocup del contrato de este siglo (en 1911
expuso su pensamiento en un ciclo de conferencias organizado por la
Universidad de Buenos Aires). Todas sus elaboraciones en torno del
contrato estuvieron basadas en la aparicin de ciertos tipos negociales, los
cuales, segn su ptica, no encajaban en la estructura clsica del
contrato. DUGUIT parece sugerir una nueva concepcin negocial sobre
bases distintas a las del clsico consentimiento, pues el cliente que hace
uso del aparato distribuidor se adhiere a un cierto estado de hecho
predispuesto por el propietario; pero este autor se opone -con razn- a que
se afirme que las partes entran en contacto y se ponen de acuerdo. Dice:
"Acuerdo de voluntades no veo"; pero advierte un acuerdo sobre las

condiciones

del

pretendido

contrato.

Existe

una

voluntad

-la

del

propietario de la mquina- que mediante el aparato distribuidor ha


establecido un estado de hecho y no una situacin jurdica individual; es
un estado de hecho de orden general y permanente; y existe tambin, la
voluntad de quien se aprovecha de ese estado de hecho creado por la
utilizacin de la mquina. Hay -expresa DUGUIT- una manifestacin
unilateral de voluntad jurdica del adquirente. Siguiendo principios
similares, MORONI seala que, acudiendo a los antecedentes histricos, se
encuentra la promesa unilateral como nica fuerza generadora de
obligaciones,

la

que

es

congruente,

incluso

desde

el

prisma

del

fundamento racional, porque el deber de satisfacer una prestacin nace


como consecuencia de la previa decisin de obligarse, antes que de
imponer el vnculo a otro. Es falso admitir -dice MORONI- que el
consentimiento sostiene al contrato, porque en la realidad surge por las
voluntades unilaterales de cada una de las partes contratantes...107
10.4.4.4.2.

Declaracin

de

voluntad

tcita.-

Las

relaciones

contractuales de hecho se caracterizan por deducir la voluntad no de


la
expresin

verbal

del

lenguaje

sino

de

la

conducta

comportamiento.

o
Los

contratantes no requieren dialogar ni negociar sino actuar. Por


ejemplo,
subir a un bus es manifestacin de voluntad tcita de querer ser
transportado, comer el producto que est en exhibicin es una
manifestacin de voluntad tcita de querer comprar, entregar un bien
a
una fundacin sin fines de lucro es una manifestacin de voluntad
tcita
107

FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edicin, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 178- 181

tiene una necesaria aplicacin, cosa que no sucede en la contratacin


moderna o clsica, en el que el leguaje tiene supremaca 108. Las personas
contratan observando, es decir, en base a imgenes. Hemos pasado del
homo loquens al homo videns, es decir, del hombre que habla al hombre

que mira.
10.4.4.4.3. Ausencia de negociacin.- La contratacin moderna se
caracteriza entre otros por el dilogo y la negociacin. Antes de contratar
las partes plantean sus intereses y sobre ellas llegan a un consenso, es
decir, al consentimiento, materializndose el contrato. Sin embargo, esto
no ocurre en las relaciones contractuales de hecho, en tanto que en ella,
la relacin jurdica se origina por la declaracin unilateral de voluntades.
El dilogo y la negociacin han pasado a un segundo plano, al consumidor
o usuario de un bien o servicio no le interesa saber de la persona del
productor o proveedor, dialogar y negociar con l, mucho menos que se
produzca una concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, o
108

ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 196- 197. El autor sostiene que ...El lenguaje usado para la declaracin
contractual es normalmente el lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas en
fonemas o grafemas, segn que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre s
segn apropiadas conexiones sintcticas. Pero pueden existir otros lenguajes, tambin
caracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por el cual un
gesto con la cabeza puede equivaler a la palabra si, o un apretn de manos puede
equivaler a las palabras de acuerdo); o el lenguaje informtico, que tambin basndose
en el uso de palabras las organiza en modo algo diverso respecto a las del tradicional
lenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con la cabeza, un apretn de manos, el
impulso electrnico con el cual se formula una orden de adquisicin a travs de internet
pueden ser declaraciones contractuales, manifestaciones expresas de la voluntad de
celebrar un contrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) sean
intencionalmente usados para manifestar la voluntad, segn la tpica funcin de todo
lenguaje.

sea el consentimiento, lo que le interesa es la satisfaccin de sus


necesidades, para ello le basta la simple declaracin unilateral de
voluntades. La contratacin de hoy se hace sobre todo mirando,
tocando, escuchando y degustando, ello a reemplazado a la dialogo y
negociacin. Esto ltimo basta para que se forme la voluntad del
consumidor o usuario, decidindose por un bien o servicio, y por ende, se
determine a contratar mediante una declaracin unilateral de voluntad,
por ejemplo, coger el bien, consumir el producto, subir al transporte,
presionar un botn, etc.
10.4.4.5. Naturaleza jurdica- teoras: Tenemos las siguientes teoras
que explican la naturaleza jurdica de las relaciones contractuales de
hecho:

teora del contrato ordinario, teora del contrato sin

consentimiento y teora del hecho jurdico. Al respecto: TORRES


VASQUEZ sostiene que ...Para explicar la figura de las relaciones
contractuales fcticas existen tres teoras: Teora del contrato ordinario,
teora del contrato sin consentimiento, y teora del hecho jurdico creador
de obligaciones.109
10.4.4.5.1.

Teora del contrato ordinario.- Al respecto: TORRES

VASQUEZ sostiene que .Para la teora del contrato ordinario nos


encontramos ante un contrato verdadero y propio que se perfecciona
por
un comportamiento concluyente; el comportamiento del aceptante
est
implcito en el consumo del bien o la utilizacin del servicio, por
ejemplo,
quien sube a un autobs y paga su pasaje, aun sin pronunciar
palabra
109

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, pgas. 472- 473.

manifiesta a travs de la conducta social tpica; el contrato se forma por el


contacto social...110
10.4.4.5.2.

Teora del contrato sin consentimiento.- Al respecto:

TORRES VASQUEZ sostiene que ...Para la teora del contrato sin


consentimiento, el acuerdo de voluntades es solamente uno de los
modos
por los cuales se crea la relacin contractual, pues existen otros
modos

en

los que falta una verdadera y propia aceptacin, como es el caso del
art.
1381 que prev los casos en los que no se acostumbra la aceptacin
expresa, sino que el contrato se reputa perfeccionado si la oferta no
fue
rehusado sin dilacin. El contrato de facto no sera otro que uno de
los
tantos

modos

mediante

los

cuales

puede

nacer

una

contractual

figura
ms

all del acuerdo de las partes, siendo suficiente el comportamiento


tpico,
socialmente valorado como aceptacin. Que la voluntad efectiva del
sujeto sea diversa a su comportamiento no tiene importancia,
debiendo tomarse en cuenta solamente dicho comportamiento. No es
necesario el requisito de la capacidad del sujeto, siendo suficiente
que

este

se encuentre en grado de darse cuenta del acto que realiza. 111


10.4.4.5.3.
110

Teora

del hecho jurdico.-

Al respecto: TORRES

VASQUEZ

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, pgas. 472- 473.


111

TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, pgas. 472- 473.

obligaciones que de ella nacen se regulan exclusivamente por la normativa


general del Libro VI, sobre las obligaciones...112
10.4.4.5.4. La intentio juris.- Al respecto: LOPEZ DE ZAVALIA sostiene
que .El actuar de las partes debe tener un sentido normativo,
persiguindose a travs del contrato una finalidad jurdica consistente en
crear, modificar, transferir o extinguir derechos y deberes. Esto surge de la
consideracin de que el contrato es una especie de negocio jurdico. (...) 1.
Declaraciones de conocimiento, de sentimiento y de voluntad. (...) Segn
una

difundida

concepcin

civilista

cuyas

bases

psicolgicas

no

corresponde examinar aqu, en los actos voluntarios se expresa, ya un


conocimiento, ya un sentimiento, ya una voluntad. En los dos primeros
casos existe la simple exteriorizacin de un estado anmico interno, como
acontece con la deposicin de un testigo (declaracin de conocimiento), y
con el perdn del ofendido (declaracin de sentimiento). En el tercer caso,
el sujeto actuante persigue algo ms, pues busca una modificacin del
mundo exterior apetecida por su psiquis. Saber, amar, querer, son tres
verbos que traduciran tales estados. Y segn el sistema de nuestro
Derecho, los actos voluntarios lcitos se subdividen en simples actos y en
actos jurdicos (negocios jurdicos). Combinando ambas clasificaciones,
podemos incluir las manifestaciones de conocimiento y las de sentimiento
dentro del concepto de simple acto. Pero cuando se enfrenta el esquema de
las exteriorizaciones de voluntad, se advierte que unas engruesan el grupo
de los simples actos, mientras que otras constituyen, por s solas, la
especie de los actos jurdicos. Es al encarar este ltimo esquema que se
presenta con caracteres crticos el problema de la distincin entre los
simples actos y los negocios jurdicos. Partiendo de la base de que en
ambos casos se quiere algo, se advierte que la distincin, si existe, slo

112

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, pgas. 472- 473.

puede ser establecida teniendo en cuenta el objeto del querer, es decir, la


clase de modificacin apetecida por la voluntad. Nosotros participamos de
la corriente que afirma que en los simples actos el querer persigue una
finalidad prctica, econmica social, una modificacin en el mundo de la
naturaleza, mientras que en los actos jurdicos va en pos de una
modificacin jurdica que se acta en el mundo de los valores. En otros
trminos, en los simples actos slo hay una intencin emprica,
mientras que en los actos jurdicos se presenta una intencin jurdica.
Al sostener que el negocio jurdico (y el contrato como una especie de l)
supone una intentio juris, lo hacemos con dos importantes observaciones:
a) Adems de la intentio juris, el sujeto del negocio tiene una intencin
emprica. El comprador, v.g.: no slo quiere obtener el crdito, y por su
realizacin posterior el derecho de dominio sobre la cosa (intentio juris
dirigida al fin jurdico inmediato y al mediato: infra, 22, III), sino que
fundamentalmente persigue la cosa misma, como un bien de la vida que
precisa. En otros trminos: quiere la modificacin jurdica como un medio
para obtener la modificacin prctica. b) De la intentio juris puede
hablarse tanto en sentido subjetivo como objetivo. En la primera direccin
se hace referencia a la que reside en la psiquis del sujeto; en la segunda, a
la que revelan los medios exteriorizantes empleados. Lo preponderante es
el segundo aspecto, conforme a la teora de la declaracin que en su lugar
expondremos (infra, 17,VI)...n3
10.4.4.5.4.1. Teora de la intencin emprica.- Al respecto: LOPEZ
DE
ZAVALIA sostiene que .Un cierto sector de la doctrina sostiene que
carece de sentido exigir una intentio juris y, que hacerlo, implica caer
en
una construccin artificiosa. Los antagonistas de la intentio juris
113

LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edicin, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 175- 176.

jurdica) es preciso conocerlo y habrselo representado. Con ese punto de


partida, aducen: a) No cabe hablar de intentio juris en los casos de
ignorancia del Derecho, por falta de conocimiento del efecto que se
produce. Si esa intencin fuera esencial para la idea de contrato, habra
que concluir que el negocio es invlido cuando ella falta. Pero otra cosa
contesta la legislacin, que generalmente se despreocupa de la ignorancia
del Derecho (arts. 20 y 923), ponindose en tales disposiciones de
manifiesto que lo que en definitiva interesa es la intencin que apunta a
los efectos prcticos, ya que los defectos en esta ltima s son invocables a
ttulo de error de hecho. b) La falta de intentio juris no slo es observable
en el rstico ignorante del Derecho, sino que incluso ello acontece en el
hombre culto, cuando se trata de todas esas mltiples pequeas
operaciones de la vida cotidiana que se cumplen sin meditar en las
consecuencias de orden jurdico, sin reflexionar que se est contratando
(comprar un diario, prestar un libro, subir a un mnibus). En estos casos,
pudo haberse querido, pues hay el conocimiento genrico de lo que es la
venta, el comodato, el transporte, pero de hecho no se ha querido, por falta
de representacin del resultado pues nadie se pone a pensar en ello,
reflexionando sobre los efectos jurdicos. Tan extraa actitud slo la
tendra un jurista, e incluso de ste puede predicarse lo que del filsofo,
que nadie lo es las veinticuatro horas del da. Cuando alguien se sienta a
la mesa de un restaurante, no se pone a pensar en el haz de derechos y
deberes a los que se incorpora...114
10.4.4.5.4.2. Teora de la intencin jurdica.- LOPEZ DE ZAVALIA
sostiene que .Pese a las crticas, nosotros somos partidarios de la
teora
de la intentio juris: a) Desde el punto de vista de lo que la ley es, tal
pronunciamiento nos parece ineludible. El Cdigo ha distinguido
114

LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edicin, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 176- 177

simples actos (art. 899) y los actos jurdicos (art. 944). En los primeros, los
efectos jurdicos son impuestos por la ley que toma en consideracin los
efectos prcticos perseguidos; en los segundos los efectos jurdicos se
imputan a la voluntad del sujeto (o de los sujetos, si se trata de actos
bilaterales). Si se prescinde de esta distincin, y se afirma que en los
dos casos los efectos jurdicos se presentan por la sola voluntad de la
ley, se renuncia a toda distincin entre ambas categoras. En
particular, el contrato quedara reducido a simple supuesto de hecho
(supra, 1, IV). b) Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, nos
parece que no hay razones de peso para rechazar la doctrina de la intentio
juris. En efecto, o la ley admite la alegabilidad del error de Derecho, o no la
admite. Si lo primero, es evidente que ya no se podrn esgrimir los
ejemplos de ignorancia para probar que no es precisa la intentio juris,
pues precisamente cuando ella falte, el negocio ser anulable. Es verdad
que, todava dentro de este sistema posible, podran distinguirse casos en
que el error de Derecho sea excusable, y otros en que no lo sea. Pero ni
siquiera argumentando con las hiptesis en que no lo sea podra decirse
que no hace falta la intentio juris, pues con ese razonamiento habra que
afirmar que tampoco hace falta la intencin emprica en la hiptesis en
que el error de hecho sea inexcusable. Lo que acontecera es que en tales
casos el Derecho se negara a verla falta de intencin interna, bastando
con todos los supuestos en que el error fuera excusable, para afirmar que
la existencia de la intentio constituye un requisito del acto. Si lo segundo
(hiptesis de un sistema que no admita nunca la alegabilidad del error del
Derecho), todo lo que podr decirse es que se despreocupa de la existencia
de una intentio juris en sentido subjetivo. Pero de all no debe concluirse
que

prescinde

de

una

en

sentido

objetivo.

No

interesar

que

efectivamente haya sido querido, pero s que haya sido declarado


como querido. Nosotros, que en su lugar nos manifestaremos a favor
de una preponderancia de la declaracin de la voluntad (infra,17, VI),
nos contentamos con que la intencin de los efectos jurdicos

aparezca en el acto. El Derecho toma las palabras del lenguaje


cotidiano,

en

ellas

tienen

una

cierta

significacin.

Razonablemente procede cuando sin admitir prueba en contrario


presume que han sido empleadas con dicha significacin. Es verdad
que en la prctica pronunciamos innmeras palabras sin verificar una
prolongada

reflexin

antes

de

hacerlo,

del

mismo

modo

que

caminamos sin reflexionar meditadamente sobre cada paso que


damos. Pero no por ello se dir que no hemos tenido la "intencin" de
pronunciar la palabra, o de dar el paso que dimos, que no hemos
tenido ni la intencin de lo que el vocablo significa, ni la intencin de
avanzar, y que todo se redujo a un inconsciente y automtico ruido
vocal o movimiento muscular...115
10.4.5. El contrato de consumo.- Al respecto: DURAND CARRIN
sostiene que .El cambio de la dinmica econmica y su masificacin
tiene su respuesta jurdica en la estandarizacin de la contratacin.
La contratacin negociada es sustituida por la contratacin en masa
que exige la pura adhesin. Todo esto es producto de las exigencias
del mercado, de la automatizacin y la racionalizacin de la
economa. La tecnificacin tambin ha venido a cambiar el escenario:
los llamados contratos con mquinas automticas, la facturacin por
ordenadores, la contratacin por Internet, trfico de ventanillas, etc.,
exigen urgentes cambios en la doctrina de los contratos. (...) Como se
ha dicho, esta nueva realidad, la de la contratacin en masa y de
consumo, produce una erosin en la teora clsica de la contratacin
y la consiguiente necesidad de elaborar una nueva teora general que
involucre estas nuevas expresiones del mercado y sus correlatos

115

LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edicin, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 177- 179

jurdicos; tambin queda en entredicho, la vigencia de los principios


generales que hasta ahora han gobernado la teora tradicional de los
contratos: El pacta sunt servanda, la autonoma de la voluntad, la
justicia
contractual, etc. En otros trminos, la nueva problemtica nos plantea
acaso, la creacin de nuevos principios contractuales y como
consecuencia nuevas figuras normativas. Aun cuando el impacto de la
contratacin

en

masa

ha

sido

importante,

creemos

remozamiento

que

el
de

la doctrina contractual viene a forjarse en el surgimiento del Derecho


del
consumo. En efecto, el Derecho del consumo choca con la visin
tradicional de contrato, el contrato no es ms un asunto slo de los
particulares. El Estado no puede permanecer indiferente, ausente al
reglamento que crean las partes para regular sus relaciones jurdicopatrimoniales. El contrato de consumo se distancia de la contratacin
clsica, porque mientras que sta se presume paritaria, aqul
presupone una relacin asimtrica. En la contratacin clsica las
partes son libres e iguales, en la contratacin de consumo es
recurrente la falta de total libertad y la asimetra de las partes. Ambos
tipos de contratacin son diferentes y como tal tienen disposiciones
normativas tambin diferentes, pero ambas buscan la eficiencia
contractual para que ambas partes satisfagan sus pretensiones y
tengan garantizado el cumplimiento de lo pactado...116
10.4.5.1.

Definicin.- El contrato de consumo es un acto jurdico

bilateral
de prestaciones recprocas y carcter asimtrico por medio del cual
una
persona, llamada proveedor o productor, se obliga frente a otra
116

www.usmp.edu.pe/.../El derecho del consumidor y sus efectos.pdf

proveedor

consumidor

una

asimetra

de

poder

de

negociacin

contractual...117
10.4.5.2. Elementos.- El contrato de consumo tiene los siguientes
elementos:
10.4.5.2.1.

Subjetivos.- Este elemento est constituido por el

consumidor
o usuario y productor o proveedor.
10.4.5.2.1.1. Consumidor o usuario.- Al respecto: TORRES VASQUEZ
sostiene

que

.Para

el

Cdigo

de

Proteccin

Defensa

Consumidor,

del
en

principio, consumidor o usuario es la persona natural o jurdica que,


ubicada al concluir el circuito econmico, adquiere, en propiedad,
uso

disfrute, productos (bienes) o servicios como destinatario final, es


decir,
para su consumo personal, familiar o en su mbito social, pero no
para
destinarlos a su actividad empresarial o profesional. 118 Por su parte,
GUTIERREZ CAMACHO sostiene que .Lo expresado, el carcter de
parte
dbil que tiene el consumidor en la relacin de consumo, es
importante
para definir al consumidor, pues este hecho ha servido de base para
estructurar su concepto. Ahora bien, por qu el consumidor es
intrnsecamente

dbil?

consumidor
117

En

primer

trmino

digamos

que

el
es

un amateur del mercado, es decir, no es un profesional; no recurre

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 369


118

TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 365

un especialista, sino como un profano del mercado. La profesionalidad del


empresario, como veremos ms adelante, est dada por su conocimiento
del mercado y su manejo de informacin respecto del bien o servicio que
coloca en ste. Elementos indispensables para actuar con xito en el
mercado

de

los

que

se

halla

desprovisto

el

consumidor... 119

El consumidor o usuario puede ser una persona (individual o colectiva) o


un grupo o colectivo de personas. Este ltimo tiene una ntima relacin
con la sociedad de masas. Para SOTO COAGUILA la sociedad de masas
es un conjunto de inorgnico de individuos despersonalizados, la
agregacin fsica y compacta de seres humanos orientados hacia un
contenido directo, temporal y organizado y que en su mayora reacciona
ante los mismos estmulos y de una manera semejante 120. Al respecto:
LORENZETTI sostiene que .El consumidor puede ser un individuo o un
grupo. La ley brasilea establece expresamente en el pargrafo nico que
"se equipara al consumidor a la colectividad de personas que aunque
indeterminable haya intervenido en las relaciones de consumo". Esta
inclusin permite luego un tratamiento adecuado de los intereses difusos,
colectivos e individuales homogneos'. La ley argentina no contiene una
regulacin expresa, no obstante lo cual contempla que el consumidor
puede contratar en "beneficio propio o de su grupo familiar o social",
incluyendo entonces una va indirecta de presencia de intereses colectivos
a travs de la actuacin individual del consumidor en beneficio de un
grupo. Asimismo, la presencia de grupos como legitimados activos en
pretensiones

especficas

no

contractuales

surge

de

normas

constitucionales y legislaciones provinciales.121


119

http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602

120

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos. Editora

Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005. Lima-Per, p. 3.


121

LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 153

10.4.5.2.1.2. Productor o proveedor.- Al respecto: TORRES VASQUEZ


sostiene que ...En suma, el proveedor de bienes y servicios al
mercado

es

un empresario de cuya profesionalidad depende el xito de su


actividad.
En cambio no hay consumidores empresarios, profesionales, frente a
los
proveedores. El proveedor, generalmente, produce o comercializa
masivamente bienes o servicios, pero el consumidor no adquiere
masivamente esos bienes y servicios, sino los necesarios para la
satisfaccin de sus necesidades. En el mercado no hay consumidor
masivo, sino masa de consumidores.122 Por su parte, GUTIERREZ
CAMACHO sostiene que .La ley se ha detenido en delimitar los
alcances
de este concepto (art. l). Se trata de quienes -personas jurdicas o
naturales- en establecimientos abiertos al pblico o en forma
habitual

se

dedican a la produccin o comercializacin de bienes y servicios.


Puede
advertirse que la definicin contiene varios elementos. En primer
trmino
no hace distingos entre personas naturales o jurdicas; en segundo
lugar,
es necesario que conduzca un establecimiento abierto al pblico, es
decir
que est en contacto con el mercado o que en forma habitual se
dedique

la produccin o comercializacin de bienes; en otras palabras, se


122

TORRES VASQUEZ, Anbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacfico

editores, 2012, Lima- Per, p. 369


123

http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602

los bienes materiales o inmateriales, como la obra intelectual. Todo ello,


siempre que sean susceptibles de una relacin de consumo, que es un
concepto que en el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como
veremos ms adelante. La ley argentina slo habla de produccin, pero no
hay duda de que dentro de este concepto amplio tambin estn incluidas
otras actividades analgicamente asimilables: El montaje, en el que la
tarea del "fabricante" es la de mero armador de partes que otros elaboran.
La "creacin", que alude a la tarea de produccin referida a la obra
intelectual. La construccin se refiere fundamentalmente a los inmuebles.
La transformacin se aplica a los productos agrcolas. Todos estos actos
son equiparados a la produccin que es el hacer calificante de la actividad
del fabricante...124
10.4.5.2.2.2 Servicio.- Este elemento objetivo implica una labor o
actividad. La labor o actividad es el objeto o contenido de una prestacin
de hacer. La prestacin de hacer es una conducta positiva de carcter
patrimonial. La prestacin de servicios puede ser intelectual o material. Al
respecto: Una situacin similar sucede en los contratos por prestacin de
servicios profesionales de ejercicio individual (vulgarmente denominados
liberales), pues el contenido de las obligaciones asumidas por el
profesional frente al usuario del servicio son devenidos de la ciencia y
poseen una codificacin que los legos desconocen; por ejemplo, el abogado
que asume la defensa de un demandado no discute con ste el contenido
de sus escritos, ni el mdico lo hace respecto de la estrategia de abordaje
de una situacin quirrgica. Es decir que los profesionales presentan a
sus clientes o beneficiarios una estrategia y stos slo pueden asentir, ya
que el desconocimiento cientfico de la incumbencia no le permite ni
discutir, ni otorgar un consentimiento.125
124

LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 157.


125

GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 12- 13

10.4.5.3. Caractersticas.- Tenemos las siguientes caractersticas:


10.4.5.3.1.

Relacin asimtrica.- Esta caracterstica implica que la

relacin jurdica contractual, producto del contrato de consumo, no


se

rige

por la igualdad de las partes contratantes, como se presume en la


contratacin moderna o clsica, sino por la superioridad de una de
ellas,
esto es, el productor o proveedor, en desmedro del consumidor o
usuario.
A este ltimo la doctrina llama sujeto dbil de la relacin jurdica.
Situacin que se da porque el productor o proveedor es un
profesional

de

la contratacin, es decir, se especializa en ella, mientras que el


consumidor o usuario es una amateur o aficionado de la misma.
10.4.5.3.2.

Asimetra informativa.- Esta caracterstica del contrato

de
consumo tiene mucha relacin con lo expuesto precedentemente
sobre

la

relacin asimtrica en tanto que el ms fuerte de la relacin jurdica


contractual, esto es, el productor o proveedor, es decir, el empresario,
es

la

parte contratante que por su poder econmico tiene mayor acceso a


la
informacin, lo que le permite estar en una posicin privilegiada para
contratar.
10.4.5.3.3.

Ausencia de libertad contractual.- En la contratacin

moderna, sustentada en la teora clsica de contratacin y la teora


voluntarista del acto jurdico, rige el principio de autonoma de la
voluntad o privada con sus dos aspectos, esto es, libertad de

sustenta sobre todo en la predisposicin y la conducta socialmente tpica,


no se sustenta en el consentimiento o la voluntad comn.
10.4.5.3.4.

Contratacin forzosa (La manifestacin de voluntad

no

es

expresin plena del querer).- La contratacin debe ser una


expresin

de

voluntad libre y espontnea, es decir, no impuesta. La declaracin de


voluntad debe concordar con la voluntad, es decir, con el querer o
deseo.
Sin embargo, observamos que en la contratacin contempornea
gran
parte de los bienes o servicios que se adquieren no son a
consecuencia

de

la voluntad sino de la necesidad. Las personas adquieren bienes o


servicios porque no tienen otra opcin. El capitalismo crea una serie
de
bienes y servicios y mediante el mrquetin o publicidad, sea por
medios
escritos o telemticos, nos hace dependientes de ellas, entonces, no
tenemos otra alternativa que adquirirlas y cuando queremos
prescindir

de

ella no hay el sustituto correspondiente. En realidad, la modernidad


tiene
una ntima relacin con el capital y el fin lucrativo de ste. Somos la
fuente
de subsistencia del capitalismo y a ello se debe la creacin de
necesidades
y la imposicin de bienes y servicios. Por ejemplo, hace 10 o 20 aos