LA PROPUESTA INSTITUCIONALISTA FRENTE AL MODELO NEOCLASICO' Cristina Hermida del Llano La Nueva Eeonomia Institucional, a diferencia de la teorfa econdmica neoclésica que habia restringido su campo de accién a la Economia del Bienestar,? amplia el cfreulo de las variables a ser estudiadas,? incluyendo el funcionamiento de las institu- ciones,* lacreacién’ y modificacidn de las mismas.® 1 Este articulo ha sido elaborado durante mi estancia investigadora ea la Facultad de Derecho de la Universidad Humboldt de Berlin, gracias a la beca de investigacion pasdoctoral que me otorgs Ia Fundacién Alexander von Humboldt desde ‘mayo de 1908 a abril de 1999, 2 La Beonomis del Bienestar convencional entendia los procesos de decisign colectiva, ls cegulacianes e intervenciones estatales, como algo externe al andlsis econémice, como simpies instrumentos que perratrfan recobrar el resultado Opti- tho de la maximmizaciGn del bienestar. De este modo, lateorfaeconémicano integraba dentro de su anaisis la variablcinsti- tcionat yel costo del procese de toma de decisiones. Se concebfa, por ello, Lx esfera social como tn universo social sin fricciones;en el que las insttuciones no eran abjeto de estudio dentra del anilisisy enel que s6le seconsideran existentes losintereambios en mercados perfectamente competiivos. 3. Sepodria sostener quect enfogue institucionalistaes de caricter txandmico o clasificatorio,enelsemtide de que tiende a incorporar un mayor nimero de variables queel modelo neoclisico. Sean explica Juan Torres Lopez en su obra Analisis Ecnmico del Derech, Panorama doctrinal, Tecnos, Madeid, 1987: "Insatisfechos, generalmente, com su capacidad ex- plicativa pars poner al descubierto la esencia dc los fenémenos iegales que tienen zelacién con el sistema econmica, pt. pporeionan ne sélo menos daios y variables sino incluso un nuevo vocabulario para abordar el sistema uridico”,p. 2. 4 Desde laperspectiva neoinsttucional, se entienden las insituciones corn sistemas de normas respecto a un conjunto par- ticular de actividades. Vid. EirikG, Furuboin y Rudolf Richter: The New Institutional Economics: A Collection of Articles fram the Journal of Institutional and Theoretical Fonomies, Texas A & M University Press, College Station, 1991, p. 2. PPor su parte, para North, una insticucién consta fundamental mente de restriceiones informales, xeglas formales y eavacte- rislicas de observancia obligatoria oambas. Vie, Dougtas C. North: «lastitutional Change and Economic History, Jawr- nal of Instcuntonal und Theoretical Economics (IITE), vol 145, 1989, pp. 238-245, 5. Lacuestién del surgimiento de la insttuciones constiruye un tema interesante y controvertido, De hecho, existen distin. tas tearfas. En un extrema, se sastiene que las instituciones “emergenen forma espanténea" sobre la base det imterés propio de los que toman las decisiones} es deci, dichas instituciones pueden organizarse por si mismas. Enel otro exiremo, se de- fiende ia idea de que las intituctones pueden ser organizadas plenamente por una avteridad central. Los defensores dela Perspectiva neoinstiucionalistatienden, en conjunto, a aceprar Ishipétesis del desarralio espontanco de la estructurains: tiqucional (eonccida como rac‘onalismo evolucionista) Williamson, en su trabajo The Economic Instibutions of Capita Jism, 1985, denomina al otto extrema “centralisms juridico", mientras que Hayek en su trabajo Law, Legistation and Li berry A New Starement of she Liberat Principles of Justice and Political Economy, Chcage University Press, 1973, se refiere al mismo com ‘racionalismo constructavista”, Sinemargo, indepenidientemente ce qué hiptesis sea la preferida, lguienes se interesan por el audlisis econmico del derecho a través de las instituciones zeconoven que la ceacin de las Instituciones es impulseda por la bisqueda de la estructura organizacional que, en cierto sentido, oprimizard.e] comporta ‘miento de sus miembros. A propésite deesta cuestiGn, vid, tamubién R, Richter’ E, Furubotn: Newe Institutianeniikonorik Eine Einfchrung und krisische Wardigung, Mobr Siebeck, Tubingia, 1996, pp. 7-8. 6 Vid. Chnstian Kitebner: elnteracei6a entre orden econdmico y orden juridico con especial consideracion de La Nueva Economia lastitucionals, en Conrribuciones (Seguridad jusidica y desarrollo econéimics), Fundacisn Conrad Adenauer, CIEDLA, 341997. p42 371372 Juridica * Anu Me parece importante llamar la atencidn sobre el cardcter dindmico del enfoque institucionalista, interesado como esté en el estudio de los aspectos evolutivos del Derecho més que en su consideraci6n estética.? Metodolégicamente, parte de la hips- tesis de que las instituciones evolucionan, en virtud de la necesidad de adaptarse al desequilibrio permanente en condiciones generales de informacién imperfecta y cambio. Como ha observado Gruchy con agudeza: "El institucionalismo toma al con- flicto, mas que a la armonfa, como punto de partida del andlisis econémic: Cabria decir que su especial concepcién de las relaciones dindmicas entre el pro- ceso econémicoy el legal, es decir, entreel sistema econdmico y el juridico junto a su consideracién de la transaccién como unidad bisica del andlisis econémico? confor- mana base de estos planteamientos institucionalistas.'® Se vishumbraen este enfoque un intento de incorporar diversas variables juridicas, econémicas y sociolégicasen un paradigma cientifico interdisciplinario."" Samuels y Schmid ponen claramente de manifiesto las diferencias existentes en- tre el enfoque institucionalista y e! modelo neoclisico.'? El primero niega explicita- mente la validez del andlisis de costes y beneficios, y de la maximizacién para laeva- luacién de] Derecho, y los sustituye por una comprensi6n de las interrelaciones entre Derecho y Econom(a basada en un mas amplio paradigma de interacci6n social. En particular, rechaza la aplicaci6n del 6ptimo paretiano!? y la técnica de evalua nestética de los costes y beneficios, entendiendo que la naturaleza dindmica de las 7. Apropésito de ello, Pedro Mercado Pacheco en su libro E1Andlisis Ecandmiico del Derecho. Una reconsiruecién tedrica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, sefala: "El andlisis nevinstitucionalista enfatiza mas el cambio. ef andlisis dindmico, que el equilibria o anilisis estitico de la microeconomiaconvencional, dirigiendo su atenciénacémo la estructura institucional afecta al cambio y a In asignaci6n de los recursos en tna situaciGn deterininada’, pp. 62-63, 8 A.G, Gruchy: «Law, Politics and Institutional Economies», Journal of Economic Issues. vol. Vil, 4, 1973. p. 623, 8. Asi, por ejemplo, O.E. Williamson en Markets und Hierarchies, Free Press, New York, 1975, p. I. insisteen que el con- ‘cepto de stransacciéne esl auténtico coruzén dela vidaeconémica y el que merece una atencion renovada 10. Cf. Pedro Mercado Pacheco: El Analisis Ecundmico del Derecho. Una reconsiruccién tebrica, op. cit, pp. 62-63. 11. Ce. Juan Torres Léper: Andlisis Econdmico del Derecho. Panorama dactrinal op. cit. p. 81 y 87. Por su parte, A.G. Gruchy en «Law, Politics and Institutional Economics, op. cit, hs legado adecic queel objetivo del «paradigma cient co» del institucionalisme "incorpora un cnfoque tridimensional para el estudio del sistema politico-juridico-econsmico ‘que explica cémo ls procesos de toma de decisiones econémicas, poliicasy juridicas estin interrelacionados", p. 623, 12. Vid. WJ. Samuels y A.A. Schmid (ed): «Law and Economics, An Institutional Perspective», Kluwer-Nijhoff Publ.. Bos- ton, 1982. Vid, también WJ. Samuels: Invtutionafismus heute, Kritische Auseinandersetzung mit einer unorthodoxen wirischaftlichen Begegnung, Trad. alemana a cargo de Markus S. Stadler, Carapus, 1983. 13 Elctiteriode Pareto estribaen que un movimiento de une situaci6n a otra constiruye una mejoca del bienestar social sino sereduceel bienestar individual y sia ments mejora lasituaci6n de un individuo. Este criterio se basa enue el indi viduo resulta serel mejor juez desu propiobienestar yque cl bienestar de la sociedad depende del bienestar de los individuos que Ta componen, Por consiguiente, se llegardal llamado «ptimo de Pareto» cuando el bienestar de un individuo no puede au- mentar sin disminuir el bienestar de otros miembros de la sociedad. Precisamente, el modelo neoclssico establece que bajo determinadas circunstancias que couforman un mercado de com- pefencia perfecta se conseguird dicha situaci6n éptima, A pesar de que nadie persigael bien de lacomunidad, aunque cada individuo persiga dnicamente su propio interés el resultado serd el mejor para todos, y los recursos. sin necesidad de nin- {guna influencia ex6gene al propio mercado, se dirigirén hacia donde su valor econémico sea mis alto. Sobre el éptimo de Pareto y el Derecho, vid, EJ. Mishan: «Pareto Optimality and the Law», Oxford Economics Papers. 19, 1967, pp.247-287ista 373 Propuesta Institucion: leyes genera continuamente situactones nuevas que no pueden ser contempladas por el sistema de anilisis ex-ante.!4 Los cambios legales, la adopcién de normas juridicas por el juez o legislador, producen las condiciones en que unos individuos u otros van a quedar beneficiados o perjudicados; de tal manera que la problemética esencial de la eleccién social en el campo del Derecho descansa no tanto en un problema de maximizacién de la riqueza o de la utilidad global, sino en la determinacién de quignes deberfan perjudicarse y quiénes beneficiarse con la adopcién de una determinada norma o con la resoluci6n de un conflicto jurfdico.'S Resulta curioso y paradgjico, a la vez, observar que esta conclusién no es sino otra forma diferente de expresar el principio de reciprocidad coasiano: "Lo que hay que decidir, en realidad, es si hay que permitir que A perjudi- que a Bo hay que dejar que B perjudique a A”.'6 Como explica Juan Torres Lopez: “Mientras que el modelo neoclésico Ileva al andlisis econémico directamente al nicleo de las normas legales que condicionan las elecciones y deciden una u otra asignacién, el enfoque institucional en modo alguno penetra en el interior del sistema jurfdico, Su acercamiento al Derecho, podria decir- se, es momenténco y con el Gnico pretexto de incorporarlo aun andlisis suplementario de la cleccién social y de todos los componentes que afectan a 1a toma colectiva de decisiones”.!7 El enfoque de la economia institucional es microeconémico; su interés se centra en Jas actividades y en la conducta de los individuos. Los macroefectos se consideran el resultado de una agregacién de microefectos.'’ Mientras que el modelo neoclasico es- tudia agregados de fuerzas impersonales sin preocuparse por los problemas con que se enfrentan los individuos en los procesos de toma de decisiones, el enfoque institu- cionalista se centraen el desenvolvimiento de las transacciones en que intervienen los individuos y en donde la personalidad, el pequejio mimero, las relaciones de poder y la informacidn imperfecta juegan un papel mucho més importante." De ahi que la Nueva Economia Institucional se base en el fundamento del individualismo metodo- l6gico.2 Segiin sefiala Roemer: "Se da una interpretacién completamente nueva al 14 W. J. Samuels: «The Coase Theorem and the Study of Law and Economies», Natural Resorces Journal. 14.1974, p. 1 Vid. tambiéx ts obrade este mismo autos Pareto on Policy, Amsterdam, 1972, 15 Cir, Pedro Mercado Pacheco: E1Anndlsis Econdmica det Derecho. Una recanstruccidn teérica, op. cit, P. 64 16. R.H. Coase: «The Problem of Social Cost», The Journal af Law and Economics, 3, oetubre de 1960, p. 2. Posteriormente, ublicadoenespaic! El problema del coste social», en Hacienciu Pilica Espaiiola, No. 68, 1981. p68. 17 Juan Torres Lépes: Analisis Econsimico del Derecho. Panorama doctrinal, op. cit. p. 83. 18. 1. Pies: Normative Institutionendianur, Tubingia, 1993, pp. 100-107. 19. Vid. Juan Torres Léper: Andlisis Ecandmico del Derecho. Panorama dovtrinat. ap, cit, pp. 81-82. Como acertadamente fhshecho notar Pedro Mercado Pachecoen Ei Andlisis Econdinicodel Derecho. Una reconstrucciin tedrica,op. cit. "ES pprticularidad del enfoque institucionalista deciva de la propia concepcidn de laeconomifa como un universo de relaciones ‘bumanas ms que como un universo de mercanetas",p.63. 20K. Homman: Die Interdependens von Zielen und Mitteln, Tubingia, 1980, pp. 70, ss: E, Mack: Okonomische Rationati tit, Grundlage einer interdisciplindiren Wirischafterhik?, Berlin, 1994, pp. 40-43, R.Richter/E, Furubota: Newe Jnstitu- tionendkonomk, op. cit..p.3374 Jur ica * Anuario papel de los individuos que deciden dentro de una organizacién. La colectividad per se yano es el enfoque principal, sino que la teoria de dichas unidades sociales debe co- menzar con explicaciones acerca de las situaciones de sus miembros individuales” 2! Desde esta perspectiva, ya no se interpreta el supuesto de racionalidad en los tér- minos de la teorfa neoci4sica como una racionalidad plena, segdn la cual los actores proceden a maximizar sus beneficios en funcidn de un cuadro completo de informacio- nes, Se interpreta que las decisiones racionales estén limitadas por el medio, debiendo asumirse la llamada racionalidad limitada (bounded rationality). Esto quiere decir que los individuos s6lo tienen una capacidad limitada para allegarse y procesar infor- maci6n y, por consiguiente, cabe presuponer que son «intencionalmente» racionales, pero en ningtin caso hiperracionales.?3 Seguin explica Kirchner: "Los diferentes actores intentarén clegir siempre aquellas alternativas de las que esperan obtener un mayor beneficio, partiendo, sin embargo, de sus expectativas y apreciaciones subjetivas. Teniendo en cuenta que la obtencidn y difusion de informaciones adicionales repre- sentan un costo, no se aspira a contar con informacién completa. Esto significa que los diferentes actores deciden en condiciones de incertidumbre y en funcién de su nivel de informacién subjetivo, del costo subjetivo que significa la obtencién y difusién de otras informaciones, y del entorno institucional dado”.4 Ahora bien, mientras que el criterio de racionalidad limitada indica que los proce- sos de toma de decisiones son menos complejos que lo que se deduce de los supuestos usuales de hiperracionalidad, el «oportunismo» inherente a las transacciones?® pre- viene que la conducta calculadora sea mucho mas sofisticada, mas estratégica, que la Respect a la distinciGn entre modelos individualistas y colectivistas en las ciencias sociales y Ia correspondiente forma- cidndeteorfa, vid. V. Vanberg: Die Zwei Soziologien. individualismus und Kollekuivismus in der Sozialtheore, Tubingia, 1975 21 Andrés Roemer: Iniroduccidn al anilisisecondmico del derecho, Instituto Tecnolégico Aviénomo de México, Sociedad Mexicana de Geograffa y Estadistica y Fondo de Cultura Econémica/Economia Contemporsnea, México. 1994, p. 45, 22 E, Mack: Okonomische Rationatitat Grundlage einer Interdisziplindren Wirtschaftsevhik?. op. cit. p. 50; H.A. Simon: ‘Models of Man - Social and Rational, Nueva York, 1957, y Administrative Behavior, Free Press. 1976;R. Richter/ E. Fu- rubotn: Neue Insututionendikonomik. op.cit.p. 4 23. Vid, Andrés Roemer: Introduccién af andlisis econémico det derecko, op. cit... 46; van Torres Lopez: Andlisis Econd- ico del Derecho. Panorama dacirinal, op. cit. p. 84. En relacién con esta cuesti6n, sugiero también la lectura det texto de Popper +E! principio deracionalidad (1961), recogido en Ia obra Escritos selectos. comp. por David Miller, Fondo de Cultura Econémica, México, 1995, pp. 384-392; asimismo vid. Karl Homann; Rationalit un Demokratie.1.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tubingen, 1988, pp. 97-132, 24 Christian Kirchner: «Interacsién entre orden econémice y orden jurico con especial consideracién de la Nueva Beano mia Institucional», Contribuciones (Seguridad juridica y desarrolho econSmico).op. ci... 43. Enesta misma inea sesi- tia David M. Rreps, quien en.A Course in Micrueconomic Theory, Princenton University Press, 1990, precisa: "Un indivi= duo completamente racional puede prever todo Jo que podria suceder, para evalua y elegir en forma éptima entre as diferentes acciones que se le presenta, odo ello en un abrir y cerrar de-ojos y sin costo. En cambio, un individuo limitada ‘mente racional trata de maximizar pero le resulta costoso hacerlo: al ser incapaz de prever todas las contingencias, y cons- ciente de dicha incapacidad, toma providencia ex ante para un tiempo (casi inevitable) ex post cuando haya de presentarse ‘una contingenciaimprevista’,p. 745 25 Williamson define el oportunismo como "el ntento de conseguir ganancias individuales por falta de franqueza u honest dad en las mismas”, Vid. O.E, Williamson, M.L. Wachter y F. Harris: eUnderstanding dhe Employment Relation: The ‘Analysis of Idiosincratic Exchange», Bell journal of Economics, 6, 1978,p. 258; sobre el concepto de «oportunismo> vid, también O.E, Williamson; «Transaction Cost Economics: The Governance of Contractual Relations», Journal of Lawand Economics, 22,1979, pp. 234 ys.Propuesta Institucionalista 375 que se deriva del principio del interés. Por ello, se insiste en la necesidad de institucio- nes complementarias a las propias partes de la relacién contractual (piénsese, por ejemplo, en la intermediacién o el arbitraje) que tengan por objeto, por una parte, la organizaci6n de las transacciones de manera que puedan obtenerse ganancias a pesar de la incertidumbre y la limitada racionalidad y que, por otra parte, salvaguarden las transacciones de los azares que la conducta oportunista genera. El modelo bésico del anélisis de la Nueva Economia Institucional se plantea en los siguientes términos: en presencia de una cierta escasez de recursos, los actores se ven obligados a hacer determinadas elecciones. Lo hacen procurando su propio bene- ficio® en un medio institucional dado y en funcién de una racionalidad limitada.”” Si asumimos que los actores econémicos son los individuos (individualismo me- todalégico), y las instituciones y sus cambios son producto de decisiones individua- les, . Contribueiones (Seguridad juridica y desarolioeconémico). op. cit. p. 48 30 Roland. Coaseen su aticulo eThe Nature ofthe Firm», Beondmica, ol. 4, 1937,p.390,ea\iendeel costo de las ransac- siones como “el costo de utlizar el mecanismo de precios”, mientras que Harold Demsetz en «The Cost of Transacting»,376 Juridica * Anuario les, y también teniendo en cuenta que el consenso contractual como criterio de legiti- maci6n comienza a resquebrajarse cuando el acuerdo produce efectos negativos para terceros ajenos al contrato (efectos externos negativos).*! El problema relacionado con la existencia de diferentes niveles en lageneraci6n y modificacién de las instituciones s6lo puede solucionarse, estableciendo un orden je- rarquico de los diferentes niveles y considerando el nivel superior como de acata- miento obligatorio para los niveles inferiores. En este caso el nivel maximo podria considerarse el nivel constitucional. Para este nivel de la decisién colectiva los repre- sentantes de la teor/a econémica establecen el principio de unanimidad como criterio creador de legitimidad. Ahora bien, este criterio no puede Ilevarse hasta sus tiltimas consecuencias, pues en tal caso cualquier cambio institucional se harfa depender de la conformidad de to- dos los actores, lo cual resulta dificilmente imaginable. Precisamente, por ello, se apunta ala capacidad de lograr consenso (paradigma del consenso) como criterio de legitimaci6n.** Resulta fécilmente imaginable la exigencia de una construccién te6ri- ca que permita llegar al consenso necesario en relacién con lacreaciGn 0 modificacién de las instituciones. Si nos mantenemos dentro del paradigma econémico, podemos recurtir de nuevo al supuesto de la conducta racional limitada y al postulado dela uti- lidad esperada, Cuando sea constatable que una decisién resuita beneficiosa para los actores que participan en la decisign colectiva, no parecerd dificil deducir algtin tipo de conclusién respecto ala consensualidad. Segtin explica Kirchner: "Es necesario fijar el momento del hipotético consenso de tal modo que la asignacién de las posi ciones jurfdicas se opere en el estado iniciai, cuando los actores atin no cuentan con informaciones acerca de la forma concreta en la que se verd afectada su propia posi- cidn (veil of ignorance)" 34 Quarterly Journal of Economics, vol. 82, 1968, p. 35, lo define como “el costo de intercambiar ttulos de propiedad”. En los Gttimos aos, Furubotn y Richter hin definida los costos de as ransacciones como "todo costo relacionado com lacea- ion, cambios y usos de una instituciOn w organizaci6n”. Vid. E.G. Furubota y R. Richter: The New Institutional Econo- rics: A Collection of Articies from the Journal of Institutional and Theoretical Economics, op. cit. p. 8. Segsn advierte ‘AndrésRoemeren su obta ntraduccidn al andlisis ecandmico delderecho, op. cit: Dificles 0 féiles de evaluat 0s cos- tos de las transacciones poseen un gras valor teleolbgico. En efecto, desde la perspectiva neoinsttucional, el concept mismo es crucial para cualquier interpretacism aceptable de eémo funciona en realidad una economia de mercado de to mercado. Sélo ¢s necesario considerar un mundo donde los costes de les transacciones sean igual a cero (incluyendo los costos de obtener y procesar lainformacién). En dicho mundo, se tomanirrelevantes incluso las instituciones bésicas, co ‘mo por ejemplo, el dinero, los bancos y laregulacién publica Suponiendo que los individuos tatan de actuar racionalmente puede pensatse que el nivel de los costos de cualquier nego- ciacién depende de cémoesté organizado el marcoinstitucional, incluyendo los derechos de propiedad, Consecuentemente, una importante vinculacisn entre los conceptos de derechos de propiedad, insttuciones y costos de las transacciones es que, dado el costo dela producci6a y el conccimiento organizacional, los gobiernos que teatan de ser cficientes deben seleccionar una esteuctura organizacional (es decir, instituciones) que minimice lot costos de transac- p52 31 Cit. K. Homman/ Ch, Kirchner: «Ordnungsethikn, en Jahrbuch fir Neue Politische Okonomie, op. cit..p. 203, 32. Cit. E. Mack: Okonomische Rationalitat, Grundlage einer interdisziplinaren Wirtschatsethik?, op. cil. pp. 84 ys. 33. E,Mack: Okonomische Rationalitdt, Grandlage einer interdiszplinren Wirischatsethik?, op. cit, p. 84:1. Pies: Normati- ve Institutionenokonomik, Tobingia, 1993, pp. 130-138. 34 Ch Kirchner: elnteraccign entre orden econémico y orden jurfdico con especial consideracin dela Nueva Economia Ins- titucional, en Contribuciones (Seguridad jurfdica y desarrollo econSmico). op. cit... 48.sta 377 Propuesta Institucions La Nueva Economia Institucional pone el acento, no ya en el debate sobre la Eco- nomia del Bienestar (utilitarista), sino en la discusién sobre la legitimacién. Si la ar- gumentacién se mantiene dentro del paradigma econdmico se puede mantener, con- forme alo anterior, que los actores orientados a la utilidad esperada que actdan en forma limitadamente racional se mostraran dispuestos a consensuar una decisién colectiva enlamedidaen que de esa decision surjan ventajas producto de su cooperacién, es decir, si todos los actores se ven beneficiados con esta decisidn colectiva. En tal caso, Ja legitimaci6n no proviene de la ventaja obtenida sino del consenso de los actores. De este modo, se supera la dicotomia entre cficiencia y distribucion para situarse en el or- den del consenso. En efecto, antes de otorgar su consentimiento o negar el mismo, los actores toman en consideracién las consecuencias distributivas, ademas del factor eficicncia. El enfoque normativo de la Nueva Economia Institucional que, insisto, abandona el enfoque utilitarista de la Economia del Bienestar basado en la eficiencia,* es un en- foque basado en la teorfa del consenso segiin Ja interpretacién de la moderna teoria constitucional.*4 En el paradigma consensual escogido, no se trata de apreciar el con- sentimiento real de los ciudadanos de un determinado grupo ante informaciones e in- tereses dados. Se trata de determinar cémo decidirfan esos actores bajo el velo de la ignorancia (veil of ignorance),’7 asumiendo la racionalidad limitada y la persecucién de la utilidad esperada, colocados en la situacién de elegir entre diferentes soluciones institucionales alternativas. La motivacién que impuisa el cambio institucional son las ventajas que se esperan conseguir a partir de la cooperacion participativa en el cambio. Este enfogue normativo no es de tipo utilitarista, dado que las soluciones institu- cionales a ser elegidas no se encuentran legitimadas por incrementos en el bienestar sino por el consenso producto de la libre eleccién de los actores individuales. Por consiguiente, hay que entender que la libertad no constituye el objetivo superior abs- tracto dela intencién reformadora sino el punto de partida de los procesos de decision. Deeste modo, el enfoque normativo puede interpretarse como un proceso destinado a legitimar cambios institucionales.8 35 Paraenrenderlo, hay que tener en cuenta que para la perspectiva nevinstitucional el objetivo esincluiren cualquier modelo de equilibria general todas las restricsiones que eben enfrentar quienes deciden a tratar de maximizar los beneficies, De an{ que De Alessi haya definido la eficiencia como la maximizaclén estringida. Paraeste autor, las soluciones de un site ma setin eficientes si satisfacen las resiticciones que lo caracterizan, Vid. Louis De Alessi: «Property Rights. Trans- action Costs, and X-Eiticiency: Aa Essay ia Economic Theory», Americun Economic Review, vol,73, No, 1, matzo dé 1983, p. 69. 36 LM. Buchanan: The Dumuin of Constitutional Economics. Consttutionat Poitical Ecomonty 1, 1990; 1, Pies: Normative Irsttationenokemomak op. sit 37 Vid John Rawls: A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Mass, 1971 38 Vid Ch, Kirchner: nteracciSnentre orden econdmice y orden juridico con especial consideraci6n dela Nueva Economia Institucronat», en Cantrabuctones (Seguridad jridica y desarrollo econémico}, op. cit, p. $3378 Juridica * Anuario La concepcién de la economfa como un universo de relaciones humanas abre, a su vez, el enfoque institucionalista a la consideracién y reconocimiento del conflicto de poder en la toma de decisiones econémicas y jurfdicas como un factor importante de su estudio. Segtin ha observado Mercado Pacheco: "Desde esta perspectiva, no hay ninguna clase de armonja natural, ninguna racionalidad intrinseca al propio derecho. E] derecho forma parte de la arena en la que tiene lugar la lucha por el poder, y toda eleccidn 0 solucién juridica es resultado de ese conflicto".»° De este modo, la accion colectiva pasa a ser determinante para el nevinstitucionalismo como forma superado- rade ese conflicto de poder.” Creo que es interesante detenerse en el trabajo de Samuels pues permite diferen- ciar al neoinstitucionalismo de las otras tendencias del AED.“! No sélo niega expresa- mente la validez del andlisis coste/beneficio, asi como Ja perspectiva maximizadora en el andlisis del derecho, sino que propone un esquema mucho mas amplio de inter- dependencia social en el que inscribir las relaciones entre el sistema econémico y el sistema juridico. Samuels apuesta por un paradigma general de la eleccién y el poder que surge de su concepcién de la Economia como un "sistema de mutua coercién” ba- sado en el poder de los individuos.”? Mientras que el poder Io define como la capaci dad de los individuos para tomar decisiones o participar de algiin modo en su elec- cidn, la coercién sobreviene por la adopcién de decisiones que generan efectos no consensuados sobre otros individuos, de tal modo que la externalidad no es sino el re- sultado de un sistema de coercién mutua. La capacidad para participar y, por consiguiente, la posibilidad de evitar la coer- cién sistemética, constituye una funcién del poder, que viene determinada por la asig- nacién y distribucién de los derechos de propiedad realizada.** Todo ello se entiende mejor si se piensa que en el sistema social, en opinion de los institucionalistas, ha surgido en las iltimas décadas un importante proceso de sociali- zacién que al alterar los parémetros reales del comportamiento humano no permite seguir contemplando a los individuos como meros detentadores de derechos de pro- piedad. Dicho proceso ha afectado a la tradicional forma de contemplar el conflicto entre interés privado e interés social, en la medida en que la socializacién ha superado las barreras del mero comportamiento humano para afectar al propio Derecho y ata Politica.4 39 Pedro Mercado Pacheco: Et Analisis Econsimico del Derecho. Una reconstrucciintedrica, op. cit.p. 63. 40 A. A. Schmid: «Law and Economics: An institutional perspective en N. Mercuro (ed,), Law und Economies, Khawer ‘Academ. Publish, Boston, 1988, pp. 59-60. Al_ A propésito de ello, vid. Pedro Mercado Pacheco: Et Analisis Econdmico det Derecho. Una reconsirucctin tedricu. op. cit. pp. 63-64, 42. Vid. WJ. Samuels: The Economy as a System of Power. val. y 2, New Bruaswick, 1976. 43 Vid. W.1, Samucts: «Welfare Economics, Power and Property» en G, Wunderlich y W.L. Gibson (ed.): Perspectives or Property, Pennsylvania State Untv. Press, 1972. 44 W. Friedman: Law in u Changing Society, Columbia Univ. Press, New York, 1972.Propuesta Institucionalista 379 Esto ha provocado que se alteren los presupuestos de la accién social, generando la necesidad de pasar del andlisis del individuo aislado y sujeto de derechos indivi- duales al estudio de las relaciones entre los individuos que provoca ¢} nuevo orden de prioridades sociales e interdependencias, que quedan formuladas en virtud de las re- laciones de poder establecidas en la sociedad. Frente alos enfoques tradicionales que apenas se ocuparon de estas relaciones de poder, el neoinstitucionalismo se caracteri- Za, precisamente, por el intento de reconstruir la Ciencia Econémicaen torno al anali- sis de la funcidn del poder en los hechos econémicos. Los sistemas legal, econdmico y politico se entienden como subsistemas del sis- tema social, considerado éste como el mas amplio sistema de interrelaciones desarro- llado para la satisfaccién de las necesidades 0 deseos humanos. Logicamente, no to- dos éstos pueden ser satisfechos si se tiene en cuenta Ja oferta limitada de recursos que afecta al cuerpo social. En este momento, el neoinstitucionalismo se aproxima al mo- delo neoclasico al fijar los objetivos del subsistema econdmico: “se encarga de la oferta limitada de bienes y servicios y busca el uso mas eficiente de los recursos en or- den a maximizarla”.*5 Ahora bien, segn los criterios neoinstitucionalistas, el merca- do apenas sf tiene virtualidad en los momentos presentes, el sistema de competencia no funciona, y debe sustituirse por la accién colectiva"’ que controle la accién indivi- dual y todas las unidades econémicas (desde las empresas a los sindicatos 0 cualquier otro tipo de organizacion) pasan a usar la autoridad 0 el poder para tomar parte en los procesos de asignacién y distribucin de recursos, de bienes y de servicios. En tanto que el poder del que puedan disponer los individuos, y, en general, cual quier sujeto econdmico, no esta determinado exclusivamente por el subsistema eco- némico sino que queda condicionado por las relaciones jurfdicas y por la politica, el enfoque multidisciplinar se impone; con el deseo de que, por fin, se consiga romper con las barreras metodolégicas entre anilisis sociolégico, andlisis econémico y anéli- sis jurfdico.*7 Ademés, incluso, todo ello obliga aconsiderar que los objetivos 0 el fin de la actividad econémica no es solamente econémico; el sujeto econémico ha de maximizar, igualmente, valores politicos y Jegales que hagan posible el uso de los recursos; 0, dicho de otro modo, deberd lograr el poder que le garantice autoridad su- ficiente para tomar parte en condiciones ventajosas en los procesos de asignacién y distribucién de los recursos. A este comportamiento, sin embargo, los neoinstitucio- nalistas lo denominan proceso de maximizacién de valores politicos, juridicos y eco- 4S. A.G. Gruchy: «Law, Politics and Instinutional Economics. op. cit,,p. 626 46 De este modo, In accidn colectiva se eonvieste en el centro del interés del inatitucionalismo. Segtin ha explicado Pedro Mercado Pacheco cn E! Andlisis Economico dei Derecho. Una reconsirucciOn tefrtca, op. cit: "La critica institucionalis~ ‘taal optimismo de La ciancia econémica neoclésica hace que sus estudios subrayen los elementos de desequilibria de las «elaciones y de ls transac ciones sociales frente a aquellos capaces de llevar ala armonfa natural de I commposicisn de inte reses en el mercado, Esto se traduceen Ia desacreditacidn del mercado como sistema fundamental y general dela asigna- cin y distribuciéa de recursos en una sociedad y se abre paso una visin del ordeneconémicoenel que éste viene determi- nado por variables externas al propio sistem de las relaciones econdmicas, esto es, por la estructura de instituciones y transactions sociales que identifican como «accién colectivas”,p. 71 47 Chr. Ibid, p.71380 Juridica * Anuario némicos, tendente a alcanzar no un nivel 6ptimo de eficacia sino un «mejor estilo de vida». De acuerdo con ello, podrfamos terminar sefialando que “el andlisis neoinstitu- cional, en suma, se proyecta sobre los centros de poder que condicionan la eleccién social y determinan el comportamiento individual, los grupos de presién, las grandes corporaciones, los trusts, los sindicatos y, en general, las organizaciones encuyo seno se gestan las decisiones que vinculan al cuerpo social y constituyen su interés prefe- rente. No hay, por lo tanto, una aproximaci6n analitica hacia e} Derecho y el sistema jurfdico —salvo los casos citados de Macneil y Williamson y en el campo del derecho de contratos— parecida a la desarrollada a partir del modelo neoclasico. La enorme capacidad de penetracién analitica de este dltimo no parece, por lo tanto, que haya si- do superada" 48 48 Juan Torces Léper: Andtisis Econsimico det Derecho. Panorama dactrinal, op. cit. p-89.