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COMPILACIN DE SENTENCIAS

JUSTICIA CONSTITUCIONALY DERECHOS


FUNDAMENTALES
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
2011

SEGUNDA PARTE. Informes por pases de jurisprudencia relevante en materias de


justicia constitucional y derechos fundamentales2010-2011

TABLA DE CONTENIDO

ARGENTINA
Sentencia 1. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Sosa, Eduardo Emilio c. Provincia de Santa
Cruz. 14/09/2010. Fallos, 333:1770.
Sentencia 2. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Mazzeo, Julio L. y otros. 13/07/2007. Fallos,
330:3248
Sentencia 3. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio
Eduardo. 31/08/2010. Fallos, 333:1657
Sentencia 4. Editorial Ro Negro S.A. c. Provincia del Neuqun. Corte Suprema de Justicia de la
Nacin. 05/09/2007. Fallos, 330:3908
Sentencia 5. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Editorial Perfil S.A. y otro c. E.N. Jefatura
Gabinete de Ministros. 02/03/2011. Fallos, 334:109.
Sentencia 6. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Mndez, Daniel Roberto s/recurso de
casacin. 01/11/2011.
Sentencia 7. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. R. P., R. D. c. Estado Nacional - Secretara de
Inteligencia del Estado. 19/04/2011. Fallos, 334:445

BOLIVIA
Sentencia 1. Auto Constitucional N 288/99- R. Freddy Arraya Llanos contra el Dr. Jaime
Mrquez. 29/10/1999. Magistrado Relator: Dr. Jos Antonio Rivera Santivez.
Sentencia 2. Sentencia Constitucional N 1042/00 R. Celestino Marca Quispe contra Mara del
Pilar Ruiz de Morales, Directora del Hospital Universitario UNIVALLE. 9/11/ 2000. Magistrado
Relator: Dr. Jos Antonio Rivera Santivez.
Sentencia 3. Sentencia Constitucional 1216/2003-R. 26/08/2003. Primer Magistrado Relator: Dr.
Jos Antonio Rivera Santivaez. Segundo Magistrado Relator: Dr. Ren Baldivieso Guzmn.
Sentencia 4. Sentencia Constitucional 0482/2011-R. 25/04/2011. Magistrado Relator: Dr. Juan
Lanchipa Ponce.
Sentencia 5. Sentencia Constitucional 0773/2011-R. 20/05/2011. Magistrado Relator: Dr. Abigael
Burgoa Ordez.
Sentencia 6. Sentencia Constitucional 1709/2004-R. 22/10/2004. Magistrado Relator: Dr.
Willman Ruperto Durn Ribera.

Sentencia 7. Sentencia Constitucional 1716/2010-R. 25/10/2010. Magistrado Relator: Dr. Ernesto


Flix Mur.
Sentencia 8. Sentencia Constitucional 0318/2011-R. 1/04/2011. Magistrada Relatora: Dra. Ligia
Mnica Velsquez Castaos.
Sentencia 9. Sentencia Constitucional 1529/2011-R. 11/10/2011. Magistrado Relator: Dr. Ernesto
Flix Mur.

BRASIL
Sentencia 1. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 633703/MG2. Relator: Min.
Gilmar Mendes.
Sentencia

2.

VOTO.

Senhor

Ministro

Ayres

Britto

(Relator).

Sentencia 3A. Argio De Descumprimento De Preceito Fundamental 187 Distrito Federal.


Relator: Min. Celso De Mello.
Sentencia 3B. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 187 Distrito Federal. VOTO
(s/ mrito). O Senhor Ministro Celso De Mello- (Relator).

CHILE
Sentencia 1. Corte de Apelaciones. Recurso 651-2010. 10/11/2010. Corte Suprema. Recurso
8902/2010. 26/01/12. Redaccin a cargo del Ministro Sr. Carreo.
Sentencia 2. Corte de Apelaciones N 303-2010. 20/01/2011. Corte Suprema. Recurso 1122/2011.
21/04/2011. Redaccin a cargo del Ministro Sr. Brito.
Sentencia 3. Corte de Apelaciones N 409 2010. CIV. 20/08/2010. Corte Suprema. Recurso
6391/2010. 27/10/2010.
Sentencia 4. Rol 1710-10-INC. 06/08/2010.

COLOMBIA
Sentencia 1. Sentencia T-585/10. Accin de tutela instaurada por AA contra el Hospital
Departamental de Villavicencio E.S.E. Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
22/07/2010.
Sentencia 2. Sentencia T-841/11. Referencia: expediente T-3.130.813. Accin de tutela instaurada
por Balder, en representacin de su hija menor de edad AA, en contra de BB E.P.S. Magistrado
Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. 03/11/2012.
Sentencia 3. Sentencia T-740/11. Referencia: expediente T-2.438.462. Accin de tutela instaurada
por Mara Isabel Ortiz contra Junta Administradora del Acueducto JUAN XXIII. Magistrado
Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. 03/10/2011.

Sentencia 4. Sentencia C-702/10. Demanda de inconstitucionalidad de acto legislativo por vicios de


procedimiento/Demanda de inconstitucionalidad contra acto legislativo.
Sentencia 5. Sentencia C-608/10. Tratado de Libre Comercio entre Canad y la Repblica de
Colombia- Cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales en el trmite legislativo.
Sentencia 6. Sentencia T-745/10. Derecho a la consulta previa de comunidades afrocolombianasDesconocimiento por obras que constituyen el proyecto construccin y mejoramiento de la va
transversal Bar.
Sentencia 7. Sentencia C-936/10. Aplicacin del principio de oportunidad al desmovilizado de un
grupo armado al margen de la ley.
Sentencia 8. Sentencia C-771/11. Referencia: expediente D-8475. Demanda de inconstitucionalidad
contra los artculos 1, 4, 6 y 7 (todos parcialmente) de la Ley 1424 de 2010. Magistrado
Ponente: Nilson Pinilla Pinilla. 13/10/2011

COSTA RICA
Sentencia 1. Exp: 08-012406-0007-CO. Res. N 2008-14623. Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia. 20/09/2008.
Sentencia 2. Exp: 08-011124-0007-CO. Res. N 2008-14183. Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia. 24/09/2008.
Sentencia 3. Exp: 08-015185-0007-CO. Res. N 2008-018902. Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia. 19/12/2008.

GUATEMALA
Sentencia 1. Apelacin de Sentencia de Amparo. Expediente 1194-2009. Corte de
Constitucionalidad. 29/01/2010.
Sentencia 2. Inconstitucionalidad
Constitucionalidad. 27/04/2011.

General

Parcial.

Expediente

812-2010.

Corte

de

Sentencia 3. Dictamen Expediente 1523-2011. Corte de Constitucionalidad. 17/06/2012.


Sentencia 4. Amparo en nica Instancia. Expediente 548-2010. Corte de Constitucionalidad, en
Calidad de Tribunal Extraordinario de Amparo. 25/08/2010.
Sentencia 5. Amparo en nica Instancia. Expedientes acumulados 655-2010 y 656-2010. Corte de
Constitucionalidad, constituida en Tribunal Extraordinario de Amparo Guatemala. 18/01/2012.

PER
Sentencia 1. Sentencia del Tribunal Constitucional. EXP. N. 00655-2010-PHC/TC. 27/10/2010
Sentencia 2. Sentencia del Tribunal Constitucional. EXP. N. 00228-2009-PA/TC. 04/04/2011
Sentencia 3. Sentencia del Tribunal Constitucional. EXP. N. 0022-2009-PI/TC. 09/06/2010

VENEZUELA
Sentencia 1. Sentencia N 745. Sala Constitucional. Magistrada Ponente: Carmen Zuleta de
Merchn. 15 /07/2010.
Sentencia 2. Sentencia N 1.547. Sala Constitucional. Magistrado Ponente: Arcadio Delgado
Rosales. Expediente No. 11-1130. 17/10/2011.
Sentencia 3. Sentencia N 59. Sala Plena. Magistrado Ponente: Francisco A. Carrasquero Lpez.
Expediente AA10-L-2010-000210. 9/11/2010
Sentencia 4. Sentencia N 60. Sala Plena. Magistrado Ponente: Fernando Ramn Vegas Torrealba.
Expediente N AA10-L-2010-000203. 9/11/2010.

ARGENTINA- Sentencia 1
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Sosa, Eduardo Emilio c. Provincia de Santa Cruz

14/09/2010
Fallos, 333:1770.

Buenos Aires, septiembre 14 de 2010


Autos y Vistos; Considerando:
1) Que esta Corte, el 20 de octubre de 2009, al revocar el pronunciamiento dictado a fs. 135/151
por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Santa Cruz, impuso al Gobernador de la
provincia la carga de reponer a Eduardo Emilio Sosa en el cargo de Agente Fiscal ante dicho
tribunal dentro de los treinta das de notificado, bajo apercibimiento de dar intervencin a la
justicia penal para que investigue la eventual comisin de un delito de accin pblica.
2) Que mediante pronunciamiento del 10 de noviembre de 2009, este Tribunal rechaz los
recursos de aclaratoria presentados por Daniel Romn Peralta en su carcter de Gobernador y
por el Fiscal de Estado de la provincia en representacin de sta, y el incidente de nulidad
planteado por el doctor Claudio Roberto Espinosa en su condicin de Agente Fiscal. Asimismo,
le otorg al gobernador un nuevo plazo de treinta das para que cumpla con lo ordenado el 20 de
octubre de 2009 bajo el mismo apercibimiento.
3) Que, no obstante, el Gobernador dict el decreto 3026, del 21 de diciembre de 2009, por el
cual requiri a la legislatura provincial el desdoblamiento del cargo de Agente Fiscal en dos
cargos similares, uno con competencia en material civil, comercial y laboral, y el otro con
competencia en materia contencioso administrativa, superintendencia, electoral, criminal,
correccional, de menores y de minera; y solicit que se prestara acuerdo para la designacin de
Sosa en el primero de los cargos mencionados. El Gobernador, en el mismo decreto, declar
que con ello daba por acatado el fallo del 20 de octubre. Por su parte, el Fiscal de Estado en el
escrito de fs. 878/878 vta. solicit al Tribunal que d por cumplida la sentencia.
4) Que el Gobernador de la Provincia de Santa Cruz, Daniel Romn Peralta, no ha cumplido con
el mandato que esta Corte le impuso el 20 de octubre de 2009 y le reiter el 10 de noviembre
siguiente.
5) Que, en las condiciones expuestas, procede hacer efectivo el apercibimiento y dar
intervencin a la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia para que, por quien
corresponda, se investigue la posible comisin de un delito de accin pblica.
6) Que, por otro lado, en el pronunciamiento del 20 de octubre de 2009 el Tribunal puso de
relieve la persistente y reiterada reticencia de las autoridades provinciales para disponer la
reincorporacin de Eduardo Emilio Sosa (ver considerando 18). A la fecha, y no obstante el
tiempo transcurrido, la situacin de incumplimiento se mantiene, por lo que la omisin en que
han incurrido las autoridades provinciales configura un desconocimiento inadmisible de
sentencias de esta Corte.
7) Que corresponde al Congreso Nacional asegurar, proteger y vigilar la integridad, la autonoma
y la subsistencia de las provincias, dentro de la unidad coherente del estado federal al que
pertenecen (artculo 5 y 75 inciso 31).

En este sentido, el incumplimiento por parte de la provincia de Santa Cruz de una sentencia
dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin constituye un desconocimiento del
principio de divisin de poderes que las provincias se han comprometido a garantizar (artculos
5, 116 y 117 de la Constitucin Nacional), a la par que afecta la relacin de subordinacin propia
del federalismo al que deben sujetarse todas las provincias argentinas cuando reciben un
mandato del poder federal de la Repblica (Bidart Campos, Germn; Manual de la Constitucin
Reformada, EDIAR, 1998, Tomo I, p. 462).
La Constitucin Nacional autoriza al Congreso de la Nacin a garantizar la forma republicana de
gobierno (artculos 62 y 75 inciso 31), que se vera privada de la base misma que la sustenta si
se ignorasen las atribuciones que el texto constitucional reconoce a esta Corte para la resolucin
de controversias con carcter final, quedando desquiciadas las funciones estatales, con el
consiguiente desamparo de las garantas constitucionales.
En virtud de lo expuesto, corresponde poner en conocimiento del Congreso de la Nacin el
presente pronunciamiento a los fines de que adopte las medidas que considere pertinentes
respecto de la situacin informada.
Por ello, se resuelve: 1) Hacer efectivo el apercibimiento dispuesto en autos y, en consecuencia,
remitir copia certificada de las piezas pertinentes a la Cmara Federal de Apelaciones de
Comodoro Rivadavia para que, por quien corresponda, se investigue la posible comisin de un
delito de accin pblica; 2) Comunicar esta sentencia al Congreso de la Nacin mediante oficios
dirigidos a los seores Presidentes del Senado y de la Cmara de Diputados. Notifquese y
cmplase. Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco. Carlos S. Fayt. Juan
Carlos Maqueda. E. Ral Zaffaroni. Carmen M. Argibay.

ARGENTINA- Sentencia 2
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Mazzeo, Julio L. y otros
13/07/2007
Fallos, 330:3248

Buenos Aires, julio 13 de 2007.


Considerando:
1) Que la presente causa se ha iniciado por la presentacin efectuada en forma conjunta por Sara
de Castieiras, Iris Pereyra de Avellaneda, Floreal Avellaneda; Juan Manuel Castieiras y Ana
Mara Astudillo, juntamente con sus representantes letrados y Alicia Palmero, en representacin de
la Liga Argentina por los Derechos Humanos, quienes solicitaron la declaracin de
inconstitucionalidad del decreto 1002/89, mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional indult,
entre otros, a Santiago Omar Riveros, por los hechos a l imputados en la ex causa 85 de la
Cmara Federal de Apelaciones de San Martn (fs. 1/6).
2) Que el Juzgado Federal N 2 de San Martn hizo lugar a la presentacin, declarando la
inconstitucionalidad del decreto 1002/89, y dispuso privar de efectos, dentro de las actuaciones
principales, la totalidad de actos y resoluciones dictadas como consecuencia del decreto
mencionado. Fund su decisin en diversas consideraciones y en los arts. 16, 18, 29, 31, 75 inc.
22, 99 inc. 5, 109, 116 y 118 de la Constitucin Nacional.
3) Que dicho pronunciamiento fue apelado por el abogado defensor de Santiago Omar Riveros,
con fundamento, entre otros, en que la excepcin de cosa juzgada en relacin al sobreseimiento
dictado a fs. 1553 se encontraba firme (fs. 68/70 y 114/129).
4) Que la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, acogi el recurso de la defensa con
sustento en que ese tribunal ya se haba expedido en la causa 85 acerca de la validez del indulto
presidencial. Entre otras ponderaciones seal que el indulto era un acto privativo del presidente
de la Repblica, una potestad discrecional que poda concederse incluso a los procesados. Agreg
que aunque la solucin de autos pudiera presentarse como repudiable desde el punto de vista
estrictamente moral, ni el alcance otorgado al marco normativo vigente al momento de dictarse el
indulto, ni los elementos incorporados referentes al nuevo contexto internacional jurdico del pas,
tenan relevancia para revisar los efectos derivados de la vigencia y aplicacin de aqul, ya que
gener derechos en cabeza de sus beneficiarios, cuya situacin habra quedado entonces
consolidada. Invoc adems lo decidido por la Corte Suprema en los casos publicados en Fallos:
313:1392, 1398; 315:2421 (fs. 131/139).
5) Que apelado dicho pronunciamiento, por distintos grupos de querellantes, la Sala II de la
Cmara Nacional de Casacin Penal se pronunci por la inconstitucionalidad del decreto de indulto
1002/89.
Para as decidir rechaz la supuesta afectacin del principio del juez natural alegada por la
defensa, y consider incompetente a la Justicia Militar para resolver el sub lite. Para ello cit el
precedente de esta Corte in re: "Videla, Jorge Rafael s/incidente de excepcin de cosa juzgada y

falta de jurisdiccin", de Fallos: 326:2805 y el publicado en Fallos: 323:2035. Tambin desestim la


falta de accin de los querellantes -invocada por la defensa de Riveros- con sustento en el
pronunciamiento de esta Corte en la causa "Hagelin, Ragnar Erland" (Fallos: 326:3268); as como
en el caso "Velsquez Rodrguez" de la Corte Interamericana -sentencia CIDH Serie C N- 7, del 21
de julio de 1989).
En cuanto al fondo de la cuestin -entre otras exhaustivas consideraciones- el a quo record que la
reforma constitucional de 1994 acord jerarqua constitucional a la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convencin sobre los Derechos
del Nio (art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional). Seal que si bien el decreto de indulto
1002/98 fue dictado con anterioridad al reconocimiento de la jerarqua constitucional de tales
instrumentos internacionales, lo cierto era que tratndose de delitos de lesa humanidad, no existan
limitaciones a su juzgamiento en tiempo y espacio, y tampoco poda concederse indultos o dictarse
leyes de prescripcin que impidan su juzgamiento y condena. Cit para ello jurisprudencia de la
Corte Europea de Derechos Humanos.
Puso de relieve, adems, la relevancia en la vigencia cronolgica de estos principios
internacionales, tanto de la Carta del Tribunal Internacional de Nremberg de 1945; de la
resolucin 95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 11 de diciembre de 1946; de los
principios 4 y 6 de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante resolucin 2391 del 26 de
noviembre de 1968.
Destac, adems, la evolucin del derecho de gentes y su vinculacin al principio del ius cogens.
Mencion las cuatro convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 ratificadas por nuestra
Repblica mediante ley 14.467. Analiz el Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, creado
por el Consejo de Seguridad en virtud del Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, la
resolucin 827/93 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que adopt el Estatuto del
Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho
internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991 y el
Prembulo del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998 ley 25.390- instaurando medidas tendientes a que "los crmenes ms graves de trascendencia para
la comunidad internacional en su conjunto" "no queden sin castigo", de manera de "poner fin a la
impunidad de los autores de esos crmenes y a contribuir as a la prevencin de nuevos crmenes".
Seal la preexistencia -y preeminencia- de los fundamentales derechos del hombre sobre la
conformacin del Estado. Concluy que todos estos derechos son una emanacin del concepto de
vida y resultan por tanto inherentes al ser humano, y que la expectativa de goce y la obligacin de
los Estados de garantir su plena vigencia nace con la persona misma, y que por ello la introduccin
expresa de los pactos y convenciones incorporados en el marco del art. 75, inc. 22 de la Carta
Magna, no puede ser considerado como el producto de un acordar o un otorgar, sino como un
reconocimiento de derechos y libertades fundamentales cuyo origen es el del propio ser humano.
Expres que ese marco jurdico es de aplicacin directa al caso de autos, pues nuestro pas desde
la Constitucin misma de 1853 y los cdigos penales vigentes siempre incorpor en su legislacin
los principios fundamentales de derecho internacional y normas penales especficas bajo los
cuales se sancionan los delitos de lesa humanidad.

Cit adems la causa "Simn" (Fallos: 328:2056) resuelta por esta Corte. A la luz de lo expresado,
concluy que la Constitucin Nacional de 1853 reconoci la supremaca de ese derecho de gentes
y en ese acto lo incorpor directamente con el consiguiente deber de su aplicacin por los
tribunales, respecto a los crmenes aberrantes para quienes los hayan cometido en el mbito de
cualquier jurisdiccin.
Destac, adems, que el decreto en cuestin fue dictado con posterioridad a la aprobacin de
nuestro pas de algunos de los pactos internacionales, tales como la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes y la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, y record
adems que la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados aprobada por ley 19.865,
confiere primaca al derecho convencional internacional sobre el derecho interno.
Consider que en el presente caso no poda ser controvertido que los hechos que se pretenden
investigar encuadran en afecciones fundamentales a la persona calificables como de "lesa
humanidad". Cit el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al decidir en el
caso "Barrios Altos", y seal que el decreto 1002/89, implicaba un obstculo para la efectiva
investigacin y dilucidacin de responsabilidades por los hechos que dieron origen a la causa 85
de la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, caratulada "Riveros, Santiago Omar s/
privacin ilegal de la libertad", que colisionaba de manera manifiesta y frontal con los derechos
expresados en los arts. 1, 8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
As las cosas, sostuvo que la solucin que mejor realiza el valor justicia, resulta de acordar a
vctimas, familiares y sociedad, el acceso a la jurisdiccin a los efectos de que se investiguen los
graves hechos -calificados de lesa humanidad- que motivaron las actuaciones, garantizando a las
partes sometidas a esa jurisdiccin, como en todo proceso, el pleno respeto de sus derechos
constitucionales para que en esas condiciones se establezcan las responsabilidades penales que
puedan corresponder (fs. 143/173).
6) Que contra el pronunciamiento de la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, la
defensa tcnica de Santiago Omar Riveros dedujo recurso extraordinario federal en los trminos
del art. 14 de la ley 48 (fs. 247/271).
En su escrito seala que la resolucin impugnada es definitiva, toda vez que la apelacin del art.
14 de la ley 48 procede no slo contra las sentencias definitivas en el sentido estricto, sino tambin
contra las que sin serlo formalmente ocasionan un agravio de imposible o insuficiente reparacin
ulterior.
Se agravia de que se ha violado la garanta de juez natural, dado que los hechos que se le
atribuyen sucedieron dentro de un contexto de guerra, situacin que habilitaba slo a la jurisdiccin
militar para resolverlos. Seala que la mera remisin que hizo el a quo al precedente de esta Corte
publicado en Fallos: 323:2035 "Cristino Nicolaides y otros", para resolver el tema de la
competencia, implic desconocer que aqu se trata de un supuesto diferente al all resuelto.
Denuncia, adems, la violacin del principio inmutable de la cosa juzgada, al decretarse la
inconstitucionalidad del decreto 1002/89, pues el control de constitucionalidad sobre tal norma ya
se haba ejercido en la presente causa por parte de la Cmara Federal de Apelaciones de San
Martn, que se haba expedido sobre la legitimidad de dicho decreto para resolver la excepcin
opuesta y sobreseer al imputado el 10 de noviembre de 1989. Record que la cosa juzgada,
conforme nuestro ordenamiento procesal, solamente puede ser atacada mediante un recurso de
revisin, y que la misma est amparada incluso por los tratados internacionales. Indica que la
declaracin de inconstitucionalidad implic adems violar otra garanta de jerarqua constitucional
que es aquella que prohbe el doble juzgamiento (ne bis in idem).

Sobre tales premisas considera que la declaracin de inconstitucionalidad del decreto 1002/89 es
nula por no estar autorizada por ninguna de las normas que integran nuestro sistema procesal
penal. Tacha adems al pronunciamiento del a quo de arbitrario porque omiti individualizar la
norma procesal o clusula constitucional violada.
En cuanto al indulto, seala adems, que ni la Constitucin Nacional ni los tratados incorporados
en la reforma del ao 1994, prohben tal facultad presidencial para delitos de lesa humanidad. Cita
distintos precedentes internacionales que indultaron a sujetos condenados por crmenes anlogos
a los que se imputan en esta causa.
En cuanto a la calificacin de los delitos imputados como crmenes de lesa humanidad, seala que
esa clase de crmenes se cometen contra una poblacin civil, circunstancia sta que no se dio en
el caso argentino, toda vez que el objetivo fijado por el Estado habra sido el aniquilamiento del
terrorismo mediante una orden expresa impartida por el gobierno constitucional en el ao 1975. En
este sentido, diferencia el caso "Arancibia Clavel" (Fallos: 327:3312) -declarado imprescriptible por
la Corte- el que sin duda constitua un delito de lesa humanidad, pues en Chile no hubo una guerra
contra el terrorismo sino una persecucin poltico-ideolgica mediante la comisin de delitos que,
por sus fines, fueron correctamente calificados de lesa humanidad. Idnticas caractersticas
tendran los delitos cometidos en nuestro pas por la "Triple A" mediante las amenazas de muerte
vertidas en el ao 1975, en pleno gobierno constitucional. Despus de reproducir la Directiva 1/75
del Consejo de Defensa, la defensa insiste en que no hubo ningn ataque generalizado o
sistemtico contra la poblacin civil, por lo cual estim que, en los casos de delitos individualmente
cometidos durante las operaciones de guerra, no cabe el calificativo de lesa humanidad, sino el de
delitos comunes. Seala adems que no es admisible utilizar principios ius naturalistas para
desconocer el derecho positivo.
Finalmente considera que las acciones penales nacidas de los hechos investigados en la causa
han prescripto conforme a lo previsto en el art. 339 del Cdigo Procesal Penal. Seala que los
imputados de la causa denominada 13 se beneficiaron con la prescripcin de la accin, situacin
que implica la violacin de la garanta de igualdad.
7) Que respecto a la violacin de la garanta del juez natural que invoca la defensa con sustento de
que el imputado debi ser juzgado dentro del mbito de la justicia castrense, ms all de las
razones expuestas por el seor Procurador General para declarar formalmente inadmisible la
apelacin federal, esta Corte se ha expedido sobre idnticos agravios en el precedente "Videla"
(Fallos: 326:2805). Adems la intervencin de la justicia civil para este tipo de procesos responde
al compromiso asumido por el Estado argentino al incorporar la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, cuyo art. 9 establece que para tales delitos "slo podrn ser
juzgados por las jurisdicciones de derecho comn competentes en cada Estado, con exclusin de
toda jurisdiccin especial, en particular militar" (ver en este sentido voto de los jueces Petracchi y
Maqueda, respectivamente en Fallos: 326:2805).
Que respecto a esta cuestin la Corte Interamericana ha sostenido "que en un Estado democrtico
de derecho la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar
encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la
ley asigna a las fuerzas militares. Por ello, slo se debe juzgar a militares por la comisin de delitos
o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar" (caso
"Palamara Iribarne" sentencia del 22 de noviembre de 2005. CIDH, Serie C N 135, prr. 124; caso
de la "Masacre de Mapiripn", CIDH, Serie C N 134, 15 de septiembre de 2005, parr. 202; y caso
"19 Comerciantes", Serie C N 109, 5 de julio de 2004, prr. 165.)
Por tales razones corresponde desestimar los agravios del recurrente sobre este punto.
8) Que, en lo que se refiere a los restantes agravios planteados, si bien es doctrina del Tribunal
que las resoluciones cuya consecuencia sea la obligacin de seguir sometido a proceso criminal no

renen, por regla, la calidad de sentencia definitiva a los efectos del art. 14 de la ley 48, de tal
principio corresponde hacer excepcin en los casos en los que dicho sometimiento podra provocar
un gravamen de insuficiente, imposible o tarda reparacin ulterior. Entre estas excepciones
corresponde incluir el caso de autos, en tanto el recurso se dirige a lograr la plena efectividad de la
prohibicin de la doble persecucin penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido por esta
Corte (Fallos: 308:1678; 310:360; 311:67; 314:377; 316:687, entre muchos otros); y ese derecho
federal slo es susceptible de tutela inmediata, porque la garanta no veda nicamente la
aplicacin de una nueva sancin por el mismo hecho anteriormente perseguido, sino tambin la
exposicin al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha
sufrido por el mismo hecho (Fallos: 314:377 y sus citas).
9) Que, en cuanto a lo sustancial de la cuestin, referente a la interpretacin adecuada de los
delitos de lesa humanidad, cabe sealar que esta Corte los ha definido y examinado
exhaustivamente en los precedentes "Arancibia Clavel" (Fallos: 327:3312) y "Simn" (Fallos:
328:2056) a cuyas consideraciones cabe remitirse (in re: Fallos: 327:3312 y 328:2056,
considerandos 50 a 54 del juez Maqueda; 14 del voto del juez Zaffaroni; 31 de la jueza Highton de
Nolasco; 13 del juez Lorenzetti; 10 de la jueza Argibay).
Que por las razones all invocadas la caracterizacin que el recurrente reclama para los delitos
investigados en el sub lite no puede encontrar favorable acogida, habida cuenta de que -como lo
seala el seor Procurador General- sus apreciaciones constituyen meras disquisiciones de ndole
histrica poltica. En efecto, ellas no suponen ninguna argumentacin que fundamente una
distincin jurdica entre los crmenes que se denuncian en el presente caso, y los que dieron lugar
a las sentencias emitidas por esta Corte. Por ello, las consideraciones all formuladas para atribuir
a tales hechos la naturaleza de crmenes de lesa humanidad, deben trasladarse de manera
indefectible a los imputados en este proceso ("Arancibia Clavel" en Fallos: 327:3312 y "Simn" en
Fallos: 328:2056).
10) Que, sobre la base de tal premisa, cabe tener presente que el derecho internacional
humanitario y de los derechos humanos, en diversos tratados y documentos prescriben la
obligacin por parte de toda la comunidad internacional de "perseguir", "investigar" y "sancionar
adecuadamente a los responsables" de cometer delitos que constituyen graves violaciones a los
derechos humanos.
11) Que corresponde ahora, preliminarmente, esclarecer por qu tales obligaciones derivadas del
derecho internacional resultan de aplicacin perentoria en la jurisdiccin argentina.
En tal sentido cabe recordar que la Carta de la ONU marca el nacimiento de un nuevo derecho
internacional y el final del viejo paradigma del modelo de Wesfalia difundido tres siglos antes tras el
final de la anterior guerra europea de los treinta aos. El derecho internacional se transforma
estructuralmente, dejando de ser un sistema prctico, basado en tratados bilaterales inter pares, y
convirtindose en un autntico ordenamiento jurdico supraestatal: ya no es un simple pactum
asociationis, sino adems, un pactum subiectionis. En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos
de derecho internacional no solo los Estados, sino tambin los individuos y los pueblos (Luigi
Ferrajoli, Derechos y Garantas: la ley del ms dbil, Madrid, Ed. Trota, 1999, pg. 145; en similar
sentido ver tambin Lea Brilmayer, International Law in American Courts: A Modest Proposal, 100
The Yale Law Journal, 2277, 2297; 1991 y el informe de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos referente al efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos - arts. 74 y 75, Opinin Consultiva OC-2/82, Serie A N 2, del
24 de septiembre de 1982, prrafo 29).
12) Que desde esta perspectiva de la proteccin de los derechos humanos, el primer pargrafo del
Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 ha
postulado el reconocimiento de la dignidad inherente y de los derechos iguales e inalienables de
todos los miembros de la familia humana. Asimismo, el art. 1 dispone que todos los seres humanos

nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros. Las clusulas concernientes a la proteccin de
los derechos humanos insertas en la Declaracin se sustentan, adems, en la Carta de las
Naciones Unidas que en su art. 55, inc. c, dispone que dicha organizacin promover el respeto
universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin
por motivos de raza, sexo, idioma o religin, y en su art. 56 prescribe que todos los Miembros se
comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperacin con la Organizacin,
para la realizacin de los propsitos consignados en el art. 55. Tales disposiciones imponen la
responsabilidad, bajo las condiciones de la Carta, para cualquier infraccin sustancial de sus
disposiciones, especialmente cuando se encuentran involucrados un modelo de actividad o una
clase especial de personas (conf. Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford,
Clarendon Press, 1966, pg. 463).
13) Que estas declaraciones importaron el reconocimiento de los derechos preexistentes de los
hombres a no ser objeto de persecuciones por el Estado. Esta necesaria proteccin de los
derechos humanos, a la que se han comprometido los estados de la comunidad universal, no se
sustenta en ninguna teora jurdica excluyente. En realidad, sus postulados sostienen que hay
principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parmetros de virtud
personal que son universalmente vlidos, independientemente de su reconocimiento efectivo por
ciertos rganos o individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas o
positivistas. La universalidad de tales derechos no depende pues de un sistema positivo o de su
sustento en un derecho natural fuera del derecho positivo (conf. Carlos Santiago Nino, tica y
derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin, Buenos Aires, Ed. Paids, 1984, pg. 24).
Esta concepcin del derecho internacional procura excluir ciertos actos criminales del ejercicio
legtimo de las funciones estatales (Bruno Simma y Andreas L. Paulus, The responsibility of
individuals for human rights abuses in internal conflicts: a positivist view, 93 American Journal of
Internacional Law 302, 314; 1999) y se fundamenta, esencialmente, en la necesaria proteccin de
la dignidad misma del hombre que es reconocida en la declaracin mencionada y que no se
presenta exclusivamente a travs del proceso de codificacin de un sistema de derecho positivo
tipificado en el mbito internacional.
14) Que la importancia de esa tradicin jurdica fue recogida por el art. 102 de la Constitucin
Nacional (el actual art. 118). La especial atencin dada al derecho de gentes por la Constitucin
Nacional de 1853 derivada en este segmento del proyecto de Gorostiaga no puede asimilarse a
una mera remisin a un sistema codificado de leyes con sus correspondientes sanciones, pues ello
importara trasladar ponderaciones y mtodos de interpretacin propios del derecho interno que
son inaplicables a un sistema internacional de proteccin de derechos humanos. En efecto, desde
sus mismos orgenes se ha considerado que la admisin de la existencia de los delitos
relacionados con el derecho de gentes dependa del consenso de las naciones civilizadas, sin
perjuicio, claro est, de las facultades de los diversos estados nacionales de establecer y definir los
delitos castigados por aquel derecho (ver en tal sentido Joseph Story, Commentaries on the
Constitution of the United States, Boston, Hilliard, Gray and Company, 1833, Vol III, cap. XX, 1154
a 1158; tambin James Kent, Commentaries on American Law, Vol. I, parte I, New York, Halsted,
1826, especialmente caps. I, II y IX).
Cabe agregar que la positivizacin de los derechos humanos en el derecho internacional, como
reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena parte del sentido
prctico del clsico debate entre positivismo y jusnaturalismo (considerando 18 del voto del juez
Lorenzetti in re: "Simn" (Fallos: 328:2056).
15) Que, por consiguiente, la consagracin positiva del derecho de gentes en la Constitucin
Nacional permite considerar que existe un sistema de proteccin de derechos que resulta
obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que
es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de la ms alta

fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que prohbe la comisin de
crmenes contra la humanidad, incluso en pocas de guerra. No es susceptible de ser derogada
por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los pases
independientemente de su eventual aceptacin expresa (in re: "Arancibia Clavel" -Fallos: 327:3312considerandos 28 y 29 de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco; 25 a 35 del juez Maqueda y
considerando 19 del juez Lorenzetti en "Simn").
16) Que es posible sealar que exista, a la fecha de comisin de los actos precisados, un orden
normativo formado por tales convenciones y por la prctica consuetudinaria internacional, que
consideraba inadmisible la comisin de delitos de lesa humanidad ejecutados por funcionarios del
Estado y que tales hechos deban ser castigados por un sistema represivo que no necesariamente
se adecuara a los principios tradicionales de los estados nacionales para evitar la reiteracin de
tales aberrantes crmenes (considerando 57 del voto del juez Maqueda in re: "Arancibia Clavel"
(Fallos: 327:3312).
17) Que tales principios se vieron fortificados y cristalizados, entre otros tratados, por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, que establecan los mismos principios, proclamando derechos bsicos
de las personas y deberes de los Estados para respetarlos.
18) Que la integracin entre estos principios recibidos por la comunidad internacional para la
proteccin de los derechos inherentes a la persona con el sistema normativo de punicin nacional,
fue una de las pautas bsicas sobre la que se construy todo el andamiaje institucional que
impuls a la Convencin Constituyente de 1994 a incorporar los tratados internacionales como un
orden equiparado a la Constitucin Nacional misma (art. 75, inc. 22). En efecto, all se seal
expresamente que lo que se pretenda establecer "es una poltica constitucional, cual es la de
universalizar los derechos humanos, reconocer los organismos supranacionales de solucin de
conflictos como lo son la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y promover opiniones consultivas de la Corte
Interamericana, para que informe sobre el alcance de las normas consagradas en el Pacto, as
como tambin sobre leyes y disposiciones conforme a sus propias resoluciones para asegurar que
estn en armona..." (Convencional Alicia Oliveira en la 220 Reunin, 30. Sesin ordinaria del 2 de
agosto de 1994 de la Convencin Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, T. III, pg. 2861).
19) Que as la reforma constitucional de 1994 reconoci la importancia del sistema internacional de
proteccin de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberana ilimitada de las
naciones. Sus normas son claras, en el sentido de aceptar como principio ya existente en ese
momento, la responsabilidad de los estados al haber dado jerarqua constitucional -entre otros- a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
20) Que la preeminencia de los tratados sobre las leyes ya haba sido sostenida por esta Corte con
anterioridad en el caso "Ekmekdjian" (Fallos: 315:1492) por ello all sostuvo que la interpretacin de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una insoslayable pauta de interpretacin para
los poderes constituidos argentinos en el mbito de su competencia y, en consecuencia, tambin
para la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a los efectos de resguardar las obligaciones
asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos.
21) Que, por su parte, la Corte Interamericana ha sealado que "es consciente que los jueces y
tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de

la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que
desde un inicio carecen de efectos jurdicos". En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una
especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurdicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana -CIDH
Serie C N- 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, pargraf. 124).
22) Que corresponde ahora examinar el modo en que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha precisado las obligaciones de los estados respecto de los deberes de investigacin y
de punicin de delitos aberrantes. En este sentido, el mencionado tribunal ha sealado en
reiteradas ocasiones que el art. 25, en relacin con el art. 1.1. de la Convencin Americana, obliga
al Estado a garantizar a toda persona el acceso a la administracin de justicia y, en particular, a un
recurso rpido y sencillo para lograr, entre otros resultados, que los responsables de las
violaciones de los derechos humanos sean juzgados y obtener una reparacin del dao sufrido.
En particular ha impuesto las siguientes obligaciones:
1) El principio general que recae sobre los estados de esclarecer los hechos y responsabilidades
correspondientes que debe entenderse concretamente como un deber estatal que asegure
recursos eficaces a tal efecto (CIDH - "Velsquez Rodrguez", Serie C N 4, 29 de julio de 1988,
considerandos 50 a 81);
2) Deber de los estados de garantizar los derechos de acceso a la justicia y de proteccin judicial
(CIDH - "Loayza Tamayo", Serie C N 33, del 17 de septiembre de 1997, considerando 57 y CIDH "Castillo Pez", Serie C N 43, del 27 de noviembre de 1988, considerando 106);
3) La obligacin de identificar y sancionar a los autores intelectuales de las violaciones a los
derechos humanos (CIDH - "Blake", Serie C N 48, del 22 de enero de 1999, considerando 61);
4) La adopcin de las disposiciones de derecho interno que sean necesarias para asegurar el
cumplimiento de la obligacin incluida en el art. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos ("Loayza Tamayo", CIDH - Serie C N 42, del 27 de noviembre de 1998, considerando
171; "Blake", considerando 65; "Surez Rosero", CIDH - Serie C N 35, del 12 de noviembre de
1997, considerando 80; "Durand y Ugarte", Serie C N 68, del 16 de agosto de 2000, considerando
143);
5) La imposicin de los deberes de investigacin y sancin a los responsables de serias
violaciones a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones ("Villagrn Morales",
CIDH - Serie C N 63, del 19 de noviembre de 1999, considerandos 225 y 226; "Velsquez
Rodrguez", Serie C N 1, 29 de julio de 1988, prr. 176);
6) La obligacin de los estados miembros de atender a los derechos de las vctimas y de sus
familiares y que los delitos de desaparicin y muerte sean debidamente investigados y castigados
por las autoridades ("Blake", Serie C N 36, 24 de enero de 1998 prr. 97; "Surez Rosero",
considerandos 107 y 108, 12 de noviembre de 1997; "Durand y Ugarte", Serie C N 68, 16 de
agosto de 2000, considerando 130; "Paniagua Morales", CIDH, Serie C N 37, del 8 de marzo de
1998, considerando 173; "Barrios Altos", prr. 42, 43, y 48).
23) Que ya en el caso "Barrios Altos" la Corte Interamericana de Derechos Humanos consider
"inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento
de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los
responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las
ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas

prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos" (CIDH - Serie C N 75, Caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo de
2001, prr. 41). Por su parte el juez Garca Ramrez, en su voto concurrente, seal que las
"disposiciones de olvido y perdn no pueden poner a cubierto las ms severas violaciones a los
derechos humanos" (prr. 11).
En este mismo sentido, pero ms enfticamente en el caso "Almonacid", la Corte Interamericana
seal que los crmenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que daan a los seres
humanos al golpear lo ms esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar fsico, su salud y/o
su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensin y gravedad van ms all de los lmites de
lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Agreg
que por ello los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera
que sea la fecha en que se hayan cometido, sern objeto de una investigacin, y las personas
contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisin de tales crmenes sern buscadas,
detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas.
Seal que por ello los Estados no adoptarn medidas legislativas ni tomarn medidas de otra
ndole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contrado con respecto
a la identificacin, la detencin, la extradicin y el castigo de los culpables de crmenes de guerra o
de crmenes de lesa humanidad (Caso Almonacid Arellano y otros. CIDH - Serie C N 154,
sentencia del 26 de septiembre del 2006).
24) Que, por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, ya en el informe 28/92
sostena que el hecho de que los juicios criminales por violaciones de los derechos humanos desapariciones, ejecuciones sumarias, torturas, secuestros- cometidos por miembros de las
Fuerzas Armadas hayan sido cancelados, impedidos o dificultados por las leyes 23.492, 23.521 y
el decreto 1002/89, resulta violatorio de los derechos garantizados por la Convencin, y consider
que tales disposiciones resultan incompatibles con los arts. 1, 8, y 25 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (Informe 28/92, casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311,
Argentina del 2 de octubre de 1992).
25) Que, en consecuencia, de aquellas consideraciones surge que los estados nacionales tienen la
obligacin de evitar la impunidad. La Corte Interamericana ha definido a la impunidad como "la falta
en su conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los
responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convencin Americana" y ha
sealado que "el Estado tiene la obligacin de combatir tal situacin por todos los medios legales
disponibles ya que la impunidad propicia la repeticin crnica de las violaciones de derechos
humanos y la total indefensin de las vctimas y sus familiares" (conf. casos Castillo Pez, Serie C
N 43, prrafos 106 y 107 y Loayza Tamayo, Serie C N 42, prrafos 169 y 170, ambos del 27 de
noviembre de 1998).
En trminos anlogos a los tratados aqu examinados se expide la Convencin Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura, aprobada el 20 de abril de 1989.
26) Que, del mismo modo, dentro del mbito de las Naciones Unidas la Convencin contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en su Prembulo menciona de
manera expresa "...la obligacin que incumbe a los estados en virtud de la Carta [de las Naciones
Unidas], en particular del artculo 55, de promover el respeto universal y la observancia de los
derechos humanos y libertades fundamentales, y en su articulado impone a los estados el deber de
perseguir esa clase de delitos e imponer penas adecuadas (4.2)" (considerando 22 del voto de la
jueza Highton de Nolasco in re: "Simn" (Fallos: 328:2056).
Tal Convencin fue suscripta en el ao 1984, y el 24 de septiembre de 1986 el gobierno argentino
deposit en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el instrumento de ratificacin, o

sea que el decreto 1002/89 fue dictado con posterioridad a la entrada en vigencia de tal
Convencin.
El Comit contra la Tortura tambin se ha expedido en contra de las medidas de impunidad en la
Argentina (Comunicaciones 1/1988; 2/1988; 3/1988), y en recientes precedentes ha recordado su
jurisprudencia segn la cual los Estados Partes tienen la obligacin de sancionar a las personas
consideradas responsables de la comisin de actos de tortura, y que la imposicin de penas
menos severas y la concesin del indulto son incompatibles con la obligacin de imponer penas
adecuadas ("Sr. Kepa Urra Guridi v. Spain", Comunicacin N 212/2002, U.N. Doc.
CAT/C/34/D/212/2002 [2005]).
27) Que, por su parte, el Comit de Derechos Humanos, creado por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, especficamente al referirse al caso argentino sostuvo que la ley de
punto final y de obediencia debida y el indulto presidencial de altos oficiales militares, son
contrarios a los requisitos del Pacto, pues niegan a las vctimas de las violaciones de los derechos
humanos, durante el perodo del gobierno autoritario, de un recurso efectivo, en violacin de los
arts. 2 y 9 del Pacto (Comit de Derechos Humanos, Observaciones Finales del Comit de
Derechos Humanos: Argentina, 5 de abril de 1995, CCPR/C/79/Add. 46; A/50/ 40, prr. 144-165).
Tambin ha sealado que pese "a las medidas positivas tomadas recientemente para reparar
injusticias pasadas, incluida la abolicin en 1998 de la Ley de obediencia debida y la Ley de punto
final,...Las violaciones graves de los derechos civiles y polticos durante el gobierno militar deben
ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr
el enjuiciamiento de sus autores" (Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos:
Argentina. 3 de noviembre de 2000 CCPR/CO/ 70/ARG).
28) Que las consideraciones expuestas, derivadas de los tratados internacionales, de la
jurisprudencia y recomendaciones de sus organismos interpretativos y de monitoreo, han llevado a
este Tribunal, a travs de diversos pronunciamientos, a reconocer el carcter imprescriptible de los
delitos de lesa humanidad ("Arancibia Clavel", Fallos: 327:3312); a declarar la inconstitucionalidad
de las leyes de obediencia debida y punto final ("Simn", Fallos: 328:2056); a reconocer el derecho
a la verdad sobre los hechos que implicaron graves violaciones de los derechos humanos
("Urteaga", Fallos: 321: 2767); a otorgar rol protagnico de la vctima en este tipo de procesos
("Hagelin", Fallos: 326:3268); y tambin a replantear el alcance de la garanta de cosa juzgada
compatible con los delitos investigados ("Videla" Fallos: 326:2805).
29) Que ahora, en esa misma senda y en base al mismo plexo normativo antes expuesto, producto
de una hermenutica de normas y jurisprudencia nacional e internacional, le corresponde a esta
Corte declarar la imposibilidad constitucional de indultar a autores y partcipes de esa clase de
delitos, pues dicho acto de gobierno conlleva de modo inescindible la renuncia a la verdad, a la
investigacin, a la comprobacin de los hechos, a la identificacin de sus autores y a la
desarticulacin de los medios y recursos eficaces para evitar la impunidad.
30) Que el art. 99 de la Constitucin Nacional -previsto anteriormente en el inc. 6 del art. 86establece que "El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones... inc. 5) Puede indultar
o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal
correspondiente, excepto en los casos de acusacin por la Cmara de Diputados".
El indulto, por sus orgenes, la razn que lo informa y los antecedentes histricos y de doctrina,
importa la indulgencia, la clemencia, la gracia, el perdn social, ejercido por el rgano del jefe del
Estado, a favor de aquellas personas a cuyo respecto las leyes penales, en su aplicacin a casos
concretos, resultan de una severidad imprevista y desproporcionada. Es un supremo recurso
destinado a remediar los errores inevitables de los jueces y a mitigar las sanciones. En muchos
casos, el Poder Judicial pona en conocimiento al Poder Ejecutivo de aquellas causas donde se
haba generado una situacin que ameritaba ponderar el ejercicio del indulto (ver Fallos: 3:87, ao
1866; 29:330 ao 1886, entre otros).

De los libros de Fallos de este Tribunal, surge un histrico debate jurisprudencial -que tambin se
haba dado en la doctrina- referente a si la facultad de indultar slo puede ser utilizada respecto de
personas previamente condenadas o si se extenda tambin a los procesados sin condena (ver
Fallos: 6:227; 120:19; caso "Ibez", Fallos: 136:244; 165:199; 315:2421; 323:2648).
31) Que lo cierto es que los delitos que implican una violacin de los ms elementales principios de
convivencia humana civilizada, quedan inmunizados de decisiones discrecionales de cualquiera de
los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que debe disponer el Estado para
obtener el castigo.
Por ello tratndose el sub lite de la investigacin de esa clase de delitos, cualquiera sea la amplitud
que tenga el instituto del indulto, l resulta una potestad inoponible para este tipo de proceso, pues
para el supuesto que se indultara a procesados partcipes de cometer delitos de lesa humanidad,
ello implicara contravenir el deber internacional que tiene el Estado de investigar, y de establecer
las responsabilidades y sancin; del mismo modo, si se trata de indultos a condenados, igualmente
se contraviene el deber que tiene el Estado de aplicar sanciones adecuadas a la naturaleza de
tales crmenes.
Por tal razn, resulta inocuo para la resolucin del caso que hoy esta Corte entre a analizar si la
facultad de indultar prevista en el art. 99 de la Constitucin Nacional abarca a los procesados o no,
o si tiene caractersticas similares a la amnista o no, pues en definitiva dicha potestad del Poder
Ejecutivo, as como las amnistas, quedan reservadas para delitos de distinta naturaleza que los
que se investigan en el sub lite.
Por esas mismas razones, resulta innecesario dilucidar ahora si el objetivo que reserva nuestra
Carta Magna al indulto es compatible con los fundamentos de carcter general esgrimidos en el
decreto 1002/89 referentes a la supuesta necesidad de adoptar medidas que generaran las
condiciones propicias para alcanzar la concordia, el mutuo perdn, la reconciliacin, pacificacin y
la unin nacional.
32) Que, en sntesis, al momento de la promulgacin del decreto 1002/89 exista un doble orden de
prohibiciones de alto contenido institucional que rechazaba toda idea de impunidad respecto de los
Estados Nacionales. Por un lado, un sistema internacional imperativo que era reconocido por todas
las naciones civilizadas y, por otra parte, un sistema internacional de proteccin de los derechos
humanos constituido, entre otros, por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
De este modo, la decisin de cerrar los procesos criminales cercen las obligaciones
internacionales destinadas a comprobar los delitos denunciados, de identificar a sus autores,
cmplices y encubridores, y de imposicin de las sanciones correspondientes, as como el derecho
de las vctimas a un recurso eficaz para lograr tal cometido.
33) Que desde esta perspectiva resulta claro que las garantas constitucionales de cosa juzgada y
ne bis in idem, invocadas por los imputados en su defensa, tienen una dimensin que requiere
algunas precisiones.
Cabe recordar que la garanta de la cosa juzgada ha sido reconocida por nuestros tribunales como
una derivacin implcita de diferentes clusulas de la Constitucin Nacional. Hoy, adems, est
expresamente prevista en los arts. 8. inc. 4 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, y 14 inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
La Corte, al referirse a dicha garanta ha sostenido que "la estabilidad de las decisiones
jurisdiccionales, en la medida que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurdica, es
exigencia de orden pblico, siendo el respeto de la cosa juzgada uno de los pilares fundamentales

sobre los que se asienta nuestro sistema constitucional" (Fallos: 312:122; 313:904, 1297). Sin
embargo, dicho principio ha estado sujeto a algunas excepciones. Entre otras razones, el Tribunal
entendi que la afectacin a "...la seguridad jurdica, propia de las sentencias firmes...no debe
ceder a la razn de justicia" (Fallos: 254:320); y que es conocido el principio conforme con el cual
son revisables las sentencias fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho, violencia u otra
maquinacin. Y que no puede invocarse tal garanta cuando "...no ha habido un autntico y
verdadero proceso judicial, ni puede aceptarse que, habiendo sido establecida la institucin de la
cosa juzgada para asegurar derechos legtimamente adquiridos, cubra tambin aquellos supuestos
en [que] los que se reconoce que ha mediado slo un remedo de juicio..." (Fallos: 279:54, entre
otros).
Cabe tener presente adems que la cosa juzgada se dirige a lograr la plena efectividad de la
prohibicin de la doble persecucin penal (Fallos: 315:2680). As, ambas garantas se encuentran
ntimamente interrelacionadas en cuanto a su objeto y fin.
34) Que respecto de la prohibicin a la doble persecucin penal, la jurisprudencia de la Corte ha
sido inspirada en la de su par norteamericana (Fallos: 299:221; dictamen del seor Procurador
General en Fallos: 298:736). Ello lo fue incluso al definir su objeto que es "impedir que el Estado,
con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un
supuesto delito, sometindolo as a molestias, gastos y sufrimientos y obligndolo a vivir en un
continuo estado de ansiedad e inseguridad" (Fallos: 298:736).
35) Que, lo cierto es que, ms all de cules son los contornos precisos de la garanta que prohbe
el doble juzgamiento respecto de delitos comunes, en el derecho humanitario internacional los
principios de interpretacin axiolgicos adquieren plena preeminencia, tanto al definir la garanta
del ne bis in idem como la cosa jugada.
Ello as en la medida en que tanto los estatutos de los tribunales penales internacionales como los
principios que inspiran la jurisdiccin universal, tienden a asegurar que no queden impunes hechos
aberrantes. Por ello, sin perjuicio de dar prioridad a las autoridades nacionales para llevar a cabo
los procesos, si tales procesos locales se transforman en subterfugios inspirados en impunidad,
entra a jugar la jurisdiccin subsidiaria del derecho penal internacional con un nuevo proceso.
En efecto, por ello el Estatuto de la Corte Penal Internacional otorga un carcter acotado a la cosa
juzgada. En efecto en su art. 20 seala que el tribunal internacional entender igualmente en
aquellos crmenes aberrantes, cuando el proceso llevado a cabo en la jurisdiccin local tuviera
como finalidad sustraer de su responsabilidad al imputado, o el proceso no haya sido imparcial o
independiente, o hubiera sido llevado de un modo tal que demuestre la intencin de no someter al
acusado a la accin de la justicia.
Por su parte el Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, expresa que la persona
que ha sido juzgada ante un tribunal nacional por actos que constituyan serias violaciones al
derecho internacional humanitario, puede ser subsecuentemente juzgado por el tribunal
internacional cuando los actos por los cuales ha sido juzgado fueron calificados como delitos
comunes, o cuando el proceso ante el tribunal nacional no fue imparcial o independiente y fue
preparado para proteger al acusado de su responsabilidad internacional o la investigacin no fue
diligente (http://www.un. org/icty/basic/statut/stat2000.htm).
En idnticos trminos se expresa el art. 9 de Statute of the Internacional Tribunal of the Ruanda
(http://www. un.org/ictr/statute.html).
A similares consideraciones arriba The Princeton Principles on Universal Jurisdiction al regular los
alcances de la garanta contra la mltiple persecucin en crmenes de lesa humanidad (art. 9).

Es de pblico conocimiento que ciudadanos argentinos han puesto en marcha la jurisdiccin


extranjera para obtener condenas que no podan reclamar en la jurisdiccin nacional, que hubo
condenas en el extranjero, y que han mediado pedidos de extradicin por esos crmenes, es decir,
el principio universal, que era una mera posibilidad potencial, con posterioridad...comenz a operar
en forma eficiente y creciente (considerando 32) del voto del juez Zaffaroni in re "Simn" (Fallos:
328:2056).
36) Que, finalmente cabe reiterar que "a partir de lo resuelto por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso 'Barrios Altos' CIDH - Serie C 75, del 14 de marzo de 2001, han
quedado establecidas fuertes restricciones a las posibilidades de invocar la defensa de cosa
juzgada para obstaculizar la persecucin penal respecto de conductas como [las aqu
investigadas]" (considerando 12 del voto del juez Petracchi en "Videla"; considerando 16 del voto
del juez Maqueda en "Videla").
Recientemente, todos estos principios han sido ratificados por el mencionado tribunal
interamericano al sealar que:
"En lo que toca al principio ne bis in idem, aun cuando es un derecho humano reconocido en el
artculo 8.4 de la Convencin Americana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta
aplicable cuando: i) la actuacin del tribunal que conoci el caso y decidi sobreseer o absolver al
responsable de una violacin a los derechos humanos o al derecho internacional obedeci al
propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido
independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantas procesales, o iii) no
hubo la intencin real de someter al responsable a la accin de la justicia. Una sentencia
pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada 'aparente' o 'fraudulenta'.
Por otro lado, dicha Corte considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan
permitir la determinacin de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y ms an,
de los responsables de crmenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones,
incluso si existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias
de la justicia, los derechos de las vctimas y la letra y espritu de la Convencin Americana,
desplazan la proteccin del ne bis in idem".
Finalmente resolvi que el Estado no podr argumentar prescripcin, irretroactividad de la ley
penal, ni el principio ne bis in idem, as como cualquier excluyente similar de responsabilidad, para
excusarse de su deber de investigar y sancionar a los responsables (caso "Almonacid", CIDH Serie C N 154, del 26 de septiembre de 2006, pargrafo 154).
37) Que as los principios que, en el mbito nacional, se utilizan habitualmente para justificar el
instituto de la cosa juzgada y ne bis in idem no resultan aplicables respecto de este tipo de delitos
contra la humanidad porque, "los instrumentos internacionales que establecen esta categora de
delitos, as como el consiguiente deber para los Estados de individualizar y enjuiciar a los
responsables, no contemplan, y por ende no admiten, que esta obligacin cese por el transcurso
del tiempo, amnistas o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan la posibilidad de reproche..."
(voto de la jueza Argibay in re: "Simn" (Fallos: 328:2056).
38) Que si bien la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal es un acto de suma
gravedad institucional que impone a la Corte la mayor mesura al ejercer el elevado control de
constitucionalidad de las leyes (Fallos: 311:394; 312:122, 1437, entre otros), lo cierto es que a
travs de tal decisin se pretende cumplir con el deber que tiene el Estado de organizar las
estructuras del aparato gubernamental a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos (CIDH Serie C N 7 "Velsquez Rodrguez").
Por tales razones esta Corte declara inconstitucional el decreto del Poder Ejecutivo 1002/89 que
dispuso el indulto del aqu recurrente (arts. 18, 31, 75, inc. 22, 99, inc. 5, 118 de la Constitucin

Nacional; 1, 8.4 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; y 14.7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos).
Por ello se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia. Con costas.
Notifquese y devulvase. - Ricardo L. Lorenzetti. - Elena I. Highton de Nolasco. - Carlos S. Fayt
(en disidencia). - Juan C. Maqueda. - E. Ral Zaffaroni. - Carmen M. Argibay (en disidencia
parcial).
Disidencia del doctor Fayt:
Considerando: 1) Que el presente incidente se inici a partir de la presentacin conjunta efectuada
por Sara de Castieiras, Iris Pereyra de Avellaneda, Floreal Avellaneda, Juan Manuel Castieiras,
Ana Mara Astudillo -juntamente con sus representantes letrados- y Alicia Palmero, en
representacin de la Liga Argentina por los Derechos Humanos. Los comparecientes solicitaron la
declaracin de inconstitucionalidad del decreto 1002/89, mediante el cual el Poder Ejecutivo
Nacional indult, entre otros, a Santiago Omar Riveros por los hechos a l imputados en la causa
85 de la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn.
2) Que el Juzgado Federal N 2 de San Martn resolvi declarar la inconstitucionalidad del decreto
mencionado y privar de efectos, tanto en las actuaciones principales como en casos conexos, a la
totalidad de actos y resoluciones dictados en su consecuencia.
3) Que dicho pronunciamiento fue apelado por la defensa de Santiago Omar Riveros, con
fundamento en que el sobreseimiento dictado a fs. 1533 por la Cmara Federal de Apelaciones de
San Martn se encontraba firme. Sostuvo el apelante que con el dictado de esa decisin se hizo,
adems, caso omiso de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que en una
causa idntica a la presente rechaz un planteo de inconstitucionalidad sobre el mismo decreto,
remarcando expresamente el respeto por la cosa juzgada (fs. 68/70 vta. del incidente de
inconstitucionalidad).
4) Que la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn resolvi acoger el recurso interpuesto y,
en consecuencia, revocar el auto apelado. Para as decidir, el Tribunal de segunda instancia reiter
los fundamentos expresados en la antigua resolucin de fs. 1533/1575 del principal, en la cual se
haba hecho lugar a la excepcin de indulto deducida y sobresedo al procesado Riveros. En tal
oportunidad la cmara haba destacado que: el indulto es un acto privativo del presidente de la
Repblica de naturaleza poltica e individual; que el decreto 1002/89 haba sido dictado con todas
las caractersticas propias del instituto en uso de las facultades jurdico polticas que al presidente
le acordaba el art. 86, inc. 6, de la Constitucin Nacional (actual art. 99, inc. 5); que la potestad de
indultar es discrecional dentro de los lmites de la norma invocada; que el juicio presidencial sobre
su oportunidad, conveniencia y alcance configura un objeto ajeno a la revisin judicial (con cita de
Fallos: 220:730); que al haberse cumplido con el trmite esencial previsto en las disposiciones
constitucionales vigentes, resultaba formalmente vlido y que poda ser acordado tanto a
condenados como a procesados. Agreg que con posterioridad a esa primigenia decisin, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin declar mal concedidos los recursos extraordinarios interpuestos
(Fallos: 313:1392, 1398).
Asimismo, remarc que los efectos producidos por el decreto 1002/89 no pudieron ser cancelados
por la posterior evolucin en el derecho internacional de los derechos humanos, toda vez que
aqul "gener derechos en cabeza de sus beneficiarios, cuya situacin qued consolidada [por lo
que] resulta[ba] en la actualidad jurdicamente irrevisable". En virtud de lo reseado, la cmara
concluy que "a partir del dictado del indulto mediante el mecanismo constitucional pertinente,
recepcin y aplicacin en causa judicial respecto de persona determinada, y pleno reconocimiento
de su constitucionalidad por el mximo rgano judicial del pas, aqul se consolid, de manera que
no puede ahora desconocerse el derecho que gener para el beneficiario". La cmara subray que
su primera decisin por la que rechaz la inconstitucionalidad del decreto 1002/89, se hizo lugar a

la excepcin de indulto y se sobresey definitivamente al procesado Riveros en orden a los delitos


imputados, adquiri firmeza con autoridad de cosa juzgada (arts. 443, inc. 5 y 454 del Cdigo de
Procedimientos en Materia Penal) y que, por lo tanto, no corresponda rever ahora su operatividad.
En definitiva, la cmara reiter en esta segunda oportunidad que el indulto cuestionado cumpli
con el trmite esencial de validez que habilit su dictado y tuvo control judicial suficiente, con
intervencin de los dos poderes del Estado (ejecutivo y judicial) en el ejercicio de sus respectivas
competencias. Por lo dems, remarc que a la primigenia decisin en la que se afirm la validez
del indulto, se haba arribado encontrndose vigentes varios instrumentos de derechos humanos,
tales como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, no considerndose el indulto en oposicin a este marco normativo
vigente.
5) Que contra dicha decisin, tres grupos de querellantes interpusieron sendos recursos de
casacin e inconstitucionalidad que dieron lugar a la formacin de tres cuerpos separados y que
fueron sucesivamente concedidos por el tribunal.
La Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal hizo lugar al recurso, rechaz las nulidades
aducidas por la defensa y se pronunci por la inconstitucionalidad del decreto 1002/89 (fs.
143/173). En lo atinente a la pretensin nulidicente, el a quo entendi que no existi en el presente
caso una afectacin al principio de juez natural. Desech la tesis segn la cual resultara
competente la Justicia Militar, invocando lo resuelto por esta Corte "in re" "Videla, Jorge Rafael
s/incidente de excepcin de cosa juzgada y falta de jurisdiccin" -Fallos: 326:2805- (con cita de
"Nicolaides", -Fallos: 323:2035-). En lo que concierne a la supuesta falta de accin de los
querellantes, el rechazo se construy a partir de lo decidido tambin por esta Corte en la causa
"Hagelin, Ragnar Erland" -Fallos: 326:3268-, as como por lo resuelto por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso "Velzquez Rodrguez" (sentencia CIDH, Serie C N 7, 21 de
julio de 1989). En cuanto a la cuestin de fondo, el a quo concluy (a partir del examen de la
jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos) que cuando los hechos imputados son
calificados como delitos de lesa humanidad, no hay posibilidad de que indultos o leyes de
prescripcin impidan su juzgamiento o condena. Agreg que el marco jurdico respecto del cual el
Tribunal europeo fund sus decisiones era de aplicacin directa en el sub lite, en tanto la
Constitucin de 1853 incorpor los principios fundamentales del derecho internacional, mientras
que normas penales tipificaron delitos de lesa humanidad. Tambin afirm que diversos tratados
de derechos humanos son (por aplicacin del art. 27 de la Convencin de Viena) ley suprema de la
Nacin (con cita de los casos "Ekmekdjian" -Fallos: 315:1492- y "Simn" -Fallos: 328:2056-.
Agreg que ms all de la existencia de esos Pactos deba destacarse la preexistencia de los
fundamentales derechos del hombre sobre la conformacin del Estado. En el mismo sentido,
seal que tanto la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la de la
Corte Nacional han destacado la evolucin del Derecho de Gentes y su supremaca. Esta visin
universalista -agreg el a quo- requiere del efectivo funcionamiento del principio ius cogens.
Relacion lo afirmado con el texto de los Estatutos de los tribunales internacionales para Ruanda y
para la ex Yugoslavia, as como con la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso "Barrios Altos". Concluy que la colisin frontal con atributos esenciales del ser humano
y la consiguiente responsabilidad que comprometa al Estado argentino privaban de eficacia al
decreto 1002/89 y conllevaban a declarar su inconstitucionalidad. Con respecto al planteo de cosa
juzgada, el a quo seal que este tipo de institutos requiere para juzgar su validez, observar cules
son las consecuencias que generan. Concluy, entonces, que cuando existe un conflicto entre el
inters del beneficiario del indulto y el derecho de las vctimas a una tutela judicial efectiva, debe
resolverse a favor de los derechos que tutelan atributos fundamentales de la persona,
removindose todo obstculo que los cercene.

6) Que contra dicho pronunciamiento, la defensa tcnica del imputado Santiago Omar Riveros
dedujo el recurso extraordinario federal en los trminos del art. 14 de la ley 48 (fs. 247/271) que fue
concedido a fs. 323. Segn el recurrente:
a. se habra violado la garanta del juez natural, toda vez que por haber ocurrido en tiempo de
guerra, los hechos de la causa deban ser competencia de la jurisdiccin militar.
b. el procedimiento que aplic el tribunal para atacar la cosa juzgada no resultara adecuado a
derecho. En el caso se habra producido una violacin de la garanta del ne bis in idem. Sobre la
cuestin, el recurrente seal que el control de constitucionalidad respecto del decreto 1002/89 ya
haba sido ejercido en la misma causa por la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn en el
ao 1989. Agreg que en dicha oportunidad se concluy que el decreto no resultaba violatorio de
la Constitucin Nacional y se sobresey al imputado, sobreseimiento que qued firme. Por tal
razn, ningn juez podra ahora -en el mismo proceso- declarar la inconstitucionalidad de ese
mismo acto jurdico. Agreg que esa declaracin que motivaba el presente recurso era
absolutamente nula, toda vez que no se encontraba autorizada por ninguna de las normas
procesales que integran nuestro sistema procesal penal, violndose, a su vez, la garanta
constitucional del ne bis in idem. Resalt por ltimo, que el principio de cosa juzgada protege a la
persona de la incertidumbre y de la posibilidad de que el Estado decida utilizar el proceso penal
como un instrumento de persecucin poltica constante y que el proceso penal debe ser un
mecanismo para arribar a una decisin y nunca un instrumento de control social.
c. no se habra individualizado la clusula constitucional violada, configurndose, entonces, un
supuesto de arbitrariedad.
d. la interpretacin segn la cual se prohbe el indulto respecto de delitos de lesa humanidad
resultara infundada. En este sentido, remarc que la imprescriptibilidad de los delitos imputados
que como argumento ha sido considerado en el fallo nada tiene que ver con las facultades del
Poder Ejecutivo para dictar indultos (seguramente en referencia a la sentencia del Tribunal
Europeo). Agreg que ni la Constitucin Nacional ni los tratados incorporados a ella prohben el
indulto por delitos de lesa humanidad. Cit por ltimo distintos casos en el orden internacional por
los que se indultaron a personas condenadas por crmenes calificados como de lesa humanidad.
e. Tambin resultara falta de fundamentacin la propia caracterizacin de los delitos objeto de
imputacin como crmenes de lesa humanidad, toda vez que esa clase de crmenes se cometen
como ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil, circunstancia que no se habra
dado en el caso argentino en tanto el objetivo habra sido el aniquilamiento del terrorismo conforme
una orden expresa impartida por el gobierno constitucional en el ao 1975 (reprodujo, luego, la
Directiva 1/75 del Consejo de Defensa).
f. las acciones penales nacidas de los hechos imputados habran prescripto, lo que deba ser
declarado de oficio como cuestin de orden pblico y resuelto previamente a toda cuestin. Agreg
que muchos de los hechos imputados en la causa 13 -conocida como el juicio de los
"comandantes"- fueron declarados prescriptos por la Cmara Federal en la conocida sentencia,
pronunciamiento que qued firme luego de que esta Corte lo convalidara, lo que pas en autoridad
de cosa juzgada. Advirti que la adopcin de una postura antagnica respecto de los subordinados
podra significar una violacin al principio constitucional de igualdad ante la ley. Agreg que
tambin el imputado Riveros result en este mismo proceso sobresedo por haberse declarado
extinguida la accin penal por prescripcin respecto de una gran cantidad de hechos similares a
los ahora imputados (se entiende que con anterioridad al dictado del indulto). Por lo tanto este tipo
de hechos resultaran susceptibles de prescripcin o "prescriptibles", lo que implicara un
contrasentido con lo aqu decidido.
7) Que a partir del ao 1940 (Fallos: 186:289) esta Corte ha elaborado la doctrina segn la cual la
prescripcin en materia penal es de orden pblico y debe ser declarada de oficio por el tribunal

correspondiente. Agregndose luego que se produce de pleno derecho (Fallos: 207:86; 275:241;
297:215; 301:339; 310:2246; 311:1029, 2205; 312: 1351; 313:1224; disidencias de los jueces Fayt,
Bossert y de Petracchi y Boggiano en 322:360; 323:1785, entre otros) y que debe ser resuelta en
forma previa a cualquier decisin sobre el fondo (Fallos: 322:300). Asimismo se seal que debe
ser declarada en cualquier instancia del juicio (Fallos: 313: 1224) y por cualquier tribunal (voto de la
mayora en Fallos: 311:2205).
Sentado ello, corresponde precisar que si bien se ha sealado reiteradamente que la cuestin de la
prescripcin no reviste naturaleza federal por ser materia de hecho y de derecho comn propia de
los jueces de la causa (Fallos: 211: 1701; 217:98; 221:294; 272:17; 308:627, entre muchos otros),
ello no obstaba a la intervencin del Tribunal cuando se tratare de una sentencia arbitraria (Fallos:
211:1448, entre otros). En el caso, los jueces de la causa se pronunciaron sobre el punto
vulnerando claramente los postulados de lex praevia, certa y scripta, tributarios del principio de
legalidad consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional.
8) Que, en efecto, para arribar a la declaracin de inconstitucionalidad del decreto en cuestin, el a
quo debi sortear como primer impedimento el de la prescripcin de la accin penal (si bien el
razonamiento adoptado le permiti -con argumentos que resultan difciles de escindir- pronunciarse
de manera indistinta sobre la inaplicabilidad del principio de cosa juzgada y sobre la propia
inconstitucionalidad del decreto 1002/89. En efecto, el a quo reflexion de un modo un tanto
desarreglado, pues si bien su razonamiento parece dirigirse a atacar el decreto de indulto, en
varios pasajes se entiende tambin encaminado a conjurar la extincin de la accin penal por
prescripcin, tarea que resultaba ineludible.
Como primer argumento la cmara bas su conclusin en una decisin de la Corte Europea de
Derechos Humanos que demostrara "acabadamente" que si los actos objeto de juzgamiento
incluyen delitos de lesa humanidad no "pueden administrarse (...) leyes de prescripcin que
impidan su juzgamiento y condena" (lo mismo predic respecto del indulto a fs. 155). Para ello, el
Tribunal Europeo habra remarcado la relevancia que para los principios internacionales
enunciados haba tenido la Carta del Tribunal Internacional de Nremberg, la resolucin de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, los principios 4 y 6 de la Comisin de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas y la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y de Lesa Humanidad.
Al respecto el a quo afirm -como ya se ha adelantado- que diversos tratados de derechos
humanos son, por aplicacin del art. 27 de la Convencin de Viena, ley suprema de la Nacin (con
cita de los fallos "Ekmekdjian" -Fallos: 315:1492- y "Simn" -Fallos: 328:2056-). Asimismo concluy
que ese marco jurdico era de aplicacin directa en el sub lite en tanto la Constitucin de 1853
incorpor los principios fundamentales de derecho internacional y normas penales especficas bajo
las cuales se sancionaron delitos de lesa humanidad (sin especificar en ningn caso cules seran
esas clusulas).
9) Que corresponde recordar sintticamente lo dicho en los casos "Arancibia Clavel" -Fallos:
327:3312- y "Simn" -Fallos: 328:2056- -disidencias del juez Fayt- con respecto al postulado de
imprescriptibilidad. A ello deben aadirse algunas consideraciones complementarias. Cabe aclarar
que las notas compartidas por los institutos de prescripcin e indulto -en tanto "impedimentos" para
investigar- sern examinadas al tratar esa primera cuestin, a fin de guardar un orden
metodolgico.
Como se adelant, para sostener la aplicacin del principio de imprescriptibilidad la Cmara de
Casacin bas sus conclusiones casi exclusivamente en un fallo de la Corte Europea de Derechos
Humanos, la que, a su vez, centr su argumentacin, entre otros tratados, en la Convencin sobre
la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad.

Ahora bien, el primer argumento utilizado por el a quo no puede ser otro que el de la aplicacin de
la Convencin sobre la Imprescriptibilidad; de lo contrario carecera de sentido la alusin al art. 27
de la Convencin de Viena, as como la consideracin de aqulla como ley suprema de la Nacin.
Aclarada esta cuestin, es evidente que siendo su aprobacin posterior a los hechos de la causa
se estara fundamentando implcitamente su aplicacin retroactiva. Al respecto cabe recordar que
si bien la Convencin fue adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones
Unidas el 26 de noviembre de 1968, recin fue aprobada por el Estado argentino el 29 de
noviembre de 1995 mediante la ley 24.584.
10) Que ya en los mencionados casos "Arancibia Clavel" y "Simn" -disidencias del juez Fayt- se
seal que no deban ser confundidos el principio de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa
humanidad previsto en la mencionada Convencin y su aplicacin retroactiva. As se aclar que
con respecto al principio de imprescriptibilidad -en cuanto rotunda exhortacin desde el plano
internacional- el Estado argentino haba demostrado encontrarse absolutamente comprometido a
partir de la sancin de la ley 24.584 por la que aprob la "Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad", as como tambin con la
sancin de la ley 25.778 del 3 de septiembre de 2003 que la incorpor con jerarqua constitucional.
De ese modo resultaba claro que las reglas de jerarqua inferior sobre prescripcin de la accin
penal previstas en el ordenamiento jurdico interno (art. 62 del Cdigo Penal), haban quedado
desplazadas por la mencionada Convencin.
Empero, tal como se afirm en las mencionadas disidencias, una cuestin muy distinta resulta que
este aceptado principio deba aplicarse no ya para el futuro, sino retroactivamente. De esa manera
se lesionara el principio nullum crimen sine poena legali. Al respecto se record que la
jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garanta como aquella que prohbe la aplicacin de
disposiciones penales posteriores al hecho que modifiquen in malam partem cualquier requisito del
que dependa la punibilidad del hecho. As, ha sostenido que el principio de legalidad comprende "la
exclusin de disposiciones penales posteriores al hecho infractor 'leyes ex post facto' que
impliquen empeorar las condiciones de los encausados...el instituto de la prescripcin cabe sin
duda alguna en el concepto de 'ley penal' desde que sta comprende no slo el precepto, la
sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones
ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin punitiva" (Fallos: 287:76 in re "Mirs"). Del
mismo modo lo entendieron los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco al considerar que el instituto
de la prescripcin estaba estrechamente ligado al principio de legalidad (conf. su voto en "Arancibia
Clavel" -Fallos: 327:3312-, en especial considerando 28).
Se sostuvo tambin en las disidencias ut supra citadas que ste era el alcance correcto del
principio de legalidad en todos sus aspectos, en tanto "la sujecin [a la ley] debe garantizar
objetividad: el comportamiento punible y la medida de la pena no deben determinarse bajo la
impresin de hechos ocurridos pero an por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos,
sino por anticipado y con validez general, precisamente mediante una ley determinada, sancionada
con anterioridad al hecho [por ello] el principio abarca a todos los presupuestos de punibilidad y no
est limitado al mbito de lo imputable (...): especialmente, tambin la prescripcin ha de estar
legalmente determinada y no cabe prorrogarla retroactivamente, tanto si antes del acto de prrroga
ha expirado el plazo como si no. El aspecto de confianza de carcter psicolgico, extrava hasta
llevar a la asuncin de que la prescripcin no es objeto del principio de legalidad, dado que aqulla
no desempea en el clculo del autor papel alguno digno de proteccin. Pero no se trata de eso.
Ms bien lo decisivo es que el Estado, al prorrogar el plazo de prescripcin (...) ampla su
competencia para punir, y ello, en la retroactividad deliberada [Gewollte Rckwirkung], tambin
bajo la impresin de hechos ya sucedidos, pero an por juzgar" (Gnther Jakobs, Strafrecht
Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Walter de Gruyter Verlag, Berln u.
New York, 1991, 4/9; ...). As se haba concluido que conceder eficacia ex post a normas que
prolonguen los plazos de prescripcin o establezcan derechamente la imprescriptibilidad de la
accin penal afectaba indudablemente al requisito de lex praevia exigido por el principio de

legalidad establecido en el art. 18 de la Constitucin Nacional (disidencias del juez Fayt en


"Arancibia Clavel" y "Simn").
11) Que en dicha oportunidad se subray que aun cuando pudiera entenderse que en el caso de la
Convencin sobre Imprescriptibilidad, es el propio texto de una convencin con jerarqua
constitucional, el que prev su aplicacin retroactiva (as lo ha inferido en base a sus arts. I y IV un
amplio sector doctrinario, aunque no sin detractores (entre otros, los jueces Zaffaroni, Highton de
Nolasco y Petracchi tal como puede observarse en el fallo "Arancibia Clavel"), lo cierto es que esta
previsin contraria al art. 18 de la Constitucin Nacional resultara inaplicable para el derecho
argentino, en virtud de lo dispuesto en el art. 27 de la Ley Fundamental. Al respecto, se record
que en el sistema constitucional argentino dicha clusula determina que los tratados deben
ajustarse y guardar conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en la
Constitucin y que sus alcances fueron motivo de examen en el seno de la Convencin del Estado
de Buenos Aires, reunida en 1860, segn el Pacto de San Jos de Flores. Con cita de Joaqun V.
Gonzlez se seal que el artculo en cuestin consagraba la supremaca de los principios
constitucionales y que de l provena la "clusula constitucional" o "frmula argentina" expuesta en
la Conferencia de la Paz de La Haya en 1907 y que por ello, un tratado no poda, entre otras
limitaciones, restringir los derechos civiles, polticos y sociales reconocidos por la Constitucin a los
habitantes del pas, ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantas constitucionales creadas
para hacerlos efectivos (disidencias del juez Fayt en los fallos "Arancibia Clavel" y "Simn").
12) Que a diferencia de lo que sostiene la Cmara de Casacin en el presente caso -cuando afirma
que la tesis del "doble derecho" ha sido empleada para impedir la vigencia de Derechos Humanos
en poblaciones coloniales (fs. 157)- en las disidencias mencionadas se subray que la
interpretacin all propugnada, precisamente, procura detener -ante las marcadas asimetras
econmicas y sociales que pueden presentar los Estados signatarios de un mismo Tratado- el
avance de los ms poderosos sobre los asuntos internos de los ms dbiles; en suma, avienta la
desnaturalizacin de las bases mismas del Derecho Internacional contemporneo, pues procura
evitar que detrs de un aparente humanismo jurdico se permitan ejercicios coloniales de extensin
de soberana. Esta tesis puede corroborarse aqu, sin hesitaciones hoy, a poco que se observa
cules son a la fecha los pases signatarios de la Convencin sobre Imprescriptibilidad.
13) Que en absoluta concordancia con el art. 27 de la Constitucin Nacional tambin desde la
ciencia del derecho internacional se reconoce actualmente -como ya se hiciera referencia en las
disidencias citadas- lo que se denomina un "margen nacional de apreciacin", doctrina nacida en la
Comisin Europea de Derechos Humanos, adoptada por la Corte Europea de Derechos Humanos
y recogida tambin por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (conf. OC 4/84 Serie A, N
4, del 19 de enero de 1984). Su esencia es garantizar, ciertamente, la existencia de la autonoma
estatal, por la cual cada Estado tiene reservado un margen de decisin en la introduccin al mbito
interno de las normas que provienen del mbito internacional (Delmas Marty Mireille, Marge
nationale d' apprciation et internationalisation du droit. Rflexions sur la validit formelle d'un droit
comun en gestation, en AAVV, Variations autour d'un droit commun. Travaux prparatoires, Pars,
2001, pp. 79 ss. y pssim.).
Ese criterio de la Comisin Europea de Derechos Humanos tambin se ve claramente reflejado en
el pronunciamiento de la Corte Europea en el caso "Kolk and Kislyiy vs. Estonia" (nros. 23052/04 y
24.018/04, ECHR-2006), citado precisamente por la Cmara de Casacin como fundamento
principal para abonar su postura. Sin embargo, el alcance que le da el a quo a esta decisin no se
condice con el que realmente tuvo.
En efecto, lo que all se intent determinar -como no poda ser de otra manera- fue slo si una
sentencia de un tribunal europeo local en la que s se haba decidido aplicar el principio de
imprescriptibilidad con respecto a hechos anteriores a la vigencia de la Convencin sobre
Imprescriptibilidad, resultaba violatorio de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Para ello
el tribunal record que "la interpretacin y aplicacin del derecho interno recae, en principio, bajo la

jurisdiccin de los tribunales nacionales" y que "(e)sto tambin es de aplicacin a aquellos casos
en que el derecho interno remite a reglas del derecho internacional general o bien a acuerdos
nacionales". Aclar, entonces, que "(e)l rol del tribunal se limita a evaluar si los efectos de tal
interpretacin son compatibles con la Convencin". Por lo dems, esta fue la jurisprudencia
invariable que mantuvo la Corte europea, tal como puede observarse en los precedentes "Prez de
Rada Cavanilles v. Spain" del 28 de octubre de 1998 -Reports 1998-VIII, p. 3255, 43- y Waite and
Kennedy v. Germany del 18 de septiembre de 1999, application nro. 26.083/94. En esos casos
dicho tribunal haba recordado en virtud de invariable jurisprudencia que "desde un principio no le
corresponde reemplazar a los tribunales locales. Los problemas de interpretacin del derecho
interno, deben ser resueltos, ante todo, por las autoridades nacionales, en particular los tribunales"
en tanto "no es su tarea sustituir, por s misma, a las jurisdicciones locales".
En virtud de esta doctrina lo nico que el tribunal concluy en el caso "Kolk" es que "no halla[ba]
motivo para cuestionar la interpretacin y aplicacin que [hicieron] los tribunales estonios del
derecho interno a la luz del derecho internacional relevante" y que por "consiguiente las cuestiones
objeto de demanda no [resultaban] irrespetuosas de la... Convencin" Europea.
Como se ve, a partir de esta decisin nada podra concluirse respecto de una sentencia en la que
conforme los principios de derecho pblico local se decide que la aplicacin del principio de
imprescriptibilidad vulnera el de legalidad (ya sea por su aplicacin retroactiva o consuetudinaria
como se ver ut infra). A su vez, el caso planteaba particularidades que determinaban su
imposibilidad de extrapolacin, toda vez que all tambin se encontraba en discusin la continuidad
que como ex Repblica Socialista Sovitica haba asumido Estonia respecto de los compromisos
internacionales anteriormente asumidos.
14) Que tal como se afirm en el caso "Simn" -disidencia del juez Fayt-, es claro que dentro de los
principios que sin lugar a dudas integran ese "margen de apreciacin" autnomo de cada Estado en el que la soberana estatal no cede frente a normas que se insertan desde el plano
internacional- se encuentran los derechos fundamentales garantizados a los individuos por las
constituciones estatales. No deben restringirse, entonces, las garantas bsicas de las personas
que, en el caso del derecho penal, no son otras que las que se encuentran sometidas a
enjuiciamiento. Como se dijo, sobre la base del art. 27, el constituyente ha consagrado ya desde
antiguo un propio "margen nacional de apreciacin" delimitado por los principios de derecho
pblico establecidos en la Constitucin Nacional, conformado por sus "artculos 14, 16, 17, 18 y 20
(...) franquicias (...) concedidas a todos los habitantes, como principios de derecho pblico,
fundamentales del derecho orgnico interno y del derecho internacional argentino" (Juan Bautista
Alberdi, El sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina segn su constitucin de
1853, Obras Completas, tomo IV, Buenos Aires, 1886, pg. 277, ...).
Por ello, la vigencia del art. 27 impide claramente la aplicacin de un tratado internacional que
prevea la posibilidad de aplicacin retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que
consagra el nullum crimen nulla poena sine lege praevia es innegablemente un principio de
derecho pblico establecido en esta Constitucin (art. 18 de la Constitucin Nacional), quiz uno
de sus ms valiosos (conf. Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 298:717). Es este margen nacional de
apreciacin el que determina que la garanta mencionada, consagrada a quienes son juzgados por
tribunales argentinos, deba ser respetada estrictamente incluso tratndose de los denominados
crmenes de lesa humanidad cuando stos se juzguen en el pas (conf. disidencia del juez Fayt en
"Simn").
En el mismo sentido, cabe recordar que el 3 de diciembre de 1973, la Asamblea General de la
ONU, adopt la resolucin 3074 (XXVIII) sobre "Principios de cooperacin internacional en la
identificacin, detencin, extradicin y castigo de los culpables de crmenes de guerra o de
crmenes de lesa humanidad". All se estableci que esos crmenes, dondequiera y cualquiera que
sea la fecha en que se hayan cometido, sern objeto de una investigacin, y las personas contra
las que existen pruebas de culpabilidad en su comisin sern buscadas, detenidas, enjuiciadas, y

en caso de ser declaradas culpables, castigadas (A/CN. 4/368, pg. 99). Empero, el representante
de la delegacin argentina se opuso a esa redaccin, pues el texto poda interpretarse en el
sentido de que se exige a los Estados que adopten una legislacin retroactiva -Naciones Unidas,
Asamblea General, 28 perodo de sesiones, Documentos Oficiales, 2187 sesin plenaria, 3 de
diciembre de 1973, Nueva York, pg. 4-. Es por ello que la Argentina se abstuvo en el momento de
la votacin. Esta circunstancia, unida a la reserva formulada respecto del apartado segundo del art.
15 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, reflejan el comportamiento inalterado de rigurosa
sujecin al principio de legalidad como principio de derecho pblico y garanta bsica de toda
persona que se encuentre sometida a enjuiciamiento penal, que ha mantenido nuestra Repblica.
15) Que tal como se consign en el precedente "Arancibia Clavel" -disidencia del juez Fayt- en
nada afecta lo dicho hasta aqu -a diferencia de lo que sostiene el a quo- ni la nueva jurisprudencia
del Tribunal en materia de tratados a partir del caso "Ekmekdjian" ni la reforma constitucional del
ao 1994. Esto es as, pues el art. 18 de la Constitucin Nacional sigue resultando una barrera
infranqueable, en virtud de lo dispuesto en el art. 27 de la Constitucin Nacional cuyo origen y
contenido fue reseado ut supra.
Es cierto que a partir del ao 1992 esta Corte reelabor su postura en relacin a los tratados (in re
"Ekmekdjian", Fallos: 315:1492), toda vez que con la incorporacin de la Convencin de Viena (en
vigor desde el ao 1980) se configuraba en su art. 27 un nuevo fundamento normativo para
conferir primaca a los tratados internacionales sobre las normas internas. Sin embargo -como ya
se seal- lo hasta aqu expuesto no resulta desvirtuado por lo resuelto en el caso mencionado con
base en el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. All se estableci
que deba prevalecer el tratado internacional sobre la norma interna, mas esto no signific en modo
alguno que esta Corte Suprema hubiera conferido mediante esta norma primaca al derecho
internacional sobre el derecho interno. Lo que s afirm este Tribunal, es que a diferencia del
precedente "S.A. Martn & Ca." (Fallos: 257:99), la entrada en vigor de la Convencin de Viena
proporcionaba fundamentos para acordar prioridad al tratado sobre la ley. Slo as el art. 27 de la
Convencin puede ser compatible con nuestro sistema constitucional (arts. 27, 30 y 31).
16) Que, como se adelant, tampoco la reforma constitucional de 1994 -que incorpor las
declaraciones y los tratados de derechos humanos enumerados en el art. 75, inc. 22, segundolograron conmover este estado de cosas, en tanto la vigencia de los arts. 27 y 30 mantiene el
orden de prelacin entre la Constitucin y los tratados internacionales que, de conformidad con el
primer artculo citado, es la que debe primar en caso de conflicto. En efecto, los constituyentes
establecieron que ciertos instrumentos internacionales de emblemtico valor -dos declaraciones y
siete tratados de derechos humanos- enunciados taxativamente gozaban de jerarqua
constitucional. A su vez, aadieron un mecanismo de decisin -con mayora especial- para conferir
ese rango a otros tratados de derechos humanos. Sin embargo, debe recordarse que a la par se
precis expresamente que esos instrumentos no derogaban "artculo alguno de la primera parte de
la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos". Ello robustece lo hasta aqu afirmado respecto de la vigencia de los arts. 27 y 30 de
la Constitucin Nacional: tales instrumentos prevalecern sobre las leyes ordinarias y los dems
tratados a condicin de respetar la prevalencia de los principios de derecho pblico
constitucionales consagrados en la primera parte de ese ordenamiento (disidencia del juez
Belluscio en Fallos: 321:885). De all que su jerarquizacin -de segundo rango- exiga una
ineludible comprobacin de su armona con aquellos derechos y garantas que esta Corte -en tanto
custodio e intrprete final de la Constitucin- tiene el deber de salvaguardar. Es al Poder Judicial a
quien corresponde mediante el control de constitucionalidad realizar ese juicio de comprobacin
(disidencia del juez Fayt en "Arancibia Clavel").
Tambin se seal que con posterioridad a la reforma constitucional, fue en el caso "Cafs La
Virginia S.A." (Fallos: 317:1282), donde se subray que el art. 27 de la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados impone a los rganos del Estado argentino asegurar primaca a los
tratados sobre una norma interna contraria, sealndose, a su vez, que el principio de supremaca

de los tratados sobre las leyes internas deriva de los arts. 31 y 75, inc. 22, de la Constitucin
Nacional. Sin embargo la primaca del Derecho Internacional no comprenda a la propia
Constitucin Nacional. La postura contraria -tal como se precis en los precedentes "Arancibia
Clavel" y "Simn", disidencias del juez Fayt- resulta totalmente inaceptable en el sistema
constitucional argentino.
Como la incolumidad de los arts. 27 y 30 de la Constitucin Nacional resultaba incuestionable, es
que lo dicho por el seor Procurador General en la causa "Cabrera" continuaba manteniendo
plena vigencia. All afirm que "los tratados internacionales no prevalecen en nuestro derecho
constitucional sobre la Constitucin Nacional porque la rigidez de sta no tolera que normas
emanadas de los rganos del poder constituido la alteren o violen, pues ello equivale a reformarla y
porque el art. 27 es terminante en exigir que los tratados estn de conformidad con los principios
de derecho pblico de la Constitucin". En efecto, en nada se ha apartado la reforma mencionada
del principio seminal que consagra la supremaca de la Constitucin en relacin a los tratados
internacionales, como lo haba sostenido esta Corte con fundamento en la letra del art. 27, que
permanece enhiesto. Como se dijo, esta interpretacin es -a su vez- un corolario del sistema rgido
que adopta la Constitucin para su reforma (art. 30). La inclusin de tratados con jerarqua
constitucional no pudo significar en modo alguno que en caso de que esa categora de tratados
contuviera disposiciones contrarias a la Primera Parte de la Constitucin (como la retroactividad de
la ley penal), aqullos deban primar sobre el derecho interno. Slo una reforma constitucional que
modificara los arts. 27 y 30 de la Constitucin Nacional, podra alterar este estado de cosas.
17) Que, en suma, tal como se afirm en los casos "Arancibia Clavel" y "Simn" -disidencias del
juez Fayt-, la reforma constitucional slo modific la relacin entre los tratados y las leyes, ya
establecida pretorianamente en la causa "Ekmekdjian" con base en el art. 27 de la Convencin de
Viena, pero en modo alguno entre los tratados -cualquiera fuera su categora- y la Constitucin
Nacional, lo que jams habra sido posible por la expresa prohibicin a la Convencin
Constituyente de modificar los arts. 1 a 35 (ley 24.309, art. 7).
Por ello, y en virtud del orden de prelacin ut supra explicitado, de concluirse que la "Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad"
prev su utilizacin retroactiva, este precepto resultara claramente inaplicable. En efecto, el art. 18
de la Constitucin Nacional como norma de jerarqua superior -y por lo dems ms respetuosa del
principio pro homine- impide que pueda derogarse retroactivamente el rgimen de prescripcin de
la accin penal.
18) Que lo dicho no significa en modo alguno justificar las iniquidades cometidas. Sin embargo, tal
como afirma el profesor Hart, su castigo puede ser vivido como algo socialmente deseable, pero
procurarlo con una legislacin retroactiva puede ser moralmente abominable o quiz imposible
(conf. H. L. A Hart, El concepto del derecho, trad. Genaro R. Carri, ed. Abeledo-Perrot, 2004 [orig.
1961], pg. 257).
De las dificultades para lograr la punicin fue tambin consciente el propio legislador quien con el
objetivo de establecer soluciones anticipatorias para casos anlogos modific por medio de la ley
25.188 el art. 67 del Cdigo Penal, incorporando una nueva causal de suspensin de la
prescripcin "hasta tanto se restablezca el orden constitucional", cuanto menos, en caso de
cometerse los atentados al orden constitucional y a la vida democrtica previstos en los arts. 226 y
227 bis del Cdigo Penal (disidencia del juez Fayt en "Simn").
19) Que, empero, el a quo consider que ms all de la existencia de esos Pactos, deba
destacarse la preexistencia de los fundamentales derechos del hombre sobre la conformacin del
Estado (fs. 157). A ello agreg que tanto la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como la de esta Corte han destacado la evolucin del Derecho de Gentes, subrayndose
en el fallo "Simn" que la Constitucin de 1853 reconoci incluso la supremaca de ese derecho, el
que fue incorporado en forma directa (fs. 162). Afirm, asimismo, que la visin universalista de

determinados derechos requiere del efectivo funcionamiento del principio del ius cogens del art. 53
de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (fs. 164 vta.). Seal tambin que la
plataforma histrica que origin el necesario desarrollo y evolucin del Derecho de Gentes y "su
vinculacin al principio del ius cogens" [sic] es la misma tanto en la posguerra como en la Argentina
de la postdictadura. En sintona con lo antes dicho cit el Estatuto del Tribunal Internacional para
Ruanda y al Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, as como la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos".
Tambin el seor Procurador General consider que el postulado de imprescriptibilidad se
desprenda de principios del derecho internacional imperativo y del derecho internacional
consuetudinario que el propio Estado argentino haba contribuido a edificar. Agreg que el principio
de imprescriptibilidad exista como tal con anterioridad a la dcada de 1970 y, por tanto, su
aplicacin no implicaba transgresin alguna al principio de legalidad. Como argumentos -que tanto
podran referirse al principio de imprescriptibilidad como al instituto del indulto- mencion la
evolucin de los derechos humanos tambin con fundamento en los casos "Barrios Altos" y
"Almonacid". Subray que esta ltima evolucin histrica haba aclarado las cosas y que por ello
corresponda modificar los pronunciamientos anteriores del Tribunal (esta afirmacin del seor
Procurador seguramente se hizo teniendo en cuenta que los tratados ya se encontraban vigentes
al haberse fallado por primera vez en esta causa "Riveros" -Fallos: 313:1392- as como en la causa
"Aquino" -Fallos: 315:2421- y que, entonces, otra deba ser la causa de la revisin). Tambin
seal que el imperativo que se derivara de la jurisprudencia regional y del ius cogens no
habilitara, empero, a desconocer las prerrogativas del imputado que resultan inherentes al Estado
constitucional de derecho (estableciendo una suerte de clasificacin entre las garantas del
imputado). Indic, asimismo, que (en virtud de las consideraciones vinculantes para el Estado
argentino merced al reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos(, es la propia imposibilidad de declinar el juzgamiento de crmenes de lesa
humanidad [por prescripcin, indulto o cosa juzgada] la que se ha transformado en una norma del
denominado derecho internacional imperativo o ius cogens (invoc para ello al art. 118 de la
Constitucin Nacional).
20) Que, sin embargo, el principio de imprescriptibilidad -as como los dems frenos a la
prohibicin de persecucin penal mltiple y al instituto del indulto- tampoco pueden aplicarse con
base en el derecho internacional no contractual.
Corresponde aqu recordar que en el ao 1965 la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa
recomend al Comit de Ministros que invitara "a los gobiernos miembros a tomar inmediatamente
las medidas propias para evitar que por el juego de la prescripcin o cualquier otro medio queden
impunes los crmenes cometidos por motivos polticos, raciales o religiosos, antes y durante la
Segunda Guerra Mundial, y, en general, los crmenes contra la Humanidad" (Recomendacin nro.
415 del 28 de enero de 1965). Asimismo en el marco de la Organizacin de las Naciones Unidas la
Comisin de Derechos Humanos aprob en el mismo ao la Resolucin 3 (perodo de sesiones 21)
en la que consider "que las Naciones Unidas deben contribuir a la solucin de los problemas que
plantean los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad, que constituyen graves
violaciones del Derecho de Gentes, y que deben especialmente estudiar la posibilidad de
establecer el principio de que para tales crmenes no existe en el derecho internacional ningn
plazo de prescripcin" (Documentos Oficiales 39). La discusin dio lugar a la aprobacin por parte
de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, de la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, el 26 de
noviembre de 1968. En el debate que le precedi se impuso la posicin segn la cual el principio
de imprescriptibilidad ya entonces exista en el derecho internacional, por lo que la Convencin no
poda enunciarlo sino afirmarlo (Comisin de Derechos Humanos, 22 Perodo de Sesiones, 1966).
Es por ello que el verbo "afirmar" reemplaz al verbo "enunciar" que contena el proyecto original.
Dicha afirmacin del principio de imprescriptibilidad import, conforme esta interpretacin, el
reconocimiento de una norma ya vigente en funcin del derecho internacional pblico

consuetudinario (tal como tambin seal el Tribunal Europeo en el caso "Kolk" ya mencionado).
As se ha sostenido que en virtud de las manifestaciones reseadas y de las prcticas
concordantes con ellas, el principio de imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad
integra el derecho internacional general, bien como un principio del Derecho de Gentes
generalmente reconocido, bien como costumbre internacional. Cabe aclarar que esto en modo
alguno significa que, a su vez, el principio tenga carcter ius cogens, como se examinar ut infra.
De este modo, es claro que la aplicacin de tal principio no vulnerara, conforme esa tesis, la
exigencia de lex praevia. Sin embargo, tampoco con base en esta diversa fundamentacin puede
resolverse la cuestin a favor de la aplicacin del principio de imprescriptibilidad, en tanto otros
aspectos no menos importantes que subyacen al nullum crimen nulla poena sine lege, se veran
claramente violados (conf. disidencia del juez Fayt en el caso "Simn"). En efecto, la aplicacin de
la costumbre internacional contrariara las exigencias de que la ley penal deba ser certa -no
general-, stricta -no analgica- y, concretamente en relacin al caso, scripta -no consuetudinaria-.
Sintetizando: las fuentes difusas -como caracterstica definitoria de la costumbre internacional- son
tambin claramente incompatibles con el principio de legalidad (disidencia del juez Fayt en
"Simn").
21) Que, sin embargo, el tribunal a quo ha afirmado -como ya se adelant- que la evolucin del
Derecho de Gentes, su "supremaca" y una visin universalista que requiere del efectivo
funcionamiento del principio ius cogens obliga a decidir a favor de ste. Cabe recordar que para el
seor Procurador General la misma conclusin encontrara fundamento en el art. 118 de la
Constitucin Nacional -el a quo slo alude a "clusulas" constitucionales- y en un nuevo
"imperativo que se deriva de la jurisprudencia regional y del ius cogens". Una decisin contraria,
por lo dems, conllevara la responsabilidad del Estado Argentino.
Empero, los obstculos hasta aqu examinados tampoco podran sortearse con la aplicacin
directa del derecho penal internacional en virtud de una pretendida preeminencia del Derecho de
Gentes que para algunos encontrara su fundamento en el art. 118 de la Constitucin Nacional,
derecho que no necesariamente revelara idntica sujecin al principio de legalidad (conf.
disidencia del juez Fayt en "Simn").
En efecto, esta clusula constitucional slo regula una modalidad de los juicios criminales: aquellos
que derivan de los delicta iuris gentium. En este aspecto, impone al legislador el mandato de
sancionar una ley especial que determine el lugar en que habr de seguirse el juicio, de suerte tal
que, a falta de la ley especial que prev la norma (se refiere adems a hechos acaecidos en el
exterior) resulta inaplicable (Fallos: 324:2885). Menos aun puede concluirse -como pretende el a
quo- que por esta va el Derecho de Gentes tenga preeminencia sobre el derecho interno del
Estado argentino.
Esta Corte ya ha precisado el alcance acotado que debe asignarse a la escueta referencia que
contiene esta norma. Seco Villalba -Fuentes de la Constitucin Argentina, ed. Depalma, Buenos
Aires, 1943, pg. 225- da cuenta de su origen que se remonta a la Constitucin de Venezuela de
1811, la que del mismo modo simplemente estatuye que en el caso de que el crimen fuese
perpetrado contra el Derecho de Gentes -en ese momento piratera y trata de esclavos- y fuera de
los lmites de la Nacin, el Congreso determinar por una ley especial, el paraje donde haya de
seguirse el juicio.
Por otra parte, no debe confundirse el valor indiscutible del Derecho de Gentes y su positiva
evolucin en el mbito del derecho internacional, con la posibilidad de aplicar sus reglas
directamente en el derecho interno. En definitiva, la mencin en la Constitucin del Derecho de
Gentes se efecta slo para determinar la forma en que se juzgarn los delitos cometidos en el
exterior contra esos preceptos; pero de ningn modo -ms all de su indiscutible valor- se le
confiere jerarqua constitucional ni ya, remotamente, preeminencia sobre la Ley Fundamental.
Parece a todas luces exagerado inferir en base al texto del art. 118 que sea posible la persecucin

penal en base a las reglas propias del derecho penal internacional (aplicables para los tribunales
internacionales). De all no se deriva en modo alguno que se puede atribuir responsabilidad
individual con base en el derecho internacional, en tanto no se establece cules son los principios y
normas que rigen la persecucin de crmenes iuris gentium. Por lo tanto -como se afirm- la norma
citada no permite concluir que sea posible en nuestro pas la persecucin penal con base en un
derecho penal internacional que no cumpla con los mandatos del principio de legalidad (en el
mismo sentido ver Persecucin Penal Nacional de Crmenes Internacionales en Amrica Latina y
Espaa, Montevideo, 2003, ed. por la Konrad Adenauer Stiftung, investigadores del Instituto Max
Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional). Entonces, sostener que la alusin del art. 118
de la Constitucin Nacional al Derecho de Gentes obliga a los tribunales nacionales a aplicar
directamente las reglas propias del derecho internacional, resulta una afirmacin absolutamente
inadecuada.
22) Que lo mismo cabe predicar con respecto a las alusiones genricas en las que el a quo incurre
respecto del principio ius cogens. En efecto, la calificacin del principio de imprescriptibilidad como
norma ius cogens no tiene ms base que la afirmacin dogmtica de quienes suscriben el fallo. La
Cmara de Casacin incurre adems en un manejo inadecuado de la terminologa: conceptos tales
como ius cogens, Derecho de Gentes, costumbre internacional son utilizados muchas veces de
modo indistinto, sin el rigor que sus categricas afirmaciones requieren.
Aun admitiendo, por va de hiptesis, que en la Constitucin Nacional hubiera una consagracin
positiva del Derecho de Gentes, esto nada indica acerca del carcter ius cogens de una norma. A
su vez, el hecho de que el principio de imprescriptibilidad -lo que se aplica tambin a otros
institutos- tuviera vigencia con anterioridad a la Convencin sobre Imprescriptibilidad, no lo
transforma en un principio ius cogens.
Cuando el a quo asigna al principio de imprescriptibilidad el carcter de norma ius cogens, no
examina -ni siquiera enuncia- la prctica internacional de los Estados sobre la que supuestamente
basa su conclusin. Obvio es sealar que no toda norma consuetudinaria del derecho internacional
general tiene el carcter imperativo que por definicin requiere una norma ius cogens.
Por lo dems -y tal como admite el seor Procurador General, quien realiza una suerte de
extensin para el caso de disposiciones unilaterales- el principio ius cogens slo se utiliza para
declarar nulos los tratados que se le opongan y ms all de que resulte posible realizar esta
extensin, lo cierto es que aun dentro de su mbito propio se ha sealado desde siempre la gran
complejidad que encierra calificar una norma como tal. En efecto, la propia Comisin de Derecho
Internacional al realizar su informe sobre los arts. 53 y 64 de la Convencin de Viena, reconoci
que su enunciado "no est exento de dificultades ya que no hay ningn criterio sencillo para
identificar una norma general de derecho internacional que tenga el carcter de ius cogens"
(Informe CDI, pgs. 80 y sgtes.) y, por ello, estim conveniente establecer en trminos generales
que un tratado es nulo si es incompatible con una norma del ius cogens y dejar que el contenido de
esta norma se forme en la prctica de los Estados y la jurisprudencia de los tribunales
internacionales (conf. Ernesto de la Guardia, Derecho de los Tratados Internacionales, ed. Abaco,
Buenos Aires, 1997, pg. 289). Ntese que entre los ejemplos sugeridos por la Comisin para
guiar esa calificacin figuran -nada menos que- tratados relativos a la ejecucin de un acto delictivo
para el derecho internacional, tratados destinados a realizar actos tales como la trata de esclavos,
etc.
No se comprende, entonces, como el a quo puede determinar con tanta liviandad que el principio
de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad tiene carcter ius cogens, mxime si se
tiene en cuenta que para un importante y autorizado sector de internacionalistas, no resulta nada
claro que aqul sea un principio general del derecho internacional, ni por fuente convencional, ni
por fuente consuetudinaria. Entre los distintos indicios que daran muestra de esta ausencia de
claridad pueden nombrarse la falta de una amplia ratificacin de la Convencin sobre
Imprescriptibilidad por parte de los Estados. En efecto, de los 192 Estados miembros de las

Naciones Unidas, slo 50 -a la fecha- la han ratificado (ver status de pases firmantes en la base
de datos de Tratados de las Naciones Unidas, en Convention on the non-applicability of statutory
limitations to war crimes and crimes against humanity). A esto se suma, entre otras cosas, la
prctica de los Estados de rechazar pedidos de extradicin en casos en los que se imputan delitos
de lesa humanidad, por considerar que las acciones se encuentran prescriptas.
Como se dijo, el a quo no precisa los elementos de la prctica y la opinio iuris a los que se debe
acudir para sostener la existencia de una norma consuetudinaria y menos aun los vinculados a su
reconocimiento y aceptacin con naturaleza imperativa por la comunidad de Estados en su
conjunto, cuya dificultad -como se vio- hasta la propia Comisin de Derecho Internacional ha
planteado. Configura una fundamentacin aparente, aludir a su gestacin en el ordenamiento
jurdico internacional; esto -como ya se seal- no lo hace per se imperativo.
Asimismo, si se repara en la pretendida fundamentacin de la Cmara de Casacin segn la cual,
la jurisprudencia de la Corte Interamericana y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
destacado "la evolucin del derecho de gentes (...) su supremaca y (...) esta visin universalista
requiere del efectivo funcionamiento del principio 'ius cogens'", puede apreciarse que es una frase
vaca de contenido. Para comprobarlo, basta con reemplazar los trminos utilizados. De este modo
lo que se ha afirmado es que "la evolucin de [los postulados bsicos -generales, convencionales o
consuetudinarios- sobre los cuales deben desarrollarse las relaciones internacionales] su
supremaca y (...) esta visin universalista requiere del efectivo funcionamiento de [una norma del
derecho consuetudinario internacional que no puede ser dejada de lado sino por la formulacin de
una posterior norma consuetudinaria de efecto contrario]". Se trata, entonces, una vez ms, de una
fundamentacin tan slo aparente.
23) Que, por lo dems, una cosa es considerar, como se dijo, que las normas que prohben
conductas que constituyen delitos de lesa humanidad tienen carcter ius cogens -no hay ninguna
norma, por ejemplo, que pueda permitir el genocidio toda vez que su prohibicin tiene ese carcter
(arts. 46 y 53 de la Convencin de Viena)- y otra muy distinta es que aun cuando se configurase
alguna causa general de extincin de la punibilidad se le asigne tal propiedad a su punicin
obligatoria. Resulta, entonces, cuanto menos llamativo que se pueda afirmar de modo tan
categrico que la imposibilidad de declinar el juzgamiento de crmenes de lesa humanidad [por
prescripcin, indulto o cosa juzgada] se ha "transformado en una norma del denominado derecho
internacional imperativo o ius cogens" (conf. dictamen del seor Procurador General).
24) Que el a quo sostuvo tambin que una solucin contraria pondra en juego la responsabilidad
del Estado asumida a travs de compromisos internacionales (una argumentacin similar es
adoptada por el seor Procurador General en su apartado X).
Sin embargo, esa fundamentacin se desentiende de modo absoluto del sentido que el argumento
de la responsabilidad internacional tuvo para esta Corte desde su origen en el caso "Ekmekdjian"
(Fallos: 315:1492). All -cabe recordar- se le reconoci al actor un derecho individual: el derecho a
rplica con base en lo establecido en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sin
perjuicio de que de este modo tambin se procur evitar la responsabilidad internacional del
Estado argentino.
Como puede observarse a partir del precedente, no se trata de impedir la -por otro lado "slo"
posible- responsabilidad del Estado Argentino en s misma, tal como pretende el a quo, sino de
evitar que sta se produzca como consecuencia del desconocimiento de un derecho fundamental
del individuo que en el presente caso, tratndose de un proceso penal, no es otro que el imputado.
La postura asumida por la Cmara de Casacin contiene una peligrosa tergiversacin del
precedente, toda vez que la misma justificacin se utiliza no ya para asegurar, sino para negar al
imputado sus derechos individuales (derivados del principio de legalidad y de la garanta ne bis in
idem).

25) Que lo dicho hasta aqu reafirma la imposibilidad de aplicacin ya sea en forma retroactiva o
consuetudinaria del postulado de imprescriptibilidad, prohibicin que se encuentra tambin
reconocida -aunque con menor extensin- en los instrumentos que han sido incorporados por
mandato del art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional (arts. 9 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 11.2 y 29.2 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos).
En tales condiciones, la sentencia impugnada afecta en forma directa e inmediata las garantas
constitucionales que se invocan como vulneradas, lo que justifica la descalificacin del fallo con
sustento en la doctrina de esta Corte en materia de sentencias arbitrarias (art. 15, ley 48),
tornndose inoficioso continuar con el examen de los agravios del recurrente sobre las dems
cuestiones planteadas.
Con todo, resulta necesario conferir una respuesta institucional en el concreto ejercicio de la
funcin que a este Tribunal le incumbe como garante supremo de los Derechos Humanos. Desde
esta perspectiva corresponde determinar la naturaleza y alcance en el marco de la Constitucin
Nacional, de los principios de cosa juzgada y ne bis in idem involucrados en esta controversia.
26) Que en este cometido, corresponde recordar que ya con fecha 10 de noviembre de 1989 la
Cmara Federal de Apelaciones de San Martn se expidi sobre el decreto 1002/89 en este mismo
proceso, al tratar la excepcin de indulto deducida por el letrado defensor del imputado Riveros (fs.
1533/1575 vta.). En dicha oportunidad se rechaz la inconstitucionalidad del indulto dispuesto por
el decreto presidencial mencionado, se hizo lugar a la excepcin de indulto y se sobresey
definitivamente en las actuaciones al procesado Santiago Omar Riveros en orden a los delitos que
se le imputaron. Posteriormente esta Corte declar mal concedidos los recursos extraordinarios
interpuestos, decisin que dej firme la sentencia. Adems, en dicho pronunciamiento, los jueces
Petracchi y Oyhanarte sentaron las bases de lo que luego fue el voto mayoritario de la causa
"Aquino" (Fallos: 315:2421), en la que con la misma composicin que en "Riveros" (Fallos:
313:1392), esta Corte declar expresamente la constitucionalidad del decreto 1002/89. En efecto,
en el voto mayoritario se estableci que resultaba indudable la facultad constitucional del titular del
Poder Ejecutivo Nacional para indultar a personas sometidas a proceso "a la luz de los
fundamentos expuestos por los seores doctores Enrique Santiago Petracchi y Julio Oyhanarte en
su voto comn emitido en autos 'Riveros, Santiago Omar y otros s/ privacin ilegal de la libertad,
tormentos, homicidios, etc.' (Fallos: 313:1392), a que cabe remitir en razn de brevedad". Sobre el
instituto del indulto se har especial referencia ut infra.
27) Que resulta elemental, entonces, preguntarse por qu debe volver a discutirse la
constitucionalidad del indulto decretado a favor de Riveros cuando en este mismo proceso este
Tribunal ha dejado firme la cuestin (Fallos: 313:1392). Para responder a este interrogante el a quo
ensay distintos argumentos. Muchos de ellos, como se dijo, comparten las mismas notas por las
que se rechaz el pedido de extincin de la accin penal por prescripcin y el instituto mismo del
indulto (considerando a todos impedimentos para la persecucin que deban ser removidos a la luz
de la evolucin del Derecho de Gentes). Esta argumentacin ya fue examinada al tratarse la
cuestin de la imprescriptibilidad. Por tal razn resultaba innecesario rever el precedente, al menos
en lo que a aqulla hace.
Corresponde, entonces, hacer referencia al resto de los argumentos utilizados por la cmara que
tambin la llev a desconocer el principio de cosa juzgada y consiguientemente el de ne bis in
idem (toda vez que, al tratarse de un sobreseimiento en una causa penal, la revisin de la
sentencia implic necesariamente la vulneracin del ne bis in idem).
28) Que en casos anlogos al presente esta Corte estableci que la cosa juzgada tiene jerarqua
constitucional -Fallos: 308:84; 315:2680, entre otros- y procede el recurso extraordinario cuando se
sostiene que el fallo apelado ha desconocido sus efectos (Fallos: 187:29; 243:465; 273:312;
315:2680, entre muchos otros). Tambin se seal que no es bice para ello la circunstancia de

que la resolucin recurrida no constituya estrictamente la sentencia definitiva de la causa por no


pronunciarse de modo final sobre el hecho que se imputa, sino que caba equipararla a sta por
sus efectos, en tanto frustran el derecho federal invocado, ocasionando perjuicios de imposible o
tarda reparacin ulterior.
Tal es lo que sucede en el caso, toda vez que el reclamo del apelante por el respeto de la cosa
juzgada se dirige -como ya se adelant- a lograr la plena efectividad de la prohibicin de
persecucin penal mltiple -Fallos: 315: 2680-, cuyo rango constitucional tambin ha sido
reconocido pacficamente por esta Corte. Este derecho federal es susceptible de tutela inmediata
porque la garanta no veda nicamente la aplicacin de una sancin por el mismo hecho
anteriormente perseguido, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra mediante un
nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho (Fallos: 292:221; 308:84;
315:2680; 319:43; 321:2826; 327:4916, entre muchos otros). De este modo, el solo desarrollo del
proceso desvirtuara el derecho invocado, dado que el gravamen que es materia de agravio no se
disipara ni an con el dictado de una posterior sentencia absolutoria (Fallos: 300:1273; 314:377 y
sus citas).
A fin de precisar sus alcances, cabe recordar que en Fallos: 248:232 el seor Procurador General
consider que dicho principio configuraba lo que los anglosajones denominan double jeopardy
(vedada en la enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos) y que se hallaba
implcitamente prohibido por el sistema de garantas que aseguran en nuestra Carta Magna el
debido procedimiento legal (in re "Justiniano Luis Pereyra"). Dicha doctrina fue reiterada en Fallos:
258:220; 272:188; 292:202; 308:1678; 310:360; 311:67; 311: 1451; 314:377; 315:2680 y 316:687,
entre muchos otros.
29) Que la Enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica establece que
"(n)adie ser sometido, por el mismo delito, dos veces al peligro de prdida de la vida o de algn
miembro" (vase tambin lo resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica en el
caso Abney v. United States [431 U.S. 651], entre otros). Desaparecidas las penas corporales, la
Enmienda V se interpreta hoy en el sentido de un nuevo riesgo de privacin de la libertad. Por su
parte, nuestra Constitucin no previ originariamente en forma expresa esta garanta. Sin
embargo, como ya se seal, se la ha reconocido tradicionalmente como una de las no
enumeradas (art. 33 de la Constitucin Nacional -conf. Fallos: 248:232 dictamen del seor
Procurador General; 298:736; 300:1273; 302:210-). A su vez, ha sido incorporada en forma
sustancialmente anloga en el art. 14, nmero 7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 8 nmero 4.
En el mbito nacional, la garanta ha sido entendida como aquella que impide la mltiple
persecucin penal, simultnea o sucesiva, por un mismo hecho. Tal como ya fue sealado no se
trata exclusivamente de que una persona sea condenada dos veces por el mismo hecho, sino que
basta para incurrir en la violacin de la garanta con que se la someta al riesgo -por medio de un
nuevo proceso- de que pueda ser condenada. Su violacin debe entenderse configurada cuando
concurran las tres identidades clsicas, a saber eadem persona -identidad de la persona
perseguida-, eadem res -identidad del objeto de la persecucin- y eadem causa petendi -identidad
de la causa de la persecucin- (voto de la mayora en Fallos: 326:2805). Cabe aclarar que la
identidad de objeto se configura si la idea bsica permanece en ambos procesos (Beling Ernst,
Derecho Procesal Penal, trad. por Miguel Fenech, ed. Labor, Barcelona, 1943, pg. 84; ...) aunque
en el segundo aparezcan ms elementos o circunstancias que rodeen a ese comportamiento
esencial. Debe tratarse del mismo hecho -Fallos: 314:377; 316:687, entre otros- sin importar si en
el primer procedimiento pudo agotarse la investigacin posible de ese hecho.
30) Que, entonces, el principio ne bis in idem naci como garanta de seguridad individual propia
de un Estado de Derecho (voto de la mayora en Fallos: 326:2805 "in re" "Videla"). En efecto, la
garanta se apoya en el respeto al individuo que ya ha sufrido la persecucin del Estado contra la
reiteracin del ejercicio de la pretensin punitiva (dictamen del seor Procurador General en Fallos:

298:736, "in re" "Mara Estela Martnez de Pern"). Para ello, obvio es decirlo, debe haber existido
una persecucin anterior por esos mismos hechos, entendiendo como tal cualquier acto procesal
dirigido contra una persona por considerrsela comprometida frente a un posible hecho delictuoso.
En efecto, con anterioridad debe haber existido la misma imputacin ante cualquiera de las
autoridades establecidas por la ley para la persecucin penal (voto de la mayora en Fallos:
326:2805).
El fundamento material de la regla ne bis in idem, entonces, consiste en no permitir que el Estado
"con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por
un supuesto delito, sometindolo as a molestias, gastos y sufrimientos, y obligndolo a vivir en un
continuo estado de ansiedad e inseguridad" (Fallos: 310:2845 -disidencia de los jueces Petracchi y
Bacqu-; 321:2826; voto del juez Maqueda en Fallos: 326:2805 "in re" "Videla"; entre muchos
otros). En el mismo sentido, se ha sostenido que su fundamento es "proteger a los ciudadanos de
las molestias y restricciones que implica un nuevo proceso penal cuando otro sobre el mismo
objeto est en trmite o ha sido ya agotado, y se extiende, al menos a toda nueva 'persecucin'
penal" (Fallos: 325:1932 "in re" "Macri", disidencia del juez Fayt y del juez Belluscio).
Esta es, tal como se adelant, la idea bsica -y profundamente arraigada de la jurisprudencia
angloamericana- de la garanta contra la double jeopardy, conforme lo ha sealado repetidamente
la Corte Suprema de Estados Unidos (Green v. United States 355 US 184 [1957]; Benton v.
Maryland, 395 US 784 [1969]; United States v. Dixon 509 US 688 [1993] y Grady v. Corbin 495 US
508 [1990]).
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado en el caso "Loayza
Tamayo, Mara E." CIDH - Serie C N 33, del 17 de septiembre de 1997 que con ella se protegen
"los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no
vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos" (prr. 66).
31) Que, sin embargo, este principio liminar -como garanta constitucional bsica del imputado en
un proceso penal- ha sido dejado de lado por el a quo de modo absolutamente dogmtico y con
fundamentos tan slo aparentes, estableciendo un falaz antagonismo entre "el inters del
beneficiario del indulto" y el "derecho de las vctimas a una tutela judicial efectiva" que -segn la
Cmara de Casacin- debe resolverse "a favor de los derechos que tutelan atributos
fundamentales de la persona". El principio de cosa juzgada signific para el a quo la "detraccin de
los derechos de otro" (fs. 173). Con base en este razonamiento, concluy que deban removerse
todos los impedimentos -as se calific tambin a la cosa juzgada- para el ejercicio de la actividad
jurisdiccional. Agreg, sin realizar mayores consideraciones, que ello deba hacerse en el marco de
la Constitucin Nacional. Por ltimo concluy que "(i)nstitutos tales como la prescripcin de la
accin penal o la cosa juzgada...requieren para juzgar su validez, observar cules son las
'consecuencias que generan'" (el resaltado con comillas simples no corresponde a la sentencia).
32) Que esta ltima frase permite observar cul fue a las claras -ms all de los fundamentos
aparentes- el espritu que inspir una decisin que irrespet una garanta constitucional bsica del
proceso penal, cuyo valor fue totalmente relativizado al hacerlo depender de las derivaciones que
su observancia podra traer aparejada. As, institutos considerados por inveterada jurisprudencia
de esta Corte como principios fundamentales y verdaderas conquistas del Estado de Derecho,
fueron relegados a la categora de "beneficios" con el fin de plantear una falsa oposicin.
33) Que el a quo no debi perder de vista que "(e)l propsito de un proceso penal es el de
determinar la culpabilidad o la inocencia de ciertos individuos" y que "la historia que surja estar
moldeada por este objetivo" (Eric Blumenson, Amnistas Nacionales y Justicia Internacional,
www.utdt.edu, Revista Argentina de Teora Jurdica, Universidad Torcuato di Tella, vol. 6,
noviembre 2005, trad. Martn Porretti, corr. Roberto Gargarella, pg. 16).

No resulta ocioso, entonces, recordar que los derechos humanos surgieron para poner lmites al
poder estatal y que, consiguientemente, en el proceso penal los derechos humanos se enfrentan al
Estado como freno a su poder y en defensa exclusiva de los intereses individuales. El juicio penal
"no slo se enfoca en los individuos ms que en las instituciones responsables, sino que considera
a estas ltimas como virtualmente irrelevantes [...] (p)uesto que [como se dijo] el propsito de un
proceso penal es el de determinar la culpabilidad o la inocencia del acusado, la vctima es un
medio para tal fin y no el objeto primordial del inters" (Blumenson, op. cit., loc. cit.).
Como se afirm, el fin de los derechos humanos en el marco de un proceso penal se circunscribe a
evitar su aplicacin abusiva y slo entonces, con ese mismo fundamento pudo concebirse a la
garanta de ne bis in idem. No escapa, precisamente, a esa concepcin lo establecido por esta
Corte en cuanto a la importancia de no permitir al Estado que "...con todos sus recursos y poder,
lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometindolo
as a molestias, gastos y sufrimientos, y obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e
inseguridad..." (Fallos: 321:2826, entre muchos otros ya citados).
34) Que tal como se ha afirmado en el precedente "Simn" sera de un contrasentido inadmisible
que por la gravedad de los hechos investigados se vulnerasen las garantas constitucionales
bsicas de quien se encuentra sometido a proceso, tal como pretende el a quo en su enfoque
orientado a las consecuencias. El total respeto de esas garantas y de un derecho penal limitado
constituye la base sobre las que se asienta y construye un verdadero Estado de Derecho
(disidencia del juez Fayt en Fallos: 328:2056).
Por el contrario, determinar el valor de las garantas constitucionales segn los resultados a los
que conducira su respeto, implica la consagracin de un verdadero derecho penal del enemigo Feindstrafrecht segn la terminologa utilizada por el profesor G. Jakobs- conforme el cual se
admite la derogacin de garantas fundamentales del Estado de Derecho para determinados casos
considerados de gravedad.
Las similitudes entre esta tesis y los argumentos utilizados por el a quo son evidentes. En efecto,
como se afirm en el precedente "Simn" -disidencia del juez Fayt-, el derecho penal del enemigo
se caracteriza, entre otras cosas, por el hecho de que para determinados imputados "no hay otra
descarga de la responsabilidad que no sea distinta de la imputabilidad...pues no puede haber
justificacin o excusa que explique la comisin de los crmenes ms graves" y por ello los
"principios constitucionales asumidos por el derecho penal no represent(a)n nunca obstculos"
(Carlos Prez del Valle, Sobre los Orgenes del Derecho Penal del Enemigo, en El Derecho Penal,
ed. ED, vol. 7, julio 2003, pgs. 14 y 15; ...).
As los "rebeldes, traidores y todos los convictos de lesa majestad han de ser castigados no con el
derecho civil (estatal), sino con el derecho natural, pues lo son no como malos ciudadanos, sino
como enemigos de la civitas (Estado)" (Hobbes, Libri de Cive, 1ra. edicin en Pars 1642, citado
por Prez del Valle, op. cit., pg. 5 y sgtes.; ...).
En un rgimen totalitario se da por sentado que existe un derecho penal para los enemigos en
tanto hace a su naturaleza la diferencia entre "amigos" y "enemigos" en la clsica distincin de Carl
Schmitt (ver, entre otras obras, su Teora del Partisano, Coleccin ideologas contemporneas,
Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1966).
Corresponde aqu preguntarse si es posible aceptar en nuestro sistema constitucional "...una
sensible baja en derechos y garantas procesales y penales para combatir fenmenos complejos"
(Silva Snchez Jess, La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la Poltica Criminal en las
Sociedades Postindustriales, 2da. Edicin, Ed. Civitas, Madrid, 2001). Es claro que la respuesta
slo puede ser negativa. En un Estado de Derecho, por definicin, no puede admitirse tal distincin
entre ciudadanos y enemigos como "sujetos con distintos niveles de respeto y proteccin jurdicos"
(conf. Muoz Conde Francisco, Las reformas de la Parte Especial del Derecho Penal Espaol en

2003: de la "tolerancia cero" al "derecho penal del enemigo", Revista de Derecho Penal, v. 2004/2,
Rubinzal-Culzoni, pg. 658).
En efecto, los "derechos y garantas fundamentales propios del Estado de Derecho, sobre todo los
de carcter penal material [...] y procesal penal [...] son presupuestos irrenunciables de la propia
esencia del Estado de Derecho. Si se admite su derogacin, aunque sea en casos concretos
extremos y muy graves, se tiene que admitir tambin el desmantelamiento del Estado de Derecho,
cuyo ordenamiento jurdico se convierte en un ordenamiento puramente tecnocrtico o funcional,
sin ninguna referencia a un sistema de valores, o, lo que es peor, referido a cualquier sistema,
aunque sea injusto, siempre que sus valedores tengan el poder o la fuerza suficiente como para
imponerlo. El Derecho as entendido se convierte en un puro Derecho de Estado, en el que el
Derecho se somete a los intereses que en cada momento determine el Estado" (Muoz Conde, loc.
cit.; ...).
Tampoco puede compartirse la clasificacin que el seor Procurador General establece entre
prerrogativas del imputado que resultan inherentes al Estado Constitucional de Derecho y que
como tales no pueden desconocerse, y otras garantas que podran abandonarse en virtud del ius
cogens. Dicha clasificacin no se sostiene en ningn criterio preciso y como argumento, por tanto,
resulta altamente riesgoso. La propuesta, entonces, slo puede valorarse como la intencin de
colocar "un algodn entre dos cristales".
35) Que la disyuncin planteada por el a quo entre derechos del imputado y derecho de las
vctimas, resulta asimismo engaosa si se tiene en cuenta que los instrumentos de derechos
humanos, si bien contienen la obligacin de proteger los derechos que amparan, no incluyen la
obligacin de juzgar penalmente a quienes los infringen (conf. Broomhall Bruce, Internacional
Criminal Court - Between Sovereignty and the Rule of Law, New York, Oxford University Press,
2003, pg. 93 ss.). Resulta claro, a su vez, que dichos instrumentos comprenden normas que
prohben, por ejemplo, la persecucin penal mltiple, pero no -por el contrario- normas que obligan
a la persecucin penal a ultranza.
No existe un derecho constitucional a la pena. En efecto, la proteccin a las vctimas establecida
en los instrumentos internacionales de derechos humanos no implica necesariamente castigo
penal (lo que, por otra parte, no se condecira con su carcter fragmentario y de ultima ratio). La
persecucin penal -sin respeto a las garantas del individuo- invertira la funcin que los derechos
humanos poseen en el proceso penal que, de proteccin del imputado frente al Estado, pasara al
fortalecimiento de su poder absoluto, esta vez so pretexto del sugerente -aunque artificiosoargumento de proteccin a las vctimas.
36) Que, por lo dems, corresponde sealar que el valor que cabe asignarles a los instrumentos de
derechos humanos en relacin con la cuestin examinada, tambin ha sido materia de
consideracin constante por esta Corte. As en Fallos: 311:734 in re "Riveros" -si bien en relacin a
la ley de obediencia debida- se afirm expresamente que no era atendible la impugnacin de la ley
23.521 con fundamento en su presunta oposicin a la "Convencin para la Prevencin y Represin
del Delito de Genocidio". Incluso en este mismo proceso los jueces Petracchi y Oyhanarte
puntualizaron que "en los escritos [de la querella] examinados (...) se afirma que el decreto 1002/89
otorga 'impunidad' a 'criminales y responsables de delitos de lesa humanidad' y desconoce 'las
normas y principios del derecho internacional penal contemporneo'". Los jueces consideraron que
"la insuficiencia de las apelaciones, en este punto, es palmaria" (considerando 12, Fallos:
313:1392). Este criterio establecido en el ao 1990 respecto de los agravios planteados por la
querella sobre el punto fue reiterado en todas las causas en las que as se presentaron.
Resulta claro, entonces, que si esos instrumentos fueron tenidos en cuenta, no es su contenido el
que ahora podra llevar a una fundamentacin diferente. De esto tambin es consciente el seor
Procurador General cuando en su dictamen se vio precisado a admitir que fue la "ltima" evolucin

histrica de la "interpretacin de los derechos humanos" la que aclar las cosas (y no los
instrumentos internacionales que se encontraban vigentes al dictarse el decreto 1002/89).
37) Que establecido, entonces, que no son esos instrumentos los que prevn la obligacin del
castigo penal como modo de proteccin a las vctimas, el nico argumento subsistente en la
fundamentacin del a quo es el de la interpretacin de la Convencin que la Corte Interamericana
realiz a partir del caso "Barrios Altos" CIDH, Serie C N 75, del 14 de marzo de 2001.
Sin embargo, tal como se afirm en los precedentes "Simn" (Fallos: 328:2056) y "Arancibia
Clavel" (Fallos: 327:3312) (disidencias del juez Fayt(, parece insostenible que en base a lo que
pueda "interpretarse" sobre la "interpretacin" que la Corte Interamericana realiz para un caso
totalmente dismil, pueda llegarse a una decisin que -huelga decirlo- debera constituir la ultima
ratio. En efecto, resulta de suma gravedad que se declare inconstitucional una norma invocando
una decisin que no es aplicable al caso.
Es que el contenido del prrafo 41 de dicho pronunciamiento, permanentemente citado con el fin
de hacer a un lado las garantas constitucionales de quienes se encuentran sometidos a proceso,
no constituye su holding. Cabe recordar que en ese caso el deber del Estado de perseguir y
sancionar las violaciones a los derechos humanos, se haba puesto en tela de juicio en virtud de la
sancin de dos leyes de autoamnista que exoneraban de responsabilidad a todos los militares,
policas y tambin civiles que hubieran sido objeto de denuncias, investigaciones, procedimientos o
condenas, o que estuvieran cumpliendo sentencias en prisin por hechos cometidos entre 1980 y
1995 de violaciones a los derechos humanos en la Repblica de Per. Es por ello que como se
afirm en las disidencias mencionadas, el holding del caso "Barrios Altos" no pudo ser otro que la
afirmacin de que "leyes de autoamnista resultan incompatibles con el Pacto de San Jos de
Costa Rica".
Dicha doctrina, por lo dems, no resulta novedosa para esta Corte, en tanto al expedirse sobre la
ley 23.040 -que declaraba insanablemente nula la ley 22.924 conocida como de "pacificacin
nacional" dictada por el propio gobierno de facto- afirm que si bien se ha "...reconocido por
razones de seguridad jurdica la continuidad en los gobiernos de jure de la legislacin de los
gobiernos de facto y el poder de stos de realizar los actos necesarios para el cumplimiento de sus
fines, ello ha sido, sin perjuicio de rechazarla o privarla de efectos, cuando tales normas
configurasen un evidente abuso de poder frente a las garantas y derechos esenciales de los
individuos, o bien un palmario exceso en el uso de las facultades que ejercitaran los poderes
pblicos que se desempeasen en sustitucin de las autoridades legtimas...en este sentido, la ley
de facto 22.924 es el resultado del abuso del poder, porque no slo se aparta del [entonces]
artculo 67, inciso 11 de la Constitucin Nacional que autoriza nicamente al congreso para dictar
la ley penal, sino que tambin contrara...la esencia de la forma republicana de gobierno y la
consiguiente divisin de poderes" (Fallos: 309:5, pg. 1692), lo que entronca con el principio de
que "la validez de las normas y actos emanados del Poder Ejecutivo de facto est condicionada a
que, explcita o implcitamente, el gobierno constitucionalmente elegido que le suceda, la
reconozca" (Fallos: 306:174 y sus citas).
La ley 23.040 "consisti en la reaccin de un poder constitucional frente a una norma que pretendi
utilizar la misma estructura estatal que posibilit la comisin de delitos y su ocultamiento, para su
autoexculpacin" (...). En efecto, la ley 22.924 fue dictada in extremis cinco semanas antes de
celebrarse las elecciones nacionales por el propio gobierno militar. Esta Corte neg su validez, en
tanto se estableci que la nica autoridad facultada para dictarla -en su caso- era el Congreso de
la Nacin, conforme lo estableca la Constitucin Nacional (voto del juez Fayt en Fallos: 309:5 juicio a los comandantes-, pg. 1689 y su remisin a Fallos: 306:911).
Vale recordar que para extraer el holding del caso debe tenerse siempre en cuenta, entre otras
pautas, cules son los hechos que all se plantearon y los principios jurdicos que, como es lgico,
exclusivamente a ellos pudieron vincularse. En tales condiciones, el prrafo 41 del caso "Barrios

Altos" constituy respecto de otros institutos que no se caracterizaron por las especificidades
propias de las leyes de autoamnista slo un obiter dictum que, como tal, no integr la regla por el
que se decidi el caso y, consiguientemente, no pudo ser capaz de generar las consecuencias que
el a quo propugna.
En suma, una postura contraria implicara autorizar la violacin de garantas constitucionales, a
partir de la interpretacin que la Corte Interamericana ha realizado respecto de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en un caso diverso al que se plantea en el sub lite. De este
modo se abandonara -con la gravedad que tal temperamento conlleva- un principio liminar a la luz
de una evolucin jurisprudencial que de ningn modo conducira a su desamparo (disidencia del
juez Fayt in re "Arancibia Clavel" (Fallos: 327:3312). Parece un contrasentido concluir que los arts.
1.1., 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -que segn la jurisprudencia de
la Corte Interamericana establecen el deber de garanta de perseguir y sancionar a los
responsables de las violaciones de derechos humanos- pueda condecirse con la supresin del ne
bis in idem como derecho de la persona sometida a enjuiciamiento penal.
En este sentido, no debe olvidarse que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
establece como norma de interpretacin en su art. 29 que "ninguna disposicin de la presente
Convencin puede ser interpretada en el sentido de: b) limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados". En
efecto, la redaccin de "esta disposicin fue elaborada con el criterio central de que no se entienda
que la misma tuvo por objeto, de alguna manera, permitir que los derechos y libertades de la
persona humana pudieran ser suprimidos o limitados, en particular aqullos previamente
reconocidos por un Estado" (OC-4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 19 de
enero de 1984, prr. 20; ...).
38) Que as como la violacin de la cosa juzgada -y del ne bis in idem- no puede fundarse en una
suerte de derecho especial para quienes son imputados por la comisin de delitos de lesa
humanidad con base en las consecuencias que su observancia habra de generar, tampoco el
argumento del seor Procurador General por el que se relativiza el principio mencionado, puede
ser compartido.
Al preguntarse el titular del Ministerio Pblico por qu debe volver a discutirse la constitucionalidad
del indulto cuando, en el marco del mismo proceso, esta Corte dej firme la cuestin al rechazar el
recurso extraordinario, responde que se trata de un caso especialsimo en el que existe un deber
de revisar la cosa juzgada. Para fundar dicho aserto, establece como punto de partida que el nico
valor que se reconoce en este mbito es el de "la seguridad jurdica de no reiterar discusiones
sobre una cuestin ya decidida", subestimando as su importancia como garanta individual,
condicin que luego le permitir fcilmente soslayarla.
39) Que, sin embargo, si bien es cierto que el Tribunal desde antiguo ha afirmado que la
estabilidad de las decisiones jurisdiccionales en la medida en que constituye un "presupuesto
ineludible de la seguridad jurdica es exigencia de orden pblico y tiene jerarqua constitucional"
(Fallos: 308:904, entre otros), no lo es menos que en su conexin con la garanta de ne bis in idem,
el objeto de proteccin excede ese marco y se relaciona directamente con una garanta
estrictamente individual, tal como ya se rese. En efecto, no est aqu slo en juego el valor de la
"estabilidad de las decisiones" como intenta exponer el seor Procurador -si bien la importancia
intrnseca de este valor ser ut infra considerada, sino tambin la proscripcin de que el Estado, al
que se le proporcionan todos los medios para descubrir la verdad, lleve a cabo esfuerzos repetidos
para condenar a un individuo por un supuesto delito. En efecto, el valor definitivo de la decisin
final est amparado para quien fue perseguido penalmente por la prohibicin de la persecucin
penal mltiple. Una vez que se alcanz la cosa juzgada, ella es irrevisable en perjuicio del
acusado, por ms que haya podido demostrarse el fracaso del procedimiento y de la decisin que

le puso fin. Este aspecto -tal como desde siempre se ha sostenido por la doctrina ms autorizadaacenta el carcter de garanta individual de la regla.
Aclarada esta cuestin, corresponde evaluar si la analoga que el seor Procurador General
establece entre lo regulado en la Ordenanza Procesal alemana (StPO) y lo estipulado por lo que l
denomina el nuevo orden jurdico nacional, resulta vlida a fines de subestimar el alcance de la
cosa juzgada en el mbito de los delitos de lesa humanidad y as permitir que en algunos casos la
revisin pueda hacerse en perjuicio del imputado.
La respuesta slo puede ser negativa y ello es as, no por comparar las normas alemanas con las
normas procesales penales argentinas, sino porque en ese razonamiento se omite examinar que la
diferencia con el derecho alemn proviene de una distinta definicin del principio ne bis in idem ya
en las propias Constituciones de los diversos Estados, que como es lgico obedecen a una distinta
concepcin de la funcin del derecho penal.
En efecto, la Constitucin alemana prohbe la mltiple condenacin penal por un mismo hecho:
nadie podr ser penado [bestraft werden] ms de una vez por el mismo hecho en virtud de las
leyes penales generales (art. 103 [3] de Ley Fundamental alemana; ...). Como puede observarse
esta norma no prohbe la mltiple persecucin penal y es por ello que el derecho procesal penal
alemn prev el recurso de revisin en perjuicio del acusado en los casos especficamente
previstos en el pargrafo 362 de la Ordenanza Procesal Penal. El imputado sobresedo puede ser
nuevamente perseguido en determinadas situaciones pues, en su caso, no sera "penado" ms de
una vez por el mismo hecho (sobre la cuestin ver el enriquecedor debate iniciado en los aos 80
entre los profesores Jrgen Baumann y Julio Maier, en Sobre puntos de partida dogmticos
diferentes en el derecho procesal penal argentino y alemn, Doctrina Penal, enero-marzo 1982,
ao 5, nro. 17, pg. 169 ss. y Conclusiones Bsicas sobre las aclaraciones del Profesor Jrgen
Baumann, Doctrina Penal, enero-marzo 1982, ao 5, nro. 17, pg. 363 ss.).
En cambio, el derecho procesal penal argentino no conoce la revisin del procedimiento en contra
del acusado, pero no slo porque ello se encuentre avalado por los cdigos procesales (dejados de
lado por el seor Procurador en virtud de supuestas normas de rango superior con fundamento en
el art. 118 de la Constitucin Nacional(, sino porque la propia interpretacin del principio por esta
Corte como garanta no enumerada (art. 33 de la Constitucin Nacional), sumado a la letra de las
constituciones provinciales y, en la actualidad, a la incorporacin de los tratados internacionales
sobre derechos humanos (conf. voto del juez Fayt in re "Videla", Fallos: 326:2805), permiten
afirmar conjuntamente que lo que nuestro sistema constitucional impide es, precisamente, la
mltiple persecucin penal, tal como se seal ut supra. As, el art. 8(4 del Pacto de San Jos de
Costa Rica prev que el "inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos" y en el art. 14. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos se establece que "(n)adie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya
sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal
de cada pas". De este modo, a la jurisprudencia inveterada de esta Corte que desde siempre dio
cuenta de la desigualdad a la que se enfrenta el imputado como persona significativamente ms
dbil frente al Estado que, por ello, puede perseguir al ciudadano una nica vez, se le suma
idntica concepcin claramente reflejada en los tratados incorporados.
De tal manera, finalizado un proceso por decisin pasada en autoridad de cosa juzgada, tal como
en el presente caso, no es posible para nuestro sistema constitucional la discusin posterior en
perjuicio del acusado.
En suma, la diferente redaccin de la Ordenanza Procesal Penal alemana privilegia claramente el
valor de la verdad material y el logro de los objetivos penales del Estado, tal como seala el seor
Procurador General, quien omite consignar que esa concepcin es reflejo de su Ley Fundamental.
Del mismo modo, la distinta interpretacin que se hizo desde siempre en el derecho constitucional
argentino tiene su origen en una diferente concepcin acerca de los fines del derecho penal, para

la que la garanta de ne bis in idem tomada del derecho anglosajn y considerada como no
enumerada en el art. 33 de la Constitucin Nacional -ahora enumerada en el art. 75 inc. 22-,
siempre tuvo el valor de garanta individual y a la que no puede acordrsele un valor tan solo
formal.
40) Que respecto del predominio que el seor Procurador General postula respecto de la verdad
material a fin de cuestionar el valor de una sentencia firme, cabe recordar en palabras de Ferrajoli
que "las garantas procesales que circundan la averiguacin de la verdad procesal en el proceso
cognoscitivo aseguran la obtencin de una verdad mnima en orden a los presupuestos de la
sancin, pero tambin garantizada, gracias al carcter emprico y determinado de las hiptesis
acusatorias por cnones de conocimiento como la presuncin de inocencia, la carga de la prueba
para la acusacin [...] Por el contrario, el proceso decisionista, y tpicamente inquisitivo, apunta en
todo caso a la bsqueda de la verdad sustancial, que por eso se configura como una verdad
mxima, perseguida sin ningn lmite normativo [...] En este segundo modelo, el fin (de obtencin
de la verdad sea cual fuere) justifica los medios (es decir, cualquier procedimiento); mientras que
en el primero es el fin el que (al estar fundado y garantizado por los vnculos descritos) est
legitimado por los medios. Se entiende por eso que las garantas procesales se configuren no slo
como garantas de libertad, sino adems como garantas de verdad: de verdad ms reducida [...]
pero ciertamente ms controlada que la verdad sustancial ms o menos apriorsticamente intuida
por el juez" (Derecho y Razn, ed. Trotta, Madrid, 1989, pg. 540 y sgtes.).
Precisamente, es claro que existe una divergencia entre la verdad procesal y el modelo ideal de la
"correspondencia", toda vez que "(a) diferencia de cuanto ocurre en cualquier otra actividad
cognoscitiva, tanto la verdad fctica [...] como la verdad jurdica [...] son predicables
jurisdiccionalmente a condicin de que se observen reglas y procedimientos que disciplinan su
comprobacin y que imprimen a ambas un carcter autorizado y convencional, en contraste con el
de la mera correspondencia". Entre esas reglas pueden enumerarse "los trminos preclusivos [...]
las formas y condiciones de admisin de las pruebas y [...] las nulidades de los actos procesales
por vicios formales [...] los testimonios inadmisibles [...] la inutilizabilidad de las pruebas
ilegtimamente adquiridas [...] la prohibicin de analoga [...] la presuncin de inocencia [...] el
principio in dubio pro reo y la presuncin legal de verdad de las tesis contenidas en las sentencias
firmes" (Ferrajoli, op. cit. pg. 59 y sgtes.).
Esto no significa, sin embargo, que "el proceso penal tenga que renunciar, por principio y desde un
principio, a la bsqueda de la verdad material...sino solamente que tiene que atemperar esa meta a
las limitaciones que se derivan no slo de las propias leyes del conocimiento, sino de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin" (Muoz Conde, Bsqueda de la Verdad en el
Proceso Penal, ed. Hammurabi, Buenos Aires, pg. 97; ...). Como advierte Habermas "la bsqueda
de la verdad en el discurso institucional tiene unas particularidades que la distinguen de la
bsqueda en el discurso libre de dominio, en el que precisamente por serlo, todas las partes estn
en un plano de igualdad" (Teora de la verdad en Teoras de la Accin Comunicativa, Madrid, 1989,
pg. 116 ss.).
Si slo predominara el valor de la verdad material no se podra permitir que el imputado se negara
a declarar, se permitira la valoracin de las pruebas ilcitamente obtenidas, no podra haber plazos
para dictar sentencias, no se podra absolver en caso de duda, etc. (conf. Hassemer, Fundamentos
del derecho penal, ed. Bosch, Barcelona, 1984, pgs. 163 y 168).
La afirmacin de que "el objeto del proceso penal es la bsqueda de la verdad material debe ser
relativizada y, desde luego, se puede decir entonces, sin temor a equivocarse, que en el Estado de
Derecho en ningn caso se debe buscar la verdad a toda costa o a cualquier precio. De todo lo
dicho se deduce que el objeto del proceso penal es la obtencin de la verdad slo y en la medida
en que se empleen para ello medios legalmente reconocidos. Se habla as de una 'verdad forense'
que no siempre coincide con la verdad material propiamente dicha. Este es el precio que hay que

pagar por un proceso penal respetuoso con todas las garantas y derechos humanos
caractersticos del Estado [...] de Derecho" (Muoz Conde, op. cit. pg. 102).
Por el contrario, el a quo ve en institutos tales como la cosa juzgada un obstculo, una "detraccin"
de los derechos de otro. En efecto, "(c)uando se cree que 'existe' una verdad material a la cual slo
debe 'hallarse', entonces las reglas constitucionales parecen costos [...] lmites, estorbos,
aceptados en consideracin a otros intereses, que lamentablemente, afectan la verdad 'propia'
alcanzable" (Klaus Volk, La verdad sobre la verdad y otros estudios, ed. Ad hoc, Buenos Aires,
2007, pg. 100).
41) Que tampoco puede arribarse a una conclusin distinta a la que aqu se postula a poco que se
repare en la doctrina establecida en uno de los fallos ms recientes del Tribunal in re "Videla" Fallos: 326:2805- (de fecha incluso posterior al pronunciamiento de la Corte Interamericana en el
caso "Barrios Altos"). Si se interpreta su contenido "a contrario", slo cabe colegir que cuando el
hecho que se persigue fue materia de persecucin en un proceso anterior, la garanta ne bis in
idem siempre resultar vulnerada. En efecto, en dicha decisin no se rechaz derechamente la
posibilidad de que la nueva persecucin de un delito de lesa humanidad no est cubierta por la
garanta ne bis in idem, sino que estableci una clara distincin entre aquellos hechos que ya
fueron materia de juzgamiento respecto de aquellos que no lo haban sido.
Cabe recordar que conforme los postulados de la argumentacin "a contrario" si del hecho que
llena los supuestos legales a1, a2 y a3 se producen a su respecto las consecuencias x1, x2 y x3,
entonces de un hecho que no llena los supuestos legales mencionados, no tendrn lugar a su
respecto esas consecuencias jurdicas (sobre argumentum e contrario v. Jrgen Baumann,
Einfhrung in die Rechtswissenschaft, ed. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, Mnchen, 1989, pg.
113). Por ello, si se considera, a modo de ejemplo el voto concurrente en el caso mencionado
conforme el cual "no se conculca la cosa juzgada ni la garanta contra la mltiple persecucin
cuando los actos delictivos objetos del proceso 'jams fueron investigados por el Estado, ni los
imputados fueron indagados ni molestados al respecto'", el argumento "a contrario" permitira
sostener que s se conculca la cosa juzgada y la garanta contra la mltiple persecucin cuando los
actos delictivos objetos del proceso s fueron investigados por el Estado y los imputados indagados
y molestados al respecto.
Tal es lo que sucede en el sub examine, toda vez que el imputado Riveros ya fue procesado en
esta causa. En efecto, si ya existi una imputacin determinada respecto de un individuo concreto
y luego se lo sobresey -como consecuencia de un indulto-, no hay manera de disponer la
reapertura del proceso. Es claro que si el fundamento para esta Corte hubiera sido el de la
imposibilidad intrnseca de plantear para estos delitos la excepcin de cosa juzgada, la distincin
en el caso "Videla" no hubiera tenido razn de ser. Por lo dems, si los principios generales y las
convenciones internacionales ahora invocadas fueron tenidas en cuenta en el caso "Videla" no se
alcanza a comprender qu motivos podran hacer variar ahora esa construccin, para apartarse tan
dramticamente de dicho precedente.
42) Que, en suma, ninguno de los caminos ensayados para dejar de lado el principio de cosa
juzgada resultan admisibles, mxime en un caso en el que, adems, ya se realiz el control de
constitucionalidad. A su vez, existe otra cuestin subsidiaria relacionada con el instituto de la cosa
juzgada que tampoco puede ser soslayada y que tambin fue materia de decisin por parte de esta
Corte: la de la obligatoriedad de los fallos del Tribunal y la estabilidad de las decisiones
jurisdiccionales.
En efecto, tampoco en este aspecto la cuestin resulta novedosa. Cabe recordar que en la causa
"Aquino" (Fallos: 315:2421), esta Corte declar que resultaba "indudable la facultad constitucional
del titular del Poder Ejecutivo Nacional para indultar a personas sometidas a proceso" y que
posteriormente, en esa misma causa tambin se pretendi una revisin del criterio sentado (en
puridad se haba dispuesto una divisin interna, pero el indulto se haba dictado segn el texto del

decreto 1002/89, respecto de toda la causa 11/86). En dicha oportunidad el Tribunal -Fallos:
323:2648- rechaz la posibilidad de revisin expresando que resultaba "inadmisible que en esta
misma causa se pronunciara una nueva sentencia sobre el mismo planteo y que el apelante intente
su revisin, puesto que con ello no slo se desconoci la obligatoriedad del fallo de esta Corte y los
lmites a que estaba sujeta la jurisdiccin del a quo (Fallos: 310:1129; 311:1217 y 320:650 entre
muchos), sino que se afect la cosa juzgada emanada de esa decisin, lo que autoriza en
consecuencia, a declarar su nulidad en razn de la "estabilidad de las decisiones jurisdiccionales
en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurdica, es exigencia de
orden pblico y tiene jerarqua constitucional" (Fallos: 313:904 y sus citas; ...).
En virtud de lo dicho, la revisin que el a quo propugna respecto de una sentencia del Tribunal que
dej firme la decisin por la que se haba declarado la constitucionalidad del decreto 1002/89,
desconocera tambin el precedente por el que se declar nula la sentencia en la que se intentaba
revisar un indulto ya declarado constitucional. No debe olvidarse la gravedad que el temperamento
adoptado conlleva en el sub examine, toda vez que un decreto que fojas atrs ha sido declarado
constitucional por una sentencia que qued firme, sera declarado ahora contrario a la Constitucin
Nacional.
43) Que, por lo dems, no se discute aqu si la evolucin del derecho internacional de los derechos
humanos puede posibilitar en otra causa que un precedente como el de "Riveros" pueda ser dejado
de lado, al considerarse que el indulto en el caso de imputados de delitos de lesa humanidad -sin
opinar aqu sobre el acierto o error de esta afirmacin- resulta inconstitucional. En efecto, sabido es
que existen tres circunstancias por las que se puede abandonar el precedente (overrulling): el
posterior desarrollo jurisprudencial inconsistente respecto del precedente originario, las lecciones
de la experiencia y las cambiantes circunstancias histricas. Empero, una cosa muy distinta es
sostener que -de considerarse configuradas algunas de esas circunstancias- habra podido
alterarse en el mismo proceso la sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada en la que
se sobresey al imputado.
44) Que a mayor abundamiento, corresponde sealar que tampoco parece adecuada la
interpretacin realizada por el tribunal a quo cuando descarta que el instituto del indulto pueda
aplicarse respecto de delitos calificados como de lesa humanidad. En efecto, aun si se considerase
hipotticamente vlida la aplicacin del principio de imprescriptibilidad, su carcter de lesa
humanidad no hara a estos delitos per se perseguibles.
Cabe recordar que el indulto "no es en nuestros das un acto privado de gracia de un individuo que
se encuentre en posesin del poder. Es parte del esquema de la Constitucin. Cuando se concede,
es la determinacin de la autoridad ltima de que el bienestar pblico ser mejor servido o
inflingiendo menos que la pena fijada" (Pritchett, C., La Constitucin Americana, ed. Tipografa
Editora Argentina, Buenos Aires, 1965, pg. 434 s.). Del mismo modo se ha sealado que "...la
institucin del indulto en el sistema constitucional argentino no puede considerarse como la
sacralizacin de una reliquia histrica propia de las monarquas, sin otro fundamento que la
clemencia, sino un instrumento de la ley, en correspondencia con la norma de fines de
organizacin jurdico-poltica y en particular con la justicia, la paz interior y el bienestar general. No
consiste en un acto de gracia privado, sino en una potestad de carcter pblico instituida por la
Constitucin Nacional, que expresa una determinacin de la autoridad final en beneficio de la
comunidad...(y) que si bien su naturaleza se vincula originariamente con la imperfeccin de la
justicia o el conocimiento posterior al fallo de circunstancias que atenen o modifiquen la gravedad
del delito y la inflexibilidad de la ley penal, en la actualidad est destinada a asegurar los fines
establecidos por el sistema constitucional argentino" (considerando 14 del voto del juez Fayt in re
"Aquino" (Fallos: 315:2421). Por lo dems en el caso se trat de un acto que goz de legitimidad,
legalidad, validez y vigencia (sobre estos conceptos ver voto del juez Fayt en R.1309.XLII. "Rosza,
Carlos Alberto y otro s/recurso de casacin", sentencia del 23 de mayo de 2007).

Como ha afirmado Feuerbach "el derecho de gracia podr ser puesto en duda por la Filosofa pero
no por el derecho positivo, porque en todos los estados pertenece por disposicin constitucional al
'soberano'" (citado por Erwin Rosenbusch, Fundamento Histrico y Jurdico del Indulto y la
Conmutacin de Penas, en Boletn de la Biblioteca del Congreso Nacional, encargado Dr. Segundo
V. Linares Quintana, nros. 11-12, Buenos Aires, 1936, pg. 838). En efecto, la mayor parte de las
constituciones del mundo -si bien en distinta medida- lo prevn.
45) Que son muchas las legislaciones en las que no se ha hecho distincin alguna con base en la
calidad del delito indultado. As puede verse, por ejemplo, en la Constitucin de los Estados cuya
previsin es una clara fuente de nuestra clusula constitucional en tanto "(s)ustituyendo 'indultar o
conmutar las penas' por 'conceder suspensin de castigos y perdones' y 'jurisdiccin federal' por
los 'Estados Unidos', las clusulas de una y otra constitucin resultan idnticas" (Fallos: 315:2421
in re "Aquino", voto del juez Fayt).
Sobre la cuestin, la Suprema Corte de los Estados Unidos ha afirmado en un antiguo precedente
que "(l)a Constitucin estipula que el Presidente 'tendr la facultad de suspender la ejecucin de
las sentencias y conceder indultos por delitos contra los Estados Unidos, excepto en casos de
juicio poltico'...(e)sta lengua es llana. 'Delitos', significa 'todos los delitos'; y entonces la excepcin
expresa de casos de juicio poltico es una repeticin de la misma idea (...) La facultad que se
confiere es ilimitada, con la excepcin indicada. Se extiende a cada delito conocido por la ley, y
puede ser ejercitada en cualquier momento despus de su comisin, ya sea antes de que los
procesos jurdicos sean iniciados, o durante su estado pendiente, o despus de la condena y del
juicio. Esta facultad del presidente no est sujeta a control legislativo. El Congreso no puede ni
limitar el efecto de su indulto, ni excluir de su ejercicio a cualquier clase de delincuentes. La
prerrogativa benigna de la misericordia que descansa en l no puede ser limitada por cualquier
restriccin legislativa" (ex parte Garland, 71 U.S. 333 [1866], ...; ver tambin ex parte Grossman,
267 U.S. 87 [1925] y Campbell Black H., Handbook of American Constitucional Law, St. Paul, Minn.
West Publishing Company, 1927, pg. 129).
En el mismo sentido, se ha explicitado que la "nica limitacin establecida al poder presidencial de
indultar es que no se aplica a los casos de juicio poltico, impidiendo al presidente desvirtuar el
efecto de dicho castigo legislativo" (Pritchett, op. cit., pg. 435; similar en Kent, James, y Mexia
J.C., Comentarios a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, vol. 3, Oxford University
Press, Mxico D.F, 1999, pg. 61 s.). Se ha enfatizado que fuera de la excepcin mencionada "el
poder de perdonar es completo y se aplica incluso a los delitos ms graves" (Joseph Story,
Comentario Abreviado a la Constitucin de Estados Unidos de Amrica, vol. 6, Oxford University
Press, Mxico D.F., 1999, pg. 217; ...) o, lo que es lo mismo, a "todo delito legalmente conocido"
(Rosenbusch, op. cit., pg. 854). En igual sentido, se ha sealado que vista la "ausencia de toda
limitacin respecto a penas que puedan indultarse -salvo las impuestas por acusacin nacida de
representaciones parlamentarias- cabe afirmar que toda pena penal susceptible de ejecucin
puede ser remitida", por el contrario "antiguamente exista una cantidad de delitos que no eran
susceptibles de gracia. Lgoux cita los siguientes: crmenes de lesa majestad, incesto, violacin,
sacrilegio, adulterio, envenenamiento, homicidio, parricidio, falsificacin de moneda y reincidencia"
(Rosenbusch, op. cit., pg. 860).
46) Que tambin en la Constitucin Nacional la nica excepcin prevista en el art. 99 inc. 5 la
constituyen "los casos de acusacin por la Cmara de Diputados" (sobre la cuestin ver voto del
juez Fayt in re "Aquino"). A partir de la reforma constitucional de 1994 se excluye tambin para el
futuro la imposibilidad de indultar a aquellos que interrumpan la observancia de la Constitucin
Nacional por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico (art. 36 de la
Constitucin Nacional). No hay otra distincin con base en la categora de los delitos imputados
que provenga de nuestra Ley Fundamental, ni aun con posterioridad a la reforma de 1994. Por lo
dems, es claro que cualquier excepcin a una clusula constitucional como la que prev el
instituto del indulto slo puede tener igual rango a los fines de su aplicacin armnica,
descartndose claramente la creacin de una excepcin pretoriana. Ante la necesidad de

incorporar una nueva excepcin dicho mecanismo fue claramente respetado en tanto provino de la
voluntad constituyente reformadora (art. 36 de la Constitucin Nacional).
Este temperamento tambin ha sido adoptado por distintas constituciones latinoamericanas, que
han establecido expresamente las ms variadas excepciones al instituto del indulto. A modo de
ejemplo, puede mencionarse el art. 5.XLIII de la Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil
que prev que no son susceptibles de indulto la prctica de la tortura, el trfico ilcito de
estupefacientes y drogas afines, el terrorismo y los definidos como delitos repugnantes,
respondiendo de ellos los incitadores, los ejecutores y los que pudiendo evitarlos se abstuvieran;
del mismo modo la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador establece que los delitos de
genocidio, tortura, desaparicin forzada de personas, secuestro y homicidio por razones polticas o
de conciencia no sern susceptibles de indulto (art. 23.2); tambin corresponde mencionar a la
Constitucin de Venezuela que en su art. 29 estipula que las violaciones de derechos humanos y
los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su
impunidad, incluidos el indulto y la amnista.
Por el contrario, en nuestra Constitucin no se ha establecido clusula alguna equivalente a las
mencionadas.
47) Que, empero, otro de los argumentos utilizados para considerar que resulta invlido el indulto
en los casos de crmenes de lesa humanidad, es el de la posterior evolucin de los derechos
humanos en el derecho internacional.
Esta fundamentacin tambin resulta aparente, toda vez que a poco que se observa dicho avance
tampoco aparece demostrado que la posibilidad de perdn se encuentre reida con aquello que
pueda caracterizarse como crimen de lesa humanidad. Tan as es que, en plena evolucin del
derecho de los derechos humanos, se han decretado tales medidas respecto de personas que se
encontraban detenidas por delitos de esa laya. Es el caso, por ejemplo, de los criminales nazis von
Neurath -condenado a quince aos de prisin por conspiracin, crmenes contra la paz, crmenes
de guerra y crmenes contra la humanidad- quien fue perdonado en el ao 1954, Erich Rder condenado a prisin perpetua por conspiracin, crmenes contra la paz y crmenes de guerra-,
liberado en el ao 1955 y Walter Funk -condenado a prisin perpetua por crmenes contra la paz,
crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad-, liberado en el ao 1957
(www.kriegverbrecherprozesse.nuernberg.de/urteile). Dicha gracia fue el producto de las
negociaciones que mantuvieron el entonces canciller alemn Konrad Adenauer con el ministro de
Relaciones Exteriores de los Estados Unidos Dulles en Washington el 7 de abril de 1953 (sobre la
cuestin ver www.17juni53.de). Tambin 14 criminales de guerra japoneses, condenados por el
Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente -juicios de Tokio- fueron indultados entre
1950 y 1955 (sobre la cuestin puede verse http://es.wikipedia.org/wiki/Juicios_de-Tokio); por
ltimo, el presidente de la ex Checolovaquia Antonin Zapotocky indult a cuatro criminales de
guerra nazi -entre ellos Max Rostock y Ernst Hitzegrad- en el ao 1953, quienes fueron empleados
como espas durante la guerra fra (www.radio.cz).
Asimismo, si se examinan los mencionados estatutos de los tribunales que juzgan crmenes de
lesa humanidad cometidos en la ex Yugoslavia y en Ruanda -claros legados del Tribunal de
Nremberg-, tampoco se advierte incompatibilidad alguna entre la actuacin de estos tribunales y
la viabilidad de un indulto. En efecto, en su art. 27 el Estatuto del Tribunal Internacional para
Ruanda prev la posibilidad de que el condenado pueda beneficiarse de un indulto o de una
conmutacin de pena en virtud de las leyes del Estado en la cual est preso, indulto que puede ser
otorgado si el presidente del tribunal de acuerdo con los jueces as lo decide segn los intereses
de la justicia y sobre la base de los principios generales del derecho. Idntico texto contiene el art.
28 del Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia (resolucin 827, 25 de mayo de
1993).

Tampoco se descarta la evaluacin de esta contingencia en la propia tarea de la Corte Penal


Internacional. En efecto, tal como indica Blumenson dicho Tribunal tendr que "definir el alcance
apropiado y los lmites necesarios de la diversidad en los mtodos estatales de responsabilidad.
Nadie ha podido establecer, de manera precisa, el punto en el que la diversidad moral legtima
termina, y comienzan los imperativos morales universales, pero sta es una cuestin central de
nuestros tiempos e inevitables para la corte" (op. cit., pg. 22).
Como puede concluirse, a nivel internacional, no existe una contradiccin intrnseca entre la
comisin de delitos de lesa humanidad y la posibilidad de indultar.
48) Que, como se seal ut supra, la proteccin de las vctimas postulada en los tratados
internacionales no implica necesariamente la obligacin de persecucin penal. De igual modo,
Blumenson sostiene que "(n)o hay duda de que la obligacin del Estado de negar el acto criminal
debe estar unida al repudio del perpetrador. Pero no es obvio que la condena y el encarcelamiento
sean siempre necesarios para el logro de dicho fin" (op. cit., pg. 10 s.).
Por lo dems, y en concordancia con lo antedicho, tampoco resultara atinada la afirmacin del a
quo segn la cual "la impunidad de los criminales niega a las vctimas su derecho a saber". Se trata
de un argumento, ciertamente, pretencioso. En este sentido, no debe desconocerse que un vasto
sector doctrinario entiende, por el contrario, que medidas que impliquen la imposibilidad del castigo
penal no merecen objeciones si se acompaan con el respeto del derecho de las vctimas a una
compensacin y a la verdad, en tanto, "una preocupacin constante por los derechos humanos
justifica, a veces, mirar ms all de la persecucin penal, para poner la atencin sobre otras
alternativas posibles [;] no se puede asumir que la confianza uniforme en la persecucin y en el
castigo fomentar siempre, de la mejor forma posible, la causa de los derechos humanos"
(Blumenson, op. cit. pg. 21).
En efecto, no slo en virtud del carcter fragmentario del derecho penal sino tambin con base en
un enfoque utilitario respecto de la mejor manera de proteger los derechos humanos, se arriba a
esta conclusin. Como alternativa no penal y al mismo tiempo significando un claro avance en la
proteccin de los derechos humanos, cabe mencionar, a modo de ejemplo, a la Comisin
Sudafricana de la Verdad y la Reconciliacin. Al respecto, el propio Nelson Mandela concluy que
no haba ninguna posibilidad de que la verdad de la historia de su nacin fuera confrontada y
reconciliada sin amnistas para los criminales aferrados al poder (citado por John Braithwaite, Entre
la Proporcionalidad y la Impunidad, RegNet, Universidad Nacional Australiana, Presentacin
Premio Sutherland al encuentro de la Sociedad Americana de Criminologa, Nashville, noviembre
de 2004; en www.utdt.edu, Revista Argentina de Teora Jurdica, Universidad Torcuato di Tella, vol.
7, marzo 2006, pg. 4).
Como puede observarse esta visin se encuentra en las antpodas de la tesis del castigo penal
como nica alternativa al "derecho a la verdad", por cuanto hay quienes con argumentos de peso
consideran que los procesos restaurativos "abren mejores posibilidades para descubrir la verdad
que los juicios penales" (Braithwaite, op. cit., loc. cit.). Tampoco, entonces, aquel argumento resulta
aceptable.
49) Que, entonces, el derecho de las vctimas a la verdad -previsto en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos- puede asegurarse sin necesidad de violentar las garantas del imputado
sometido a proceso. Lo dicho tampoco resulta novedoso en tanto este derecho fue defendido
enrgicamente in re "Surez Mason" -disidencia del juez Fayt- (Fallos: 321:2031). En esa
oportunidad se consider -de acuerdo con el planteo formulado por las vctimas- que no estando
en juego la garanta de ne bis in idem, el a quo no poda sustraerse de realizar los llamados "juicios
de la verdad", lo que constitua una indelegable funcin del Poder Judicial en la custodia de los
derechos constitucionales.

50) Que establecido, entonces, que no hay norma alguna en nuestro sistema constitucional que
permita realizar un tratamiento diferente del instituto del indulto si ste recayera sobre delitos de
lesa humanidad y que tal conclusin no resultara en pugna con el "derecho de las vctimas a
saber", corresponde sealarse que tampoco el argumento del seor Procurador General segn el
cual los indultos resultaran inconstitucionales ab initio por aplicacin del art. 29 de la Constitucin
Nacional puede ser compartido.
Cabe recordar que conforme su opinin al dictaminar en el caso "Simn" -la que aqu traslada-, el
art. 29 de la Constitucin Nacional "impide todo acto de (...) perdn (...) de los delitos que suponen
la concesin o arrogacin de la suma del poder pblico". El Poder Ejecutivo, entonces, no habra
tenido competencia para perdonar delitos por los que "la vida, el honor, las fortunas de los
argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna".
51) Que el art. 29 de la Constitucin Nacional establece que el Congreso no puede conceder al
Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la
vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna.
Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria. Cabe recordar
que las facultades extraordinarias contemplan el ejercicio de funciones judiciales y la suma del
poder pblico el uso y concentracin de todo el poder.
En cuanto a la posicin sentada en el caso "Simn" -disidencia del juez Fayt-, resulta necesario
recordar que como principal argumento a fin de confutar la postura asumida por el seor
Procurador General, se seal que el texto del art. 29 slo prohbe la concesin por parte del
Congreso al Ejecutivo Nacional y por parte de las Legislaturas provinciales a los gobernadores de
provincia de facultades extraordinarias, suma del poder pblico, de sumisiones o supremacas por
las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos quedan a merced de gobiernos o persona
alguna. Recin como argumento subsidiario se afirm que aun cuando desde otra postura se
considerara que el ejercicio mismo de ese mximo poder concedido fuera tambin prohibido por la
norma (primera extensin en el razonamiento) y que, a su vez este ejercicio pudiera ser detentado
no por quien ya ocupaba el Poder Ejecutivo hasta entonces, sino por un usurpador militar (segunda
extensin), en todo caso, tal proscripcin jams podra ampliarse a quienes cometieron delitos en
el marco de un sistema ideado por esos usurpadores (tercera extensin del principio). El seor
Procurador General omite en su actual dictamen considerar la argumentacin principal que
contena la disidencia mencionada, concentrndose -aunque de manera inadecuada en el
argumento subsidiario- resultando as su razonamiento, cuanto menos, fragmentado.
52) Que, adems, el titular del Ministerio Pblico insiste en considerar que no desde un punto de
vista lgico, pero si desde un punto de vista axiolgico o sistema de valores el centro de gravedad
del anatema del art. 29 de la Constitucin Nacional est constituido en forma indistinta por la
concesin del poder absoluto y por el propio avasallamiento de la vida, el honor y la fortuna de los
argentinos.
Sin embargo lo nico que indica el texto sealado es que el delito no se produce con la concesin
"per se, sino que, adems de su concurrencia en concesiones en plural, la parte final del artculo
impone la presencia ineludible de un propsito especfico con respecto a todos los enunciados
anteriores: 'por los que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algn
gobierno o persona alguna'" (Julio A. Decoud, Concesin de facultades extraordinarias y poderes
omnmodos; ...). Como se ha sealado doctrinariamente, los dos pilares deben estar juntos, en
tanto es la delegacin la que produce el avasallamiento.
La posicin propiciada por el seor Procurador General es precisamente desde un punto de vista
axiolgico insostenible (tal como se pretendi propiciar en el precedente "Simn" (disidencia del
juez Fayt). En primer lugar, porque como se dijo, el hecho de que slo se haya fulminado con

nulidad la concesin de las facultades extraordinarias o de la suma del poder pblico por parte del
legislador tiene su origen en una posicin fundada netamente en valores, conforme los cuales no
se puede establecer una relacin de ms a menos, ni con el ejercicio de la suma del poder pblico
ni con la comisin de delitos en el marco del plan ideado por quienes ejercieron ese poder.
Al respecto, cabe recordar que son argumentos a fortiori, aquellos segn los cuales, de existir una
norma que establece un efecto jurdico para un sujeto o clase de sujetos, se debe entender que el
mismo efecto normativo debe predicarse respecto de otro sujeto o sujetos que se encuentren en
una situacin tal por virtud de la cual merezcan con mayor razn el mencionado efecto jurdico (all
se ubican los argumentos a maiore ad minus).
Sin embargo ese "merecimiento" que con "mayor razn" se atribuira, para el seor Procurador, a
aquellos que cometieron delitos en el marco de un plan elaborado por quienes -usurpandoejercieron la suma del poder pblico -merecimiento que slo podra derivarse de un criterio
valorativo-, no se condice ni con el origen histrico, ni con el contenido del art. 29 de la
Constitucin Nacional.
Por el contrario, el ncleo del anatema de esa clusula est conformado por la traicin de los
representantes -como ut infra se detallar- y quienes cometieron delitos dentro de una estructura
comandada por quienes ejercieron la suma del poder pblico no pueden considerarse, entonces,
desde un punto de vista valorativo comprendidos en la norma. Hay quienes estiman, incluso, que la
"traicin" prevista en el art. 29 es todava ms grave que la definida en el actual art. 119 "traicin a
la patria" (conf. R. Bielsa, Derecho Constitucional, ed. Depalma, Buenos Aires, 1959, pg. 766).
En virtud de los valores comprendidos en la norma, podra pensarse en una relacin de ms a
menos si, por ejemplo, slo la cmara de diputados -y no todo el Congreso- concediera la suma del
poder pblico porque all s desde un punto de vista axiolgico, se seguira fulminando de nulidad
los actos de aqullos que debiendo representar han traicionado a su pueblo, no as en el caso de
las dictaduras militares por cruentas que hayan sido. Prueba de ello fue la necesidad de incorporar
en la reforma constitucional de 1994 el actual art. 36 de la Constitucin Nacional respecto de
quienes interrumpieren la observancia del orden constitucional, al que se har referencia ut infra.
En suma, no puede afirmarse como pretende el seor Procurador -incurriendo en artificiosas
interpretaciones acerca del objeto de proteccin del art. 29 de la Constitucin Nacional- que el
centro de gravedad de la prohibicin sea, o bien la concesin de facultades extraordinarias o bien
el "avasallamiento" -al margen de esa concesin- de los derechos fundamentales del pueblo.
Tampoco puede sostenerse que esto sea coherente desde un punto de vista valorativo, por cuanto
lo nico que tuvo el constituyente en mira -en virtud de la experiencia histrica que luego se
detallar- es que quienes haban sido investidos para proteger los derechos fundamentales
traicionaron a su pueblo y los entregaron en manos de otros. Al respecto, si se repara en la ltima
frase de la clusula: "pena de los infames traidores a la Patria", esta referencia a la traicin obliga a
advertir que no es el ejercicio de la suma del poder pblico en s mismo, sino el acto de deslealtad
por el que se crea ese poder lo nico que puede penarse. Se castiga as a los legisladores que
frustraron la confianza de sus representados al subvertir el sistema que garantizaba el derecho a la
vida y a la propiedad de acuerdo al cual los primeros fueron instituidos por eleccin de los ltimos,
exponindolos a las arbitrariedades de un sistema que slo pudo crearse sobre la base del
primero.
Sintetizando, en el art. 29 de la Constitucin Nacional la alusin a la vulneracin de la vida, el
honor y la fortuna de los argentinos se relaciona, sin lugar a dudas, con el perjurio que significa
que, precisamente, quienes son llamados a proteger al pueblo en virtud del contrato social sean
quienes los hayan colocado a merced de otro, gracias al poder que el mismo pueblo les otorg. En
cambio, el avasallamiento de los derechos fundamentales que no proviniera de la concesin
mencionada, encuentra su debida proteccin en las normas penales respectivas (el motivo de

tcnica jurdica por el cual la concesin tuvo que ser prevista por un tipo penal constitucional se
detallar ut infra).
Por lo dems, desde un punto de vista axiolgico es perfectamente sustentable que las conductas
de quienes traicionaron la eleccin popular sean pasibles de determinados efectos jurdicos y las
de otros sujetos que no cumplieron esas condiciones no lo sean (sin perjuicio de que a partir de la
reforma constitucional de 1994, en virtud de nuestra experiencia histrica -y teniendo en cuenta la
proteccin de otros valores-, quienes interrumpieren en el futuro la observancia de la Constitucin
Nacional por actos de fuerza, tampoco podrn ser indultados, art. 36 de la Constitucin Nacional).
A su vez, nada afirma esa norma con respecto a la comisin de delitos ms all de esos actos de
fuerza.
53) Que como fundamento de lo dicho hasta aqu resulta necesario, en primer lugar, realizar
algunas aclaraciones con respecto al texto del art. 29 de la Constitucin Nacional, cuyo origen y
contenido fue definido "como doctrina nacional impuesta por la experiencia histrica local" (Seco
Villalba Jos Armando, Fuentes de la Constitucin Argentina, ed. Depalma, 1943, pg. 161). Se ha
dicho sobre este artculo -segn la expresin difundida- que fue escrito con la sangre de dos
generaciones, circunstancias histricas que le otorgan una singularidad especialsima dentro de
nuestra doctrina constitucional (ver disidencia del juez Fayt en el caso "Simn" con cita de Fallos:
234:250).
54) Que la experiencia histrica ha demostrado que quienes debieron representar al pueblo
traicionaron ese deber en numerosas oportunidades. El art. 29 de la Constitucin Nacional "traduce
bien la existencia de este ultimo peligro, que nuestra historia documenta con una experiencia
dolorosa" (Fallos: 191:270 in re "Amador Spagnol"). Se ha dicho al respecto que "la historia patria que conoci la experiencia triste y abundante de las facultades extraordinarias asumidas por los
ejecutivos y de las legislaturas que abdicaron de sus prerrogativas en aras del discrecionalismo del
gobierno personalista- explica cabalmente la existencia de un precepto que, si bien puede resultar
chocante en el ambiente sereno del gabinete del constitucionalista, reconoce races hondas y
seculares en la prctica poltica de Amrica Hispana" (S. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia
del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, t. V, ed. Alfa, 1956, pg. 429; ...).
Como antecedentes histricos que dan cuenta de que quienes debiendo representar al pueblo en
su tarea legislativa lo traicionaron, puede observarse un primer precedente en las "facultades
extraordinarias otorgadas" por la Asamblea General -cuerpo legislativo- el 8 de septiembre de 1813
al Segundo Triunvirato (ver Asambleas Constituyentes Argentinas, publicacin coordinada y
anotada por E. Ravignani, Buenos Aires, 1937, t. I, pg. 71 s.). Luego, el 15 de noviembre de 1813
en el Reglamento de Suspensin de Sesiones de la Asamblea General Constituyente se expres
que el Supremo Poder Ejecutivo quedaba "autorizado con las mismas facultades extraordinarias
que se le confirieron por el Soberano Decreto del 8 de septiembre ltimo" (Ravignani, op. cit., pg.
79 s.). El 17 de febrero de 1820 la Junta de Representantes le otorg a Manuel de Sarratea
amplias facultades -aunque sin el calificativo de extraordinarias- como gobernador de la Provincia
de Buenos Aires (Mendez Calzada, La funcin judicial de las primeras pocas de la independencia,
Buenos Aires, 1944, pg. 359). Luego, el 6 de octubre de 1820, la Junta de Representantes de
Buenos Aires otorg al gobernador Martn Rodriguez "el lleno de facultades y la mayor amplitud de
ellas que sea necesario al logro de la nica y suprema ley de los Estados" (Ravignani, op. cit.,
tomo VI, Buenos Aires, 1937, pg. 1079 y Mndez Calzada, op. cit., pg. 359). La misma junta
aclar al da siguiente que las facultades concedidas al gobernador lo autorizaban a "proceder al
juicio de los reos, e imposicin de las penas por los medios que lo cercioren del delito y delincuente
sin detenerse en la lentitud y trabas de las frmulas ordinarias, por exigirlo as la supremaca de la
salud pblica de esta benemrita ciudad y provincia" (Mndez Calzada, op. cit., pg. 367). El 24 de
junio de 1829 se las concedieron al General Viamonte, cuyo nombramiento fue el producto del
acuerdo celebrado entre los generales Lavalle y Rosas (v. Decoud, op. cit., pg. 806).

Por ltimo una ley sancionada por la Junta de Representantes el 6 de diciembre de 1829 dispuso
que "sern deberes muy especiales del que resulte nombrado (gobernador y capitn general de la
provincia) [y] para los objetos expresados en el artculo anterior, se le reviste de las facultades
extraordinarias que juzgue necesarias hasta la reunin de la prxima Legis[la]tura, a la que dar
cuenta del uso que haya hecho de esta especial autorizacin". Se trataba de Juan Manuel de
Rosas (Ravignani, op. cit., tomo VI, pg. 1080). Una nueva ley, robusteci esas facultades
extraordinarias, fue la del 2 de agosto de 1830 en la que se estableci que "se autoriza al gobierno
con toda la plenitud de las facultades extraordinarias, para que haciendo uso de ellas, segn le
dicten su ciencia y conciencia, tome todas las medidas que considere conducentes a salvar la
provincia" (Ravignani, op. cit., pg. 1084). En una nueva ley del 7 de marzo de 1835 la Legislatura
de Buenos Aires dispuso: "se deposita toda la suma del poder pblico de la provincia en la persona
del brigadier general D. Juan Manuel de Rosas", quien gobern, entonces, en su primer mandato
con facultades extraordinarias y hasta el 3 de febrero de 1852 con la suma del poder pblico
(Mndez Calzada, op. cit., pg. 359; ver tambin la nota de Rosas a la Junta de Representantes de
la Provincia de Buenos Aires aceptando la suma del poder pblico en la que seala que "no
pudiendo resignarse en ningn caso con la idea de que la Provincia carezca de esta H.
Representacin, espera de los Sres. Representantes, que aun cuando tengan a bien cerrar la
Legislatura, y a la vez suspender sus sesiones, harn que contine la H. Sala" (Ravignani, op. cit.
1090). La Junta de Representantes sancion el 20 de septiembre de 1851 otra ley estableciendo
que "todos los fondos de la Provincia, las fortunas, vida, fama y porvenir de los Representantes de
ella y de sus comitentes, quedan sin limitacin ni reserva a disposicin de S.E." (Decoud, op. cit.
pg. 805; represe en el parecido con el texto de la prohibicin contenida en el art. 29 de la
Constitucin Nacional).
Entre los muchos casos de otorgamientos de facultades ilimitadas a los gobernantes provinciales
que registra nuestra historia poltica merece citarse la resolucin de la Cmara de Representantes
de Corrientes del 5 de septiembre de 1831 por la que se le concedi facultades ilimitadas al
gobernador de la provincia (Ravignani, op. cit., pg. 1084). Dicha situacin dio lugar a la primera
reaccin legislativa como se detallar ut infra.
55) Que como antecedentes del art. 29 de la Constitucin Nacional puede enumerarse el Proyecto
de Constitucin para la Provincia de Buenos Aires de diciembre de 1833, que en su art. 170
estableca: "(j)ams podr en la provincia el Poder Ejecutivo ser investido con facultades
extraordinarias, para disponer de las vidas ni fortunas de los particulares, ni trastornar el orden y
forma de la administracin establecidos por las leyes". Sin embargo la primera norma vigente en
contra de la concesin de facultades extraordinarias y suma del poder pblico fue sancionada en la
Provincia de Corrientes por el Congreso General Constituyente de la provincia el 16 de diciembre
de 1840 (pocos aos despus de la batalla de Pago Largo, en la que fue vencido y muerto su
gobernador Bern de Astrada). En la clusula mencionada se destac que "los representantes de
una sociedad no tienen ms derechos que los miembros que la componen; y aqullos no pueden
disponer de la vida y libertad, derechos inalienables del hombre" (ver J. Rubianes, Las facultades
extraordinarias y la suma del poder pblico, Revista Argentina de Ciencias Polticas, t. 12, 1916,
pg. 448 s.; ...).
En la Sesin 36 del Congreso General Constituyente de 1852-1854, ocurrida el 18 de abril de
1853, el Proyecto de Constitucin presentado por la Comisin de Negocios Constitucionales,
textualmente indicaba que "(n)uestra situacin es dolorosa por retrgrada. Es preciso que la
prctica del rgimen constitucional a que aspiramos, d, cuando menos para nuestros sucesores,
seguridad a la vida y propiedades, medios de trabajo, precio a nuestras tierras y productos, y
facilidades para comerciar con los pueblos extranjeros de cuyos artefactos y ciencias carecemos.
Por eso la comisin, ahogando el rubor en sacrificio a la verdad, y en previsin de males ya
sufridos, ha anatematizado la confiscacin, los tormentos brbaros y extravagantes inventados por
la guerra civil, y la cobarde adulacin de los que quisieron afear ms la tirana con esas
prerrogativas llamadas facultades extraordinarias y suma de poder pblico, hijas del miedo y de la
codicia srdida, que se despiertan cuando la dignidad civil se relaja y los medios honestos de

existencia escasean por culpa de la perversidad e ignorancia de los que mandan" (ver Convencin
Nacional de 1898 - Antecedentes: Congreso Constituyente de 1853, Compaa Sud-Americana de
Billetes de Banco, 1898, pg. 265 s.). El punto se discuti en el Congreso General Constituyente
en la sesin del 25 de abril de 1853 (Sesin 43), como luego se detallar.
56) Que, como se afirm, es ese contexto histrico el que explica, en principio, que la insercin de
una disposicin constitucional que podra aparecer como innecesaria desde un punto de vista
tcnico-jurdico -tal como luego sucedi con el art. 36 de la Constitucin Nacional- resulte
comprensible (Linares Quintana afirma que "podra parecer superflua...[pero] tiene una elocuente e
irrefutable explicacin histrica", op. cit., pg. 428). En ese sentido, Estrada ya haba sealado que
a "primera vista pudiera pensarse, que este artculo es ocioso. Todos los poderes investidos con la
autoridad son delegados; los delegados no pueden transferir la delegacin" (J. M. Estrada, Curso
de Derecho Constitucional, Tomo II, ed. Compaa Sud-Americana de Billetes de Banco, Buenos
Aires, 1902, pg. 34).
Como puede apreciarse, histricamente, siempre se ha discutido sobre aquellos poderes
delegados que a su vez se delegaban arbitrariamente y no sobre los usurpados. As se ha
afirmado que "(u) na Constitucin como la nuestra -que instituye el Estado constitucional o de
derecho sobre la base de la divisin y el control recproco de los poderes y la estricta limitacin de
las respectivas rbitas funcionales de cada uno de ellos con miras a la garanta de la libertad
humana- no necesitaba incluir una clusula prohibitiva de facultades extraordinarias que -en cuanto
comportan el rebasamiento de las fronteras constitucionales que marcan los cauces dentro de los
cuales los rganos de poder han de ejercer sus funciones especficas- constituyen la anttesis del
rgimen constitucional" (Linares Quintana, op. cit., pg. 428 s.).
57) Que, en efecto, se trata de un tipo penal constitucional, cuyo sujeto activo slo puede ser un
miembro del Poder Legislativo Nacional o de las legislaturas provinciales (ver tambin Decoud, op.
cit., pg. 811). El texto del artculo es en ese sentido claro. Ms elocuentes resultan aun las
palabras del constituyente: "los nicos que p[ueden] conceder las facultades extraordinarias,
otorgar sumisiones e incurrir en la pena de los infames traidores a la patria [son] los diputados del
Congreso o de la legislatura provincial" (conf. constituyente Zavala, debate de la Asamblea
General Constituyente, sesin del 25 de abril de 1853; ...- (ver disidencia del juez Fayt en "Simn").
Slo los legisladores, como se dijo, pueden ser los sujetos activos de este delito porque justamente
lo que se castiga es la traicin de aquellos que fueron elegidos como representantes del pueblo y
que -apartndose de ese mandato- conceden la suma del poder pblico. Para traicionar es
necesario quebrantar un deber de lealtad y este fue el examen que, desde el punto de vista
axiolgico, se desarroll en la disidencia mencionada.
En este sentido ya manifestaba John Locke que los individuos entran en la sociedad poltica con el
fin de preservar sus vidas, sus libertades y sus fortunas. El gran instrumento para conseguirlos son
las leyes establecidas en esa sociedad. Si la actuacin de la legislatura ha sido contraria a la
confianza que se deposit en ella emprendiendo acciones tales como quitarles propiedades o
reducirlos a la esclavitud, siendo los legisladores tan insensatos o tan malvados como para planear
y llevar a cabo proyectos colocando en manos de cualquier persona el poder absoluto sobre las
vidas, libertad y propiedad de sus representados, renuncian as al poder que el pueblo haba
puesto en sus manos con la finalidad contraria. Por ello, siempre que el fin en cuestin sea
manifiestamente olvidado o antagonizado resultar necesario retirar la confianza que se haba
puesto en quienes tenan la misin de cumplirlo y a cuyas decisiones el pueblo haba dado su
aquiescencia. Por cuanto habiendo sido establecidos para la proteccin y preservacin del pueblo,
de sus libertades y de sus propiedades se ponen a s mismos en un estado de guerra contra
quienes les haban nombrado protectores y guardianes de su paz (conf. Segundo Tratado sobre el
Gobierno Civil, Alianza Editorial, trad. Carlos Mellizo, Madrid, ed. 1990; pgs. 140, 144, 154, 155 y
218).

En efecto, segn esta concepcin, el contrato social tiene por objeto proteger el derecho a la vida y
a la propiedad y la condicin bsica para someterse al poder poltico es la preservacin de estos
derechos. El legislador traiciona a los contratantes cuando somete a los ltimos a la arbitrariedad
de un tercero en violacin de las condiciones del contrato. Este legislador -a diferencia del rebeldeno ejecuta por s ningn hecho de fuerza que suprima los derechos de los signatarios, pero
traiciona la confianza que es la que aseguraba la supervivencia del contrato social. La gravedad
radica en que quien tiene competencia para legislar viola la confianza de los contratantes. Esta
idea es la que est presente -puede concluirse por sus textos- en los antecedentes del art. 29. El
mismo criterio surge del propio art. 29 que impone la pena de los traidores a quienes gozando de la
confianza popular delegan potestades y competencias en manos de un individuo o un reducido
grupo de individuos de modo tal que detente la suma del poder pblico y avasalle los derechos
fundamentales de sus representados, modificando desde adentro el sistema institucional del cual
surgen sus potestades.
Esta idea estaba claramente presente en el constituyente, tal como puede concluirse a poco que
se examinan las observaciones del convencional Zapata: "la norma de sus procedimientos [la de
los diputados] era la Carta Constitucional y [...] no podan echarla por tierra destruyendo sus bases
fundamentales para entregar maniatados a los Pueblos que les envan a garantir sus derechos y
afianzar sus libertades" (ver Ravignani, op. cit., t. IV, p. 516; J.M. Estrada, op. cit. t. III, pg. 211;
...).
En el caso "Alejandro Leloir" in re "Juan Domingo Pern y otros", el juez nacional en lo penal
especial subray en el mismo sentido que "(s)e ha previsto que la ciudadana reaccionase contra
sus malos representantes, pero no se previ que un fraude electoral podra hacer ilusorio el cambio
de las mayoras" (Fallos: 234:250; ...). Se trat de un verdadero leading case, en el que varios ex
diputados fueron acusados por infraccin al art. 227 del Cdigo Penal (art. 29 de la Constitucin
Nacional) por "haber concedido al Poder Ejecutivo anterior facultades extraordinarias". En dicha
oportunidad la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Penal Especial y en lo
Contenciosoadministrativo destac que se denunciaba "a los representantes del pueblo, en
ejercicio del mandato recibido, por haber violado la prohibicin de la Constitucin", concediendo
facultades extraordinarias (sentencia del 28 de diciembre de 1955, publ. en Fallos: 234:250; ...).
Corresponde aqu aclarar que no se trata de la traicin contra la Nacin que consiste "nicamente"
en tomar las armas contra ella o en unirse a sus enemigos prestndole ayuda y socorro (art. 119
de la Constitucin Nacional; sobre la cuestin ver Rodolfo Moreno [hijo], El Cdigo Penal y sus
antecedentes, tomo VI, H. A. Tomassi editor, Buenos Aires, 1923, pg. 93), sino, como ya se
seal, de la traicin en el sentido de deslealtad de los legisladores contra sus representados.
Como indica Silva Riestra la palabra traicin proviene de "traditio" derivado de "tradere", entregar.
Con cita de Pacheco agrega que naturalmente "lleva consigo la idea de una entrega, de una
deslealtad, de un quebrantamiento de fe y de confianza" (Silva Riestra Juan, Concepto jurdico de
la traicin, Folletos n 71, ed. La tcnica impresora, Buenos Aires, 1956, pg. 5). Agrega que "(l)a
traicin del art. 29 es precisamente lo contrario [de la rebelin]: no un acto de alzamiento contra las
autoridades, no un levantamiento contra el que manda, sino la concesin de atribuciones que
acrecienta monstruosamente las facultades o poderes para que ese que manda pueda disponer de
la vida, el honor, la fortuna con la suma del poder pblico" (op. cit., pg. 6). El de los legisladores
de la Nacin o de las provincias es un poder que "se desva para convertirse en colaborador del
absolutismo y de la opresin" (op. cit., loc. cit.).
El bien jurdico protegido es la confianza que los electores depositan en sus representantes. De ah
la necesidad del constituyente de revestir de suficiente coaccin la exigencia del acatamiento que
deben los poderes polticos al orden constitucional y a la soberana del pueblo (dictamen del seor
Procurador General Sebastin Soler en Fallos: 234: 250, ...; citado en la disidencia del juez Fayt in
re "Simn"). En efecto, "(l)uego de una nefasta e ignominiosa tirana vencida poco antes,
establecieron los constituyentes sanciones tremendas contra los traidores a la Patria que lo son
todos aquellos que en funcin legislativa dan al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias y la

suma del poder pblico" (R. Bielsa, Derecho Constitucional, ed. Depalma, 1954, pg. 57 s.; ...). Tal
es lo que sucedi durante el gobierno de Rosas, mientras la Sala de Representantes "continuaba
ocupndose de asuntos inocuos" (Agustn de Vedia, Constitucin Argentina, ed. Coni Hermanos,
1907, pg. 128).
En tales condiciones, resulta indudable que desde un punto de vista axiolgico, puede
considerarse como de mayor gravedad, la conducta de quienes debiendo representar son
desleales con sus comitentes.
58) Que ms all de las cuestiones histrico-valorativas, tambin desde un punto de vista tcnico,
resulta incontrastable que los sujetos activos del tipo slo pueden ser los legisladores, toda vez
que slo respecto de ellos resulta imprescindible que la tipificacin tenga rango constitucional. En
efecto, prueba de que slo a los legisladores est dirigida la prohibicin es precisamente su
insercin constitucional. As lo afirm el entonces Procurador General Soler en Fallos: 234:16 en el
caso "Juan Carlos Garca y otros in re Juan Domingo Pern y otros" cuando seal que "(d)e no
haberse previsto en la Carta Fundamental el supuesto de su artculo [29], no habra podido la
legislacin, sin allanar los fueros parlamentarios, calificar penalmente la prohibicin que contiene
este precepto, cuya incorporacin constitucional es el nico fundamento jurdico de su validez
represiva", por ello "(h)a sido, pues necesario que el poder constituyente insertara una clusula
como la que me ocupa para revestir de suficiente coaccin la exigencia del acatamiento que deben
los poderes polticos al orden constitucional y a la soberana del pueblo...(s)e trata en la especie de
un delito que slo puede cometerse en el desempeo de un poder poltico, que afecta la soberana
del pueblo y la forma republicana de gobierno, y que deriva de una disposicin constitucional"; en
efecto "el verdadero sentido del artculo [29] es el de consagrar una limitacin a las atribuciones de
los poderes polticos, y el de considerar el exceso a los lmites impuestos como una grave
trasgresin a cuyos autores estigmatiza con infamia" (doctrina que reitera en Fallos: 234:250; y
citada in re "Simn", disidencia del juez Fayt).
En efecto, el anatema tuvo que tener la misma jerarqua para funcionar como excepcin a las
inmunidades parlamentarias. Por ello, el entonces Procurador General agreg en su dictamen que
el art. 29 es "el supuesto de excepcin, especificado por una norma de idntica jerarqua que la
que establece la regla, y por ello dentro de la excepcin la inmunidad no juega. No slo porque la
carta fundamental no la reconoce para el caso de extralimitacin al privilegio, sino tambin por
cuanto el exceso est fulminantemente condenado por la misma Constitucin". En ese mismo
precedente esta Corte afirm que "(l)a sola lectura de este enrgico texto constitucional permite
afirmar, sin hesitaciones, que la tremenda responsabilidad que arroja sobre los legisladores que
incurren en la prohibicin del artculo no puede quedar simultneamente desvirtuada por otro texto
de la misma Constitucin, que consagra una inmunidad slo genrica y en atencin a supuestos
muy diferentes en significacin y gravedad" (Fallos: 234:250).
Como bien indica el profesor Soler "(e)n un solo caso el acto del legislador no esta substrado al
rgimen de responsabilidad [...] cuando [el] voto importa conceder al poder ejecutivo (nacional o
provincial) facultades extraordinarias, la suma del poder pblico, o sumisiones o supremacas, por
las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algn gobierno o
persona alguna (CN, 29; CP 227). Tal excepcin deriva de la Constitucin como deba ser; el C.P.
establece la pena y con ella se tutela la base misma del rgimen poltico que nuestra Carta
establece" (Derecho Penal Argentino, t. I., ed. TEA, Buenos Aires, 1988, pg. 274). En igual
sentido Estrada consigna al art. 29 como excepcin a la prerrogativa de inmunidad (op. cit. t. III,
pg. 211).
Tambin como necesaria excepcin a la inmunidad parlamentaria lo entendi el constituyente. En
efecto Gorostiaga, miembro informante de la comisin, observ al discutir con Zavala que "la
inviolabilidad de los representantes tena lmites [...] y que en esta violacin incurra el diputado o
diputados que acordasen facultades extraordinarias y sumisiones o supremacas" (ver Convencin

Nacional de 1898- Antecedentes: Congreso Constituyente de 1853, Compaa Sud- Americana de


Billetes de Banco, 1898, pg. 326).
En suma, resulta claro que la "subordinacin de los legisladores al orden constitucional" constituye
un requerimiento incontrovertible, como lo es tambin -si bien con base en otros valores- "la
subordinacin de las fuerzas militares a ese mismo orden" (de all la incorporacin del art. 36 de la
Constitucin Nacional respecto de todo aquel que interrumpa la vigencia de la Constitucin
Nacional). Sin embargo, en el primero de los casos su inclusin constitucional, ms all de su
importancia, resulta, teniendo en cuenta la cuestin de la inmunidad, imprescindible.
59) Que los delitos imputados en el sub examine se enmarcan en una situacin distinta: la de una
usurpacin militar que, sin lugar a dudas y tal como esta Corte lo estableci en Fallos: 309:5, pg.
1689 (causa "de los comandantes"(, dej a su merced la vida, el honor y las fortunas de los
argentinos.
Sin embargo, se ha dicho en la disidencia mencionada que aun si se realizara una interpretacin
ms generosa que permitiera considerar que quienes ejercieron esas facultades extraordinarias o
la suma del poder pblico concedidas por el legislador traidor -Poder Ejecutivo Nacional o
gobernadores provinciales- pudieran ser tambin pasibles de la sancin que all se prev (segunda
extensin), tal ampliacin no podra realizarse respecto de quienes no recibieron, sino usurparon el
poder (primer argumento subsidiario de la disidencia del juez Fayt en el caso "Simn").
Al respecto cabe aclarar, de modo preliminar, que aun cuando el art. 29 de la Constitucin
Nacional alude a aquellos que consientan dicho acto, se ha considerado que como la clusula es
un "retrato del procedimiento de Rosas con respecto a los representantes [...] queda afuera la
forma de asuncin de facultades extraordinarias, sin voto legislativo, que es en la forma que
ordinariamente asume la rebelin" (Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, tomo V, ed. TEA,
Buenos Aires, 1988, pg. 92). La norma se referira en ese punto y, en todo caso, al Poder
Ejecutivo que consiente la delegacin del Legislativo, no a quien la usurpa.
Prueba de la laguna existente en esa materia es, como ya se afirm, la incorporacin del art. 36 en
la reforma constitucional de 1994. La situacin all contemplada ya no es la de una delegacin que
surge dentro de un orden normativo que se subvierte. Por ello, si bien el poder que se origina en un
golpe militar nace de la fuerza con que cuenta cierto grupo y proviene de afuera del sistema
normativo, la triste experiencia reciente ha demostrado -tal como sucedi con los constituyentes de
1853(, que la interrupcin al orden constitucional debe (a partir de la reforma de 1994- recibir
idnticas penas a las del art. 29 y sufrir consecuencias tales como la prohibicin de indulto (en
rigor, si bien la prohibicin de indultar no se encuentra expresa en el art. 29, esta Corte ha
interpretado desde el caso "Pern" de Fallos: 247:387 que esos delitos no son amnistiables).
En la nueva norma se prev la misma sancin que la del art. 29 para quienes realicen actos de
fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico, pero de ningn modo identifica las
dos situaciones. En ese caso no hubiera sido necesaria la incorporacin. Esta Corte tambin ha
sostenido desde antiguo que la pena del art. 29 de la Constitucin, repetida por el art. 227 del
Cdigo Penal, alude especialmente a las relaciones ordinarias de los poderes legislativo y ejecutivo
(Fallos: 191:270; ...).
Por ello, en la sesin plenaria de la Convencin Nacional Constituyente de 1994, el convencional
Cafiero -miembro informante de la comisin- aclar que as como hay "restricciones en nuestra
Carta Magna que se refieren a las vicisitudes histricas que vivi el pas durante el gobierno de
Rosas", en tanto el "art. 29 menciona las facultades extraordinarias, que no eran comunes en la
experiencia mundial", lo que demuestra "hasta que punto el pasado reciente condicion a los
constituyentes de 1853", "(n)osotros vivimos otra realidad, y a ella apunta la disposicin
constitucional que proponemos insertar con esta clusula" (Obra de la Convencin Nacional

Constituyente, tomo V, pg. 4446; ...). Est claro, entonces, que para el constituyente de 1994 el
art. 29 no abarcaba determinadas situaciones que reclamaban una nueva clusula constitucional.
El valor que all se preserva no es el garantizado en el art. 29 de la Constitucin Nacional, sino el
de la democracia misma, tal como puede observarse a lo largo de todo el debate (op. cit., pgs.
4446 a 4509). Al respecto el constituyente enfatiz que as como "vemos claro el concepto de
orden constitucional y republicano que consagra nuestra Constitucin y por ende sabemos lo que
queremos defender, no es tan clara la defensa de la democracia. La democracia no tiene una
extensa historia en el pensamiento poltico. No figura como sistema ni como concepto en la
Constitucin de 1853". Este artculo, entonces, "est dirigido a combatir un mal endmico de
nuestra cultura poltica: el golpe de Estado" (op. cit., pg. 4448), que evidentemente no haba sido
combatido por las normas que existan hasta entonces, lo que demuestra que tal situacin no fue
contemplada en la Constitucin Nacional. En efecto, se ha admitido que "cada pas, en su
momento y a su tiempo, ha tratado de tutelar su orden constitucional, conforme a sus propios
antecedentes histricos" (op. cit., pg. 4446) y que las "penas e imprescriptibilidad de los delitos"
previstos en el nuevo art. 36 tiene como fin "establecer efectos disuasorios para quienes aliente
este tipo de expectativas en el futuro" (op. cit., pg. 4449). Es claro que para el constituyente, el
art. 29 no tena valor alguno de disuasin respecto de los usurpadores del poder.
60) Que en el precedente "Simn" -disidencia del juez Fayt- se afirm -como tercera extensin del
principio- que aun admitiendo que el art. 29 de la Constitucin Nacional no slo prohibiera la
concesin de facultades extraordinarias o suma del poder pblico, sino tambin el ejercicio de
stas y, que a su vez, dicho ejercicio pudiera ser llevado a cabo por los usurpadores militares en
tanto detentaron la cspide del aparato estatal entre los aos 1976-1983 ejerciendo "el mximo
control imaginable" (considerando 24 del voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pg. 1689), lo que
resultaba ya seguro impensable es la extensin a aquellos sujetos que ni siquiera asumieron la
suma del poder pblico. Tal es el caso del imputado en esta causa.
En efecto, no debe confundirse -parafraseando a Agnes Heller- la creacin misma de la situacin
poltica y moral en la que la brutalidad pasa a ser moneda corriente (The Limits to Natural Law and
the Parados of Evil, en Stephen Shute y Susan Hurley [eds.], On Human Rights, The Oxford
Amnesty Lectures, 1993, pg. 149 ss.; ...), con la comisin de delitos concretos ejecutados en
dicho contexto.
Por todo lo dicho, corresponde aqu reiterar que desde un punto de vista tanto histrico, como
axiolgico y sistemtico bien puede no ser indultable la concesin de la suma del poder pblico y s
los delitos cometidos en el marco de una usurpacin de poder (conf. disidencia del juez Fayt en
"Simn").
61) Que sentado lo anterior, "no se le escapa a esta Corte que el pas necesita desesperadamente
recobrar la fe en s mismo, as como el sentido de su dignidad, para acabar con la frustracin, el
escepticismo y el colapso moral resultantes de una larga cadena de acontecimientos (...) De esa
manera podrn reconstruir la convivencia, los hbitos de vida civilizada y la solidaridad que
ennoblecen la existencia humana" (conf. considerando 25 del voto del juez Fayt en Fallos:
310:1162).
Al respecto la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado: "(u)n problema difcil
que han tenido que encarar las democracias recientes ha sido el de la investigacin de las
violaciones a los derechos humanos ocurridas en los anteriores gobiernos, as como la posibilidad
de sancin a los responsables de tales violaciones. La Comisin reconoce que es un asunto
sensible y extremadamente delicado, donde la contribucin que puede dar (...) es mnima. La
respuesta, entonces, debe surgir de los sectores nacionales, que son en s mismo los afectados, y
la urgente necesidad de una reconciliacin y pacificacin nacional debe ser conciliada con las
exigencias ineluctables de un entendimiento de la verdad y la justicia" (Reporte anual 1985/1986,
pg. 192).

En ese cometido, corresponde recordar que nuestra Constitucin fue definida como un legado de
sacrificios y de glorias (Fallos: 205:614) que no puede decirse que hayan concluido con su sancin.
La interpretacin de la Constitucin Nacional, as como los esfuerzos destinados a asegurar su
vigencia, no pueden desentenderse de la realidad viviente de cada poca (Fallos: 211:162) por
desgarrante que ella haya sido. Mas esta regla no implica destruir las nobles bases que ella sienta,
sino defenderlas en el orden superior de su perdurabilidad y el de la Nacin misma, para cuyo
gobierno ha sido instituida, sin que se puedan ignorar los avatares que la afectan de modo de
hacer de ella una creacin viva, impregnada de realidad argentina, sea esta realidad grata o
ingrata (Fallos: 310:1162, voto del juez Fayt).
No debe permitirse, entonces, que los grandes beneficios hagan desaparecer los grandes
principios. Precisamente una cultura jurdica se prueba a s misma a partir de aquellos principios
cuya lesin nunca permitir, aun cuando esa lesin prometa la mayor ganancia (conf. W.
Hassemer, Lmites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada,
trabajo presentado por el autor a la reunin de la europische Rechtsakademie de Trier, diciembre
1994; trad. publicada en la Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, ao 9 nro.
14, diciembre 1997).
Esto en modo alguno supone justificar la "aplastante enormidad del horror". En ese aspecto,
comparto la idea de que toda poltica antiterrorista debe ajustarse dentro del marco estricto del
Estado de Derecho. A tal fin, no debe ni puede renunciarse al riguroso cumplimiento de la
Constitucin Nacional. La gravedad de los delitos cometidos en la poca de la ltima dictadura
militar resulta palmaria, tal como tambin puede observarse claramente en la sentencia por la que
esta Corte, no debe olvidarse, confirm -en lo que aqu interesa- las condenas de quienes
manejaron ese cruento aparato de poder. All se describieron especialmente las conductas
merecedoras de reproche penal que consistieron en capturar a los sospechosos de tener vnculos
con la subversin, de acuerdo con los informes de inteligencia, conducirlos a lugares situados en
unidades militares o bajo su dependencia; interrogarlos bajo tormentos, para obtener los mayores
datos posibles acerca de otras personas involucradas; someterlos a condiciones de vida
inhumanas para quebrar su resistencia moral; realizar todas esas acciones en la ms absoluta
clandestinidad, para lo cual los secuestradores ocultaban su identidad, obraban preferentemente
de noche, mantenan incomunicadas a las vctimas negando a cualquier autoridad, familiar o
allegado, el secuestro y el lugar de alojamiento; y dar amplia libertad a los cuadros inferiores para
determinar la suerte del aprehendido, que poda ser luego liberado, puesto a disposicin del Poder
Ejecutivo Nacional, sometido a proceso militar o civil, o eliminado fsicamente. Ms grave fue aun
que dicha condena tuvo como base fctica lo ocurrido en lo que puede describirse como la
"segunda etapa" de la lucha contra la subversin, es decir aquella que -pese al xito que para fines
de 1976 haba tenido la lucha armada directa con el fin de neutralizar y/o aniquilar el accionar
subversivo- se extendi al plano ideolgico en todos los sectores de las estructuras del pas. De
ese modo se facult a las Fuerzas Armadas para actuar no ya sobre el accionar subversivo, sino
sobre sus bases filosficas e ideolgicas as como sobre sus causas polticas, econmicas,
sociales y culturales (conf. voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pg. 1689 con cita de la directiva
504/77).
Empero, si pretende asegurarse que, precisamente, la Constitucin Nacional siga siendo el
instrumento de la ordenacin poltica y moral de la Nacin (Fallos: 178:9), la solucin del caso
debe desentenderse de las identidades de los involucrados y no depender "de la opinin o de la
conciencia social, bastante movediza, sobre todo cuando se trata de juzgar actos relacionados con
la vida poltica" (Rodolfo Moreno, op. cit., loc. cit.). Un enfoque axiolgico basado en el puro
solipsismo no es la mejor puerta de entrada a la realidad que contempla la Constitucin Nacional.
Por el contrario, un examen neutral es la va cientfica que conduce en plenitud a su conocimiento.
De otro modo, los principios garantistas se veran conculcados "con el pretexto de defender
paradjicamente el Estado de Derecho" (Muoz Conde, op. cit., pg. 664).

En efecto, son los preceptos liberales de la Constitucin argentina los que deben ser defendidos
frreamente a fin de conjurar que el enfoque inevitablemente difuso y artificioso del derecho penal
internacional conduzca a la destruccin de aqullos (disidencia del juez Fayt en "Arancibia Clavel"
(Fallos: 327:3312).
Por ello, odo el seor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se
revoca el pronunciamiento recurrido. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien
corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Notifquese y
remtase. - Carlos S. Fayt.
Disidencia parcial de la doctora Argibay:
Considerando: 1) La presente causa se sigui contra Santiago Omar Riveros por la presunta
participacin en diversos delitos (homicidios, privaciones ilegales de la libertad, torturas, apremios,
lesiones, violaciones de domicilio) ocurridos "en distintas pocas" y con la concurrencia en los
hechos de varias personas que formaban parte de las fuerzas armadas y de seguridad del Estado.
Mientras la investigacin judicial se llevaba a cabo, el presidente de la Repblica indult, entre
muchos otros, a Riveros mediante el decreto 1002/89. La Cmara Federal de Apelaciones de San
Martn, con fecha 10 de noviembre de 1989, rechaz los planteos de inconstitucionalidad del
referido indulto, hizo lugar a la excepcin aducida por la defensa y, con la conformidad del fiscal de
cmara, dict el sobreseimiento definitivo de Santiago Omar Riveros.
Contra esta decisin, los particulares damnificados interpusieron recurso extraordinario que esta
Corte declar mal concedido, con fecha 11 de diciembre de 1990 (Fallos: 313:1392). De esta forma
se puso fin a la causa.
El 10 de noviembre de 2004, a partir de la presentacin conjunta de diversas personas y de la Liga
Argentina por los Derechos Humanos, el juez federal declar la inconstitucionalidad del decreto
1002/89, y resolvi "privar de efectos en las actuaciones principales y casos conexos a la totalidad
de actos y resoluciones dictados en consecuencia del decreto 1002/89", entre ellos el
sobreseimiento definitivo resuelto haca ms de una dcada. En relacin con la decisin
anteriormente reseada que haba dictado la Cmara de Apelaciones, expres: "discrepo
respetuosamente con lo resuelto por la Exma. Cmara del circuito con anterioridad en relacin a
esta cuestin, y entiendo que ello no debera ser interpretado como un alzamiento...".
Frente a la apelacin de la defensa, la Cmara Federal de San Martn revoc el auto impugnado
reiterando los fundamentos por los que ese mismo tribunal haba decidido confirmar la
constitucionalidad del decreto de indulto y el sobreseimiento de Riveros. Fund su decisin en que
aquel pronunciamiento haba quedado firme y generado derechos a favor del imputado que no
podan cancelarse en virtud del principio constitucional de cosa juzgada. En tal sentido, seal que
"el indulto fue aplicado en autos y respecto del procesado, habindose descartado su
inconstitucionalidad", y record, a su vez, que el recurso extraordinario fue declarado mal
concedido por esta Corte. Tambin hizo mencin al fallo dictado por el Tribunal en el precedente
"Mercedes Aquino" (Fallos: 315:2421), que convalid el decreto 1002/89 y tambin la sentencia de
Fallos: 323:2648, que declar contrario al principio de cosa juzgada volver sobre el punto ya
resuelto relativo a su constitucionalidad.
Recurrida la decisin por los querellantes, la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal
rechaz las nulidades aducidas por la defensa y se pronunci por la inconstitucionalidad del
decreto 1002/89, ordenando la prosecucin de la causa. En lo que aqu interesa, consider que el
derecho de las vctimas y el deber del Estado de investigar los delitos de lesa humanidad,
primaban sobre la garanta constitucional de cosa juzgada. Al respecto, seal que "la cosa
juzgada, en el presente caso, constituye para Santiago Omar Riveros un beneficio que no es otro

que la misma detraccin de derechos fundamentales de otros sujetos, es decir que se puedan
investigar las violaciones a atributos elementales de los seres humanos, determinar quienes fueron
sus responsables y aplicar las sanciones que correspondan".
Contra esta decisin, la defensa interpuso recurso extraordinario fundado en el desconocimiento
del principio de cosa juzgada y en los derechos derivados del decreto 1002/89. Tambin invoc la
violacin de la garanta del juez natural y la prescripcin de la accin penal.
2) El remedio federal deducido resulta admisible, toda vez que en el caso se encuentra en
discusin la inteligencia de los principios de juez natural, legalidad, cosa juzgada y la garanta ne
bis in idem, mientras que la decisin del tribunal a quo ha sido contraria a la validez del derecho
que la parte ha fundado en ellos (artculo 14.3 de la ley 48).
Por otra parte, se trata de una sentencia definitiva puesto que la decisin recurrida, si bien no pone
fin a la causa resulta equiparable, pues en ese aspecto las garantas invocadas estn destinadas a
gobernar decisiones previas al fallo final. En efecto, llegado el momento de la sentencia, an
siendo absolutoria, resultara inoficioso examinar el agravio invocado por la defensa a su derecho,
pues para aquel entonces el riesgo de ser sometido a juicio ya se habra consumado
irremediablemente.
3) En primer trmino, adhiero a los argumentos por los que en el considerando 7 del voto de la
mayora se rechaza el agravio relativo a la violacin del juez natural, esto es, que el planteo de esa
cuestin encuentra respuesta en los fallos de esta Corte citados por mis colegas, que la defensa
no rebate.
En segundo lugar, respecto de los motivos fundados en la prescripcin de la accin penal en la
presente causa, mi posicin ha quedado suficientemente explicada en mi voto en el precedente
"Simn", Fallos: 328:2056, a cuyos fundamentos corresponde remitir, en lo pertinente, por razones
de brevedad y, en consecuencia, la referida defensa debe ser rechazada.
4) Por el contrario, corresponde acoger el agravio referido a la violacin de la garanta
constitucional de la cosa juzgada.
Esta regla constitucional, reconocida tradicionalmente como una de las no enumeradas -artculo 33
de la Constitucin Nacional- e incorporada expresamente en los artculos 14.7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8.4 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y su alcance sobre la efectividad de la prohibicin de
doble persecucin penal (ne bis in idem), no slo veda la aplicacin de una segunda pena por un
mismo hecho sino tambin "la exposicin al riesgo de que ello ocurra" (Fallos: 314:377; 319:43;
321:1173, disidencia de los jueces Petracchi y Bossert y 321:2826, entre otros).
5) Quiero dejar en claro desde ya que, a mi juicio, los indultos a personas procesadas son
inconstitucionales porque implican una injerencia del Poder Ejecutivo en la jurisdiccin exclusiva
del Poder Judicial, lo cual atenta contra la divisin de poderes que sustenta nuestro sistema
republicano de gobierno. Es verdad que, haciendo pie en el (actual) artculo 99.5 de la Constitucin
Nacional, una parte de la doctrina ha considerado factible realizar esta extensin; pero entiendo
que tal interpretacin ampla indebidamente la "magnanimidad" del Presidente de la Nacin ya que
la norma se refiere a indultar o conmutar penas, es decir, que permite un perdn discrecional.
Nada hay que perdonar mientras no existe una condena que imponga pena, pues hasta entonces
subsiste el principio de inocencia tambin consagrado por la Carta Magna.
Sin embargo, mi opinin personal sobre la validez de estos indultos resulta una mera declaracin
de principios porque en la presente causa no puede dictarse un pronunciamiento judicial sobre ese
punto sin decidir el agravio de la defensa fundado en la afectacin de la cosa juzgada.

En efecto, en este mismo proceso y en el mes de diciembre de 1990, esta Corte Suprema resolvi
convalidar este indulto: la mayora, por razones formales que fundaron el rechazo del recurso y los
jueces Oyhanarte y Petracchi, en voto concurrente pero entrando al fondo del asunto, aprobando la
constitucionalidad del decreto en cuestin (Fallos: 313: 1392). De manera que, en este caso, la
discusin qued cerrada hace 17 aos.
Y destaco que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos estaba vigente desde 1984, el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales desde 1986 y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos tambin desde 1986 (leyes 23.054 y 23.313, esta
ltima referida a los dos pactos). Asimismo, conviene recordar que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos se haba instalado en 1979 y dict sus primeras sentencias en junio de 1987,
vale decir, ms de cuatro aos antes de la resolucin de esta Corte. Notoriamente, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos dict el informe 28/92 en la que concluye que el decreto
1002/89 es incompatible con el artculo XVIII (Derecho de Justicia) de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y los arts. 1, 8 y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y formula recomendaciones al gobierno de Argentina sobre el otorgamiento de
compensacin a los peticionarios, pero no lo somete a la Corte Interamericana, como prescribe el
art. 51 de la Convencin mencionada.
Por otra parte, cuando en 1994 se propuso a la Convencin Constituyente (propuesta de la Dra.
Alicia Oliveira y otros, por el Frente Grande) eliminar la facultad de indultar del presidente de la
Nacin, la mayora de los constituyentes hizo odos sordos a tal peticin y mantuvo el privilegio, sin
hacerse cargo siquiera de la discusin ya vigente sobre el tema de condenados y procesados que
podra, al menos, haber sido aclarado.
Como ya dije, y se desprende de los antecedentes reseados, la discusin sobre la
inconstitucionalidad del indulto a Riveros ha concluido aos atrs cuando en este mismo recinto los
ministros firmaron la sentencia que desestim el recurso interpuesto por los particulares
damnificados. Pese a que toda la informacin y hasta declaraciones pblicas parecen desatender
el punto, entiendo que esta omisin conduce a una visin equivocada de la cuestin. Lo que est
en juego en esta causa es, segn se dejara ya aclarado, el principio de cosa juzgada y la
prohibicin de doble juzgamiento, tema que paso a considerar.
6) En su historia jurisprudencial, esta Corte ha presupuesto que es el efecto final e irrevocable de
los fallos judiciales el elemento definitorio de la actividad que toca al Poder Judicial de la Nacin
(ver Fallos: 327:4729, 4732) que marca su lugar institucional y lo diferencia de las otras dos ramas
del gobierno federal organizado por la Constitucin Nacional. Esa razn, muchas veces no
enunciada por obvia, ha llevado en el pasado al enrgico rechazo de aquellas leyes que otorgaban
esos efectos a decisiones administrativas, sea declarndolas inconstitucionales (Fallos: 257: 136),
sea admitiendo un recurso extraordinario ante la misma Corte para dar lugar a una revisin judicial
de esas decisiones (ver la formulacin de este principio en Fallos: 204: 474). Al mismo tiempo, ha
reconocido que, una vez pronunciado el fallo judicial y agotados los recursos para su revisin, esos
efectos irrevocables, conocidos bajo la expresin de "cosa juzgada", constituyen una garanta
constitucional de los derechos individuales (Fallos: 308:84 en el que aplic esta regla a un
sobreseimiento definitivo), que debe ser respetada incluso por los tres poderes del Estado (Fallos:
199:466, 474; 307:1289, 1295), entre ellos los mismos jueces que dictaron el fallo (Fallos:
313:1409).
Pero, adems de la pauta precedente, que ha servido de premisa implcita pero fundamental a la
jurisprudencia de la Corte, hay razones aun ms profundas, vinculadas al funcionamiento mismo
del Poder Judicial y del Estado de Derecho, que no me permiten seguir a la mayora en un caso
como ste.
Es que ni esta Corte, ni ningn otro tribunal, puede eludir los efectos de una decisin judicial firme
sin negarse a s mismo, es decir, sin poner las condiciones para que nuestro propio fallo sea

tambin revocado en el futuro con argumentos contrarios, esto es, alegando su error, injusticia,
etctera. Si el propio juicio sobre el desacierto de un fallo pasado (ver Fallos: 308:1150,
considerando 4(; 319: 2527, 2532) o la diferente concepcin de la equidad o la justicia (ver Fallos:
315:2406, considerando 7) que anima a los jueces actuales pudiese dar lugar a una revisin de las
sentencias judiciales firmes, el carcter final de las decisiones que estamos tomando vendra a
significar apenas ms que nada, pues slo sera respetado por los jueces futuros en la medida que
fueran compartidas por ellos.
Ninguna concepcin razonable del Poder Judicial como institucin, mucho menos como institucin
bsica del Estado de Derecho, es compatible con semejante consecuencia puesto que ese
carcter supone que la opinin favorable (o desfavorable) de los jueces por venir no incide en su
deber de respetar las decisiones judiciales pasadas, que cuentan con autoridad de cosa juzgada.
Lo contrario torna trivial y contingente el principal cometido que tiene asignado el Poder Judicial de
la Nacin, a saber, dar el fallo final e irrevocable a las controversias sobre los derechos de las
partes.
La excepcin a la regla que asigna efectos irrevocables a un fallo judicial, conocida como "cosa
juzgada rrita", no tiene absolutamente nada que ver con el acierto de los jueces que lo dictaron,
sino, principalmente con su decencia y su libertad de conciencia. Es la desviacin en el
cumplimiento de sus deberes, por dolo o coaccin, lo que les quita el carcter de jueces y, por
ende, la importantsima atribucin de resolver con carcter definitivo las causas sometidas a su
decisin.
Nada ms alejado de la situacin que se presenta aqu. No est en duda la honradez de los jueces
que dictaron el sobreseimiento en esta causa hace ya diecisiete aos, juicio que no puede verse
alterado por las profundas diferencias jurdicas o intelectuales que mantengo con esa decisin.
Tampoco hay lugar para pensar en que hayan actuado bajo el influjo de alguna restriccin a su
independencia. A punto tal que, incluso en el pronunciamiento que hoy estamos dictando, aquella
resolucin que cerr el caso es defendida en su voto disidente por el juez Fayt quien, junto al juez
Petracchi, formaba parte de la Corte Suprema al momento de dictarse la resolucin que, al
rechazar el recurso extraordinario, dej firme el pronunciamiento apelado en torno a la validez de
los indultos y al sobreseimiento definitivo del imputado.
7) Debe quedar claro que no se cancela la posibilidad de investigacin y de llegar a conocer la
verdad, sino que se est tratando la situacin de una sola persona, en una situacin particular.
Otros casos pueden ser distintos, segn la resolucin judicial que se hubiera dictado.
As pues, por mucho que personalmente me disgusten las consecuencias de aquella decisin
judicial, en cuanto desvincula a Riveros de la causa aun cuando contine la investigacin, el
principio de la cosa juzgada debe prevalecer en salvaguarda del Estado de Derecho basado en
nuestra Constitucin Nacional. De esta manera se reafirman las pautas de la vida democrtica y
republicana, que la distinguen neta y definitivamente de quienes la conculcaron, y es la mejor
manera de defender las instituciones contra las incursiones violentas como las que padecimos.
Por ello, odo el seor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se
revoca el pronunciamiento recurrido. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien
corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Notifquese y
remtase. - Carmen M. Argibay.

ARGENTINA- Sentencia 3
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo
31/08/2010
Fallos, 333:1657

Buenos Aires, 31 de agosto de 2010.


Vistos los Autos: "Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ recurso de casacin".
Considerando:
1) Que la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, al rechazar los recursos de casacin
deducidos por las defensas de Jorge Rafael Videla (fs. 234/269) y de Emilio Eduardo Massera (fs.
270/289), dej firme el pronunciamiento de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal de la Capital Federal (fs. 215/230), en cuanto declar la inconstitucionalidad
parcial del decreto 2741/90 del Poder Ejecutivo Nacional, por el que el entonces Presidente de la
Repblica, doctor Carlos Sal Menem, haba indultado las penas de reclusin y prisin perpetua
que se haban impuesto a Jorge Rafael Videla y Emilio Eduardo Massera, respectivamente, en la
sentencia dictada en la causa 13/84 de esa cmara.
Contra aquella decisin, las defensas interpusieron los recursos extraordinarios de fs. 548/568 y
569/587, que fueron contestados por el fiscal a fs. 589/591, y concedidos a fs. 593/594.
2) Que en el recurso extraordinario la defensa de Jorge Rafael Videla cuestion, con invocacin de
presentarse una cuestin federal configurada por recurrirse una sentencia arbitraria en los trminos
de la doctrina de esta Corte sobre la materia, la competencia de la cmara federal para intervenir
en el caso, a la par que mantuvo su planteo atinente a la nulidad de lo actuado en virtud de la
intervencin ex officio por parte de ese tribunal; adems, como cuestin constitucional de fondo,
plante la validez del indulto dispuesto a favor de su defendido por no contradecir ninguna clusula
de la Constitucin Nacional ni de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que precis.
Por su lado, la defensa de Massera proclam la afectacin de la garanta constitucional de defensa
y seal que no se encontraba en condiciones de ejercer una asistencia tcnica eficaz, ya que su
asistido padeca de incapacidad para estar en juicio; en forma subsidiaria, plante la vulneracin
del debido proceso argumentando que la jurisdiccin de las cmaras intervinientes no haba sido
debidamente habilitada por el Ministerio Fiscal, nica parte legalmente legitimada en este
expediente.
3) Que, en primer lugar, el agravio fundado en la afectacin de la garanta de defensa de Emilio
Eduardo Massera, en razn de la alegada incapacidad para estar en juicio, remite a la valoracin
de circunstancias de hecho y a la interpretacin de normas de derecho comn que ha sido resuelta
por los jueces de la causa con fundamentos suficientes, lo que descarta la tacha que se le dirige.
Ello es as, pues la recurrente expone divergencias conceptuales en punto a las implicaciones que
acarreara el estado de salud de su asistido en el trmite de estas actuaciones, pero no rebate la
totalidad de los fundamentos que sostienen racionalmente la sentencia apelada (fs. 582/584), ni
demuestra que en la decisin del caso se haya incurrido en un error intolerable para una racional

administracin de justicia segn el estndar definido en "Estrada" (Fallos: 247:713) y recordado en


"Crdoba - Convocatoria a elecciones de gobernador, vicegobernador, legisladores y Tribunal de
Cuentas provincial para el da 2 de septiembre de 2007 s/ recurso de apelacin y nulidad" (Fallos:
330:4797) que d lugar a un supuesto de arbitrariedad que justifique la intervencin de este
Tribunal en una materia que, por su naturaleza, es propia de los jueces de las instancias
ordinarias.
4) Que, en cuanto concierne a las objeciones expuestas por los apelantes en punto a la
intervencin de la cmara federal, ya sea por la incompetencia, o fuera por la actuacin ex officio,
son inadmisibles.
5) Que, en efecto, las peculiares caractersticas que reviste la situacin planteada en este
expediente torna de aplicacin la doctrina de esta Corte segn la cual la determinacin del tribunal
competente no debe sujetarse en demasa a consideraciones de derecho de fondo o forma, pues
en tanto quede salvaguardada la garanta del artculo 18 de la Constitucin Nacional, las normas
que rigen el caso admiten un margen de distincin para los supuestos en que su aplicacin
rigurosa contrariara el propsito de la mejor, ms expeditiva y uniforme administracin de justicia
(Fallos: 261:20 y 293:115).
6) Que, en el caso, el tribunal a quo ha explicitado fundamentos opinables para resolver del modo
en que lo hizo, y tal circunstancia impide que el caso d lugar a una decisin constitucionalmente
insostenible a la luz del principio recordado en el considerando 30; y, por otro lado, no se advierte
que se encuentre afectada la garanta de juez natural que se invoca, pues segn surge de la
doctrina de "Grisola,
Francisco Mariano" (Fallos: 234:482) y "Videla, Jorge Rafael" (Fallos: 306:2101) entre otros la
clusula contenida en el art. 18 de la Constitucin Nacional slo tiende a impedir la sustraccin
arbitraria de una causa a la jurisdiccin del juez que contina tenindola para casos semejantes,
con el fin de atribuir su conocimiento a uno que no la tiene, constituyendo as, por va elptica, una
verdadera comisin especial enmascarada bajo el ropaje de una reforma legislativa de naturaleza
procesal; situacin que carece de todo punto de contacto con la actuacin cumplida en el sub lite
por la cmara de origen.
7) Que, por otra parte, el tribunal a quo ha dado razones suficientes para sostener que las
autoridades estatales tenan la obligacin de actuar ex officio para hacer cumplir la sancin
impuesta a los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos, como tambin
para declarar la inconstitucionalidad del decreto que dispuso el indulto que aqu se trata, de modo
que las objeciones que realizan los apelantes al alcance acordado por el tribunal a quo a la
sentencia del "Caso del Penal Miguel Castro Castro" de la Corte IDH, slo se erige como una
crtica parcial fundada en una interpretacin distinta que deja inclume los fundamentos que
sostiene el pronunciamiento recurrido.
8) Que, cabe subrayar, que esta Corte ha precisado que a los efectos de resguardar las
obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana es una insoslayable pauta de
interpretacin para los poderes constituidos argentinos en el mbito de su competencia, y que
dicho tribunal internacional ha considerado que el Poder Judicial debe ejercer una especie de
"control de convencionalidad" entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tarea en la que debe tener en
cuenta no solamente el tratado sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana (Fallos: 330:3248, considerandos 20
y 21).

Con tal comprensin esta Corte remarc mediante la cita de diversos precedentes de aquel
tribunal internacional la obligacin del Estado Argentino no slo de investigar sino tambin de
castigar los delitos aberrantes, deber que no poda estar sujeto a excepciones.
9) Que, precisamente sobre la base de tales principios, no es posible atender la crtica que
exponen los recurrentes en punto a la interpretacin y aplicacin por parte de la cmara a quo de
la doctrina fijada por la Corte IDH en la sentencia del "Caso del Penal Miguel Castro Castro", pues
la sujecin a la pauta establecida en dicho precedente, segn la cual las autoridades estatales
deben actuar ex officio y sin dilaciones una vez advertido el incumplimiento de la obligacin de
evitar la impunidad y satisfacer el derecho de las vctimas, conllev al tribunal interviniente a
preterir las vallas formales que presentaba la ley domstica para cumplir de este modo con la
responsabilidad internacional asumida por el Estado Argentino.
10) Que, sentado ello, cabe sealar que con particular referencia a la declaracin de invalidez de
normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y ms all de las opiniones individuales que los
jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el ao 2001 como
postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisin de esa naturaleza es susceptible
de ser tomada de oficio (Fallos: 327:3117).
Concordemente, la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso "Trabajadores Cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per", del 30 de noviembre de 2007, ha subrayado que los
rganos del Poder Judicial deban ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de
convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.
Tambin aclar que esta funcin no deba quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones
o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba que ese control
deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos procesales formales y materiales de
admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones.
Desde esta comprensin, los reparos que sobre el particular esbozan las defensas, son
inadmisibles.
11) Que, por ltimo, corresponde rechazar por insubstancial el resto de los agravios vinculados a la
alegada constitucionalidad del decreto de indulto 2741/90, en tanto los planteos de la recurrente
promueven el examen de cuestiones sustancialmente anlogas, mutatis mutandi, a las tratadas y
resueltas en la sentencia dictada el 13 de julio de 2007 en la causa "Mazzeo" (Fallos: 330:3248), a
cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitir dado que son plenamente aplicables al sub lite.
12) Que no obsta a ello, como pretenden los recurrentes, que en aquel caso se tratara de
procesados y no de condenados como aqu, pues all se seal que "los delitos que implican una
violacin de los ms elementales principios de convivencia humana civilizada, quedan inmunizados
de decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos
remedios de los que debe disponer el Estado para obtener el castigo", y que "...cualquiera sea la
amplitud que tenga el instituto del indulto, l resulta una potestad inoponible para este tipo de
proceso, pues para el supuesto que se indultara a procesados partcipes de cometer delitos de
lesa humanidad, ello implicara contravenir el deber internacional que tiene el Estado de investigar,
y de establecer las responsabilidades y sancin; del mismo modo, si se trata de indultos a
condenados, igualmente se contraviene el deber que tiene el Estado de aplicar sanciones
adecuadas a la naturaleza de tales crmenes" (considerando 31 del fallo citado).
Por ello, odo el seor Procurador Fiscal, se declaran procedentes los recursos extraordinarios con
el alcance que surge de los considerandos y se confirma la sentencia apelada. Con costas.
Notifquese y devulvase. Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco. Juan Carlos
Maqueda. E. Ral Zaffaroni.

ARGENTINA- Sentencia 4
Editorial Ro Negro S.A. c. Provincia del Neuqun

Corte Suprema de Justicia de la Nacin

05/09/2007

Fallos, 330:3908

Buenos Aires, septiembre 5 de 2007.


Resulta:
I) La firma Editorial Ro Negro S.A., por medio de su apoderado, promueve accin de amparo en
los trminos del art. 43 de la Constitucin Nacional y del art. 1 de la ley 16.986 contra el Poder
Ejecutivo de la Provincia del Neuqun, con el objeto de que se "le imponga el cese de la arbitraria
decisin" de privar al diario "Ro Negro" que ella edita y a sus lectores "de la publicidad oficial
de los actos de gobierno de esa provincia y restituya la distribucin de la publicidad oficial que se
[le] atribua normalmente" (fs. 4/16).
Relata que en diciembre de 2002 el referido diario difundi la denuncia que el da 7 de ese mes y
ao un diputado de la Provincia del Neuqun Jorge Taylor haba efectuado en el sentido de
que el vicepresidente primero de la Legislatura de la provincia Osvaldo Ferreira le habra
ofrecido un crdito por la suma de $ 640.000 de una entidad local a fin de que diera qurum para
permitir el tratamiento de las ternas propuestas por el gobernador provincial Jorge Sobisch
para cubrir las vacantes que existan en el Superior Tribunal de Justicia "con abogados de su
confianza".
Manifiesta que el gobierno de la Provincia del Neuqun, en represalia a la publicacin y difusin de
aquella noticia y con una actitud "discriminatoria" hacia el diario, comenz inmediatamente una
campaa de desprestigio en su contra. Como una de sus manifestaciones, y en virtud de un
manejo discrecional de los fondos pblicos destinados a la publicidad oficial en los medios de
comunicacin social, priv a ese diario totalmente de dicha publicidad, no solamente respecto de la
administracin central sino tambin de la descentralizada, "con el exclusivo objeto de silenciar la
crtica poltica", y la concedi nicamente al diario "Maana del Sur". Sostiene, en tal sentido, que
en este ltimo diario siguen anunciando entidades como el Instituto de Seguridad Social del
Neuqun, el Instituto de Vivienda y Urbanismo, el Consejo Provincial de Educacin, la Direccin
Provincial de Vialidad, la Subsecretara de Energa y el Banco de la Provincia del Neuqun.
Como ejemplo de la aludida campaa, seala que el presidente de la Lotera provincial Alfredo
Mnaco hizo saber al diario "Ro Negro", el 22 de diciembre de 2002, su decisin de interrumpir
la publicidad que mantuvo durante aos con justificacin en cuestiones presupuestarias, a las

que califica como inexistentes ya que en el diario "La Maana del Sur" se increment la publicidad
oficial.
Pone de relieve que hasta la publicacin de la denuncia de intento de soborno, el diario "Ro
Negro" al que seala como el de mayor circulacin en la Provincia del Neuqun, cercana al 80%
de todos los diarios que se distribuyen en esa geografa incluyendo los nacionales tuvo en los
aos 2000, 2001 y 2002 una participacin creciente en la publicidad oficial de la Subsecretara
General de la Gobernacin aunque menor a otros medios grficos regionales la cual signific,
respectivamente, el 3,77%, el 4,50% y el 8,98% de su venta neta de publicidad.
Enfatiza que lo que denomina "reduccin a cero del centimetraje de publicidad" o "corte
publicitario" constituye la "contraparte econmica de las agresiones verbales impulsadas por altos
funcionarios neuquinos que se expresan pblicamente contra el diario", entre los que menciona al
diputado por el Movimiento Popular Neuquino Julio Falleti, al ministro de gobierno Oscar Gutirrez,
al concejal Federico Brollo, al presidente del banco provincial Luis Manganaro y al propio
gobernador Sobisch.
Dice que la decisin del gobierno provincial puede crear un clima propicio para la limitacin
ilegtima de la libertad de expresin, con desconocimiento del art. 13 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y la interpretacin que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de dicha libertad, cuya jerarqua constitucional ha sido consagrada en el art. 75, inc.
22, de la Ley Fundamental. Aquella disposicin veda no slo las afectaciones directas sino tambin
las indirectas y, adems, tutela los dos aspectos de la libertad de "buscar, recibir y difundir
informacin e ideas de toda ndole": la individual y la social.
Agrega que los gobiernos "no pueden utilizar el dinero de los contribuyentes para presionar a los
medios de comunicacin cuya crtica poltica les resulta molesta, a travs de la asignacin
arbitraria y discriminatoria de la publicidad oficial".
En este sentido, manifiesta que el corte de la publicidad "es consecuencia ... de la represalia y
discriminacin contra Ro Negro" (fs. 7 vta.); que la poltica oficial se sustenta en la discriminacin
(fs. 8) y que no es la primera vez que la administracin Sobisch plantea una discriminacin en su
contra (fs. 9 vta.).
Indica, asimismo, que la conducta controvertida tiene efectos perjudiciales sobre la economa de la
empresa, aspecto que, en tanto garantiza su existencia, ha sido reconocida por esta Corte en el
precedente "S.A. La Nacin s/infraccin a la ley 11.683" (Fallos: 316:2845).
Funda la competencia originaria de esta Corte en la distinta vecindad, ya que el diario tiene
domicilio en la ciudad de General Roca, Provincia de Ro Negro, y la demandada es la Provincia
del Neuqun.
II) La provincia demandada present el informe del art. 8 de la ley 16.986 (fs. 121/137).
Alega que al asumir en 1999 la nueva gestin se encontr con una situacin de cesacin parcial de
pagos con el colapso de las cuentas pblicas por lo que el Poder Ejecutivo adopt diversas
medidas de estricta contencin del gasto pblico en orden a reducir el dficit estructural. Para ello
dict los decretos 50/99, 71/99 y 1875/00 mediante los cuales se procedi a suspender la

publicidad oficial (exceptuando a los llamados "avisos de ley") a fin de garantizar, dentro de los
preceptos constitucionales, la publicidad de los actos de gobierno. En el ltimo de los decretos
mencionados, dice, se vislumbra una nueva concepcin de la comunicacin oficial como
instrumento viable para la concrecin de determinados objetivos planteados desde la gestin como
prioritarios para el desarrollo de la sociedad. Sostiene que, a raz de los convulsionados episodios
que ocurrieron en el mbito nacional en diciembre de 2001, el Poder Ejecutivo local dispuso que se
utilizara la comunicacin de gobierno como base fundamental para facilitar los procesos de
intercambio con los ciudadanos. Como consecuencia de la nueva concepcin, el gasto publicitario
pas a considerarse una inversin en trminos sociales, lo que qued plasmado en los decretos
1415/02, 1459/02 y 1482/02, que establecieron la coordinacin y estructura funcional de la difusin
de las actividades oficiales.
Afirma que, dado el reducido porcentaje de consumidores de medios grficos en la provincia
(aproximadamente el 7% de la poblacin), desde una ptica netamente tcnica como la
implementada resulta redundante e ineficiente la multiplicidad de contratacin en dicho formato.
Manifiesta que en la tarea de redistribucin de los recursos financieros de un modo ms eficiente,
se seleccion el medio grfico a contratar mediante parmetros objetivos de valoracin del costo y
el beneficio, esto es, el alcance y la distribucin de ejemplares y el segmento objetivo, en funcin
de las tarifas oficiales publicitarias y el precio unitario del ejemplar. La eficiencia del gasto depende,
entre otros aspectos, de las tarifas aplicadas por cada empresa periodstica y de la disponibilidad o
no de descuentos o bonificaciones, punto de referencia que ha sido esencial expresa para
definir las contrataciones. En efecto, dice que la empresa demandante posee tarifas notoriamente
superiores, en ms de un 100%. Como ejemplo de ello indica que, a raz del pedido de
presupuesto para la contratacin de cinco pginas de publicidad, aqulla no ofreci descuento
alguno por volumen, en tanto la competencia es decir el diario "La Maana del Sur" ofert un
descuento del 25%.
Tambin seala se ponder la aplicacin extensiva y coherente del espritu del "compre
neuquino" instaurado por la actual gestin de gobierno por medio de convenios y decretos, como,
por ejemplo, el 2700/00.
Apunta que diversas normas provinciales prevn las pautas para las publicaciones legales
exigidas, entre ellas la ley 1284, el Cdigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial (aprobado por
la ley 1036), el Cdigo Procesal Administrativo (aprobado por la ley 1305), la ley de viviendas
(2021), la ley de contrataciones pblicas (2141), y los decretos 108/72 y 1132/79, y que todas ellas
exigen como mnimo la publicidad en el boletn oficial y en un diario de los de mayor
circulacin en la provincia.
Pone de relieve que la publicidad vara ao a ao y que el diario "Ro Negro" increment la venta
de publicidad proveniente de diversos organismos provinciales.
Subraya que no existi privacin ni cese total de publicidad, ya que en el perodo comprendido
entre diciembre de 2002 y abril de 2003 se libraron rdenes de compra para el referido diario por
aproximadamente $ 49.000.
Agrega que existe una imposibilidad fctica para el mantenimiento de pautas publicitarias
concretas, ya que ellas responden a las necesidades reales de informacin; en tal sentido,

puntualiza que acceder lisa y llanamente a la pretensin implicara el absurdo jurdico de privilegiar
la ecuacin econmica-financiera de la empresa periodstica en perjuicio de los intereses estatales.
Destaca que el derecho a la libre expresin no asegura el acceso irrestricto a una informacin
gubernamental retribuida y que no cabe comprometer un ingreso financiero que evite los riesgos
propios de la actividad del empresario periodstico; a lo que aade que los aspectos puramente
econmicos de la actividad estn relacionados con las reglas del mercado y las leyes aplicables a
los negocios en general. En la misma lnea de ideas, dice que no puede obligarse a uno de los
clientes de una empresa a mantener una contratacin con fundamento en que, de lo contrario, ella
no sera rentable y correra el riesgo de cesar en su actividad. Dicha pretensin, asegura, resulta
absolutamente inatendible en el caso de clientes particulares y, tambin, cuando se trata del
Estado. En el presente caso advierte no se trata de la rescisin o incumplimiento contractual
por parte del Estado, sino que simplemente concurre la fluctuacin de las pautas de publicidad
oficial.
Con relacin al Banco de la Provincia del Neuqun y a la Lotera provincial, alega, por un lado, que
ambos son entes con personalidad jurdica propia y, por el otro, que los datos aportados en la
demanda demuestran de manera irrefutable que la disminucin de la contratacin es de origen
anterior y ninguna vinculacin tiene con las circunstancias que invoca la contraparte. Cita en apoyo
de su posicin la doctrina del precedente de Fallos: 320:1191.
III) El seor Procurador General de la Nacin dictamin en sentido de rechazar la demanda (fs.
615/624). Considerando: 1) Que tal como lo ha dictaminado el seor Procurador General sustituto
(fs. 20/20 vta.), el presente juicio es de la competencia originaria de esta Corte (arts. 116 y 117 de
la Constitucin Nacional).
2) Que la cuestin sometida a decisin del Tribunal radica en determinar si la Provincia del
Neuqun redujo sustancialmente la publicidad oficial en el diario "Ro Negro" a partir de diciembre
de 2002 hasta llegar a interrumpirla en enero de 2003 como consecuencia de noticias
publicadas por el diario demandante y de ser ello as si dicha conducta gubernamental resulta
discriminatoria y viola la libertad de prensa tutelada en los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional
y en diversos tratados internacionales con jerarqua constitucional.
3) Que el supuesto de hecho consistente en que la Provincia del Neuqun redujo sustancialmente
la publicidad oficial en el diario "Ro Negro" en diciembre de 2002, la suprimi en enero de 2003 y
la volvi a otorgar a partir del 15 de febrero de 2003 se encuentra probado.
La reduccin de publicidad oficial en el diario de la actora, el aumento para la competencia y la
supresin de publicidad oficial durante el mes de enero de 2003, surge del cuadro comparativo de
los aos 2000, 2001, 2002 y 2003 respecto de la publicidad oficial contratada con aquel diario y
con "La Maana del Sur" (fs. 86/87), de las copias de contratacin de dicha publicidad
acompaados por la propia demandada (fs. 88/96) y del informe previsto en el art. 8 de la ley
16.986 (ver fs. 127 vta./128). En efecto, de la cuarta columna del cuadro de fs. 86 se extrae que el
diario Ro Negro recibi entre enero y abril de 2003 publicidad oficial de Jefatura de Gabinete ($
2395,80), de la Secretara de Estado de Educacin ($ 42.198,75) y de la Fiscala ($ 556,60). Si se
cotejan estos datos con las rdenes de compra de fs. 93 a 96 se concluye que dicha publicidad
oficial fue contratada en los meses de febrero, marzo y abril de 2003.

De aqu se sigue que se puede afirmar sin hesitacin que durante el mes de enero el diario "Ro
Negro" no recibi publicidad oficial la que recin fue retomada a partir del 15 de febrero de 2003,
es decir, algunos das despus de la promocin de la demanda que aqu se examina (23 de enero
de 2003; ver cargo de fs. 16 vta.).
Cabe sealar, que la demandada argumenta que, ante dicha reanudacin, resulta inoficioso un
pronunciamiento judicial. Tal planteo resulta inadmisible en tanto lo que aqu se discute es si el
Estado provincial puede quitar la publicidad oficial en forma abrupta ante una noticia periodstica
que le parece inconveniente, para volver a darla cuando cese esa situacin, segn su puro arbitrio,
o si, por el contrario, tal discrecionalidad se encuentra limitada por razones constitucionales.
4) Que una vez acreditado que el Estado demandado contrat publicidad oficial con el diario actor,
la interrumpi y la volvi a conceder despus de promovida esta accin, corresponde determinar si
esa conducta import discriminar al actor generando una lesin a la libertad de prensa. En este
sentido, y para descartar dicha afectacin, se debe examinar si existi un motivo razonable para
adoptar dicha conducta. A tales efectos, y conforme surge del voto en disidencia de los jueces
Fayt, Petracchi y Bossert en la causa "Emisiones Platenses S.A." (Fallos: 320:1191) es el Estado
quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupcin
abrupta de la contratacin de publicidad oficial.
Al respecto, cabe sealar que no existe un derecho subjetivo por parte de los medios a obtener
publicidad oficial. Sin embargo, el Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera
arbitraria, en base a criterios irrazonables. As, los criterios no seran ilegtimos cuando "La
necesidad de seleccin se relaciona con la necesidad de que los funcionarios del Estado
establezcan una diferenciacin entre una serie de medios de comunicacin dentro de una
categora". "Para adoptar esas decisiones de acuerdo con los principios de la libertad de expresin,
las mismas deben estar basadas en criterios 'sustancialmente relacionados' con el propsito
descrito y que debe ser neutro en relacin con los puntos de vista del medio" (Punto 11 del Informe
Anual
2003
de
la
Comisin
Interamericana
de
Derechos
Humanos,
www.cidh.org/relatoria/showarticle.asp).
Por lo dems, no slo debe evitar el gobierno acciones intencional o exclusivamente orientadas a
limitar el ejercicio de la libertad de prensa, sino tambin aquellas que llegan a idntico resultado de
manera indirecta.
Los actos indirectos son, en particular, aquellos que se valen de medios econmicos para limitar la
expresin de las ideas. Esta Corte ha sealado la influencia del factor econmico en la prensa
actual, ya que "Los medios materiales y tcnicos, las redes de informacin, la ampliacin de la
tirada, la difusin nacional y hasta internacional de algunos medios, la publicidad y propaganda,
etc., han insertado a la prensa en el tejido de las complejas relaciones econmicas en el que se
encuentran las empresas contemporneas" (Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt,
Petracchi y Bossert). La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece, en su art. 13,
inc. 3, que "no se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias
radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones".

Por lo tanto, la distribucin de publicidad estatal puede ser utilizada como un fuerte disuasivo de la
libertad de expresin, obstruyendo este derecho de manera indirecta (conf. Punto 13 del Informe
mencionado).
5) Que, conforme a los principios expuestos, corresponde examinar los argumentos desarrollados
por la provincia demandada para justificar su conducta los que pueden resumirse del siguiente
modo: (1) el "compre neuquino"; (2) la inexistencia de una obligacin de proporcionar publicidad
oficial a diarios como el actor y (3) la adopcin de medidas para reducir el gasto pblico.
6) Que con respecto al "compre neuquino" implementado en el decreto 2700/00, existen diversas
razones que impiden atender este argumento.
En primer lugar, el referido decreto no contempla el especfico supuesto de la contratacin de
publicidad oficial con los medios grficos de comunicacin, sino que su pretendida aplicacin por la
provincia por no tener el diario actor domicilio real en ella parte nicamente de una
interpretacin de sus previsiones. En efecto, el decreto cre un "Programa de apoyo a la actividad
de las pymes neuquinas", en beneficio de "productores, contratistas profesionales y tcnicos
neuquinos" que tengan domicilio real en la provincia demandada. Sin embargo, dicho "programa"
no regula el supuesto en examen, por lo que resultara inconveniente aplicar sus disposiciones en
un mbito material ajeno.
En segundo lugar, si, por va de hiptesis, se considerase que el decreto es aplicable, existen dos
razones ms que avalan aquella conclusin.
Por un lado, si bien es cierto que segn jurisprudencia pacfica de esta Corte nadie tiene
derecho al mantenimiento de un rgimen normativo, no puede desconocerse que dicho decreto fue
dictado el 14 de diciembre de 2000 y slo fue aplicado al diario actor a partir de diciembre de 2002,
es decir, dos aos despus de su entrada en vigencia, en fecha coincidente con los sucesos
alegados en la demanda como origen de la reduccin y supresin de la publicidad oficial en el
diario "Ro Negro". En otros trminos, resulta al menos llamativo que un decreto que entr en
vigencia en el ao 2000 haya sido recin aplicado al actor dos aos despus y en forma
contempornea a la fecha en que el diario public la denuncia referida.
Por otro lado se advierte que, a pesar de la invocacin del decreto 2700/00 la provincia
demandada, a partir de febrero de 2003, y hasta el presente, ha continuado la contratacin y la
oferta de publicidad oficial con el diario editado por la actora sin que sta cuente con la medida
cautelar que fue solicitada en la demanda, lo que importara dejar de lado dicha norma y ponerse
en contradiccin con su conducta inmediata anterior (Fallos: 313:367; 315:1738 y 316: 1802, entre
otros). La teora de los actos propios hace, pues, que el argumento en examen pierda toda
eficacia.
7) Que con relacin al segundo argumento referido a la inexistencia de una obligacin de
proporcionar publicidad oficial a diarios como el actor, la provincia seala que, si bien la publicidad
de los actos oficiales la obliga a publicarlos en el boletn oficial y en un diario de gran circulacin,
no le impone, en cambio, hacerlo con otros medios grficos.
Tampoco este razonamiento tiene consistencia.

En efecto, la obligacin que, segn sus leyes, tiene la demandada en el sentido invocado, no cierra
el camino a la publicacin en otro de los diarios de mayor circulacin provincial y deja abierta esa
posibilidad; la cual, como no ha sido discutido, fue concretada por la provincia durante los aos
2000, 2001 y 2002 hasta el mes de diciembre con los diarios "Ro Negro" y "La Maana del
Sur" de un modo parejo.
Adems, como se vio en el considerando precedente, es la propia demandada la que retom a
partir de febrero de 2003 la contratacin oficial con el diario "Ro Negro", conducta que, tambin,
tiene encuadramiento en la doctrina de los actos propios y deja sin sustento el razonamiento
postulado por aqulla.
8) Que la provincia seala como tercer argumento para justificar su conducta la necesidad de
adoptar diversas medidas de estricta contencin del gasto pblico en orden a reducir el dficit
estructural y la inconveniencia de pagar tarifas ms caras como las que pretenda cobrar el diario
actor.
Al respecto, cabe sealar que la provincia demandada no ha logrado probar que las diferencias
entre las tarifas que presentaron los diarios "Ro Negro" y "La Maana del Sur" tengan la entidad
que le atribuye para justificar la conducta cuestionada por la actora.
Los cuadros adjuntados muestran, efectivamente, una diferencia entre las tarifas que cobraban los
dos diarios.
Empero, cabe advertir, que las tarifas contenidas en dichos cuadros corresponden a perodos
distintos (fs. 112/115, 340 y 343), con la imprecisin que ello provoca en la pretendida
comparacin.
9) Que, por lo dems, el comportamiento de la Provincia del Neuqun configura un supuesto de
presin que lejos de preservar la integridad del debate pblico lo puso en riesgo, afectando
injustificadamente, de un modo indirecto, la libertad de prensa y el legtimo inters que el diario
"Ro Negro" y sus lectores tienen en el comportamiento de los funcionarios polticos de dicha
provincia en el ejercicio de sus funciones.
Tal como se manifest ut supra el gobierno debe evitar las acciones que intencional o
exclusivamente estn orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y tambin aquellas
que llegan indirectamente a ese resultado. Es decir, basta con que la accin gubernamental tenga
ese objetivo para que se configure un supuesto de afectacin a dicha libertad. Es por ello, que no
resulta necesario la asfixia econmica o quiebre del diario, supuesto que, por otro lado, se
configurara en casos de excepcin. Por lo dems, la afectacin econmica debe examinarse no
slo en relacin a la prdida por no recibir publicidad oficial, sino tambin por la disminucin en la
venta de diarios en tanto muchos lectores se vern obligados a informarse por otros medios acerca
de la gestin pblica.
10) Que es deber de los tribunales proteger los medios para que exista un debate plural sobre los
asuntos pblicos, lo que constituye un presupuesto esencial para el gobierno democrtico.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos afirm que "la libertad de expresin se inserta en
el orden pblico primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre" (caso

"La colegiacin obligatoria de periodistas", Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de


1985, serie A N 5, prr. 69). Asimismo destac que "la expresin y la difusin del pensamiento y
de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin
representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente"
(caso "La ltima tentacin de Cristo [Olmedo Bustos y otros]", sentencia del 5 de febrero de 2001,
serie C no. 73, prr. 65), y que los medios de comunicacin en una sociedad democrtica son
verdaderos instrumentos de la libertad de expresin y no vehculos para restringirla, razn por la
cual es indispensable que recojan las ms diversas informaciones y opiniones (caso "Ivcher
Bronstein vs. Per", sentencia de 6 de febrero de 2001, serie C no. 74, prr. 149). Y tambin
sostuvo que la libertad de expresin tiene una dimensin individual y una dimensin social. Dicha
libertad requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de
manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero
implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la
expresin del pensamiento ajeno (casos "La colegiacin obligatoria de periodistas"; "La ltima
tentacin de Cristo"; "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", sentencia del 2 de julio de 2004, serie C no.
107, prr. 108).
En la misma lnea de pensamiento, la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que "la
libertad de prensa proporciona a la opinin pblica uno de los mejores medios para conocer y
juzgar las ideas y actitudes de los dirigentes polticos. En trminos ms generales, la libertad de las
controversias polticas pertenece al corazn mismo del concepto de sociedad democrtica" (caso
"Lingens vs. Austria", sentencia del 8 de julio de 1986, serie A N 103, prr. 42).
11) Que, por todo lo expuesto, cabe concluir: a) Existencia de supresin y reduccin sustancial de
la publicidad oficial. En el caso existe evidencia de que el Estado provincial contrat publicidad
oficial con el diario actor, la interrumpi y la volvi a otorgar despus de promovida esta accin. No
cabe duda alguna de que se configur un supuesto de supresin temporaria y, luego, de un retorno
a la contratacin con reduccin sustancial de la publicidad que antes se le suministraba.
b) Ausencia de motivos razonables cuya existencia debe ser probada por el Estado. El pleno
ejercicio de las libertades es la regla en un Estado de Derecho, mientras que toda limitacin de
ellas es de interpretacin restrictiva. En consecuencia, quien pretende afectar gravemente un
derecho fundamental tiene la carga argumentativa de probar la existencia de una razn que lo
justifique. Por ello, en este caso es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de
motivos suficientes que justifiquen la interrupcin abrupta de la contratacin de publicidad oficial, lo
que, como se dijo, no ha ocurrido.
c) Ejercicio irrazonable de facultades discrecionales. Existe una supresin temporaria y una
reduccin sustancial sin causa justificada y, adems, evidencia sobre el ejercicio irrazonable de
facultades discrecionales. Para tener por acreditado este hecho es suficiente la ausencia de
medios econmicos en grado suficiente para poner al medio de comunicacin en desventaja con
otros competidores de similar envergadura o bien para colocarlo en una dificultad seria de dar a
conocer sus ideas. No es imprescindible la acreditacin de una intencin dolosa, o un nimo
persecutorio o discriminatorio, ni tampoco la existencia de una situacin de asfixia econmica.
d) No puede afirmarse la existencia de un derecho a recibir una determinada cantidad de
publicidad oficial.

e) Existe un derecho contra la asignacin arbitraria o la violacin indirecta de la libertad de prensa


por medios econmicos. La primera opcin para un Estado es dar o no publicidad, y esa decisin
permanece dentro del mbito de la discrecionalidad estatal. Si decide darla, debe hacerlo
cumpliendo dos criterios constitucionales: 1) no puede manipular la publicidad, dndola y
retirndola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad
como un modo indirecto de afectar la libertad de expresin. Por ello, tiene a su disposicin muchos
criterios distributivos, pero cualquiera sea el que utilice deben mantener siempre una pauta mnima
general para evitar desnaturalizaciones.
Por tanto, la presente demanda habr de ser admitida, condenando a la Provincia del Neuqun a
que las futuras publicaciones sean adjudicadas con un criterio compatible con las razones
expuestas. No obstante, las modalidades de ejecucin debern diferir necesariamente de las
usuales. En tales condiciones, corresponder que la Provincia del Neuqun presente en el trmino
de 30 das un esquema con el grado de elasticidad que la cuestin requiere de distribucin de
publicacin de publicidad, respetuoso de los trminos y principios que informa la presente decisin.
Por lo expuesto, y odo el seor Procurador General de la Nacin, se resuelve: Hacer lugar a la
demanda en los trminos que surgen del prrafo anterior. Con costas. Ricardo L. Lorenzetti.
Elena I. Highton de Nolasco. Carlos S. Fayt (segn su voto). Enrique S. Petracchi (en
disidencia). Juan C. Maqueda (en disidencia). E. Ral Zaffaroni. Carmen M. Argibay (en
disidencia).

Voto del doctor Fayt:


Considerando: 1) Que la presente causa es de la competencia originaria de esta Corte (arts. 116 y
117 de la Constitucin Nacional). 2) Que los trminos en que ha quedado planteada la cuestin a
decidir resultan de los apartados primero a sexto del dictamen del seor Procurador General, al
que corresponde remitir a fin de evitar repeticiones innecesarias. 3) Que, en tales condiciones, se
encuentra fuera de discusin que en la publicidad oficial de la Provincia del Neuqun no se asigna
a partir del mes de enero del ao 2003 participacin alguna a uno de los diarios de mayor
circulacin en ese Estado local como es el diario "Ro Negro". No es bice para esta conclusin la
circunstancia apuntada en las presentaciones de fs. 203 y 331. Es que si bien es cierto que las
sentencias de este Tribunal deben atender segn reiterada doctrina de innecesaria cita a la
situacin de hecho existente en el momento de su dictado, las caractersticas singulares de esta
causa requieren no obstante las circunstancias apuntadas de una decisin judicial que se
pronuncie en orden a la existencia de una verdadera obligacin estatal de distribuir publicidad
oficial conforme a pautas generales respetuosas de la libertad de expresin o, dicho en otros
trminos, a la inexistencia de facultades discrecionales al respecto. Si entendiramos que el haber
reanudado la publicacin de publicidad oficial en el diario "Ro Negro" tuviera el efecto de volver
abstracta la cuestin a decidir, estaramos partiendo de una base que es justamente la que se
encuentra en crisis en autos, esto es, la discrecionalidad estatal sobre el punto.
4) Que esta Corte est llamada a decidir, como se indic, si el comportamiento de la provincia
demandada es consistente con la libertad que proclama el art. 14 de la Ley Fundamental y el art.
13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional). En este sentido, y tal como lo ha recordado el Tribunal en Fallos: 320:1191, disidencia
de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, "entre las libertades que la Constitucin Nacional
consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido
resguardo existira tan slo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sera
aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, est
claro que la Constitucin al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su
propia esencia democrtica contra toda posible desviacin tirnica" (Fallos: 248:291, considerando
25); que "esta Corte participa del criterio admitido por el derecho norteamericano, con arreglo al
cual la libertad constitucional de prensa tiene sentido ms amplio que la mera exclusin de la
censura previa en los trminos del art. 14.
Basta para ello referirse a lo establecido con amplitud en los arts. 32 y 33 de la Constitucin
Nacional y a una razonable interpretacin del propio art. 14" (Fallos: 257:308, considerando 8) y
que la proteccin constitucional "debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas
y circunstancias relevantes para impedir la obstruccin o entorpecimiento de la prensa libre y sus
funciones esenciales" (Fallos: 257:308, cit., considerando 10 y 308:789, voto de la mayora,
considerando 9, primera parte). En el mismo sentido puede hoy agregarse que segn lo dispone
el art. 4 de la Carta Democrtica Interamericana adoptada por la Asamblea General de la O.E.A.
en su vigsimo octavo perodo extraordinario de sesiones, el 11 de septiembre de 2001 en Lima,
Per, "[s]on componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las
actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestin
pblica, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresin y de prensa".
5) Que en esa ocasin seal igualmente que la concepcin clsica de la libertad de prensa
reprodujo los caracteres generales de la libertad de la poca liberal y, como ellas, es negativa; la
abstencin gubernamental, por su sola virtud, garantiza aqulla. Seguramente, esta concepcin no

se halla perimida; pero, aunque vlida para los tiempos de la presse bras, del diario caro y de los
lectores bastante poco numerosos, se adapta mal a la prensa contempornea. Ello es el producto
de una evolucin que ha modificado las nociones de la libertad (Georges Burdeau, Les liberts
publiques, 12va. ed., Pars, 1961, pg. 206).
Las profundas transformaciones producidas como consecuencia del trnsito de la sociedad
tradicional, de tipo rural y agrcola, a la sociedad industrial, de tipo urbano, y los avances de la
ciencia y de la tcnica y el consecuente proceso de masificacin, influyeron en los dominios de la
prensa toda vez que las nuevas formas de comercializacin e industrializacin afectaron el ejercicio
de publicar, la iniciativa y la libre competencia, hasta entonces concebidas en trminos
estrictamente individuales (Fallos: 306:1892, considerando 7). Estas mutaciones ocurridas en el
siglo pasado, han dado a la prensa una fisonoma en cierto modo antes insospechada. Los medios
materiales y tcnicos, las redes de informacin, la ampliacin de la tirada, la difusin nacional y
hasta internacional de algunos medios, la publicidad y propaganda, etc., han insertado a la prensa
en el tejido de las complejas relaciones econmicas en el que se encuentran las empresas
contemporneas. "La prensa ha seguido el movimiento que, de la empresa artesanal, ha
desembocado en la sociedad capitalista" (Georges Burdeau, op. cit., pg. 206).
6) Que, por ello, se sostuvo en el citado precedente de Fallos: 320:1191 que es clara entonces la
importancia que cabe asignar a la estructura econmica de la informacin, ya que la capacidad
financiera se corresponde con el grado de independencia y eficacia de la prensa. Cuando la
empresa periodstica dispone de recursos financieros y tcnicos puede cumplir sin
condicionamientos externos los servicios de informacin y de crnica. Cuando no es as por
reduccin del nmero de lectores, disminucin de la publicidad privada y reduccin o falta de
avisos oficiales y el incremento de los gastos fijos, la inseguridad econmica afecta a la actividad
periodstica, la que debe optar por mantener su integridad e independencia en condiciones
agnicas o someterse al condicionamiento directo o indirecto de los que tienen recursos
econmicos o ejercen el gobierno.
7) Que una de las referidas circunstancias se plantea en el caso, como ocurri en el de Fallos:
320:1191. As, la actora le imputa a la demandada privarla de la publicidad oficial que slo encauza
en favor del otro diario de "tirada" local; proceder que sta justifica en la inexistencia de normas
que establezcan criterios de seleccin y proporcionalidad en la materia, extremo que como habr
de verse no es obstculo para la procedencia de la demanda como parece afirmarlo el seor
Procurador General.
8) Que, en efecto, la "Declaracin Hemisfrica sobre Libertad de Expresin" dada en la ciudad de
Chapultepec el 11 de marzo de 1994 tras afirmar que "no hay personas ni sociedades libres sin
libertad de expresin y de prensa", que "las autoridades deben estar legalmente obligadas a poner
a disposicin de los ciudadanos, en forma oportuna y equitativa, la informacin generada por el
sector pblico" y que "la censura previa, las restricciones a la circulacin de los medios o a la
divulgacin de sus mensajes, la imposicin arbitraria de informacin, la creacin de obstculos al
libre flujo informativo y las limitaciones al libre ejercicio y movilizacin de los periodistas, se oponen
directamente a la libertad de prensa" (principio quinto) proclama un principio de singular
gravitacin para el caso: "la concesin o supresin de publicidad estatal, no deben aplicarse para
premiar o castigar a medios o periodistas" (principio sptimo).
9) Que persigue anloga finalidad la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que,
segn dispone el art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional, debe entenderse complementaria de

los derechos y garantas consagrados por sta en su primera parte, entre otros, claro est, la
libertad de prensa que en su art. 13, inc. 3, al establecer que "no se puede restringir el derecho
de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares
de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la
difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y
la circulacin de ideas y opiniones".
10) Que lo expuesto coloca al descubierto la relevancia que cabe asignar a la publicidad oficial en
la vida de la prensa, las condiciones a las que debe sujetarse su difusin entre los distintos medios
y los usos desviados a que puede dar lugar su distribucin. En rigor, no son sino aspectos de un
problema ms amplio y que histricamente ha sido considerado uno de los peligros ms
amenazantes de la libertad de prensa: su estrangulacin financiera (Jean Morange, Les liberts
publiques, Paris, P.U.F., 1979, cap. II, 2, 4).
11) Que es procedente afirmar en autos como lo hizo el Tribunal en Fallos: 320:1191, disidencia de
los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, que es un hecho notorio que los diarios, para poder hacer
frente a los gastos que demanda su edicin, acuden a la publicidad. Para la mayora, sta
representa una parte importante de sus recursos pero, habindose convertido en su fuente de
subsistencia, ha generado una situacin poco favorable a la independencia de los redactores (Jean
Rivero, L'Opinion publique, Paris, P.U.F., 1957, pg. 116). Si esto es as con relacin a la
publicidad proveniente del sector privado, sujeta a las reglas del libre mercado, la cuestin no es
menos crtica cuando aqulla procede del mbito estatal y est ligada a la discrecin de un solo
rgano.
12) Que el caso en examen se vincula como otras formas susceptibles de ocasionar
autocensura con la necesidad de preservar el discurso de toda cortapisa.
Est fuera de discusin que no existe un derecho intrnseco a recibir recursos del Estado por
publicidad. Sin embargo, cuando es el Estado quien asigna esos recursos de forma discriminatoria,
se viola el derecho fundamental a la libre expresin. Y ello es as porque la publicidad estatal
puede ser tan fundamental para el funcionamiento de un medio de comunicacin que la negativa a
asignrsela tenga un impacto tan adverso que equivalga a una multa o a una "condena de crcel"
(ver en este sentido Informe Anual 2003 de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin
Comisin Interamericana de Derechos Humanos "Violaciones Indirectas de la Libertad De
Expresin. Asignacin discriminatoria de la publicidad oficial", ap. 12).
Si el otorgamiento de la propaganda oficial es un arbitrio discrecional de la autoridad competente,
que se concede o retira a modo de recompensa o de castigo; si ello gravita sobre la fuente
preferente de financiamiento del medio la publicidad oficial ha sido considerada como
imperiosamente necesaria para los medios (ver Informe Anual 2003 antes citado), no es
aventurado sostener que unos sern proclives a endulzar sus crticas al gobierno de turno para
mantener la que les fue asignada y otros, para alcanzarla. Esto, claro est, no es consistente con
la amplia proteccin de que goza la libertad de prensa y el derecho del pblico a recibir informacin
que en nuestro ordenamiento no admite un condicionamiento de esta especie. Se trata como se ha
sealado de un hostigamiento diferente, pero con el mismo propsito que otro tipo de presiones
inaceptables sobre los medios de comunicacin, esto es, reprimir el pluralismo y el debate abierto
sobre temas de inters para los ciudadanos (ver la Declaracin conjunta de los Relatores
Especiales para la Libertad de Expresin de las Naciones Unidas, la OEA y el Representante de la

Organizacin para la Seguridad y Cooperacin de Europa para la libertad de los medios de


comunicacin, dada en Londres el 26 de noviembre de 1999).
13) Que como lo sostuvo esta Corte en Fallos: 320: 1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y
Bossert, por otra parte, mal puede afirmarse que el silencio del legislador en punto a establecer
pautas para la eleccin de los peridicos destinatarios de la propaganda oficial, derive en una
suerte de facultad ilimitada del Estado local. Frente a la existencia de dos diarios de circulacin en
la provincia, la demandada no ha podido entregarla exclusivamente a uno de ellos invocando un
supuesto principio de eficacia o economa, mucho ms si se tiene en cuenta la diferencia que
resulta de la documentacin agregada a estos autos. La preferencia del Estado provincial
llamada a tener decisiva influencia en un mercado bipartito le impona acreditar la existencia de
motivos suficientes que la justificasen.
14) Que, en estas condiciones, no puede admitirse el recurso a explicaciones tales como "aspectos
puramente econmicos" o "las reglas de mercado y...a las leyes aplicables a los negocios...". En
efecto, si como se expuso los poderes tributarios sean nacionales, provinciales o municipales
cuando recaen, directa o indirectamente, sobre las empresas periodsticas encuentran una fuerte
limitacin a fin de preservar de toda amenaza la actividad que desarrollan, tratndose de la libertad
de contratar y de los aspectos econmicos a sta vinculados, resulta exigible pareja restriccin a
fin de procurar que, no ya la percepcin sino la distribucin de fondos que integran el erario
pblico, se empleen de modo compatible con la libertad de prensa.
15) Que no empece la solucin del caso de igual modo al que este Tribunal seal en Fallos:
320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, que la actora haya fundado su
pretensin ms en la violacin a los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional que en el 16 o, que
no haya acreditado, debidamente, que la demandada al obrar como lo hace obedezca a algn
propsito persecutorio. En primer lugar porque no es tcnicamente necesario acudir ni invocar
aquel ltimo en tanto que todo caso de libertad de prensa posee un contenido de igualdad propio
(Rodney A. Smolla, Free speech in an open society, New York, Alfred A. Knopf, 1992, pg. 233) o,
lo que es igual, los reclamos fundados en la libertad de prensa se encuentran claramente
entrelazados con los intereses tutelados por la garanta de la igualdad y autorizan, por tanto, su
estudio desde la perspectiva de aqulla ("Arkansas Writers'Project, Inc.", 481 U.S. 221, pg. 227,
nota 3). En segundo trmino, la intencin ilcita no es condicin sine qua non para que se configure
una violacin a la libertad de prensa ("Arkansas Writers'Project, Inc.", cit., pg. 228). De este modo,
es irrelevante que el nimo con que haya actuado la provincia en orden a la eventual
discriminacin de la actora en razn de sus ideas o posiciones crticas respecto de las autoridades
locales y, por tanto, su demostracin. El Poder Judicial debe examinar la actitud estatal sin tener
en cuenta el motivo de esa actitud, sino atendiendo a la determinacin cuidadosa del efecto global
de la regulacin estatal sobre el debate pblico (cfr. Fiss, Owen, La irona de la libertad de
expresin, pg. 15 y sgtes, especialmente pg. 38, Ed. Gedisa, Barcelona, 1999). A efectos de
acordar la proteccin que deriva de los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional, es suficiente con
que resulte un tratamiento desparejo y que ste no se encuentre debidamente justificado, tal como
se verifica en la especie.
16) Que resta aadir transcribiendo una vez ms lo decidido en Fallos: 320:1191, disidencia de
los jueces Fayt, Petracchi y Bossert que la moderna prctica constitucional ha advertido que los
perjuicios y atentados a la libertad de prensa hallan orgenes diversos. Pueden desprenderse no
slo de violaciones groseras al derecho de expresar las ideas por ese medio, sino tambin de
perturbaciones ms delicadas pero no menos efectivas, como la manipulacin de las materias

primas para las publicaciones, la limitacin del acceso a las fuentes de informacin, la creacin de
monopolios estatales o privados en el rea, el acorralamiento impositivo o, en fin, mediante el
manejo discrecional en la entrega de la publicidad oficial. Cada una de stas minan las bases
sobre las que asienta la prensa, que sigue siendo condicin necesaria para un gobierno libre y el
medio de informacin ms apto y eficiente para orientar y aun formar una opinin pblica vigorosa,
atenta a la actividad del gobierno y que acta, en la prctica, como un medio de control de las
instituciones y sus hombres y rinde un servicio de inestimable valor afianzando la salud del sistema
y las instituciones republicanas. Similares argumentos sustentan la Declaracin de Principios sobre
Libertad de Expresin, adoptada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en
respaldo a la Relatora Especial para la Libertad de Expresin (ver especialmente principio n13).
17) Que no admite controversia, entonces, que aqulla debe ser preservada, con igual energa, de
una y otra clase de atentados, pues es tambin claro que el Estado no puede lograr indirectamente
aquello que le est vedado hacer directamente. En consecuencia, la negativa de la Provincia del
Neuqun a otorgar al diario "Ro Negro" de circulacin en la provincia publicidad oficial,
conculca la libertad de prensa amparada por los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional, motivo
por el cual corresponde ordenarle que cese en aqulla y que, las futuras publicaciones, sean
adjudicadas con un criterio compatible con las razones antes expuestas.
18) Que, desde luego, esta decisin no importa avanzar sobre las facultades reservadas de la
provincia en orden a su gobierno (arts. 121 y 122 de la Constitucin Nacional). Es por dems
evidente que resultara deseable que la propia provincia demandada regulara esta importante
cuestin de un modo compatible con el respeto a la libertad de expresin en los trminos en que
ha sido definida en este pronunciamiento.
Por tanto, la presente demanda habr de ser admitida, condenando a la Provincia del Neuqun a
que las futuras publicaciones sean adjudicadas con un criterio compatible con las razones
expuestas. No obstante, las modalidades de ejecucin debern diferir necesariamente de las
usuales. En tales condiciones, corresponder que la Provincia del Neuqun presente en el trmino
de treinta (30) das un esquema con el grado de elasticidad que la cuestin requiere de
distribucin de publicacin de su publicidad, respetuoso de los trminos y principios que informan
la presente decisin.
Por lo expuesto y odo el seor Procurador General, se resuelve: Hacer lugar a la demanda en los
trminos que resultan del considerando precedente. Con costas. Carlos S. Fayt.

Disidencia de los doctores Petracchi y Argibay:


Considerando: 1) Que la presente causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional).
2) Que la Editorial Ro Negro S.A., con domicilio en la ciudad de General Roca, Provincia de Ro
Negro, promueve accin de amparo en su carcter de editora del diario "Ro Negro" contra la
Provincia del Neuqun, a fin de que "se le imponga el cese de la arbitraria decisin de privar a mi
cliente y sus lectores de la publicidad oficial de los actos de Gobierno de esa Provincia y restituya
la distribucin de la publicidad oficial que se atribua normalmente a mi mandante para su
publicacin en el diario Ro Negro" (fs. 4).
Relata la actora que el 7 de diciembre de 2002 el diputado provincial de la Provincia del Neuqun,
seor Jorge Taylor, convoc a una conferencia de prensa en un estudio jurdico ubicado en la
Ciudad de Buenos Aires. Durante su transcurso denunci que el vicepresidente primero de la
legislatura neuquina le haba ofrecido un crdito del Instituto Autrquico de Desarrollo Productivo a
cambio de que diera qurum para permitir el tratamiento de las ternas propuestas por el
gobernador del Neuqun, Jorge Sobisch, para completar el Tribunal Superior de esa provincia. El
diario "Ro Negro" difundi como lo hicieron otros medios de prensa lo relativo a esa grave
denuncia y luego se ocup de las repercusiones del tema, recogiendo todas las manifestaciones,
incluso las de los propios denunciados cuando quisieron hacerlas.
La demandante seala que, despus de algunos das de silencio, el gobernador de la Provincia del
Neuqun defini como estrategia atacar y desprestigiar al diario "Ro Negro". Destaca que "el cese
de la publicidad oficial no es ms que la contraparte econmica de las agresiones verbales
impulsadas por altos funcionarios neuquinos" (fs. 6). Despus de transcribir algunas de esas
declaraciones, afirma que el gobernador neuquino "dispuso o admiti, que para el caso es lo
mismo, castigar a Ro Negro, privndola totalmente de la publicidad oficial" (fs. 7/7 vta.). La
publicidad grfica se dirigi entonces, exclusivamente al diario "La Maana del Sur". Afirma que
hay una notoria relacin de causalidad entre la publicacin de la informacin antes mencionada y
la merma de la publicidad oficial. Agrega que es discriminatoria la afirmacin de algn funcionario
de la mencionada provincia, en el sentido de que, a partir de aquel momento, se destinara el
presupuesto de publicidad al diario "de" Neuqun (aludiendo a "La Maana del Sur") y subraya que
"Ro Negro" es tan neuquino como cualquier empresa de esa provincia puesto que es, de hecho, el
medio de prensa de mayor circulacin en Neuqun.
Termina citando los principios y normas relativos a la libertad de expresin que resultan
violados cuando la publicidad oficial se usa como "sancin" a un peridico que molesta a la
administracin pblica.
3) Que a fs. 121/137 se presenta la Provincia del Neuqun haciendo el informe previsto en el art.
8 de la ley 16.986 y pidiendo el rechazo de la demanda, con costas. Despus de negar todos los
hechos que no son reconocidos expresamente, seala que las pautas adoptadas para la publicidad
contratada de los actos de gobierno o institucionales responden a reglamentaciones normativas
expresas y criterios objetivos basados en el inters pblico, de acuerdo a la cobertura de los
distintos medios periodsticos existentes.

Indica que, a partir del decreto 1415/02, se ha dado una nueva estructura orgnica al rea de la
comunicacin, aplicando nuevas pautas (de comunicacin y publicitarias) que tienden a diversos
fines. Ellos son, por ejemplo, disear mejor los objetivos perseguidos, coordinar los mensajes de
las distintas dependencias, afianzar el sentido de pertenencia a travs de la implementacin de un
mensaje integrador recurrente, seleccionar adecuadamente los soportes comunicativos a utilizar en
cada accin en base a sus caractersticas, seleccionar el medio a contratar en virtud de su alcance,
segmento objetivo y costo/beneficio; en suma, lograr en la materia una ms eficiente aplicacin de
los recursos econmicos.
Resea diversas normas provinciales y destaca que stas exigen, como mnimo, la publicidad en el
Boletn Oficial y en un diario de los de mayor circulacin en la provincia. Sobre esa base, desde un
punto de vista netamente tcnico, resulta redundante e ineficiente la multiplicidad de contratacin
en dicho formato, lo que no excluye que, cuando el carcter de la informacin y la necesidad de
ms amplia cobertura lo exijan, se haga publicidad en ms diarios. Una vez detectada la
posibilidad concreta de redistribuir los recursos financieros y volcarlos hacia acciones
comunicacionales ms efectivas, en soportes masivos ms idneos, se procede a seleccionar el
medio grfico a contratar a travs de parmetros objetivos de valoracin del costo/beneficio. La
eficiencia del gasto depende entre otros aspectos de las tarifas aplicadas por cada empresa
periodstica y de la disponibilidad de descuentos o bonificaciones. Este parmetro ha sido esencial
para definir las contrataciones, ya que existen diferencias apreciables en los cuadros tarifarios de
los diarios regionales de mayor circulacin. Tambin se ponder la predisposicin a efectuar
descuentos por volumen y la aplicacin extensiva y coherente del espritu del "compre neuquino",
llevado adelante a travs de convenios y decretos como el 2700/00. Aduce que la empresa
accionante posee tarifas ms elevadas y no suele hacer descuentos por volumen.
Se apunta la improcedencia de incluir en la demanda reclamos por la actitud comercial tomada
en el tema publicidad por el Banco de la Provincia del Neuqun S.A., que es una sociedad
annima, y por la Lotera La Neuquina, ente autrquico. Ambos entes tienen personalidad jurdica
propia y definen independientemente sus pautas publicitarias. Por otro lado, el gasto publicitario de
ambos es notoriamente superior al de cualquier organismo centralizado.
Termina sealando que no existi jams la privacin total que la actora alega; que no hay ninguna
prueba de la intencin que aqulla atribuye al ejecutivo provincial; que la actora es vecina de otra
provincia; que no ha sufrido grave perjuicio econmico; que el peridico "Ro Negro" carece de
derecho a que se le mantengan de modo constante ciertas pautas publicitarias en algn momento
aplicadas y que, por fin, en el presente caso "no se presenta una situacin de rescisin o
incumplimiento contractual por parte del Estado, simplemente concurre la fluctuacin de las pautas
de publicidad oficial" (fs. 135 vta.).
4) Que, con posterioridad, existieron diversas presentaciones de la demandada, que acompa
constancias de contratacin de publicidad en el diario "Ro Negro". La actora consider por una
parte que esa publicidad era sensiblemente inferior a la que antes se le otorgaba y por la
otra que eran intentos de la provincia para quitarle actualidad al reclamo concretado en la
demanda. Por ltimo, la demandada adujo (fs. 686/690 y 708/710) que la actora se negaba, a partir
de un momento dado, a contratar publicidad oficial que la provincia le ofreca.
5) Que, abordando ya el fondo del asunto, esta Corte hace suya la doctrina expresada en la
disidencia de la causa "Emisiones Platenses S.A.", Fallos: 320:1191, 1209, sentencia del 12 de
junio de 1997, (disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert). Segn se consigna en el

considerando 8 de esta ltima, en esos autos se consider probado que en una ciudad (La Plata)
se publicaban exclusivamente dos peridicos, que la publicidad oficial de la comuna se adjudicaba,
en su totalidad, slo a uno de ellos y que la editora del otro haba realizado gestiones infructuosas
para que se le diera parte de aquella publicidad, sin alcanzar resultado favorable alguno.
Sobre esa base fctica, los jueces disidentes entendieron que la negativa de la Municipalidad de
La Plata a otorgar publicidad oficial a uno de los dos peridicos editados en esa ciudad,
conculcaba la libertad de prensa amparada por los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional (fallo
cit., considerando 25). Para arribar a esa conclusin, puntualizaron que "Cuando la empresa
periodstica dispone de recursos financieros y tcnicos, puede cumplir sin condicionamientos
externos los servicios de informacin y de crnica. Cuando no es as, por reduccin del nmero de
lectores, disminucin de la publicidad privada y reduccin o falta de avisos oficiales y el incremento
de los gastos fijos, la inseguridad econmica afecta a la actividad periodstica, la que debe optar
por mantener su integridad e independencia en condiciones agnicas o someterse al
condicionamiento directo o indirecto de los que tienen recursos econmicos o ejercen el gobierno"
(considerando 12 de la mencionada disidencia). En ese juicio se presentaba una de las sealadas
circunstancias pues la publicidad oficial se encauzaba slo a favor de uno de los dos diarios
locales, a pesar de que el otro peridico tena una venta que oscilaba en torno a los 10.000
ejemplares diarios (disidencia cit., considerandos 13 y 21).
Es necesario "preservar el discurso de toda cortapisa. Si el otorgamiento de la propaganda oficial
es un arbitrio discrecional de la autoridad competente, que se concede o retira a modo de
recompensa o de castigo; si ello gravita sobre la fuente preferente de financiamiento del medio, no
es aventurado sostener que unos sern proclives a endulzar sus crticas al gobierno de turno para
mantener la que les fue asignada y otros, para alcanzarla. Esto, claro est, no es consistente con
la amplia proteccin de que goza la libertad de prensa en nuestro ordenamiento..." (disidencia cit.,
considerando 20). Antes se haba recordado que uno de los peligros ms amenazantes de la
libertad de prensa era su estrangulacin financiera (loc. cit., considerando 17).
Los all disidentes subrayaron que "la preferencia de la comuna llamada a tener decisiva
influencia en un mercado bipartito le impona acreditar la existencia de motivos suficientes que la
justificasen (loc. cit., considerando 21).
No es necesario probar una intencin ilcita en los gobernantes que distribuyen la publicidad oficial:
"es suficiente conque resulte un tratamiento desparejo y que ste no se encuentre debidamente
justificado" (loc. cit., considerando 23).
En suma, que se trata de la necesidad de evitar la autocensura y, por lo tanto, no desalentar el
valor de la crtica o limitar la variedad del debate pblico (loc. cit., considerando 19).
6) Que la doctrina a que se alude en el considerando precedente exige, entre otros requisitos, que
haya un tratamiento desparejo en materia de asignacin de publicidad oficial, con relacin a un
determinado medio de comunicacin. En segundo lugar, esa disparidad de trato debe producir
efectos en la economa del aludido medio y stos deben ser de una cierta entidad. Por fin, el actuar
gubernamental debe ser injustificado.
Con respecto a cada uno de los requisitos, el onus probandi es distinto. As, la desigualdad de trato
publicitario y su impacto en la estabilidad econmica de un determinado medio de prensa deben

ser probados por la parte que los invoca en su favor. En cambio, la acreditacin de causas
justificadoras de la conducta del Estado corre por cuenta de este ltimo.
En tanto la parte interesada haya ofrecido razones suficientemente persuasivas de que la
restriccin de publicidad estatal tiene entidad para distorsionar o restringir su libertad de prensa, la
medida slo podr ser convalidada si se ajusta de manera sustancial a los fines invocados por el
gobierno como justificacin.
Adems, en el caso de existir en la jurisdiccin de que se trate normas infraconstitucionales
que regulen el tema, stas sern prioritarias para el juzgamiento de la cuestin, a condicin, claro
est, de que sean compatibles con la Ley Fundamental.
Por ltimo, si se ha elegido como en el caso la va del amparo, la lesin, restriccin, alteracin
o amenaza que se produzca a la libertad de expresin reconocida en la Constitucin Nacional,
debe presentarse "con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" (conf. art. 43 de la Constitucin
Nacional).
7) Que, a la luz de estos lineamientos, cabe concluir que, aun cuando pueda entenderse probada
una reduccin en la publicidad oficial que la demandada contrat con el diario "Ro Negro" a partir
de fines de 2002, no se ha demostrado que dicha disminucin fuera apta para producir un deterioro
en la estructura econmico-financiera de la empresa periodstica.
En primer lugar, porque, segn la propia actora manifiesta en su escrito inicial (fs. 7), los ingresos
provenientes de la publicidad oficial del gobierno de Neuqun han representado un porcentaje que
no excede el 9% de sus ventas netas de publicidad (3,77%, 4,50% y 8,98% para los aos 2000,
2001 y 2002, respectivamente).
Adems, la misma actora se opuso, al acusar su caducidad, a la realizacin de la prueba pericial
contable propuesta por la parte demandada, que podra haber arrojado luz sobre la magnitud del
impacto econmico que la decisin gubernamental pudo tener en las finanzas de la parte actora
quien, no obstante, pretende apoyar su reclamo, justamente en ese perjuicio.
8) Que la referida incertidumbre sobre la realidad y trascendencia del perjuicio econmico sufrido
por la empresa quita todo poder de conviccin al argumento de que la merma en las compras de
publicidad oficial decidida por la Provincia del Neuqun puso en peligro la independencia del
peridico o condicion su accionar. Por el contrario, los responsables del diario "Ro Negro", en
varias oportunidades, subrayaron la independencia de ese medio de prensa, destacando que a
diferencia de otros no dependa del Estado provincial pues "sus ingresos provienen
fundamentalmente de sus lectores y sus anunciantes privados" (fs. 120).
Consiguientemente, no puede darse por probado el requisito de la entidad del dao.
9) Que las consideraciones precedentes son suficientes para rechazar la accin de amparo y
relevan a la provincia demandada de cumplir con la carga de ofrecer otra justificacin de su
decisin que la mera invocacin de un inters legtimo. Es oportuno, entonces, hacer mencin de
las razones expuestas por el gobierno provincial en su contestacin para fundar la reduccin
mencionada ut supra en el considerando 7.

En primer lugar est el hecho por todos reconocido de que el diario "Ro Negro", editado por la
actora, es una publicacin llevada a cabo por una editorial que tiene su sede y domicilio en la
ciudad de General Roca, Provincia de Ro Negro, es decir, en una provincia distinta. Esto, sumado
a que existen normativas neuquinas orientadas a promover el desarrollo de las PyMES (pequeas
y medianas empresas) que tienen domicilio real en la Provincia del Neuqun (conf., por ej., decreto
2700/00), puede justificar una orientacin del flujo publicitario como la que revelan las constancias
de fs. 86/87, reconocidas por ambas partes.
Por otro lado, tambin puede darse por acreditado dentro de la magra prueba producida en el
expediente que existen constancias de que las tarifas del diario "La Maana del Sur" son ms
econmicas que las del "Ro Negro" (conf. fs. 112/115) y que, adems, el primero de los citados
medios ofrece descuentos (por volumen de la publicidad) que no propone el segundo (conf. fs.
116/117).
Las circunstancias apuntadas resultan suficientes para justificar la conducta de la demandada en
materia de orientacin de la publicidad oficial contratada en un proceso como el amparo. En
suma, no se ha acreditado la lesin constitucional que de modo manifiesto (conf. art. 43 de la
Constitucin Nacional) debe aparecer en juicios como el sub lite.
Por ello, odo el seor Procurador General, se rechaza la demanda, con costas en el orden
causado, en atencin a la naturaleza del caso y a que la actora pudo creerse con derecho a litigar
como lo haca (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Enrique S. Petracchi.
Carmen M. Argibay.

Disidencia del doctor Maqueda:


Resulta: I) Que Editorial Ro Negro S.A. promovi accin de amparo contra el Poder Ejecutivo de la
Provincia del Neuqun a fin de que se le imponga el cese de la arbitraria decisin de privar a su
parte y a los lectores de esa provincia y para que se le restituya la distribucin de esa publicidad
que se atribua normalmente para su publicacin en el diario Ro Negro.
Sostiene la competencia originaria de esta Corte en la circunstancia de que se trata de una
demanda dirigida por una persona domiciliada en la Provincia de Ro Negro contra el Poder
Ejecutivo de otra provincia (arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional).
La actora afirma que el diputado provincial de la Provincia del Neuqun Jorge Taylor convoc el 7
de diciembre de 2002 a una conferencia de prensa en el estudio "Moreno Ocampo & Wortman
Jofre" para denunciar que el vicepresidente primero de la legislatura neuquina le haba ofrecido la
suma de $ 640.000 en un crdito del Instituto Autrquico de Desarrollo Productivo a cambio de que
ese representante diera qurum para permitir el tratamiento de las ternas propuestas por Jorge
Sobisch para completar el Tribunal Superior de Justicia de esa provincia con abogados de su
confianza. Segn afirma, dicha noticia fue difundida por la actora en el diario Ro Negro lo que
motiv que el Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuqun atacara y desprestigiara al denunciante
Taylor y al peridico a pesar de que dicha noticia tambin haba sido difundida en medios de
alcance nacional y regional. La demandante sostiene que el cese de la publicidad dispuesta a partir
de entonces fue "la contraparte econmica" de las agresiones verbales impulsadas por altos
funcionarios neuquinos que se expresaron pblicamente contra el peridico, entre los cuales cita al
diputado del Movimiento Popular Neuquino Julio Falleti, al ministro de gobierno Oscar Gutirrez, al
concejal Federico Brollo, al presidente del Banco Provincia del Neuqun Luis Manganaro y al
gobernador Jorge Sobisch.
La demandante seala que las autoridades provinciales ejercieron un manejo discrecional de los
fondos del gobierno provincial destinados a publicidad en los medios de comunicacin social con el
exclusivo objeto de silenciar la crtica poltica. En tal sentido, Editorial Ro Negro S.A. destaca que
la publicidad oficial de la Subsecretara General de la Gobernacin Direccin General de Medios
y Comunicacin Direccin de Difusin del Gobierno del Neuqun signific una participacin de $
369.535, $ 368.680 y $ 521.562 lo que represent correlativamente el 3,77%, 4,50% y 8,98% de la
venta neta de publicidad del peridico para los aos 2000, 2001 y 2002. Asimismo, la Lotera de la
Provincia del Nequn particip en esos mismos aos con $ 187.235, $ 180.000 y $ 146.132
respectivamente, mientras que el Banco de la Provincia del Neuqun aport las sumas de $
199.728, $ 74.587 y $ 23.447 para los aos mencionados.
Asimismo, destaca, que la sancin econmica implementada por la demandada se habra
concretado a partir del mes de enero de 2003, fecha a partir de la cual la publicidad grfica se
dirigi exclusivamente hacia el diario La Maana del Sur con lo que se demostrara una notoria
relacin de causalidad entre la publicacin de la investigacin periodstica cuestionada y la merma
de la publicidad oficial. Por otro lado, la Lotera Neuquina comunic el 30 de diciembre de 2002 su
decisin de interrumpir la publicidad en el Diario Ro Negro mediante una nota en la que se
afirmaba que se haba "puesto oportunamente en conocimiento de esta situacin a la Lotera de
Ro Negro, con la que se comparte tanto la pauta publicitaria como los costos que la misma
demanda, y a la que se propuso que ella contine con la misma mientras que nuestra institucin
afronte los gastos en el diario de esta provincia".

Frente a ello, la actora manifiesta que "el 'Ro Negro' es neuquino y que aun cuando el domicilio
legal y la planta impresora estn en la ciudad de General Roca, el 'Ro Negro' es, por lejos, el diario
de mayor circulacin de Neuqun, vendiendo segn datos propios el 80% de todos los diarios
que se distribuyen en la provincia incluidos los nacionales".
La actora funda su derecho en un informe del Relator de la Comisin Americana de Derechos
Humanos (Relatora de Libertad de Expresin, Comunicado de Prensa 41/01, Washington, 26 de
abril de 2001; en el caso La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC -5/85 del 13 de noviembre de 1985;
la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ivcher
Bronstein contra Per del 2 de febrero del 2001 y en el art. 13 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
II) Que la Provincia del Neuqun comparece a fs. 121/137 con el informe previsto por el art. 8 de la
ley 16.986 y niega todo hecho afirmado en la demanda no reconocido de manera expresa y
sostiene que el gobernador Sobisch se present espontneamente ante la justicia competente para
la investigacin de los hechos denunciados habindose dictado sobreseimiento definitivo en la
causa segn decisin de la Cmara en lo Criminal N1 del Neuqun mediante fallo del 21 de abril
de 2003 en la causa caratulada "Fiscala Delitos contra la Administracin Pblica s/ investigacin
de oficio".
Respecto del planteo del amparo, la demandada argumenta que las decisiones y pautas aplicadas
para la publicidad contratada responden a reglamentaciones normativas expresadas y criterios
objetivos basados en el inters pblico. En particular, destaca que el decreto provincial 764 del 13
de marzo de 1996 nica norma mencionada en la demanda no se encuentra vigente y que se
han dictado diversos decretos desde fines de 1999 que configuran el marco aplicable a la
publicidad oficial. Tales disposiciones consisten en los decretos 50/99, 71/99 y 1875/99 a travs de
los cuales se procedi a suspender la publicidad oficial exceptuando a los llamados "avisos de
ley" a fin de garantizar dentro de los preceptos constitucionales la publicidad de los actos de
gobierno. Ante la crisis econmica ocurrida en el ao 2001, la demandada afirma haber elaborado
un plan comunicacional para la difusin de las actividades oficiales que qued condensado en el
decreto 1415 del 21 de agosto de 2002 por el cual se modific la estructura orgnico-funcional de
la Subsecretara General de la cual dependen la Direccin Provincial de Coordinacin Tcnica y la
Direccin General de Informacin Pblica creando un mbito especfico para su anlisis y
desarrollo mediante la Direccin General de Medios y Comunicaciones de la cual dependen, a su
vez, la Direccin de Difusin y la de Medios (decretos 1459/02 y 1482/02).
La Provincia del Neuqun sostiene que tuvo en cuenta la obligatoriedad del Estado de publicar en
el Boletn Oficial y en un diario de los de mayor circulacin en la provincia como as tambin la
circunstancia del reducido porcentaje de consumidores de medios grficos que calcul en el 7% de
la publicacin para evitar la multiplicidad de contratacin en dicho formato. A partir de tales
circunstancias aduce que se procedi a seleccionar el medio grfico a contratar mediante
parmetros objetivos de valoracin de costo/beneficio ponderando que los medios comparten
caractersticas de alcances, distribucin de ejemplares y segmento objetivo comparndolas con las
tarifas oficiales publicitarias y el precio unitario del ejemplar. Agrega que tambin fueron
ponderados tanto la predisposicin a efectuar descuentos por volumen as como la aplicacin
extensiva y coherente del espritu del "compre neuquino" llevado adelante a travs de convenios y
decretos como el 2700/00.

La demandada aduce que la empresa actora posee tarifas ms elevadas que no ofreci descuento
alguno por volumen mientras que la competencia haba ofertado una rebaja del 25%, que las
empresas editoras de los dos diarios de mayor circulacin aplican a la publicidad oficial "un tarifario
distinto al que rige para los particulares o empresas privadas" y que las tarifas aplicadas al Estado
son superiores en un 100% a las que se cobran a otros anunciantes. Asimismo, alega que nunca
existi privacin total de publicidad, que el Banco de la Provincia del Neuqun S.A. es una
sociedad annima con participacin estatal y la Lotera La Neuquina una sociedad autrquica, que
nunca existi animosidad poltica, que el diario Ro Negro es de manera indubitable oriundo de otra
provincia y que la demanda est basada en el decreto provincial 764/96 que no se encuentra
actualmente vigente.
Considerando: 11) Que de acuerdo a lo dictaminado a fs. 20 por el seor Procurador General
sustituto, este juicio es de competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 116 y 117 de la
Constitucin Nacional).
21) Que Editorial Ro Negro S.A. en su carcter de propietaria del diario Ro Negro deduce
accin de amparo para que el Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuqun cese su arbitraria
decisin de privarla de la publicidad oficial de los actos de gobierno. Expresa que esa decisin se
concret a partir de diciembre de 2002 a raz de ciertas noticias divulgadas por ese medio que
condujeron a que cesara o se restringiera el flujo de publicidad oficial que habitualmente reciba del
gobierno provincial. Reclam que se hiciera lugar a una prohibicin de innovar y solicita que se
admita la accin de amparo en resguardo de las garantas constitucionales invocadas.
3) Que con carcter previo al examen de los fundamentos y de la prueba producida en autos
resulta necesario sealar que esta Corte ha sostenido que la verdadera esencia del derecho a la
libertad de imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres
gozan de la facultad de publicar sus ideas por medio de la prensa sin censura previa, esto es, sin
previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir (Fallos: 269:189 y 315:632), como tambin
que dicha libertad tiene un sentido ms amplio que la mera exclusin de esa clase de censura y la
proteccin constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y
circunstancias relevantes para impedir la obstruccin o entorpecimiento de la prensa libre y de sus
funciones esenciales (Fallos: 257:308 y 311:2553).
Sin embargo, no es posible pasar por alto tambin que dentro de dicha perspectiva resulta
fundamental considerar asimismo que es esencial para la concepcin republicana que inspira a
nuestra Constitucin Nacional que se permita el libre despliegue de un debate robusto y amplio
que autorice la libre participacin de aquellos interesados en recibir y dar informacin. Una
concepcin moderna de la libertad de prensa se asienta tambin en la apertura de los canales de
informacin de modo que todos los habitantes de la Nacin ciudadanos y extranjeros puedan
alcanzar el necesario acceso a las fuentes de informacin imprescindibles para el desarrollo de
todo Estado realmente democrtico.
4) Que desde ese doble basamento es que resulta ahora necesario examinar los planteos de la
actora que sostiene, en resumidos trminos, que el gobierno de la Provincia del Neuqun
respondi a la difusin de diversas noticias por el diario Ro Negro mediante diversos actos que
importaron la disminucin y la posterior cesacin de publicidad oficial con agravio a la libertad de
prensa.

El planteo formulado en la demanda requiere el examen de cuatro aspectos no necesariamente


vinculados entre s, a saber:
a) Corresponde determinar, en primer lugar, si existe un derecho explcito o implcito de los medios
de difusin basado en la Constitucin Nacional y en los tratados contemplados por el art. 75, inc.
22 para recibir publicidad oficial. En caso afirmativo tambin cabra precisar el modo y el alcance
en el que tal obligacin positiva ha sido impuesta sobre los rganos gubernamentales.
b) En segundo trmino, resulta necesario juzgar si la ponderacin de las pautas para la distribucin
de la publicidad oficial es atribucin exclusiva del Poder Judicial o si, por el contrario, es
competencia del Poder Judicial la revisin de los criterios de exclusin de reduccin o cesacin de
publicidad adoptados por las autoridades administrativas nacionales, provinciales o municipales.
c) En tercer lugar, debe determinarse si la concreta actividad del Estado acerca del modo en que
ha sido desplegada en la causa supone la afectacin de la libertad de prensa al haberse adoptado
medidas indirectas de restriccin o coaccin sobre los medios de difusin.
d) Finalmente debe ponderarse aun demostrada la supuesta distribucin desproporcionada o
asimtrica de la publicidad oficial entre los diversos medios de prensa si existe una justificacin
suficiente para que los rganos gubernamentales adoptaran tal conducta en el sub examine.
5) Que por consiguiente y ante la presente accin de amparo, el Tribunal debe considerar si existe
un derecho constitucional a la subvencin de publicidad por el Estado. En el supuesto de que no
exista tal derecho, cabe todava examinar si es posible que se configure un agravio indirecto a un
derecho constitucional en el caso de haberse adoptado una medida que arbitrariamente restringi
el flujo publicitario afectando el ejercicio de la libertad de expresin de la actora y determinar si su
remedio corresponde al Poder Judicial y, en este ltimo caso, cules son los requisitos de
procedencia de la accin dirigida a cesar con tal actitud.
6) Que la lectura del escrito de demanda permite inferir (ver en especial fs. 10 vta. y 12 pto. IV.2.II)
que existira, a entender de la actora, el derecho de recibir publicidad oficial como un medio
indirecto de subsidiar la libertad de informacin propia de un sistema democrtico. De todos
modos, no se advierte en este caso una slida fundamentacin jurdica que permita llegar a derivar
de mandatos relativamente abstractos la obligacin especfica de distribuir publicidad en los
trminos planteados en la demanda.
En efecto, el escrito de inicio slo se refiere al art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos sin mencionar los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional, con lo que su planteo carece
de real sustento en este sentido y debera ser desestimado ante la orfandad de argumentos que
permitan hacer manifiesta la supuesta obligacin de distribucin de la publicidad oficial.
De todos modos resulta apropiado puntualizar que al examinar los temas referidos no debe
prescindirse del rango particularmente elevado que la Constitucin Nacional ha dado al derecho de
expresar las ideas por la prensa (confr. Fallos: 311:2553 y 315:1492), lo que no obsta a que deba
precisarse que el art. 32 slo dispone un deber de abstencin por parte del Congreso de dictar
leyes que restrinjan la libertad de imprenta, mas no establece un derecho explcito o implcito de
los medios de prensa a recibir fondos del gobierno provincial, ni se impone actividad concreta al

Poder Legislativo para promover su desarrollo, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con las
disposiciones que resultan del art. 75, incs. 11 y 16 de la Constitucin Nacional.
Por ser ello as no es posible imputar a la Provincia del Neuqun omisin alguna que hubiese
afectado o restringido con ilegalidad manifiesta los derechos y garantas constitucionales (art. 43
Constitucin Nacional), toda vez que resultaba presupuesto necesario para aplicar dicha norma la
demostracin de la existencia de una regla que impusiera al gobierno provincial el deber de ampliar
el marco de la libertad de prensa mediante la distribucin de la publicidad oficial a favor de la
actora en los trminos requeridos en la demanda.
Es verdad que la Constitucin Nacional que ha puesto su norte en la garanta de las libertades
pblicas y privadas consagr implcitamente una obligacin gubernamental de proteger a los
medios de prensa de aquellas acciones que afecten su normal desenvolvimiento y, en particular,
de custodiar su actividad respecto de maniobras monoplicas que perjudiquen su regular
funcionamiento o de actividades de competencia desleal que vayan en menoscabo de la libre
propalacin de las ideas mediante la prensa.
Sin embargo, la restriccin estatal o privada al normal despliegue de la actividad de los rganos
periodsticos que debe ser evitada mediante una eficaz intervencin jurisdiccional consiste en
una conducta distinta a la supuesta negativa a brindar propaganda por un precio en dinero. Aqulla
afecta el ejercicio mismo de la libertad de expresin en cuanto impide o dificulta directamente la
libertad de prensa sea por la censura previa, por impuestos improcedentes o cualesquiera
medidas que impidan la exposicin de las ideas mientras que la negativa del rgano
gubernamental a aportar fondos pblicos, en la forma requerida por la recurrente, slo se enfrenta
con la habilidad del empresario de prensa en el mbito privado, lo cual se encuentra dentro del
riesgo propio de ese negocio.
En este sentido resultan particularmente relevantes las consideraciones de la actora respecto a la
pequea incidencia que tiene la publicidad oficial del gobierno de la Provincia del Neuqun
calculada en 3,77%, el 4,50% y 8,98% de la venta neta de publicidad para los aos 2000, 2001 y
2002 respectivamente segn resulta de fs. 7, en trminos que denotan claramente que la tarea
periodstica al menos en este caso supone el desarrollo de una actividad comercial lcita que
encuentra normalmente su financiamiento en fuentes ajenas a la disposicin de los fondos
pblicos. En este orden de ideas corresponde tambin considerar que es la misma actora la que
resea su actividad en al menos dos provincias Neuqun y Ro Negro, su planta de empleados
en diversas ciudades, la amplitud de sus medios de distribucin y su aporte a la economa regional.
No se trata, por consiguiente, de un medio de difusin de minoras excluidas o de sectores de
escasos recursos que requieran la asistencia estatal para promover la difusin de sus ideas
supuesto que no necesariamente consagrara el derecho invocado en la demanda sino
precisamente de una organizacin comercial que desarrolla sus actividades como sociedad
annima y que busca, en definitiva, subsidiar el desarrollo de sus actividades mediante la
publicidad oficial exigida en trminos perentorios en la demanda.
Tales distinciones resultan prioritarias para la dilucidacin del presente caso ya que la intervencin
jurisdiccional es necesaria para proteger y neutralizar los agravios a una garanta superior
especialmente protegida, mientras que dichas habilidades del empresario de prensa son parte de
una ocupacin privada en el caso con fines de lucro de acuerdo al encuadramiento societario en

el derecho mercantil (conf. art. 1 de la ley 19.550) y destinada a la satisfaccin de las


necesidades propias y ajenas de expresin de las ideas en el marco de una sociedad abierta y en
un mercado competitivo.
La denegacin eventual de fondos pblicos en estos casos tampoco afecta el derecho a la
informacin desde una perspectiva estrictamente liberal porque "si alguien no se encuentra
satisfecho porque el peridico local no esta imprimiendo sus puntos de vista, puede publicar sus
panfletos, carteles o folletos todos ellos sin requerir licencia gubernamental y abriendo sus
canales de comunicacin a otros de perspectivas opuestas. Por otra parte, si un peridico es
suficientemente insensible a las necesidades de sus lectores, el sistema econmico desarrollara
competidores que lo sean" (Nowak, Rotunda y Young, Constitucional Law, 2da ed., St. Paul, West
Publishing, 1983, pg. 903).
La admisin del derecho a recibir publicidad del Estado convertira a la empresa periodstica por
el solo hecho de serlo y sin consideracin a otras posibles justificaciones alternativas en una
categora privilegiada respecto de otras industrias, con violacin a lo dispuesto por el art. 16 de la
Constitucin Nacional, pues la relevante posicin en que se encuentra la libertad de prensa dentro
del sistema constitucional argentino no se traduce en una garanta absoluta, por sobre las que
resguardan todos los otros derechos tutelados, y exenta de todo control jurisdiccional.
Por otro lado, no se advierte que los tratados incorporados por el art. 75, inc. 22 de la Constitucin
Nacional reconozcan ese derecho como derivado del derecho esencial de la libertad de expresin
en una sociedad democrtica. Tanto es as, por otra parte, que como se indica a fs. 13, y bien
seala el seor Procurador General en su dictamen, asimismo, el art. 13 incs. 1 y 3 de dicha
Convencin contemplan la proteccin de la libertad de expresin pero en modo alguno imponen
esta obligacin de subvencionar a la prensa que tampoco surge de fallo alguno de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Por lo tanto, no se advierte en el caso que exista fundamento constitucional para tal pretensin
formulada bajo la va de la accin de amparo. Ello sin perjuicio, por supuesto, de la facultad del
Poder Legislativo de elaborar, en el futuro, un marco normativo apropiado para la distribucin de
los fondos gubernamentales destinados a publicidad. En tal sentido, la existencia de fondos
pblicos disponibles para la propaganda oficial requiere, en principio, de reglas legales que
establezcan con carcter previo la forma en que se asignarn tales recursos. Estas pautas deben
ser establecidas necesariamente por el rgano legislativo de acuerdo a las consideraciones de
mrito, oportunidad y conveniencia de orden poltico que establezcan los representantes de la
voluntad popular para el cumplimiento de los fines especficos que se consideren admisibles en
cada caso por la autoridad administrativa.
Esas pautas se sostienen habitualmente como resulta del derecho comparado en lo que
podra denominarse criterios positivos de asignacin de recursos destinados a la publicidad oficial,
ya que corresponde a la legislacin elegir, determinar y ponderar los fines de conveniencia poltica,
social y econmica que entienda adecuado al rgano legislativo.
En la elaboracin de tales normas se puede constatar la eleccin de ciertas pautas objetivas tales
como el costo de las tarifas, el mbito de distribucin del diario, el nmero de ejemplares
distribuidos, el nmero de eventuales lectores, los sectores hacia los que van dirigidos los medios,
el lenguaje en que son emitidos los mensajes, la eventual distribucin de publicidad hacia medios

que no reciben ingresos del mercado y la ponderacin de los efectos que la asignacin de la
publicidad oficial puede tener en diversos sectores.
7) Que, a la fecha en el sistema argentino no existe en la norma fundamental texto alguno que
permita inferir un derecho constitucional a la distribucin de publicidad oficial. Tampoco existe
actualmente una norma de jerarqua infraconstitucional que regule la prctica de la distribucin de
publicidad oficial como bien escaso sobre la base de principios, criterios, mecanismos y
procedimientos que incluyan evaluaciones discrecionales y no discrecionales (Jon Elster, Justicia
Local, Barcelona, Ed. Gedisa, 1994, pgs. 27, 77 y 83).
Tal como se seala en el dictamen del seor Procurador General la existencia de normas
generales en la materia circunstancia que no se da en el caso traduciran criterios propios del
mbito del Poder Legislativo surtidos por los principios de representacin de la voluntad popular,
de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno (conf. art. 33 de la Constitucin
Nacional).
8) Que, por ello corresponde verificar desde un plano distinto si ha mediado una presin
indirecta, con el objetivo de afectar el ejercicio de la libertad de expresin de la actora, mediante
una restriccin en la difusin de publicidad oficial por parte de la Provincia del Neuqun. El Tribunal
debe ponderar si la alegada restriccin del flujo de publicidad supone un agravio indirecto a los
arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional, en el mbito de las relaciones de distribucin comercial
de publicidad que mantenan las partes a raz de la divulgacin de noticias que habran afectado al
gobierno neuquino desde diciembre de 2002.
La demandante pretende demostrar que la actividad desarrollada por la demandada implic una
suerte de venganza o represalia por el modo en que realiz su tarea periodstica respecto a
informaciones relativas a una supuesta maniobra vinculada al procedimiento de integracin del
Superior Tribunal de esa provincia que se publicaron en ese medio en diciembre de 2002 y que
provocaron la disminucin de la publicidad oficial a partir de esa fecha motivada en la difusin de
aquella noticia.
9) Que, en consecuencia, existen otros aspectos que deben ser estudiados en el planteo de la
demanda ya que la actora ha invocado el agravio a derechos fundamentales cuya tutela, desde los
casos Siri y Kot (Fallos: 239:459 y 241:291), esta Corte considera que deben ser objeto de debido
resguardo mediante las acciones apropiadas que, en esos casos, permitieron la elaboracin
pretoriana de la accin de amparo.
La necesidad de un remedio accesible para la tutela de los derechos constitucionales origin la
sancin de la ley 16.986 y, posteriormente, la incorporacin de la accin de amparo por el art. 43
de la Reforma Constitucional de 1994, de modo que no es posible admitir que el agravio a un
derecho constitucional bsico como es el ataque a la libertad de prensa no reciba proteccin
hasta que el Poder Legislativo entienda oportuno la elaboracin y sancin de las normas
pertinentes. Una parte primordial de la historia de la Constitucin es "el relato (story) de la
extensin de los derechos constitucionales y de las protecciones a gente alguna vez ignorada o
excluida" (United States v. Virginia, 518 U.S. 515, 557; 1996). La negativa a la concesin de
precisamente el remedio por excelencia elaborado en nuestro pas por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en los casos citados y recibidos posteriormente por va legislativa y
constitucional supondra convertir en intil a un derecho que el Tribunal ha consagrado,

precisamente, como fundamental. Advirtase que no se trata aqu de reconocer un derecho que no
est incorporado a la Constitucin Nacional, el derecho a recibir subvenciones gubernamentales
como recaudo bsico para el ejercicio del derecho a la libertad de prensa. Se trata, en realidad, de
considerar si existen criterios judiciales elementales para determinar si la conducta gubernamental
en el caso ha sido dirigida a limitar mediante una va indirecta el ejercicio de la libertad de
expresin por la empresa periodstica demandada.
Tal postura es tambin la que resulta de lo establecido por la Declaracin de Principios sobre
Libertad de Expresin elaborada por la Relatora para la Libertad de Expresin de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos aprobada en el 108 perodo ordinario de sesiones de
octubre de 2000 que en su principio 13 establece que "la asignacin arbitraria y discriminatoria de
publicidad oficial y crditos oficiales ... con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar
a los comunicadores sociales debe estar expresamente prohibida por ley".
En este orden de ideas la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha mencionado que existen
medios indirectos que usan los gobiernos para restringir la libertad de expresin de medios
periodsticos que pueden considerarse violatorios de los arts. 13.1 y 13.3 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y que ello puede ser remediado mediante una decisin que
permita la recuperacin del uso y el goce del medio respectivo por el titular a quien se le haba
quitado la nacionalidad para el libre ejercicio de aquel derecho (Caso Ivcher Bronstein del 6 de
febrero de 2001, n162 y 164 y 191, n 8 - Serie C N 74).
Es posible advertir que se han dictado algunos pronunciamientos en derecho comparado que
respaldan las pretensiones de quienes se han considerado agraviados por la disminucin o
cesacin de la recepcin de subvenciones gubernamentales a raz del ejercicio de la libertad de
expresin. En efecto, la Corte de Apelaciones del Primer Circuito de los Estados Unidos en el caso
El Da, Inc.; et al v. Rosello (165 F. 3d 106, 1999) estableci mediante sentencia del 25 de enero
de 1999 que "el derecho claramente establecido prohbe al gobierno condicionar la revocacin de
beneficios sobre una base que infringe intereses constitucionalmente protegidos ver Perry v.
Sindermann, 408 U.S. 593, 597 (1972), y concluir su relacin con una contratista independiente
como El Da, en represalia por ejercer sus derechos de la Primera Enmienda, ver Borrad of Country
Commrs v. Umbehr, 518 U.S. 668, 685 (1996), Nstor Colon Medina & Sucesores, Inc. v.
Custodio, 954 F. 2d 32., 40-41 (Primer Circuito 1992) ... De hecho, en las palabras de la Corte
Suprema en Anderson, 483 U.S. en 640, 'la misma accin en cuestin ha sido previamente
considerada como ilegal' Ver, por ejemplo, North Mississippi Communications, Inc. v. Jones, 792 F.
2d 1330, 1337 (Quinto Circuito 1986), (la retirada del gobierno de avisos de un diario en represalia
por noticias y editoriales crticas viola la Primera Enmienda). Frissell v. Rizzo, 597 F. 2d. 840, 845
(3d Cir. 1979) (dicta), ver tambin Umbehr, 518. U.S. en 673 (citando con aprobacin North
Mississippi Communications)".
Estas consideraciones aisladas dan alguna justificacin al planteo de la recurrente ya que tal
como en este caso los planteos all formulados se sostenan en la violacin de un derecho
constitucional invocado por las demandas y no se fundan en el incumplimiento de los contratos
existentes con referencia al derecho comn. Los fallos citados ponen en evidencia que es posible
elaborar ciertos estndares judiciales para ponderar la conducta del gobierno cuando adopta
conductas que quiebran una relacin contractual para afectar medianamente el ejercicio de la
libertad de prensa.

Ante la relevante posicin que confiere la Constitucin Nacional a la libertad de prensa resulta
conveniente examinar si resulta posible elaborar algn criterio vlido que permita superar los
bices que enfrenta este reclamo basado en un derecho constitucional por parte de un medio de
prensa que se considera arbitrariamente excluido de una pauta publicitaria oficial previa por el
ejercicio de la funcin de informar sobre una materia de inters pblico.
Desde esta perspectiva, en el caso concreto se someten a debate algunos criterios negativos de
exclusin de la publicidad por parte del gobierno de la Provincia del Neuqun con fundamento en
razones que, segn lo entiende la demandada, resultan insostenibles y violatorios de derecho a la
libertad de prensa. En otros trminos, mientras que la ponderacin acerca de las pautas posibles
para la atribucin positiva de recursos requiere de la sancin de las normas generales previas a la
distribucin de publicidad, ya que no existe norma constitucional que reconozca tal derecho,
distinto es el supuesto cuando se advierte que el rgano gubernamental pudo haber dispuesto
como represalia la arbitraria cesacin de publicidad mediante criterios negativos de exclusin de un
medio, en especial como eventual beneficiario de la respectiva pauta publicitaria que se vena
cumpliendo con anterioridad.
Ello no supone, desde luego, limitar las facultades del Estado para distribuir sus recursos pblicos
con destino a la publicidad oficial sino considerar si ha existido una actividad concreta, que bajo la
apariencia de las limitaciones presupuestarias, tiene el objetivo de adoptar medidas de represalia
respecto de un medio de prensa por haber desarrollado una conducta que el rgano estatal
considera inconveniente.
Deben distinguirse en estos casos las acciones estatales reguladoras y las distribuidoras: en el
contexto de estas ltimas es inevitable un cierto grado de efecto silenciador que surge de la
escasez de recursos (Owen M. Fiss, La irona de la libertad de expresin, Barcelona, ED. Gedisa
1999, pg. 52). El establecimiento de un programa de subvenciones puede no ser obligatorio pero
puede ser algo ms que meramente lcito o admisible (permisible). Puede estar
constitucionalmente favorecido una categora intermedia entre lo permitido y lo obligatorioy en
virtud de este estatus merecer el mismo tipo y grado de escrutinio judicial que se aplica a las
regulaciones estatales (The Irony of Free Speech, Cambridge, Mass., Harvard University Press,
30ed., 1998, pg. 38 y de la edicin en castellano). El escrutinio judicial ante la ausencia de una
atribucin directa de publicidad a los medios privados en la Constitucin Nacional debe quedar
reservado a la proteccin de los medios de difusin ante las medidas que encubran una voluntad
de afectar indirectamente a la libertad de prensa.
El tema que se plantea no consiste en analizar si el gobierno tiene o no el derecho de decidir
dnde publicar sino, ms bien, si el gobierno ha violado los derechos a la libertad de imprenta
tutelados por los arts. 14 y 32 en razn del modo en que ejerci tal decisin. Ms especficamente,
la pregunta es si el gobierno viol aquellos derechos cuando decidi acotar o modificar una
relacin comercial preexistente con un diario en respuesta a una cobertura de noticias poco
favorable (Alberto Bernab-Riefkohl, Government Advertising Placement and the First Amendment:
Freedom of the Press Should Outweigh the Rights of the Government as Contractor, 22
Communications and the Law 1, 3 [2000]).
La ponderacin de estas cuestiones no se refiere a las caractersticas del medio o del contenido de
la informacin gubernamental para cumplir fines eficientes en el acceso al pblico en general o a
ciertos sectores en particular. El punto consiste, ms bien, en considerar que, a raz del contenido
concreto de la expresin, el poder administrador ha decidido disminuir o cesar la publicidad oficial

como instrumento para silenciar o para restringir las voces en el mbito del debate pblico. Es
necesario, pues, determinar si en el caso se ha verificado una lesin a los derechos tutelados por
los arts. 14, 32 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional mediante una accin indirecta del gobierno
de turno que pretende sofocar o restringir la difusin de expresiones o noticias que se expresan a
travs de un medio de prensa.
Una vez demostrada la restriccin en la distribucin de publicidad oficial por parte de la actora
podra eventualmente llegar a considerarse una afectacin legtima al ejercicio de la libertad de
expresin, en tanto esa conducta tendra por objetivo una voluntad de silenciamiento de un medio
opositor.
10) Que es cierto como qued dicho que no se advierte una afectacin al derecho tutelado por
los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional por no recibir publicidad, pero tambin debe tenerse
en cuenta que la abrupta interrupcin o disminucin en la distribucin de publicidad por los dichos
emanados de un medio periodstico podra suponer una restriccin de esos derechos para el medio
periodstico, destinado a amordazar una voz discordante con el gobierno de turno.
De acuerdo a las pautas ya citadas, el Tribunal estima que en estos casos deberan demostrarse:
a. La reduccin o la cesacin de la publicidad oficial en el medio actor que ponga en evidencia un
tratamiento desparejo en la materia y afecte la economa del medio.
b. La relacin de causalidad entre la difusin de la noticia y el acto estatal;
c. La intencionalidad de los funcionarios gubernamentales para usar instrumentalmente la
distribucin de publicidad oficial; y
d. La ausencia de una justificacin suficiente e independiente para haber motivado la cesacin o
reduccin.
La prueba producida por los actores no resulta concluyente respecto a la reduccin del flujo
publicitario de avisos oficiales. Baste sealar que el ofrecimiento de prueba del escrito de inicio
slo consisti en prueba documental, informativa y la declaracin de un testigo. De todos modos,
es posible advertir del cuadro de fs. 86/87 (ver tambin lo expresado al respecto por el seor
Procurador General) que ha existido, en trminos comparativos, una reduccin del flujo publicitario
que vena recibiendo el diario demandado en los aos 2000, 2001 y 2002 en relacin con los
avisos recibidos en el ao 2003.
Asimismo, podra advertirse una cierta conexin entre la noticia difundida de diciembre de 2002
sobre la que gira el planteo de la demanda y la reduccin y posterior cesacin de publicidad
oficial. Esta disminucin se hace ms clara todava si se tiene en cuenta correlativamente que los
medios estatales de distribucin de publicidad oficial incrementaron su publicidad en el medio La
Maana del Sur. En concreto, se ha puesto en evidencia que ha existido cierta disminucin en la
cuanta de la publicidad correspondiente a los aos siguientes a la crisis que origin la declaracin
de emergencia econmica mediante la ley 25.561 (ver especialmente cuadro de fs. 86/87) y ello es
tambin reconocido al agregar dicha constancia y segn lo que resulta tambin de sus
manifestaciones de fs. 126 vta. y 135 vta., razones por las cuales debe tenerse como un hecho

probado en la causa al haber agregado dicha prueba documental en los trminos del art. 333 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Sin embargo, las probanzas relevantes de la actora concluyen aqu. En efecto, slo ha producido
prueba testifical de fs. 447/450 que emana de un empleado de la demandante cuyos ingresos
tambin dependen indirectamente de ingreso de publicidad emanada de los fondos pblicos de la
demandada. Sin embargo, resulta extrao examinando el tema a la luz de la sana crtica (art.
386 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin) que la actora no haya siquiera ofrecido
prueba testifical adicional relativa al tema. La demandada haba ofrecido prueba pericial contable
para demostrar los porcentajes anuales de participacin sobre la venta neta de publicidad entre los
aos 2000 y 2002 (ver fs. 136 vta., punto c), pero fue declarada negligente en la produccin de tal
probanza mediante la resolucin de fs. 600/601.
De todos modos la nica declaracin testifical producida en la causa slo permitira concluir que
pudieron haberse presentado algunos conflictos entre ambas partes a raz de factores no
suficientemente elucidados y que no decidieron la suerte consecuente de la distribucin de la
publicidad ya que la demanda continu publicando avisos en el diario de la actora (ver las
denuncias de hechos nuevos de fs. 331 y 444).
Por otra parte, el carcter intencional de la modificacin del flujo de publicidad proveniente de
fondos pblicos requiere algo ms que la demostracin de una serie de controversias y
discusiones entre la demandada y los funcionarios gubernamentales que son propias de una
sociedad abierta y democrtica. Se requiere ante la inexistencia de norma alguna que el Poder
Judicial pueda verificar que la decisin administrativa se fund en una motivacin arbitraria
destinada a coartar el ejercicio de la libertad de expresin por parte de la empresa periodstica.
Una prohibicin que afecta diferencialmente a distintas personas no es razn para condenarla
como una actitud no neutral del Estado en el caso la negativa del Estado a darle el mismo cupo
de publicidad a la actora siempre que haya instituido o contine siendo respaldada por razones
que la justifican y no para proporcionar beneficios adicionales. De acuerdo con este principio sera
condenable el procedimiento de la Provincia del Neuqun esto es como no neutral y
discriminatorio slo si no hubiera ninguna justificacin independiente para las reglas y
prohibiciones aplicadas en la discriminacin de los fondos pblicos (Robert Nozick, Anarqua,
Estado y Utopa, Mxico, F.C.E., 1988, pg. 264).
Es verdad que conceptos tales como justificaciones independientes o suficientes para admitir la
dismil postura del Estado local respecto a la distribucin de la publicidad oficial, son nociones que
pueden abarcar un amplio tipo de situaciones, y por eso mismo no son dignas de confianza (ver al
respecto Isaiah Berlin, La igualdad, en Conceptos y categoras, Madrid, F.C.E., 1992, pgs. 149 y
sgtes.) Empero, es posible advertir al mismo tiempo que tales nociones se encuentran
evidenciadas con detalles concretos que surgen tanto del escrito de demanda como de su
responde y que resaltan una justificacin suficiente e independiente del Estado provincial para
distribuir la publicidad oficial en los trminos sealados ante la inexistencia de criterios de
atribucin positiva de distribucin de publicidad basados en una ley previa.
La justificacin es independiente en el caso ya que no se deriva de la motivacin de represalia
alegada por la actora sino que se sustenta en normas generales previas al origen de la
controversia que dan sustento a esta decisin poltica. Asimismo, la justificacin resulta suficiente

toda vez que la decisin eminentemente poltica de disponer la distribucin de los recursos
provinciales para beneficiar a medios locales no resulta arbitraria o irrazonable a la luz del criterio
establecido por el art. 43 de la Constitucin Nacional.
En efecto, la demandada ha insistido en que su distribucin oficial de publicidad se sustent en el
concepto de "compre neuquino" (conf. decreto 2700 del 14 de diciembre de 2000) y que ha sido
uno de los fundamentos para privilegiar la asignacin de publicidad oficial al diario neuquino (ver fs.
126). En los considerandos de tal norma se seal que es misin del Estado estimular la creacin,
crecimiento y sostenimiento de una oferta de bienes y servicios solvente y suficiente originada en
la iniciativa de productores, industriales, profesionales y comerciantes de todos los rubros
radicados en la Provincia del Neuqun y que es obligacin ineludible del Poder Ejecutivo provincial
propiciar polticas y adoptar medidas a su alcance, conducentes a conservar las fuentes de trabajo
locales existentes.
Asimismo, el decreto dispuso establecer un rgimen de promocin de las actividades productivas
comerciales e industriales en la Provincia del Neuqun bajo la denominacin de "Programa de
Apoyo a la Actividad de las Pymes Neuquinas" a cuyo fin considera como productores, contratistas,
profesionales y tcnicos neuquinos a los que tengan domicilio real en la Provincia del Neuqun.
Entre otras medidas se estableci en el art. 8 de ese decreto un rgimen por el cual se privilegian
las cotizaciones de empresas, profesionales y tcnicos neuquinos que ofrezcan precios con una
diferencia que no supere en un 5% a la propuesta de menor monto, cuando esa sea de un oferente
no neuquino. Tal fundamento tiene especial importancia en el caso toda vez que no se ha
presentado un acto u omisin de autoridad publica, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas
reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley, en los trminos del art. 43 de la
Constitucin Nacional.
La modificacin del criterio de distribucin de la publicidad oficial por parte de la demandada se ha
sustentado en una razn independiente y suficiente el carcter local de los medios a los que se
distribuye actualmente la informacin que resulta motivacin bastante para justificar la conducta
del gobierno de la Provincia del Neuqun. En tales trminos, la aparente relacin de causalidad
entre la noticia con la disminucin de publicidad en el diario Ro Negro y la aparente voluntad de
algunos integrantes del gobierno de la demandada no basta para considerar que en el caso se
haya configurado una represalia dirigida a silenciar una de las mltiples voces existentes en el
mbito de la informacin tutelada por el derecho a la libertad de prensa.
En conclusin, la actora carece de un derecho implcito o explcito basado en la Constitucin
Nacional a recibir la distribucin de publicidad oficial, lo que no obsta a admitir la revisin judicial
frente a las decisiones administrativas adoptadas en casos de exclusin negativa de publicidad
oficial, cuya arbitrariedad ha sido invocada, mediante el remedio del amparo. Sin embargo para la
procedencia de este tipo de accin los actores deben demostrar la cesacin o reduccin de
publicidad del medio respectivo de manera discriminatoria y con impacto econmico, que exista
una relacin de causalidad adecuada entre tal acto gubernamental y la medida de represalia
supuestamente adoptada, que exista una motivacin clara por parte de la demandada en la
cesacin del flujo de publicidad sustentada en ese acto y, finalmente, que no pueda hallarse una
razn independiente y suficiente en el acto u omisin de la autoridad gubernamental que permita
concluir que se halla debidamente fundamentada su actitud. La no acreditacin de tales extremos
permite concluir que la conducta de la demandada al disponer la modificacin en la distribucin de

publicidad oficial tiene justificacin suficiente y, en consecuencia, no se configuran los requisitos


que habilitan la accin intentada.
Por ello, y odo el seor Procurador General, se decide: Rechazar la demanda. Con costas en el
orden causado toda vez que la actora pudo creerse con derecho a actuar como lo hizo (art. 68 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Juan C. Maqueda.

ARGENTINA- Sentencia 5
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Editorial Perfil S.A. y otro c. E.N. Jefatura Gabinete de Ministros
02/03/2011
Fallos, 334:109

Buenos Aires, marzo 2 de 2011.


Vistos los autos: "Editorial Perfil S.A. y otro c/ E.N. Jefatura Gabinete de Ministros SMC s/
amparo ley 16.986".

Considerando:
1) Que las empresas "Editorial Perfil S.A" y "Diario Perfil S.A." promovieron accin de amparo
contra el Poder Ejecutivo Nacional Secretara de Medios de Comunicacin de la Jefatura de
Gabinete de Ministros con el objeto que se ordene a esa autoridad el cese inmediato de la
poltica discriminatoria que se lleva a cabo contra la demandante, consistente en excluir de la pauta
publicitaria oficial a las revistas "Noticias" y "Fortuna" editadas por la primera de las empresas
mencionadas y al diario "Perfil", editado por la segunda. Adems, solicitaron que se declare la
ilegitimidad manifiesta y antijurdica de la conducta del Estado demandado, configurada por el
abuso de la facultad discrecional del Poder Ejecutivo de la Nacin en el manejo de los fondos
pblicos destinados a la contratacin de publicidad oficial para, de esa manera, censurar
indirectamente a la revista "Noticias" y al diario "Perfil". Finalmente, peticionaron que se ordene
dentro del mbito de la administracin pblica nacional el cese de toda persecucin o exclusin
de la informacin de que eran objeto los periodistas y fotgrafos de esas publicaciones (fs. 2/24).
Denunciaron la existencia de una conducta del Poder Ejecutivo Nacional, ejecutada a travs de la
Secretara de Medios de Comunicacin, proveniente de una agenda poltica "no explicitada" que
por su continuidad, persistencia y abierta diferenciacin con otros medios de comunicacin, se
exteriorizaba como una manifestacin deliberada tendiente a someter a la libertad de prensa y a
los medios periodsticos mediante una gestin poco transparente y arbitraria. Precisaron que el
gobierno nacional pretenda claramente utilizar la publicidad oficial como un "subsidio encubierto",
a fin de premiar o castigar las posturas ms complacientes o ms crticas sin una justificacin
tcnica clara y que, por lo tanto, incurra en discriminacin ideolgica.
Puntualizaron que en ejecucin de esa poltica el gobierno nacional, de modo arbitrario y
discriminatorio, ha excluido de la pauta publicitaria a todas las publicaciones de propiedad de las
empresas actoras. Sealaron que esa conducta contrasta con el significativo incremento en
materia de asignacin de publicidad oficial a otros medios de comunicacin de anlogas
caractersticas y constituye una muestra clara y concluyente de que existe una decisin poltica de
estrangular econmicamente al "Diario Perfil" y a la revista "Noticias", como un modo de sancionar
a las reclamantes por su lnea editorial independiente e, indirectamente, de restringir la libertad de
expresin.
Fundaron su pretensin en los artculos 14, 16, 17, 19, 28, 29, 31, 32, 43 y 75 de la Constitucin
Nacional, en los artculos 1, 13 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en
los artculos 2, 3, 19 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
2) Que a fs. 132/151 el Estado Nacional present el informe del artculo 8 de la ley 16.986 y
solicit el rechazo de la demanda.

En primer trmino, desconoci que se estuviera en presencia de una cuestin justiciable, y que
en todo caso la va del amparo resultare apropiada para ventilar una reclamacin como la
promovida por la demandante.
Por otro lado, cuestion que la rama judicial pueda interferir en el ejercicio de una atribucin de
naturaleza discrecional que ha sido puesta en manos del poder administrador, frente a la ausencia
de normas que establezcan criterios concretos para la distribucin de la publicidad oficial a la cual
debiera ajustarse el Estado Nacional.
Dentro de ese marco, afirm que el Poder Ejecutivo Nacional distribuye la publicidad oficial sobre la
base de criterios discrecionales que en modo alguno resultan irrazonables, ya que se orientan a
difundir los actos de gobierno e informar a la mayor cantidad de ciudadanos a travs de distintos
medios nacionales masivos, teniendo en cuenta entre otros aspectos el pblico consumidor de
cada uno de ellos, su periodicidad y los objetivos del mensaje publicitario.
Seal que admitir la posibilidad de revisar judicialmente esos criterios que son de resorte
exclusivo del poder administrador, importara una clara intromisin del Poder Judicial en la esfera
de las atribuciones asignadas al departamento ejecutivo, mxime frente a la ausencia de toda
demostracin de que se estuviera en presencia de una "ilegitimidad manifiesta".
En cuanto al ncleo del conflicto, puso nfasis en precisar que el primer punto sobre el que deba
discutirse era si las empresas demandantes tenan derecho a recibir una determinada cantidad de
publicidad oficial, circunstancia que neg. Aadi que el hecho de que las actoras carecieran de
esa publicidad no poda tomarse como un signo inequvoco de discriminacin que autorizara a
admitir la va intentada, pues la razonabilidad en el ejercicio de facultades discrecionales propias
del poder administrador deba ser juzgada no desde el punto de vista de un actor social, sino del
conjunto de la sociedad. En este orden de ideas, sostuvo que corresponda a los peticionarios
acreditar que las facultades discrecionales haban sido ejercidas con arbitrariedad y en desmedro
de las garantas constitucionales y de los tratados internacionales invocados por aqullas.
Por ltimo sostuvo que, en rigor, las actoras pretendan tener derecho a una subvencin tcita y
que esa conducta implicaba sustituir el riesgo empresario y transferirlo al Estado en aras de la
libertad de prensa. Concluy reiterando los argumentos del pronunciamiento de esta Corte en
"Emisiones Platenses S.A." (Fallos: 320:1191) y el dictamen del Procurador General de la Nacin
en la causa "Editorial Ro Negro S.A." (Fallos: 330:3908), que haban abordado en lnea con la
postura propiciada la cuestin concerniente a la afectacin de la libertad de expresin por parte del
Estado como consecuencia de la distribucin de la publicidad oficial.
3) Que la Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, al entender en el recurso de apelacin interpuesto por las actoras, revoc el fallo de
primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar a la accin de amparo y orden al Estado
Nacional "...que en el trmino de quince das disponga la distribucin de publicidad oficial en las
distintas publicaciones de la editorial amparista, respetando un equilibrio razonable con aqullas de
anlogas caractersticas" (fs. 362/365).
Para decidir as, el tribunal a quo fund su pronunciamiento en lo sustancial en la doctrina
sentada por esta Corte en el caso "Editorial Ro Negro S.A." (Fallos: 330:3908) y en la
interpretacin dada por este Tribunal al principio de igualdad consagrado en el artculo 16 de la Ley
Fundamental.
Tras sealar la sobreabundancia de la prueba producida en la medida en que el hecho invocado
por las peticionarias, consistente en la negativa del Estado a realizar publicidad oficial con las
actoras, haba sido reconocido expresamente en la causa por el demandado, puntualiz que la
cuestin controversial no era la razonabilidad en la contratacin de la publicidad oficial, sino si
resultaba justificado a la luz de los principios constitucionales en juego la exclusin misma de
determinados medios de prensa de esa contratacin. En este orden de ideas, concluy con cita
del precedente aludido que el Estado Nacional tena sobre s la carga de probar la existencia de
motivos suficientes que justificaran ese modo de proceder en la contratacin de la publicidad
oficial, deber que no fue satisfecho por la emplazada.

Por otro lado, seal que era indiferente la circunstancia de que las empresas actoras no
dependieran para su subsistencia de los aportes que realizara el Estado en materia de publicidad
oficial, pues lo que se examinaba en el sub lite era si exista una conducta discriminatoria por parte
del Poder Ejecutivo con el nico objeto ostensible de castigar a publicaciones no afectas al
gobierno de turno. Agreg que si se exigiera que el Estado solventara aquellas publicaciones
deficitarias, se estara violando con mayor intensidad la libertad de expresin, en tanto le quitara a
la prensa la credibilidad necesaria respecto de la veracidad de lo que informa, pues con ello se
avalara la creacin de una prensa deficitaria cuya subsistencia dependera de su apoyo a las
medidas circunstanciales del gobierno de turno. Resolvi que, de esa manera, se socavaran las
bases mismas de la prensa libre y, con ello, de la libertad de expresin, fundamento del sistema
republicano.
En el mismo orden de ideas y con cita del precedente aludido, aadi que no resultaba necesario
demostrar la asfixia econmica o quiebre del diario, pues la afectacin econmica deba
examinarse no slo en relacin a la prdida por no recibir publicidad oficial, sino tambin por la
disminucin en la venta en tanto muchos lectores ante la ausencia de informacin sobre los
actos de gobierno en un determinado medio de comunicacin se veran obligados a informarse
por otros medios acerca de la gestin pblica.
4) Que contra ese pronunciamiento el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario de fs.
374/393 que fue concedido por el tribunal a quo en cuanto entendi que en la cuestin se hallaba
controvertida la interpretacin del artculo 99, inciso 1 de la Constitucin Nacional. En cambio,
rechaz el remedio federal en lo referente a la tacha de arbitrariedad y a la invocada presencia de
un supuesto de gravedad institucional (fs. 409/409 vta.), denegacin que dio lugar a la interposicin
por la demandada de la queja que tramita agregada por cuerda bajo el registro E.84.XLV.
5) Que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible y ha sido bien concedido en
tanto la controversia planteada en el sub lite se funda directa y exclusivamente en los artculos 14,
16 y 32 de la Constitucin Nacional, y en los artculos 13 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y 19 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, incorporados
a la Ley Superior en los trminos establecidos por el artculo 75, inciso 22.
6) Que los antecedentes relacionados dan lugar a cuestiones que son sustancialmente anlogas a
las examinadas y decididas por esta Corte en la causa "Editorial Ro Negro S.A." (Fallos:
330:3908), a cuyas consideraciones y conclusin corresponde remitirse por razones de brevedad.
7) Que sobre la base del alcance con que ha sido habilitada la jurisdiccin extraordinaria de este
Tribunal, de la comprensin asignada a las clusulas constitucionales puestas en cuestin y al
modo en que se resuelve, es inconducente pronunciarse sobre los planteos introducidos en el
recurso de hecho que, por ende, deben desestimarse. Ello es as, pues los agravios atinentes a la
arbitrariedad que se postula carecen de relacin directa con la solucin del caso, y la definicin
sobre si se est en presencia de un supuesto de gravedad institucional es estril al concurrir en
los trminos sealados todos los requisitos de admisibilidad de la instancia del artculo 14 de la
ley 48.
Por ello y de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador General de la Nacin, se
resuelve: 1. Declarar formalmente admisible el recurso extraordinario con el alcance indicado y
confirmar la sentencia apelada de fs. 362/365. Con costas (artculo 68 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin). 2. Desestimar el recurso de hecho E.84.XLV. Intmese al Estado Nacional
Secretara de Medios de Comunicacin de la Jefatura de Gabinete de Ministros para que, en
el ejercicio financiero correspondiente, haga efectivo el depsito previsto en el artculo 286 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, de conformidad con lo prescripto en la acordada
47/91. Tmese nota por Mesa de Entradas, agrguese copia del presente y archvese, previa
devolucin de los autos principales. Notifquese. Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de
Nolasco. Carlos S. Fayt. Enrique Santiago Petracchi (segn su voto). Juan Carlos Maqueda
(segn su voto). E. Ral Zaffaroni. Carmen M. Argibay (segn su voto).

Voto de los seores ministros doctores don Enrique Santiago Petracchi y doa Carmen M.
Argibay:

Considerando:

Que, en cuanto a los antecedentes de la causa, nos remitimos a los considerandos 1 a 5 del voto
de la mayora.
6) Que, a diferencia del caso "Editorial Ro Negro S.A." (Fallos: 330:3908), en el que se estaba en
presencia de una alegada reduccin de la publicidad oficial (conf. disidencia de los jueces
Petracchi y Argibay, considerandos 4 y sgtes.), en estos autos el a quo ha concluido que "la
negativa de contratar publicidad por parte del Gobierno con Editorial Perfil S.A. y sus publicaciones
es un hecho reconocido expresamente en el informe producido por la Secretara de Medios de
Comunicacin y por las declaraciones efectuadas en la prensa y no desmentidas por su titular"
(fs. 363 vta. y 364).
7) Que, en consecuencia, encontramos que el sub lite plantea una cuestin sustancialmente
anloga a la examinada en los autos "Emisiones Platenses S.A." (Fallos: 320:1191), en donde se
estaba frente a un caso en el cual se exclua totalmente a un medio de la publicidad oficial. Ello
hace que remitamos a la disidencia formulada en esta ltima causa por los jueces Fayt, Petracchi y
Bossert, la que damos por reproducida en razn de brevedad.
8) Que compartimos el criterio de la mayora en cuanto a las razones que aconsejan desestimar el
recurso de hecho (conf. considerando 7).
Por ello y habiendo dictaminado el seor Procurador General de la Nacin, se resuelve: 1. Declarar
formalmente admisible el recurso extraordinario con el alcance indicado y confirmar la sentencia
apelada de fs. 362/365. Con costas (artculo 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin). 2. Desestimar el recurso de hecho E.84.XLV. Intmese al Estado Nacional Secretara de
Medios de Comunicacin de la Jefatura de Gabinete de Ministros para que, en el ejercicio
financiero correspondiente, haga efectivo el depsito previsto en el artculo 286 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91.
Tmese nota por Mesa de Entradas, agrguese copia del presente y archvese, previa devolucin
de los autos principales. Notifquese. Enrique Santiago Petracchi. Carmen M. Argibay.

Voto del seor ministro doctor don Juan Carlos Maqueda:


Considerando:
Que el infrascripto se remite a los considerandos 1 a 5 del voto de la mayora.
6) Que las cuestiones debatidas en autos deben ser examinadas a la luz del pronunciamiento
dictado en la causa "Editorial Ro Negro S.A.", disidencia del juez Maqueda (Fallos: 330:3908), en
la que se sostuvo que si un medio de prensa demuestra una restriccin que lo afecta en la
distribucin de publicidad oficial, podra eventualmente llegar a considerarse una afectacin
legtima al ejercicio de la libertad de expresin, en tanto esa conducta podra tener por objetivo una
voluntad de silenciamiento de un medio opositor.
Sin embargo, para la procedencia de este tipo de accin, la demandante debe demostrar la
cesacin o reduccin de publicidad del medio respectivo de manera discriminatoria y con impacto
econmico, que exista una relacin de causalidad adecuada entre tal acto gubernamental y la
medida de represalia supuestamente adoptada, que exista una motivacin clara por parte de la
demandada en la cesacin del flujo de publicidad sustentada en ese acto y, finalmente, que no
pueda hallarse una razn independiente y suficiente en el acto u omisin de la autoridad
gubernamental que permita concluir que se halla debidamente fundamentada su actitud
(considerando 10 in fine).
En el presente caso, el Estado Nacional no controvierte que el medio actor recibe un tratamiento
distinto respecto del flujo de publicidad oficial al que reciben medios de prensa escrita de aparentes
similares caractersticas, ni que "la negativa de contratar publicidad por parte del Gobierno con
Editorial Perfil S.A. y sus publicaciones es un hecho reconocido expresamente en el informe
producido por la Secretara de Medios de Comunicacin y por las declaraciones efectuadas en la
prensa y no desmentidas por su titular", tal como surge de la sentencia del a quo (fs. 362/365).
Frente a esta evidencia, el Estado Nacional deba cumplir con la carga de aportar algn tipo de
justificacin independiente y suficiente en los trminos descriptos en el considerando 10 del fallo
mencionado de la conducta discriminatoria en la que ha incurrido.
Sin embargo, el Estado demandado si bien enuncia en su recurso extraordinario que distribuye
la publicidad entre los medios de prensa de manera razonable no ha aportado ningn elemento
en ese sentido, que permita comprender los criterios, o las pautas objetivas, que ha delineado para
distribuir la publicidad oficial, y que podran justificar de alguna manera, en el sub lite, la situacin
desventajosa en que se encuentra la Editorial Perfil S.A.
En estos trminos, corresponde concluir que se han configurado los requisitos que habilitan la
procedencia de la accin intentada por la actora en materia de distribucin discriminatoria de la
publicidad oficial.
7) Que sobre la base del alcance con que ha sido habilitada la jurisdiccin extraordinaria de este
Tribunal, de la comprensin asignada a las clusulas constitucionales puestas en cuestin y al
modo en que se resuelve, es inconducente pronunciarse sobre los planteos introducidos en el
recurso de hecho que, por ende, deben desestimarse. Ello es as, pues los agravios atinentes a la
arbitrariedad que se postula carecen de relacin directa con la solucin del caso, y la definicin
sobre si se est en presencia de un supuesto de gravedad institucional es estril al concurrir en
los trminos sealados todos los requisitos de admisibilidad de la instancia del artculo 14 de la
ley 48.
Por ello, odo el seor Procurador General de la Nacin, se resuelve: 1. Declarar formalmente
admisible el recurso extraordinario con el alcance indicado y confirmar la sentencia apelada de fs.
362/365. Con costas (artculo 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). 2.
Desestimar el recurso de hecho E.84.XLV. Intmase al Estado Nacional Secretara de Medios de
Comunicacin de la Jefatura de Gabinete de Ministros para que, en el ejercicio financiero
correspondiente, haga efectivo el depsito previsto en el artculo 286 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Tmese nota por
Mesa de Entradas, agrguese copia del presente y archvese, previa devolucin de los autos
principales. Notifquese. Juan Carlos Maqueda.

ARGENTINA- Sentencia 6
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Mndez, Daniel Roberto s/recurso de casacin
01/11/2011
Buenos Aires, 1 de noviembre de 2011.
Vistos los autos: Mndez, Daniel Roberto s/ recurso de casacin.
1) Que el Juez Nacional de Ejecucin Penal (Juzgado n 3) hizo lugar al planteo del Defensor
Oficial y, por ende, declar la inconstitucionalidad del artculo 121.c de la ley 24.660, de ejecucin
de la pena privativa de la libertad, al tiempo que resolvi que el Consejo Directivo del Ente de
Cooperacin Tcnica Financiera (EN.CO.PE) dispusiera lo necesario para que se integre al fondo
propio del interno el monto total que fuera descontado de sus salarios en aplicacin del precepto
cuestionado. La sentencia, con motivo del recurso deducido por el Fiscal Nacional ante los
juzgados de ejecucin penal, fue revocada por la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin
Penal, la cual, mediante el voto separado de sus tres integrantes, consider constitucional la norma
citada. En tal sentido, dos de los votos coincidieron en interpretar que el porcentaje de la
retribucin en juego estaba destinado a solventar los gastos de manutencin del interno (fs. 56
vta., 61 vta. y 64), lo cual encontraba fundamento en los fines de resocializacin o reinsercin
social que tiene la pena (fs. 57, 61 y pssim de los votos de los jueces que intervinieron en
segundo y tercer trmino). La decisin motiv el recurso extraordinario de la Defensora Pblica
Oficial ante la citada cmara, que fue concedido.
2) Que la apelacin promueve una cuestin federal en los trminos del artculo 14.3 de la ley 48, y
rene los restantes requisitos de admisibilidad. Corresponde, por ende, ingresar al fondo del
asunto, vale decir, analizar la validez constitucional del citado artculo 121.c de la ley 24.660, el
cual reza: [l]a retribucin del trabajo del interno, deducidos los aportes correspondientes a la
seguridad social, se distribuir simultneamente en la forma siguiente: [...] c) 25% para costear los
gastos que causare en el establecimiento. A tal fin, la Corte debe atenerse a la inteligencia que a
esa norma ha dado el a quo, por ser sta de derecho comn, y confrontarla con las normas
federales de superior jerarqua aplicables al caso (Fallos: 199:617, 620 y sus citas).
3) Que la primera advertencia que corresponde formular, es que la readaptacin social del penado
resulta, indudablemente, no un mero objetivo de la ejecucin de las penas privativas de la libertad,
sino el objetivo superior de ese sistema (Verbitsky, Fallos: 328:1146, 1186 y su cita - 2005).
Empero, es igualmente cierto que no por su elevado emplazamiento, dicho objetivo consiente toda
medida por el solo hecho de que se la considere dirigida a su logro. El presente caso,
precisamente, se emplaza en ese terreno, pues no resulta admisible que, so color de la mentada
readaptacin, el Estado ponga la satisfaccin to- tal o parcial de obligaciones propias en
cabeza del interno. Es que, resulta claro del texto constitucional y de los tratados internacionales
con dicha jerarqua (artculos 18 y 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional), que pesa sobre el
Estado el deber de custodia de todas las personas que estn sometidas a detencin preventiva o
condena y que dicho deber estatal debe llevarse a cabo con el debido respeto de los derechos
fundamentales reconocidos por dichas normas, en el marco de los estndares internacionales.
Desde antiguo con base en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, segn el cual las crceles
sern sanas y limpias para resguardo y no para castigo de los detenidos en ellas clusula de
contenido operativo, se impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios
respectivos, la obligacin y responsabilidad de dar a quienes estn cumpliendo una condena o una
detencin preventiva la adecuada custodia que se manifiesta tambin en el respeto de sus vidas,
salud e integridad fsica y moral (Verbitsky, cit. pg. 1186 y su cita). Ms an: las carencias

presupuestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar transgresiones a dichas


obligaciones, pues ello se- ra tanto como subvertir el Estado de Derecho y dejar de cumplir los
principios de la Constitucin y los convenios internacionales que comprometen a la Nacin frente a
la comunidad jurdica internacional, receptados en el texto actual de aqulla (artculo 5, inciso 2 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) (dem, pg. 1183).
4) Que, en igual sentido, el Comit de Derechos Humanos, al resolver el caso Womah Mukong c.
Camerun, sostuvo de manera concluyente y de acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y de las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos, por un lado, que
es obligacin del Estado respecto de todo recluso la observancia de ciertas reglas mnimas (vgr.,
habitacin, instalaciones sanitarias, nutricin, salud) y, por el otro, que dicha obligacin debe
cumplirse siempre, aunque consideraciones econmicas o presupuestarias puedan hacer[lo]
difcil y cualquiera que sea el nivel de desarrollo del Estado parte de que se trate (comunicacin
n 458/1991, 21-7-1994, CCPR/C/51/D/458/1991, prr. 9.3). Con ello, por lo pronto, reiter los
lineamientos de su Observacin General n 21. Trato humano de las personas privadas de libertad
(artculo 10), de 1992, con arreglo a los cuales, as como el artculo 10.1 del mencionado pacto
impone a los Estados Partes una obligacin positiva en favor de las personas especialmente
vulnerables por su condicin de personas privadas de libertad, as tambin tratar a stas con
humanidad y respeto de su dignidad es una norma fundamental de aplicacin universal. Por ello,
tal norma, como mnimo, no puede depender de los recursos materiales disponibles en el Estado
Parte (prrs. 3 y 4). Dichas Reglas Mnimas (adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente Ginebra, 1955, y aprobadas
por el Consejo Econmico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV), 31-7-1957, y 2076 (LXII), 135-1977), por lo dems, regulan pormenorizadamente las obligaciones estatales en materia de
derechos econmicos, sociales y culturales de los detenidos (vgr. reglas 9/14 locales destinados
a los reclusos, 15/16 higiene, 17 ropa, 20 alimentacin, 22 servicios mdicos,
77 ins- truccin). Y, si bien carecen de la misma jerarqua que los tratados incorporados al
bloque de constitucionalidad federal, se han convertido, por va del artculo 18 de la Constitucin
Nacional, en el estndar internacional respecto de personas privadas de libertad (Verbitsky, cit.,
pg. 1187; asimismo: Gallardo, Fallos: 322:2735). Con anlogos alcances han sido aplicados,
entre otros, por el Comit contra la Tortura (vgr.: Observaciones finales: Guatemala, 6-12-2000,
A/76/44, prr. 73.f), por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (p. ej.: Yvon Neptune vs.
Hait, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 6-5-2008, Serie C n 180, prr. 144), y por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que las ha entendido como referencias
adecuadas de las normas internacionales mnimas para el trato humano de los reclusos, en
materia, p. ej., de alojamiento, higiene y tratamiento mdico (informe n 127/01, caso 12.183,
Joseph Thomas Jamaica, 3-12-2001, prr. 133, entre otros).
De igual modo, ciertamente, puede discurrirse a partir de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre: todo individuo tiene derecho a un tratamiento humano durante la
privacin de su libertad" (art. XXV). Valga recordar, incluso, que si bien la Convencin Europea de
Derechos Humanos no contiene norma alguna sobre las condiciones de reclusin, ello no le ha
impedido a la Corte Europea de Derechos Humanos juzgar, mediante una interpretacin
constructiva, que el art. 3 del citado instrumento impone al Estado el aseguramiento de que
dichas condiciones resulten compatibles con el respeto de la dignidad humana (Kudla c. Pologne,
sentencia de 26-10-2000, Recueil 2000-XI, prr. 94).
5) Que, en suma, por la relacin e interaccin especial de sujecin que se establece entre el
interno y el Estado, este ltimo debe asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar
diversas iniciativas especiales para garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para
desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna
circunstancia pueden restringirse o de aqullos cuya restriccin no deriva necesariamente de la
privacin de libertad y que, por tanto, no es permisible (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 2-9-2004, Serie C n 112, prr. 153).
6) Que, esta Corte ya haba enunciado que el ingreso a una prisin, no despoja al hombre de la
proteccin de las leyes y, en primer lugar de la Constitucin Nacional, y que la dignidad humana

implica que las personas penalmente condenadas son titulares de todos los derechos
constitucionales, salvo las libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas por
procedimientos que satisfagan todos los requerimiento del debido proceso. Esta postura seguida
desde el precedente Dessy (Fallos: 318: 1894), sobre el derecho a la inviolabilidad de la
correspondencia, se ha mantenido en otros precedentes (Fallos: 327:388 y 328:1146).
Justamente en la Declaracin de Principios Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos La
Habana, Cuba, 1990 se estableci como regla elemental que el ser humano no pierde su
dignidad por estar privado de su libertad; es que con excepcin de aquellas limitaciones que sean
evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos ellos, sin distincin alguna,
siguen gozando de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos en los
documentos de proteccin nacional e internacional de los derechos humanos.
Que, en tales condiciones, resulta del todo evidente que, a la luz del artculo 18 de la Constitucin
Nacional y las normas de los tratados internacionales con jerarqua constitucional de las que se ha
hecho mrito, a las que se suman los patrones de las citadas Reglas Mnimas, la limitacin salarial
del artculo 121, inciso c de la ley 24.660 resulta invlida, puesto que implica transferir al interno
trabajador el costo de la obligacin de su manutencin que, segn dicho marco normativo, pesa
por entero sobre el Estado.
Cuadra acotar, incluso, que la mentada disposicin contradice abiertamente las normas de trato
previstas en la propia ley 24.660, entre las que corresponde destacar, vgr.: (e)l rgimen
penitenciario deber asegurar y promover el bienestar psicofsico de los internos. Para ello se
implementarn medidas de prevencin, recuperacin y rehabilitacin de la salud (...) (artculo 58);
(l)a administracin proveer al interno de vestimenta acorde al clima y a la estacin (artculo 63);
(a)l interno se le proveer de ropa suficiente para su cama individual, la que ser mudada con
regularidad (artculo 64); (l)a alimentacin del interno estar a cargo de la administracin, ser
adecuada a sus necesidades y sustentada en criterios higinico-dietticos (artculo 65); los
establecimientos debern disponer de suficientes y adecuadas instalaciones sanitarias y proveern
al interno de los elementos indispensables para su higiene (artculo 60); desde su ingreso se
asegurar al interno el ejercicio de su derecho de aprender, adoptndose las medidas necesarias
para mantener, fomentar y mejorar su educacin e instruccin (artculo 133).
Que, por lo tanto, si se acepta, como surge claramente de normas de rango constitucional, que se
encuentra en cuestin un deber netamente estadual con el propsito de sustentar el fin de
readaptacin social de las personas condenadas, el artculo 121, inciso c de la ley 24.660 no slo
frustra y desvirta los propsitos de la ley en que se encuentra inserto, sino que colisiona con
enunciados de jerarqua constitucional, y es deber de los jueces apartarse de tal precepto y dejar
de aplicarlo a fin de asegurar la supremaca de la Constitucin Federal. No se trata de apreciar el
mrito, conveniencia u oportunidad de una norma dictada por el legislador, sino que la cuestin
planteada en el sub lite, est bajo la jurisdiccin de esta Corte, ya que sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacin le compete garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que stos sean
vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las
controversias (Fallos: 328:1146).
Por ello, odo el seor Procurador Fiscal, se declara admisible y procedente el recurso
extraordinario y se revoca la sentencia apelada en cuanto fue materia del agravio examinado.
Notifquese y, oportunamente, devulvase. Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de
Nolasco. Carlos S. Fayt. Enrique Santiago Petracchi. Juan Carlos Maqueda. E. Ral
Zaffaroni.

ARGENTINA- Sentencia 7
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
R. P., R. D. c. Estado Nacional - Secretara de Inteligencia del Estado
19/04/2011
Fallos, 334:445

TEXTO DICTAMEN PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN:

Suprema Corte:
I
A fs. 63/73 (del expediente principal al que me remitir en adelante), la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal Sala I dej sin efecto la sentencia de
primera instancia, por la cual se haba hecho lugar a la accin de babeas data (art. 43, 3er. prr.,
de la Constitucin nacional) entablada por R con el objeto de acceder a la informacin que, sobre
su persona, obrase en el Servicio de Inteligencia del Estado (SIDE) desde 1961, y que estimaba
necesaria para que la Administracin Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) le reconociera el
perodo comprendido entre ese ao y 1973 como computables para obtener el beneficio jubilatorio.
El tribunal de alzada orden que se dictara un nuevo pronunciamiento sobre la base de las pautas
que a su entender la magistrada de primera instancia haba omitido seguir, las cuales,
sintticamente, se enuncian a continuacin:
(i) El actor, de conformidad con lo establecido en el tercer prrafo del art. 43 de la Constitucin
nacional, tiene derecho a conocer si existen o no los datos, referidos a su persona, almacenados
en los archivos de la SIDE. En consecuencia, resulta inadmisible la posicin de esta ltima de
abstenerse de reconocer tal circunstancia, ya que, de tener tal informacin, para negarle al actor el
derecho a tomar conocimiento de ella, le bastaba sostener que su revelamiento comprometera los
intereses pblicos que se encuentra obligada a preservar en los trminos de los arts. 17 (incs. 1 y
2) de la ley 25.326 y 16 (1er. prr.) de la ley 25.520, sin necesidad de dar a conocer su contenido.
(ii) Empero, la jueza de primera instancia no pudo vlidamente hacer lugar a la demanda y
ordenarle a la SIDE que permitiese al actor tomar conocimiento de los datos sobre su persona que
pudieran eventualmente obrar en su poder, sin tener en cuenta si ellos existan y si el revelamiento
de esa informacin poda o no comprometer efectivamente los intereses pblicos que aquel rgano
se encuentra legalmente obligado a preservar.
(iii) En su consecuencia, frente a la negativa de la SIDE a dar a conocer si tenia o no almacenados
datos referidos a la persona del demandante, la jueza de primera instancia debi intimar a aqulla
para que se manifestara positiva o negativamente sobre el punto y, en caso afirmativo, solicitar que
remitiera la informacin peticionada por el actor.
(iv) Slo en el supuesto de que, efectuada dicha intimacin, la Secretara hubiera reconocido que
tena los datos en su poder, pero se hubiera negado a remitirlos con fundada invocacin de las
excepciones al derecho de acceso, de haber sido stas cuestionadas por el actor, la jueza de
primera instancia pudo haber hecho uso de la facultad de "tomar conocimiento personal y directo
de los datos solicitados" que, con obligacin de mantener su confidencialidad, le otorga el inc. 2
del art. 40 de la ley 25.326 para resolver la controversia.

II
Disconforme, el Estado nacional (SIDE) dedujo el recurso extraordinario de fs. 77/97, el que
denegado por la Cmara a fs. 106 por carecer el pronunciamiento apelado del recaudo de ser
definitivo, origina la presente queja.
Sostiene que la sentencia es arbitraria por encontrarse en juego el principio fundamental de
supremaca de las normas, toda vez que se omiti tomar en cuenta que la Ley de Inteligencia
Nacional (25.520 la cual regula todo lo referido a los datos que obran en la SIDE) prevalece,
por ser posterior y especial, sobre la Ley de Proteccin de Datos Personales (25.326).
Afirma que la Cmara, al imponerle la obligacin de poner a disposicin de cualquier particular
interesado los eventuales datos que pudieren existir sobre su persona, vulnera la Ley Nacional de
Inteligencia 25.520. En ese sentido, alega que del juego armnico de ambas leyes surge que todas
las actividades desarrolladas por la SIDE, referidas a la produccin de inteligencia nacional en
favor de la seguridad interior y exterior de la Nacin, estn incluidas en las excepciones previstas
en el art. 17 de la ley 25.326, merced al cual los responsables de los archivos pueden negar el
acceso a la informacin, mediante decisin fundada, en funcin de la proteccin de la defensa
nacional, del orden y de la seguridad pblica (inc. 1).
Expresa que la ley 25.520 atribuy exclusivamente al Presidente de la Nacin la facultad (hoy
delegada en el Secretario de Inteligencia) de desclasificar o autorizar el acceso a determinada
informacin, inclusive los datos que la reglamentacin ha llamado "pblicos", as como que asign
el control de las actividades de inteligencia y de los datos que se pudieren almacenar a la Comisin
Bicameral creada a tal fin por su art. 31. En tales condiciones, afirma que cuando se interpreta que
el Poder Judicial tiene facultades para revisar la razonabilidad de la clasificacin de seguridad que
pudiere corresponder a los datos que obran en sus archivos, se violan principios elementales del
sistema republicano de gobierno, permitiendo la indebida intromisin de uno de los poderes del
Estado en el mbito exclusivo y excluyente de los otros dos.
Considera que el modo como se han interpretado las leyes 25.326 y 25.520 le ocasiona un
gravamen irreparable al punto de que, si se siguiera el criterio de la Cmara, debera brindarle
informacin destinada al ejercicio de las tareas de inteligencia a un terrorista que podra estar
preparando un atentado y desee conocer cunto se sabe de l.
Se agravia tambin, al entender que la mera circunstancia de informar que tiene datos sobre una
persona importa reconocer, en primer lugar, que existe informacin sensible sobre ella lo que
slo puede ser evaluado eficazmente por el Poder Ejecutivo y, en segundo trmino, que la
informacin es de una entidad tal que no puede revelarse.
De modo subsidiario, y frente a la posibilidad de que no se haga prevalecer la ley 25.520 como
pide, deja planteada la inconstitucionalidad de la ley 25.326.
III
Si bien la sentencia apelada no es definitiva puesto que no impide la prosecucin del proceso, ni
se pronuncia de modo final sobre el fondo del asunto resulta equiparable a tal, toda vez que al
reenviar la causa a primera instancia para que se ordene a la SIDE a que manifieste si tiene o no
almacenados datos referidos a la persona del actor, el pronunciamiento cierra la posibilidad de
discutir esta cuestin causndole al Estado nacional un agravio de imposible reparacin ulterior,
sin que ello pueda ser subsanado con posterioridad.
Asimismo, considero que los agravios esgrimidos por el recurrente guardan relacin directa con la
interpretacin del art. 43 de la Constitucin nacional y de las leyes 25.326 y 25.520, por lo cual
resulta admisible el recurso extraordinario planteado de acuerdo a lo dispuesto en el art. 14, inc. 3,
de la ley 48. Es preciso resaltar, igualmente, que encontrndose en discusin el alcance que cabe
asignar a normas de derecho federal la Corte no est limitada al decidir por los argumentos de las
partes o de la cmara, sino que le incumbe realizar una declaracin sobre el punto disputado
(Fallos: 311:2553; 314:529; 316:27; 321:861, entre muchos otros)
IV

Sentado lo expuesto, cabe recordar que el babeas data consagrado en el art. 43 de la Constitucin
nacional protege la identidad personal y garantiza que el interesado tome conocimiento de los
datos a l referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos pblicos o los privados
destinados a proveer informes. Constituye, por tanto, una garanta frente a informes falsos o
discriminatorios que pudieran contener y autoriza a obtener su supresin, rectificacin, con
fidencialidad o actualizacin.
El alto Tribunal ha sostenido que excluir de la proteccin reconocida por la Constitucin a aquellos
datos que organismos estatales mantienen fuera del acceso de los particulares comporta la
absurda consecuencia de ofrecer una accin judicial slo en los casos en los que no es necesaria,
y vedarla en aquellos en los que el particular no puede sino recurrir, ineludiblemente, a la tutela
judicial para ejercer su derecho. Slo se preserva en forma eficiente el derecho de que se trata, en
la medida en que se entienda por "registros o bancos de datos pblicos" aquellos que obran en
organismos del Estado, incluso, y en especial, los reservados con carcter secreto (v. Fallos:
322:2139, voto del ministro Petracchi y ms recientemente, sentencia del 7 de abril de 2009 en la
causa E. 268, XXXVII, "Empresa de Combustible Zona Comn S.A. c/Administracin Federal de
Ingresos Pblicos").
Sin embargo, aun cuando la proteccin constitucional de que se trata se dirige a que el particular
interesado tenga la posibilidad de controlar la veracidad de la informacin y el uso que de ella se
haga (v. Fallos: 321:2767 y 322:2139, sendos votos del ministro Fayt), no debe perderse de vista
que el alcance de dicha garanta encuentra su limite en ciertas circunstancias especficas que no
pueden ser soslayadas, tales como el carcter de las funciones que desarrolla el organismo
requerido o cuando est en juego la proteccin de la defensa nacional, de la seguridad pblica o la
represin de delitos (art. 23, incs. 1 y 2 de la ley 25.326).
En esa lnea de pensamiento el art. 17 de la ley citada establece que "los responsables o usuarios
de bancos de datos pblicos pueden, mediante decisin fundada, denegar el acceso, rectificacin
o la supresin en funcin de la proteccin de la defensa de la Nacin, del orden y la seguridad
pblicos, o de la proteccin de los derechos e intereses de terceros" (v. inc. 1) como as tambin
cuando de tal modo se pudiera obstaculizar actuaciones judiciales y la investigacin de delitos
penales (v. inc. 2).
Desde esa perspectiva, ha de concluirse que, en principio, la obtencin de informacin sobre datos
personales obrantes en los organismos y fuerzas de seguridad halla adecuacin legal en la accin
de habeas data, pero con la salvedad de los casos en que el suministro de esa informacin pueda,
eventualmente, afectar la seguridad, la defensa nacional, las relaciones exteriores o una
investigacin criminal, cuestin que en cada caso deber ser invocada por el titular de la respectiva
institucin (cf. considerando 13 del Fallo: 322:2139 "Ganora").
La ley 25.520 posterior a dicho fallo y a la Ley de Proteccin de Datos Personales, 25.326, no
modific tal situacin, toda vez que su art. 3 estableci con total claridad que el funcionamiento del
Sistema de Inteligencia Nacional deba "... ajustarse estrictamente a las previsiones contenidas en
la primera parte, captulos I y II de la Constitucin Nacional y en las normas legales y
reglamentarias vigentes".
Es decir, que aun cuando la funcin regulada por la ley 25.520 comprenda la inteligencia nacional
entendida por tal a la actividad consistente en la obtencin, reunin, sistematizacin y anlisis de la
informacin especfica referida a los hechos, amenazas, riesgos y conflictos que afecten la
seguridad exterior e interior de la Nacin (v. art. 2, inc. 1), ello no implica que toda la actividad
que realicen los organismos de seguridad y de defensa se encuentre alcanzadas por las
excepciones previstas en el art. 17, inc. 1, de la ley 25.326, sino que slo se podr denegar el
acceso, rectificacin o supresin de aquellos datos que involucren "...la proteccin de la defensa de
la Nacin, del orden y la seguridad pblicos, o de la proteccin de los derechos e intereses de
terceros".
De igual modo el aludido art. 23 de la ley 25.326 prev que el tratamiento de los datos personales
con fines de defensa nacional o de seguridad pblica por parte de las fuerzas armadas, fuerzas de
seguridad, organismos policiales o de inteligencia, sin consentimiento de los afectados, queda

limitado a aquellos supuestos y categora de datos que resulten necesarios para el estricto
cumplimiento de las misiones legalmente asignadas a aqullos para la defensa nacional, la
seguridad pblica o para la represin de los delitos. Los archivos, en tales casos, debern ser
especficos y establecidos al efecto, debiendo clasificarse por categoras, en funcin de su grado
de fiabilidad (inc. 2).
A esta precepto legal se refiere la reglamentacin de la ley 25.520 cuando ordena a los organismos
de inteligencia enmarcar, "inexcusablemente", las actividades mencionadas en su art. 4 inc. 2)
referidas a la prohibicin de los organismos de inteligencia de obtener informacin, producir
inteligencia o almacenar datos sobre personas, por el solo hecho de su raza, fe religiosa, acciones
privadas u opinin poltica, o de adhesin o pertenencia a organizaciones partidarias, sociales,
sindicales o comunitarias "dentro de las prescripciones generales de la Ley de Proteccin de los
Datos Personales N 25.326 y especficamente en lo determinado en el artculo 23 de la citada
norma legal" (v. art. 2, anexo I del decreto 950/02).
Por otra parte, comparto el criterio de la Cmara, en cuanto a que no toda la documentacin
existente en los organismos de inteligencia encuadra necesariamente en alguna de las cinco
categoras previstas en el art. 10 del anexo I del decreto 950/02 a saber, estrictamente secreto y
confidencial, secreto, confidencial, reservado o pblico y que por aquel motivo los bancos de
datos de los organismos de inteligencia estarn obligados a llevar la clasificacin de seguridad que
corresponde siempre que lo sea "...en inters de la seguridad interior, la defensa nacional y las
relaciones exteriores de la Nacin" (v. art. 16 de la ley 25.520).
En ese sentido, no correspondera encuadrar en dicha categora la documentacin que no
comprometa la seguridad y los intereses nacionales.
Por lo expuesto, y habida cuenta de que la accin est dirigida a obtener la informacin existente
en la demandada que permita al actor acceder al beneficio jubilatorio, entiendo que corresponde
reconocerle tal derecho, razn por la cual el organismo demandado slo deber informar si posee
datos que sean tiles al demandante a fin de obtener el beneficio mencionado y siempre que no se
comprometan los intereses y la seguridad del Estado. En caso de no darse estos requisitos, podr
informar que no posee datos de los requeridos por el Tribunal.
V
Opino, por lo tanto, que corresponde declarar admisible la queja deducida y confirmar la sentencia
apelada con el alcance establecido en el ltimo prrafo del acpite anterior. Buenos Aires, 9 de
noviembre de 2009. Esteban Righi.

TEXTO FALLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN

Buenos Aires, 19 de abril de 2011.


Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la Secretara de Inteligencia de la Presidencia de
la Nacin en la causa R. P., R. D. c/ Estado Nacional - Secretara de Inteligencia del Estado", para
decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1) Que los hechos relevantes de la causa, los fundamentos de la sentencia apelada y los agravios
del recurrente han sido adecuadamente expuestos por el seor Procurador General en su
dictamen. Asimismo, el Tribunal comparte lo all expresado en cuanto al alcance y aplicacin al
caso de las disposiciones de las leyes 25.326 y 25.520 y del decreto 950/2002 (punto IV del
dictamen), con las salvedades que a continuacin se formulan.

2) Que, tal como se concluye en el dictamen, las normas aludidas confieren al actor el derecho de
obtener toda la informacin que pueda existir en la Secretara de Inteligencia y sea til para
acceder al beneficio jubilatorio que invoca.

3) Que, sin embargo, para que tal derecho tenga efectiva concrecin, la Secretara se encuentra
obligada a manifestar si tiene o no los datos requeridos; y si los tuviese slo podra negarse a
revelarlos en los trminos del artculo 17, incisos 1 y 2, de la ley 25.326, vale decir, mediante
"decisin fundada (...) en funcin de la proteccin de la defensa de la Nacin, del orden y la
seguridad pblica, o de la proteccin de los derechos e intereses de terceros". Por su parte, los
jueces cuentan con la potestad de verificar, a instancias del interesado, si las razones dadas por el
organismo justifican la negativa a suministrar la informacin, para lo cual podrn "tomar
conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando el mantenimiento de su
confidencialidad" (artculo 40, inc. 2, de la ley aludida); confidencialidad o secreto que tambin
imponen los artculos 17 de la ley 25.520 y 12 del decreto 950/2002.

4) Que a lo expuesto cabe aadir que la clasificacin de la informacin de los organismos de


inteligencia (artculos 23, inc. 2, de la ley 25.326 y 16 de la ley 25.520) no es bice para que los
jueces, a pedido de parte, puedan verificar si est comprometido el inters pblico y hacer efectiva
la garanta del hbeas data (artculo 43, tercer prrafo de la Constitucin Nacional).

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la
sentencia apelada. Con costas. Reintgrese el depsito de fs. 2. Agrguese la queja al principal,
notifquese y remtase. Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco. Carlos S.
Fayt. Enrique Santiago Petracchi Juan Carlos Maqueda. E. Ral Zaffaroni. Carmen M.
Argibay.

BOLIVIA- Sentencia 1
1.- La proteccin del derecho a la libertad fsica y el derecho a la vida frente a particulares:
1.1. Antecedentes

AUTO CONSTITUCIONAL N 288/99- R


Expediente:

99-00358-01-RHC

Distrito:

Tarija

Partes:

Freddy Arraya Llanos contra el Dr. Jaime Mrquez


Director del Hospital San Juan de Dios de Tarija

Materia:

Habeas Corpus

Lugar y fecha:

Sucre, 29 de octubre de 1999

Magistrado Relator:

Dr. Jos Antonio Rivera Santivez

VISTOS: En revisin la resolucin de fs. 10 y Vta., pronunciada en fecha 7 de octubre de 1999 por
la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito de Tarija, los antecedentes arrimados al
expediente; y
CONSIDERANDO: Que, mediante memorial de 6 de octubre de 1999, cursante a Fs. 2 y Vta.,
Freddy Arraya Llanos plantea recurso de Habeas Corpus contra el Dr. Jaime Mrquez, Director del
Hospital San Juan de Dios de Tarija, alegando que est retenido como rehn en el referido
Hospital.
Manifiesta que fue internado en el citado nosocomio con traumatismos graves ocasionados en un
accidente de trnsito; una vez recibidas las atenciones mdicas fue dado de alta el da 16 de
agosto de 1999, pero sin mayor justificacin, y con el pretexto de que debe pagar los servicios
hospitalarios, est retenido por orden del Director del Hospital, atentando contra su derecho
humano a la libertad individual, por lo que plantea el recurso de Habeas Corpus.
Que, planteado el recurso, ste se tramita conforme a ley, realizndose la correspondiente
audiencia pblica el da 7 de octubre de 1999, cual consta del acta saliente de Fs. 8 a 10, en la que
el recurrido presta su informe sealando que el Hospital no tiene policas, las rejas son para
seguridad de los bienes, herramientas e instrumental que se tiene en ese recinto, que todos los
ciudadanos sean bolivianos o extranjeros sin distincin de clase entran a ese Hospital, afectados
en su salud. Que, el demandante es empleado de Freddy Bustamante, quien es un empresario
constructor, por lo que es el directo responsable de los gastos hospitalarios del demandante, sin
embargo ste seor lo dej simplemente en el Hospital, nunca ms volvi, nadie sabia quien era el
padre o la madre del paciente. Finalmente, apareci su padre Juan Arraya, el mismo que manifest
que no tiene dinero para cancelar los gastos de atencin mdica. Finalmente dijo que el
demandante no est apremiado en el Hospital. Escuchada la fundamentacin y el informe, en la
misma audiencia se pronuncia resolucin declarando Procedente el recurso, resolucin que es
objeto de la presente revisin.
CONSIDERANDO: Que, de la revisin detenida de los antecedentes y el anlisis de los
fundamentos de hecho y de derecho, se establece que el recurrido, al haber impedido que el
recurrente salga del Hospital donde se encontraba internado, a pesar de haber sido dado de alta
ya en fecha 16 de agosto, ha obrado de forma ilegal y arbitraria, privndole del derecho
fundamental consagrado por el Art. 7 Inc. g) de la Constitucin Poltica del Estado; una retencin
indebida que se genera en la intencin confesa del recurrido de hacer efectivo el pago por los
servicios hospitalarios y mdicos prestados a Freddy Arraya Llanos. Si bien es cierto que el

Hospital San Juan de Dios, del que es su Director el recurrido, tiene el derecho de cobrar y hacer
efectivo el pago por los servicios hospitalarios y mdicos prestados, empero el cobro deber
efectuarse utilizando los medios y procedimientos establecidos por las leyes en vigencia; y no
intentar hacerlo manteniendo como rehn al paciente en el recinto hospitalario por ms de 20 das
que transcurren desde que se dio de alta al paciente a la fecha en que se plantea el recurso,
mxime si mediante la Ley N 1602 se ha abolido el apremio corporal por deudas.
Que, el recurso de Habeas Corpus instituido por el Art. 18 de la Constitucin Poltica del Estado,
constituye una garanta para la libertad individual o derecho de locomocin contra toda restriccin o
supresin ilegal o indebida.. Que, en el caso de autos se tiene demostrado que el recurrido
restringi indebida e ilegalmente la libertad individual del recurrente; por lo que el Tribunal del
Habeas Corpus, al declarar Procedente el recurso, ha obrado conforme a las previsiones
establecidas por la Constitucin y la Ley N 1836.
POR TANTO: El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdiccin y competencia que ejerce por
mandado del Art. 18-III y 120 - 7 de la Constitucin Poltica del Estado y Art. 93 de la Ley No.
1836, APRUEBA la sentencia revisada de Fs. 10 y Vta., dictada por la Sala Civil Segunda de la
Corte Superior del Distrito de Tarija, disponindose que el Juez de estricta aplicacin a los
dispuesto por el Art. 91-VI de la Ley N 1836
Se llama la atencin al Tribunal de Habeas Corpus, por no haber remitido el expediente en
revisin, en el plazo previsto en el Art. 93 de la Ley N 1836
Regstrese y devulvase.
No interviene el Magistrado Dr. Hugo de la Rocha, por estar en uso de su vacacin anual.
Dr. Pablo Dermizaky Peredo
PRESIDENTE
Dr. Ren Baldivieso Guzmn
MAGISTRADO
Dr. Willman R. Durn Ribera
MAGISTRADO
Dra. Elizabeth I. de Salinas
MAGISTRADA
Dr. Jos Antonio Rivera Santivez
MAGISTRADO

BOLIVIA- Sentencia 2
SENTENCIA CONSTITUCIONAL N 1042/00 R
Expediente N:

2000-01751-04-RHC

Partes:

Celestino Marca Quispe contra Mara del Pilar Ruiz de Morales,


Directora del Hospital Universitario UNIVALLE

Materia:

Hbeas Corpus

Distrito:

Cochabamba

Lugar y Fecha:

Sucre, 9 de Noviembre de 2000

Magistrado Relator:

Dr. Jos Antonio Rivera Santivez

VISTOS: En revisin, la Resolucin de fojas 10 y 11, pronunciada el 14 de octubre de 2000 por el


Juez de Partido Tercero en lo Penal de Cochabamba, en el Recurso de Hbeas Corpus interpuesto
por Celestino Marca Quispe contra Mara del Pilar Ruiz de Morales, Directora del Hospital
Universitario UNIVALLE; sus antecedentes, y
CONSIDERANDO: Que de la revisin del expediente se establece lo que sigue:
En su demanda de 13 de octubre del ao en curso (fs. 4), el recurrente expresa que
como
consecuencia de un accidente de trnsito que sufri el 14 de septiembre, fue internado en el
Hospital Universitario Univalle, con la autorizacin y firma responsable de los gastos emergentes
de dicha internacin por parte del propietario y conductor del camin que lo atropell, Mario Adrin
Snchez; que habiendo sido dado de alta no puede retirarse del Hospital hasta que cubra los
gastos de las intervenciones y medicinas, pese a que existe un responsable que no ha cubierto esa
deuda. Sostiene que por ser pobre de solemnidad y en razn a que el certificado mdico le otorga
un impedimento de 180 das, no puede constituir garanta del cumplimiento de la obligacin, por lo
que interpone Recurso de Hbeas Corpus, solicitando que, previas las forma procesales, se
disponga su inmediata libertad.
A fojas 9 y 10 cursa el acta de la audiencia pblica realizada el 14 de octubre de 2000, a la que no
asistieron el recurrente ni su abogado. El abogado de la recurrida informa: a) Que en ningn
momento se ha presionado al recurrente para que no abandone el Hospital, sino que por sus
mltiples dolencias los mdicos no le dieron el alta definitiva, sino solamente en las especialidades
de ciruga y urologa, continuando con traumatologa y cardiovascular, por lo que sigue interno en
el nosocomio; b) Que un da antes de la audiencia se dio de alta definitiva a Celestino Marca
Quispe, pero sus familiares no fueron a recogerlo; c) Que el responsable del pago de honorarios es
Mario Adrin Snchez y que harn efectivo el mismo por la va legal correspondiente; d)
Considera que no existe detencin indebida, en virtud de lo cual pide se declare improcedente el
Recurso.
A fs. 10 y 11 corre la Resolucin de 14 de octubre de 2000, que declara improcedente el Recurso
con el fundamento de que el recurrente contina recibiendo las atenciones mdicas en el Hospital
Universitario Univalle, sin que los mdicos tratantes hayan autorizado su salida o le hayan dado
de alta; que los gastos emergentes de la atencin profesional y hospitalaria an no han sido
cubiertos menos se le est exigiendo, reservndose el nosocomio el derecho de hacer efectivo el
pago en la va que corresponda.
CONSIDERANDO: Que del anlisis de los datos del proceso remitido en revisin, se concluye que,
al haber sufrido un accidente de trnsito, Celestino Marca Quispe fue internado en el Hospital
Universitario Univalle el 14 de septiembre, y, luego de ser intervenido y tratado mdicamente, fue
dado de alta el 26 de octubre, cual acredita el Certificado Mdico de fs. 1 y el Detalle de Cuenta de
fs. 2, permaneciendo en el citado nosocomio por ms de 16 das luego de su alta hasta la

interposicin del Recurso, en vista de carecer de recursos suficientes para efectuar el pago de
honorarios, intervencin y atencin recibidas.
CONSIDERANDO: Que la recurrida, al haber impedido que el recurrente salga del Hospital donde
se encontraba internado, a pesar de haber sido dado de alta ya el 26 de septiembre, ha obrado de
forma ilegal y arbitraria, privndole del derecho fundamental consagrado por el art. 7 Inc. g) de la
Constitucin Poltica del Estado; una retencin indebida que se genera en la intencin de la
recurrida de hacer efectivo el pago por los servicios hospitalarios y mdicos prestados a Celestino
Marca Quispe.
Que si bien es cierto que el Hospital Universitario Univalle, del que es su Directora la recurrida,
tiene el derecho de cobrar y hacer efectivo el pago por los servicios hospitalarios y mdicos
prestados, empero, el cobro deber efectuarse utilizando los medios y procedimientos establecidos
por las Leyes en vigencia; y no intentar hacerlo manteniendo como rehn al paciente en el recinto
hospitalario por ms de 16 das que transcurren desde que se dio de alta al paciente a la fecha en
que se plantea este Recurso, mxime si mediante la Ley N 1602 se ha abolido el apremio corporal
por deudas. As lo ha declarado el Tribunal Constitucional en el Auto N 288-99-R de 29 de octubre
de 1999.
CONSIDERANDO: Que, el Recurso de Hbeas Corpus instituido por el art. 18 de la Constitucin
Poltica del Estado, constituye una garanta para la libertad individual o derecho de locomocin
contra toda restriccin o supresin ilegal o indebida. Que, en el caso de autos se tiene demostrado
que la recurrida restringi indebida e ilegalmente la libertad individual del recurrente; por lo que el
Juez del Hbeas Corpus, al declararlo improcedente, no ha evaluado correctamente los datos del
Recurso ni las normas legales aplicables al mismo.
POR TANTO: El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdiccin que ejerce por mandato de los
artculos 18-III y 120-7 de la Constitucin Poltica del Estado y 93 de la Ley N 1836, REVOCA la
Resolucin de fojas 10 y 11, pronunciada el 14 de octubre de 2000 por el Juez de Partido Tercero
en lo Penal de Cochabamba, y declara PROCEDENTE el Recurso interpuesto por Celestino
Marca Quispe, debiendo el Juez del Hbeas Corpus calificar los daos y perjuicios causados por la
recurrida de conformidad a lo previsto por el art. 91-VI de la Ley N 1836.
Regstrese y devulvase.
No interviene el Magistrado Pablo Dermizaky Peredo, por encontrarse con licencia por razones de
salud.
Dr. Hugo de la Rocha Navarro
PRESIDENTE a.i.
Dr. Willman R. Durn Ribera
MAGISTRADO
Dr. Ren Baldivieso Guzmn
MAGISTRADO
Dra. Elizabeth Iiguez de Salinas
MAGISTRADA
Dr. Jos Antonio Rivera Santivez
MAGISTRADO

BOLIVIA- Sentencia 3
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1216/2003-R
Sucre, 26 de agosto de 2003
Expediente:

2003-06561-14-RHC

Distrito:

Cochabamba

Primer Magistrado Relator:

Dr. Jos Antonio Rivera Santivaez

Segundo Magistrado Relator:

Dr. Ren Baldivieso Guzmn

En revisin la Resolucin de fs. 26 pronunciada el 12 de junio de 2003 por la Sala Penal


Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba dentro del recurso de hbeas
corpus interpuesto por Marco Antonio Paredes Mendoza en representacin sin mandato de
Daniella Seguel Eduardo contra Vctor Daniel Seguel Gonzles y Norma Florencia Eduardo
Franz, alegando la vulneracin de su derecho a la libertad, previsto por el art. 9 de la
Constitucin Poltica del Estado (CPE).
I.- ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURIDICA
I.1. Contenido del Recurso
I.1.1. Hechos que motivan el recurso
El recurrente en el escrito de 24 de abril de 2003 de fs. 4 a 5, manifiesta:
Desde el mes de marzo de 2001, en su consultorio mdico trabaja su representada Daniella
Seguel Eduardo, cuyos padres hace tiempo que vienen realizando una serie de problemas
en contra suya, tratando de denigrar su imagen personal y profesional. Es as que hace 14
das, su representada fue sacada de manera violenta de su fuente de trabajo por sus
progenitores, sin dejar que retire sus pertenencias personales ni cerrar el consultorio,
recibiendo posteriormente una llamada telefnica de la afectada, quien le indic que haba
sido maltratada, encerrada en una de las habitaciones de su domicilio e incomunicada por sus
padres, situacin ilegal que denunci como rapto ante la Brigada de Proteccin a la Mujer y la
Familia, por cuanto su representada es mayor de edad y al estar independizada de sus
padres no existe patria potestad bajo cuyo pretexto puedan reducirla en su libertad.
Aade que con una funcionaria policial acudieron al domicilio de su representada donde su
padres inicialmente negaron la denuncia, empero al escuchar los gritos desesperados de
Daniella Seguel Eduardo, aceptaron el hecho de que su hija estaba encerrada dentro de una
de las habitaciones, situacin que se mantiene por ms de catorce das a la fecha, en que se
encuentra privada de su libertad de locomocin y autodeterminacin al no poder realizar sus
actividades cotidianas, profesionales y personales .
I.1.2. Derecho y garanta supuestamente vulnerados
Indica el previsto por el art. 9 CPE.
I.1.3. Personas recurridas y petitorio
El recurrente interpone hbeas corpus contra Vctor Daniel Seguel Gonzles y Norma Florencia
Eduardo Franz, solicitando sea declarado procedente y se ordene a los recurridos se abstengan
de privar de libertad a su representada.
I.2.Audiencia y Resolucin del Tribunal
Efectuada la audiencia pblica el 12 de junio de 2003, segn consta a fs. 25 de obrados, se
producen los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificacin del Recurso


El recurrente no concurri a la audiencia, no obstante su legal citacin a efectos de ratificar o
ampliar los trminos del recurso planteado.
I.2.2. Informe de los recurridos
Los recurridos no asistieron a la audiencia, a pesar de haber citados legalmente.
I.2.3. Resolucin
Concluida la audiencia el Tribunal de hbeas corpus pronuncia Resolucin que declara
improcedente el recurso con el fundamento de que la presente accin no procede cuando es
interpuesta contra particulares, debiendo acudir el recurrente a la va ordinaria llamada por ley.
I.3. Trmite procesal en el Tribunal
Que habindose sorteado el expediente el 7 de julio de 2003, a solicitud del Magistrado
Relator se ampla el plazo del mismo en la mitad del trmino mediante Acuerdo Jurisdiccional
94/03 de 28 de julio de 2003, al no haber reunido el proyecto el consenso necesario para su
aprobacin se procede a sortear el expediente nuevamente el 4 de agosto de 2003, siendo la
nueva fecha para dictar sentencia el 26 de agosto de 2003, por lo que la presente sentencia es
dictada dentro del trmino previsto por ley.
II. CONCLUSIONES

II.1

El 10 de abril de 2003, Marco Antonio Paredes Mendoza present denuncia ante la


Brigada de Proteccin a la Familia, refiriendo que recibi una llamada de Daniella
Seguel -a quien representa-, en sentido de que su padre la haba raptado. Al constituirse
con la funcionaria policial al domicilio de los denunciados, stos inicialmente negaron los
hechos para posteriormente admitir se encontraba en la casa su hija, quien grit
solicitando auxilio por encontrarse raptada (fs. 1 a 3).

II.2

Segn el informe de la Brigada de Proteccin a la Familia, el problema se inici porque


Daniella Seguel, al ser Licenciada en Ciencias de la Educacin se independiz y
comenz a trabajar con Marco Antonio Paredes Mendoza (recurrente), a quien los
padres de Daniella Seguel Eduardo acusan de tener a personas raptadas entre seoras y
nios (fs. 1).

II.3

Inicialmente el recurso fue rechazado por el Tribunal, sin embargo mediante SC.
0732/2003-R el Tribunal Constitucional revoc la resolucin de 25 de abril de 2003
pronunciada por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de
Cochabamba, disponiendo que el Tribunal de hbeas corpus tramite el recurso conforme
a ley y dicte sentencia declarando la procedencia o improcedencia segn corresponda.
(fs. 8, 15 a 18)
III.

FUNDAMENTOS JURIDICOS DEL FALLO

El recurrente sostiene que su representada fue sacada en forma violenta de su fuente de


trabajo (que de l es su consultorio mdico) por sus padres, para ser encerrada e
incomunicada en su domicilio, acto ilegal que denunci como rapto ante la Brigada de la
Familia y Mujer cuya funcionaria policial al constituirse en el domicilio sealado constat ser
evidente la situacin denunciada, motivando ello interponga el presente recurso, pues en el
presente caso no existe ni el pretexto de la patria potestad de los padres al haberse
independizado de ellos y ser mayor de edad, para reducirla en su libertad(sic.). Por
consiguiente, corresponde determinar en revisin, si tales extremos son ciertos y si se justifica
otorgar la tutela que brinda el art. 18 CPE.
III.1

El Tribunal Constitucional, ha sentado jurisprudencia en sentido de que en actos y


decisiones de particulares que impliquen privacin de libertad no corresponde el recurso de
hbeas corpus. En el caso de autos, Vctor Daniel Seguel Gonzles y Norma Florencia
Eduardo Franz, contra los que se dirige el presente recurso, son personas particulares, por

lo que la conducta de los mismos al privar de libertad a su hija Daniella Seguel Eduardo
debe ser denunciada ante otros rganos jurisdiccionales para que los mismos se
pronuncien sobre el caso.
III.2

El recurso de hbeas corpus, por otra parte, protege la libertad de la persona ante
actitudes ilegales o arbitrarias de autoridades pblicas, preservndola de persecuciones o
detenciones que afecten el derecho a la libre locomocin del individuo, entre tanto que
aquellos actos ilegales, sea de autoridad pblica o de persona particular que vulneren
derechos fundamentales, corresponde sean tutelados de acuerdo con el art. 19 CPE, ya
que el recurso previsto en esta norma permite la proteccin de los derechos fundamentales
ante personas particulares. La SC 581/2001 corrobora lo sealado al establecer que: "el
Recurso de Hbeas Corpus previsto en el art. 18 de la Constitucin Poltica del Estado
tutela el derecho a la libertad y se manifiesta como la pretensin del administrado a que le
sea respetado el valor libertad por parte del poder pblico; en consecuencia, el Hbeas
Corpus no procede contra particulares, en cuyo caso se configura el delito de privacin de
libertad, tipificado en el art. 292 del Cdigo Penal, comportamiento que es objeto de un
proceso penal, y no de un Recurso de Hbeas Corpus".

En consecuencia, el caso no se encuentra dentro de las previsiones del art. 18 CPE, de manera
que el Tribunal de hbeas corpus al haber declarado improcedente el recurso ha efectuado una
adecuada compulsa de los antecedentes procesales y dado correcta aplicacin al citado precepto
constitucional.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional en virtud de la jurisdiccin que ejerce por mandato de los arts. 18.III y
120-7 CPE y arts. 7.8 y 93 LTC, en revisin resuelve APROBAR la Resolucin de fs. 26
pronunciada el 12 de junio de 2003, por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito
Judicial de Cochabamba.
Regstrese, notifquese y publquese en la Gaceta Constitucional.
No intervienen los Magistrados Dr. Willman Ruperto Durn Ribera por estar de viaje en misin
oficial y Dr. Jos Antonio Rivera Santivaez por ser de voto disidente.
Fdo. Dr. Ren Baldivieso Guzmn
PRESIDENTE
Fdo. Dr. Elizabeth Iiguez de Salinas
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Felipe Tredinnick Abasto
MAGISTRADO

FUNDAMENTACIN DE VOTO DISIDENTE


Sucre, 2 de septiembre de 2003
Sentencia N
1216/2003-R
Expediente: 2003-06561-13-RHC
Materia:

Hbeas Corpus

Partes:

Marco Antonio Paredes Mendoza en representacin sin


mandato de Daniella Seguel Eduardo contra Vctor Daniel
Seguel Gonzles y Norma Florencia Eduardo Franz

Distrito:

Cochabamba

FUNDAMENTACIN DE VOTO DISIDENTE


El suscrito Magistrado ha expresado su desacuerdo con la decisin adoptada, as como los
fundamentos contenidos en la Sentencia Constitucional N 1216/2003-R, de 26 de agosto, por lo
que ha emitido voto disidente en la aprobacin de dicha Sentencia; toda vez que considera que el
Tribunal Constitucional debi ingresar a la consideracin del fondo del asunto y analizar la
problemtica planteada, pues no comparte la posicin adoptada por la mayora respecto a la
improcedencia del hbeas corpus contra los actos o decisiones de los particulares que restrinjan o
supriman el derecho a la libertad fsica o de locomocin. En consecuencia, de conformidad a lo
dispuesto por el art. 47-II de la Ley N 1836, en el plazo establecido en dicha disposicin,
fundamenta su disidencia en los siguientes trminos:
1

En la sentencia constitucional que motiva la disidencia se ha declarado improcedente el


recurso, con el fundamento de que el recurso de hbeas corpus no procede contra los
actos y decisiones de particulares que impliquen violacin de la libertad fsica, que este
recurso slo protege la libertad de las personas contra las actitudes ilegales y arbitrarias de
autoridades pblicas. La fundamentacin referida tiene su sustento en la jurisprudencia
establecida por este Tribunal en su SC 459/01-R de 14 de mayo, a travs de la cual,
modificando la lnea jurisprudencial originalmente establecida, se defini por la
improcedencia del hbeas corpus contra los actos de los particulares; cabe aclarar que en
la referida sentencia no intervino el suscrito magistrado por no estar en ejercicio de la
titularidad.

2
Respetando profundamente el criterio de sus colegas que intervinieron en la SC 459/01 de
14 de mayo, as como los que intervinieron en la Sentencia Constitucional que motiva la presente
disidencia, el suscrito magistrado discrepa con dicha tesis por lo siguiente.
Cabe recordar que el recurso de hbeas corpus, como una garanta constitucional de
carcter jurisdiccional, tiene por finalidad la proteccin de la libertad fsica o derecho de
locomocin contra cualquier acto de restriccin o supresin ilegal, restablecindolo de forma
inmediata y efectiva; por lo mismo, tanto en la doctrina como en el derecho positivo no existe
restriccin o limitacin alguna a sus alcances respecto a las personas particulares. As, en
cuanto a la doctrina se refiere se puede citar al constitucionalista Carlos Snchez
Viamonte, quien en su trabajo El Hbeas Corpus consignado en la Enciclopedia Jurdica
Omeba (T.XIII), al nombrar los diez principios del nuevo Hbeas Corpus seala
textualmente No ampara la libertad contra la ley; la ampara contra actos de autoridad o de
particulares. Por otro lado, el espaol Luis Alfredo de Diego Dez, en su obra Hbeas
Corpus frente a detenciones ilegales, al describir las caractersticas del procedimiento de
este Recurso, seala entre otros la generalidad, que segn la Exposicin de Motivos de la
Ley Orgnica 6/1984, implica, por un lado, el control judicial de la legalidad de la detencin
de las personas, sea cual fuere el particular, autoridad o agente de la autoridad que la haya
llevado a cabo; en esa misma direccin la Ley Orgnica del Hbeas Corpus de Espaa en
su art. 1 dispone que se califica como persona ilegalmente detenida: a) Las que lo fueren
por una autoridad, agente de la misma, funcionario pblico o particular, sin que concurran

los supuestos legales, o sin haberse cumplido las formalidades prevenidas y requisitos
exigidos por las leyes.
En cuanto al Derecho Positivo o normativo se refiere cabe referir que el art. 18-I de la
Constitucin de Bolivia, al instituir el recurso de hbeas corpus no establece limitacin
alguna en cuanto a la legitimacin pasiva se refiere, es decir, no dispone ninguna
prohibicin sobre la procedencia contra los actos o decisiones de particulares que
restrinjan o supriman la libertad fsica o derecho de locomocin, al contrario establece un
mbito amplio de alcance por cuanto dispone que toda persona que creyere estar indebida
o ilegalmente perseguida, detenida, procesada o presa podr ocurrir, por s o por
cualquiera a su nombre, con poder notariado o sin l ante la Corte Superior o ante
cualquier Juez de Partido, a eleccin suya, en demanda de que se guarden las
formalidades legales, de manera que no puede efectuarse una interpretacin restringida
de la norma prevista por el art. 18-I de la Constitucin, mxime se tiene en cuenta que uno
de los principios de la interpretacin constitucional es la preferencia de los derechos
humanos.
Si bien es cierto que en el pargrafo II del art. 18 de la Ley Fundamental, el Constituyente
ha establecido que: La autoridad judicial sealar de inmediato da y hora de audiencia
pblica, disponiendo que el actor sea conducido a su presencia. Con dicha orden se
practicar citacin personal o por cdula en la oficina de la autoridad demandad (..),
cabe aclarar que dicha norma es meramente procesal no constitutiva, por lo mismo no
puede servir de fundamento para realizar una interpretacin restringida de la norma
prevista por el art. 18-I que s es una norma constitutiva que instituye el hbeas corpus, y
limitar de esa forma la procedencia de este recurso a los actos o decisiones de autoridades
pblicas tan solamente, excluyendo de su alcance a las personas particular las que s
pueden, y de hecho lo hacen, restringir o suprimir el derecho a la libertad fsica tutelado por
el hbeas corpus. La norma prevista por el art. 18-II de la Constitucin debe ser
interpretada en su verdadera dimensin procesal, y es aplicable para aquellos supuestos
en los que el recurrente sea una autoridad pblica o funcionario pblico la citacin por
cdula se practicar en su oficina, a contrario censu, para el supuesto de que sea una
persona particular la recurrida la citacin por cdula se practicar en su domicilio sealado
o referido en el Recurso. Es en esa misma direccin que se entiende la norma prevista por
el art. 18-V de la Constitucin, misma que dispone que Los funcionarios pblicos o
personas particulares que resistan las decisiones judiciales, en los casos previstos por este
artculo, sern remitidos, por orden de la autoridad que conoci el hbeas corpus, ante el
Juez en lo Penal para su juzgamiento..; como se puede colegir, el Constituyente ha
incluido a los particulares en el recurso de hbeas corpus, no puede entenderse de otra
forma, pues que otro sentido tendra que se hubiese establecido esta previsin categrica
si el hbeas corpus no procediese contra los particulares, toda vez que en el ordenamiento
jurdico vigente un particular no esta obligado a poner en libertad a una persona por una
resolucin judicial, con qu autoritas podra hacerlo?, salvo si el Juez del Hbeas Corpus
declara procedente un recurso planteado contra una persona particular por la retencin o
detencin ilegal o indebida de otra persona.
3

Establecer que el hbeas corpus no procede contra los actos de los particulares que
restrinjan o supriman el derecho a la libertad fsica o derecho de locomocin puede generar
peligrosamente un estado de absoluta indefensin al titular del derecho restringido, toda
vez que, si bien es cierto que el art. 292 del Cdigo Penal tipifica como delito la privacin
de la libertad personal, por lo que podra la vctima instaurar la accin penal, no es menos
cierto que la finalidad del proceso penal es sancionatoria, por lo mismo no restituye de
forma inmediata el derecho lesionado, en cambio el hbeas corpus tiene la finalidad de
restablecerlo de forma inmediata y efectiva, tomando en cuenta que el derecho a la libertad
fsica es uno de los bienes ms preciados del hombre, precisamente por ello es que los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos lo han proclamado y establecido
sistemas de su proteccin efectiva. As la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
lo ha proclamado en sus arts. 3 y 13, asimismo, en su art. 8, ha establecido el derecho a un

recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes para que lo amparen contra
los actos que violen el referido derecho; de otro lado, el Pacto de San Jos de Costa Rica,
al margen de proclamarlo, ha establecido que toda persona privada de libertad tiene
derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora,
sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin
fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevn que toda persona que se
viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o
tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza (se
refiere al hbeas corpus), dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrn interponerse por s o por otra persona. (art. 7.6).
4

Por las razones antes referidas, el suscrito magistrado considera que el Tribunal
Constitucional debi ingresar al anlisis de fondo de la problemtica planteada en el
recurso de hbeas corpus interpuesto por Marco Antonio Paredes Mendoza en
representacin sin mandato de Daniella Seguel Eduardo contra Vctor Daniel Seguel
Gonzles y Norma Florencia Eduardo Franz, de hecho as propuso en el proyecto original
de sentencia que no mereci el apoyo mayoritario.

Dr. Jos Antonio Rivera Santivaez


MAGISTRADO

BOLIVIA- Sentencia 4
1.2. Sentencia reportada que reconduce la posicin:

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0482/2011-R


Sucre, 25 de abril de 2011
Expediente: 2009-20436-41-AL
Distrito: Cochabamba
Magistrado Relator: Dr. Juan Lanchipa Ponce
En revisin la Resolucin pronunciada dentro de la accin de libertad, interpuesta por Paulina Cruz
Solano en representacin sin mandato de Nieves Solano Condori y Freddy Tefilo Rojas Ricaldes
contra Carmen Yolanda Morales de Jimnez, Directora General de la Clnica Dr. Luis Morales
Arnez.
I.- ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURDICA
I.1. Contenido de la accin
I.1.1. Hechos que la motivan
La accionante por memorial presentado el 1 de septiembre de 2009, cursante de fs. 9 a 11, alega
que a consecuencia de que el 16 de agosto de ese ao, su madre Nieves Solano Condori sufri un
accidente de trnsito donde fue atropellada por Freddy Tefilo Rojas Ricaldes, quien conduca una
vagoneta Toyota con placa de circulacin 1610-EKC, tuvo que ser trasladada a la Clnica Dr. Luis
Morales Arnez, donde an se encontraba al momento de la presentacin de esta accin tutelar; no
obstante, que se recuper satisfactoriamente y haber sido dado de alta por escrito, documento que
se les neg ser entregado, puesto que si bien, el Seguro Obligarorio Contra Accidentes de Trnsito
(SOAT), cubri la mayor parte de los gastos quirrgicos y mdicos, la Directora de la referida
Clnica retiene indebidamente a su anciana madre, condicionando su salida hasta que no se haga
efectiva la suma que rebas a la cobertura del SOAT, que asciende a $us1200.- (mil doscientos
dlares estadounidenses), suma de dinero que se va incrementando cada da que la paciente
sigue retenida, situacin desesperante por cuanto son personas de escasos recursos econmicos.
Alega que, la Constitucin Poltica del Estado en su art. 67.I, seala que: todas las personas
adultas mayores tienen derecho a una vejez digna, con calidad y calidez humana; as como
tambin el art. 68.II de la Constitucin: prohbe y sanciona toda forma de maltrato, abandono,
violencia y discriminacin a las personas adultas mayores; por su parte, el art. 7.7 del Pacto de
San Jos de Costa Rica, dispone que nadie ser detenido por deudas; as como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el art. 11, seala que: Nadie ser encarcelado por
el solo hecho de no poder cumplir una obligacin contractual.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La accionante estima vulnerados los derechos de su representada a la libertad fsica y de
locomocin, sin citar la norma constitucional que los contiene.
I.1.3. Petitorio
Solicita que se ponga en alto la supresin de la libertad fsica o derecho de locomocin de Nieves
Solano Condori y se ordene inmediatamente la entrega de la misma a sus familiares.
I.2. Audiencia y Resolucin del Juez de garantas
Celebrada la audiencia pblica el 2 de septiembre de 2009, segn consta en el acta cursante de fs.
17 a 18 de obrados, se produjeron los siguientes actuados.
I.2.1. Ampliacin de la accin

La accionante, a travs de su abogado, reiter el tenor de su demanda y ampliando la misma


seal que, los costos de los tratamientos en la referida Clnica han sido inflados, donde
aparentemente su representada hubiera sido atendida por varios mdicos, por quienes en realidad
no fue asistida; sin embargo, estn cobrando por honorarios; no obstante que, el SOAT pag el
80% de los gastos a consecuencia del accidente de trnsito; si bien por la privacin de libertad,
poda acudirse a la va ordinaria, conforme al art. 292 del Cdigo de Procedimiento Penal (CPP),
pero ello implica costos y tiempo.
I.2.2. Informe de la persona demandada
Carmen Yolanda Morales de Jimnez, Directora General de la Clnica Dr. Luis Morales Arnez, a
travs de su abogado, en audiencia refiri lo que sigue: a) Freddy Tefilo Rojas Ricaldes, es quien
atropella a la madre y representada de la accionante, pero aparece como accionante y una vez
que se le pas la cuenta ya no se present en la Clnica, para pagar el excedente que no pudo ser
cubierto por el SOAT; b) Si consideraban que los montos fueron excesivos debieron acudir a la
institucin aseguradora, en este caso a Credinform, para verificar si los precios realmente fueron
exagerados; y, c) No se ha negado la salida a la representada de la accionante, sino lo que se
pidi es que la persona que protagoniz el accidente, en este caso Freddy Tefilo Rojas Ricaldes,
responda por el saldo de los costos que excedieron a la cobertura del SOAT.
I.2.3. Resolucin
El Juez Cuarto de Sentencia del Distrito Judicial de Cochabamba, constituido en Juez de garantas,
por Resolucin de 2 de septiembre de 2009, cursante de fs. 18 a 19, concedi la tutela,
disponiendo la restitucin inmediata de la libertad de Nieves Solano Condori; aclarando que la
demandada podra ejercitar su derecho de cobro acudiendo a la va llamada por ley.
Resolucin que fue pronunciada con los siguientes fundamentos: 1) Se ha lesionado el derecho a
la libertad individual y de locomocin de la representada de la accionante, por cuanto los centros
de salud pblicos o privados no tienen respaldo legal que les faculte a retener a un paciente por no
cubrir gastos que demanden su curacin, ms al contrario existen normas que prohben su
retencin, as los arts. 6 de la Ley de Abolicin de Prisin y Apremio Corporal por Obligaciones
Patrimoniales (LAPACOP), concordante con el 1466 del Cdigo Civil (CC), normativa respaldada
por los tratados y convenios internacionales; y, 2) Al haber sido detenida en una Clnica,
igualmente han sido afectados los derechos civiles previstos por los arts. 21.7 y 23. I y III de la
Constitucin Poltica del Estado (CPE).
I.3. Trmite procesal en el Tribunal Constitucional
Dada la carga procesal, mediante la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, se ampliaron las
facultades otorgadas a este Tribunal a travs de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, a objeto de
conocer y resolver las acciones de defensa de derechos fundamentales, presentadas a partir del 7
de febrero de 2009; es decir, bajo el nuevo orden constitucional; por lo que, mediante Acuerdo
Jurisdiccional 001/2011 de 11 de enero, se procedi a la reanudacin del sorteo de causas.
II. CONCLUSIONES
De la revisin y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1.Por informe tcnico circunstanciado en conclusiones de la Divisin de Accidentes del
Organismo Operativo de Trnsito, se establece que Nieves Solano Condori de 78 aos de edad,
fue atropellada en un hecho de trnsito signado con el caso 1483/09, por Freddy Tefilo Rojas
Ricaldes, el 16 de agosto de 2009, siendo internada en la Clnica Dr. Luis Morales Arnz (fs. 8).
II.2. Freddy Tefilo Rojas Ricaldes, protagonista del hecho de trnsito, el 18 de agosto de 2009,
solicit a Credinform International S.A. Seguros y Reaseguros, la cobertura de gastos de la
atencin mdica a favor de Nieves Solano Condori; seguro que cubre hasta el monto convenido en
la pliza y certificado SOAT 2273138 (fs. 7).

III. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia que su representada se encuentra ilegalmente privada de libertad, puesto


que no obstante haber sido dada de alta en la Clnica Dr. Luis Morales Arnez luego de haber sido
atropellada en un accidente de trnsito, est siendo ilegalmente detenida por la Directora de ese
nosocomio hasta que no se pague el excedente no coberturado por el SOAT. En consecuencia,
corresponde en revisin, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la
tutela solicitada.
III.1. Finalidad de la accin de libertad
Al respecto resulta oportuno remitirse a los establecido sobre el tema por este Tribunal, as la SC
0141/2010-R de 17 de mayo, entre otras, seal que: El recurso de hbeas corpus, previsto por el
art. 18 de la CPEabrg, hoy accin de libertad, dispuesto en el art. 125 CPE, textualmente seala:
'Toda persona que considere que su vida est en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es
indebidamente procesada o privada de libertad personal, podr interponer Accin de Libertad y
acudir, de manera oral o escrita, por s o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad
procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitar que se guarde
tutela a su vida, cese la persecucin indebida, se restablezcan las formalidades legales o se
restituya su derecho a la libertad', accin que conlleva, un triple carcter: preventivo, correctivo y
reparador, reforzando su carcter de accin de defensa oportuna y eficaz no slo como accin
destinada a proteger los derechos de libertad y de locomocin, ahora tambin el derecho
fundamental a la vida cuando est ntimamente ligada a aquellos, entendimiento conforme al
desarrollado en la SC 0023/2010-R de 13 de abril, que respecto al derecho de locomocin seala
'dada la ntima relacin que existe entre esos derechos, es posible tutelar tambin al ltimo de
los nombrados, en aquellos casos en los que el derecho de locomocin est vinculado
directamente con la libertad fsica o personal, o con el derecho a la vida o la salud'.
III.2.La accin de libertad contra hospitales o clnicas pblicas o privadas: Presupuestos
para la tutela cuando se aduce retencin y/o detencin ilegal por deudas a raz de atencin
mdica
III.2.1. Marco legal y jurisprudencial
A objeto de conocer los fundamentos constitucionales legales del justificativo de la tutela, resulta
oportuno referirnos a los principios, valores y fines del Estado Plurinacional de Bolivia. As, la
dignidad es un valor donde se sustenta el Estado (art. 8.II de la CPE), siendo uno de los principales
fines y funciones, garantizar el bienestar colectivo, y el acceso a la salud de sus habitantes (art. 9.2
y 5 de la CPE); asimismo, entre los derechos civiles establecidos por la Constitucin, el art. 22,
establece que: La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es
deber primordial del Estado. Normas constitucionales que necesariamente deben ser tomadas en
cuenta no slo por las autoridades y funcionarios, sino tambin por los particulares, a objeto de
vivir en armona social.
Por su parte, el art. 6 de la LAPACOP, establece que: En los casos de obligaciones de naturaleza
Patrimonial, el cumplimiento forzoso de las mismas podr hacerse efectivo nicamente sobre el
patrimonio del o de los sujetos responsables, norma legal que guarda coherencia y no se
contrapone a la Constitucin Poltica del Estado vigente; asimismo, guarda coherencia con el art.
7.7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que se ha referido sobre el particular.
Es decir, que en la legislacin boliviana est prohibido el apremio o detencin por obligaciones
patrimoniales, a excepcin de materia familiar y social por la finalidad de dichos procesos.
Por su parte, la jurisprudencia constitucional es clara y uniforme al establecer que dicha previsin
legal es extensible a los casos en que se retiene a una persona en un nosocomio por obligaciones
patrimoniales, as por ejemplo la SC 1304/2002-R de 28 de octubre, seal que: nuestro
ordenamiento jurdico no tiene inserta ninguna disposicin que faculte a una autoridad que dirija un
centro hospitalario a retener a un paciente por no cubrir los gastos que ha demandado su
curacin.
Entendimiento que fue compatibilizado con el actual orden constitucional, a travs de la SC
0074/2010-R de 3 de mayo, donde este Tribunal estableci que: ningn centro hospitalario o de
salud pblico o privado, debe retener a un paciente que no pueda cubrir los gastos que ha

demandado su curacin, toda vez que la norma prev que las obligaciones de naturaleza
patrimonial deben ejecutarse nicamente sobre el patrimonio del sujeto responsable, por tanto los
nosocomios a travs de sus unidades jurdicas, debern constituir mecanismos legales que les
permitan garantizar el cobro de la obligacin, teniendo en cuenta la situacin de indigencia,
pobreza, beneficios, descuentos, programas asistenciales y otros promovidos por el Estado. Sin
que este entendimiento signifique que, las instituciones de salud pblicas y privadas puedan
negarse a atender a los pacientes que acudan a dichas instituciones bajo ningn justificativo, lo
contrario significara lesionar el derecho fundamental a la vida, adherida a su componente esencial
la salud (las negrillas fueron aadidas).
III.2.2. En cuanto a la legitimacin pasiva
En principio cabe dejar presente que por previsin del 126.I de la CPE, la accin de libertad puede
ser interpuesta contra autoridades y funcionarios pblicos y tambin contra personas particulares.
Con esta aclaracin, se debe tener en cuenta que el director es la autoridad que tiene potestad
sobre cuestiones que hacen a la naturaleza y finalidad de la institucin, por ende, en caso de que
algn mdico o administrativo, as sea director o subdirector de rea, coloque en un estado de
retencin ilegal de un paciente, es l quien tiene plenas facultades para disponer el cese de la
misma. En ese sentido, este Tribunal a travs de la SC 0667/2010-R de 19 de junio, reconduciendo
tcitamente lo aseverado por la SC 0174/2010-R de 24 de mayo, respecto al rol del director de un
hospital, en el Fundamento Jurdico III.5.1, seal que: el Director de un Hospital, sea privado o
pblico, tiene el deber de verificar que en la Institucin a su cargo no se susciten situaciones
irregulares, restrictivas de los derechos de sus pacientes, responsabilidad que emerge de sus
funciones y atribuciones propias de mxima autoridad de un Centro hospitalario, an cuando no
hubiese sido dicha autoridad quien dispuso o impidi la salida del Hospital de un paciente por
razones estrictamente econmicas, pues corresponde a dicha autoridad asumir la responsabilidad
por los hechos que se susciten bajo su Direccin por parte del personal, y en su caso, al conocer
una situacin irregular lesiva de derechos, est en la obligacin de corregirlos o subsanarlos, lo
que no ocurri en el presente caso.
Por ello resulta oportuno establecer ciertos presupuestos que conlleven a optimizar la reparacin
de derechos del agraviado; lo cual significa reconocer el derecho que tiene de acudir ante el
director del hospital, como mxima autoridad para hacer conocer su ilegal retencin; de tal manera
que sta autoridad d una solucin a travs de la reparticin pertinente, sea el departamento
jurdico, social o contable, direccin mdica, administrativa o financiera, segn corresponda, a
objeto de que se garantice, afiance, o se pacte un plan de pagos, aplicando descuentos u otros
beneficios, etc.; de conformidad a las normas generales y/o internas de la institucin, puesto que
todo centro de salud, tiene como objetivo procurar la proteccin de la salud y la vida del ser
humano, y en su actuacin se sujetan a las normas jurdicas que regulan dicha actividad, por ende,
no pueden desconocerse los principios que sustentan el nuevo Estado Plurinacional, entre ellos el
de solidaridad, que tendr que primar en los casos de pacientes de escasos recursos.
Ahora, si pese a ello, a haber acudido ante el director del centro mdico, esta autoridad no brinda
una solucin inmediata, y persiste la retencin y consiguiente restriccin al derecho a la libertad
personal y de locomocin, se abre la tutela que brinda la accin de libertad. En este caso, la
legitimacin pasiva, no slo recae contra el mdico que atendi al paciente o el administrativo
quien hubiere dispuesto la retencin y/o niegue dar el alta, o estando la misma otorgada, se niegue
la salida del paciente; sino, principalmente contra el director del hospital, porque habiendo acudido
ante l a objeto de que determine su situacin de interno o paciente, no ha dado solucin a la
restriccin a su libertad fsica y de locomocin.

III.2.3. Presupuestos para que proceda la accin de libertad

Siendo los razonamiento jurdicos, bastante claros en sentido de que jurdica y humanamente es
reprochable retener a un ser humano por obligaciones patrimoniales, sobre todo en casos
sensibles referidos al restablecimiento de la salud; empero, partiendo de un equilibrio, tambin es
reprochable que a travs de la accin de libertad, se logre la finalidad pero se eluda el pago de los
gastos provocados en recuperar la salud; puesto que esta situacin podra generar un desequilibrio
y distorsin de la finalidad de la accin tutelar de derechos fundamentales.
En consecuencia, corresponde establecer presupuestos para que proceda la accin de libertad en
estos casos; de tal manera que deber tenerse en cuenta que:
a). El paciente agraviado -u otro a su nombre- debe acudir a la unidad correspondiente, sea
administrativa, legal y/o social, haciendo conocer su situacin de insolvencia, y la procura del pago
segn los planes o beneficios, descuentos, programas asistenciales, y otros, que le permitan
cumplir su obligacin; o alternativamente, puede acudir directamente ante el director del centro
hospitalario o clnica, en el mismo sentido, haciendo conocer su situacin, su insolvencia y
voluntad de pagar, solicitando se restablezca su derecho a la libertad, restringida o afectada por la
retencin y condicionamiento impuesto.
b) En caso de persistir el agravio; es decir, de no haberse definido en un plazo no mayor a
veinticuatro horas, la modalidad de honrar la obligacin y continuar la retencin condicionada al
pago; se activa la jurisdiccin constitucional a travs de la accin de libertad, la cual debe ser
dirigida contra el director del nosocomio, dado que es l quien tiene facultades para hacer cumplir
el fallo constitucional ante una otorgacin de tutela, como tambin asume la responsabilidad en
caso de disponerse el pago de costas, daos y perjuicios, y la responsabilidad penal inclusive en
su calidad de mxima autoridad responsable de los efectos de su gestin. No obstante, en caso de
que la accin no sea dirigida contra l, igualmente corresponde la admisin de la misma, debiendo
procederse tambin a su citacin para que en su calidad de director tome conocimiento y repare la
lesin denunciada.
III.3. Anlisis del caso concreto
En el caso de estudio, se evidencia que la accin de libertad fue interpuesta contra la demandada
Directora y propietaria de la Clnica Dr. Luis Morales Arnez, quien tiene legitimacin pasiva para
responder por la supuesta retencin de la paciente Nieves Solano Condori, retencin que
supuestamente sera por la falta de pago por los servicios prestados de esa Clnica a dicha
paciente, a consecuencia de haber sido atropellada en un accidente de trnsito; no obstante, haber
sido dada de alta, puesto que si bien el SOAT pag el 80% de la prestacin, existira un saldo que
debe necesariamente ser pagado por el que protagoniz el hecho.
De lo descrito precedentemente se establece que, la demandada al haber impedido a la
representada de la accionante dejar el centro hospitalario por falta de pago del excedente que no
fue coberturado por el SOAT, respecto a las prestaciones por accidente de trnsito, ha privado
ilegalmente a esta persona de su derecho a la libertad fsica y de locomocin; por cuanto si bien
conforme seala el art. 23.I de la CPE: Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad
personal. La libertad personal slo podr ser restringida en los lmites sealados por la ley, para
asegurar el descubrimiento de la verdad histrica en la actuacin de las instancias
jurisdiccionales, precepto constitucional que determina que para restringir el derecho a la libertad
personal de cualquier individuo, sta debe estar prevista por ley; en el caso de estudio existen
lmites, los cuales estn sealados por el art. 6 de la LAPACOP, disposicin legal que establece
como norma que en los casos de obligaciones de naturaleza patrimonial, el cumplimiento forzoso
de las mismas podr hacerse efectivo nicamente sobre el patrimonio del o de los sujetos
responsables.
Ahora bien, cuando se retiene a pacientes que ya fueron dados de alta o que se condiciona el alta,
exigiendo el pago por deudas derivadas del tratamiento y atencin mdica en hospitales y clnicas,
pblicas y privadas, no solamente se vulnera el derecho a la libertad fsica y de locomocin del
paciente, objeto de tutela a travs de la accin de libertad; sino tambin como efecto de ello
igualmente se lesiona el derecho a la dignidad humana, entendida como: ...un conjunto de
creencias, valores, normas e ideales que, de una manera u otra, asumen como postulado que hay

un valor intrnseco o una condicin especial de lo humano, lo que implica que hay una forma de
existir superior que de hecho est viviendo la gente. El respeto de todo ser humano, como un fin en
s, empieza por el respeto a la vida y al reconocimiento de los mltiples derechos en los que se
despliega su dignidad, lo que presupone el reconocimiento de su derecho a la existencia. De tal
forma, se puede afirmar categricamente que el derecho a la dignidad humana es aquel que tiene
toda persona por su sola condicin de 'humano', para que se la respete y reconozca como un ser
dotado de un fin propio, y no como un medio para la consecucin de fines extraos, o ajenos a su
realizacin personal. La dignidad es la percepcin de la propia condicin humana, y de las
prerrogativas que de ella derivan" (SC 0338/2003-R de 19 de marzo); que si bien no es un derecho
tutelable de manera individual o independiente por esta accin tutelar, no es menos cierto que est
condicionada a la naturaleza humana, y no por ello se puede desconocer o pasar por alto la lesin
a este derecho, como lgica consecuencia de la forma de violacin al referido derecho, al retener a
una persona como si fuese una prenda u objeto.
En este caso, la paciente retenida es una persona adulta mayor que goza de proteccin especial,
as el art. 68.II de la CPE, prohbe y sancione toda forma de maltrato, abandono, violencia y
discriminacin a las personas adultas mayores, sealando de la misma manera el art. 67.I de la
Ley Fundamental, que adems de los derechos reconocidos en la norma constitucional, todas las
personas adultas mayores tienen derecho a una vejez digna, con calidad y calidez humana; por
ello resulta inaceptable, que un hospital o clnica que por su naturaleza y finalidad que es la
proteccin de la salud de las personas y por ende la vida de las mismas, tenga que retener a sus
pacientes cuando stos no pueden pagar, por distintas circunstancias, los servicios prestados por
esos nosocomios; consiguientemente, dichas instituciones deben establecer mecanismos de
cobro, pero en ninguna circunstancia retener a los pacientes, por cuanto no slo se lesiona su
derecho a la libertad personal o de locomocin , sino tambin el derecho a la dignidad humana,
derecho ste que si bien -como se dijo- no est bajo la tutela de la accin de libertad; empero, no
es menos evidente que tambin resulta lesionado.
En el caso presente, como se tiene expresado, la ilegal retencin de Nieves Solano Condori en la
Clnica Dr. Luis Morales Arnez, fue a consecuencia de que el SOAT solamente cubri el 80% de
los gastos emergentes de la atencin mdica e internacin de la representada de la accionante; en
consecuencia, la Directora de la referida Clnica, ahora demandada, ha lesionado el derecho a la
libertad individual y de locomocin de la paciente Nieves Solano Condori, as como ha vulnerado
su derecho a la dignidad humana, al haber retenido a dicha paciente en sus instalaciones
pretendiendo obligar al pago de la deuda por asistencia mdica, por lo que corresponde conceder
la tutela que brinda la accin de libertad, accin de defensa que est establecida por la
Constitucin para proteger a toda persona que se creyere ilegalmente restringida o suprimida de su
libertad personal y de locomocin, por actos de funcionarios pblicos, as como de personas
particulares.
Finalmente, en cuanto a Freddy Tefilo Rojas Ricaldes, que tambin tiene la calidad de
representado de la accionante, cabe sealar que tanto en la demanda como en audiencia, no se
hace expresin de agravios que amerite otorgar la tutela solicitada; no obstante, de la revisin de
antecedentes, se constata que es la persona que conduca el motorizado que protagoniz el hecho
de trnsito; empero, en ningn momento se ha acreditado que haya estado retenido en el centro de
salud por cuestiones de deudas patrimoniales; por lo que, sin ingresar en mayores
consideraciones, corresponde denegar la tutela respecto a sta persona.
Por lo expresado precedentemente, la situacin planteada se encuentra dentro las previsiones y
alcances de la accin de libertad, por lo que el Juez de garantas, al haber dispuesto la restitucin
inmediata de la libertad de la representada de la accionante, ha efectuado una adecuada
compulsa de los antecedentes procesales, y dado una correcta aplicacin a esta accin tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdiccin y competencia que le confiere el art. 3 de la


Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que modifica el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de
2010, en revisin, resuelve:
1 APROBAR la Resolucin de 2 de septiembre de 2009, cursante de fs. 18 a 19, dictada por el
Juez Cuarto de Sentencia del Distrito Judicial de Cochabamba; y en consecuencia, con los
fundamentos expuestos, CONCEDER la tutela solicitada slo respecto a Nieves Solano Condori.
2 En caso de que no se hubiera ya fijado un acuerdo o acudido a la va legal para el pago de lo
adeudado, se dispone que la accionante procure el medio de pago, beneficios o exencin si
corresponde, por cuanto la accin de libertad si bien restaura el derecho vulnerado, no exime la
responsabilidad contrada con la persona o entidad demandada.
Regstrese, notifquese y publquese en la Gaceta Constitucional.
No intervienen el Decano, Dr. Abigael Burgoa Ordez; y el Magistrado, Dr. Marco Antonio
Baldivieso Jins, ambos por ser de voto disidente.

Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce


PRESIDENTE
Fdo. Dr. Ernesto Flix Mur
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Ligia Mnica Velsquez Castaos
MAGISTRADA

BOLIVIA- Sentencia 5
2. La proteccin de los bienes de los menores de edad frente a la usucapin

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0773/2011-R


Sucre, 20 de mayo de 2011
Expediente: 2009-19838-40-AAC
Distrito: Chuquisaca
Magistrado Relator: Dr. Abigael Burgoa Ordez
En revisin la Resolucin pronunciada dentro de la accin de amparo constitucional, interpuesta
por Cecilia Zamira Nacif Surez contra Rosario Canedo Justiniano, Julio Ortiz Linares y Hugo
Roberto Surez Calbimonte, Ministros de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURDICA
I.1. Contenido de la accin
I.1.1. Hechos que la motivan
Por memorial presentado el 7 de mayo de 2009, cursante de fs. 135 a 142 vta., la accionante
manifiesta que cuando an era menor de edad, en 1991, su padre adquiri a su favor, un lote de
terreno del entonces Banco BIG-BENI S.A., compra a plazos que se termin de cancelar en 1994,
suscribindose la minuta definitiva correspondiente; sin embargo, de acuerdo a los antecedentes
de anteriores ventas, el lote 22, que inicialmente consign como colindante al lado este a Oswaldo
Salvatierra, en las sucesivas transferencias se invirti dicha colindancia al lado oeste y se omiti
sealar el nmero de lote, de tal forma que dichas colindancias correspondan al lote 23, error que
se mantuvo hasta llegar a la venta que se hizo a su favor, motivo por el cual, el ao 1991, en lugar
de posesionarse en el lote 22, lo hizo en el lote 23, no obstante, no fue perturbada por nadie y
tampoco por Luis Alberto Ros de la Barra, Gema y Germn Ros Aranibar ni sus representantes
legales, quienes jams realizaron ningn acto de posesin desde que adquirieron el terreno en el
ao 1984 y si durante el tiempo transcurrido hubiesen realizado algn acto que denote su inters
por el terreno de su propiedad, hubiese podido solucionarse el conflicto con una permuta de los
lotes 22 y 23, lo cual no es factible porque el lote 22, por estar baldo, fue adjudicado a un tercero
por la Alcalda Municipal de Trinidad, en marzo de 2004.
En octubre de 2004, veinte aos despus, pretendieron reivindicarlo judicialmente, mediante una
demanda ordinaria, la que fue tramitada con la reconvencin que interpuso por usucapin ante el
Juzgado Tercero de Partido en lo Civil de la ciudad de Trinidad, cuyo resultado final fue el Auto
Supremo 299/08 por el cual, la Sala Civil de la Corte Suprema, cas el Auto de Vista y declar
probada la demanda de reivindicacin e improbada la reconvencin que interpuso por usucapin;
resolucin que no contiene una exposicin coherente ni ordenada, por cuanto no explica las
razones por las cuales se declar probada la demanda e improbada su reconvencin de
usucapin, como tampoco explica con claridad la valoracin de la prueba, pues el referido Auto
Supremo no valor la confesin espontnea que contiene la contestacin de la reconvencin en la
que los actores admitieron que se encuentra en posesin del terreno desde 1991 y que no
cuestionaron los documentos que present con la demanda reconvencional conforme exige el art.
346 del Cdigo de Procedimiento Civil (CPC), lo cual adems de ser una confesin implica una
presuncin judicial al tenor del art. 1320 del Cdigo Civil (CC). Tampoco se consider la prueba
pericial que establece que la construccin que edific tiene una antigedad de ms de diez aos y
si bien dicha prueba est sujeta a la sana crtica, pero debi ser considerada y explicar las razones
por las cuales no se le otorg valor probatorio. Lo propio ocurri con la prueba testifical que en
forma conteste y uniforme determin que est en posesin por ms de diez aos del inmueble y
que nunca fue perturbada en la misma, ni consideraron la confesin presunta a la que se arriba a

partir de la inasistencia de los deferidos a confesar, en conformidad con lo dispuesto por el art. 424
del CPC. Consiguientemente la falta de consideracin y valoracin de toda la prueba relevante y
pertinente, hace que el Auto Supremo impugnado carezca de fundamentacin suficiente, de tal
forma que no sabe las razones por las que el Tribunal de casacin no consider la prueba
producida por su parte.
Asimismo, la accionante seala que el Auto Supremo 299, ahora impugnado, vulner el art. 1493
del CC., al concluir que el plazo de la usucapin no corre para los menores de edad, interpretacin
que es arbitraria al limitarse nicamente al sentido literal, omitiendo interpretar en forma sistemtica
basada en el contexto porque no hizo una interpretacin teleolgica de la norma, que responde a
su finalidad, pues los Ministros demandados aplicaron dicha norma legal dando a entender que la
prescripcin y la usucapin constituyen la misma figura, que si bien son similares no son
tcnicamente lo mismo porque la prescripcin es el modo por el cual, a travs del transcurso del
tiempo, se extingue un derecho subjetivo por el efecto de la falta de ejercicio de su titular,
mayormente derechos de crdito, mientras que la usucapin tiene lugar a favor de quien ha
ejercido la posesin efectiva, an de mala fe, de una cosa inmueble capaz de ser adquirida por
particulares y en forma continuada por el tiempo que la ley establece, es decir que el efecto directo
de esta figura es la adquisicin de la propiedad por parte del usucapiente y como efecto indirecto
conlleva la prdida o extincin del derecho de propiedad por parte del anterior propietario. En
consecuencia, el transcurso de la prescripcin slo puede comenzar tilmente desde el momento
en que el titular del derecho pueda hacerlo valer, en cambio, el transcurso de la usucapin, desde
que en otro surja la posesin del derecho de propiedad, por lo que el art. 1493 del CC., no es
aplicable a la usucapin.
Refiere adems, que los demandados al concluir que la usucapin no corre para los menores de
edad, no tomaron en cuenta que por regla general, todos los derechos prescriben cuando su titular
no los ejerce por cierto tiempo, siendo la excepcin a la regla, los derechos indisponibles y los que
la ley seala en casos particulares y el derecho propietario, es enajenable por naturaleza, adems
que en ninguno de los casos previstos por el art. 1502 del CC., est que la prescripcin no corre
hasta la mayora de edad, y tampoco existe una norma que establezca que el plazo de diez aos
no corre para los menores de edad, menos que stos estn impedidos de ejercer su derecho
propietario y la posesin, o accionar judicialmente por la reivindicacin o de ejercer la accin
negatoria; consiguientemente, no corresponde como lo hicieron los Ministros demandados,
relacionar lo dispuesto por el art. 1493 del CC., con la capacidad de obrar de la que carecen los
menores de edad, dado que si la norma establece desde que el derecho ha podido hacerse valer,
de ninguna manera establece por s mismos, puesto que todo menor de edad puede ejercer
perfectamente un derecho propietario a travs de sus representantes legales, conforme dispone el
art. 5.II del CC y conforme manda el art. 265 del Cdigo de Familia (CF), los padres administran los
bienes de los hijos y los representan en los actos de la vida civil; en suma los Ministros
demandados interpretaron errneamente los arts. 1493 y 4 del CC, creando una norma distinta a la
interpretada.
La accionante indica tambin que el Auto Supremo que motiva la presente accin tutelar, al sealar
que los documentos aparejados se refieren al lote 22 y no al 23 que se encuentra en litigo y que
por ende no prob estar en posesin del mismo durante ms de diez aos, no se percat que
estuvo en pacfica posesin del lote 23 y que la documentacin se refiere precisamente a dicho
lote. Asimismo, dieron valor legal a un documento presentado por la otra parte, consistente en una
fotocopia que no cumple las exigencias del art. 1296.I del CC, porque no se demostr cmo fue
obtenida al no existir una orden judicial o de autoridad competente para su legalizacin y el
Director del Servicio Departamental Agropecuario no es el funcionario competente para dicha
legalizacin al no ser depositario de los originales; sin embargo, las autoridades demandadas
dieron pleno valor probatorio a dicha fotocopia.
Agrega que la declaracin del testigo Crispn Moye Guajim, fue parcialmente valorada y no fue
analizada en su integridad, pues no se consider que declar que antes de que l ingresara a vivir
en el terreno, su persona ya se encontraba en posesin del mismo, pues debi valorarse sta con
las dems pruebas.

Finaliza sealando que, los Ministros demandados no cumplieron con la labor de realizar una
valoracin conjunta, limitndose a extraer un solo hecho aislado basndose en un documento que
carece de valor probatorio para concluir que no prob estar en posesin por diez aos, por lo que
interpone la presente accin tutelar para que se restituyan sus derechos.
I.1.2. Derechos y garanta supuestamente vulnerados
La accionante considera vulnerados sus derechos a la justicia, a la igualdad, a la seguridad
jurdica y la garanta del debido proceso, citando al efecto los arts. 14 de la CPE y 7 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
I.1.3. Petitorio
Solicita que se le conceda el amparo constitucional restableciendo sus derechos vulnerados, con
responsabilidad civil de las autoridades recurridas y condenacin de costas, disponindose la
nulidad del Auto Supremo 299 de 10 de diciembre de 2008, dictado por los Ministros de la Sala
Civil de la Corte Suprema de Justicia, quienes debern dictar nueva Resolucin de acuerdo a los
fundamentos del fallo que pronuncie el Tribunal de garantas, a cuyo efecto deber ordenarse al
Juez de Partido Tercero en lo Civil de Trinidad la remisin de obrados a la Corte Suprema.
I.2. Audiencia y Resolucin del Tribunal de garantas
En la audiencia pblica de amparo efectuada de 20 de mayo de 2009, segn consta en el acta
cursante de fs. 171 a 173 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificacin y ampliacin de la accin
La accionante a travs de su abogado, ratific y reiter los fundamentos del memorial de amparo.
Refirindose a lo expresado en el informe de las autoridades demandadas seal que si bien la
Corte Suprema es la ltima instancia en materia ordinaria, pero cuando se violan derechos y
garantas fundamentales en la tramitacin de los procesos, abre su competencia la jurisdiccin
constitucional, conforme establece la SC 85/2006-R, para revisar los actos de la jurisdiccin
ordinaria y en el caso que se analiza los Ministros demandados incumplieron las reglas de
interpretacin, toda vez que se limitaron a realizar solo una interpretacin gramatical del art. 1493
del CC, omitiendo una interpretacin sistmica de las normas del Cdigo Civil vinculadas al Cdigo
de Familia, toda vez que al casar el Auto de Vista ahora impugnado, realizaron la valoracin de la
prueba de manera incorrecta, omitiendo hacerlo integralmente, limitndose a una valoracin parcial
de pruebas esenciales que se produjeron, como es la confesin provocada, el informe pericial y
testifical, incumpliendo de esta forma lo dispuesto por el art. 397 del CPC. No tuvieron en cuenta
que en el proceso civil nunca se aleg la posesin civil y que se acredit por todos los medios a su
alcance la posesin de hecho desde 1991, conforme al art. 105 del CC.
Respecto a no haberse solicitado complementacin del Auto Supremo, no es un recurso porque
solo corrige aspectos accesorios y no modifica cuestiones de fondo. Consiguientemente, no
corresponde que las partes a travs de ese medio pretendan revertir el fallo.
I.2.2.Informe de las autoridades demandadas
Los Ministros de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, ahora demandados, a travs del
informe escrito cursante de fs. 168 a 170 vta., ledo en audiencia, sealaron que: a) La accin de
amparo constitucional no constituye otra instancia dentro del proceso ordinario para satisfacer
finalidades que difieran de la proteccin inmediata de los derechos fundamentales y garantas
constitucionales, en la que se pretenda salvar los errores u omisiones procedimentales atribuibles
a las partes, no observados en su oportunidad en la tramitacin del proceso y ante los jueces de
grado, ni es el medio idneo para valorar nuevamente la prueba documental pericial y testifical; b)
El Auto Supremo 299 de 10 de diciembre de 2008, que les correspondi emitir, cas el Auto de
Vista recurrido 126/05 de 12 de agosto de 2005 y declar probada la demanda de reivindicacin y
accin negatoria seguida por Luis Alfredo Ros de la Barra, Germn y Gema Elvira Ros Aranibar e
improbada la reconvencin por usucapin planteada por la accionante; fallo que responde con
exhaustividad y congruencia a los puntos que fueron objeto de impugnacin en la casacin
interpuesta y que ahora la accionante pretende nueva valoracin de la prueba producida dentro del

proceso ordinario, sin precisar en qu consiste la supuesta infraccin de los derechos y garantas
aludidas; c) No es evidente que el Auto Supremo impugnado carezca de exhaustividad,
fundamentacin y motivacin, por cuanto se pone fin al proceso ordinario de reivindicacin y accin
negatoria que fuera reconvenido por usucapin, aplicndose objetivamente las disposiciones
legales en que se sustenta, disponiendo la inmediata restitucin del bien objeto del proceso a sus
propietarios, sin lugar a la usucapin planteada por la accionante, quien no demostr la posesin
libre, continuada, pacfica, pblica e ininterrumpida por el tiempo de diez aos, como exige el art.
138 del CC; d) La accionante, lejos de probar el fondo de la vulneracin de los derechos y
garantas constitucionales que indica, desnaturaliza el objeto y la finalidad del amparo
constitucional, buscando la nulidad del Auto Supremo 2999 de 10 de diciembre de 2008,
pretendiendo la usucapin del lote de terreno sobre el que nunca tuvo posesin civil, y tal como
confiesa en el propio memorial, por error en las colindancias consignadas en el documento de
transferencia a su favor, en anteriores tradiciones de dominio del mismo inmueble se asent y
posesion en el lote 23 y no en el 22 y contradictoriamente seala que se posesion en 1991 y 12
de octubre de 1994; y, e) La accionante no plante la complementacin y explicacin del Auto
Supremo ahora impugnado, a objeto de que en el supuesto no consentido, de haberse incurrido en
algn error material o se aclare algn concepto oscuro, por lo que dicho fallo qued ejecutoriado y
no es posible que a travs del amparo constitucional se pretenda suplir esa omisin.
I.2.3.Resolucin
A travs de la Resolucin 129 de 20 de mayo de 2009, cursante de fs. 174 a 180, la Sala Penal de
la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantas, concedi
la tutela solicitada, dejando sin efecto el Auto Supremo 299/08 de 10 de diciembre de 2008 y
dispuso que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, emita una nueva resolucin sin esperar
turno ni efectuar nuevo sorteo, subsanando los defectos y omisiones establecidos en la resolucin
de amparo. La indicada resolucin se bas en los siguientes fundamentos: 1) Se advierte en el
Auto Supremo impugnado, la ausencia de respuesta clara, precisa, positiva y exhaustiva de los
puntos objeto de la litis que fueron discutidos a los largo del juicio, ausencia de motivacin que
deviene en infraccin al debido proceso y esencialmente al derecho a la seguridad jurdica, toda
vez que la demanda fue interpuesta por negatoria de derecho propietario y restitucin de inmueble,
la reconvencin respecto a la usucapin decenal extraordinaria, pero el fallo resolvi aspectos que
inclusive no formaron parte de la relacin procesal como es el tema de minoridad relacionada con
la prescripcin, con lo cual se conculca los principios de congruencia y pertinencia; 2) En cuanto al
anlisis y valoracin probatoria testifical y documental, el Tribunal supremo se limit a sostener que
el Tribunal de segunda instancia no habra valorado acertadamente los elementos probatorios,
confiriendo valor probatorio pleno a una certificacin consistente en una fotocopia sin legalizacin
de ninguna ndole, asignndole el valor que prev el art. 1296 del CC, sin tomar en cuenta otros
elementos probatorios, es decir sin realizar una valoracin conjunta y armnica con el resto del
elenco probatorio, consecuentemente las autoridades demandadas no evidenciaron objetivamente
la prueba, incurriendo en errnea apreciacin vulnerando el debido proceso; y, 3) Respecto a la
interpretacin de los arts. 1493 y 4 del CC, el Auto Supremo 299/08, no consider que la minoridad
a la que se refiere no fue un tema central de discusin en el juicio, incumpliendo con la labor de
interpretacin sistemtica de las normas relacionas al caso concreto, entre ellas el art. 138, con los
arts. 265, 275 y 258 del CF, evidencindose la vulneracin de la seguridad jurdica y del principio
de legalidad.
I.3. Trmite procesal en el Tribunal Constitucional
Debido a la carga procesal, mediante Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, se ampliaron las
facultades otorgadas a este Tribunal a travs de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada
Ley de Necesidad de Transicin a los Nuevos Entes del rgano Judicial y Ministerio Pblico, a
objeto de conocer y resolver las acciones de defensa de derechos fundamentales presentadas a
partir del 7 de febrero de 2009; es decir, bajo el nuevo orden constitucional; por lo que, por
Acuerdo Jurisdiccional 001/2011 de 11 de enero, se procedi a la reanudacin de sorteos.

II. CONCLUSIONES
De la revisin y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. El 11 de octubre de 2004, Luis Alfredo Ros de la Barra, Germn Ros Aranibar y Gema Ros
Aranibar, presentaron demanda negatoria de derecho propietario y restitucin del inmueble
ubicado en la urbanizacin Trinidad (antes El Carmen), calle Serafn Rivero Egez, mazano B,
Lote 23, dirigiendo la accin contra Cecilia Zamira Nacif Surez, ahora accionante, quien por
memorial presentado el 3 de noviembre de 2004, neg la demanda principal y reconvino
planteando usucapin decenal o extraordinaria (fs. 5 a 44 vta.).
II.2.Con la respuesta a la demanda reconvencional y producidas la pruebas por ambas partes, el
Juez Tercero de Partido en lo Civil y Comercial, emiti la Sentencia 150/2005 de de 9 de junio,
declarando improbada la demanda de reivindicacin y accin negatoria y probada la demanda
reconvencional de usucapin (fs. 49 a 78 vta.).
II.3.Contra la sentencia 150/2005, por memorial de 24 de junio, la apoderada de los demandantes
Luis Alfredo Ros de la Barra, Germn Ros Aranibar y Gema Ros Aranibar, interpuso recurso de
apelacin argumentando que demostraron haber tenido posesin del lote de terreno 23 desde el 23
de mayo de 1985 y que la demandada demostr posesin sobre el terreno 22 y en el supuesto que
hubiera tenido posesin sobre el terreno 23, no existira razn para su reconvencin de usucapin
por la que pretende adquirir el derecho propietario del referido lote. Asimismo cuestion la
valoracin defectuosa de las pruebas, as como tambin el que no se hubiese tomado en cuenta
que sus representados eran menores de edad cuando la ahora accionante entr en posesin del
inmueble motivo del proceso ordinario, es decir que al cumplir su mayora de edad en abril de 1999
y junio de 2001, recin podan realizar actos de la vida civil y por ende a partir de ese momento
corra el plazo para prescripcin (fs. 79 a 83 vta.).
II.4.Mediante Auto de Vista 126/2005 de 12 de agosto, la Sala Civil de la Corte Superior del Distrito
Judicial del Beni, confirm en todas sus partes la sentencia 150/2005, con el argumento de que en
los casos que prev el art. 1502 del CC no est previsto el caso de la minoridad y que de acuerdo
con el art. 556.II del citado Cdigo, es atinente a la prescripcin de la accin de anulacin de los
contratos y no de la prescripcin adquisitiva y que no se demostr que el padre de los menores
demandantes hubiera realizado actos de dominio sobre el lote de terreno motivo del proceso (fs. 86
a 88).
II.5.La apoderada de los demandantes, por memorial presentado el 25 de agosto de 2005,
interpuso recurso de casacin en el fondo y en la forma impugnando el Auto de Vista 126/2005
argumentando que dicha resolucin es contradictoria al reconocer que sus mandantes son
legtimos propietarios del inmueble y que pagaron impuestos por las gestiones 1991 y 1992, pero
contradictoriamente se sostiene que no tuvieron posesin material sobre el bien, as tambin
cuestion el valor probatorio que se asign a la declaracin de uno de los testigos. De igual forma,
se cuestion la interpretacin efectuada de los arts. 1502 y 546 del CC respecto a la prescripcin
en el caso de minoridad, adems de reclamar de no haberse pronunciado sobre la falta de la
debida fundamentacin de la sentencia de primera instancia (fs. 89 a 95).
II.6.La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, mediante Auto Supremo 299 de 10
de diciembre de 2008, cas el Auto de Vista 126/2005, declarando probada la demanda principal e
improbada la demanda reconvencional, disponiendo la inmediata restitucin del inmueble objeto
del proceso a favor de los demandantes, con el argumento de que al emitirse el Auto de Vista
recurrido, no se desconoci que la posesin no es el elemento que configure la propiedad o
dominio sino un efecto de ste. Asimismo, que el art. 149 del CC citado en la resolucin
impugnada se refiere a la propiedad de bienes muebles a la que puede acceder por usucapin el
poseedor de mala fe, existiendo una sustancial diferencia entre la propiedad inmueble de mala fe,
asimismo que no debi considerar la declaracin testifical contradictoria que prest uno de los
testigos, as como tampoco se consider que en la fecha que la ahora accionante afirm haber
entrado en posesin, los propietarios del inmueble eran menores de edad y por consiguiente
incapaces de hacer valer su derecho por s mismos, por lo que no pudo iniciarse entonces del
trmino de la prescripcin (fs. 106 a 110).

III. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL FALLO


La accionante considera vulnerados sus derechos a la justicia, a la igualdad, a la seguridad
jurdica y la garanta del debido proceso, toda vez que las autoridades demandadas al resolver el
recurso de casacin interpuesto dentro del proceso ordinario de reivindicacin seguido en su
contra y la reconvencin que interpuso por usucapin del lote de terreno 23 de la Urbanizacin El
Carmen del cual tom posesin el ao 1991 como emergencia de un error de colindancias,
pronunciaron el Auto Supremo 299/2008 casando el Auto de Vista impugnado y declarando
probada la demanda e improbada la excepcin de usucapin: i) Valorando indebidamente la
prueba documental y testifical producida en el proceso; y, ii) Interpretando incorrectamente el art.
1493 del CC al relacionarlo con el art. 4 del mismo cuerpo legal, concluyendo que el plazo de la
usucapin no corre para los menores de edad, limitndose al sentido literal de las palabras sin
efectuar una interpretacin teleolgica de la norma, dando a entender que esa figura es igual a la
prescripcin y por ende son aplicables a la usucapin las normas que regulan la prescripcin. En
revisin, corresponde analizar si el amparo constitucional cumple con los requisitos para ingresar al
anlisis de la problemtica planteada y en su caso, si los actos denunciados ameritan conceder la
tutela solicitada.
III.1.En cuanto a los principios que guan la interpretacin constitucional respecto a los
derechos humanos de grupos vulnerables
El Tribunal Constitucional as como los Tribunales de garantas, en su labor de verificar si los actos
denunciados de ilegales efectivamente han lesionado derechos fundamentales o las garantas
constitucionales de los accionantes, deben tener en cuenta que las reglas de interpretacin tienen
como finalidad la razonabilidad y la coherencia y la exencin de la arbitrariedad. En este contexto,
aparte de los cuatro mtodos de interpretacin desarrollados por Savigny, entre los principios de la
interpretacin constitucional, estn los de unidad de la Constitucin, de concordancia prctica o de
equilibrio moderado y de interpretacin conforme a la Constitucin.
De acuerdo a Peter Haberle, tambin debe considerarse como principio de interpretacin
constitucional al de interpretacin favorable a los derechos de la Ley fundamental, as como el
derecho comparado, especialmente en el campo de los derechos fundamentales (Peter Haberle,
Interpretacin Constitucional. Un Catlogo de Problemas, pg. 34 y ss).
Siguiendo esta lnea de razonamiento, Nstor Pedro Sagus aporta a la doctrina el criterio de la
preferencia interpretativa, estableciendo que siempre debe buscarse el entendimiento que ms
optimice un derecho constitucional, basndose para ello en los principios de interpretacin de los
derechos como el pro homine, interpretacin progresiva, favor libertatis y favor debilis.
En ese contexto, para la interpretacin de las normas constitucionales, si bien deben considerarse
los criterios expresamente sealados en el art. 196.II de la CPE, como la voluntad del constituyente
y el tenor literal del texto, deben tomarse en cuenta- fundamentalmente en la interpretacin de
derechos fundamentales- otras normas constitucionales que establecen el principio de
interpretacin conforme a los tratados internacionales, previsto en los arts. 13.IV y 256 de la CPE,
normas que llevan implcitas el reconocimiento de los principios de favorabilidad y de
progresividad.
Siguiendo este razonamiento, la Constitucin Poltica del Estado Plurinacional reconoce una
diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que
estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como
finalidad el proteger a los ostensiblemente ms dbiles -mejor conocidos en la doctrina como
grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante acciones afirmativas busca la materializacin
de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y
legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen polticas
que dan a determinados grupos sociales (minoras tnicas o raciales, personas discapacitadas,
mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados
derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribucin de ciertos recursos o servicios, as
como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles,

en algunos casos, por los perjuicios o la discriminacin y exclusin de las que fueron vctimas en el
pasado.
Por lo tanto las acciones afirmativas estn orientadas a reducir o idealmente, eliminar las prcticas
discriminatorias en contra de sectores poblacionales histricamente excluidos, mediante un
tratamiento preferencial para los mismos, expresados en normas jurdicas y mecanismos polticos
de integracin encaminados para lograr tales fines, es decir, que se utilizan instrumentos de
discriminacin inversa que se pretenden que operen como mecanismos de compensacin a favor
de dichos grupos, pero siempre teniendo cuidado de que tales medidas sean razonables y que no
generen otro tipo de exclusiones o daen el ncleo de otros derechos fundamentales.
Sobre este tema la SC 993/2010-R de 23 de agosto, se refiri a la discriminacin positiva,
estableciendo que: se debe entender que una cosa es la igualdad supuesta que existe en los
textos, tales como el reconocimiento de la igualdad entre hombres y mujeres en el texto
constitucional; sin embargo, de esa igualdad formal, existe una igualdad material, que no es
efectiva, porque las mujeres, los ancianos, y los nios o nias, se encuentran materialmente en
desventaja dentro de nuestra realidad social. As pues, diremos que se entiende a la discriminacin
positiva, como el conjunto de normas polticas, sociales o econmicas que se insertan dentro del
ordenamiento jurdico, para as, tratar de reparar injusticias, que son producto de la misma
sociedad y de su naturaleza. De esta forma se trata de encontrar un equilibrio mediante un marco
legislativo; esto significa "tratar con desigualdad, en favor de un grupo que se encuentra en
desventaja y por tanto en una situacin desigual y desfavorable.
De esta manera, se intenta paliar una situacin de injusticia que padece un determinado grupo en
relacin con otro que ostenta superioridad o ventaja con respecto al primero. As, mediante
mecanismos legales, se persigue con un trato discriminatorio y desigualitario, buscar una
igualdad. Debemos indicar que la igualdad, conlleva aspectos mucho ms amplios que una
simple concepcin de la misma. Porque no puede existir igualdad de condiciones cuando existe
predominio, superioridad o ventajas entre personas o grupos sociales. Por lo que la discriminacin
positiva, trata en su medida de equilibrar la balanza y dar oportunidades a los grupos menos
favorecidos para que puedan estar en igualdad de condiciones.
Ahora bien, dentro del texto constitucional tenemos que el Estado reconoce derechos aplicables
para determinados grupos sociales, sin que tal medida implique un desconocimiento al valor de la
igualdad de derechos que propugna nuestro texto constitucional, por el contrario, y como se explica
lneas supra, tales derechos tienen como meta el lograr materializar la anhelada igualdad de
oportunidades y de calidad de vida, entre todos los bolivianos, y en el caso especfico de los
menores de edad, del art. 58 al 61 se reconocen derechos definidos para la niez, los
adolescentes y jvenes, en el que concretamente, el art. 60 de la Constitucin textualmente afirma
que: Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del inters superior de la
nia, nio y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primaca en recibir
proteccin y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atencin de los servicios pblicos
y privados, y el acceso a una administracin de justicia pronta, oportuna y con asistencia de
personal especializado; por lo que tenemos que el propio Estado se arroga un deber ineludible,
que consiste en garantizar la prioridad de los intereses de los nios (as) y adolescentes,
estableciendo claramente la preeminencia de sus derechos, lo que implica que este es un mandato
de la Constitucin para los administradores de justicia, para que tenga un especial cuidado cuando
se traten de los derechos de menores de edad, los cuales son superiores y preeminentes ante los
derechos de otras personas.
III.2.En cuanto a la denuncia de indebida valoracin de la prueba
Con carcter previo a analizar la problemtica planteada en el primer punto, cabe sealar que la
jurisprudencia de este Tribunal de manera uniforme y reiterada, ha sealado que al conocer un
recurso de amparo, -actualmente instituido por el art. 128 de la CPE como accin de amparo
constitucional, no le corresponde a la jurisdiccin constitucional valorar la prueba producida dentro
de la sustanciacin de un proceso, sea ste judicial o administrativo, por cuanto dicha atribucin le
corresponde privativamente a los rganos jurisdiccionales ordinarios, ms no le corresponde esa
labor a este Tribunal que no est facultado para pronunciarse sobre cuestiones que son de

exclusiva competencia de los jueces y tribunales ordinarios y menos puede revisar la valoracin de
la prueba que hubieran efectuado las autoridades competentes al efecto.
En ese sentido, la SC 1732/2004-R de 27 de octubre, expres que: "al Tribunal Constitucional
simplemente le corresponde analizar los actos procesales en los cuales pudo haber existido un
acto ilegal u omisin indebida que lesione los derechos fundamentales de alguna de las partes, sin
que pueda entrar a realizar valoraciones de fondo de la prueba o de los antecedentes producidos
en la sustanciacin del proceso judicial que dio lugar al amparo constitucional, ya que la valoracin
de la prueba y la definicin del fondo del litigio corresponde a los rganos jurisdiccionales
ordinarios, puesto que la funcin de este Tribunal es la de procurar una tutela efectiva de los
derechos fundamentales y de las garantas constitucionales y no a un pronunciamiento de fondo de
los hechos.
Por otra parte, si bien la jurisprudencia, estableci supuestos excepcionales en los que la
jurisdiccin constitucional puede revisar la labor de valoracin de la prueba, nicamente cuando:
a) exista apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsibles para
decidir; o, b) Cuando se haya adoptado una conducta omisiva expresada, entre otras, en no recibir,
producir o compulsar cierta prueba inherente al caso y, su lgica consecuencia sea la lesin de
derechos fundamentales y garantas constitucionales (SC 0965/2006-R de 2 de octubre); dicha
competencia se reduce, en ambos casos, conforme indic la Sentencia referida: a establecer la
ausencia de razonabilidad y equidad en la labor valorativa o la actitud omisiva en esta tarea, pero
en ningn caso a sustituir a la jurisdiccin ordinaria examinando la misma.
III.3.En cuanto a la incorrecta interpretacin acusada
La accionante denuncia que en la emisin del referido Auto Supremo 299/2008, los Ministros
demandados hubieran interpretado incorrectamente el art. 1493 del CC al relacionarlo con el art. 4
del mismo cuerpo legal, concluyendo que el plazo de la usucapin no corre para los menores de
edad, limitndose al sentido literal de las palabras sin efectuar una interpretacin teleolgica de la
norma y que dio a entender que esa figura es igual a la prescripcin y por ende son aplicables a la
usucapin las normas que regulan la prescripcin.
Antes de ingresar al anlisis de la problemtica planteada, es necesario precisar el marco
conceptual, doctrinario y normativo que rige en la prescripcin y en la usucapin.
III.3.1. Concepto y alcance de la prescripcin y de la usucapin
Este Tribunal a travs de la SC 0045/2007-R de 2 de octubre, que seal: La prescripcin, en
general, es la figura jurdica por medio de la cual se adquieren derechos o se liberan obligaciones
en virtud del transcurso del tiempo que la ley disponga; en el primer caso, se trata de la
prescripcin adquisitiva, y en el segundo, de la prescripcin liberatoria o extintiva. Existe una
espina dorsal comn para estos institutos: todos despliegan la idea que sus pretensiones tardas
son inadmisibles y que el sujeto pasivo de ellas puede repelerlas teniendo en cuenta la
extempornea reclamacin del acreedor o del propietario negligente. El deudor puede enervar la
tarda accin y el poseedor llegar a constituirse en propietario por la desaprensiva actitud del
anterior titular.
De acuerdo con la opinin de Pedro de Pablo Contreras (Prescripcin de las acciones reales y
usucapin en Cuadernos de Derecho Judicial, XIV, 1995, pg. 90), la prescripcin adquisitiva o
usucapin y la prescripcin liberatoria o extintiva difieren por su objeto, por sus requisitos y por sus
efectos. Por su objeto, porque la usucapin se refiere al dominio y a los derechos reales
susceptibles de posesin, mientras que la prescripcin extintiva se refiere a toda clase de
derechos, tanto reales como personales; por sus requisitos, porque la prescripcin extintiva se
funda en un requisito de tipo negativo que es la conducta pasiva del titular del derecho, mientras
que en la usucapin se exige, adems, una conducta positiva del beneficiado, manifestada en la
posesin de la cosa como si fuese propia durante el plazo fijado por la ley; y, finalmente, por sus
efectos, porque la usucapin es un modo de adquirir derechos reales o de provocar un cambio en
su titularidad mientras que la prescripcin es una causa de extincin de los derechos y de las
acciones. Entonces, en la prescripcin -entendida exclusivamente como la extintiva o liberatoria-

hay prdida de un derecho y en la usucapin, por el contrario, una adquisicin. Debe puntualizarse
que en la usucapin la actividad del poseedor debe conjugarse con la inactividad del propietario.
La usucapin no produce sus efectos de pleno derecho, de all que el juez debe ser quien
pronuncie resolucin fundada en cada caso, de acuerdo a las pruebas que cada una de las partes
aporte.
El Cdigo Civil Boliviano, en su Ttulo III (De la Propiedad); Captulo II (De la Propiedad Inmueble),
Seccin III (De la Adquisicin de la Propiedad Inmueble), la Subseccin II regula el rgimen de la
usucapin de la siguiente manera:
ARTICULO 134.- (USUCAPIN QUINQUENAL U ORDINARIA). Quien en virtud de un ttulo
idneo para transferir la propiedad adquiere de buena fe un inmueble de alguien que no es su
dueo, cumple la usucapin a su favor poseyndolo durante cinco aos contados desde la fecha
en que el ttulo fue inscrito.
ARTCULO 135.- (POSESIN VICIOSA). La posesin violenta o clandestina no funda usucapin
sino desde el da en que cesan la violencia o clandestinidad.
ARTICULO 136.- (APLICABILIDAD DE LAS REGLAS SOBRE PRESCRIPCIN). Las
disposiciones del Libro V sobre cmputo de causas y trminos que suspenden e interrumpen la
prescripcin se observan en cuanto sean aplicables a la usucapin.
ARTICULO
137(INTERRUPCIN
POR
PERDIDA
DE
LA
POSESIN).
I. En particular, la usucapin se interrumpe cuando el poseedor es privado de la posesin del
inmueble por ms de un ao.
II. La interrupcin se tiene como no ocurrida si dentro del ao se propone demanda para recuperar
la posesin y sta es recuperada como consecuencia de aquella.
ARTICULO 138.- (USUCAPIN DECENAL O EXTRAORDINARIA). La propiedad de un bien
inmueble se adquiere tambin por slo la posesin continuada durante diez aos.
De lo anterior se establece que la usucapin en nuestro pas constituye una forma de adquirir la
propiedad mediante la posesin pacfica y continuada por el tiempo que la ley seala. As, cuando
la persona adquiere de buena fe un inmueble en virtud de ttulo idneo, de alguien que no es el
propietario, y posee el mismo durante cinco aos, desde la inscripcin del ttulo, puede adquirir la
propiedad a travs de la usucapin denominada ordinaria. Tambin puede adquirirse la propiedad
por la simple posesin continuada -e ininterrumpida- de diez aos, lo que significa que en este
caso no ser necesaria la existencia del ttulo idneo que se exige para la posesin quinquenal.
Lgicamente que en todos los casos la condicin imprescindible es la posesin continuada y
pacfica, dado que si la posesin fue violenta o clandestina, recin se computar el trmino para la
prescripcin adquisitiva desde el momento en que cesaren la violencia o la clandestinidad; a lo cual
se suma el hecho que el cmputo de los plazos que el Cdigo fija para la usucapin, sea
quinquenal o decenal, se interrumpe cuando se interrumpe la posesin.
De la jurisprudencia precedentemente glosada podemos concluir que la prescripcin regulada por
los arts.1492 y siguientes del CC, constituye una figura jurdica mediante la cual por el transcurso
del tiempo se extingue un derecho como emergencia de su falta de ejercicio, es decir que ante la
inactividad del titular del derecho durante el tiempo que prev la ley, se extingue el derecho de
ejercitar la accin legal para exigir el cumplimiento de la obligacin. En este sentido, la citada
norma est referida a la prescripcin liberatoria o extintiva.
En cambio, la usucapin, figura prevista en el art. 134 del CC, constituye un modo a travs del
cual, se adquiere la propiedad de un bien por la posesin del mismo durante el tiempo que
establece la ley, es decir que quien ha posedo durante cierto tiempo un bien mueble o inmueble
adquiere un derecho propietario sobre el mismo; estaramos en este caso ante la prescripcin
adquisitiva.

III.3.2.La usucapin respecto a bienes de menores de edad


En primer trmino, corresponde citar el art. 4 del CC modificado por la Ley 2089 de 5 de mayo de
2000, que establece: I. La mayora de edad se adquiere a los dieciocho aos cumplidos. II. El
mayor de edad tiene capacidad para realizar por s mismos todos los actos de la vida civil, salvo las
excepciones establecidas por la Ley.
El menor de edad, goza de proteccin especial en cuanto a la administracin de sus bienes,
conforme ha instituido el Cdigo de Familia (CF) en su art. 265 cuando seala que: Los padres
administrarn los bienes del hijo y lo representarn en los actos de la vida civil como ms
convenga al inters de ste. Uno de ellos puede asumir la administracin y representacin en los
casos en que le corresponda ejercer por s solo la autoridad sobre el hijo...
En el mismo sentido protector al menor, el art. 266 del citado Cdigo, dispone que: No se puede
enajenar o gravar con derechos reales los bienes inmuebles y muebles del hijo, sino cuando hay
necesidad y utilidad comprobadas con autorizacin judicial.
Tampoco se puede renunciar a herencias, aceptar donaciones o legados sujetos a cargas y
condiciones, concertar divisiones y particiones, contraer prstamos, celebrar arrendamientos o
contratos de anticresis por ms de tres aos, recibir la renta anticipada por ms de un ao, ni
realizar otros actos que exceden de los lmites de la administracin ordinaria, sino cuando as
convenga al inters del hijo y el juez conceda autorizacin.
Asimismo, no se podr transigir, someter a compromisos arbitrales, ni formular desistimientos en
juicio a nombre de menores, sobre intereses de ellos, si no es con autorizacin judicial.
La autorizacin del juez ser especial para cada caso y se acordar con arreglo a lo previsto en la
seccin II, captulo VIII, ttulo II, libro cuarto del presente Cdigo, salvo el caso del desistimiento en
juicio, en que bastar la autorizacin del juez que conoce de la causa, con dictamen del respectivo
fiscal de familia.
Ahora bien, conforme se precis en el Fundamento Jurdico III.3.1., si bien la usucapin es una
figura diferente a la prescripcin, sin embargo por expresa disposicin del art. 136 del CC, las
disposiciones del Libro V sobre cmputo de causas y trminos que suspenden e interrumpen la
prescripcin se observan en cuanto sean aplicables a la usucapin. Partiendo de esta norma legal,
y realizando una interpretacin desde y conforme a la Constitucin, en aplicacin del principio
favoris debilis, en cuanto a la proteccin reforzada reconocida a los menores de edad, adems,
tomando en cuenta que el menor por su condicin se encuentra en desventaja procesal, y aunque
no exista una norma expresa que establezca que el trmino de la usucapin no corre contra bienes
de menores, se debe considerar que el art. 1502.6) del CC, que establece que no corre la
prescripcin en los casos establecidos por Ley y en el contexto establecido por el art. 266 del CF
que prohbe efectuar actos de disposicin de los bienes de menores, salvo necesidad y utilidad
comprobadas con autorizacin judicial, se debe entender que el cmputo del trmino de la
usucapin de bienes de menores, debe iniciarse a partir del momento que el menor alcanza la
mayora de edad, interpretacin que materializa los fines de la propia Constitucin Poltica del
Estado impone al Estado y protege los intereses de un grupo vulnerable como es el de los nios y
menores de edad, por lo que esta es efectivamente una accin afirmativa.
III.4. Anlisis del caso concreto
La accionante denunci que en la emisin del referido Auto Supremo 299/2008, los Ministros
demandados interpretaron incorrectamente el art. 1493 del CC al relacionarlo con el art. 4 del
mismo cuerpo legal, concluyendo que el plazo de la usucapin no corre para los menores de edad,
limitndose al sentido literal de las palabras, sin efectuar una interpretacin teleolgica de la norma
y que dio a entender que esa figura es igual a la prescripcin y por ende son aplicables a la
usucapin las normas que regulan la prescripcin.
De la revisin de obrados, se tiene que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
mediante Auto Supremo 299 de 10 de diciembre de 2008, cas el Auto de Vista 126/2005,
declarando probada la demanda principal e improbada la demanda reconvencional, disponiendo la
inmediata restitucin del inmueble objeto del proceso a favor de los demandantes, con el

argumento central que el art. 149 del CC citado en la resolucin impugnada se refiere a la
propiedad de bienes muebles a la que puede acceder por usucapin el poseedor de mala fe,
existiendo una sustancial diferencia entre la propiedad inmueble de mala fe, asimismo que no
debi considerar la declaracin testifical contradictoria que prest uno de los testigos, as como
tampoco se consider que en la fecha que la ahora accionante afirm haber entrado en posesin,
los propietarios del inmueble eran menores de edad y por consiguiente incapaces de hacer valer
su derecho por s mismos, por lo que no pudo iniciarse entonces del trmino de la prescripcin;
esta interpretacin no es incorrecta ni confusa, sino que por el contrario establece claramente que
los menores, al no ser capaces de obrar en derecho en la defensa de sus propios intereses -un
grupo vulnerable- no puede correr el trmino para la usucapin, y que tal trmino, en todo caso
debe empezar a correr desde que el menor alcance la mayora de edad, momento en el que si
puede hacer uso de los medios legales que considere conveniente para hacer valer sus derechos,
por lo que esta interpretacin materializa lo establecido por la Constitucin, tal como se explica en
el Fundamento Jurdico III.3.
Finalmente es necesario referirse a que uno de los actos lesivos denunciados por la accionante, es
que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, conformada por las autoridades
demandadas, al resolver el recurso de casacin interpuesto dentro del proceso ordinario de
reivindicacin seguido en su contra y la reconvencin que interpuso por usucapin del lote de
terreno 23 de la Urbanizacin El Carmen del cual tom posesin el ao 1991, como emergencia
de un error de colindancias, pronunciaron el Auto Supremo 299/2008 casando el Auto de Vista
impugnado y declarando probada la demanda e improbada la excepcin de usucapin, valorando
indebidamente la prueba documental y testifical producida en el proceso.
Al respecto, conforme estableci la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurdico III.2, no
corresponde a esta jurisdiccin valorar la prueba que a travs de la jurisdiccin ordinaria ya fue
valorada; consiguientemente, este Tribunal no puede desconocer la facultad privativa de los jueces
y tribunales ordinarios para ingresar a valorar la prueba producida dentro del proceso judicial que
motiv el presente recurso de amparo constitucional; toda vez que, la pretensin de la accionante
importara ineludiblemente que la jurisdiccin constitucional efecte una nueva valoracin de la
prueba producida dentro del proceso ordinario de reivindicacin seguido en su contra y
reconvencional de usucapin planteado por sta y consiguiente usurpacin de funciones que no le
competen, puesto que no le est permitido examinar cuestiones de fondo que le corresponde al
juez ordinario; sin soslayar que la finalidad concreta del recurso de amparo constitucional es la
proteccin de derechos y garantas fundamentales, cuando se constata su vulneracin o amenaza,
lesin que en la especie no se evidencia, pues, la accionante no ha demostrado que en el proceso
ejecutivo desarrollado en su contra se hubieran vulnerado los derechos invocados.
Consiguientemente, la situacin planteada se encuentra dentro de las previsiones y alcances de la
accin de amparo constitucional, por lo que el Tribunal de garantas, al haber concedido la tutela
solicitada, no ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y dado una
correcta aplicacin a esta accin tutelar.

POR TANTO
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdiccin y competencia que le confiere el art. 3 de la
Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que modifica el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de
2010, en revisin, resuelve: REVOCAR la Resolucin 129 de 20 de mayo, cursante de fs. 174 a
180, dictada por la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca y en
consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.
Regstrese, notifquese y publquese en la Gaceta Constitucional.
No interviene el Presidente, Dr. Juan Lanchipa Ponce, por no haber conocido el asunto.
Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordez
DECANO
Fdo. Dr. Ernesto Flix Mur
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Ligia Mnica Velsquez Castaos
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jins
MAGISTRADO

BOLIVIA- Sentencia 6
3. Un lamentable retroceso en la proteccin del derecho al debido proceso en los procesos
penales
3.1. Antecedentes:
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1709/2004-R
Sucre, 22 de octubre de 2004
Expediente:

2004-09589-20-RAC

Distrito:
Magistrado Relator:

Santa Cruz
Dr. Willman Ruperto Durn Ribera

En revisin la Resolucin de 19 de julio de 2004, cursante de fs. 61 vta. a 62, pronunciada por la
Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del recurso del
recurso de amparo constitucional interpuesto por Nemecia Lizarazu Zurita contra Beatriz
Sandoval de Capobianco, Adhemar Fernndez Ripalda y Edgar Molina Aponte, vocales de la
Sala Penal Segunda de la misma Corte, alegando la vulneracin de sus derechos a la defensa y
al debido proceso.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURDICA
I.1. Contenido del recurso
I.1.1. Hechos que motivan el recurso
Por memorial presentado el 12 de julio de 2004, cursante de fs. 49 a 53, la recurrente asevera que
el 18 de septiembre de 1989 interpuso querella por el delito de despojo contra Luis Cejas, Ronald
Ardaya, Jorge Mansilla, Rosa Alvarez del Ro y Marlene Surez, contra quienes el Juez Sptimo
de Instruccin en lo Penal, pronunci auto de enjuiciamiento penal de 10 de octubre de 1989.
Despus de varias dilaciones y nulidades, por Auto de 10 de noviembre de 2000 se ampli la
causa contra Lucila del Castillo de Menacho, Ruth Mila Poveda Sil y Pacesa Bejarano Monasterio,
por el delito querellado cometido con posterioridad al Auto de 1989. El 15 de enero de 2001
nuevamente se ampli el Auto de enjuiciamiento contra Jos Eugenio Roca, Juan Arcadio Lino y
Deisy Juliana Farell por el delito de despojo cometido en forma posterior al Auto ampliatorio de 10
de noviembre de 2000. Los encausados plantearon excepciones destinadas a destruir la accin
penal, que fueron rechazadas y que el 10 de octubre de 2000 opusieron cuestin previa de
prescripcin que fue rechazada por Auto de 10 de noviembre de 2000, confirmado por Auto de
Vista de 27 de octubre de 2001; en una segunda oportunidad la misma cuestin fue opuesta el 1
de octubre de 2002 igualmente rechazada por Auto de 30 de enero de 2003, que qued
ejecutoriado al no haberse fundamentado el recurso de apelacin que presentaron, por lo que
exista cosa juzgada sobre el tema referido a la prescripcin.
El 5 de noviembre de 2003, se pronunci sentencia condenatoria, confirmada por Auto de Vista de
13 de enero de 2004 pronunciado por el Juez Tercero de Partido en lo Penal de la Capital,
resolucin que motiv la interposicin de recurso de casacin o nulidad, resuelto por la Sala Penal
Segunda por Auto de 9 de junio de 2004 que declar infundado el recurso. El 8 de abril de 2004,
diez de los sentenciados opusieron ante la misma Sala Tribunal que se haba constituido en
Tribunal para resolver el recurso de casacin o nulidad- una cuestin previa de prescripcin
alegando que la accin penal se encontraba prescrita porque la querella por el delito de despojo
era del 18 de septiembre de 1989, que el proceso estuvo sin trmite durante catorce aos y que
despus de once aos por Auto de 10 de noviembre de 2000 la causa se ampli en su contra.
Seala que dicha cuestin fue opuesta sin la fundamentacin debida y sin acompaarse prueba
preconstituida que justifique la pretensin y que acredite que el proceso estuvo sin movimiento. Sin
embargo, por Auto de 9 de mayo de 2004, los vocales recurridos admitieron la cuestin previa de
prescripcin bajo el fundamento que la causa se inici con la denuncia y querella presentada el 18

de septiembre de 1989 contra 4 personas, que en el intern de la causa se dict contra los
procesados los autos ampliatorios de 10 de noviembre de 2000 y 13 de febrero de 2001, fechas
desde las cuales habra transcurrido ms de diez aos desde la supuesta comisin de los delitos
denunciados y por lo tanto se haba operado la prescripcin.
Seala que los vocales incurrieron en errores de apreciacin ya que si bien la causa se inici el 18
de septiembre de 1989, el proceso se ampli contra los excepcionistas por hechos delictivos
ocurridos y cometidos con posterioridad a la referida fecha, por lo que la decisin no se apoya en
ninguna prueba que la sustente. De otra la cuestin previa fue planteada ante un Tribunal de
casacin y no ante el juez que conoci la causa, determinando que el auto dictado por la Sala
Penal sea definitivo al no tener posibilidad de impugnarla, teniendo en cuenta que dicha Sala se
constituye en un Tribunal de apelacin, conforme los arts. 188 del Cdigo de procedimiento penal
de 1972 (CPP.1972), lo que implica que los recurridos actuaron sin competencia, lo que determina
la nulidad de todo lo actuado, adems de no haber considerado que la cuestin previa fue
rechazada en dos oportunidades conforme precisa precedentemente; por lo que al no tener
ninguna opcin para impugnar la resolucin emitida por las autoridades demandadas interpone el
presente recurso.
I.1.2. Derechos y garantas supuestamente vulnerados
El recurrente alega la vulneracin de sus derechos a la defensa y al debido proceso.
I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio
De acuerdo a lo expuesto, interpone recurso de amparo contra Beatriz Sandoval de Capobianco,
Adhemar Fernndez Ripalda y Edgar Molina Aponte, vocales de la Sala Penal Segunda de la
Corte Superior del Distrito de Santa Cruz, solicitando sea declarado procedente, por ende, se deje
sin efecto el Auto de 8 de mayo de 2004.
I.2. Audiencia y Resolucin del Tribunal de amparo constitucional
Efectuada la audiencia el 21 de julio de 2004, sin la presencia del representante del Ministerio
Pblico, conforme consta en el acta de fs. 60 a 61 y vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificacin del recurso
La recurrente se ratific en el contenido de su demanda.
I.2.2. Informe de las autoridades recurridas
La autoridades demandadas no comparecieron a la audiencia ni prestaron el respectivo informe
pese a su legal citacin (fs. 54 vta.-55 vta.).
1.2.3. Intervencin de los terceros interesados
Daro Bejarano Monasterio, Lucila del Castillo de Menacho, Ana Vaca Rodrguez, Pacesa
Rodrguez Parada, Ruth Sila Poveda, Arcadio Lino Pinto, Eugenio Roca, Juana Farell, Franz
Sanguino, en su condicin de terceros interesados, a travs de su abogado expresaron que el
juicio que data de 1989 no fue tramitado por motivos que atingen a la parte querellante, sin
embargo la Sala Penal Segunda pronunci el Auto de 8 de mayo de 2004, que admiti la cuestin
previa de prescripcin de la accin penal, resolucin que ha sido emanada despus de un
profundo anlisis del expediente que concluy con que los tribunales inferiores no tuvieron la
oportunidad de analizar el fondo para admitir la cuestin previa de prescripcin, la misma que
puede ser opuesta en cualquier etapa del proceso penal y es de especial pronunciamiento, por lo
que los recurridos no han vulnerado ninguna garanta de la querellante y menos normas
procesales, teniendo en cuenta que la querella fue presentada el 18 de septiembre de 1989 y el
auto ampliatorio fue pronunciado el 10 de noviembre de 2000, negligencia que es atribuida a la
parte querellante, por lo que solicit se declare improcedente el recurso.

1.2.4. Resolucin.
La Resolucin de 19 de julio de 2004, cursante de fs. 61 vta. a 62, declar improcedente el
recurso, con los siguientes argumentos:
a) La excepcin de prescripcin fue tramitada conforme a procedimiento a travs del
respectivo traslado, vista fiscal y resolucin, sin provocarse indefensin.
b) El Tribunal de amparo no es competente para hacer una valoracin de la prueba que
corresponde a los rganos jurisdiccionales en forma exclusiva conforme ha establecido el
Tribunal Constitucional en las SSCC 1734/2003, 1062/2003, 1223/2002 (sic.) y otras.
c) Los arts. 101 del Cdigo penal (CP), 186 y 187 del CPP.1972 no prevn el tiempo en que
puede oponerse la cuestin previa de prescripcin, por lo que de conformidad al art. 355
del CPP.1972 se debe tener tomar en cuenta las reglas contenidas en el art. 1497 del
Cdigo civil (CC), en cuyo mrito la Sala Penal Segunda recurrida, tena la competencia
para conocer la excepcin opuesta.
d) En el caso de que fuera incompetente, la resolucin no puede ser impugnada a travs del
amparo constitucional sino mediante el recurso directo de nulidad, de acuerdo a lo
establecido en las SSCC 1355/2002, 196/2002 (sic.) entre otras.

II.

CONCLUSIONES

Luego del anlisis de antecedentes, as como de la documentacin complementaria, se establecen


las conclusiones siguientes:
II.1.

El 21 de septiembre de 1989 (fs. 2 y 3), la recurrente interpuso querella por el delito de


despojo contra Luis Sejas y otros, por hechos acaecidos en el mes febrero de ese ao,
en cuyo mrito el 10 de octubre de 1989, el Juez Sexto de Instruccin en lo Penal,
pronuncio auto de enjuiciamiento por el delito querellado contra Luis Cejas Matuno,
Ronald Ardaya, Jorge Mancilla, Wisthong Roncales, Rosa Alvarez del Ro y Marlene
Surez (fs. 4).

II.2.

Por Auto de 13 de febrero de 1990 (fs. 5), el juez de la causa ampli el auto de
enjuiciamiento penal contra Erwin Sejas, Dominga Castro Cuellar, Renato Orellana
Guzmn, Adrian Justiniano, Dolly Rioja, Felix Cuellar y Winston Roncales por la presunta
comisin del delito de despojo (fs. 5).

II.3.

Por memorial presentado el 19 de septiembre de 2000 (fs. 1 doc.com.), la querellante


Nemesia (sic.) Lizarazu Zurita, solicit la ampliacin del auto de enjuiciamiento contra
Lucila del Castillo de Menacho, Dario Bejarano Monasterio, Pacesa Rodrguez, Mara
Ana Vaca Rodrguez, Benita Jacobo, Ruht Mila Poveda, Jos Eugenio Roca, Juan
Arcadio y Deysi Juliana Farell, haciendo constar que los nombrados actualmente vienen
ocupando los terrenos litigiosos y que se arrogan derechos de propiedad de los mismos,
quienes en forma abusiva, atropellando los predios y con la venia de los dirigentes del
barrio que tambin se encuentran incluidos en el auto de enjuiciamiento criminal, han
ingresando a mi propiedad (sic).

II.4.

El 10 de octubre de 2000 (fs. 7), Dominga Castro de Cuellar y Lucila del Castillo,
solicitaron la prescripcin de la accin, con el fundamento de haber transcurrido once
aos desde el inicio del proceso sin que ste hubiera prosperado, amparando su
solicitud en los arts. 27.8) y 29.2) del Cdigo de Procedimiento Penal.

II.5.

El 7 de noviembre de 2003, el representante del Ministerio Pblico requiri la ampliacin


del auto de enjuiciamiento contra Lucila del Castillo Menacho y otros, al evidenciarse de
la documentacin presentada como prueba preconstituida que se encuentran en
posesin de los terrenos de la querellante sin contar con ninguna documentacin que
ampare su derecho de propiedad, segn se infiere de la demanda civil de interdicto de
retener la posesin (fs. 2 doc.com.).

II.6.

El Auto de 10 de noviembre de 2000, rechaz la excepcin de prescripcin presentada


por Dominga Castro de Cuellar y Lucila del Castillo con el fundamento de que si bien
el proceso se ha dilatado por diferentes acciones y diligencias, no es menos cierto
que la causa ha estado en movimiento. En el mismo Auto, el Juez determin la
ampliacin del auto de enjuiciamiento penal en contra de Lucila del Castillo de Menacho,
Dominga Castro de Cuellar, Daro Bejarano Monasterio, Pacesa Rodrguez Vda. de
Vaca, Franz Sanguino Sanjinez, Ruth Poveda Sila y Ana Vaca Rodrguez por la presunta
comisin del delito de despojo (fs. 8).

II.7.

Por memorial presentado el 9 de enero de 2001, la querellante solicit la ampliacin del


auto de enjuiciamiento contra Jos Eugenio Roca, Juan Arcadio Lino y Deysi Juliana
Farell, con el argumento de que conforme a los antecedentes procesales cursantes en el
expediente de despojo, inspeccin ocular a los predios en litigio y otros elementos de
juicio se puede evidenciar que los nombrados en forma abusiva y arbitraria ingresaron a
sus terrenos, consolidndose el despojo de su parte y de las dems personas que en
forma conjunta se han asociado para cometer los ilcitos denunciados y que se
encuentran incluidos en el juicio penal (fs. 3 doc.com.).

II.8.

El 20 de enero de 2001, los procesados apelaron de la resolucin de 10 de noviembre


de 2000 (fs. 9), recurso que fue resuelto por Auto de 15 de febrero de 2001 pronunciado
por el Juez Primero de Partido en lo Penal, que confirm la resolucin impugnada (fs.
11-12), con el fundamento que no se tiene acreditado que la querellante hubiese
abandonado su accin, quien por el contrario ha ejercitado [] las acciones
pertinentes para demostrar las argumentaciones de su demanda

II.9.

El 13 de febrero de 2001, el Ministerio Pblico requiri la ampliacin del auto de


enjuiciamiento contra Jos Eugenio Roca, Juan Arcadio Lino y Deysy Juliana Farell;
pues, por sus propias aseveraciones se encontraran en posesin de los terrenos de la
querellante, sin contar con ninguna documentacin que ampare su derecho de propiedad
conforme una solicitud de certificacin (fs. 4 doc.com.).

II.10.

Por Auto de 15 de febrero de 2001, el juez de la causa dispuso la ampliacin del auto de
enjuiciamiento contra Jos Eugenio Roca, Juan Arcadio Lino, Deysy Juliana Farell por el
presunto delito de despojo (fs. 10).

II.11.

El 1 de octubre de 2002, Dominga Castro de Cuellar, Lucila del Castillo de Menacho,


Dario Bejarano Monasterio, Pacesa Rodrguez Parada, Franz Sanguino, Ruth Mila
Poveda y Ana Vaca Rodrguez, solicitaron la extincin de la accin penal y la aplicacin
de la disposicin cuarta del CPP vigente, bajo el argumento de que el proceso se
tramita por trece aos, evidencindose negligencia y descuido de la querellante
(fs. 13); petitorio que fue rechazado por Auto de 30 de enero de 2003, con el fundamento
de que en ningn momento se oper la prescripcin, toda vez que el proceso se
encuentra en trmite y que, en consecuencia, la vigencia anticipada de los preceptos
procesales establecidos por la disposicin transitoria segunda no pueden afectar a
situaciones jurdicas ya definidas en el marco de las previsiones del art. 102 del CP (fs.
14).

II.12.

Por Sentencia de 5 de noviembre de 2003, el Juez de la causa declar culpables y


autores del delito de despojo a los procesados Luis Sejas Matuno, Erwin Sejas Cuellar,
Winston Roncales Maldonado, Ronald Ardaya Ibez, Dominga Castro Lujas de Cuellar
y a cumplir la pena de tres aos y seis meses. Tambin fueron condenados Flix Gabriel
Cuellar Escobar, Jos Eugenio Roca, Juan Arcadio Lino, Daro Bejarano Monasterio,
Ruth Mila Poveda, Ana Vaca Rodrguez, Franz Sanguino Surez y Lucila del Castillo de
Menacho a cumplir una pena de tres aos y tres meses, Pacesa Rodrguez Vda. de
Vaca y Deysi Juliana Farell a una pena de tres aos de reclusin; adems declar la
absolucin de Jorge Mansilla, Marlene Surez, Renato Orellana Guzmn, Adrian
Justiniano, Dolly Rioja y Rosa Alvarez del Rio (fs. 16-26). Esta Resolucin fue
confirmada por Auto de Vista de 13 de enero de 2004 pronunciado por el Juez de Partido

Tercero en lo Penal (fs. 27). El 5 de febrero de 2004, varios de los procesados


presentaron recurso de casacin o nulidad (fs. 28-34).
II.13.

El 8 de abril de 2004, Dario Bejarano Monasterio, Lucila del Castillo de Menacho, Ana
Vaca Rodrguez, Pacesa Rodrguez Parada, Ruth Mila Poveda, Dominga Castro de
Cuellar, Arcadio Lino Pinto, Eugenio Roca, Juana Farell y Franz Sanguino, opusieron
ante los recurridos excepcin de prescripcin, haciendo hincapi en las fechas de
presentacin de la querella y de la ampliacin del auto de enjuiciamiento en su
contra despus de once aos (fs. 40). Peticin que fue resuelta por los demandados a
travs del Auto de 8 de mayo de 2004, por el que admitieron la excepcin opuesta y
deliberando en el fondo declararon la prescripcin de la accin a favor de los nombrados
procesados, disponiendo el archivo de obrados, excepto con relacin a Dominga Castro
de Cuellar (fs. 42-43), al concluir que desde la supuesta comisin del delito hasta la
fecha de la ampliacin del auto de enjuiciamiento penal se haba operado la
prescripcin solicitada.

II.14.

Por Auto de 9 de junio de 2004, las autoridades judiciales demandadas declararon


infundados los recursos de nulidad o casacin interpuestos por Dominga Castro de
Cullar, Flix Gabriel Escobar y Jos Eugenio Roca (fs. 47).

III. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL FALLO


La recurrente denuncia que los vocales recurridos vulneraron sus derechos a la defensa y al
debido proceso, pues al admitir la excepcin de prescripcin opuesta por varios de los procesados:
a) actuaron sin competencia ya que la Sala que integran es un Tribunal de apelacin respecto a las
cuestiones previas, por lo que la prescripcin debi ser opuesta ante el juez de la causa; b)
incurrieron en errores de apreciacin; y c) no consideraron que la excepcin fue rechazada en dos
oportunidades por lo que exista cosa juzgada. Corresponde considerar si en la especie es viable
otorgar la tutela pretendida.
III.1.

Con relacin a la formulacin y resolucin de la excepcin de prescripcin ante


el Tribunal de alzada o casacin.

III.1.1.

De conformidad al art. 37 del CPP.1972 aplicable al caso de autos-, el juez o Tribunal


que fuere competente para conocer de un proceso penal, lo ser tambin para decidir
todas las cuestiones e incidentes que se suscitaren en el curso de su tramitacin, as
como para dictar las sentencias respectivas y ejecutarlas. De manera especfica las
cuestiones previas de previo y especial pronunciamiento, tienden no a suspender
momentneamente la accin penal, sino a obtener la extincin de la misma
provocando el archivo del proceso, entre ellas se encuentra la prescripcin. Estas
cuestiones estn sujetas al trmite previsto por los arts. 187 y 188 del cuerpo legal
citado, es as que sern propuestas con prueba preconstituida y darn lugar a que se
declare extinguida la accin penal y se ordene el archivo de obrados, las mismas que
sern resueltas por los mismos jueces y Tribunales en lo penal que conozcan del
asunto principal. La Resolucin que emita el juez o Tribunal en lo penal, sea
admitiendo o rechazando la cuestin previa, es apelable en el efecto devolutivo ante la
Corte Superior de Distrito en el trmino de tres das, sin que el respectivo Auto de
Vista sea susceptible del recurso de nulidad.
Establecido el marco normativo respecto a las cuestiones previas, se establece que
aquellas deben ser planteadas ante el juez de la causa, autoridad que puede
resolverlas an cuando el proceso est en estado de dictarse sentencia conforme ha
establecido la SC 351/2004-R de 17 de marzo al sealar: Si bien de acuerdo al art.
229 CPP.1972, la presentacin y la resolucin de las excepciones forman parte de los
actos preparatorios del debate; empero, ello no implica, que algunas excepciones, entre ellas- la prescripcin, la cosa juzgada y la muerte del imputado, que constituyen
un medio de defensa dirigido a lograr la declaratoria de la extincin de la accin penal,
no puedan ser planteadas hasta antes de dictarse sentencia; considerando,

fundamentalmente en este caso, que la prescripcin es una cuestin de orden pblico


que afecta a la competencia; por lo que el Juez tiene la obligacin de considerar y
resolver la misma, an cuando la causa est en estado de dictarse sentencia.
De lo sealado se infiere que si bien la Corte Superior tiene competencia para resolver
una cuestin previa, esta facultad es ejercida de principio cuando la cuestin fue
conocida y resuelta por el juez de la causa y la decisin que haya adoptado sea
impugnada por las partes a travs del recurso de apelacin. Sin embargo, existen
algunas excepciones que de acuerdo a sus alcances no necesariamente deben ser
opuestas y tramitadas hasta ese estado de la causa, tales como la cosa juzgada, el
indulto o la amnista que pueden ser concedidas an cuando exista ya una sentencia
pronunciada. Tambin en el caso de la muerte del imputado, cuya excepcin puede
ser opuesta en cualquier estado de la causa, incluso en la tramitacin de los recursos
ordinarios porque no tendra ningn sentido que el proceso contine teniendo en
cuenta el carcter intuito persona de la responsabilidad penal.
La prescripcin, es definida como un medio de liberarse de las consecuencias penales
y civiles de una infraccin penal o una conducta penal por efecto del tiempo y en las
condiciones exigidas por la ley, siendo el transcurso del tiempo el factor predominante
para que opere esta excepcin (Mximo Castro); la misma que encuentra su
fundamento, conforme anota Soler, en el simple transcurso del tiempo, en la
desaparicin de los rastros y efectos de delito, en la presuncin de la buena conducta
y en el olvido social del hecho, entre otros.
En esta misma lnea de pensamiento se pronuncia la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica en la Resolucin N 4397-99 de 8 de junio de
1999, cuando precisa que: Varios son los elementos que deben hacerse notar
respecto de la prescripcin de la accin penal -ya sealados con anterioridad en la
jurisprudencia constitucional-, que ayudan a conformar una idea respecto de este
instituto jurdico. Primero, que la regulacin de la prescripcin de la accin penal
es un asunto de poltica criminal que adopta el Estado a travs del rgano
competente para ello, sea la Asamblea Legislativa, de manera que sta tiene
potestades para establecer los parmetros para su regulacin. Segundo, que no existe
un derecho constitucional a la prescripcin, sino ms bien el derecho a la seguridad
jurdica, a la legalidad, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad, principios que no
resultan lesionados por el Estado en tanto los plazos establecidos para la denuncia,
investigacin y juzgamiento de los delitos establecidos por el legislador sean
razonables y estn definidos y limitados por la ley. Tercero, que la prescripcin es un
instrumento jurdico creado a efecto de declinar el ejercicio de la potestad
punitiva del Estado, que acta a modo de sancin procesal por la inactividad de
los sujetos procesales en los procesos iniciados o no. Lo anterior se indic en
sentencia nmero 04432-97, de las diecisiete horas treinta y tres horas del veintinueve
de julio de mil novecientos noventa y siete: "I.- La prescripcin de la accin penal, ha
dicho esta Sala reiteradamente, es la cesacin de la potestad punitiva del Estado
provocada por el transcurso de un determinado perodo fijado en la ley. El
Estado, en estos casos, declina el ejercicio de su potestad punitiva y el derecho
de aplicar una determinada pena, o hacer ejecutar la pena ya impuesta en un
caso concreto, lo que tiene su origen en la necesidad de respetar el principio de
seguridad jurdica de las personas. Ante el poder-deber del Estado de aplicar la ley
y perseguir el delito, surge tambin el derecho a resistir ese poder y es por eso que el
legislador establece ciertas reglas, para limitarlo y proteger al ciudadano. As, el
derecho de defensa y sus derivados, el de saber a qu atenerse -base de la seguridad
jurdica-, son slo algunas de esas reglas que buscan equilibrar los intereses en juego
-los del ciudadano y el Estado-, todo dentro del contexto de un sistema democrtico de
derecho. Se trata pues de un instrumento procesal que surge ante la necesidad
de garantizarle al ciudadano que no habr arbitrariedad frente a la prosecucin
del delito, porque ante l opera la plena vigencia de los parmetros objetivos

establecidos en la ley, y no otros. Otras razones de orden prctico, tambin


justifican la existencia de este instituto, como lo son el hecho de que con el
transcurso del tiempo la pretensin punitiva se debilita y termina por
considerarse inconveniente su ejercicio, tanto desde el punto de vista retributivo
y de prevencin general, como en relacin con los fines resocializadores de la
pena. Tambin, se destruyen o se hacen difciles la obtencin de pruebas lo que
dificulta la instruccin razonable de un proceso. A ello se aade la teora de que el
paso del tiempo borra todo en la memoria de los hombres, y por supuesto, el derecho
a no estar amenazado indefinidamente por la posibilidad de ser juzgado por un
delito que por las razones sealadas y otras ms, ya no tiene inters procesal ni
real para la sociedad (...)
Por su parte la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia en la Resolucin C416/02, seala La prescripcin de la accin penal es una institucin de orden pblico,
en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendi- por el
cumplimiento del trmino sealado en la respectiva ley. Dicho fenmeno ocurre
cuando los operadores jurdicos dejan vencer el plazo sealado por el legislador para
el ejercicio de la accin penal sin haber adelantado las gestiones necesarias
tendientes a determinar la responsabilidad del infractor de la ley penal, lo cual a la
postre implica que la autoridad judicial competente pierde la potestad de seguir
una investigacin en contra del ciudadano beneficiado con la prescripcin.
(...) tiene una doble connotacin. La primera es a favor del procesado y consiste en la
garanta constitucional que le asiste a todo ciudadano de que se le defina su situacin
jurdica, pues ste no puede quedar sujeto perennemente a la imputacin que se ha
proferido en su contra; la segunda en tanto y en cuanto se trata para el Estado de una
sancin frente a su inactividad.
Al analizar la prescripcin en materia penal, la jurisprudencia ha sealado que es un
instituto jurdico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se
extingue la accin o cesa el derecho del Estado a imponer una sancin cuyo
fundamento es el principio de la seguridad jurdica ya que la finalidad esencial de la
prescripcin de la accin penal est ntimamente vinculada con el derecho que tiene
todo procesado de que se le defina su situacin jurdica, pues ni el sindicado tiene el
deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o
profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el
sealamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la
comunidad
En cuanto a su naturaleza, la jurisprudencia de este Tribunal, ha establecido que es
una institucin de carcter sustantivo porque afecta el mbito de la esfera de libertad
del imputado; as lo ha sealado la SC 1030/2003-R, de 21 de julio, al determinar que
el principio de favorabilidad no puede estar limitado slo a supuestos en los que la
nueva norma penal descriminaliza la conducta tpica o disminuye el quantum de su
pena, sino tambin, cuando la nueva ley (ley penal material, procesal o de ejecucin)
beneficie al delincuente, en el mbito de su esfera de libertad.; siendo comprensivas
de tal mbito, entre otras: las circunstancias, el tiempo de la prescripcin de la accin
penal o de la pena, la rehabilitacin, y las medidas cautelares personales.
En ese criterio, debe considerarse que la excepcin de prescripcin si bien se halla
sujeta a un trmite, por sus efectos liberatorios y por los fundamentos en que se
asienta, bien puede ser opuesta en momentos procesales distintos al desarrollo de la
etapa del juicio; es decir tambin puede ser formulada ante los Tribunales
competentes para sustanciar y resolver los medios impugnativos previstos por ley,
pues, un entendimiento diferente posibilitara la prosecucin de un proceso penal e
incluso la eventual posibilidad de imponerse una sancin por un delito cuya accin
prescribi por el transcurso del tiempo fijado por ley, en cuyo caso la potestad punitiva
del Estado ha perdido legitimidad.

III.1.2. En la problemtica planteada, se tiene que dentro del proceso penal seguido por la
querellante por el delito de despojo, el 5 de noviembre de 2003, el juez de la causa
pronunci sentencia condenatoria contra varios de los procesados y dispuso la
absolucin de otros, decisin que fue confirmada por Auto de Vista de 13 de enero de
2004 pronunciado por el Juez de Partido Tercero en lo Penal. Ante esa decisin varios
procesados interpusieron recurso de casacin y nulidad, y estando radicada la causa
en la Sala Penal Segunda, opusieron ante los recurridos excepcin de prescripcin,
haciendo hincapi en las fechas de presentacin de la querella y de la ampliacin del
auto de enjuiciamiento en su contra despus de once aos, mereciendo el Auto de 8
de mayo de 2004, que admiti la excepcin opuesta y deliberando en el fondo declar
la prescripcin de la accin y dispuso el archivo de obrados, excepto con relacin a
una de las procesadas.
Consecuentemente se evidencia que los vocales demandados al pronunciarse
respecto a la cuestin previa de prescripcin, pese a constituirse en Tribunal para
sustanciar y resolver el recurso de casacin que se interpuso respecto al Auto de Vista
que confirm la sentencia, no han incurrido en un acto ilegal que vulnere los derechos
de la recurrente a la defensa y al debido proceso consagrados por el art. 16.II y IV de
la CPE.
III.2.

Respecto a los errores de apreciacin en la Resolucin impugnada.

III.2.1.

Este Tribunal Constitucional en su Sentencia 1190/01-R de 12 de noviembre de 2001,


ha establecido lo siguiente:
Que, el art. 30 del Cdigo de Procedimiento Penal vigente, establece lo siguiente:
"Artculo 30.- (Inicio del trmino de la prescripcin). El trmino de la prescripcin
empezar a correr desde la media noche del da en que se cometi el delito o en que
ces su consumacin".
Del contenido de la norma procesal trascrita se extrae que la prescripcin comienza
a correr, segn nuestro ordenamiento procesal penal, desde la medianoche del da en
que se cometi el delito para las infracciones penales instantneas; y que, en los
delitos permanentes, la prescripcin comienza a correr desde el momento en que
cesa su consumacin. En este orden, corresponde precisar que los delitos por la
duracin de la ofensa al bien jurdico atacado, se clasifican en tipos instantneos y
tipos permanentes. En los delitos instantneos, la ofensa al bien jurdico cesa
inmediatamente despus de consumada la conducta tpica (Ej. El delito de homicidio);
en cambio, en los delitos permanentes, la actividad consumativa no cesa al
perfeccionarse la accin tpica sino que perdura en el tiempo, de modo que todos los
momentos de su duracin, se imputan como consumacin de la accin delictiva.
Continua sealando sta sentencia:
Que, la Legislacin Procesal boliviana, en este orden guarda concordancia con la
Legislacin comparada. As el art. 119 del Cdigo Penal uruguayo establece:
"Artculo 119.- (Punto de partida para la computacin de los delitos)
El trmino empieza a correr, para los delitos consumados, desde el da de la
consumacin: para los delitos tentados, desde el da en que se suspendi la ejecucin;
para los delitos cuya existencia o modalidad requiere diversos actos o diversas
acciones -delitos colectivos y continuados- desde el da en que se ejecuta el ltimo
hecho o se realiza la ltima accin; para los delitos permanentes desde el da en que
cesa la ejecucin".
A su vez el Cdigo Penal espaol en su art. 132, sobre la materia establece lo
siguiente:
"Artculo 132.- 1. Los trminos previstos en el artculo precedente se computarn
desde el da en que se haya cometido la infraccin punible. En los casos de delito

continuado y delito permanente, tales trminos se computarn respectivamente desde


el da en que se realiz la ltima infraccin y desde que se elimin la situacin ilcita".
La misma lnea sigue el Cdigo Penal venezolano, al establecer en su art. 109, que:
"Artculo 109.- Comenzar la prescripcin: para los hechos punibles consumados,
desde el da de la perpetracin; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde
el da en que se realiz el ltimo acto de la ejecucin; y para las infracciones
continuadas o permanentes, desde el da en que ces la continuacin o permanencia
del hecho".
Que, en materia procesal, como lo ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal, la
norma aplicable es la vigente (as la Sentencia Constitucional N 280/01-R)
Que, segn las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley N 1970, el
instituto jurdico de la prescripcin de la accin penal se encontraba vigente en el
momento en que los imputados Elas Moreno Caballero, Antonio Elo Rivero, Justo
Sarmiento Alanes, Pedro Percy Gonzales Monasterio, Ernesto Morant Lijern y Oscar
Menacho Vaca (14 de septiembre de 2000) interpusieron la cuestin previa de
prescripcin, dado que dicha norma procesal entr en vigencia el 1 de junio de 2000, y
el Juez de la causa aplicando dicho precepto procesal, declar extinguida la accin
penal.
Complementariamente a lo sealado, en funcin a la duracin de la ofensa al bien jurdico
vulnerado, los hechos ilcitos se dividen en delitos instantneos, que como se tiene
referido en la SC citada precedentemente- son aquellos que con la sola realizacin de la
conducta, accin u omisin, por el sujeto activo quedan realizados o tipificados, sin que se
requiera accin posterior para su continuidad o vigencia. Los delitos permanentes, son los
que se caracterizan porque el hecho que los constituye o realiza da lugar a una situacin
daosa o de peligro, que se prolonga en el tiempo a causa de la continuidad del
comportamiento del sujeto. Para la existencia de estos delitos, es necesario que el estado
daoso o de peligro, provenga de la conducta del sujeto activo de manera continua, es
decir, que no se agote en un solo instante, sino que prosiga durante determinado tiempo; y
que la prrroga de la situacin antijurdica se deba a la exclusiva conducta voluntaria del
sujeto, que prosigue con ella ininterrumpidamente despus de la realizacin del hecho que
constituye el delito. Sin embargo, la doctrina tambin considera dentro de esta clasificacin
a los delitos instantneos con efectos permanentes, que son aquellos cuya conducta
destruye o disminuye el bien jurdico tutelado, en forma instantnea, en un solo
momento, pero permanecen las consecuencias nocivas del mismo.
III.2.2.

El art. 351 del CP al tipificar el delito de despojo establece que: El que en beneficio
propio o de un tercero, mediante violencia, amenazas, engao, abuso de confianza o
cualquier otro medio, despojare a otro de la posesin o tenencia de un inmueble, o del
ejercicio de un derecho real constituido sobre l, sea que el despojo se produzca
invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expulsando a los ocupantes
incurrir en privacin de libertad de seis meses a cuatro aos. (Las negrillas y
subrayados son nuestros)
De la descripcin que hace el art. 351 del CP, de modo general el despojo es la
privacin de la tenencia o posesin de un inmueble o del ejercicio de un derecho real
constituido sobre l, cuyo sujeto pasivo lo constituye tanto el que ejerce un derecho
real, de uso, usufructo, habitacin, servidumbre o anticresis como el poseedor de un
inmueble, resultando que la accin de despojar puede consistir en invadir, mantenerse
en el inmueble o expulsar a sus ocupantes, a travs de distintos medios, como la
violencia, las amenazas, el engao, el abuso de confianza o cualquier otro medio.
A partir de lo expuesto, es menester precisar a qu clase de delitos corresponde el
despojo segn la forma de ejecucin, en ese entendido, la accin tpica se consuma
en el momento en que se produce el desapoderamiento, por ende, constituye un
delito instantneo que se consuma con el acto del despojo, aunque de efectos

permanentes cuando el usurpador se mantiene en el inmueble sin permitir el ingreso a


los dems. Esto significa que para efectos de la prescripcin, sta se computa desde
la medianoche en que se produjo la eyeccin, sin importar en consecuencia a efectos
del cmputo, si el sujeto activo se mantuvo en el inmueble o en su caso lo restituy.
Adems de tenerse presente que de acuerdo al quantum de la pena el delito de
despojo prescribe en cinco aos, conforme prev el art. 29-2) del actual Cdigo de
Procedimiento Penal, aplicable al caso de autos, como consecuencia de su vigencia
anticipada.
III.2.3.

Establecido el carcter instantneo del delito de despojo, en la problemtica planteada


se tiene de los antecedentes que informan el expediente, que el 21 de septiembre de
1989 la recurrente interpuso querella por el delito de despojo contra Luis Sejas y otros,
por hechos acaecidos en el mes febrero de ese ao, en cuyo mrito el 10 de
octubre de 1989, el Juez Sexto de Instruccin en lo Penal, pronunci Auto de
enjuiciamiento por el delito querellado contra Luis Cejas Matuno (sic.), Ronald
Ardaya, Jorge Mancilla, Wisthong (sic.) Roncales, Rosa Alvarez del Ro y Marlene
Surez. El 19 de septiembre de 2000, la querellante solicit la ampliacin del Auto de
enjuiciamiento contra otras personas bajo el argumento de que en ese momento
ocupaban los terrenos litigiosos, arrogndose derecho de propiedad sobre los mismos,
quienes en forma abusiva, atropellando los predios ingresaron a su propiedad con la
venia de los dirigentes del barrio que tambin se encuentran incluidos en el auto de
enjuiciamiento criminal; pedido que fue resuelto por Auto de 10 de noviembre de 2000,
que determin la ampliacin del Auto de enjuiciamiento penal contra Lucila del Castillo
de Menacho, Daro Bejarano Monasterio, Pacesa Rodrguez Vda. de Vaca, Franz
Sanguino Sanjinez, Ruth Poveda Sila y Ana Vaca Rodrguez por la presunta comisin
del delito de despojo.
El 9 de enero de 2001, la querellante solicit la ampliacin del Auto de enjuiciamiento
contra Jos Eugenio Roca, Juan Arcadio Lino y Deysi Juliana Farell, con el argumento
de que conforme a los antecedentes procesales cursantes en el expediente de
despojo, inspeccin ocular a los predios en litigio y otros elementos de juicio se pudo
evidenciar que los nombrados en forma abusiva y arbitraria ingresaron a sus terrenos,
lo que determin tambin la ampliacin del auto de enjuiciamiento contra los
nombrados segn Auto de 15 de febrero de 2001.
Ahora bien, de la Sentencia de 5 de noviembre de 2003, se evidencia que el Juez de
la causa declar culpables y autores del delito de despojo a varios de los procesados,
al concluir que ingresaron al lote de terreno de la querellante presumiblemente
en el mes de febrero de 1989 por lo que teniendo en cuenta los trminos de
prescripcin, la accin penal, en el caso de autos prescribi en el mes de febrero de
1994, sin embargo el juez de la causa dispuso la ampliacin del auto de
enjuiciamiento contra Lucila del Castillo de Menacho, Daro Bejarano Monasterio,
Pacesa Rodrguez Vda. de Vaca. Franz Sanguino Sanjinez, Ruth Poveda Sila, Ana
Vaca Rodrguez, Jos Eugenio Roca, Juan Arcadio Lino y Deysy Juliana Farell, por
Autos de 10 de noviembre de 2000 y 15 de febrero de 2001.
En ese entendido los encausados antes nombrados, junto a la co-procesada Dominga
Castro, opusieron ante los recurridos excepcin de prescripcin, haciendo hincapi en
las fechas de presentacin de la querella y de la ampliacin del auto de enjuiciamiento
en su contra despus de 11 aos, peticin que fue resuelta por los demandados a
travs del Auto de 8 de mayo de 2004, que admiti la excepcin opuesta y
deliberando en el fondo declar la prescripcin de la accin a favor de los nombrados
procesados, as como el archivo de obrados excepto con relacin a Dominga Castro
de Cuellar-, con el argumento que hasta la fecha de ampliacin del auto de
enjuiciamiento penal se haba operado la prescripcin impetrada.
Consecuentemente, los vocales recurridos, al declarar extinguida la accin penal por
prescripcin a favor de los encausados, han hecho una correcta aplicacin de las

normas legales aplicables al caso de autos, sin haber incurrido en errores de


apreciacin como denuncia la actora y sin vulnerar los derechos constitucionales
invocados.
III.3.

Respecto a la supuesta cosa juzgada, se debe precisar que la jurisprudencia de este


Tribunal en la SC 508/2002-R, de 30 de abril, de manera general ha establecido que
(...) si bien es cierto que la excepcin de prescripcin puede ser formulada an en
ejecucin de sentencia, no es menos evidente que una vez planteada y resuelta aunque fuera mediante una providencia de rechazo, como en el caso- la parte
interesada no tiene posibilidad alguna de volver a interponerla, porque su derecho ha
precluido, esto es que se ha operado la clausura o caducidad del derecho para realizar
un acto procesal, estando esa etapa del juicio cerrado por haber transcurrido el
trmino que la ley dispone para su desarrollo, tal como lo ha establecido de manera
uniforme la jurisprudencia de este Tribunal en las sentencias 146/2001-R, 481/00-R,
498/2001-R, 557/2001-R, entre otras.
No obstante lo anotado, se debe precisar que es posible interponer una nueva
excepcin y que la misma sea considerada en el fondo, cuando tanto los argumentos
para su presentacin como los fundamentos para su resolucin son distintos a los
esgrimidos en la primera solicitud y en la Resolucin que la rechaz. Este mismo
razonamiento fue utilizado por este Tribunal en la SC 101/2004, de 14 de septiembre,
para ingresar al anlisis, en un recurso directo de inconstitucionalidad, de una norma
que con anterioridad fue declarada constitucional, al sealar: si bien la ltima de las
disposiciones nombradas fue declarada constitucional, y segn el art. 58.V, La
Sentencia que declare la constitucionalidad de la norma legal impugnada, hace
improcedente cualquier nueva demanda de inconstitucionalidad contra ella; ello no
impide someter a la indicada norma a un nuevo juicio de constitucionalidad, al
ser distinto el fundamento en el que se bas tal anlisis; dado que lo que la norma
prohbe es un nuevo examen sobre un mismo fundamento.
En el caso analizado, se constata que si bien durante la sustanciacin del plenario, el
10 de octubre de 2000 y 1 de octubre de 2002, distintos encausados opusieron
excepcin de prescripcin que fueron rechazadas, no es menos evidente que tanto las
solicitudes como los razonamientos que las rechazaron, se fundaron en distintos
argumentos, conforme se tiene establecido en los puntos II.4, II.6, II.8, II.11 y II.13 de
la presente Resolucin, sin soslayar que de acuerdo a la fundamentacin precedente
incuestionablemente se produjo la prescripcin de la accin penal respecto a quienes
fueron incluidos en el procesos con los autos de ampliacin del auto de enjuiciamiento
de 10 de noviembre de 2000 y 15 de febrero de 2001, respectivamente.

De lo precedentemente analizado se concluye que el Tribunal de amparo al haber declarado


improcedente el recurso, ha realizado una correcta aplicacin del art. 19 de la CPE.

POR TANTO
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdiccin que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y
120.7 de la CPE y los arts. 7 inc.8) y 102.V de la Ley del Tribunal Constitucional, en revisin,
resuelve APROBAR la Resolucin revisada.
No intervienen los magistrados, Dra. Elizabeth Iiguez de Salinas y Dr. Jos Antonio Rivera
Santivaez, por encontrarse ambos con licencia.
Fdo. Dr. Willman Ruperto Durn Ribera
PRESIDENTE
Dr. Ren Baldivieso Guzmn
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Martha Rojas lvarez
MAGISTRADA

BOLIVIA- Sentencia 7
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1716/2010-R
Sucre, 25 de octubre de 2010
Expediente:2008-17532-36-RAC
Distrito: Chuquisaca
Magistrado Relator: Dr. Ernesto Flix Mur
En revisin la Resolucin 59/08 de 5 de marzo de 2008, cursante de fs. 336 a 341 vta.,
pronunciada por la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, dentro del
recurso de amparo constitucional, ahora accin de amparo constitucional, interpuesto por Diego
Roca Rojas contra Julio Ortz Linares, Tefilo Tarquino Mjica y Sandra Magaly Mendivil Bejarano,
Ministros y Secretaria de Cmara, respectivamente de la Sala Penal Primera de la Corte Suprema
de Justicia, alegando la vulneracin de sus derechos, a la seguridad jurdica, a ser odo por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, y al debido proceso, citando al efecto los
arts. 7 inc. a), 14 y 16.II y IV de la Constitucin Poltica del Estado abrogada (CPEabrg).
I.- ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURDICA
I.1. Contenido del recurso
El recurrente, en el memorial presentado el 21 de febrero de 2008, cursante de fs. 149 a 154 vta.,
subsanado el 25 del mismo mes y ao (fs. 298), respecto a la prueba adjunta, expresa los
siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan el recurso
Dentro del proceso penal seguido en su contra por lesiones leves y robo de cuatro listones y
venestas, fue condenado a cinco aos de reclusin, proceso en el que se vulneraron sus derechos
fundamentales y garantas constitucionales, contexto denunciada mediante los recursos ordinarios
sin que se hubiera reparado la misma, e inclusive formul un recurso de amparo constitucional que
fue correctamente concedido en revisin por el Tribunal Constitucional debido a la evidente falta de
pronunciamiento sobre los puntos impugnados, respecto a la excusa de uno de los Vocales del
Tribunal de apelacin, la remisin del recurso de apelacin restringida directamente a la Sala Penal
Segunda sin previa distribucin, la emisin del auto de 18 de abril de 2005, con intervencin de un
Vocal sujeto a excusa y el pronunciamiento del Auto de Vista fuera del plazo previsto al efecto,
situacin que lejos de cumplirse ante la emisin de la SC 0256/2007-R de 12 de abril, ha sido
agravada por la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia. La referida Sentencia
Constitucional, adems de hacer referencia que el Tribunal de casacin deba pronunciarse
fundadamente sobre los agravios sealados, refiri que se tena acreditado que en otros procesos
penales se ejerci el control de oficio acerca del cumplimiento de los plazos como los Autos
Supremos 580 de 4 de octubre de 2004 y 252 de 22 de julio de 2005.
Respecto a la falta de pronunciamiento en relacin al Auto de 18 de abril de 2005, el 11 de ese
mes y ao, con la intervencin de un Vocal sujeto a excusa, se procedi al sorteo de la causa,
siendo designado como Vocal Relator, Edgar Molina Aponte; ante la excusa posterior de Adhemar
Fernndez Ripalda, se dej sin efecto dicho sorteo y otorg un plazo de tres das para subsanar el
recurso de apelacin restringida, Resolucin suscrita tambin por el Vocal sujeto a excusa cuya
imparcialidad estaba comprometida. Habindose dejado sin efecto el sorteo, subsanado que fue,
debi procederse a un nuevo sorteamiento; sin embargo, vuelve a ingresar a despacho y contina
figurando como Vocal Relator, Edgar Molina Aponte, conforme se tiene del Auto de Vista de 9 de
mayo de 2005, circunstancias que denota adems la prdida de competencia del 11 de abril al 9
de mayo en que se emite el Auto de Vista.

Pese a estar formulada la extincin de la accin penal y de haberse provedo: Pase al Ministro
Relator para fines consiguientes (sic.), el Auto Supremo no refiere situacin alguna al respecto, y
ante la explicacin y enmienda presentada se declar no a lugar, adems, el memorial que
peticion dicha extincin, no estuvo a consideracin del Relator como se haba dispuesto, situacin
que se intent subsanar con una nota de la Secretaria de Cmara y que mereci el provedo: En
mrito a la nota que antecede estse a los datos del proceso; en consecuencia, la solicitud no fue
resuelta por la demora e incumplimiento de deberes de la Secretaria de Cmara recurrida, cuando
corresponda una resolucin de previo y especial pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
Finalmente, que el Tribunal de casacin incumpli el mandato contenido en el art. 15, 117 y ss. de
la Ley de Organizacin Judicial abrogada (LOJabrg).
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Indica como presuntamente vulnerados, sus derechos, a la seguridad jurdica, a ser odo por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, y al debido proceso, citando al efecto los
arts. 7 inc. a), 14 y 16.II y IV de la CPEabrg.
I.1.3. Autoridades y funcionaria recurridas y petitorio
Con esos antecedentes, interpone recurso de amparo constitucional, ahora accin de amparo
constitucional, contra Julio Ortz Linares, Tefilo Tarquino Mjica y Sandra Magaly Mendivil
Bejarano, Ministros y Secretaria de Cmara, respectivamente, de la Sala Penal Primera de la Corte
Suprema de Justicia; solicitando se conceda la tutela demandada y en consecuencia: 1. Se deje
sin efecto el Auto Supremo 517 de 11 de octubre de 2007, al no haberse pronunciado sobre todos
los puntos impugnados en su recurso de casacin conforme a la doctrina, precedentes
contradictorios e inobservancia de la SC 256/2007-R; y, 2. Se deje sin efecto hasta el vicio ms
antiguo; es decir, hasta la remisin directa de la apelacin restringida a la Sala Penal Segunda, por
constituir un defecto absoluto, debiendo procederse a un verdadero y transparente sorteo.
I.2. Audiencia y Resolucin del Tribunal de garantas
Efectuada la audiencia pblica el 5 de marzo de 2008, en presencia de los apoderados del
recurrente y de la tercera interesada asistida de su abogado, ausentes las autoridades recurridas,
quienes presentaron informe escrito y el representante del Ministerio Pblico, segn consta en acta
cursante de fs. 333 a 335 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificacin y ampliacin del recurso
El abogado del recurrente, reiter los fundamentos contenidos en el memorial de amparo y ofreci
prueba respecto al peligro de vida.
Luego de la lectura del informe presentado por las autoridades recurridas, ampli sus fundamentos
indicando que del informe de la Secretaria de Cmara recurrida se evidencian los extremos
denunciados en el memorial de recurso, que su solicitud de extincin de la accin penal no ha sido
considerada por los Ministros; y del informe de los mismos que refiere que no se reclam las
irregularidades en su oportunidad y que precluy el derecho a hacerlo, no es evidente, todas
fueron reclamadas en el recurso de casacin; sin embargo, no se pronunciaron sobre todos los
fundamentos expuestos en el igual y la extincin de la accin fue formulada cuando an no se
emiti el Auto Supremo.
I.2.2. Informe de las autoridades y funcionarias recurridas
Los Ministros recurridos Julio Ortiz Linares y Tefilo Tarquino Mjica, en su informe escrito
cursante de fs. 322 a 331, afirman: a) El recurso es improcedente porque si el recurrente consider
que el Auto Supremo 517 de 11 de octubre de 2007, no cumpli con el fallo del primer recurso de
amparo constitucional, debi acudir ante el Tribunal de garantas y exigir su cumplimiento; b) La SC
256/2007-R de 12 de abril, declar procedente el recurso de amparo interpuesto por el recurrente
contra el Auto Supremo de 7 de marzo de 2006, disponiendo se dicte uno nuevo al no haberse
pronunciado sobre cuatro temticas: con relacin a la excusa de uno de los Vocales, la remisin
del recurso de apelacin restringida directamente a la Sala Penal Segunda, el pronunciamiento del
Auto de 18 de abril de 2005, que dej sin efecto el sorteo de 11 de ese mes y ao, y el denunciado

pronunciamiento del Auto de Vista fuera del plazo. Se puede constatar que en cumplimiento a la
SC 0256/2007-R; todos y cada uno de los puntos fueron resueltos en el Auto Supremo que declar
infundado el recurso, c) La SC 0012/2006-R de 4 de enero, precis que se tendr por satisfecho el
requisito de motivacin y fundamentacin de las resoluciones an cuando de manera breve, pero
concisa y razonable, se permita conocer de forma indubitable las razones que llevaron al juez a
tomar la decisin; y, d) Con relacin a la solicitud de extincin de la accin penal, se present
cuando ya estaba sorteada la causa y la jurisprudencia a la que se hace referencia tiene que ver
con casos en que las solicitudes fueron exhibidas antes de dicho sorteo, supuesto fctico diferente
al presente.
La Secretaria de Cmara recurrida, Sandra Magaly Mendivil Bejarano, en su informe escrito
cursante a fs. 321 y vta., inform: i) El 3 de octubre de 2007, se procedi al sorteo del proceso
penal seguido por el Ministerio Pblico y Bertina Menacho Vidaurre contra el recurrente y en el da
pas al Ministro Relator, Tefilo Tarquino Mjica; ii) Revisado el Libro Diario 2007, se evidencia
que el 4 de ese mes y ao octubre a horas 17:15, se recepciona el memorial de solicitud de la
extincin de la accin penal y pasa al despacho del Ministro Semanero, Julio Ortz Linares; iii) Que
recibi instrucciones en sentido de que al estar sorteada la causa se atendera posteriormente; y,
iv) La nota se consign debido a la declaratoria en comisin por viaje del Ministro Relator para
participar en el taller regional especializado en materia de cooperacin internacional en casos de
terrorismo y asuntos penales en Lima - Per hasta el 23 de octubre de 2007 y entre ellos se incluye
el memorial de explicacin y enmienda del Auto Supremo 517.
I.2.3. Intervencin de la tercera interesada
Bertina Menacho Vidaurre, en su calidad de tercera interesada, manifest a travs de su abogado
que el 29 de abril de 2007, el recurrente formul un recurso de amparo constitucional con los
mismos argumentos, resueltos puntualmente por la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de
Justicia, que fue declarado procedente en forma parcial y orden que los Ministros emitieran un
nuevo Auto Supremo que en su ejecucin se emiti el mandamiento de condena contra el
recurrente y se allan al informe de las autoridades recurridas.
I.2.4. Resolucin
Concluida la audiencia, la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca,
constituida en Tribunal de garantas, pronunci la Resolucin 59/08 de 5 de marzo de 2008,
cursante de fs. 336 a 341vta. por la que concede parcialmente la tutela solicitada, dejando sin
efecto los Autos Supremos 517 de 11 de octubre de 2007 y 518 del mismo mes y ao, y toda otra
determinacin posterior a aqullos, inclusive el mandamiento de condena, disponiendo que previo
a resolver el recurso de casacin, resuelvan el incidente de extincin de la accin penal, con el
siguiente fundamento: 1) El recurrente pretende se haga cumplir lo resuelto en la SC 0256/2007-R
de 12 de abril, situacin que no puede resolverse con la interposicin de otro recurso, sea amparo
o hbeas corpus y por tanto tal peticin resulta improcedente; 2) Respecto al no pronunciamiento
sobre el incidente de extincin de la accin penal interpuesto ante el Tribunal de casacin, es
evidente, no existe respuesta expresa, puntual y oportuna respecto a este incidente, es decir, los
Ministros recurridos, no consideraron ni resolvieron, genera indefensin contra el recurrente; 3) El 3
de octubre de 2007, se sortea la causa entre los Ministros de la Sala Penal Primera, el imputado,
ahora recurrente, solicita la extincin de la accin penal por el transcurso del plazo mximo de
duracin del proceso el 4 de ese mes y ao, y por decreto suscrito por el Ministro Semanero se
dispone pase al Ministro Relator para fines consiguientes; la Sala Penal Primera pronuncia el Auto
Supremo 517 sin el pronunciamiento respecto a dicha solicitud de extincin de la accin ni ante la
solicitud de explicacin y enmienda resuelta en Auto 518; y, 4) En cuanto a la intervencin de la
Secretaria de Cmara recurrida, evidentemente recepcion el escrito de solicitud de extincin de la
accin el 4 de octubre de 2007, e ingres a despacho recin el 23 del citado mes y ao,
incumpliendo su deber de ingresar los mismos dentro de las veinticuatro horas de recepcionados y
no veinte das despus cuando ya se emiti el fallo de fondo.

I.3. Trmite procesal en el Tribunal Constitucional


El presente expediente, se recibi en el Tribunal Constitucional el 7 de marzo de 2008; sin
embargo, ante la renuncia de Magistrados en diciembre de 2007, se interrumpi la resolucin de
causas; Designadas las nuevas autoridades, por Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo,
el Pleno resolvi el reinicio de los cmputos; en consecuencia, se procedido al sorteo de la causa
el 2 de septiembre de 2010, por lo que la Sentencia es pronunciada dentro de plazo.

II.CONCLUSIONES
De la atenta revisin y compulsa de los antecedentes, se concluye lo siguiente:
II.1. Interpuesto un primer amparo por el recurrente, el Tribunal Constitucional emiti la SC
0256/2007-R de 12 de abril, que revoc en parte la Resolucin 223/2006 de 15 de mayo,
pronunciada por el Tribunal de garantas conformado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior
del Distrito Judicial de Chuquisaca y concedi la tutela respecto a los Ministros recurridos dejando
sin efecto el Auto Supremo de 7 de marzo de 2006, disponiendo se emita uno nuevo con el
pronunciamiento sobre cada uno de los motivos que fundaron el recurso de apelacin (fs. 97 a
110).
II.2.El 3 de octubre de 2007, se procede al sorteo del proceso entre los Ministros de la Sala Penal
Primera, recayendo la labor de Ministro Relator en Tefilo Tarquino Mjica (fs. 121 vta.).
II.3.El 4 de octubre de 2007, el recurrente present memorial solicitando la extincin de la accin
penal por el transcurso del plazo mximo de duracin del proceso (fs. 135 a 137).
II.4.El 8 de octubre de 2007, se providenci el referido memorial: Pase al Ministro Relator para
fines consiguientes (sic.), provedo suscrito por Julio Ortz Linares, Presidente de Sala Penal
Primera de la Corte Suprema de Justicia (fs. 137).
II.5.El 11 de octubre de 2007, se emite el Auto Supremo 517, declarando infundado el recurso de
casacin interpuesto, sin referir situacin alguna respecto a la extincin de la accin formulada (fs.
122 a 125).
II.6.El 18 de octubre de 2007, el recurrente solicit explicacin y enmienda ante la falta de
pronunciamiento respecto a los puntos del recurso y sobre la extincin de la accin presentada (fs.
140 a 141 vta.).
II.7.El 23 de octubre de 2007, la Secretaria de Cmara de la Sala Penal Primera, consign en una
nota que el escrito presentado por el ahora recurrente -sin referirse si fue al de solicitud de
extincin o al de explicacin y enmienda- ingresa a despacho luego de la declaratoria en comisin
del Ministro, Tefilo Tarquino Mjica (fs. 142).
II.8.Mediante Auto 518 de 23 de octubre de 2007, los Ministros recurridos declaran no a lugar la
explicacin y enmienda; sobre la extincin de la accin, aduciendo que dada la naturaleza y fin de
la complementacin, explicacin y enmienda, no corresponda pronunciamiento al respecto a
travs de esa va (fs. 143 y vta.).
II.9.Mediante provedo de 23 de octubre de 2007, el Ministro Relator Tefilo Tarquino Mjica,
decreto En mrito a la nota que antecede estse a los datos del proceso (sic.) (fs. 139).
II.10. El 31 de enero de 2008, el Presidente del Tribunal Segundo de Sentencia del Distrito Judicial
de Santa Cruz, emiti el mandamiento de condena (fs. 332).

III. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL FALLO


El recurrente alega la vulneracin de sus derechos, a la seguridad jurdica, a ser odo por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, y al debido proceso, argumentando que fue
enjuiciado por los delitos de robo y lesiones leves, proceso en el que se emiti Sentencia
condenatoria a cinco aos de reclusin, y ante la vulneracin de sus derechos formul un primer
recurso de amparo constitucional, en el que mediante la SC 0256/2007-R de 12 de abril, se
concedi la tutela solicitada, precisamente por falta de pronunciamiento respecto a los puntos de la
apelacin, sin embargo, los Ministros recurridos, al pronunciar los Autos Supremos 517 de 11 de
octubre de 2007, que declar infundado el recurso de casacin y el 518 de 23 del citado mes y
ao, declarando no a lugar la enmienda y complementacin, incumplieron la citada Sentencia
Constitucional, al no pronunciarse sobre la excusa de uno de los Vocales del Tribunal de
apelacin, la falta de sorteo del expediente a travs del sistema informtico y consiguiente remisin
del recurso de apelacin restringida directamente ante la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema
de Justicia, sobre la intervencin de Adhemar Fernndez Ripalde en el sorteo y en la emisin del
Auto de 25 de abril de 2005, a pesar de su excusa, olvidando, a pesar de no haberse reclamado, el
contenido de los arts. 15, 117 y ss. de LOJ. Adems, no resolvieron el incidente de extincin de la
accin penal por el transcurso del plazo mximo de duracin del proceso. En consecuencia,
corresponde dilucidar en revisin, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales
lesivos de los derechos fundamentales del recurrente, a fin de otorgar o denegar la tutela
solicitada.
III.1.Sujecin de la actuacin del Tribunal Constitucional a la Constitucin Poltica del
Estado vigente desde el 7 de febrero de 2009
Con carcter previo a ingresar al anlisis de la problemtica planteada en el presente recurso, y en
virtud a que el mismo se present y resolvi por el Tribunal de garantas en vigencia de la
Constitucin Poltica del Estado ahora abrogada, y al existir una nueva Ley Fundamental en plena
vigencia, es necesario realizar algunas precisiones al respecto.
Las disposiciones de la Constitucin Poltica del Estado, al ser la norma fundamental y
fundamentadora de un Estado, son vinculantes para la conformacin del sistema jurdico del pas;
en consecuencia, todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella. Ahora bien,
la Constitucin promulgada y publicada el 7 de febrero de 2009, abrog icial"entrarla Constitucin
Poltica del Estado de 1967 y sus reformas posteriores, determinando a su vez en su Disposicin
Final: Esta Constitucin aprobada en referndum por el pueblo boliviano entrar en vigencia el da
de su publicacin en la Gaceta Oficial.
Al respecto, corresponde sealar que la Constitucin, al ser reformada o sustituida por una nueva,
mantiene su naturaleza jurdica, siendo que ontolgicamente sigue siendo la norma suprema y
fundamental dentro de un Estado, por lo mismo en razn a su exclusiva naturaleza jurdica, su
operatividad en el tiempo no es semejante a la de las normas ordinarias; en ese sentido, los
preceptos de una Ley Fundamental al entrar en vigencia, deben ser aplicados de forma inmediata,
an en casos pendientes de resolucin iniciados con anterioridad a la vigencia de la Constitucin
Poltica del Estado que se est aplicando, pues los derechos fundamentales, garantas
constitucionales y los principios contenidos en la Constitucin, adquieren plena e inmediata eficacia
al entrar sta en vigor.
De acuerdo a las consideraciones efectuadas, y conforme al mandato consagrado por el art. 410
de la Constitucin Poltica del Estado vigente (CPE), al ser la Constitucin la norma suprema del
ordenamiento jurdico boliviano y gozar de primaca frente a cualquier otra disposicin normativa,
toda actuacin de este Tribunal a objeto de cumplir el mandato constitucional y las funciones
establecidas por los arts. 1 y 7 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) y 4 de la Ley 003 de 13
de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transicin a los Nuevos Entes del rgano
Judicial y Ministerio Pblico, debe ser afn al nuevo orden constitucional en observancia y
coherencia con los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos,
ratificados por el pas y que forman parte del bloque de constitucionalidad. El referido
entendimiento est acorde a lo previsto por el art. 6 de la Ley 003, que dispone que en la labor de

resolucin y liquidacin de causas ingresadas hasta el 6 de febrero de 2009, el Tribunal


Constitucional debe hacer prevalecer la primaca de la Constitucin Poltica del Estado vigente.
Dentro de ese marco y considerando que la presente Sentencia es pronunciada en vigencia de la
nueva Ley Suprema, se resuelve el caso concreto a la luz de las normas constitucionales actuales,
sin dejar de mencionar las invocadas por el recurrente al momento de plantear el recurso.
III.2. Trminos en la presente accin tutelar
Con relacin a los sujetos que intervienen en la accin, el cambio en cuanto a la dimensin
procesal de esta garanta, tiene incidencia directa en la terminologa a utilizarse en cuanto a las
partes procesales involucradas en las causas a ser resueltas; en ese contexto, la norma
constitucional abrogada denominaba a las partes intervinientes, recurrente (s) y autoridad (es)
recurrida (s), terminologa que en la nueva dimensin procesal de esta garanta debe cambiar,
motivo por el cual, la parte que hubo activado la tutela en vigencia de la anterior Constitucin y
cuya causa ser resuelta por el Tribunal Constitucional en el marco del art. 4 de la Ley 003, deber
ser denominada accionante, aclarando su carcter inicial de recurrente. Por su parte, la autoridad
contra la cual se activ este mecanismo procesal-constitucional, deber ser denominada autoridad
demandada; en caso de tratarse de persona individual o colectiva ser demandada (o), trminos
que se enmarcan a la nueva dimensin procesal de la accin de amparo constitucional.
En cuanto a la terminologa utilizada en la parte dispositiva, en mrito a la configuracin procesal
prevista por el art. 129.IV de la CPE y a efectos de guardar coherencia en caso de otorgar la tutela
se utilizar el trmino conceder, caso contrario denegar la tutela. Al respecto, cabe acoger la
aclaracin efectuada en la SC 0071/2010-R de 3 de mayo, en cuanto a la denegatoria del recurso,
sin ingresar al anlisis de la problemtica de fondo, cuando establece: No obstante, en resguardo
de la previsin constitucional y a objeto de guardar armona y no generar confusin con el uso de
la terminologa propia de la fase de admisin, corresponde en estos casos, 'denegar' la tutela
solicitada con la aclaracin de que: 'no se ingres al anlisis de fondo de la problemtica
planteada', dado que en estos casos el accionante puede nuevamente interponer la accin tutelar,
siempre y cuando, cumpla con los requisitos de admisibilidad.
III.3.Incumplimiento de sentencias constitucionales
Sobre el incumplimiento de sentencias constitucionales, se ha dejado claramente establecido que
corresponde solicitar ante la misma autoridad que emiti el fallo en la va constitucional, haga
cumplir la sentencia constitucional pronunciada, o en su caso, acudir a la va penal denunciando la
comisin de dicho delito.
Cuando se interpone una accin de amparo constitucional alegando el incumplimiento de una
sentencia emergente de una anterior accin tutelar, ya no corresponde realizar el anlisis de fondo
sobre su desobediencia, que el accionante en lugar de activar la jurisdiccin constitucional
mediante un nuevo recurso, ahora accin, debi exigir el cumplimiento inmediato ante el tribunal de
garantas y ms an, en caso de que ste no cumpliera su labor de ejecucin del fallo
constitucional, acudir inclusive ante este Tribunal, sin perjuicio de ejercer su facultad de formular la
accin penal correspondiente.
Conforme a ese criterio jurisprudencial, para exigir el cumplimiento de una resolucin constitucional
pronunciada en una anterior accin, ya sea de amparo constitucional o de hbeas corpus, no es
pertinente interponer uno nuevo, se reitera el mismo, contenido tambin en la SC 0591/2010-R de
12 de julio.
III.4.Extincin de la accin penal: Autoridad competente para conocerla y resolverla
El art. 308 inc. 4) del Cdigo de Procedimiento Penal (CPP), prev la excepcin de extincin de la
accin penal y el art. 27 inc. 10) que la misma se declara por vencimiento del plazo mximo de
duracin del proceso, el mismo que conforme el art. 133, ambos del citado cuerpo legal, no podr
exceder los tres aos contados desde el primer acto del procedimiento, salvo caso de rebelda.
El art. 44 del CPP, dispone, entre otros, que: El juez o tribunal que sea competente para
conocer de un proceso penal, lo ser tambin para decidir todas las cuestiones e incidentes que se

susciten en el curso de su tramitacin, as como para dictar las resoluciones respectivas y


ejecutarlas; con relacin a su trmite, el art. 314 del citado Cdigo procedimental, prev que: Las
excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o importancia,
deban ser debatidas o requieran la produccin de prueba, se tramitarn por la va incidental, sin
interrumpir la investigacin y sern propuestas por escrito fundamentado en la etapa preparatoria y
oralmente en el juicio, ofreciendo prueba y acompaando la documentacin correspondiente. En
ese contexto, tenemos que el incidente es una cuestin distinta o diferente de la causa principal del
proceso, aunque relacionada directamente con l; puede ser planteado durante la tramitacin del
proceso o sobreviniente en la fase de ejecucin de la sentencia.
Al respecto, la SC 0036/2005 de 16 de junio, estableci que la solicitud de extincin de la accin
penal puede formularse: en cualquier estado del proceso puesto que una causal extintiva como
la anotada impide definitivamente toda actividad de los rganos jurisdiccionales una vez que estn
acreditados los extremos de la motivacin a cuyo fin deber confrontarse con los antecedentes que
informan el proceso, sea por el juez de la causa, de apelacin o, de casacin o nulidad en su caso,
segn donde est radicada la tramitacin de la causa (las negrillas son nuestras).
En cuanto a la forma de resolver una peticin de extincin de la accin penal, la SC 0551/2010-R
de 12 de julio, puntualiza: la aplicacin de dichos preceptos legales por las autoridades
jurisdiccionales, requiere en cada caso concreto de una valoracin integral de varios factores que
hacen a la defensa del debido proceso con relacin al procesado, pero tambin al resguardo de las
garantas jurisdiccionales que asisten a las otras partes procesales, ya sea Ministerio Pblico o el
acusador particular (vctima), determinando y posibilitando de esa manera que la potestad de
impartir justicia efectivice los principios ordenadores del sistema de administracin de justicia.
() y que no est supeditada nica y exclusivamente al transcurso del tiempo.
Sobre la oportunidad de su pronunciamiento, la SC 0430/2010-R, de 28 de junio, sobre la
oportunidad de resolver este incidente, subraya: las referidas cuestiones, deben ser resueltas
con anterioridad a resolverse la causa principal por la naturaleza de las mismas, pues su objetivo
es que se declare extinguida la accin penal, de manera que sera contrario al principio de
economa procesal y a las normas del debido proceso, resolverlas con la causa principal, si al final
se llegar a la conclusin de que la accin debe declararse extinguida, pues esta situacin ya
exista al momento de plantear la accin y no se opera al momento de resolverse la causa en el
fondo. Entendimiento reiterado en la SC 0018/2006-R de 9 de enero (las negrillas nos
corresponden).
A esta altura cabe precisar que el recurso de casacin es un recurso extraordinario que tiene por
finalidad cuestionar la resolucin judicial de fondo en virtud a un precedente contradictorio que el
recurrente considere contenga una incorrecta interpretacin o aplicacin de la ley (error in
judicando) o que ha sido emitida dentro de un procedimiento que no rene los requisitos o
condiciones de validez (error in procedendo), su conocimiento y resolucin de fondo est a cargo
de la Corte Suprema de Justicia; nicamente procede para impugnar autos de vista dictados por
las cortes superiores en ejercicio de la competencia reconocida por el art. 51 inc. 2) del CPP; es
decir, en la sustanciacin y resolucin del recurso de apelacin restringida que a su vez procede
respecto a sentencias emergentes de juicios sustanciados ante el tribunal de sentencia y juez de
sentencia o como consecuencia de la aplicacin del procedimiento abreviado por parte del juez de
instruccin; y conforme el art. 416 del CPP, el precedente contradictorio, como requisito para
acceder al recurso de casacin a que se refiere la ley, no puede ser otro que un auto de vista o
auto supremo emitido con anterioridad, al que la sentencia impugnada contradice, en ese contexto
se estableci que ser exigible la invocacin de dicho precedente a tiempo de plantear la apelacin
restringida y en su caso cuando la sentencia no contradiga ningn precedente anterior, sino que el
auto de vista impugnado contradiga el precedente, cuya invocacin deber incluirse en el
planteamiento del recurso de casacin.
En ese contexto, el tribunal de casacin no tiene facultad para tramitar una peticin de extincin de
la accin, que en su trmite implicara la sustanciacin de una excepcin que en estricta
observancia del art. 50 del CPP, la Corte Suprema de Justicia, no tiene competencia para hacerlo,
dado que el citado precepto la limita a las tres situaciones especficas: 1) Los recursos de

Casacin; 2) Los recursos de revisin de sentencia condenatoria ejecutoriada, y, 3) Las solicitudes


de extradicin. Al margen de esta restriccin legal insalvable, se agrega una imposibilidad fctica,
por cuanto el trmite de las excepciones incluye la eventualidad de su impugnacin conforme
previene el art. 403 inc. 2) del cdigo citado, consagrado adems en el art. 180.II de la CPE,
debido a que si la peticin de extincin de la accin sera conocida y resuelta por el tribunal de
casacin, las partes que intervienen en el proceso no tendran un medio de impugnacin contra
dicho pronunciamiento que admita o rechace dicha solicitud, convirtindola en una decisin
indebidamente inapelable, pero adems dictada por un rgano incompetente, por ms que se
tratase del mximo Tribunal de Justicia, situacin que por supuesto bajo ningn concepto puede
concebirse en un Estado de Derecho instituido por la misma Constitucin Poltica del Estado, en
base tambin al principio de igualdad de las partes del proceso. De ello se infiere que si bien la
excepcin de extincin de la accin penal puede oponerse en cualquier etapa del proceso, ello no
implica que se deba presentar ante la autoridad donde se encuentre la causa.
Este razonamiento implica un cambio de lnea jurisprudencial en cuanto a la resolucin de la
solicitud de extincin de la accin penal cuando es formulada en grado de casacin, plasmado,
entre otras, en las SSCC 0305/2005-R 0245/2006-R, cuyo contenido fue reiterado en la SC
0430/2010-R de 28 de junio, que se sustent en el entendimiento jurisprudencial establecido en la
SC 0101/2004 de 14 de septiembre. En consecuencia, reiteramos el cambio de lnea
jurisprudencial en sentido de que el hecho que se pueda solicitar en cualquier etapa del proceso no
implica que el tribunal de casacin tenga competencia para conocer y resolver dicha peticin, que
como se tiene dicho en estricta aplicacin de la competencia que nace exclusivamente de la ley,
corresponde a los jueces de instancia, con la eventualidad de su impugnacin en la va incidental
ante las cortes superiores de distrito en sujecin al art. 51 inc.1) del CPP.
III.5. Ponderacin constitucional de derechos
La interpretacin precedentemente realizada sobre el trmite, sustanciacin y competencia de la
autoridad que debe resolver la solicitud de extincin de la accin penal, encuentra su fundamento y
base en la ponderacin de derechos de las partes procesales dentro de un proceso penal, esto es:
imputado o acusado y vctima, ya sea constituida en parte civil o configurada como sociedad.
Para ello, es necesario partir de la doble naturaleza de aplicacin y ejercicio del debido proceso,
como derecho fundamental para proteger al ciudadano en primer orden de acceso a la justicia
oportuna y eficaz, como as de resguardo de los posibles abusos de las autoridades originadas no
slo en actuaciones u omisiones procesales, sino tambin en las decisiones que adopten a travs
de las distintas resoluciones dictadas para dirimir situaciones jurdicas; y como garanta
jurisdiccional al ser un medio de proteccin de otros derechos fundamentales que se encuentran
contenidos como elementos del debido proceso, constituyendo las distintas garantas
jurisdiccionales inherentes al mismo, normas rectoras a las cuales deben sujetarse las autoridades,
pero tambin las partes en aplicacin y resguardo del principio de igualdad.
En ese sentido, el debido proceso, como parte inherente de la actividad procesal, constituye una
garanta de legalidad procesal que en materia penal comprende un conjunto de garantas
jurisdiccionales que asisten a las partes procesales, lo que implica que el debido proceso no est
limitado en su ejercicio en forma exclusiva al imputado o procesado, al contrario, tanto la vctima
como el Ministerio Pblico en su rol acusador, estn facultados a exigir el cumplimiento del debido
proceso en todas las actuaciones que les sean atinentes. (En ese mismo sentido, la SC
0316/2010-R de 15 de junio).
En el caso concreto de la extincin de la accin penal, los razonamientos precedentes se
materializan a travs del equilibrio que debe existir entre los derechos tanto del imputado o
procesado, cuanto de la vctima, lo que implica a su vez, el resguardo del principio de igualdad
procesal, dado que: 1) El reconocer que la sustanciacin y resolucin de la solicitud de extincin
corresponde al juez o tribunal de primera instancia conlleva la obligatoriedad de notificacin a la
vctima con la excepcin de extincin interpuesta, a objeto de que ejerza su derecho a ser
escuchada en su calidad de agraviada con el ilcito y cuya persecucin penal se pretende extinguir
con los efectos respectivos; y, 2) Por otra parte se tiene que si la extincin es conocida por quien
sustanci el proceso penal, es lgico que el imputado tiene a su favor que en la misma instancia

donde se sustanci el proceso, se resuelva la extincin con mayores elementos de conviccin


sobre lo acontecido, habida cuenta que es el juez o tribunal de instancia, quien con mayor
discernimiento y contando con los insumos necesarios para ello, efecte una valoracin integral de
las circunstancias que determinen la procedencia o no de la extincin de la accin penal.
A lo referido se suma, un elemento de suma importancia, cual es el derecho a recurrir, garantizado
en los arts. 180.II de la CPE y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y
establecido tambin en el art. 394 del CPP, cuyo ejercicio se consolida con la sustanciacin de la
extincin en primera instancia, por cuanto ya sea que se defina el rechazo o la aprobacin de la
misma, la parte procesal que se considere afectada con dicha determinacin, ya sea imputado o
vctima tiene la posibilidad de impugnar va apelacin lo resuelto, situacin que es inviable en
casacin, al no existir posibilidad de impugnacin, dada la irrebatibilidad de las decisiones del
Tribunal Supremo.
De otro lado, conviene tambin resaltar que la inmediacin del juicio oral, se evidenciar en la
participacin directa del juez o tribunal de primera instancia del conocimiento de la extincin, lo
cual coadyuva a su vez a la economa y celeridad procesal evitando que el tribunal de casacin
conozca situaciones incidentales al proceso y que no estn contempladas dentro de su
competencia y facultades, siendo que respondiendo a la inmediatez y alcance del juicio oral, es el
juzgador de origen quien con mayor discernimiento al tener un contacto directo con las partes
procesales, debe realizar la valoracin integral requerida, no siendo necesaria la concurrencia de
los jueces ciudadanos en el caso de tribunal de sentencia, al tratarse de un tema eminentemente
tcnico jurdico. Queda entendido que el trmite se sujetar a los principios de celeridad,
oportunidad y economa procesal, que junto a otros no menos importantes hace a la actividad
procesal, pero que sin embargo en este tipo de circunstancia se hacen ms imperiosos a los
efectos de evitar mayores dilaciones que las cuestionadas.
Finalmente, y no menos importante, se debe dejar claramente establecido, que para viabilizar
procesalmente la tramitacin de la extincin de la accin penal, y con el objeto de no generar una
disfuncin procesal, conocida la solicitud de extincin ante el juez o tribunal de instancia, ste tiene
la obligacin -previa a resolver la excepcin- de comunicar a la Corte Suprema de Justicia de esa
situacin, solicitando adems la inmediata remisin de antecedentes para la sustanciacin y
resolucin de la extincin, cuya determinacin de igual forma debe ser comunicada en forma
inmediata al pronunciamiento a la Corte Suprema de Justicia, para que dicha instancia resuelva en
funcin a ello lo que fuere en derecho.
III.6. Respecto a la legitimacin pasiva y responsabilidad de los funcionarios subalternos del
Poder Judicial
La SC 0332/2010-R de 17 de junio, precis: es necesario establecer que la responsabilidad o no
del personal subalterno por contravenir lo dispuesto por la autoridad jurisdiccional ser evaluada de
conformidad a la actuacin de esta, una vez prevenido de la omisin o comisin de la vulneracin
alegada, con el objetivo de reconducir el procedimiento y restituir los derechos o garantas
vulnerados, puesto que si la autoridad jurisdiccional convalida la actuacin, vulneradora o no del
personal subalterno, automticamente se deslinda de responsabilidad, con la consecuencia de
asumirla por completo.
Por su parte, la SC 0942/2010-R de 17 de agosto, reiter la jurisprudencia constitucional contenida
en la SC 1572/2003-R de 4 de noviembre, que indic: que la administracin de justicia est
encomendada a los rganos jurisdiccionales del Estado, de acuerdo con los arts. 116.I y IV CPE y
3 de la Ley de Organizacin Judicial (LOJ); en consecuencia son los jueces los funcionarios que
ejercen esa jurisdiccin, entre tanto que los secretarios, actuarios y oficiales de diligencias, no
tienen facultades jurisdiccionales sino que estn obligados a cumplir las rdenes o instrucciones
del juez, emergentes de sus decisiones, por lo que no tienen legitimacin pasiva para ser
demandados por cuanto no son los que asumen determinaciones de orden jurisdiccional dentro de
los procesos, salvo que incurrieran en excesos contrariando o alterando esas determinaciones de
la autoridad judicial.

As, el trabajo desempeado por el personal subalterno o de apoyo jurisdiccional, secretarios de


cmara, secretarios, actuarios, auxiliares y oficiales de diligencias de las diferentes salas,
tribunales y juzgados, implica el cumplimiento de las disposiciones de la autoridad que ejerce
jurisdiccin y de la misma normativa aplicable a sus funciones, considerando que ante la
impugnacin respectiva, la autoridad que ejerce jurisdiccin, debe pronunciarse sobre la validez de
sus actuaciones; en caso de corroborar su invalidez, ser dicha autoridad quien dispondr su
rectificacin y si se verifica su validez, pronunciar resolucin declaratoria, otorgndole la fuerza
necesaria con la consecuencia jurdica que corresponda. En todo caso, ser sta la resolucin
sobre la cual recaiga la revisin, ante la alegacin de vulneracin de derechos fundamentales o
garantas constitucionales, por parte de un tribunal de garantas y del mismo Tribunal
Constitucional.
De ello se infiere que la legitimacin pasiva recae sobre las autoridades jurisdiccionales, un
razonamiento en contrario, implicara permitir la impugnacin de un acto realizado por el personal
de apoyo jurisdiccional que no ejerce jurisdiccin, situacin que de ninguna forma puede derivar en
la activacin de la va constitucional, al margen de la responsabilidad civil, administrativa e
inclusive penal que pudiera dar lugar.
III.7. Anlisis del caso concreto
III.7.1.En cuanto al incumplimiento de la SC 0256/2007-R de 12 de abril, respecto a la falta de
pronunciamiento sobre todos y cada uno de los puntos de impugnacin expuestos en el recurso de
apelacin restringida, Sentencia que concedi la tutela dejando sin efecto el Auto Supremo de 7 de
marzo de 2006, disponiendo se dicte uno nuevo con el pronunciamiento extraado, la amplia
jurisprudencia constitucional, confirma que tanto el amparo constitucional como el hbeas corpus,
no constituyen medios idneos, y por tanto no pueden ser utilizados, para agilizar o exigir el
cumplimiento de las resoluciones pronunciadas en anteriores recursos constitucionales, ya sea por
el juez o tribunal de garantas o por el propio Tribunal Constitucional en revisin. El accionante a
travs de la interposicin del presente recurso, extraa el incumplimiento de la citada SC
0256/2007-R, pretende exigir su cumplimiento mediante la interposicin de la accin tutelar y en
consecuencia, en cuanto a los argumentos expuestos respecto del pronunciamiento sobre todos y
cada uno de los puntos del recurso de apelacin restringida formulado, no corresponde ingresar a
su anlisis ni conceder la tutela solicitada por el accionante, al no haber acudido, dentro del mismo
primer recurso, ahora accin de amparo constitucional, a las autoridades y exigir el cumplimiento,
pretendiendo erradamente con la interposicin de la presente accin el cumplimiento de otro fallo
constitucional, siendo de observancia y aplicacin el contenido del Fundamento Jurdico III.3
expuesto en la presente Sentencia.
III.7.2. En cuanto al argumento expuesto por el accionante en sentido de que se vulneraran sus
derechos al debido proceso, a la defensa y los principios de pertinencia y congruencia, debido a
que las autoridades demandadas resolvieron el recurso de casacin sin emitir pronunciamiento
alguno respecto a la solicitud de extincin de la accin presentada el 4 de octubre de 2007, antes
de la emisin del Auto Supremo 517 de 11 de octubre de 2007, se concluye que no es evidente
dicha vulneracin, debido a que estando la causa en estado para la emisin de fallo de fondo, el
Tribunal de casacin no poda, a peticin de parte y menos de oficio, resolver la peticionada
extincin de la accin penal, razonamiento expuesto en el Fundamento Jurdico III.4 de la presente
Sentencia; en ese sentido, los demandados en la presente accin tutelar no tienen competencia
para conocer y dilucidar la extincin de la accin por el transcurso del tiempo formulada por el
accionante, ni efectuar consideracin alguna al respecto, considerando adems que esta
imposibilidad encuentra respaldo en el hecho de que el pretender una resolucin de esta
naturaleza por el Tribunal de casacin implica la limitacin al principio de impugnacin consagrado
por el art. 180.II de la CPE, garantizado por la Ley Fundamental a todas las partes que intervienen
en el proceso, adems del desconocimiento y quebrantamiento del equilibrio constitucional de los
derechos fundamentales de las partes procesales, como se explic abundantemente en el
Fundamentos Jurdicos III.5.
III.7.3. Finalmente, con relacin a la intervencin en calidad de demandada dentro de la presente
accin tutelar, de la Secretaria de Cmara de Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia,

es de aplicacin el Fundamento Jurdico III.6. de la presente Sentencia, en consecuencia, y as se


declara, la referida funcionaria de apoyo jurisdiccional, queda excluida de la accin tutelar por falta
de legitimacin pasiva.
En consecuencia, el Tribunal de garantas, al haber concedido parcialmente el recurso, ahora
accin de amparo constitucional, no ha compulsado correctamente los hechos y alcances de la
presente accin tutelar.

POR TANTO
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdiccin y competencia que le confieren los arts. 4 y 6
de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transicin a los
Nuevos Entes del rgano Judicial y Ministerio Pblico; 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, en revisin,
resuelve REVOCAR la Resolucin 59/08 de 5 de marzo de 2008, cursante de fs. 336 a 341 vta.,
pronunciada por la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca; y en
consecuencia, DENIEGA la tutela solicitada, debiendo el proceso penal volver al estado anterior a
pronunciarse la errnea concesin de la tutela por el Tribunal de garantas, precisamente por el
pronunciamiento respecto a la solicitud de extincin de la accin.
Regstrese, notifquese y publquese en la Gaceta Constitucional.
No intervienen el Decano, Dr. Abigael Burgoa Ordez, ni el Magistrado, Dr. Marco Antonio
Baldivieso Jins, por ser ambos de voto disidente.
Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce
PRESIDENTE
Fdo. Dr. Ernesto Flix Mur
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Ligia Mnica Velsquez Castaos
MAGISTRADA

BOLIVIA- Sentencia 8
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0318/2011-R
Sucre, 1 de abril de 2011
Expediente: 2008-18061-37-RAC
Distrito: Chuquisaca
Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mnica Velsquez Castaos
En revisin la Resolucin pronunciada dentro del recurso de amparo constitucional, ahora accin
de amparo constitucional, interpuesto por Carlos Alfredo Arizaga Alarcn en representacin de
Pascual Alaca Soto, Oliver Alaca Soto, Jaime Reque Jaimes, Pedro Ruiz Valencia y Martn Alaca
Soto contra Jos Luis Baptista Morales y ngel Irusta Perez, Ministros de la Sala Penal Segunda
de la Corte Suprema de Justicia.

I.- ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURDICA


I.1. Contenido de la accin
En el memorial presentado el 28 de mayo de 2008, cursante de fs. 102 a 106, el accionante alega
que:
I.1.1. Hechos que la motivan
El 18 de octubre de 2003, se inici un proceso penal en contra de sus mandantes, por la presunta
comisin de los delitos de allanamiento de domicilio, dao calificado, asociacin delictuosa,
instigacin pblica a delinquir, lesiones graves y leves, tentativa de homicidio y complicidad,
proceso que se habra sustanciado incurriendo en una serie de errores, vicios procesales,
irregularidades y negligencia atribuible al Ministerio Pblico y a las autoridades judiciales,
dictndose Sentencia recin el 15 de febrero de 2006; siendo sta lesiva a los derechos de sus
representados, plantearon recurso de apelacin y posteriormente el de casacin.
Indica que, la tramitacin de dicho proceso, dur ms de lo razonable y de conformidad a los arts.
27 inc. 10) y 133 del Cdigo de Procedimiento Penal (CPP), solicitaron la extincin del proceso
penal por mora judicial el 8 de diciembre de 2006; sin embargo, sin atender previamente dicho
pedido, como seala el art. 308 del CPP, la Corte Suprema de Justicia emiti la Resolucin
128/2007 de 15 de febrero, sin pronunciarse sobre la extincin de la accin penal solicitada, por lo
que plantearon amparo constitucional, el que les fue concedido, ordenando a la Corte Suprema de
Justicia dicte nueva resolucin, razn por la cual, sta emiti el Auto Supremo 364 de 29 de
noviembre de 2007, sin previo sorteo, fundamentacin ni motivacin alguna y al haber demostrado
que la demora en la tramitacin del proceso penal es imputable, a los jueces, fiscales y al propio
querellante y no as a sus representados, quienes actuaron en legtima defensa y que de acuerdo
al art. 133 del CPP, corresponde la extincin de la accin penal.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante, manifiesta que se han vulnerado los derechos de sus representados a la peticin, al
debido proceso, a la seguridad jurdica y a un procesamiento en un tiempo razonable, citando al
efecto los arts. 7 inc. a), h), 16 y 116.X de la Constitucin Poltica del Estado abrogada (CPEabrg).
I.1.3. Petitorio
Solicita se declare procedente la accin, disponiendo la nulidad del Auto Supremo 364 de 29 de
noviembre de 2007, se determine la extincin del proceso penal por mora judicial y por vencimiento
del plazo establecido por el art. 133 del CPP, o en su caso, se pronuncie nueva resolucin
debidamente fundamentada y motivada.

I.2. Audiencia y Resolucin del Tribunal de garantas


Efectuada la audiencia pblica el 14 de diciembre de 2010, conforme consta en el acta cursante de
fs. 183 a 186, con la presencia de la parte accionante y en ausencia de las autoridades
demandadas y del representante del Ministerio Pblico, se produjeron los siguientes actuados.
I.2.1. Ratificacin de la accin
La parte accionante, ratific ntegramente los trminos de la accin.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
La autoridad demandada, Jos Luis Baptista Morales, Presidente de la Sala Penal Segunda de la
Corte Suprema de Justicia, mediante informe cursante de fs. 150 a 151, seal: a) No existe
argumento alguno valedero para que el Tribunal de garantas deje sin efecto el Auto Supremo 364
de 29 de noviembre de 2009; b) La excesiva carga procesal que abruma a las Salas Penales de la
Corte Suprema de Justicia, se debe principalmente a que, a lo largo de toda la sustanciacin de la
causa, de un modo predominante y casi general, los procesados presentan excepciones e
incidentes sin motivo real, e impugnaciones forzando argumentos para dar apariencia de legales a
apelaciones no apelables y a recursos no recurribles (sic); c) En cuanto al retraso con el que se
resuelven los recursos de casacin, est absolutamente comprobado que ello no se debe a
descuido o negligencia de los Ministros, pues, como se demuestra por la copia adjunta al presente
informe, va ms all de lo razonable o sensato el criterio expuesto por los impetrantes (sic); y, d)
No hay tal prolongacin irracional del proceso en cuestin, pues el Auto Supremo 364 de 29 de
noviembre de 2007, despus de rechazar la pretensin de los impetrantes sobre extincin de la
accin penal, dispuso que prosiga la sustanciacin de la indicada causa hasta su conclusin.
La autoridad codemandada, ngel Irusta Prez, Ministro de la Sala Penal Segunda de la Corte
Suprema de Justicia, en el informe cursante de fs. 160 a 163, sostuvo: 1) Que fueron los propios
procesados quienes actuaron de modo que el proceso no avance, para superar el plazo previsto
por el art. 133 del CPP y no habindose constatado que la dilacin sea atribuible al rgano judicial
y/o al Ministerio Pblico, se resolvi negar la solicitud de la extincin de la accin penal impetrada;
y, 2) El sorteo extraado por los accionantes, constituye requisito indispensable para el
pronunciamiento del Auto Supremo que resuelva el recurso de casacin, no existiendo ninguna
norma legal que exija dicha formalidad para el pronunciamiento referido a excepciones o incidentes
que son de previo y especial pronunciamiento.
I.2.3. Resolucin
La Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, constituida en
Tribunal de garantas, pronunci la Resolucin 325 de 14 de diciembre de 2010, cursante de fs.
187 a 190, por la que concedi la accin de amparo constitucional, disponiendo la nulidad del Auto
Supremo 364 de 29 de noviembre de 2007; argumentando que dicha Resolucin, se limit a
efectuar una relacin de los hechos y actuados procesales, sin haber fundamentado el porqu no
existi mora atribuible a las autoridades jurisdiccionales o fiscales, o en todo caso, el porqu
consideraron o entendieron que la mora fue imputable a los procesados ahora accionantes,
aspecto que afecta de manera directa al debido proceso.
I.3. Trmite procesal en el Tribunal Constitucional
En el marco de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, se ampliaron las facultades otorgadas a
este Tribunal por Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transicin
a los Nuevos Entes del rgano Judicial y Ministerio Pblico, a objeto de conocer y resolver las
acciones de defensa de derechos fundamentales presentadas a partir del 7 de febrero de 2009, es
decir bajo el nuevo orden constitucional; por lo que, segn Acuerdo Jurisdiccional 001/2011 de 11
de enero, se procedi al sorteo de las causas pendientes. En el caso, habindose efectuado tal
actuado procesal el 11 de enero de esta gestin, se solicit ampliacin de plazo, el mismo que fue
concedido por Acuerdo Jurisdiccional 008/2011-TER de 10 de marzo, por lo que la presente
Resolucin se pronuncia dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES
Del atento anlisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las
siguientes conclusiones:
II.1. Mediante memorial presentado el 8 de diciembre de 2006, dirigido al Presidente y Ministros de
la Corte Suprema de Justicia, los accionantes y otros, solicitaron la extincin de la accin penal por
duracin mxima del proceso (fs. 85 a 87 vta.).
II.2.Por Auto Supremo 364 de 29 de noviembre de 2007 (fs. 99 a 100), la Sala Penal Segunda de
la Corte Suprema de Justicia, dispone que no se extinga la accin penal, debiendo proseguir dicho
proceso hasta su conclusin, en base al siguiente y nico fundamento:
Que en lo concerniente a la dilacin del proceso, la Sentencia Constitucional 101/04 de 14 de
septiembre, seal: 'el juez o tribunal del proceso, de oficio o a peticin de parte, declarar
extinguida la accin penal cuando la dilacin del proceso ms all del plazo mximo establecido
sea atribuible al rgano judicial y/o Ministerio Pblico'.
POR TANTO: la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en el ejercicio (sic).
II.3.A travs del Auto Supremo 128 de 15 de febrero del 2007, la Sala Penal Segunda de la Corte
Suprema de Justicia, declar inadmisible el recurso de casacin interpuesto por los accionantes y
otros. (fs. 89 a 91); Resolucin que fue anulada en base al entonces recurso de amparo
constitucional, porque la misma fue pronunciada previamente a la peticin de la extincin de la
accin penal interpuesta y que fue aprobada por el Tribunal Constitucional mediante SC
1204/2010-R de 6 de septiembre.

III. FUNDAMENTOS JURIDCOS DEL FALLO


El accionante alega, la vulneracin de los derechos de sus representados a la peticin, al debido
proceso, a la seguridad jurdica y a un procesamiento en un tiempo razonable y sin dilaciones
indebidas, por cuanto el Auto Supremo ahora impugnado, es una Resolucin sin motivacin ni
fundamentacin y porque se ha demostrado que la demora en la tramitacin del proceso penal es
imputable a los Jueces, Fiscales y al propio querellante. En consecuencia, corresponde en
revisin, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela.
III.1.Jurisprudencia
III.1.1.El Tribunal de casacin no tiene competencia para conocer peticin de extincin de la
accin penal, segn lo previsto por el art. 50 del CPP.
La SC 1716/2010-R de 25 de octubre, con referencia a la competencia del Tribunal de casacin
para resolver peticiones de extincin de la accin penal, ha establecido que: el tribunal de
casacin no tiene facultad para tramitar una peticin de extincin de la accin, que en su trmite
implicara la sustanciacin de una excepcin que en estricta observancia del art. 50 del CPP, la
Corte Suprema de Justicia, no tiene competencia para hacerlo, dado que el citado precepto la
limita a las tres situaciones especficas: '1) Los recursos de Casacin; 2) Los recursos de revisin
de sentencia condenatoria ejecutoriada, y, 3) Las solicitudes de extradicin'. Al margen de esta
restriccin legal insalvable, se agrega una imposibilidad fctica, por cuanto el trmite de las
excepciones incluye la eventualidad de su impugnacin conforme previene el art. 403 inc. 2) del
cdigo citado, consagrado adems en el art. 180.II de la CPE, debido a que si la peticin de
extincin de la accin sera conocida y resuelta por el tribunal de casacin, las partes que
intervienen en el proceso no tendran un medio de impugnacin contra dicho pronunciamiento que
admita o rechace dicha solicitud, convirtindola en una decisin indebidamente inapelable, pero
adems dictada por un rgano incompetente, por ms que se tratase del mximo Tribunal de
Justicia, situacin que por supuesto bajo ningn concepto puede concebirse en un Estado de
Derecho instituido por la misma Constitucin Poltica del Estado, en base tambin al principio de
igualdad de las partes del proceso. De ello se infiere que si bien la excepcin de extincin de la

accin penal puede oponerse en cualquier etapa del proceso, ello no implica que se deba
presentar ante la autoridad donde se encuentre la causa.
Este razonamiento implica un cambio de lnea jurisprudencial en cuanto a la resolucin de la
solicitud de extincin de la accin penal cuando es formulada en grado de casacin, plasmado,
entre otras, en las SSCC 0305/2005-R 0245/2006-R, cuyo contenido fue reiterado en la SC
0430/2010-R de 28 de junio, que se sustent en el entendimiento jurisprudencial establecido en la
SC 0101/2004 de 14 de septiembre. En consecuencia, reiteramos el cambio de lnea
jurisprudencial en sentido de que el hecho que se pueda solicitar en cualquier etapa del proceso no
implica que el tribunal de casacin tenga competencia para conocer y resolver dicha peticin, que
como se tiene dicho en estricta aplicacin de la competencia que nace exclusivamente de la ley,
corresponde a los jueces de instancia, con la eventualidad de su impugnacin en la va incidental
ante las cortes superiores de distrito en sujecin al art. 51 inc.1) del CPP (las negrillas son
nuestras).
III.1.2.Corresponde a los jueces de primera instancia, conocer las solicitudes y/o incidentes de
extincin de la accin penal.
Asimismo, la SC 1716/2010-R de 25 de octubre, ha establecido que corresponde a la autoridad de
primera instancia y en su caso, al Tribunal de Sentencia conformado nicamente por los jueces
tcnicos, quienes conocern el trmite de extincin de la accin penal, resguardando los principios
a los cuales se rige el sistema procesal penal, quienes antes de resolver dicho petitorio, debern
solicitar a la Corte Suprema de Justicia, la remisin inmediata de todos los antecedentes
procesales para que de esta forma, el Tribunal de Sentencia pueda resolver la extincin de forma
fundamentada y motivada; determinacin que de la misma forma debe ser comunicada a la Corte
Suprema de Justicia para que se pronuncie segn corresponda; en este sentido la referida
Sentencia seal: () conviene tambin resaltar que la inmediacin del juicio oral, se evidenciar
en la participacin directa del juez o tribunal de primera instancia del conocimiento de la extincin,
lo cual coadyuva a su vez a la economa y celeridad procesal evitando que el tribunal de casacin
conozca situaciones incidentales al proceso y que no estn contempladas dentro de su
competencia y facultades, siendo que respondiendo a la inmediatez y alcance del juicio oral, es el
juzgador de origen quien con mayor discernimiento al tener un contacto directo con las partes
procesales, debe realizar la valoracin integral requerida, no siendo necesaria la concurrencia de
los jueces ciudadanos en el caso de tribunal de sentencia, al tratarse de un tema eminentemente
tcnico jurdico. Queda entendido que el trmite se sujetar a los principios de celeridad,
oportunidad y economa procesal, que junto a otros no menos importantes hace a la actividad
procesal, pero que sin embargo en este tipo de circunstancia se hacen ms imperiosos a los
efectos de evitar mayores dilaciones que las cuestionadas.
Finalmente, y no menos importante, se debe dejar claramente establecido, que para viabilizar
procesalmente la tramitacin de la extincin de la accin penal, y con el objeto de no generar una
disfuncin procesal, conocida la solicitud de extincin ante el juez o tribunal de instancia, ste tiene
la obligacin -previa a resolver la excepcin- de comunicar a la Corte Suprema de Justicia de esa
situacin, solicitando adems la inmediata remisin de antecedentes para la sustanciacin y
resolucin de la extincin, cuya determinacin de igual forma debe ser comunicada en forma
inmediata al pronunciamiento a la Corte Suprema de Justicia, para que dicha instancia resuelva en
funcin a ello lo que fuere en derecho (las negrillas nos corresponden).
III.2. La accin de amparo constitucional y su naturaleza jurdica
La accin de amparo constitucional consagrada por el art. 128 de la Constitucin Poltica del
Estado (CPE), se instituye por la Ley Fundamental como una accin tutelar de defensa contra
actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores pblicos, o de persona individual o
colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la
misma Norma Suprema y la ley.
De conformidad a la disposicin constitucional citada y en aplicacin y vigencia de la Constitucin
Poltica del Estado, la accin de amparo constitucional es una accin de defensa de todos los
derechos fundamentales y garantas previstas en la Ley Fundamental y en los Pactos y Tratados

sobre derechos humanos ratificados por nuestro Estado Plurinacional (art. 410 de la CPE), salvo
los derechos a la libertad y a la vida -cuando ste se encuentre vinculado a la libertad-, que est
bajo la proteccin de una accin especifica cmo es accin de libertad.
En este sentido, la accin de amparo constitucional tiene carcter extraordinario, una tramitacin
especial y sumaria; la inmediatez en la proteccin y no reconoce ningn fuero, privilegio ni
inmunidad con relacin a las autoridades o personas accionadas.
III.3. Anlisis del caso concreto
Si bien la presente accin fue sorteada en vigencia de la actual Constitucin Poltica del Estado,
sin embargo, dicha situacin fue por causa de distintas acciones que previamente fueron
planteadas, as consta que por Auto Constitucional 0210/2010-RCA de 24 de agosto, ste Tribunal,
dispone que el Tribunal de garantas, admita la presente accin en la forma prevista por el art. 100
de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), sometiendo la causa al trmite establecido.
En el presente caso, los accionantes presentaron un incidente solicitando la extincin de la accin
penal por que supuestamente se hubiese cumplido y excedido el plazo que la ley determina para la
culminacin de un proceso, que conforme lo previsto por el art. 133 del CPP, es de tres aos; y
que en el proceso penal ya han transcurrido cuatro aos y siete meses, mereciendo el Auto
Supremo ahora impugnado por el cual, se rechaza la extincin de la accin penal, que a criterio de
los accionantes, no se encuentra debidamente fundamentada y motivada, razn por la cual,
plantearon la presente accin de amparo constitucional, solicitando la tutela, misma que fue
concedida por el Tribunal de garantas; empero, si bien dicho Tribunal no conoca a la fecha de
resolver la causa el nuevo entendimiento asumido por el Tribunal Constitucional con referencia a la
peticin y conocimiento de la extincin de la accin penal; sin embargo de ello, ste Tribunal debe
aplicar la nueva lnea jurisprudencial de carcter vinculante.
En este sentido, se constata que el Tribunal de casacin, se encontraba conociendo la extincin de
la accin penal interpuesta por los procesados, pese a que, conforme a lo previsto por el art. 50 del
CPP, solamente tienen competencia para dilucidar tres situaciones: 1) Los recursos de Casacin;
2) Los recursos de revisin de sentencia condenatoria ejecutoriada, y, 3) Las solicitudes de
extradicin; consiguientemente, la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurdico III.1.1 de este
fallo, es aplicable en el presente caso, toda vez que la autoridad competente para conocer y
resolver la extincin de la accin, es el Juez de primera instancia, en este caso, el Tribunal de
Sentencia conformado simplemente por sus dos jueces tcnicos.
Ahora bien, considerando el derecho a la doble instancia de una decisin definitiva que pueda
poner fin a un proceso penal y al principio de igualdad procesal, previstas en los arts. 180.I y II de
la CPE y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y mencionados en la SC
1716/2010-R el procesado, la vctima o el Ministerio Pblico, en mrito a lo previsto por el art. 394
del CPP, podrn impugnar esta determinacin, aclarando que una vez sea resuelto en el marco del
principio de celeridad y fundamentado el referido pronunciamiento, los Vocales que conocieron la
apelacin, deberan dar conocimiento a la Corte Suprema de Justicia de dicho pronunciamiento
para que esa mxima instancia ordinaria se pronuncie conforme a derecho y segn corresponda; y
en caso de que no exista apelacin a la resolucin que defina sobre la extincin de la accin,
recin el Juez o Tribunal de Sentencia una vez ejecutoriada la misma, pondr inmediatamente a
conocimiento de la Corte Suprema de Justicia para el pronunciamiento antes referido; situacin
que
complementa
a
la
Sentencia
Constitucional
citada.
En consecuencia, las autoridades demandadas no tienen ni tenan competencia para pronunciarse
sobre la peticin de los accionantes respecto a la extincin de la accin, situacin que imposibilita
a ste Tribunal, conocer si el Auto Supremo ahora impugnado, se encuentra o no, debidamente
fundamentado o motivado, debiendo en todo caso, aplicarse la nueva lnea jurisprudencial
establecida en la SC 1716/2010-R, constituyndose pertinente si se diera el caso, la aplicacin de
la presente sub regla:
1.- Pronunciada la resolucin de la extincin de la accin penal por el Juez o Tribunal de
Sentencia, sta debe ser puesta de forma inmediata en conocimiento de la Corte Suprema de
Justicia (Tribunal de casacin), siempre y cuando la misma se encuentre ejecutoriada y
consiguientemente no haya sido apelada.

2.- Ante la eventualidad de que la resolucin que defina la extincin de la accin haya sido apelada
y resuelta por una de las Salas competentes, los Vocales pondrn en conocimiento inmediato de la
Corte Suprema (Tribunal de casacin) para que dicha instancia se pronuncie conforme a derecho.
Finalmente, los accionantes pretenden que este Tribunal, se pronuncie o declare la extincin de la
accin penal interpuesta; sin embargo, la valoracin de las pruebas que inducen a comprobar si
efectivamente existi dilacin del proceso y la resolucin para dicho efecto, es de exclusiva
competencia y atribucin de las instancias ordinarias y no as, de la justicia constitucional.
En consecuencia, el Tribunal de garantas, al conceder la accin de amparo constitucional, no ha
evaluado en forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdiccin y competencia que le confiere el art. 3 de la
Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que modifica el art. 4.I de la Ley 003 del 13 de febrero de
2010, en revisin, resuelve: REVOCAR la Resolucin 325 de 14 de diciembre de 2010, cursante de
fs. 187 a 190, pronunciada por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de
Chuquisaca; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.
Regstrese, notifquese y publquese en la Gaceta Constitucional.
No intervienen el Decano, Dr. Abigael Burgoa Ordez y el Magistrado, Dr. Marco Antonio
Baldivieso Jins, por ser ambos de voto disidente.
Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce
PRESIDENTE
Fdo. Dr. Ernesto Flix Mur
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Ligia Mnica Velsquez Castaos
MAGISTRADA

BOLIVIA- Sentencia 9
3.2. Sentencia reportada que modula la jurisprudencia en sentido negativo

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1529/2011-R


Sucre, 11 de octubre de 2011
Expediente: 2009-20940-42-AAC
Distrito: Santa Cruz
Magistrado Relator: Dr. Ernesto Flix Mur
En revisin la Resolucin pronunciada dentro de la accin de amparo constitucional interpuesta por
Efrain Mamani contra Edgar Molina Aponte, Adhemar Fernndez Ripalda y Samuel Saucedo
Iriarte, Vocales de la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz.
I.- ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURDICA
I.1. Contenido de la accin
Por memorial presentado el 1 de octubre de 2009, cursante de fs. 34 a 36, subsanado el 12 de
igual mes y ao (fs. 38), el accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que la motivan
En audiencia de juicio oral plante extincin de la accin penal, resuelta por Auto motivado
declarndolo procedente a su favor y de otros coimputados, ante esta decisin el Ministerio Pblico
plante apelacin, alegando la existencia de maniobras dilatorias perpetradas por los imputados,
consistentes en: a) El incumplimiento de las medidas sustitutivas; y, b) La falta de sealamiento de
domicilio del accionante. Al respecto invoca, que en el cuaderno procesal no exista ninguna
solicitud de revocatoria de las medidas sustitutivas ni memorial alguno en el que se denuncie su
inobservancia y si no hubieran sealado domicilio, debieron haberse practicado las notificaciones
por otro medio legal, para que en caso de incomparecencia sea declarado rebelde.
Los demandados mediante Auto de Vista de 21 de abril de 2009, declararon procedente el recurso
de apelacin interpuesto, y revocaron el Auto de 15 de enero del citado ao, en definitiva
declararon improbada la excepcin de extincin de la accin penal.
I.1.2.Derechos supuestamente vulnerados
Indica la lesin de sus derechos al debido proceso, en su componente al derecho a una resolucin
debidamente fundamentada, y a la seguridad jurdica, citando al efecto los arts. 13, 14, 15.II, 116
y 119 de la Constitucin Poltica del Estado (CPE).
I.1.3.Petitorio
Solicita se declare procedente el recurso de amparo constitucional.
I.2. Audiencia y Resolucin del Tribunal de garantas
Instalada la audiencia pblica es realizada a horas 15:30 del 18 de noviembre de 2009, conforme
consta en el acta cursante de fs. 65 a 67, en presencia del accionante asistido de su abogado; y,
en ausencia de las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificacin y ampliacin de la accin
El abogado del accionante, haciendo un breve resumen de la accin interpuesta aadi que: 1) Su
defendido ingres en la crcel pblica de Palmasola el 25 de junio de 2004, y sali con cesacin a
la detencin preventiva el 16 de septiembre de ese ao, sealando domicilio en la UV. 26,
Manzana 6, Lote 1, otorgado en garanta hipotecaria, lugar donde se encontraba con detencin

domiciliaria y con escolta. Argumenta que el Ministerio Pblico abandono el proceso, prueba de
ello es que los Vocales demandados, ordenaron que se le notifique por edicto a uno de los
imputados, el que recin se public el 5 de septiembre de 2007; 2) Desde el 25 de junio de 2004,
fecha en la que su representado se puso a disposicin del rgano jurisdiccional, al 5 de septiembre
de 2007, momento en el cual present el Ministerio Pblico el edicto, transcurrieron ms de tres
aos. El accionante pidi una certificacin al Tribunal donde se certific que se encontraba
firmando cotidianamente como lo impuso el juez cautelar; y, 3) Los Vocales demandados no
tomaron en cuenta que las causas que motivaron la retardacin de justicia entre ellas la dejadez
del Ministerio Pblico al haber abandonado el proceso durante tres aos. Solicito se declare
extinguida la accin penal y se levante todas las medidas jurisdiccionales o cautelares impuestas
en su momento.
I.2.2.Informe de las autoridades demandadas
Edgar Molina Aponte, Adhemar Fernndez Ripalda y Samuel Saucedo Iriarte, Vocales de la Sala
Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, no presentaron informe
escrito ni concurrieron a la audiencia de amparo constitucional.
I.2.3. Resolucin
La Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, constituida en
Tribunal de garantas, pronunci la Resolucin 52/2009 de 18 de noviembre, cursante de fs. 67 a
68, por la que concedi la accin de defensa, anulando el Auto de Vista de 21 de abril de 2009 y
disponiendo que dicho Tribunal pronuncie uno nuevo con los fundamentos contenidos en la
Resolucin de amparo, sin la condenacin de costas ni responsabilidades; bajo los siguientes
fundamentos: En el cuaderno procesal se encuentra el certificado expedido por la Polica Nacional,
direccin provincial de Montero, en la que se acredita que Efran Mamani tiene establecido su
domicilio en esa ciudad, barrio San Juan, calle 1, dado que el Tribunal de segunda instancia bas
el Auto de Vista de 21 de enero de 2009 para revocar el fallo de 15 de enero de ese ao, en la
supuesta falta de esta documentacin; en consecuencia, incurri en error, correspondiendo al
Tribunal de amparo conceder la tutela solicitada.
I.3. Trmite procesal en el Tribunal Constitucional
El art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, modificatorio del art. 4.I de Ley 003 de 13 de
febrero de ese ao, ampla las facultades otorgadas a este Tribunal, para resolver las acciones de
defensa de derechos fundamentales, interpuestas desde el 7 de febrero de 2009. Por lo que,
segn Acuerdo Jurisdiccional 001/2011 de 11 de enero, se procedi a la reanudacin de la
tramitacin de causas; sorteada la presente el 31 de agosto de 2011, se pronuncia la Sentencia
dentro de plazo.
II. CONCLUSIONES
Realizado el anlisis del expediente y de la prueba ofrecida, se concluye lo siguiente:
II.1.En la audiencia de aplicacin de medidas cautelares de los imputados entre ellos Efran
Mamani, el 25 de junio de 2004, se dispuso su detencin preventiva, por la supuesta comisin del
delito de trfico de sustancias controladas y asociacin delictuosa (fs. 2 a 7 vta.).
II.2.El 15 de enero de 2009, se llev adelante la celebracin del juicio oral dentro del proceso
seguido por el Ministerio Pblico contra el accionante, donde se declar probada la extincin de la
accin planteada por l (fs. 22 a 27 vta.), el Fiscal de Materia, Jos Ausberto Parra Heredia, frente
a tal decisin interpuso recurso de apelacin incidental (fs. 28 a 31).
II.3.El medio de impugnacin aludido se resolvi por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior
del Distrito Judicial de Santa Cruz declarando su procedencia, disponiendo la revocatoria del Auto
de 15 de enero de 2009, declarando improbada la excepcin de extincin de la accin por duracin
mxima del proceso, deducida por el accionante, debiendo continuarse con el trmite del proceso
(fs. 32).

III. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL FALLO


El accionante alega la vulneracin de sus derecho al debido proceso, en su componente al
derecho a una resolucin debidamente fundamentada, y a la seguridad jurdica; dado que, los
Vocales demandados con el argumento que no fij domicilio y que incumpli las medidas
sustitutivas que le impusieron, carentes de toda fundamentacin, revocaron el Auto de 15 de enero
de 2009, que declaraba probada la excepcin de extincin de la accin emitida en su favor. En
consecuencia corresponde en revisin, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o
denegar la tutela solicitada.
III.1. La extincin de la accin penal por el transcurso del tiempo
Para que el vencimiento del plazo mximo de duracin del proceso, constituya una causal de la
extincin de la accin penal, prevista en el art. 27 inc.10) del Cdigo de Procedimiento Penal
(CPP), adems del transcurso del tiempo fijado en un mximo de tres aos segn el art. 133 del
citado cuerpo legal, es necesario tomar en cuenta las circunstancias que incidieron para que se
diera la dilacin en su tramitacin.
La jurisprudencia constitucional en la SC 1684/2010-R de 25 de octubre, que a su vez cita la SC
1042/2005-R de 5 de septiembre, afirma:Es importante recordar que la extincin del proceso
penal por mora judicial tiene su base de sustentacin en el derecho que tiene toda persona
procesada penalmente a un proceso sin dilaciones indebidas, un derecho que forma parte de las
garantas mnimas del debido proceso, consagrado por el art. 14.3.c) del Pacto Internacional de
Derecho Civiles y Polticos y, art. 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos como
un derecho a un proceso dentro de un plazo razonable, instrumentos normativos que forman parte
del bloque de constitucionalidad, conforme ha determinado este Tribunal en su amplia
jurisprudencia.
En ese sentido, la SC 0551/2010-R de 12 de julio, haciendo alusin a los supuestos que deben ser
considerados para resolver, definiendo: Con relacin a ello, vale dejar claramente establecido que
el plazo fatal y fijo, no puede ser considerado como nico criterio para extinguir una causa por
duracin mxima del proceso, sino que tambin debe ponderarse en forma concurrente los
factores ya citados en la jurisprudencia constitucional glosada, efectuando un anlisis para cada
caso concreto, donde deber analizarse si existen elementos suficientes que establezcan la
extincin de la accin, como son la conducta de las partes que intervinieron en el proceso penal y
de las autoridades que conocieron el mismo, aspectos que constituyen una omisin indebida por
parte de los codemandados, sin soslayar que la situacin de los jueces y tribunales bolivianos, as
como del Ministerio Pblico no se encuentra sujeta nicamente a su propia voluntad sino a
aspectos ajenos al propio rgano, como la falta de nombramiento oportuno de dichas autoridades,
las frecuentes e intempestivas renuncias de funcionarios de esas reparticiones, as como otras
circunstancias que inciden negativamente en el propsito encomiable de una pronta y oportuna
administracin de justicia. En consecuencia, corresponder efectuar un estudio integral de los
elementos que incidieron en la mora procesal, sin atentar contra la eficacia de la coercin penal
favoreciendo a la impunidad.
En consecuencia, es el juez o tribunal el que determina si la retardacin, se debi al encausado, al
rgano judicial o al Ministerio Pblico, evaluando los antecedentes cursantes para disponer, si la
situacin lo amerita, la extincin de la accin penal, que supone para el Estado la prdida del ius
puniendi.
Si bien la extincin de la accin penal, encuentra justificacin en la conclusin del proceso en un
plazo razonable, conforme lo anotado en la jurisprudencia: se vulnera el derecho a la celeridad
procesal y, dentro de ello, a la conclusin del proceso en su plazo razonable, cuando los rganos
competentes de la justicia penal del Estado omiten desplegar, injustificadamente, la actividad
procesal dentro de los trminos que el ordenamiento jurdico establece; por tanto, en sentido del
orden constitucional, no habr lesin a este derecho, si la dilacin del proceso, en trminos

objetivos y verificables, es atribuible al imputado o procesado (SC 0101/2004-R de 14 de


septiembre, citada por la SC 0553/2011-R de 29 de abril). Empero, se debe tomar en cuenta que a
la vctima le asiste tambin el derecho de acceso a la justicia entendido como el derecho al
pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensin demandada, derecho que ha sido
entendido como: "'...la potestad, capacidad y facultad que tiene toda persona para acudir ante la
autoridad jurisdiccional competente para demandar que se preserve o restablezca una situacin
jurdica perturbada o violada que lesiona o desconoce sus derechos e intereses, a objeto de lograr,
previo proceso, una decisin judicial que modifique dicha situacin jurdica. Conocido tambin en la
legislacin comparada como "derecho a la jurisdiccin" (art. 24 de la Constitucin Espaola), es un
derecho de prestacin que se lo ejerce conforme a los procedimientos jurisdiccionales previstos por
el legislador, en los que se establecen los requisitos, condiciones y consecuencias del acceso a la
justicia; por lo mismo, tiene como contenido esencial el libre acceso al proceso, el derecho de
defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensin planteada en la
demanda, el derecho a la ejecucin de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas, el derecho de
acceso a los recursos previstos por ley. Finalmente, este derecho est ntimamente relacionado
con el derecho al debido proceso y la igualdad procesal'." (SC 1813/2010-R de 25 de octubre).
En ese orden, conforme se encuentra consagrado en el art. 115 de la CPE: I. Toda persona ser
protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legtimos. II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una
justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones; directamente relacionado
con el principio de economa procesal, deben ser entendidos como derechos exigibles tanto por la
vctima como por el imputado, por cuanto a ambos les interesa la conclusin del proceso, ms an
tomando en cuenta que la vctima en la configuracin constitucional goza de una especial
proteccin, as el art. 121.II de la norma fundamental, seal: "La vctima en un proceso penal
podr intervenir de acuerdo con la Ley, y tendr derecho a ser oda antes de cada decisin
judicial", relacionado con el art. 11 del CPP, que instituye: "La vctima podr intervenir en el
proceso penal conforme a lo establecido en este Cdigo, tendr derecho a ser escuchada, antes
de cada decisin que implique la extincin o suspensin de la accin penal y, en su caso, a
impugnarla", razn por la cual su intervencin es un derecho indiscutible que le asiste.
Esta previsin legal, se sustenta entre otros, en los valores de igualdad y equilibrio, previstos en el
art. 8.II y a su vez en el art. 14.I de la CPE, que dispone: "Todo ser humano tiene personalidad y
capacidad jurdica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta
Constitucin, sin distincin alguna"; con referencia a la igualdad procesal, el art. 119.I. de la CPE,
establece que: "Las partes en conflicto gozarn de igualdad de oportunidades para ejercer durante
el proceso, las facultades y los derechos que les asistan, sea por la va ordinaria o por la indgena
originaria campesina.
La extincin de la accin penal, como forma de conclusin extraordinaria del proceso, que libera al
imputado de la persecucin penal, constituye una especie de sancin al Estado, por su ineficiencia,
pero en los hechos lo es tambin para la vctima, que se ve privada de su derecho a la tutela
judicial efectiva, por lo que, tampoco puede cargrsele de tal ineficiencia, razones por las cuales,
es menester que al momento de resolver se tenga presente los intereses y derechos de ambas
partes, en estricta observancia de la igualdad de oportunidades de las que constitucionalmente
gozan.
III.2. En cuanto a la atribucin para conocer la extincin de la accin penal.
La SC 1716/2010-R de 25 de octubre, estableci que el Tribunal de casacin, conforma la
previsin contenida en el art. 50 del CPP, no tiene competencia para conocer solicitudes de
extincin de la accin penal, dado que dicho precepto la limita a resolver situaciones especficas,
como el recurso de casacin, el de revisin de sentencia condenatoria ejecutoriada y las
solicitudes de extradicin.
El debido proceso se sustenta tambin, entre otros, en el derecho a la impugnacin; es decir que,
la parte que se considere agraviada con una resolucin, tenga la opcin de acudir a otro tribunal
superior en grado, a objeto que la revoque o, al menos la modifique por una menos gravosa para el
apelante, situacin que no se da, si la peticin de extincin de la accin es conocida y resuelta por

ese alto tribunal, por cuanto las partes no tendran la posibilidad de impugnarla, convirtindose tal
decisin en inapelable, razonamiento que encuentra coherencia con los derechos a la igualdad de
las partes del proceso, a la doble instancia y de acceso a la justicia.
Ello confirma, como se tiene anotado y virtud a la previsin del citado Art. 50 del CPP, que el
tribunal de casacin no tiene competencia para conocer y resolver esa peticin, en estricta
aplicacin del principio procesal que la competencia jurisdiccional nace de la ley, por lo que esa
labor incumbe a los jueces y tribunales de instancia, no a los de revisin.
Corresponde en este punto, destacar el momento en el cual es posible interponer la extincin de la
accin penal, que es una excepcin prevista en el art. 308 inc. 4) del CPP, haciendo referencia a
los arts. 27 y 28 de ese cuerpo normativo.
Su tramitacin se sujeta al art. 314: Las excepciones y las peticiones o planteamientos de las
partes que, por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas o requieran la produccin de
prueba, se tramitarn por la va incidental, sin interrumpir la investigacin y sern propuestas por
escrito fundamentado en la etapa preparatoria y oralmente en el juicio, ofreciendo prueba y
acompaando la documentacin correspondiente; es decir, la extincin de la accin penal, en
sujecin al artculo precedente -al margen de la etapa preparatoria- en juicio slo puede ser
planteada, hasta antes de dictarse sentencia.
Conforme al artculo de referencia, en el juicio oral y pblico la extincin de la accin penal debe
ser formulada conforme al procedimiento fijado por el art. 314 del CPP, siendo el momento
procesal para hacerlo durante el juicio y hasta antes de dictarse sentencia, con el objeto que el
juez o tribunal de instancia, -como ya se precis en la SC 1716/2010-R- resuelva dicha excepcin,
no slo por ser el rgano que tiene competencia por ley para hacerlo, sino que dicha labor la
realiza en virtud a todos los antecedentes y elementos de conviccin que tiene a su disposicin,
facultndole determinar con precisin cules los hechos y actos dilatorios, atribuyndoles la
responsabilidad emergente de cada quien, para asumir la decisin que corresponda, factible de su
posterior revisin en apelacin incidental.
Resuelta la extincin, si las partes procesales, ya sea acusador -Ministerio Pblico o querellante- el
imputado o la vctima, consideran que dicha resolucin es lesiva de sus derechos, en aplicacin del
principio de impugnacin garantizado por el art. 180.II de la CPE para todos los procesos
judiciales, tienen la va de la apelacin para hacer valer sus pretensiones. Al respecto, es
conveniente remarcar que la impugnacin en juicio, contra la extincin de la accin penal, como
cualquier otra excepcin o incidente, se la plantear con reserva de apelacin restringida,
conforme previene la segunda parte del Art. 407 del CPP, o ha efectuado reserva de recurrir.
El citado razonamiento desarrollado por la jurisprudencia de este Tribunal, afirma: como todos
los derechos, el de recurrir est sujeto a las normas generales que lo rigen, entre ellos la
oportunidad o el plazo, el contenido o expresin de agravios y la forma en que deban formularse.
En cuanto a la apelacin incidental se la debe presentar y tramitar en sujecin a las previsiones de
los arts. 404 a 406 del CPP, deducindose la imposibilidad de plantearla directamente dentro del
juicio oral, cuyo objeto la averiguacin de los hechos, no permite su sustanciacin durante la
celebracin del mismo, correspondiendo en su caso hacer reserva de apelacin restringida,
conforme tiene anotada la jurisprudencia constitucional (SC 2255/2010-R de 19 de noviembre) (lo
resaltado nos pertenece).
Desarrollando el citado criterio y asumiendo la posicin expresada en anteriores fallos
constitucionales, la citada Sentencia aludiendo a la SC 0421/2007-R de 22 de mayo, precisa:
Conforme se ha anotado precedentemente, el juicio oral debe desarrollarse sin interrupcin, lo
que implica que los medios de impugnacin deben ser racionalizados atendiendo a las
caractersticas de continuidad, inmediacin y oralidad del juicio; caractersticas que se
desnaturalizaran si las resoluciones dentro del juicio oral fueran impugnadas en forma sistemtica,
provocando serias disfunciones procesales.
Si se realizara una lectura parcial de las normas contenidas en los arts. 403.2 y 396 del CPP,
aceptando la posibilidad de que las resoluciones que rechacen excepciones en el juicio sean
apeladas incidentalmente en efecto suspensivo, el juicio tendra que suspenderse, en muchos

casos por meses, desconociendo la previsin contenida en el art. 335 del CPP que establece en
forma categrica los casos en los que el juicio puede suspenderse, entre los que no figura la
apelacin de las excepciones planteadas durante esta etapa, atentando contra el propio sistema
acusatorio oral.
()
Consecuentemente, al momento de resolver en la audiencia de juicio las excepciones o incidentes,
ser suficiente que las mismas, sean resueltas en forma oral, debido a que, conforme lo determina
el art. 371 del CPP en el acta del juicio oral quedan registradas, entre otros aspectos, las
solicitudes y decisiones producidas en el curso del juicio, las objeciones de las partes y sus
protestas de recurrir; lo que abre la posibilidad de que estos aspectos sean impugnados a travs
del recurso de apelacin restringida, como lo establece expresamente el art, 407 del CPP.
()
De lo anotado se concluye que en el juicio oral no es posible interponer el recurso de apelacin
incidental para impugnar las resoluciones que rechacen excepciones, sino que las partes podrn
reservarse el derecho de recurrir una vez pronunciada la sentencia cuando exista agravio. (lo
resaltado nos corresponde).
Razonamiento reiterado en la SC 0414/2011-R de 14 de abril, que al respecto puntualiza: De lo
referido, se concluye que el derecho a recurrir, consagrado tanto en los instrumentos
internacionales como en la Constitucin Poltica del Estado, debe ser garantizado plenamente
dentro de todo proceso, sea judicial o administrativo, en ese orden, las excepciones y los
incidentes planteados dentro de los procesos penales, cuyo procedimiento se encuentra
establecido en el art. 314 y ss. del CPP, () admite el recurso de apelacin ya sea incidental o
restringida, dependiendo del momento procesal de su presentacin, en la etapa preparatoria ser
mediante apelacin incidental ante el juez cautelar y en juicio oral, ante el juez o tribunal de
sentencia a travs del recurso de apelacin restringida.
Como se tiene dicho, la resolucin que resuelve la excepcin de extincin planteada en juicio oral,
slo es impugnable mediante reserva de apelacin restringida, que habilita cuestionarla ante el
superior en grado sobre las supuestas irregularidades en la que hubiera incurrido el juez o tribunal
de primera instancia respecto a la excepcin planteada.
De lo anotado precedentemente, es preciso modular la SC 1716/2010-R de 25 de octubre, en
cuanto a la oportunidad de plantear la excepcin de la extincin de la accin penal, en estricta
observancia de la previsin legal, en los siguientes trminos: Corresponde en forma exclusiva a los
jueces y tribunales de primera instancia conocer la excepcin de extincin de la accin penal, que
podr formularse nicamente en la etapa preparatoria as como en el transcurso del juicio oral
hasta antes de dictarse sentencia. Ante el rechazo de la excepcin planteada en el juicio oral, el
agraviado podr reservarse el derecho de impugnarla como agravio de apelacin restringida.
III.3.De la fundamentacin de las resoluciones
Conforme lo demandado por el accionante respecto a la falta de fundamentacin de la resolucin
emitida por los Vocales demandados, cabe considerar que la jurisprudencia ha establecido en
cuanto al debido proceso y la motivacin y fundamentacin de las resoluciones, que: La garanta
del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivacin de las
resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte
una resolucin resolviendo una situacin jurdica, debe ineludiblemente exponer los motivos que
sustentan su decisin, para lo cual, tambin es necesario que exponga los hechos establecidos, si
la problemtica lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisin del
juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolucin tanto en el fondo como
en la forma, dejar pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no slo de acuerdo a
las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que tambin la decisin est regida
por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminndose cualquier inters
y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no haba otra forma de
resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidi. Al contrario, cuando aquella
motivacin no existe y se emite nicamente la conclusin a la que se ha arribado, son razonables

las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios
y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia, por lo
mismo se le abren los canales que la Ley Fundamental le otorga para que en bsqueda de la
justicia, acuda a este Tribunal como contralor de la misma, a fin de que dentro del proceso se
observen sus derechos y garantas fundamentales, y as pueda obtener una resolucin que ordene
la restitucin de dichos derechos y garantas fundamentales (As lo ha reiterado la SC 0758/2010R de 2 de agosto).
Sin embargo de ello, en un sentido de equidad, este Tribunal Constitucional a travs de la SC
0632/2010-R de 19 de julio, entre otras, aclar que: la motivacin no implicar la exposicin
ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo.
En cuanto a esta segunda, la motivacin puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los
puntos demandados, debiendo expresar el Juez sus convicciones determinativas que justifiquen
razonablemente su decisin en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrn por fielmente
cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolucin an siendo extensa no traduce las razones o
motivos por los cuales se toma una decisin, dichas normas se tendrn por vulneradas.
Bajo esa lgica cuando exista una fundamentacin en las resoluciones que puede no ser ampulosa
pero que guarda una estructura de fondo y de forma, y que resuelve los puntos demandado, no se
tendr por vulnerado el derecho a una resolucin debidamente fundamentada como componente
del debido proceso.
III.4. De la valoracin integral que debe existir a momento de sopesar la extincin de la
accin penal
Como ha sido entendido por la jurisprudencia constitucional, los juzgadores a momento de
determinar la extincin de la accin penal deben efectuar una valoracin concurrente de todos los
factores que incidieron en el transcurso del proceso, misma que no esta sujeta nica y
exclusivamente al factor tiempo, tal cual ya se ha indicado en el Fundamento Jurdico III.1., plazo
que no puede operar de facto; es decir, no es slo el transcurso del tiempo en exclusivo, como un
criterio rector para extinguir la accin penal por duracin mxima del proceso. Cabe destacar que
tambin atinge la ponderacin de otros factores como la conducta de las partes que intervienen en
el proceso penal y de las autoridades que conocieron el mismo, sin perder de vista, como expres
este Tribunal: .que la situacin de los jueces y tribunales bolivianos, as como del Ministerio
Pblico no se encuentra sujeta nicamente a su propia voluntad sino a aspectos ajenos al propio
rgano, como la falta de nombramiento oportuno de dichas autoridades, las frecuentes e
intempestivas renuncias de funcionarios de esas reparticiones, as como otras circunstancias que
inciden negativamente en el propsito encomiable de una pronta y oportuna administracin de
justicia. En consecuencia, corresponder efectuar un estudio integral de los elementos que
incidieron en la mora procesal, sin atentar contra la eficacia de la coercin penal favoreciendo a la
impunidad. (SC 0551/2010-R de 12 de julio).
La misma Sentencia resume que la extincin de la accin penal solo puede ser admitida cuando
concurren dos elementos: 1) El transcurso del tiempo; y, 2) Ponderacin integral de varios
elementos que le hacen a cada caso en particular, como son la conducta de las partes que
intervinieron en el proceso penal y de las autoridades que conocieron el mismo, adems de las
condiciones de operatividad de los rganos a cargo de la investigacin y tramitacin del mismo,
conforme a la realidad que atraviesa nuestro pas.
III.5.Anlisis de la problemtica planteada
A objeto de resolver el presente caso, de los antecedentes con que cuenta el expediente, se
advierte que el motivo por el cual el accionante interpuso la presente accin de defensa, radica en
que los Vocales demandados con el argumento que no fij domicilio y que incumpli las medidas
sustitutivas impuestas, revocaron el Auto de 15 de enero de 2009, que declaraba probada la
excepcin de extincin de la accin emitida a su favor, razn por la cual consider que sus
derechos al debido proceso en su vertiente a la debida fundamentacin, estaran siendo
vulnerados.

Del entendimiento fijado en el Fundamento Jurdico III.2. se establece que corresponde de forma
exclusiva a los jueces y tribunales de primera instancia conocer el incidente de extincin de la
accin penal, en la etapa preparatoria, as como en el transcurso del juicio oral. El caso de autos,
se encuentra dentro de este parmetro, dado que interpuso la excepcin de extincin en juicio oral
siendo luego la misma apelada por el acusador, empero, el accionante demanda que el Auto de
Vista de 21 de abril de 2009, emitido por los Vocales de la Sala Penal Segunda de la Corte
Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz carece de fundamentacin y motivacin, dado que,
cuando revocaron el Auto del Juez de primera instancia que otorg a su favor la extincin de la
accin penal, lo hicieron sin ningn fundamento legal.
Efectuada la revisin del Auto de Vista sealado, se tiene que se basaron en que el Tribunal
inferior al disponer la extincin de la accin penal por vencimiento del plazo mximo de duracin
del proceso, obr incorrectamente, dado que si bien el plazo transcurrido fue de ms de cuatro
aos, la dilacin del proceso es atribuible a los procesados, puesto que se les conmin por
provedo de 3 de enero de 2005, a constituir domicilio en la ciudad de Montero, quienes a su turno,
a momento de solicitar cesacin a la detencin preventiva, ignoraron la misma, constituyendo esta
omisin en una forma directa de obstaculizacin y dilacin indebida del proceso, al impedir la
realizacin de oportunas notificaciones, en tal virtud, la demora en la tramitacin del proceso es de
exclusiva responsabilidad de los procesados, razn por la cual admitieron el recurso de apelacin
planteado por el Ministerio Pblico, revocando el Auto de 15 de enero de 2009.
La jurisprudencia constitucional, reconoce que el derecho a la fundamentacin de las resoluciones,
forma parte del debido proceso; no obstante, como bien indic la SC 0632/2010-R, la motivacin
no implica que deba efectuarse una ampulosa argumentacin considerativa, ms bien supone la
existencia de una estructura de forma y de fondo, que puede ser concreta, clara y que satisfaga
todos los puntos demandados, debiendo expresar las razones que justifican su decisin,
caractersticas presentes en el Auto cuestionado de vulnerador de derechos, habida cuenta que
despus de efectuadas algunas argumentaciones que pese a no ser ampulosas, le llevaron a
arribar a una conclusin y resolver esa problemtica, evidencindose que no existe vulneracin del
accionante al debido proceso en su elemento al derecho a la fundamentacin de las resoluciones.
Complementando, es preciso destacar que el transcurso del tiempo no es suficiente para viabilizar
la extincin de la accin penal por duracin mxima del proceso, si no que debe verificarse que:
el proceso se hubiese desarrollado en condiciones normales y que la actuacin negligente de
las autoridades competentes sea atribuible nicamente a stas, y no as al aparato judicial, por no
dotar de condiciones mnimas para la prosecucin de los procesos como es la excesiva carga
procesal y las constantes acefalas que se presentan en el rgano judicial, aspectos que impiden a
las autoridades jurisdiccionales concluir con la tramitacin de las causas dentro de los plazos
establecidos. (SC 0551/2010-R de 12 de julio).
Si fuese el transcurso del tiempo el nico parmetro que viabilice la extincin de la accin penal, se
atentara contra el derecho de la tutela judicial efectiva, es decir, de acceso a la justicia de la
vctima -referido en el primer fundamento jurdico- y el principio de igualdad de oportunidades de
ambas partes, razones por la cuales en franca observancia al equilibrio que en justicia debe existir
entre los derechos del imputado y la vctima, se impuso va jurisprudencia, realizar un anlisis
integral de los elementos que provocaron la retardacin de justicia, aspectos que deben ser
analizados dentro de cada caso en particular conforme a las actuaciones dadas en el mismo, no
pudiendo este rgano de justicia constitucional ingresar a realizar dicha labor por cuanto la
valoracin de la prueba y el control de legalidad le corresponden nicamente al juez de la causa.
Del contenido de los fundamentos jurdicos precedentes, se constata que las autoridades judiciales
demandadas, adecuaron sus actuaciones al procedimiento en algunos acpites y con distintos
fundamentos; pero en resguardo de los derechos fundamentales, evaluando los antecedentes del
caso y la actuacin del Juez de primera instancia, revocando la Resolucin apelada.
Por los fundamentos glosados, la situacin planteada en la presente accin de defensa, no es
susceptible de tutela; por lo que el Tribunal de garantas al haberla concedido, no obr
correctamente.

POR TANTO
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdiccin y competencia que le confiere el art. 3 de la
Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que modifica el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de ese
ao, en revisin, resuelve: REVOCAR la Resolucin 52/2009 de 18 de noviembre de 2009,
cursante de fs. 67 a 68, dictada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de
Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.
Regstrese, notifquese y publquese en la Gaceta Constitucional.
No intervienen el Decano, Dr. Abigael Burgoa Ordez, ni el Magistrado Dr. Marco Antonio
Baldivieso Jins, porque no conocieron el asunto.
Dr. Ernesto Flix Mur
PRESIDENTE
Dra. Eve Carmen Mamani Roldn
MAGISTRADA
Dra. Lily Marciana Tarquino Lpez
MAGISTRADA

BRASIL - SENTENCIA 1
Lei da Ficha Limpa e art. 16 da CF (Transcries)1
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RECURSO EXTRAORDINRIO 633703/MG2
Origem:

MG - MINAS GERAIS

Relator:

MIN. GILMAR MENDES

RECTE.(S)

LEONDIO HENRIQUE CORREA BOUAS

ADV.(A/S)

ARNALDO SILVA JNIOR

ADV.(A/S)

RODRIGO RIBEIRO PEREIRA E OUTRO(A/S)

RECDO.(A/S) MINISTRIO PBLICO ELEITORAL


PROC.(A/S)(ES)

PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA

1. CONSIDERAES PRELIMINARES
1.1. A questo constitucional e sua repercusso geral
O presente recurso extraordinrio traz novamente a esta Corte as questes
constitucionais atinentes aplicabilidade da Lei Complementar 135/2010, a
denominada Lei da Ficha Limpa, luz dos princpios constitucionais da anterioridade
eleitoral (art. 16 da Constituio), da irretroatividade da lei e da presuno de no
culpabilidade.
O tema j foi versado em outras duas ocasies, de todos conhecidas,
especificamente nos julgamentos dos Recursos Extraordinrios 630.147/DF (caso
Joaquim Roriz) e 631.102/PA (caso Jader Barbalho). O primeiro, como sabido, ficou
prejudicado em razo da perda superveniente de objeto, devidamente declarada pelo
Plenrio na Sesso do dia 29.9.2010. No segundo, o Tribunal, aps verificar o empate
na votao, decidiu aplicar, por analogia, o inciso II do pargrafo nico do artigo 205 do
Regimento Interno, e manter a deciso recorrida, vencidos os Senhores Ministro Dias
Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurlio, que determinavam a aplicao do voto de
qualidade do Presidente, previsto no inciso IX, do artigo 13 do RI-STF (Sesso Plenria
do dia 27.10.2010).

Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo620.htm>. Acesso


em: 02 nov. 2011.
2
Acrdo pendente de publicao.

Nos dois casos, a cognio do Tribunal cingiu-se alnea k do inciso I do art.


1 da LC 64/90 com a redao dada pela LC 135/2010 , apesar de o pronunciamento
sobre aspectos relacionados ao princpio da anterioridade eleitoral (art. 16 da
Constituio) dizer respeito aplicabilidade da lei como um todo. Preferiu-se dividir a
discusso das questes relacionadas LC 135/2010, levando-se em conta os temas
versados em cada alnea do inciso I do art. 1 da LC 64/90. o que ficou consignado na
deciso proferida no RE 630.147/DF (caso Joaquim Roriz):
O Tribunal, por unanimidade, manteve o reconhecimento da repercusso
geral da questo constitucional concernente ao art. 1, inciso I, alnea k, da
LC n 64/90, com a redao dada pela LC n 135/2010, e declarou extinto o
processo, sem julgamento do mrito, contra os votos dos Senhores Ministros
Ayres Britto (Relator), Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski e Joaquim
Barbosa. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Lavrar o acrdo o
Senhor Ministro Marco Aurlio. Plenrio, 29.09.2010.

Assim, o Tribunal reconheceu a repercusso geral da questo constitucional


relacionada alnea k do inciso I do art. 1 da LC 64/90, a qual dispe sobre a
inelegibilidade daqueles agentes polticos que renunciarem a seus mandatos desde o
oferecimento de representao ou petio capaz de autorizar a abertura de processo de
cassao do mandato.
O presente recurso diz respeito alnea l do inciso I do art. 1 dessa mesma
lei, que trata da inelegibilidade decorrente da condenao suspenso dos direitos
polticos em ao de improbidade administrativa.
Parece certo que, uma vez reconhecida a repercusso geral em relao alnea
k, esse reconhecimento tambm haver de ocorrer no tocante alnea l, tendo-se em
vista que, apesar de suscitarem temas com nuances diferenciadas, ambas fazem parte da
mesma lei, que tem contestada a sua aplicabilidade total.
Nesse aspecto, no se pode fechar os olhos para o simples fato de que, uma vez
decidida a questo constitucional relativa aplicao da totalidade da LC 135/2010 em
face do princpio da anterioridade eleitoral (art. 16 da Constituio), tal deciso ter
uma bvia incidncia sobre todas as alneas do inciso I do art. 1 da LC 64/90,
independentemente da diversidade de temas versados em cada uma delas.
No se pode olvidar, igualmente, que a soluo da controvrsia relativa
aplicabilidade da LC 135/2010 s eleies de 2010 no repercute sobre as questes
constitucionais quanto constitucionalidade material de diversos de seus dispositivos,
que tero plena aplicabilidade j para as prximas eleies municipais de 2012.

Assim, a proposta a de que, por meio do presente recurso extraordinrio,


reconhea-se a repercusso geral da questo constitucional que diz respeito
aplicabilidade da LC 135/2010 em face do princpio da anterioridade eleitoral (art. 16 da
Constituio). A deciso definitiva de mrito quanto ao tema ter efeitos (prprios do
regime da repercusso geral) imediatos sobre todas as questes idnticas versadas nos
recursos nos quais se discuta a aplicao da totalidade da LC 135/2010 s eleies de
2010.

1.2. Demais pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinrio


Os demais pressupostos de admissibilidade do recurso foram devidamente
preenchidos, tornando vivel o pleno conhecimento do mrito recursal.
Tenha-se em conta o Enunciado 728 da Smula deste Tribunal, que determina
ser de trs dias o prazo para a interposio de recurso extraordinrio contra deciso do
Tribunal Superior Eleitoral, contado, quando for o caso, a partir da publicao do
acrdo, na prpria sesso de julgamento, nos termos do art. 12 da Lei 6.055/1974, que
no foi revogado pela Lei 8950/1994. Assim, tendo em vista que o acrdo recorrido
tornou-se pblico em Sesso do TSE de 16.11.2010, conforme certido fl.368,
tempestivo o recurso extraordinrio, uma vez que houve a juntada de cpia, via fax, em
17.11.2010, e dos originais, em 19.11.2010.
A pea recursal encontra-se subscrita por procurador regularmente habilitado
nos autos (fl.120).
Pela anlise do contedo das decises jurisdicionais das instncias inferiores
verifica-se o prequestionamento da matria constitucional.
Com essas breves consideraes preliminares, passo anlise da questo
constitucional levantada.

2. O PRINCPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL (ART. 16 DA


CONSTITUIO) NA JURISPRUDNCIA DO STF
O Supremo Tribunal Federal possui uma slida jurisprudncia a respeito da
interpretao do art. 16 da Constituio de 1988 (ADI n. 733, Rel. Min. Seplveda
Pertence, DJ 16.6.1995; ADI n. 718, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 18.12.1998;

ADI n. 354, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 22.6.2001; ADI n. 3.345, Rel. Min. Celso
de Mello, julg. 25.8.2005; ADI n. 3.741, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ
23.2.2007; ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 10.8.2006; ADI-MC 4.307, Rel. Min.
Crmen Lcia, DJ 5.3.2010).
Muito se tem argumentado que em nenhum desses precedentes o Tribunal
tratou especificamente da lei que cria novas causas de inelegibilidade. De fato, a nica
vez em que a Corte se debruou sobre esse tema especfico ocorreu no conhecido
julgamento do RE 129.392, Rel. Min. Seplveda Pertence (julg. em 17.6.1992), no qual
se decidiu que o princpio da anterioridade eleitoral no veda a vigncia imediata da LC
64/90 (Lei de Inelegibilidades), na medida em que esta define o regime constitucional
de inelegibilidade exigido pelo art. 14, 9, da Constituio. Assim, com base nesse
precedente especfico, o Tribunal Superior Eleitoral, no julgamento das Consultas
114.709 e 112.026, entendeu que a LC 135/2010, diploma modificador da LC 64/90,
tambm no estaria abrangida pela vedao do art. 16 da Constituio.
O exame minucioso do precedente firmado no RE 129.392 pode revelar que
essa concluso no to evidente como tem sido apresentada.
Em verdade, ela equivocada.
A regra que se extrai do referido precedente no a de que lei que trate de
inelegibilidade tem aplicabilidade imediata e no se submete ao art. 16 da Constituio,
como normalmente se tem entendido.
Naquele julgamento, o debate girou em torno da questo de saber se a LC
64/90 instaurava um novo e complementar sistema normativo de inelegibilidades
exigido pela ento recm-promulgada Constituio de 1988 (art. 14, 9) ou se, por
outro lado, ela alterava o regime anterior de inelegibilidades definido pela LC 5/70 e
recepcionado pela nova Constituio. Na primeira hiptese, estar-se-ia diante de uma
legislao apenas complementar e integrativa do novo regime de inelegibilidades da
Constituio de 1988 e que, dessa forma, no receberia a incidncia do art. 16 da mesma
Constituio; do contrrio, ocorrida a segunda hiptese, ter-se-ia um caso de verdadeira
alterao do processo eleitoral, a ser submetida vedao de aplicabilidade imediata
imposta pelo art. 16 da Constituio.
O Ministro Seplveda Pertence, Relator, aps assim delimitar a questo,
entendeu que a LC 5/70 foi recepcionada pela Constituio de 1988, complementando,
desde o momento da promulgao do texto constitucional, o sistema de inelegibilidades
institudo pela nova ordem constitucional, de forma que o advento posterior da LC

64/90, que revogou a anterior LC 5/70, teve o condo de alterar o processo eleitoral e
assim deveria vigorar apenas aps um ano de sua publicao. Acompanharam o Relator,
com base nos mesmos fundamentos, os Ministros Marco Aurlio, Carlos Velloso, Celso
de Mello e Aldir Passarinho.
Por outro lado, os votos vencedores, capitaneados pelo Ministro Paulo
Brossard e pelos Ministros poca pertencentes ao Tribunal Superior Eleitoral (Clio
Borja, Octavio Gallotti e Sydney Sanches) e acompanhados pelos Ministros Moreira
Alves e Nri da Silveira, entenderam que o tema da inelegibilidade por improbidade
administrativa eminentemente constitucional, de forma que o art. 16 da Constituio
no poderia ser aplicado para negar aplicabilidade imediata a outros preceitos da prpria
Constituio (art. 14, 9, e art. 37, 4). Assim, no entendimento da maioria, a LC
64/90 viria cumprir um mandamento constitucional e tal como deixou consignado o
Ministro Octavio Gallotti preencher um vazio para permitir a moralizao e a lisura
do processo eleitoral ento em curso. Se essa nova lei complementar no pudesse ser
imediatamente aplicada, deixaria uma lacuna relativa a regras de inelegibilidade de
carter moralizador, o que no seria permitido pela prpria Constituio.
Como possvel perceber, a regra que pode ser extrada desse precedente
firmado no RE 129.392 a de que o art. 16 da Constituio no pode obstar a
aplicabilidade imediata de uma lei de inelegibilidade que, logo aps o advento da nova
ordem constitucional, vem instituir todo um sistema de inelegibilidades para cumprir
preceitos constitucionais e preencher um vazio legislativo, sem cujo suprimento as
eleies no poderiam se desenvolver de forma regular.
Portanto, a tentativa de aplicar-se o referido precedente ao contexto atual
levaria concluso diametralmente oposta, isto , a de que o fato de a LC 135/2010
apenas alterar preceitos existentes de um consolidado sistema de inelegibilidade
institudo pela Constituio de 1988 e complementado pela LC 64/90 vigente h vinte
anos e aplicado em todas as eleies desde ento tornaria obrigatrio que a sua
aplicabilidade fosse condicionada ao princpio da anterioridade previsto pelo art. 16 da
Constituio.
De toda forma, o certo que o julgamento do RE 129.392 foi realizado em um
contexto muito especfico, sob a gide de uma Constituio recm-promulgada, que
rompia com a ordem constitucional anterior e que necessitava da legislao
complementar para implementar o novo sistema de inelegibilidade a ser aplicado nas
primeiras eleies democrticas aps longo perodo ditatorial. Os votos vencedores,

numa maioria apertada de 6 votos a 5, com desempate pelo ento Presidente da Corte
(Ministro Neri da Silveira), foram conduzidos por Ministros que compunham o Tribunal
Superior Eleitoral e fizeram prevalecer razes pragmticas que tinham em vista o
regular transcurso do pleito eleitoral.
Existem boas razes, portanto, para no se utilizar esse precedente como base
de anlise da questo sobre a necessidade de submisso da LC 135/2010 ao preceito do
art. 16 da Constituio. A resposta a essa questo deve ser encontrada por meio de uma
anlise que, guiada por um critrio de coerncia, investigue a jurisprudncia como um
todo e dela extraia as regras que podero servir de parmetro para o caso.
A seguir sero analisados os principais precedentes sobre a interpretao do art.
16 da Constituio. A jurisprudncia sobre o princpio da anterioridade eleitoral pode
ser dividida em duas fases: a) a primeira marcada pelos julgamentos das ADIs 733,
718 e 354; b) a segunda pelos julgamentos das ADIs 3.345, 3.685, 3.741 e da ADI-MC
4.307.
Na ADI 733, Rel. Min. Seplveda Pertence (julg. em 17.6.1992), o Tribunal
firmou entendimento no sentido de que a lei estadual que cria municpios em ano
eleitoral no altera o processo eleitoral e, portanto, no se submete ao princpio da
anterioridade previsto no art. 16 da Constituio. Na ADI 718, Rel. Min. Seplveda
Pertence, (julg. em 5.11.1998), a Corte novamente enfatizou que o art. 16 da
Constituio no repercute na criao de municpios por leis estaduais em ano eleitoral.
Nas duas aes, considerou-se que o processo eleitoral parte do sistema de normas do
Direito Eleitoral, matria da competncia legislativa privativa da Unio, de modo que a
lei estadual no tem efeitos sobre esse sistema normativo federal. O tema, porm, no
voltou mais a figurar na jurisprudncia do Tribunal, mesmo porque, a partir da EC
15/96, as leis estaduais criadoras de novos municpios passaram a ser declaradas
inconstitucionais. Os precedentes contidos nas ADIs 718 e 733 apenas contribuem para
esclarecer uma regra muito simples: a de que a lei de que trata o art. 16 da Constituio
a lei emanada do Congresso Nacional no exerccio da competncia privativa da Unio
prevista no art. 22, I, do texto constitucional. Esses julgados, dessa forma, sero pouco
relevantes nas anlises seguintes.
Na ADI 354, Rel. Min. Octavio Gallotti (julg. em 24.9.1990), o Tribunal
consignou o entendimento segundo o qual a vigncia e a eficcia imediatas de norma
eleitoral que altera o sistema de votao e apurao de resultados, seja no sistema
proporcional, seja no sistema majoritrio, no infringem o disposto no art. 16 da

Constituio. Foi a primeira vez que a Corte analisou com maior profundidade o
significado do princpio da anterioridade eleitoral na Constituio de 1988.
Os votos vencedores (Ministros Octavio Gallotti Relator, Paulo Brossard,
Clio Borja, Sydney Sanches, Moreira Alves e Nri da Silveira) basearam-se em
fundamentos diversos, os quais podem ser agrupados em trs vertentes:
1) A norma eleitoral que trata de um determinado modo de apurao de votos
e, dessa forma, diz respeito apenas interpretao da vontade do eleitor,
pode ter eficcia imediata sem desrespeitar o princpio da anterioridade
eleitoral (Octavio Gallotti e Clio Borja);
2) A expresso processo eleitoral contida no art. 16 da Constituio abrange
apenas as normas eleitorais de carter instrumental ou processual e no
aquelas que dizem respeito ao direito eleitoral material ou substantivo
(Paulo Brossard, Moreira Alves, Nri da Silveira);
3) O art. 16 visa impedir apenas alteraes casusticas e condenveis do ponto
de vista tico, e sua interpretao deve levar em conta as peculiaridades
nacionais, o Brasil real e no o Brasil terico (Sydney Sanches).
Os votos vencidos (Ministros Marco Aurlio, Carlos Velloso, Celso de Mello,
Seplveda Pertence e Aldir Passarinho), vistos em seu conjunto, entenderam que a
interpretao do art. 16 deve levar em conta dois aspectos fundamentais: o significado
da expresso processo eleitoral e a teleologia da norma constitucional. Assim, tais
votos procederam a uma interpretao mais ampla da expresso processo eleitoral e
fixaram as seguintes balizas para a interpretao teleolgica do art. 16:
1) O processo eleitoral consiste num complexo de atos que visa a receber e a
transmitir a vontade do povo e que pode ser subdividido em trs fases: a
fase pr-eleitoral, que vai desde a escolha e apresentao das candidaturas
at a realizao da propaganda eleitoral; a fase eleitoral propriamente dita,
que compreende o incio, a realizao e o encerramento da votao; a fase
ps-eleitoral, que se inicia com a apurao e a contagem de votos e finaliza
com a diplomao dos candidatos;

2) A teleologia da norma constitucional do art. 16 a de impedir a deformao


do processo eleitoral mediante alteraes nele inseridas de forma casustica
e que interfiram na igualdade de participao dos partidos polticos e seus
candidatos.
Aps os referidos julgamentos, ocorridos no incio da dcada de 1990, o
Tribunal somente voltou a se pronunciar sobre o art. 16 da Constituio no ano de 2005,
ao apreciar a ADI 3.345, Rel. Min. Celso de Mello. Com a composio da Corte
modificada substancialmente, iniciou-se uma segunda fase na jurisprudncia sobre o art.
16, na qual passaram a prevalecer os parmetros de interpretao dessa norma
constitucional anteriormente definidos pelos votos vencidos na ADI 354.
Na ADI 3.345, o Tribunal entendeu que a Resoluo do TSE 21.702/2004 a
qual normatizou as razes determinantes do julgamento do RE 197.917 pelo STF, que
definiram critrios de proporcionalidade para fixao do nmero de vereadores nos
municpios no ofendeu o art. 16 da Constituio. Os fundamentos da deciso foram
delineados no voto do Relator, Ministro Celso de Mello, que, retomando as
consideraes antes proferidas no julgamento da ADI 354, fixaram a necessidade de
interpretao do art. 16, levando-se em conta o significado da expresso processo
eleitoral e a teleologia da norma constitucional. Est consignado na ementa do
acrdo:
PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE ELEITORAL:
SIGNIFICADO DA LOCUO PROCESSO ELEITORAL (CF, ART.
16).
- A norma consubstanciada no art. 16 da Constituio da Repblica, que
consagra o postulado da anterioridade eleitoral (cujo precpuo destinatrio o
Poder Legislativo), vincula-se, em seu sentido teleolgico, finalidade ticojurdica de obstar a deformao do processo eleitoral mediante modificaes
que, casuisticamente introduzidas pelo Parlamento, culminem por romper a
necessria igualdade de participao dos que nele atuam como protagonistas
relevantes (partidos polticos e candidatos), vulnerando-lhes, com inovaes
abruptamente estabelecidas, a garantia bsica de igual competitividade que
deve sempre prevalecer nas disputas eleitorais. Precedentes.
- O processo eleitoral, que constitui sucesso ordenada de atos e estgios
causalmente vinculados entre si, supe, em funo dos objetivos que lhe so
inerentes, a sua integral submisso a uma disciplina jurdica que, ao
discriminar os momentos que o compem, indica as fases em que ele se
desenvolve: (a) fase pr-eleitoral, que, iniciando-se com a realizao das
convenes partidrias e a escolha de candidaturas, estende-se at a
propaganda eleitoral respectiva; (b) fase eleitoral propriamente dita, que
compreende o incio, a realizao e o encerramento da votao e (c) fase pseleitoral, que principia com a apurao e contagem de votos e termina com a
diplomao dos candidatos eleitos, bem assim dos seus respectivos suplentes.
Magistrio da doutrina (JOS AFONSO DA SILVA e ANTONIO TITO
COSTA).

- A Resoluo TSE n. 21.702/2004, que meramente explicitou interpretao


constitucional anteriormente dada pelo Supremo Tribunal Federal, no
ofendeu a clusula constitucional da anterioridade eleitoral, seja porque no
rompeu a essencial igualdade de participao, no processo eleitoral, das
agremiaes partidrias e respectivos candidatos, seja porque no transgrediu
a igual competitividade que deve prevalecer entre esses protagonistas da
disputa eleitoral, seja porque no produziu qualquer deformao
descaracterizadora da normalidade das eleies municipais, seja porque no
introduziu qualquer fator de perturbao nesse pleito eleitoral, seja, ainda,
porque no foi editada nem motivada por qualquer propsito casustico ou
discriminatrio.

Assim, as razes antes vencidas na ADI 354 passaram a figurar como


fundamentos determinantes da atual jurisprudncia do STF sobre o art. 16. Todos os
julgamentos posteriores nos quais esteve envolvida a interpretao do art. 16
reportaram-se teleologia da norma constitucional e ao significado da expresso
processo eleitoral nela contida. Nesse ltimo aspecto, perdeu relevncia a distino
antes efetuada pelos Ministros Paulo Brossard e Moreira Alves entre direito eleitoral
processual e direito eleitoral material.
Importante observar que, at o julgamento da ADI 3.345 no qual se iniciou
essa segunda fase na jurisprudncia , a construo de consistentes parmetros de
interpretao do princpio da anterioridade eleitoral ainda no havia resultado na
declarao de inconstitucionalidade de normas com fundamento na aplicao do art. 16.
Isso apenas veio ocorrer no julgamento da ADI 3685.
O julgamento da ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie (julg. em 22.3.2006)
representa um marco na evoluo jurisprudencial sobre o art. 16 da Constituio. Foi a
primeira vez que o STF aplicou a norma constitucional para impedir a vigncia imediata
de uma norma eleitoral. O objeto da ao foi a EC 52/2006, que deu plena autonomia
aos partidos para formarem coligaes partidrias nos planos federal, estadual e
municipal, revogando a legislao infraconstitucional que estabelecia a denominada
verticalizao das coligaes. Os fundamentos do julgado se basearam nas razes j
fixadas na jurisprudncia do STF sobre o art. 16 e avanaram em novas consideraes
sobre o significado do princpio da anterioridade na ordem constitucional de 1988.
Em primeiro lugar, entendeu-se que o contedo semntico do vocbulo lei
contido no art. 16 amplo o suficiente para abarcar a lei ordinria e a lei complementar,
assim como a emenda constitucional ou qualquer espcie normativa de carter
autnomo, geral e abstrato. Assim, se na ADI 3.345 o Tribunal j havia aferido a
constitucionalidade de uma Resoluo do TSE em relao ao art. 16, agora o fazia tendo
como objeto uma emenda constitucional. O entendimento vem complementar a

interpretao da palavra lei j efetuada pelo Tribunal no julgamento das ADIs 718 e
733, em que se definiu que tal lei seria aquela emanada da Unio no exerccio de sua
competncia privativa de legislar sobre direito eleitoral (art. 22, I, da Constituio).
Em segundo lugar, passou-se a identificar no art. 16 uma garantia fundamental
do cidado-eleitor, do cidado-candidato e dos partidos polticos. Fez-se uma analogia
com a garantia da anterioridade tributria fixada no art. 150, III, b, da Constituio.
Dessa forma, se o princpio da anterioridade tributria constitui uma garantia do
cidado-contribuinte, tal como afirmado pelo STF no julgamento da ADI 939 (Rel. Min.
Sydney Sanches, DJ 17.12.1993), o princpio da anterioridade eleitoral uma garantia
do cidado, no apenas do eleitor, mas tambm do candidato e dos partidos polticos.
Nesse sentido, consolidou-se nesse julgamento a noo de que o art. 16 garantia de um
devido processo legal eleitoral, expresso originada da interpretao das razes do
voto do Ministro Seplveda Pertence nos julgamentos das ADIs 354 e 2628.
Ambos os entendimentos levaram concluso de que o art. 16 constitui
clusula ptrea e, dessa forma, oponvel inclusive em relao ao exerccio do poder
constituinte derivado.
Na ADI 3.741, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (julg. em 6.8.2006), o
Tribunal entendeu que a Lei 11.300/2006, que operou a denominada minirreforma
eleitoral para o pleito de 2006, no violou o disposto no art. 16 da Constituio.
Adotaram-se, naquele julgamento, os seguintes parmetros de interpretao do princpio
da anterioridade (condensados na ementa do acrdo):
1) Inexistncia de rompimento da igualdade de participao dos partidos
polticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral;
2) Legislao que no introduz deformao de modo a afetar a normalidade
das eleies;
3) Dispositivos que no constituem fator de perturbao do pleito;
4) Inexistncia de alterao motivada por propsito casustico.
Por fim, encerrando a anlise da jurisprudncia do STF sobre o art. 16, cite-se
o recente julgamento da medida cautelar na ADI 4.307, Rel. Min. Crmen Lcia (julg.
em 11.11.2009). Na ocasio, o Tribunal, fundado nas razes que ficaram consignadas

no julgamento da ADI 3.685, suspendeu a aplicao da EC 58/2009, na parte em que


determinava a retroao, para atingir pleito eleitoral j realizado em 2008, dos efeitos
das novas regras constitucionais sobre limites mximos de vereadores nas Cmaras
Municipais.
A anlise efetuada j permite extrair da jurisprudncia do STF as regrasparmetro para a interpretao do art. 16 da Constituio, que so as seguintes:
1) O vocbulo lei contido no texto do art. 16 da Constituio deve ser
interpretado de forma ampla, para abranger a lei ordinria, a lei
complementar, a emenda constitucional e qualquer espcie normativa de
carter autnomo, geral e abstrato, emanada do Congresso Nacional no
exerccio da competncia privativa da Unio para legislar sobre direito
eleitoral, prevista no art. 22, I, do texto constitucional;
2) A interpretao do art. 16 da Constituio deve levar em conta o significado
da expresso processo eleitoral e a teleologia da norma constitucional.
2.1) O processo eleitoral consiste num complexo de atos que visa a
receber e a transmitir a vontade do povo e que pode ser subdividido em
trs fases: a) a fase pr-eleitoral, que vai desde a escolha e apresentao
das candidaturas at a realizao da propaganda eleitoral; b) a fase
eleitoral propriamente dita, que compreende o incio, a realizao e o
encerramento da votao; c) a fase ps-eleitoral, que se inicia com a
apurao e a contagem de votos e finaliza com a diplomao dos
candidatos;
2.2) A teleologia da norma constitucional do art. 16 a de impedir a
deformao do processo eleitoral mediante alteraes nele inseridas de
forma casustica e que interfiram na igualdade de participao dos
partidos polticos e de seus candidatos.
3) O princpio da anterioridade eleitoral, positivado no art. 16 da Constituio,
constitui uma garantia fundamental do cidado-eleitor, do cidadocandidato e dos partidos polticos, que qualificada como clusula ptrea

compe o plexo de garantias do devido processo legal eleitoral e, dessa


forma, oponvel ao exerccio do poder constituinte derivado.
Fixados esses parmetros, possvel analisar a LC 135/2010 em face do
princpio da anterioridade eleitoral.

3. A LC 135/2010 EM FACE DO PRINCPIO DA ANTERIORIDADE


ELEITORAL
A LC 135/2010 foi editada para regulamentar o art. 14, 9, da Constituio e,
dessa forma, fixou novas causas de inelegibilidade que levam em conta fatos da vida
pregressa do candidato.
Tendo em vista os parmetros fixados na jurisprudncia do STF, trata-se de
uma lei complementar que claramente est abrangida pelo significado do vocbulo lei
contido no art. 16 da Constituio, ou seja, uma lei complementar que possui
coeficiente de autonomia, generalidade e abstrao e foi editada pelo Congresso
Nacional no exerccio da competncia privativa da Unio para legislar sobre direito
eleitoral.
Na medida em que legislou sobre causas de inelegibilidade, a LC 135/2010
interferiu numa fase especfica do processo eleitoral, qualificada na jurisprudncia do
STF como a fase pr-eleitoral, que se inicia com a escolha e a apresentao das
candidaturas pelos partidos polticos e vai at o registro das candidaturas na Justia
Eleitoral. No h dvida, portanto, de que a alterao de regras de elegibilidade
repercute de alguma forma no processo eleitoral.
Essas constataes, um tanto apodticas, visam apenas a superar a aplicao de
alguns parmetros extrados da jurisprudncia do STF (parmetros 1 e 2.1 acima
delimitados), mas no prescindem de um exame mais profundo sobre a efetiva
repercusso da LC 135/2010 no processo eleitoral, tendo em vista a teleologia do
princpio da anterioridade eleitoral.
Em verdade, a questo no est tanto em saber se a LC 135/2010 interfere no
processo eleitoral o que resulta bvio por meio das anlises anteriores, baseadas em
dois parmetros jurisprudenciais , mas se ela de alguma forma restringe direitos e
garantias fundamentais do cidado-eleitor, do cidado-candidato e dos partidos polticos
e, desse modo, atinge a igualdade de chances (Chancengleichheit) na competio

eleitoral, com consequncias diretas sobre a participao eleitoral das minorias. Se a


resposta a essa questo for positiva, ento dever ser cumprido o mandamento
constitucional extrado do princpio da anterioridade (art. 16) na qualidade de garantia
fundamental componente do plexo de garantias do devido processo legal eleitoral
(parmetros 2.2 e 3).
Essa perspectiva de anlise, que leva em conta a restrio de direitos e
garantias fundamentais, mais objetiva do que aquela que segue uma identificao
subjetiva do casusmo da alterao eleitoral. A experincia inclusive da jurisprudncia
do STF demonstra que a identificao do casusmo acaba por levar distino
subjetiva entre casusmos bons ou no condenveis (alteraes ditas louvveis que
visam moralidade do pleito eleitoral) e casusmos ruins ou condenveis, com o intuito
de submeter apenas estes ltimos vedao de vigncia imediata imposta pelo art. 16 da
Constituio (vide julgamento da ADI 354, especificamente o voto do Ministro Sydney
Sanches).
Se o princpio da anterioridade eleitoral identificado pela mais recente
jurisprudncia do STF como uma garantia fundamental do devido processo legal
eleitoral, sua interpretao deve deixar de lado consideraes pragmticas que, no curso
do pleito eleitoral, acabam por levar a apreciaes subjetivas sobre a moralidade deste
ou daquele candidato ou partido poltico.

3.1. O princpio da anterioridade eleitoral como garantia do devido processo legal


eleitoral
A alterao de regras sobre inelegibilidade certamente interfere no processo
poltico de escolha de candidatos, processo este que envolve os prprios candidatos, os
partidos polticos e terceiros (por exemplo, os parentes que sofrero com a possvel
causa de inelegibilidade prevista no 7 do art. 14 da Constituio).
Todos sabem que a escolha de candidatos para as eleies no feita da noite
para o dia; antes constitui o resultado de um longo e complexo processo em que se
mesclam diversas foras polticas.
Uma vez que a situao jurdica dos candidatos encontra-se caracterizada na
forma das normas vigentes do processo eleitoral, eventual alterao significativa nas
regras do jogo frustrar-lhes-ia ou prejudicar-lhes-ia as expectativas, estratgias e os
planos razoavelmente objetivos de suas campanhas.

Na medida em que os partidos polticos detm o monoplio da apresentao de


candidaturas, eles so tambm diretamente afetados pelas modificaes nas regras sobre
elegibilidade.
Apenas para que se tenha a dimenso da repercusso que a modificao do
quadro normativo sobre elegibilidade de candidatos pode acarretar, pertinente
exemplificar como o desrespeito do prazo mnimo para a alterao da legislao de
regncia eleitoral afetaria o processo de escolha de candidatos, especialmente nas
seguintes hipteses:
1) Se a alterao ocorrer em perodo inferior a um ano da data da eleio,
compromete a prpria possibilidade de escolha dos candidatos quanto
filiao partidria, uma vez que a modificao legislativa se d em momento
posterior aos prazos mximos fixados em lei (Lei n. 9.504/1997, art. 9,
caput) para que todos os candidatos a cargos eletivos: (a) requeiram a
respectiva inscrio eleitoral ou a transferncia de seu domiclio para a
circunscrio na qual pretendem concorrer; e (b) estejam com a filiao
definitiva deferida pelo respectivo partido poltico;
2) Se a alterao ocorrer em perodo inferior a seis meses da data da eleio,
afeta a situao jurdica dos candidatos em momento posterior aos prazos
mximos fixados em lei para desincompatibilizao dos titulares de cargos
pblicos eletivos executivos, bem como eventualmente de seu cnjuge ou
dos respectivos parentes (consanguneos ou afins, at o segundo grau ou por
adoo), que vierem a concorrer, no territrio de jurisdio do titular, para a
mesma referida eleio subsequente (CF, art. 14, 6, 7 e 9, c/c Lei
Complementar n. 64/1990, art. 1, incisos II, III e IV, e 1 a 3);
3) Se a alterao ocorrer aps 30 de junho do ano eleitoral, interfere na
situao jurdica dos candidatos j escolhidos ou preteridos, uma vez que j
expirado o prazo mximo fixado em lei para realizao das convenes
partidrias destinadas escolha dos candidatos, assim como na deliberao
sobre as coligaes a serem eventualmente realizadas (Lei n. 9.504/1997,
art. 8, caput); e

Nesse sentido, com todas as vnias, no pode ser coerente o argumento,


adotado no Tribunal Superior Eleitoral, segundo o qual a LC 135/2010 aplicvel a esta
eleio porque publicada antes das convenes partidrias, data na qual se iniciaria o
processo eleitoral.
Esse sequer o conceito de processo eleitoral presente na jurisprudncia do
STF, como j analisado. Se levarmos a srio a jurisprudncia, teremos de concluir que a
LC 135/2010 interferiu numa fase especfica do processo eleitoral, qualificada na
jurisprudncia como a fase pr-eleitoral, que se inicia com a escolha e a apresentao
das candidaturas pelos partidos polticos e vai at o registro das candidaturas na Justia
Eleitoral. E, frise-se, essa fase no pode ser delimitada temporalmente entre os dias 10 e
30 de junho, no qual ocorrem as convenes partidrias, pois o processo poltico de
escolha de candidaturas muito mais complexo e tem incio com a prpria filiao
partidria do candidato, em outubro do ano anterior.
A EC n. 52, que tratou da chamada verticalizao das coligaes, foi
publicada em 8 de maro de 2006, isto , muito antes das convenes partidrias. E o
STF, no julgamento da ADI 3.685, considerou que ela interferia no processo eleitoral e,
portanto, deveria respeitar o princpio da anterioridade eleitoral. Isso porque o processo
eleitoral, no entendimento do Tribunal, abarca o processo de definio das coligaes e
de articulao poltica de estratgias eleitorais, que no ocorre somente nas convenes
partidrias. Na ocasio, o Ministro Carlos Britto se manifestou de forma muito enftica
sobre o tema:
(...) E o fato que a opo constitucional pela estabilidade nua do processo
eleitoral bem mais serviente desse conjunto de valores em que os grmios
partidrios gravitam. algo bem mais previsvel e portanto mais seguro e
autntico para quem pretenda se filiar ou prosseguir partidariamente filiado.
O mesmo acontecendo, claro, com todos aqueles que pretendam se candidatar
ou se recandidatar a cargo eletivo.

Como se v, a fase pr-eleitoral de que trata a jurisprudncia desta Corte no


coincide com as datas de realizao das convenes partidrias. Ela comea muito
antes, com a prpria filiao partidria e a fixao de domiclio eleitoral dos candidatos,
assim como o registro dos partidos no Tribunal Superior Eleitoral. A competio
eleitoral se inicia exatamente um ano antes da data das eleies e, nesse interregno, o
art. 16 da Constituio exige que qualquer modificao nas regras do jogo no ter
eficcia imediata para o pleito em curso.

A LC n. 135/2010 foi publicada no dia 4 de junho de 2010, portanto poucos


dias antes realizao das convenes partidrias (10 a 30 de junho, art. 8 da Lei
9.504/97). Seria insensato considerar que no perodo entre o dia 4 de junho e o dia 5
de julho (data da formalizao dos pedidos de registro de candidatura) se pudesse
recomear e redefinir o processo poltico de escolha de candidaturas de acordo com as
novas regras.
O entendimento segundo o qual a verificao das condies de elegibilidade e
das causas de inelegibilidade deve observar as regras vigentes no dia 5 de julho no
significa, de forma alguma, que tais regras sejam aquelas que foram publicadas a poucas
semanas dessa data de referncia. O complexo processo poltico de escolha de
candidaturas no se realiza em apenas algumas semanas, ainda mais se tiver que se
adequar, de forma apressada, a novas regras que alteram causas de inelegibilidade.
Entendimento contrrio levaria situao-limite de aplicao imediata, no dia 5 de
julho, de uma lei de inelegibilidade publicada no dia 4 de julho.
Em sntese, ao se efetuar um diagnstico minimamente preocupado com as
repercusses da admissibilidade, a qualquer tempo, de mudanas no processo eleitoral,
constata-se que surgem complicaes no apenas para a situao jurdica dos
candidatos, mas tambm para a prpria autonomia e liberdade dos partidos polticos, os
quais ficariam totalmente merc da aleatoriedade de eventuais mudanas legislativas.
A questo, dessa forma, gira em torno da restrio de direitos fundamentais de
carter poltico. Nesse contexto, cumpre fundamental papel o princpio da anterioridade
eleitoral como garantia constitucional do devido processo legal eleitoral.
Neste ponto, cabe ressaltar que so completamente infundados os argumentos
no sentido de que certas normas do captulo dos direitos polticos na Constituio no
constituiriam direitos fundamentais de carter individual.
Modernamente, a compreenso unitria dos direitos fundamentais decorre do
pluralismo da democracia material contempornea. A incindibilidade dos direitos
fundamentais e a inexistncia de diferenas estruturais entre os variados tipos de direitos
determinam a superao dos modelos tericos embasados na separao estanque entre
as esferas dos direitos sociais (positivos ou prestacionais) e dos direitos de liberdade
(negativos), afirmando-se a aplicabilidade imediata de todas as normas constitucionais,
a partir da unidade de sentido dos direitos fundamentais. A diferena entre direitos
negativos e direitos positivos meramente de grau, uma vez que em ambos h
expectativas negativas e positivas.

Nesse contexto, os direitos polticos fundamentais apresentam uma estrutura


jurdica complexa, pois exteriorizam caractersticas negativas (primeira gerao) e, ao
mesmo tempo, positivas (segunda e terceira geraes). So preponderantemente direitos
fundamentais individuais, pois garantem esferas de no interferncia do Estado no
mbito das autonomias decisrias individuais, mas so exercitveis mediante a ao
garantidora do Estado, o qual deve organizar procedimentos que tm por objetivo
instrumentalizar a concreo do exerccio dos direitos, como o caso, por exemplo, das
eleies peridicas. De Vergotini, ao reconhecer a importncia do contedo do direito
para a sua classificao, prope que se considere a existncia, no mbito da liberdade
negativa (direitos individuais), de dois fenmenos distintos, mas complementares, quais
sejam, liberdade do Estado e liberdade no Estado. O primeiro, liberdade do Estado,
consubstancia-se nos direitos exercitveis contra o poder poltico, os quais tm por
escopo impedir interferncias indevidas nas esferas privadas dos cidados. O segundo,
liberdade no Estado, refere-se participao ativa da pessoa na atividade poltica,
traduzindo os primados de uma sociedade democrtica e participativa.
O pleno exerccio de direitos polticos por seus titulares (eleitores, candidatos e
partidos) assegurado pela Constituio por meio de um sistema de normas que
conformam o que se poderia denominar de devido processo legal eleitoral. Na medida
em que estabelecem as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos polticos,
essas regras tambm compem o rol das normas denominadas clusulas ptreas e, por
isso, esto imunes a qualquer reforma que vise a aboli-las.
O art. 16 da Constituio, ao submeter a alterao legal do processo eleitoral
regra da anualidade, constitui uma garantia fundamental para o pleno exerccio de
direitos polticos.
Esse

entendimento

est

consignado

na

jurisprudncia

desta

Corte,

especificamente no julgamento da ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie (julg. em


22.3.2006), o qual representa um marco na evoluo jurisprudencial sobre o art. 16 da
Constituio. Nesse julgamento, passou-se a identificar no art. 16 uma garantia
fundamental do cidado-eleitor, do cidado-candidato e dos partidos polticos. Fez-se
uma analogia com a garantia da anterioridade tributria fixada no art. 150, III, b, da
Constituio, no sentido de que, se o princpio da anterioridade tributria constitui uma
garantia do cidado-contribuinte, tal como afirmado pelo STF no julgamento da ADI
939 (Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 17.12.1993), o princpio da anterioridade eleitoral
uma garantia do cidado, no apenas do eleitor, mas tambm do candidato e dos

partidos polticos. Nesse sentido, consolidou-se a noo de que o art. 16 garantia de


um devido processo legal eleitoral, expresso originada da interpretao das razes do
voto do Ministro Seplveda Pertence no julgamento da ADI 354.

3.2. O princpio da anterioridade eleitoral como garantia constitucional da


igualdade de chances (Chancengleichheit)
Em

recente

obra

publicada

pelo

Centro

de

Estudios

Polticos

Constitucionales da Espanha, scar Snchez Muoz bem esclarece que toda limitao
legal ao direito de sufrgio passivo, isto , qualquer restrio legal elegibilidade do
cidado constitui uma limitao da igualdade de oportunidades na competio eleitoral.
Estas so as palavras do autor:
En principio, la igualdad de oportunidades entre los competidores electorales
parece jugar siempre en contra de las limitaciones del derecho de sufragio
pasivo. En este sentido, cualquier limitacin del derecho a ser elegible, al
significar una limitacin potencial del acceso a la competicin electoral,
constituira al mismo tiempo una limitacin de la igualdad de oportunidades,
y es cierto que no puede concebirse una limitacin mayor de la igualdad de
oportunidades en la competicin electoral que impedir el acceso a dicha
competicin de alguna de las alternativas polticas que lo pretenden.
(SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las
competiciones electorales. Madrid: Centro de Estudios Politicos y
Constitucionales; 2007, p. 92).

De fato, no h como conceber causa de inelegibilidade que no restrinja a


liberdade de acesso aos cargos pblicos, por parte dos candidatos, assim como a
liberdade para escolher e apresentar candidaturas por parte dos partidos polticos. E um
dos fundamentos teleolgicos do art. 16 da Constituio impedir alteraes no sistema
eleitoral que venham a atingir a igualdade de participao no prlio eleitoral.
O princpio da igualdade entre os partidos polticos fundamental para a
adequada atuao dessas instituies no complexo processo democrtico. Impe-se, por
isso, uma neutralidade do Estado em face das instituies partidrias, exigncia essa que
se revela to importante quanto difcil de ser implementada. A importncia do princpio
da igualdade est em que, sem a sua observncia, no haver possibilidade de
estabelecer-se uma concorrncia livre e equilibrada entre os partcipes da vida poltica,
o que acabar por comprometer a essncia do prprio processo democrtico. A
dificuldade est nos aspectos jurdicos e fticos. Quanto aos aspectos jurdicos, ela
reside na diferenciao acentuada do objeto envolvido como consequncia das prprias

diferenas de uma sociedade livre e aberta. Da afirmar Dieter Grimm que a


neutralidade estatal deve ser entendida como no influncia da desigualdade, o que lhe
confere carter de igualdade formal. Quanto aos aspectos fticos, afigura-se inegvel
que o Estado, que h de conduzir-se com neutralidade em relao aos partidos,
tambm um Estado partidariamente ocupado.
O princpio da Chancengleicheit parece ter encontrado sua formulao inicial
na Repblica de Weimar, com as obras de Herman Heller (Probleme der Demokratie, I
und II, 1931, e Europa und der Faschismus, 1929) e de Carl Schmitt (Der Hter der
Verfassung, 1931, e Legalitt und Legitimitt, 1932).
Na concepo de Heller, o Estado de Direito Democrtico atual encontra seu
fundamento, principalmente, na liberdade e igualdade da propaganda poltica, devendo
assegurar-se a todas as agremiaes e partidos igual possibilidade jurdica de lutar pela
prevalncia de suas idias e interesses. O notvel publicista acrescentava que a frmula
tcnica para preservar a unidade da formao democrtica assenta-se na livre submisso
da minoria vontade majoritria, isto , na renncia das fraes minoritrias a uma
superao da maioria, mediante o uso da violncia. Isso pressupe a renncia opresso
da minoria e exige a preservao das perspectivas de ela vir a se tornar maioria.
Por seu turno, advertia Carl Schmitt que um procedimento neutro e indiferente
da democracia parlamentar poderia dar ensejo fixao de uma maioria por via da
matemtica ou da estatstica, causando, dessa forma, o prprio esfacelamento do sistema
de legalidade. Tal situao somente haveria de ser evitada com a adoo de um
princpio consagrador de igualdade de chances para alcanar a maioria, aberto a todas as
tendncias e movimentos. E, enfaticamente, asseverava Carl Schmitt:
Sin este principio, las matemticas de las mayoras, con su indiferencia frente
al contenido del resultado, no solo seran un juego grotesco y un insolente
escarnio de toda justicia, sino que, a causa del concepto de legalidad derivado
de dichas matemticas, estas acabaran tambin con el sistema mismo, desde
el instante en que se ganara la primera mayora, pues esta primera mayora se
instituira enseguida legalmente como poder permanente. La igualdad de
chance abierta a todos no puede separarse mentalmente del Estado legislativo
parlamentario. Dicha igualdad permanece como el principio de justicia y
como una condicin vital para la autoconservacin.

Com impecvel lgica, consignava o eminente publicista que a legalidade do


poder estatal conduz negao e derrogao do direito de resistncia enquanto
Direito, uma vez que ao poder legal, conceitualmente, no dado cometer injustias,

podendo, para isso, converter em ilegalidade toda resistncia e revolta contra a


injustia e antijuridicidade. E o eminente mestre acrescentava que:
Si la mayora puede fijar a su arbitrio la legalidad y la ilegalidad, tambin
puede declarar ilegales a sus adversarios polticos internos, es decir, puede
declararlos hors-la-loi, excluyndolos as de la homogeneidad democrtica
del pueblo. Quien domine el 51 por 100 podra ilegalizar, de modo legal, al
49 por 100 restante. Podra cerrar tras s, de modo legal, la puerta de la
legalidad por la que ha entrado y tratar como a un delincuente comn al
partido poltico contrario, que tal vez golpeaba con sus botas la puerta que se
le tena cerrada.

Dessarte, a adoo do princpio de igualdade de chances constitui condio


indispensvel ao exerccio legal do poder, uma vez que a minoria somente h de
renunciar ao direito de resistncia se ficar assegurada a possibilidade de vir a se tornar
maioria. Vale registrar, ainda nesse particular, o seu magistrio:
El Estado legislativo parlamentario de hoy, basado en la dominacin de las
mayoras del momento, solo puede entregar el monopolio del ejercicio legal
del poder al partido momentneamente mayoritario, y solo puede exigir a la
minora que renuncie al derecho de resistencia mientras permanezca
efectivamente abierta a todos la igualdad de chance para la obtencin de la
mayora y mientras presente visos de verdad este presupuesto de su principio
de justicia.

Na vigncia da Lei Fundamental de Bonn (1949), a discusso sobre a


igualdade de chances entre os partidos foi introduzida por Forsthoff, que assentou os
seus fundamentos nas disposies que consagram a liberdade de criao das
agremiaes polticas (art. 21, I, 2) e asseguram a igualdade de condies na disputa
eleitoral (art. 38 e 28).
Tambm Gerhard Leibholz considerou inerente ao modelo constitucional o
princpio de igualdade de chances, derivando-o, porm, diretamente, do preceito que
consagra a ordem liberal-democrtica (freiheitlich demokratischen Grundordnung).
Mais tarde, aps os primeiros pronunciamentos do Tribunal Federal
Constitucional, passou Leibholz a considerar que o postulado da igualdade de chances
encontrava assento no princpio da liberdade e da pluralidade partidrias (arts. 21, I, e
38, I) e no princpio geral de igualdade (art. 3., l).
Tais elementos serviram de base para o desenvolvimento da construo
jurisprudencial iniciada pelo Bundesverfassungsgericht em 1952. Observe-se que, nos
primeiros tempos, a jurisprudncia da Corte Constitucional parecia identificar o
princpio de igualdade de chances com o direito de igualdade eleitoral
Wahlrechtsgleicheit (Lei Fundamental, art. 38, l). As controvrsias sobre o

financiamento dos partidos e a distribuio de horrios para transmisses radiofnicas e


televisivas ensejaram o estabelecimento da distino entre o princpio da igualdade de
chances, propriamente dito, e o direito de igualdade eleitoral. Os preceitos
constitucionais atinentes liberdade partidria (art. 21, l) e ao postulado geral da
isonomia (art. 3., I) passaram a ser invocados como fundamento do direito de igualdade
de chances dos partidos polticos.
Converteu-se, assim, a igualdade de chances em princpio constitucional
autnomo, um autntico direito fundamental dos partidos, assegurando-se s
agremiaes tratamento igualitrio por parte do Poder Pblico e dos seus delegados.
Inicialmente, perfilhou o Tribunal Constitucional orientao que preconizava
aplicao estritamente formal do princpio de igualdade de chances. Todavia, ao
apreciar controvrsia sobre a distribuio de horrio para transmisso radiofnica,
introduziu o 2. Senado da Corte Constitucional o conceito de igualdade de chances
gradual abgestufte Chancengleicheit, de acordo com a significao do Partido.
Considerou-se, entre outros aspectos, que o tratamento absolutamente
igualitrio levaria a uma completa distoro da concorrncia, configurando a
equiparao legal das diferentes possibilidades (faktische Chancen) manifesta afronta ao
princpio da neutralidade, que deveria ser observado pelo Poder Pblico em relao a
todos os partidos polticos.
A Lei dos Partidos de 1967 veio consagrar, no 5, o princpio da igualdade de
chances tal como concebido pela jurisprudncia da Corte Constitucional, estabelecendo
a seguinte disposio: (1) Se um delegado do Poder Pblico coloca suas instalaes ou
servios disposio dos partidos, h de se dar igual tratamento s demais agremiaes
partidrias. A amplitude da garantia pode ser atribuda, gradualmente, de acordo com a
significao do partido, assegurando-se, porm, um mnimo razovel consecuo
dos objetivos partidrios. A significao do partido aferida, em especial, pelos
resultados obtidos nas ltimas eleies para a Cmara de Representantes. Ao partido
com representao no Parlamento h de se assegurar uma participao no inferior
metade daquela reconhecida a qualquer outro partido.
Como se constata, o 5 da Lei dos Partidos consagrou a gradao da
igualdade de chances (abgestufte Chancengleicheit), estabelecendo inequvoca
clusula de diferenciao (Differenzierungsklausel). evidente que uma interpretao
literal do dispositivo poderia converter o postulado da igualdade de chances numa

garantia do status quo, consolidando-se a posio dos partidos estabelecidos (etablierte


Parteien).
Tal possibilidade j havia sido enunciada por Carl Schmitt, ao reconhecer que
os partidos no governo desfrutam de inevitvel vantagem, configurando-se uma
autntica e supralegal mais-valia poltica decorrente do exerccio do poder. Aps
asseverar que a deteno do poder outorga ao partido dominante a forma de poder
poltico que supera de muito o simples valor das normas, observa Carl Schmitt:
El partido dominante dispone de toda la preponderancia que lleva consigo, en
un Estado donde impera esta clase de legalidad, la mera posesin de los
medios legales del poder. La mayora deja repentinamente de ser un partido;
es el Estado mismo. Por mas estrictas y delimitadas que sean las normas a las
que se sujeta elEstado legislativo en la ejecucin de la ley, resalta siempre
lo ilimitado que est detrs, como dijo una vez Otto Mayer. En
consecuencia, por encima de toda normatividad, la mera posesin del poder
estatal produce una plusvala poltica adicional, que viene a aadirse al poder
puramente legal y normativista, una prima superlegal a la posesin legal del
poder legal y al logro de la mayora.

No se pode negar, pois, que os partidos estabelecidos gozam de evidente


primazia em relao aos newcomers, decorrente, sobretudo, de sua posio consolidada
na ordem poltica. Por outro lado, a realizao de eleies com o propsito de formar
um Parlamento capaz de tomar decises respaldado por uma ntida maioria enseja, no
raras vezes, modificaes legtimas nas condies de igualdade. Disso pode resultar,
evidncia, um congelamento (Erstarrung) do sistema partidrio.
Todavia, h de se observar que o direito de igualdade de chances no se
compadece com a ampliao ou a consolidao dos partidos estabelecidos. Eventual
supremacia h de ser obtida e renovada em processo eleitoral justo (fairer Wettbewerb)
e abrangente da totalidade da composio partidria.
Como j ressaltado, a gradao da igualdade de chances, tal como
desenvolvida pelo Tribunal Constitucional e assente na Lei dos Partidos ( 5), h de
levar em conta a significao do partido. Esta deve corresponder sua participao na
formao da vontade poltica (... Anteil den sie an der politischen Willensbildung des
Volkes hat). E o critrio fundamental para aferio do grau de influncia na vontade
poltica fornecido, basicamente, pelo desempenho eleitoral.
No h dvida de que a gradao da igualdade de chances deve realizar-se
cum grano salis, de modo a assegurar razovel e adequada eficcia a todo e qualquer
esforo partidrio. At porque o abandono da orientao que consagra a igualdade
formal entre os partidos no pode ensejar, em hiptese alguma, a nulificao do

tratamento igualitrio que lhes deve ser assegurado pelo Poder Pblico. Eventual
gradao do direito de igualdade de chances h de se efetivar com a observncia de
critrio capaz de preservar a prpria seriedade do sistema democrtico e pluripartidrio.
Tal constatao mostra-se particularmente problemtica no que concerne
distribuio dos horrios para as transmisses radiofnicas e televisivas. Uma radical
gradao do direito de igualdade de chances acabaria por converter-se em autntica
garantia do status quo. Da ter-se consolidado na jurisprudncia constitucional alem
orientao que assegura a todos os partcipes do prlio eleitoral, pelo menos, uma
adequada e eficaz propaganda (angemessene und wirksame Wahlpropaganda).
Considera-se, assim, que um Sendezeitminimum (tempo mnimo de transmisso) deve
ser assegurado a todos os concorrentes, independentemente de sua significao.
Ainda assim, verificam-se na doutrina srias reservas gradao do direito de
igualdade de chances, no tocante s transmisses eleitorais. que tal oportunidade
assume relevncia extraordinria para os pequenos partidos e as novas agremiaes,
que, diversamente dos etablierten Parteien, no dispem de meios adequados para
difundir a sua plataforma eleitoral. Tambm Tsatsos e Morlok sustentam, nesse
particular, que a igualdade formal de todos os que participam do processo eleitoral deve
ser decididamente afirmada. Entendem que, em uma democracia, no constitui tarefa
de um Poder onisciente e interventivo tomar providncias que indiquem aos eleitores a
imagem correta dos partidos. Ao revs, com a escolha prvia dos partidos, arroga-se o
Estado um direito que apenas de se reconhecer cidadania na sua manifestao
eleitoral.
Digna de relevo a problemtica relativa ao financiamento dos partidos. Em
1958, declarou o Bundesverfassungsgericht a inconstitucionalidade de lei que facultava
a subveno aos partidos mediante desconto de imposto, ao fundamento de que tal
prtica no era compatvel com o princpio de igualdade de chances. Posteriormente,
declarou-se a inconstitucionalidade de disposio contida na lei de oramento, que
assegurava aos partidos representados no Parlamento significativa soma de recursos,
entendendo que o funcionamento permanente das organizaes partidrias mediante
recursos pblicos no era compatvel com a liberdade e abertura do processo de
formao da vontade popular.
Calcado na orientao consagrada pelo Tribunal, que considerava legtima
apenas a alocao de recursos pblicos para fazer frente aos elevados custos da
campanha, estabeleceu o legislador disposio que concedia aos partidos polticos que

obtivessem o mnimo de 2,5% dos votos vlidos apurados em cada regio eleitoral uma
subveno a ttulo de reembolso de despesas eleitorais (Erstattung vom
Wahlkampfkosten), (Lei dos Partidos, 18).
A Corte Constitucional declarou, todavia, a nulidade do preceito, pelos
fundamentos seguintes: No que concerne ao reembolso das despesas eleitorais, ho
de ser contempladas todas as agremiaes que participaram do prlio eleitoral, no
sendo possvel estabelecer uma votao mnima (Mindesstimmenanteil) com a
justificativa de que as eleies devam criar um parlamento com poder de deciso. Ao
revs, tal exigncia somente pode ser estabelecida como pressuposto indispensvel de
aferio da seriedade das propostas e programas apresentados pelos partidos, isto , a
sua avaliao pelos eleitores traduzida pelo resultado das eleies. No tocante ao
reembolso das despesas eleitorais, h de se reconhecer o perigo de alguns grupos
fragmentrios tomarem parte do pleito to-somente em virtude da subveno pblica. A
votao mnima que legitima a concesso do reembolso das despesas eleitorais
somente h de ser fixada tendo em vista as relaes concretas fornecidas pelas eleies
parlamentares. O nmero de eleitores correspondia, naquelas eleies, a cerca de 38
milhes; o nmero de votantes, a 33,4 milhes. Nessas condies, se considerada a
mdia de participao nas eleies, um partido deveria obter cerca de 835.000 votos
para atingir o percentual de 2,5% legalmente exigido. Tal exigncia, como prova de
seriedade dos esforos eleitorais, no parece razovel. Uma votao mnima de 0,5%
dos votos apurados significaria que um partido deveria somar cerca de 167.000 votos.
Um partido que logrou tantos sufrgios no pode ter contestada a seriedade de seu
esforo eleitoral (BVerfGE 24, 300). Em face da referida deciso, no restou ao
legislador outra alternativa seno a de fixar em 0,5% o aludido percentual mnimo (Lei
dos Partidos, 18, 2).
Tais consideraes esto a demonstrar que, no obstante eventuais percalos de
ordem jurdica ou ftica, a igualdade de chances, concebida como princpio
constitucional autnomo, constitui expresso jurdica da neutralidade do Estado em
relao aos diversos concorrentes. O seu fundamento no se assenta nica e
exclusivamente no postulado geral da igualdade de chances (Lei Fundamental, art.
3., I). Ao revs, a igualdade de chances considerada como derivao direta dos
preceitos constitucionais que consagram o regime democrtico (art. 20, I) e
pluripartidrio (art. 21, I).

No tenho dvida de que a igualdade de chances princpio integrante da


ordem constitucional brasileira.
Considere-se, de imediato, que o postulado geral de igualdade tem ampla
aplicao entre ns, no se afigurando possvel limitar o seu alcance, em princpio, s
pessoas naturais, ou restringir a sua utilizao a determinadas situaes ou atividades.
Nesse sentido, j observara Seabra Fagundes que to vital se afigura o princpio ao
perfeito estruturamento do Estado democrtico, e tal a sua importncia como uma das
liberdades pblicas, para usar a clssica terminologia de inspirao francesa, que, no
obstante expresso como garantia conferida a brasileiros e estrangeiros residentes no
Pas, o que denota, primeira vista, ter tido em mira apenas as pessoas fsicas, se
tornou pacfico alcanar, tambm, as pessoas jurdicas.
Em virtude, a chamada fora irradiante do princpio da igualdade parece
espraiar-se por todo o ordenamento jurdico, contemplando, de forma ampla, todos os
direitos e situaes. Da ter asseverado Francisco Campos:
A clusula relativa igualdade diante da lei vem em primeiro lugar, na lista
dos direitos e garantias que a Constituio assegura aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas. No foi por acaso ou arbitrariamente que o
legislador constituinte iniciou com o direito igualdade a enumerao dos
direitos individuais. Dando-lhe o primeiro lugar na enumerao, quis
significar expressivamente, embora de maneira tcita, que o princpio de
igualdade rege todos os direitos em seguida a ele enumerados. como se o
art. 141 da Constituio estivesse assim redigido: A Constituio assegura
com igualdade os direitos concernentes vida, liberdade, segurana
individual e propriedade, nos termos seguintes: (...).

Explicitando esse pensamento, acrescenta o insigne jurista que o princpio de


igualdade tem por escopo a proteo da livre concorrncia entre os homens em todos os
mbitos de atividade. Registre-se o seu magistrio:
O alcance do princpio de igualdade perante a lei h de ser, portanto,
interpretado na maior latitude dos seus termos, ou como envolvendo no s a
hiptese de que, embora no havendo existido, venha, entretanto, a se criar
no Pas o regime de classes, como toda e qualquer situao, a que, embora
casualmente ou episodicamente, sem carter sistemtico, ou de modo
puramente singular, se deixe de aplicar o critrio ou a medida geral prevista
para casos ou situaes da mesma espcie, e se lhes aplique critrio ou
medida de exceo. O princpio no tem, portanto, como foco de incidncia,
um ponto preciso e definido. Ele se difunde por todo o tecido das relaes
humanas que possam constituir objeto de regulamentao jurdica ou sejam
suscetveis de configurar-se em contedo de um ato ou de um comando da
autoridade pblica. No princpio adstrito a um aspecto ou a uma forma de
organizao social; um postulado de ordem geral, destinado a reger o
comrcio jurdico em todas as modalidades, de modo a assegurar,
particularmente sob as constituies liberais e democrticas, o regime da
concorrncia, que a categoria sob a qual elas concebem no somente a

ordem social, como a ordem poltica, a ordem econmica e a ordem jurdica.


O princpio de igualdade tem por principal funo proteger e garantir a livre
concorrncia entre os homens, seja quando a sua atividade tem por objeto o
poder, seja quando o plo de seu interesse so os bens materiais ou
imateriais, cujo gozo exclusivo lhes assegurado pelo direito de propriedade.

De resto, a concorrncia imanente ao regime liberal e democrtico, tendo


como pressuposto essencial e inafastvel a neutralidade do Estado.
o que se constata na seguinte passagem do preclaro magistrio de Francisco
Campos:
O regime liberal e democrtico postula a concorrncia no apenas como
categoria histrica, mas como a categoria ideal da convivncia humana. Ora,
a concorrncia pressupe, como condio essencial, necessria ou
imprescindvel, que o Estado no favorea a qualquer dos concorrentes,
devendo, ao contrrio, assegurar a todos um tratamento absolutamente igual,
a nenhum deles podendo atribuir prioridade ou privilgio, que possa coloclo em situao especialmente vantajosa em relao aos demais. Esta, no
mundo moderno, a significao do princpio da igualdade perante a lei. Por
ele, todos ficaro certos de que na concorrncia, tomada esta expresso no
seu sentido mais amplo, o Estado mantm-se neutro ou no procurar intervir
seno para manter entre os concorrentes as liberdades ou as vantagens a que
cada um deles j tinha direito ou que venha a adquirir, mediante os processos
normais da concorrncia. O princpio de igualdade tem hoje, como se v, um
campo mais vasto de aplicao do que nos tempos que se seguiram
imediatamente s suas primeiras declaraes.

Afigura-se, pois, dispensvel ressaltar a importncia do princpio da isonomia


no mbito das relaes estatais.
Como a ningum dado recusar a integrao a uma determinada ordem estatal,
faz-se mister reconhecer o direito de participao igualitria como correlato necessrio
da inevitvel submisso a esse poder de imprio. E o direito de participao igualitria
na vida da comunidade estatal e na formao da vontade do Estado no se restringe
igualdade eleitoral, ao acesso aos cargos pblicos, ao direito de informao e de
manifestao de opinio, abrangendo a prpria participao nos partidos polticos e
associaes como forma de exercer influncia na formao da vontade poltica.
V-se, pois, que o princpio de igualdade entre os partidos polticos constitui
elementar exigncia do modelo democrtico e pluripartidrio.
No entanto, no se pode ignorar que, tal como apontado, a aplicao do
princpio de igualdade de chances encontra dificuldades de ordem jurdica e ftica.
Do prisma jurdico, no h dvida de que o postulado da igualdade de chances incide
sobre uma variedade significativa de objetos. E, do ponto de vista ftico, impende

constatar que o Estado, que deve conduzir-se de forma neutra, , ao mesmo tempo,
partidariamente ocupado.
Aludidas dificuldades no devem ensejar, evidncia, o estabelecimento de
quaisquer discriminaes entre os partidos estabelecidos e os newcomers, porquanto
eventual distino haveria de resultar, inevitavelmente, no prprio falseamento do
processo de livre concorrncia.
No se afirme, outrossim, que ao legislador seria dado estabelecer distines
entre os concorrentes com base em critrios objetivos. Desde que tais distines
impliquem alterao das condies mnimas de concorrncia, evidente se afigura sua
incompatibilidade com a ordem constitucional calcada no postulado de isonomia.
Mais uma vez de se invocar a lio de Francisco Campos:
Se o princpio deve reger apenas a aplicao da lei, claro que ao legislador
ficaria devassada a imensidade de um arbtrio sem fronteiras, podendo
alterar, sua discrio, por via de medidas concretas ou individuais, as
condies da concorrncia, de maneira a favorecer, na corrida, a um dos
concorrentes, em detrimento dos demais. O que garante, efetivamente, a
concorrncia no to-s o princpio da legalidade, entendido como a
exigncia que os atos da justia e da administrao possam ser referidos ou
imputados lei. Desde que ficasse assegurada ao legislador a faculdade de
alterar a posio de neutralidade do Estado em face dos concorrentes,
tomando o partido de uns contra outros, a ordem da concorrncia no poderia
ter a posio central e dominante que lhe cabe, incontestavelmente, no ciclo
histrico que se abriu com a revoluo industrial do Sculo passado e que
ainda no se pode dar como encerrado no mundo ocidental. O carter de
norma obrigatria para o legislador, para ele especialmente, resulta da
natureza e da extenso do princpio de igualdade perante a lei. Seria, de outra
maneira, um princpio suprfluo ou destitudo de qualquer significao.

No parece subsistir dvida, portanto, de que o princpio da isonomia tem


aplicao atividade poltico-partidria, fixando os limites e contornos do poder de
regular a concorrncia entre os partidos.
Ademais, como j observado, faz-se mister notar que o princpio da igualdade
de chances entre os partidos polticos parece encontrar fundamento, igualmente, nos
preceitos constitucionais que instituem o regime democrtico, representativo e
pluripartidrio (CF, artigos 1, V e pargrafo nico). Tal modelo realiza-se,
efetivamente, atravs da atuao dos partidos, que so, por isso, elevados condio de
autnticos e peculiares rgos pblicos ainda que no estatais, com relevantes e
indispensveis funes atinentes formao da vontade poltica, criao de
legitimidade e ao processo contnuo de mediao (Vermittlung) entre povo e Estado (Lei
5.682/71, art. 2.).

Esta mediao tem seu ponto de culminncia na realizao de eleies, com a


livre concorrncia das diversas agremiaes partidrias.
E a disputa eleitoral condio indispensvel do prprio modelo
representativo, como assinala Rezek:
O regime representativo pressupe disputa eleitoral cuja racionalidade deriva
da livre concorrncia entre os partidos, cada um deles empenhado na reunio
da vontade popular em torno de seu programa poltico. No merece o nome
de partido poltico, visto que no lhe tem a essncia, o chamado partido
nico: aqui se trata, antes, de um grande departamento poltico do Estado,
fundado na presuno de que seu iderio representa a vontade geral a ponto
de alcanar o foro da incontestabilidade. As eleies, no Estado unipartidrio,
no traduzem o confronto de teses programas, mas a mera expedio popular,
em favor dos eleitos, de um atestado de habilitao ao cumprimento do
programa que de antemo se erigira em dogma. A pluralidade de partidos no
, dessa forma, uma opo. Sem ela no h que falar, seno por abusiva
metfora, em partido poltico de espcie alguma.

Portanto, no se afigura necessrio despender maior esforo de argumentao


para que se possa afirmar que a concorrncia entre os partidos, inerente ao prprio
modelo democrtico e representativo, tem como pressuposto inarredvel o princpio de
igualdade de chances.
O princpio da igualdade de chances entre os partidos polticos abrange todo
o processo de concorrncia entre os partidos, no estando, por isso, adstrito a um
segmento especfico. fundamental, portanto, que a legislao que disciplina o sistema
eleitoral, a atividade dos partidos polticos e dos candidatos, o seu financiamento, o
acesso aos meios de comunicao, o uso de propaganda governamental, dentre outras,
no negligencie a idia de igualdade de chances sob pena de a concorrncia entre
agremiaes e candidatos se tornar algo ficcional, com grave comprometimento do
prprio processo democrtico.

3.3. O princpio da anterioridade eleitoral como garantia constitucional das


minorias e o papel da Jurisdio Constitucional na democracia
A faculdade confiada ao legislador de regular o complexo institucional do
processo eleitoral, obriga-o a considerar que as modificaes das regras do jogo dentro
do parmetro temporal previsto pelo art. 16 da Constituio pode acarretar srias
conseqncias no prprio resultado do pleito.
Com efeito, a incluso de novas causas de inelegibilidade diferentes das
inicialmente previstas na legislao, alm de afetar a segurana jurdica e a isonomia

inerentes ao devido processo legal eleitoral, influencia a prpria possibilidade de que as


minorias partidrias exeram suas estratgias de articulao poltica em conformidade
com os parmetros inicialmente institudos.
O princpio da anterioridade eleitoral constitui uma garantia fundamental
tambm destinada a assegurar o prprio exerccio do direito de minoria parlamentar em
situaes nas quais, por razes de convenincia da maioria, o poder legislativo pretenda
modificar, a qualquer tempo, as regras e critrios que regero o processo eleitoral.
Se hoje admitirmos que a uma nova lei pode ser publicada dentro do prazo de
um ano que antecede a eleio para aumentar os prazos de inelegibilidade e atingir
candidaturas em curso, amanh teremos que tambm admitir que essa mesma lei possa
ser novamente alterada para modificar os mesmos prazos de inelegibilidade com efeitos
retroativos. E assim a cada pleito eleitoral os requisitos de elegibilidade ficariam a
merc das vontades polticas majoritrias.
Nesse caminho que pode seguir ao infinito, os direitos de participao poltica
invariavelmente sero atingidos em seu ncleo essencial, que funciona como limite dos
limites (Schranken-Schranken) aos direitos fundamentais.
E no se utilize o argumento de que a lei tem fundamentos ticos evidentes,
porque amanh essas bases morais podero camuflar perigosos interesses polticos. A
aplicao do princpio da anterioridade no depende de consideraes sobre a
moralidade da legislao. O art. 16 uma barreira objetiva contra abusos e desvios da
maioria, e dessa forma deve ser aplicada por esta Corte.
No se pode descartar, nesse contexto, a necessidade de proteo das minorias.
E a proteo das minorias parlamentares exige reflexo acerca do papel da jurisdio
constitucional nessa tarefa.
A proposta de Hans Kelsen, que associava a jurisdio constitucional
democracia, assentava exatamente na situao em que a atividade jurisdicional atua na
defesa ou na proteo das minorias representativas.
Como se sabe, devemos a Kelsen a associao sistemtica da jurisdio
constitucional a esse aspecto importante do conceito de democracia, que , exatamente,
a possibilidade de sobrevivncia e de proteo das minorias (KELSEN, Hans. Vom
Wesen und Wert der Demokratie. 2 ed. 1929, p. 101).
Na famosa conferncia proferida perante a Associao dos Professores de
Direito Pblico alemes, Kelsen deixou claro que a jurisdio constitucional haveria de
ter papel central em um sistema democrtico moderno:

Ao lado dessa significao geral comum a todas as Constituies, a jurisdio


constitucional tambm adquire uma importncia especial, que varia de acordo
com os traos caractersticos da Constituio considerada. Essa importncia
de primeira ordem para a Repblica democrtica, com relao qual as
instituies de controle so condio de existncia. Contra os diversos
ataques, em parte justificados, atualmente dirigidos contra ela, essa forma de
Estado no pode se defender melhor do que organizando todas as garantias
possveis da regularidade das funes estatais. Quanto mais elas se
democratizam, mais o controle deve ser reforado. A jurisdio
constitucional tambm deve ser apreciada desse ponto de vista. Garantindo a
elaborao constitucional das leis, e em particular sua constitucionalidade
material, ela um meio de proteo eficaz da minoria contra os atropelos da
maioria. A dominao desta s suportvel se for exercida de modo regular.
A forma constitucional especial, que consiste de ordinrio em que a reforma
da Constituio depende de uma maioria qualificada, significa que certas
questes fundamentais s podem ser solucionadas em acordo com a minoria:
a maioria simples no tem, pelo menos em certas matrias, o direito de impor
sua vontade minoria. Somente uma lei inconstitucional, aprovada por
maioria simples, poderia ento invadir, contra a vontade da minoria, a esfera
de seus interesses constitucionais garantidos. Toda minoria - de classe,
nacional ou religiosa - cujos interesses so protegidos de uma maneira
qualquer pela Constituio, tem pois um interesse eminente na
constitucionalidade das leis. Isso verdade especialmente se supusermos uma
mudana de maioria que deixe antiga maioria, agora minoria, fora ainda
suficiente para impedir a reunio das condies necessrias reforma da
Constituio. Se virmos a essncia da democracia no na onipotncia da
maioria, mas no compromisso constante entre os grupos representados no
Parlamento pela maioria e pela minoria, e por conseguinte na paz social, a
justia constitucional aparecer como um meio particularmente adequado
realizao dessa idia. A simples ameaa do pedido ao tribunal constitucional
pode ser, nas mos da minoria, um instrumento capaz de impedir que a
maioria viole seus interesses constitucionalmente protegidos, e de se opor
ditadura da maioria, no menos perigosa para a paz social que a da minoria.
(Kelsen, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.
181-182).

Nesse contexto, os entes de representao devem agir dentro de limites


prescritos, estando os seus atos vinculados a determinados procedimentos. Essas
constituies pretendem, portanto, que os atos praticados pelos rgos representativos
possam ser objeto de crtica e controle (GRIMM, Dieter. Verfassungserichtsbarkeit Funktion und Funktionsgrenzen in demokratischem Staat. In: Jus-Didaktik, Heft 4,
Munique, 1977, p. 83 (95). Trata-se, em verdade, de um modelo de fiscalizao
democrtica dos atos do Poder Pblico.
Essa colocao tem a virtude de ressaltar que a jurisdio constitucional no se
mostra incompatvel com um sistema democrtico, que imponha limites aos mpetos da
maioria e discipline o exerccio da vontade majoritria. Ao revs, esse rgo de controle
cumpre uma funo importante no sentido de reforar as condies normativas da
democracia.

A Jurisdio Constitucional cumpre a sua funo quando aplica rigorosamente,


sem subterfgios calcados em consideraes subjetivas de moralidade, o princpio da
anterioridade eleitoral previsto no art. 16 da Constituio, pois essa norma constitui uma
garantia da minoria, portanto, uma barreira contra a atuao sempre ameaadora da
maioria.
O argumento de que a lei de iniciativa popular no tem aqui peso suficiente
para minimizar ou restringir o papel contra-majoritrio da Jurisdio Constitucional.
compreensvel a ao das vrias associaes e das vrias organizaes
sociais tendo em vista a repercusso que esse tema tem na opinio pblica. Sabemos
que, para temas complexos em geral, h sempre uma soluo simples e em geral errada.
E para esse caso a populao passa a acreditar que a soluo para a improbidade
administrativa, para as mazelas da vida poltica, a Lei do Ficha Limpa. A partir da h,
na verdade, a tentativa de aprisionar, o que nos dificulta enormemente a misso nesta
Corte, como em outros casos, porque acabamos tendo de nos pronunciar de forma
contra-majoritria, claro, tendo em vista a opinio pblica, segundo as pesquisas
manifestadas de opinio. Mas esta a misso desta Corte: aplicar a Constituio, ainda
que contra a opinio majoritria. Esse o ethos de uma Corte Constitucional.
fundamental que tenhamos essa viso.
Isso est, na verdade, j nas lies dos clssicos americanos desde Hamilton;
isso est em Alexander Bickel e seu famoso The least dangerous branch; est tambm
nos textos mais recentes, talvez um dos melhores, de Eugene Rostow sobre o carter
democrtico da jurisdio constitucional um texto fascinante, cuja no-traduo para
o portugus eu sempre lamento ; e est na obra de Zagrebelsky, que versa um tema
histrico e teolgico fascinante: a crucificao e a democracia.
Diz Zagrebelsky:
Para a democracia crtica, nada to insensato como a divinizao do povo
que se expressa pela mxima vox populi, vox dei , autntica forma de
idolatria poltica. Esta grosseira teologia poltica democrtica corresponde
aos conceitos triunfalistas e acrticos do poder do povo que, como j vimos,
no passam de adulaes interesseiras.
Na democracia crtica, a autoridade do povo no depende de suas supostas
qualidades sobre-humanas, como a onipotncia e a infalibilidade.
Depende, ao contrrio, de fator exatamente oposto, a saber, do fato de se
assumir que todos os homens e o povo, em seu conjunto, so necessariamente
limitados e falveis.
Este ponto de vista parece conter uma contradio que necessrio aclarar.
Como possvel confiar na deciso de algum, como atribuir-lhe autoridade
quando no se lhe reconhecem mritos e virtudes, e sim vcios e defeitos? A
resposta est precisamente no carter geral dos vcios e defeitos.

A democracia, em geral, e particularmente a democracia crtica, baseia-se em


um fator essencial: em que os mritos e defeitos de um so tambm de todos.
Se no valor poltico essa igualdade negada, j no teramos democracia,
quer dizer, um governo de todos para todos; teramos, ao contrrio, alguma
forma de autocracia, ou seja, o governo de uma parte (os melhores) sobre a
outra (os piores).
Portanto, se todos so iguais nos vcios e nas virtudes polticas, ou, o que a
mesma coisa, se no existe nenhum critrio geralmente aceito, atravs do
qual possam ser estabelecidas hierarquias de mrito e demrito, no teremos
outra possibilidade seno atribuir a autoridade a todos, em seu conjunto.
Portanto, para a democracia crtica, a autoridade do povo no depende de
suas virtudes, ao contrrio, desprende-se necessrio estar de acordo com
isso de uma insupervel falta de algo melhor. (Zagrebelsky, Gustavo. La
crucifixin y la democracia , trad. espanhola, Ariel, 1996, p. 105 Ttulo
original: II Crucifige! e la democracia , Giulio Einaudi, Torino, 1995).

Zagrebelsky encerra essa passagem notvel, esse texto notvel, um pequeno


texto de cento e vinte pginas, falando do julgamento de Cristo. Dizia: Quem
democrtico: Jesus ou Pilatos?, retomando um debate que tinha sido colocado por
Kelsen no trabalho sobre a democracia. E ele diz:
Voltemos, uma vez mais, ao processo contra Jesus. A multido gritava
Crucifica-lhe! Era exatamente o contrrio do que se pressupe na democracia
crtica. Tinha pressa, estava atomizada, mas era totalitria, no havia
instituies nem procedimentos. No era estvel, era emotiva e, portanto,
extremista e manipulvel. Uma multido terrivelmente parecida ao povo, esse
povo a que a democracia poderia confiar sua sorte no futuro prximo. Essa
turba condenava democraticamente Jesus, e terminava reforando o dogma
do Sanedrim e o poder de Pilatos.
Poderamos ento perguntar quem naquela cena exercia o papel de verdadeiro
amigo da democracia. Hans Kelsen contestava: Pilatos. Coisa que equivaleria
a dizer: o que obrava pelo poder desnudo. Ante essa repugnante viso da
democracia, que a colocava nas mos de grupos de negociantes sem
escrpulos e at de bandos de gangsters que apontam para o alto como j
ocorreu neste sculo entre as duas guerras e como pode ocorrer novamente
com grandes organizaes criminais de dimenses mundiais e potncia
ilimitada , dariam vontade de contestar, contrapondo ao poder desnudo a
fora de uma verdade: o fanatismo do Sanedrim.
Ao concluir essa reconstruo, queremos dizer que o amigo da democracia
da democracia crtica Jesus: aquele que, calado, convida, at o final, ao
dilogo e reflexo retrospectiva. Jesus que cala, esperando at o final, um
modelo. Lamentavelmente para ns, sem embargo, ns, diferentemente dele,
no estamos to seguros de ressuscitar ao terceiro dia, e no podemos nos
permitir aguardar em silncio at o final.
Por isso, a democracia da possibilidade e da busca, a democracia crtica, tem
que se mobilizar contra quem rechaa o dilogo, nega a tolerncia, busca
somente o poder e cr ter sempre razo. A mansido como atitude do
esprito aberto ao dilogo, que no aspira a vencer, seno a convencer, e est
disposto a deixar-se convencer - certamente a virtude capital da democracia
crtica. Porm s o filho de Deus pde ser manso como o cordeiro. A
mansido, na poltica, a fim de no se expor irriso, como imbecilidade, h
de ser uma virtude recproca. Se no , em determinado momento, antes do
final, haver de romper o silncio e deixar de agentar.

Tenho a impresso de que este um caso exemplar que ns temos de tenso


entre jurisdio constitucional e democracia. Evidente que a expectativa dessa chamada

opinio pblica era no sentido de que ns nos pronuncissemos pela aplicao imediata
da Lei do Ficha Limpa, at que descobrissem que essa soluo seria um atentado contra
a prpria democracia.
A Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010) resultou de projeto de iniciativa popular,
subscrito por mais de um milho e seiscentos mil cidados brasileiros. O fato
apresentado pelos diversos meios de comunicao como representativo de uma pujante
vontade popular de retirar do processo eleitoral cidados que tenham vida pregressa no
condizente com a probidade e a moralidade necessrias para o exerccio dos cargos
polticos. Dessa forma, acabou-se construindo e estimulando um sentimento popular
extremamente negativo em torno do julgamento da constitucionalidade dessa lei no
Supremo Tribunal Federal. Toda a populao passa a acreditar que se esta Corte, ao se
aprofundar no exame da Lei da Ficha Limpa, decide pela no aplicao dessa lei s
eleies de 2010 ou encontra em um ou outro dispositivo especfico da lei problemas de
constitucionalidade, porque ela a favor ou pelo menos compactua com a corrupo
na poltica. O fato de a lei estar sob o crivo da Suprema Corte do Brasil levado ao
pblico em geral como uma ameaa Lei da Ficha Limpa e moralidade nas eleies.
dever desta Corte esclarecer, por meio deste julgamento, o papel que cumpre
na defesa da Constituio.
Por isso, acredito que ns estamos, hoje, cumprindo bem a misso, o ethos para
o qual esta Corte se destina.
O catlogo de direitos fundamentais no est disposio; ao contrrio, cabe a
esta Corte fazer esse trabalho diuturno, exatamente porque ela no julga cada caso
individualmente, mas, quando julga o caso, ela o faz nessa perspectiva de estar
definindo temas. Cabe a esta Corte fazer, diuturnamente, essa pedagogia dos direitos
fundamentais, contribuindo para um processo civilizatrio elevado.

4. CONCLUSO
Com essas consideraes, conheo do recurso extraordinrio para:
a. reconhecer a repercusso geral da questo constitucional atinente
aplicabilidade da LC 135/2010 s eleies de 2010, em face do princpio
da anterioridade eleitoral (art. 16 da Constituio), de modo a permitir

aos Tribunais e Turmas Recursais do pas a adoo dos procedimentos


relacionados

ao

exerccio

de

retratao

ou

declarao

de

inadmissibilidade dos recursos repetitivos, sempre que as decises


recorridas contrariarem ou se pautarem pela orientao ora firmada.
b. dar provimento ao presente recurso, fixando a no aplicabilidade da Lei
Complementar n 135/2010 s eleies gerais de 2010.

BRASIL - Sentencia 2

V O T O

O Senhor Ministro Ayres Britto (Relator):


Comeo este voto pelo exame do primeiro
pedido
do
autor
da
ADPF
n
132-RJ,
consistente na aplicao da tcnica da
interpretao conforme Constituio aos
incisos II e V do art. 19, mais o art. 33,
todos do Decreto-Lei n 220/1975 (Estatuto
dos Servidores Pblicos Civis do Estado do
Rio de Janeiro). Tcnica da interpretao
conforme para viabilizar o descarte de
qualquer
inteleco
desfavorecedora
da
convivncia
estvel
de
servidores
homoafetivos, em comparao com a tutela
juridicamente conferida unio igualmente
estvel de servidores heterossexuais. O que,
em princpio, seria vivel, pois entendo que
os dispositivos em foco tanto se prestam
para
a
perpetrao
da
denunciada
discriminao
odiosa
quanto
para
a
pretendida
equiparao
de
direitos
subjetivos.
E
o
fato

que
tal
plurissignificatividade ou polissemia desse
ou daquele texto normativo pressuposto do
emprego dessa tcnica especial de controle
de constitucionalidade que atende pelo nome,
justamente, de
interpretao conforme
Constituio,
quando uma das vertentes
hermenuticas se pe em rota de coliso com
o Texto Magno Federal.
2.
Devo
reconhecer,
porm,
que
a
legislao fluminense, desde 2007 (art. 1
1

da Lei n 5.034/2007), equipara condio


de companheira ou companheiro (...) os
parceiros
homoafetivos
que
mantenham
relacionamento civil permanente, desde que
devidamente comprovado, aplicando-se, para
configurao deste, no que couber, os
preceitos legais incidentes sobre a unio
estvel de parceiros de sexos diferentes1.
Sendo que tal equiparao fica limitada ao
gozo de benefcios previdencirios, conforme
se v do art. 2 da mesma lei, assim
redigido:
aos
servidores
pblicos
estaduais, titulares de cargo efetivo, (...)
o direito de averbao, junto autoridade
competente, para fins previdencirios, da
condio de parceiros homoafetivos. O que
implica, ainda que somente quanto a direitos
previdencirios, a perda de objeto dessa
presente ao. Perda de objeto que de logo
assento quanto a esse especfico ponto. Isso
porque a lei em causa j confere aos
companheiros
homoafetivos
o
pretendido
reconhecimento jurdico da sua unio.
3. J de pertinncia ao segundo pedido do
autor da mesma ADPF 132, consistente no
reconhecimento da incompatibilidade material
entre os citados preceitos fundamentais da
nossa
Constituio
e
as
decises
administrativas e judiciais que espocam em
diversos Estados sobre o tema aqui versado,
imperioso dizer que tal incompatibilidade
em si no constitui novidade. que ningum
ignora o dissenso que se abre em todo tempo
1

Art. 1 da Lei Estadual n 5.034/2007, que acrescentou ao art. 29 da Lei n 285, de 03 de dezembro de
1979 (Lei que dispe sobre o regime previdencirio dos servidores pblicos do Estado do Rio de Janeiro),
o seguinte pargrafo: 7 - Equiparam-se condio de companheira ou companheiro de que trata o
inciso I deste artigo, os parceiros homoafetivos, que mantenham relacionamento civil permanente,
aplicando-se para configurao deste, no que couber, os preceitos legais incidentes sobre a unio estvel
entre parceiros de sexos diferentes.

e lugar sobre a liberdade da inclinao


sexual das pessoas, por modo quase sempre
temerrio (o dissenso) para a estabilidade
da vida coletiva. Dissenso a que no escapam
magistrados
singulares
e
membros
de
Tribunais Judicirios, com o srio risco da
indevida
mescla
entre
a
dimenso
exacerbadamente subjetiva de uns e de outros
e a dimenso objetiva do Direito que lhes
cabe aplicar.
4. Seja como for, o fato que me foi
redistribuda a ADI 4.277, versando o mesmo
tema central da ADPF n 132. Dando-se, por
efeito
mesmo
dessa
distribuio,
uma
convergncia de objetos que me leva a
subsumir ao mais amplo regime jurdico da
ADI os pedidos insertos na ADPF, at porque
nela mesma, ADPF, se contm o pleito
subsidirio do seu recebimento como ADI. Por
igual, entendo francamente encampados pela
ADI n 4.277 os fundamentos da ADPF em tela
(a de n 132-DF). Fundamentos de que se fez
uso tanto para a pretendida interpretao
conforme dos incisos II e V do art. 19 e do
art. 33 do Decreto-Lei n 220/1975 (Estatuto
dos Servidores Pblicos Civis do Estado do
Rio de Janeiro) quanto para o art. 1.723 do
Cdigo
Civil
brasileiro,
assim
vernacularmente posto: reconhecida como
entidade familiar a unio estvel entre o
homem e a mulher, configurada na convivncia
pblica, contnua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituio de famlia.
o que me basta para converter a ADPF em
ADI e, nessa condio, receb-la em par com
a ADI n 4.277, a mim distribuda por
preveno. Com o que este Plenrio ter bem
3

mais abrangentes possibilidades de, pela


primeira vez no curso de sua longa histria,
apreciar o mrito dessa to recorrente
quanto
intrinsecamente
relevante
controvrsia em torno da unio estvel entre
pessoas do mesmo sexo, com todos os seus
consectrios jurdicos. Em suma, estamos a
lidar com um tipo de dissenso judicial que
reflete o fato histrico de que nada
incomoda
mais
as
pessoas
do
que
a
preferncia
sexual
alheia,
quando
tal
preferncia j no corresponde ao padro
social da heterossexualidade.
a perene
postura de reao conservadora aos que, nos
insondveis domnios do afeto, soltam por
inteiro as amarras desse navio chamado
corao.

5. Em outras palavras, conheo da ADPF n


132-RJ
como
ao
direta
de
inconstitucionalidade. Ao cujo centrado
objeto consiste em submeter o art. 1.723 do
Cdigo
Civil
brasileiro

tcnica
da
interpretao conforme Constituio. O
que vem reprisado na ADI n 4.277-DF,
proposta, conforme dito, pela Exma. Sra.
Vice-Procuradora Geral da Repblica, Dbora
Duprat, no exerccio do cargo de Procurador
Geral, e a mim redistribuda por preveno.
E assim procedo com base nos seguintes
precedentes deste nosso Tribunal: ADPF-QO 72
e
ADPF
178),
dos
quais
seleciono
as
seguintes passagens:
(...)Assim sendo, demonstrada a
impossibilidade de se conhecer da
presente
ao
como
ADPF,
pela
4

existncia de outro meio eficaz,


sendo evidente o perfeito encaixe
de seus elementos ao molde de
pressupostos da ao direta de
inconstitucionalidade
e,
ainda,
demonstrando-se
patente
a
relevncia
e
a
seriedade
da
situao
trazida
aos
autos,
referente a conflito surgido entre
dois Estados da federao, resolvo
a
presente
questo
de
ordem
propondo o aproveitamento do feito
como
ao
direta
de
inconstitucionalidade,
a
ela
aplicando, desde logo, o rito do
art. 12 da Lei n 9.868/99 (ADPFQO
72,
Min.
Relatora
Ellen
Gracie).
Porm, em pedido subsidirio, a
Procuradoria-Geral
da
Repblica
requer o conhecimento da presente
ADPF
como
ao
direita
de
inconstitucionalidade, com pedido
de interpretao conforme do art.
1.723 do Cdigo Civil.
Assim sendo, e com base na
jurisprudncia desta Corte (ADPF-QO
n 72, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ
2.12.2005), conheo da ao como
ao
direta
de
inconstitucionalidade, cujo objeto
o art. 1.723 do Cdigo Civil.
(ADPF 178, Min. Gilmar Mendes, no
exerccio da Presidncia.

6.
Indicados
tais
fundamentos,
devo
acrescentar,
ainda
como
preliminar
de
mrito, que tenho por satisfeito o requisito
da pertinncia temtica para a propositura
da primeira ao de controle concentrado de
constitucionalidade.
Requisito
que
se
constitui
em
verdadeira
projeo
do
interesse de agir no processo objetivo, que
se traduz na necessidade de que exista uma
estreita relao entre o objeto do controle
e os direitos da classe representada pela
entidade
requerente
(ADI-MC
4.356/CE,
Relator Ministro Dias Toffoli). que, no
caso da ao proposta pelo Governador do
Estado do Rio de Janeiro, tal unidade
federada s pode reconhecer e efetivar os
direitos de seus servidores se vier a
trabalhar com elementos conceituais que j
se encontram positivados na Constituio e
no Cdigo Civil, nessa ordem. como dizer:
a correta aplicao das normas estaduais
inerentes unio duradoura entre pessoas do
mesmo
sexo
reclama,
para
a
sua
concretizao, a incidncia de institutos de
Direito Constitucional e de Direito Civil,
como,
verbi
gratia,
os
institutos
da
famlia, do casamento, da entidade familiar,
da unio estvel e da adoo. Entendimento
que
se
coaduna
com
a
posio
mais
abrangente
da
legitimao
para
a
propositura da ADI e da ADPF, conforme tese
pioneiramente esgrimida pelo Min. Seplveda
Pertence e versada com pena de mestre pela
Ministra Ellen Gracie no julgamento da ADIMC
2396.
J
no
plano
da
habilitao
processual ativa do Procurador-Geral da
Repblica em tema de ADI, a reconhecida
finalidade
institucional
do
Ministrio
6

Pblico em defesa de toda a ordem jurdica


(caput do art. 127 da Constituio Federal)
o torna imune a qualquer exigncia de
adequao temtica entre o que postula em
sede
de
controle
abstrato
de
constitucionalidade e o que se pe como
finalidade da instituio por ele presentada
( o que se tem chamado de habilitao
universal, porquanto adrede chancelada pela
Constituio). Conheo tambm da ADI n
4.277-DF, por conseqncia.

7. Pronto! No havendo outra questo


preliminar remanescente, passo ao voto que
me cabe proferir quanto ao mrito da causa.
E, desde logo, verbalizo que merecem guarida
os pedidos formulados pelos requerentes de
ambas as aes. Pedido de interpretao
conforme Constituio do dispositivo
legal impugnado (art. 1.723 do Cdigo
Civil), porquanto nela mesma, Constituio,
que se encontram as decisivas respostas
para o tratamento jurdico a ser conferido
s unies homoafetivas que se caracterizem
por
sua
durabilidade,
conhecimento
do
pblico (no-clandestinidade, portanto) e
continuidade,
alm
do
propsito
ou
verdadeiro anseio de constituio de uma
famlia.

8. Ainda nesse ponto de partida da


anlise meritria da questo, calha anotar
que
o
termo
homoafetividade,
aqui
utilizado para identificar o vnculo de
afeto e solidariedade entre os pares ou
7

parceiros do mesmo sexo, no constava dos


dicionrios da lngua portuguesa. O vocbulo
foi cunhado pela vez primeira na obra Unio
Homossexual, o Preconceito e a Justia, da
autoria
da
desembargadora
aposentada
e
jurista Maria Berenice Dias, consoante a
seguinte passagem: H palavras que carregam
o estigma do preconceito. Assim, o afeto a
pessoa
do
mesmo
sexo
chamava-se
'homossexualismo'.
Reconhecida
a
inconvenincia do sufixo 'ismo', que est
ligado a doena, passou-se a falar em
'homossexualidade',
que
sinaliza
um
determinado jeito de ser. Tal mudana, no
entanto, no foi suficiente para pr fim ao
repdio
social
ao
amor
entre
iguais
(Homoafetividade: um novo substantivo).

9.
Sucede
que
no
foi
somente
a
comunidade
dos
juristas,
defensora
dos
direitos subjetivos de natureza homoafetiva,
que popularizou o novo substantivo, porque
sua utilizao corriqueira j deita razes
nos dicionrios da lngua portuguesa, a
exemplo do Dicionrio Aurlio2. Verbete de
que me valho no presente voto para dar
conta, ora do enlace por amor, por afeto,
por intenso carinho entre pessoas do mesmo
sexo, ora da unio ertica ou por atrao
fsica entre esses mesmos pares de seres
humanos.
Unio,
aclare-se,
com
perdurabilidade
o
bastante
para
a
constituio de um novo ncleo domstico,
2

Homoafetividade 1.Qualidade ou carter de homoafetivo. 2. Relao afetiva e sexual entre pessoas do


mesmo sexo. Homoafetivo 1. Que diz respeito afetividade e a sexualidade entre pessoas do mesmo
sexo. 2. Realizado entre as pessoas do mesmo sexo: casamento homoafetivo.3. Relativo ou pertencente a,
ou prprio de duas pessoas que mantm relao conjugal, ou que pretendem faz-lo: direito
homoafetivo. (Dicionrio Aurlio, 5 Edio, fl. 1105).

to socialmente ostensivo na sua existncia


quanto vocacionado para a expanso de suas
fronteiras
temporais.
Logo,
vnculo
de
carter privado, mas sem o vis do propsito
empresarial, econmico, ou, por qualquer
forma, patrimonial, pois no se trata de ua
mera
sociedade de fato ou interesseira
parceria mercantil. Trata-se, isto sim, de
um voluntrio navegar por um rio sem margens
fixas e sem outra embocadura que no seja a
experimentao de um novo a dois que se
alonga tanto que se faz universal. E no
compreender isso talvez comprometa por modo
irremedivel
a
prpria
capacidade
de
interpretar os institutos jurdicos h pouco
invocados, pois Plato quem o diz -,
quem no comea pelo amor nunca saber o
que filosofia. a categoria do afeto
como pr-condio do pensamento, o que levou
Max Scheler a tambm ajuizar que O ser
humano,
antes
de
um
ser
pensante
ou
3
volitivo, um ser amante .
10.
Com
esta
elucidativa
meno

terminologia em debate, que bem me anima a


cunhar, por conta prpria, o antnimo da
heteroafetividade,
passo
ao
enfoque
propriamente constitucional do mrito das
aes. Isto para ajuizar, de pronto, que a
primeira
oportunidade
em
que
a
nossa
Constituio Federal emprega o vocbulo
sexo no inciso IV do seu art. 34. O
artigo,
versante
sobre
os
objetivos
3

Textos recolhidos de ensaio escrito por Srgio da Silva Mendes e a ser publicado no XX Compedi, com
o nome de Unidos pelo afeto, separados por um pargrafo, a propsito, justamente, da questo
homoafetiva perante o 3 do art. 226 da CF) ,
4
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
(...)
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao.

fundamentais da nossa Repblica Federativa;


o inciso, a incorporar a palavra sexo para
emprestar a ela o ntido significado de
conformao
antomo-fisiolgica
descoincidente entre o homem e a mulher.
Exatamente como se verifica nas trs outras
vezes
em
que
o
mesmo
termo

constitucionalmente usado (inciso XLVIII do


art. 5, inciso XXX do art. 7 e inciso II
do 7 do art. 201).

11. Trata-se, portanto, de um laborar


normativo
no
stio
da
mais
natural
diferenciao entre as duas tipologias da
espcie humana, ou, numa linguagem menos
antropolgica e mais de lgica formal,
trata-se de um laborar normativo no stio da
mais elementar diferenciao entre as duas
espcies do gnero humano: a masculina e a
feminina.
Dicotomia
culturalmente
mais
elaborada que a do macho e da fmea, embora
ambas as modalidades digam respeito ao mesmo
reino animal, por oposio aos reinos
vegetal e mineral.

12. Prossigo para ajuizar que esse


primeiro trato normativo da matria j
antecipa que o sexo das pessoas, salvo
expressa
disposio
constitucional
em
contrrio, no se presta como fator de
desigualao jurdica. como dizer: o que
se tem no dispositivo constitucional aqui
reproduzido em nota de rodap (inciso IV do
art 3) a explcita vedao de tratamento
discriminatrio ou preconceituoso em razo
10

do sexo dos seres humanos. Tratamento


discriminatrio ou desigualitrio sem causa
que, se intentado pelo comum das pessoas ou
pelo
prprio
Estado,
passa
a
colidir
frontalmente com o objetivo constitucional
de promover o bem de todos (este o
explcito objetivo que se l no inciso em
foco).

13.
Bem
de
todos,
portanto,
constitucionalmente
versado
como
uma
situao jurdica ativa a que se chega pela
eliminao do preconceito de sexo. Se se
prefere, bem de todos enquanto valor
objetivamente posto pela Constituio para
dar sentido e propsito ainda mais adensados
vida de cada ser humano em particular, com
reflexos
positivos
no
equilbrio
da
sociedade. O que j nos remete para o
prembulo
da
nossa
Lei
Fundamental,
consagrador
do
Constitucionalismo
fraternal sobre que discorro no captulo de
n VI da obra Teoria da Constituio,
Editora
Saraiva,
2003.
Tipo
de
constitucionalismo, esse, o fraternal, que
se volta para a integrao comunitria das
pessoas (no exatamente para a incluso
social), a se viabilizar pela imperiosa
adoo de polticas pblicas afirmativas da
fundamental igualdade civil-moral (mais do
que
simplesmente
econmico-social)
dos
estratos
sociais
historicamente
desfavorecidos e at vilipendiados. Estratos
ou segmentos sociais como, por ilustrao, o
dos negros, o dos ndios, o das mulheres, o
dos portadores de deficincia fsica e/ou
mental e o daqueles que, mais recentemente,
11

deixaram
de
ser
referidos
como
homossexuais para ser identificados pelo
nome de homoafetivos. Isto de parelha com
leis e polticas pblicas de cerrado combate
ao preconceito, a significar, em ltima
anlise, a plena aceitao e subseqente
experimentao do pluralismo scio-polticocultural. Que um dos explcitos valores do
mesmo prembulo da nossa Constituio e um
dos fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil (inciso V do art. 1). Mais ainda,
pluralismo que serve de elemento conceitual
da
prpria
democracia
material
ou
de
substncia, desde que se inclua no conceito
da
democracia
dita
substancialista
a
respeitosa
convivncia
dos
contrrios.
Respeitosa convivncia dos contrrios que
John Rawls interpreta como a superao de
relaes
historicamente
servis
ou
de
verticalidade sem causa. Da conceber um
princpio de diferena, tambm estudado
por Francesco Viola sob o conceito de
similitude (ver ensaio de Antonio Maria
Baggio, sob o ttulo de A redescoberta da
fraternidade na poca do terceiro 1789,
pp.
7/24
da
coletnea
O
PRINCPIO
ESQUECIDO, CIDADE NOVA, So Paulo, 2008).

14.
Mas

preciso
lembrar
que
o
substantivo preconceito foi grafado pela
nossa Constituio com o sentido prosaico ou
dicionarizado que ele porta; ou seja,
preconceito um conceito prvio. Uma
formulao
conceitual
antecipada
ou
engendrada pela mente humana fechada em si
mesma e por isso carente de apoio na
realidade.
Logo,
juzo
de
valor
no
12

autorizado pela realidade, mas imposto a


ela. E imposto a ela, realidade, a ferro e
fogo de ua mente voluntarista, ou sectria,
ou
supersticiosa,
ou
obscurantista,
ou
industriada,
quando
no
voluntarista,
sectria, supersticiosa, obscurantista e
industriada ao mesmo tempo. Espcie de trave
no olho da razo e at do sentimento, mas
coletivizada o bastante para se fazer de
trao
cultural
de
toda
uma
gente
ou
populao geograficamente situada. O que a
torna ainda mais perigosa para a harmonia
social e a verdade objetiva das coisas.
Donde Ren Descartes emitir a clebre e
corajosa
proposio
de
que
No
me
impressiona o argumento de autoridade, mas,
sim, a autoridade do argumento, numa poca
to marcada pelo dogma da infalibilidade
papal e da frmula absolutista de que O rei
no pode errar (The king can do no wrong).
Reverncia ao valor da verdade que tambm se
l nestes conhecidos versos de Fernando
Pessoa, trs sculos depois da proclamao
cartesiana: O universo no uma idia
minha./A idia que eu tenho do universo
que uma idia minha.

15. H mais o que dizer desse emblemtico


inciso IV do art. 3 da Lei Fundamental
brasileira. que, na sua categrica vedao
ao preconceito, ele nivela o sexo origem
social e geogrfica da pessoas, idade,
raa e cor da pele de cada qual; isto , o
sexo a se constituir num dado emprico que
nada tem a ver com o merecimento ou o
desmerecimento inato das pessoas, pois no
se mais digno ou menos digno pelo fato de
13

se
ter
nascido
mulher,
ou
homem.
Ou
nordestino, ou sulista. Ou de pele negra, ou
mulata,
ou
morena,
ou
branca,
ou
avermelhada. Cuida-se, isto sim, de algo j
alocado nas tramas do acaso ou das coisas
que s dependem da qumica da prpria
Natureza, ao menos no presente estgio da
Cincia e da Tecnologia humanas.

16. Ora, como essa diferente conformao


anatomo-fisiolgica entre o homem e a mulher
se
revela,
usualmente,
a
partir
dos
respectivos rgos genitais (o critrio
biolgico tem sido esse), cada qual desses
rgos de elementar diferenciao entre
partes
passou
a
tambm
se
chamar,
coloquialmente, de sexo. O rgo a tomar o
nome
do
ser
em
que
anatomicamente
incrustado. Mas sexo ou aparelho sexual
como signo lingstico de um sistema de
rgos cumpridores das elementares funes
de estimulao ertica, conjuno carnal e
reproduo
biolgica.
Trs
funes
congnitas, como sabido, e que, por isso
mesmo, prescindentes de livros, escola,
cultura ou at mesmo treinamento para o seu
concreto desempenho. Donde sua imediata
definio, no propriamente como categoria
mental
ou
exclusiva
revelao
de
sentimento,
mas
como
realidade
tambm
situada nos domnios do instinto e no raro
com a prevalncia dele no ponto de partida
das relaes afetivas. Instinto sexual ou
libido,
como
prosaicamente
falado,
a
retratar o fato da indissociabilidade ou
unidade incindvel entre o aparelho genital
da pessoa humana e essa pessoa mesma.
14

Ficando de fora da expresso, claro, as


funes meramente mecnicas de atendimento
s necessidades ditas fisiolgicas de todo
indivduo.

17. Nada obstante, sendo o Direito uma


tcnica de controle social (a mais engenhosa
de todas), busca submeter, nos limites da
razoabilidade e da proporcionalidade, as
relaes
deflagradas
a
partir
dos
sentimentos e dos prprios instintos humanos
s normas que lhe servem de repertrio e
essncia. Ora por efeito de uma norma geral
positiva (Hans Kelsen), ora por efeito de
uma norma geral negativa (ainda segundo
Kelsen, para cunhar as regras de clausura ou
fechamento
do
Sistema
Jurdico,
doutrinariamente concebido como realidade
normativa que se dota dos atributos da
plenitude,
unidade
e
coerncia).
Precisamente como, em parte, faz a nossa
Constituio acerca das funes sexuais das
pessoas. Explico.

18. Realmente, em tema do concreto uso do


sexo nas trs citadas funes de estimulao
ertica,
conjuno
carnal
e
reproduo
biolgica, a Constituio brasileira opera
por um intencional silncio. Que j um
modo de atuar mediante o saque da kelseniana
norma geral negativa, segundo a qual tudo
que no estiver juridicamente proibido, ou
obrigado,
est
juridicamente
permitido
(regra de clausura ou fechamento hermtico
do Direito, que a nossa Constituio houve
15

por bem positivar no inciso II do seu art.


5, debaixo da altissonante frmula verbal
de que ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude
de
lei,
e
que
me
parece
consagradora do que se poderia chamar de
direito de no ter dever). falar: a
Constituio Federal no dispe, por modo
expresso,
acerca
das
trs
clssicas
modalidades do concreto emprego do aparelho
sexual humano. No se refere explicitamente
subjetividade das pessoas para optar pelo
no-uso puro e simples do seu aparelho
genital (absentesmo sexual ou voto de
castidade),
para
us-lo
solitariamente
(onanismo), ou, por fim, para utiliz-lo por
modo emparceirado. Logo, a Constituio
entrega o emprico desempenho de tais
funes sexuais ao livre arbtrio de cada
pessoa, pois o silncio normativo, aqui,
atua como absoluto respeito a algo que, nos
animais em geral e nos seres humanos em
particular, se define como instintivo ou da
prpria natureza das coisas. Embutida nesse
modo instintivo de ser a preferncia ou
orientao de cada qual das pessoas
naturais. Evidente! Como se d, j de forma
at
mesmo
literal,
com
ordenamentos
jurdicos da Comunidade Europia5. O que
5

Resoluo do Parlamento Europeu, de 08 de fevereiro de 1994: A comunidade europia tem o dever,


em todas as normas jurdicas j adotadas e nas que sero adotadas no futuro, de dar realizao ao
princpio de igualdade de tratamento das pessoas, independentemente de suas tendncias sexuais.
Resoluo sobre o respeito pelos Direitos do Homem na Unio Europia,
de 16 de maro de 2000: Os Estados-membros so incitados a adotar
polticas de equiparao entre unies heterossexuais e homossexuais
designadamente, a garantirem s famlias monoparentais, aos casais no
unidos pelo matrimnio e aos do mesmo sexo, a igualdade de direitos
relativamente aos casais e famlias tradicionais, principalmente, no
que se refere a obrigaes fiscais, regimes patrimoniais e direitos
sociais, e conclama todos os Estados nos quais no exista ainda esse
reconhecimento jurdico a alterarem a sua legislao no sentido do
reconhecimento
jurdico
das
unies
sem
laos
matrimoniais
independentemente
do
sexo
dos
intervenientes,
entendendo
ser

16

tambm se l em Constituies como a do


Estado de Sergipe6 e do Mato Grosso7, aqui
mesmo em nosso Pas, que tambm por modo
textual
vedam
o
preconceito
contra
a
orientao sexual alheia. Que no tem nada
a ver repita-se exausto - com a maior
ou menor dignidade dos seres humanos.

19. Noutra maneira de falar sobre o mesmo


tema, tanto nos mencionados pases quanto
aqui na Terra Brasilis ps-Constituio de
1988, o sexo das pessoas um todo prindiviso, por alcanar o ser e o respectivo
aparelho genital. Sem a menor possibilidade
de dissociao entre o rgo e a pessoa
natural em que sediado. Pelo que proibir a
discriminao em razo do sexo (como faz o
inciso III do art. 1 da nossa Constituio
Republicana) proteger o homem e a mulher
como um todo psicossomtico e espiritual
necessrio conseguir rapidamente progressos quanto ao reconhecimento
mtuo na Unio Europeia destas diversas formas legais de unies de
fato e de matrimnios entre pessoas do mesmo sexo.

Art. 3 O Estado assegura por suas leis e pelos atos dos seus
agentes, alm dos direitos e garantias individuais previstos na
Constituio Federal e decorrentes do regime e dos princpios que
ela adota, ainda os seguintes:

(...)
II proteo contra discriminao por motivo de raa, cor, sexo,
idade, classe social, orientao sexual, deficincia fsica, mental
ou sensorial, convico poltico ideolgica, crena em manifestao
religiosa, sendo os infratores passveis de punio por lei.
7

Art. 10 O Estado do Mato Grosso e seus Municpios asseguraro, pela lei e pelos atos dos agentes de
seus Poderes, a imediata e plena efetividade e todos os direitos e garantias individuais e coletivas, alm
dos correspondentes deveres, (...), nos termos seguintes:
(...)
III a implantao de meios assecuratrios de que ningum ser prejudicado ou privilegiado em razo de
nascimento, raa, cor, sexo, estado civil, natureza de seu trabalho, idade, religio, orientao sexual,
convices polticas ou filosficas, deficincia fsica ou mental e qualquer particularidade ou condio

17

que abarca a dimenso sexual de cada qual


deles. Por conseguinte, cuida-se de proteo
constitucional que faz da livre disposio
da sexualidade do indivduo um autonomizado
instituto jurdico. Um tipo de liberdade que
, em si e por si, um autntico bem de
personalidade. Um dado elementar da criatura
humana em sua intrnseca dignidade de
universo parte. Algo j transposto ou
catapultado para a inviolvel esfera da
autonomia de vontade do indivduo, na medida
em que sentido e praticado como elemento da
compostura anmica e psicofsica (volta-se a
dizer) do ser humano em busca de sua
plenitude existencial. Que termina sendo uma
busca de si mesmo, na luminosa trilha do
Torna-te quem s, to bem teoricamente
explorada por Friedrich Nietzsche. Uma busca
da irrepetvel identidade individual que,
transposta para o plano da aventura humana
como um todo, levou Hegel a sentenciar que a
evoluo do esprito do tempo se define como
um caminhar na direo do aperfeioamento de
si mesmo (cito de memria). Afinal, a
sexualidade, no seu notrio transitar do
prazer puramente fsico para os colmos
olmpicos da extasia amorosa, se pe como um
plus ou supervit de vida. No enquanto um
minus ou dficit existencial. Corresponde a
um ganho, um bnus, um regalo da natureza, e
no a uma subtrao, um nus, um peso ou
estorvo, menos ainda a uma reprimenda dos
deuses em estado de fria ou de alucinada
retaliao perante o gnero humano. No
particular, o derramamento de blis que
tanto prejudica a produo dos neurnios
coisa dos homens; no dos deuses do Olimpo,
menos ainda da natureza. O que, por certo,
18

inspirou Jung (Carl Gustav) a enunciar que


A homossexualidade, porm, entendida no
como
anomalia
patolgica,
mas
como
identidade
psquica
e,
portanto,
como
equilbrio especfico que o sujeito encontra
no seu processo de individuao. Como que
antecipando um dos contedos do prembulo da
nossa Constituio, precisamente aquele que
insere a liberdade e a igualdade na
lista dos valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos
(...).
20.
Nesse
fluxo
de
interpretao
constitucional das coisas, v-se que estamos
a lidar com normas que no distinguem a
espcie feminina da espcie masculina, como
no excluem qualquer das modalidades do
concreto uso da sexualidade de cada pessoa
natural.

ajuizar:
seja
qual
for
a
preferncia
sexual
das
pessoas,
a
qualificao dessa preferncia como conduta
juridicamente lcita se d por antecipao.
At porque, reconheamos, nesse movedio
terreno da sexualidade humana impossvel
negar que a presena da natureza se faz
particularmente forte. Ostensiva. Tendendo
mesmo a um tipo de mescla entre instinto e
sentimento que parece comear pelo primeiro,
embora sem o ortodoxo sentido de pulso. O
que j pe o Direito em estado de alerta,
para
no
incorrer
na
temeridade
de
regulamentar o factual e axiologicamente
irregulamentvel.
A
no
ser
quando
a
sexualidade de uma pessoa manejada para
negar a sexualidade da outra, como sucede,
por exemplo, com essa ignominiosa violncia
a que o Direito ape o rtulo de estupro. Ou
19

com o desvario tico-social da pedofilia e


do incesto. Ou quando resvalar para a zona
legalmente proibida do concubinato.

21. bvio que, nessa altaneira posio de


direito fundamental e bem de personalidade,
a preferncia sexual se pe como direta
emanao do princpio da dignidade da
pessoa humana (inciso III do art. 1 da
CF), e, assim, poderoso fator de afirmao e
elevao pessoal. De auto-estima no mais
elevado ponto da conscincia. Auto-estima,
de sua parte, a aplainar o mais abrangente
caminho
da
felicidade,
tal
como
positivamente
normada
desde
a
primeira
declarao
norte-americana
de
direitos
humanos (Declarao de Direitos do Estado da
Virgnia, de 16 de junho de 17768) e at
hoje
perpassante
das
declaraes
constitucionais do gnero. Afinal, se as
pessoas de preferncia
heterossexual s
podem
se
realizar
ou
ser
felizes
heterossexualmente,
as
de
preferncia
homossexual seguem na mesma toada: s podem
se realizar ou ser felizes homossexualmente.
Ou homoafetivamente, como hoje em dia mais
e mais se fala, talvez para retratar o
relevante fato de que o sculo XXI j se
marca pela preponderncia da afetividade
sobre a biologicidade. Do afeto sobre o
biolgico, este ltimo como realidade tosomente
mecnica
ou
automtica,
porque
independente da vontade daquele que posto
8

Art. 1 - Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, tm direitos certos, essenciais e
naturais dos quais no podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais so o
direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a
felicidade e a segurana

20

no mundo como conseqncia da fecundao de


um individualizado vulo por um tambm
individualizado espermatozide.

22. Muito bem. Consignado que a nossa


Constituio
vedou
s
expressas
o
preconceito
em
razo
do
sexo
e
intencionalmente nem obrigou nem proibiu o
concreto uso da sexualidade humana, o que se
tem como resultado dessa conjugada tcnica
de normao o reconhecimento de que tal
uso faz parte da autonomia de vontade das
pessoas naturais, constituindo-se em direito
subjetivo
ou
situao
jurdica
ativa.
Direito potestativo que se perfila ao lado
das clssicas liberdades individuais que se
impem ao respeito do Estado e da sociedade
(liberdade de pensamento, de locomoo, de
informao,
de
trabalho,
de
expresso
artstica, intelectual, cientfica e de
comunicao, etc). Mais ainda, liberdade que
se concretiza:

I - sob a forma de direito


intimidade, se visualizada pelo
prisma da absteno, ou, ento, do
solitrio desfrute (onanismo);
II sob a forma de direito
privacidade, se a visualizao j
ocorrer pelo ngulo do intercurso
ou emparceirado desfrute (plano da
intersubjetividade,
por
conseguinte).

21

23. No pode ser diferente, porque nada


mais
ntimo
e
mais
privado
para
os
indivduos do que a prtica da sua prpria
sexualidade. Implicando o silncio normativo
da nossa Lei Maior, quanto a essa prtica,
um
lgico
encaixe
do
livre
uso
da
sexualidade humana nos escaninhos jurdicofundamentais da intimidade e da privacidade
das pessoas naturais. Tal como sobre essas
duas figuras de direito dispe a parte
inicial do art. 10 da Constituio, verbis:
so inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas.
Com o aporte da regra da auto-aplicabilidade
possvel das normas consubstanciadoras dos
direitos e garantias fundamentais, a teor do
1 do art. 5 da nossa Lei Maior, assim
redigido:
As
normas
definidoras
dos
direitos
e
garantias
fundamentais
tm
aplicabilidade imediata.

24. Daqui se deduz que a liberdade sexual


do ser humano somente deixaria de se
inscrever no mbito de incidncia desses
ltimos
dispositivos
constitucionais
(inciso X e 1 do art. 5), se houvesse
enunciao
igualmente
constitucional
em
sentido diverso. Coisa que no existe. Sendo
certo que o direito intimidade diz
respeito ao indivduo consigo mesmo (pensese na lavratura de um dirio), tanto quanto
a privacidade se circunscreve ao mbito do
indivduo em face dos seus parentes e
pessoas mais chegadas (como se d na troca
de e-mails, por exemplo).
22

25. Fao uma primeira sntese, a ttulo


de fundamentao de mrito do presente voto.
Ei-la:
I - a Constituio do Brasil
probe,
por
modo
expresso,
o
preconceito em razo do sexo ou da
natural diferena entre a mulher e
o homem. Uma proibio que nivela o
fato de ser homem ou de ser mulher
s contingncias da origem social e
geogrfica das pessoas, assim como
da idade, da cor da pele e da raa,
na acepo de que nenhum desses
fatores acidentais ou fortuitos se
pe como causa de merecimento ou de
desmerecimento intrnseco de quem
quer que seja;
II - No se prestando como fator
de
merecimento
inato
ou
de
intrnseco desmerecimento do ser
humano,
o
pertencer
ao
sexo
masculino ou ento ao sexo feminino
apenas um fato ou acontecimento
que se inscreve nas tramas do
impondervel. Do incognoscvel. Da
qumica da prpria natureza. Quem
sabe,
algo
que
se
passa
nas
secretssimas
confabulaes
do
vulo feminino e do espermatozide
masculino que o fecunda, pois o
tema se expe, em sua faticidade
mesma, a todo tipo de especulao
metajurdica. Mas preciso aduzir,
j agora no espao da cognio
jurdica propriamente dita, que a
23

vedao de preconceito em razo da


compostura
masculina
ou
ento
feminina das pessoas tambm incide
quanto possibilidade do concreto
uso da sexualidade de que eles so
necessrios portadores. Logo, to
proibido discriminar as pessoas em
razo da sua espcie masculina ou
feminina
quanto
em
funo
da
respectiva preferncia sexual. Numa
frase: h um direito constitucional
lquido e certo isonomia entre
homem e mulher: a)de no sofrer
discriminao pelo fato em si da
contraposta
conformao
antomofisiolgica; b) de fazer ou deixar
de
fazer
uso
da
respectiva
sexualidade; c) de, nas situaes
de uso emparceirado da sexualidade,
faz-lo com pessoas adultas do
mesmo sexo, ou no; quer dizer,
assim como no assiste ao espcime
masculino o direito de no ser
juridicamente
equiparado
ao
espcime feminino tirante suas
diferenas
biolgicas , tambm
no
assiste
s
pessoas
heteroafetivas
o direito de se
contrapor

sua
equivalncia
jurdica
perante
sujeitos
homoafetivos.
O
que
existe

precisamente o contrrio: o direito


da mulher a tratamento igualitrio
com os homens, assim como o direito
dos
homoafetivos
a
tratamento
isonmico com os heteroafetivos;

24

III cuida-se, em rigor, de um


salto normativo da proibio de
preconceito para a proclamao do
prprio direito a uma concreta
liberdade do mais largo espectro,
decorrendo tal liberdade de um
intencional mutismo da Constituio
em tema de emprico emprego da
sexualidade humana. que a total
ausncia de previso normativoconstitucional sobre esse concreto
desfrute da preferncia sexual das
pessoas faz entrar em ignio,
primeiramente,
a
regra
universalmente vlida de que tudo
aquilo
que
no
estiver
juridicamente
proibido,
ou
obrigado,
est
juridicamente
permitido (esse o contedo do
inciso II do art. 5 da nossa
Constituio); em segundo lugar,
porque nada de maior intimidade
ou de mais entranhada privacidade
do
que
o
factual
emprego
da
sexualidade humana. E o certo que
intimidade
e
vida
privada
so
direitos individuais de primeira
grandeza
constitucional,
por
dizerem respeito personalidade ou
ao modo nico de ser das pessoas
naturais. Por isso mesmo que de sua
rasa e crua desproteo jurdica,
na matria de que nos ocupamos,
resultaria brutal intromisso do
Estado no direito subjetivo a uma
troca de afetos e satisfao de
desejos to in natura que o poetacantor Caetano Velloso bem traduziu
25

na metafrica locuo bruta flor


do querer. E em terceiro lugar, a
ncora normativa do 1 do mesmo
art. 5 da Constituio;
IV essa liberdade para dispor
da prpria sexualidade insere-se no
rol dos direitos fundamentais do
indivduo,
expresso
que

de
autonomia
de
vontade,
direta
emanao do princpio da dignidade
da pessoa humana e at mesmo
clusula ptrea, nos termos do
inciso IV do 4 do art. 60 da CF
(clusula que abrange os direitos
e garantias individuais de bero
diretamente constitucional);
V esse mesmo e fundamental
direito de explorar os potenciais
da prpria sexualidade tanto
exercitvel no plano da intimidade
(absentesmo sexual e onanismo)
quanto da privacidade (intercurso
sexual ou coisa que o valha). Pouco
importando, nesta ltima suposio,
que o parceiro adulto seja do mesmo
sexo, ou no, pois a situao
jurdica em foco de natureza
potestativa (disponvel, portanto)
e de espectro funcional que s pode
correr
parelha
com
a
livre
imaginao
ou
personalssima
alegria amorosa, que outra coisa
no seno a entrega do ser humano
s
suas
prprias
fantasias
ou
expectativas
ertico-afetivas.
A
ss, ou em parceria, renove-se o
juzo. como dizer: se o corpo se
26

divide em partes, tanto quanto a


alma se divide em princpios, o
Direito s tem uma coisa a fazer:
tutelar a voluntria mescla de tais
partes e princpios numa amorosa
unidade.
Que
termina
sendo
a
prpria simbiose do corpo e da alma
de
pessoas
que
apenas
desejam
conciliar pelo modo mais solto e
orgnico possvel sua dualidade
personativa em um slido conjunto,
experimentando
aquela
nirvnica
aritmtica amorosa que Jean-Paul
Sartre sintetizou na frmula de
que: na matemtica do amor,
um
mais um... igual a um;
VI enfim, assim como no se
pode separar as pessoas naturais do
sistema de rgos que lhes timbra a
anatomia e funcionalidade sexuais,
tambm no se pode excluir do
direito intimidade e vida
privada dos indivduos a dimenso
sexual do seu telrico existir.
Dimenso que, de to natural e at
mesmo instintiva, s pode vir a
lume
assim
por
modo
predominantemente
natural
e
instintivo
mesmo,
respeitada
a
mencionada liberdade do concreto
uso da sexualidade alheia. Salvo se
a nossa Constituio lavrasse no
campo da explcita proibio (o que
seria
to
obscurantista
quanto
factualmente
intil),
ou
do
levantamento de diques para o fluir
da sexuada imaginao das pessoas
27

(o
que
tambm
seria
to
empiricamente
ineficaz
quanto
ingnuo
at,
pra
no
dizer
ridculo). Despautrio a que no se
permitiu a nossa Lei das Leis. Por
conseqncia, homens e mulheres: a)
no podem ser discriminados em
funo do sexo com que nasceram; b)
tambm no podem ser alvo de
discriminao pelo emprico uso que
vierem
a
fazer
da
prpria
sexualidade; c) mais que isso, todo
espcime feminino ou masculino goza
da fundamental liberdade de dispor
sobre o respectivo potencial de
sexualidade,
fazendo-o
como
expresso do direito intimidade,
ou ento privacidade (nunca
demais repetir). O que significa o
bvio reconhecimento de que todos
so iguais em razo da espcie
humana de que faam parte e das
tendncias ou preferncias sexuais
que lhes ditar, com exclusividade,
a prpria natureza, qualificada
pela
nossa
Constituio
como
autonomia
de
vontade.
Iguais
para
suportar
deveres,
nus
e
obrigaes
de
carter jurdico-positivo, iguais
para titularizar direitos, bnus e
interesses
tambm
juridicamente
positivados.

26. Se assim, e tratando-se de direitos


clausulados como ptreos (inciso IV do 4
do artigo constitucional de n
60), cabe
28

perguntar se a Constituio Federal sonega


aos parceiros homoafetivos, em estado de
prolongada ou estabilizada unio, o mesmo
regime
jurdico-protetivo
que
dela
se
desprende
para
favorecer
os
casais
heteroafetivos em situao de voluntrio
enlace
igualmente
caracterizado
pela
estabilidade.
Que, no fundo, o mvel da
propositura das duas aes constitucionais
sub judice.

27. Bem, para responder a essa decisiva


pergunta, impossvel deixar de comear pela
anlise do captulo constitucional que tem
como seu englobado contedo, justamente, as
figuras jurdicas da famlia, do casamento
civil, da unio estvel, do planejamento
familiar e da adoo. o captulo de n
VII, integrativo do ttulo constitucional
versante sobre a Ordem Social (Ttulo
VIII). Captulo nitidamente protetivo dos
cinco mencionados institutos, porm com
nfase para a famlia, de logo aquinhoada
com a clusula expressa da especial proteo
do Estado, verbis: A famlia, base da
sociedade, tem especial proteo do Estado
(caput do ar. 226). Em seqncia que a
nossa
Lei
Maior
aporta
consigo
os
dispositivos que mais de perto interessam ao
equacionamento das questes de que tratam as
duas aes sob julgamento, que so os
seguintes: a) O casamento civil e
gratuita a sua celebrao (1); b) O
casamento religioso tem efeito civil, nos
termos da lei (2); c) Para efeito de
proteo do Estado, reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como
29

entidade familiar, devendo a lei facilitar a


sua converso em casamento (3); d)
Entende-se, tambm, como entidade familiar
a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes (4); e) Os direitos e
deveres referentes sociedade conjugal so
exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher (5); f) O casamento civil pode
ser dissolvido pelo divrcio (6); g)
Fundado nos princpios da dignidade da
pessoa humana e da paternidade responsvel,
o planejamento familiar livre deciso do
casal,
competindo
ao
Estado
propiciar
recursos educacionais e cientficos para o
exerccio desse direito, vedada qualquer
forma coercitiva por parte de instituies
oficiais ou privadas (7); h) O Estado
assegurar a assistncia famlia na pessoa
de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violncia no mbito
de suas relaes (8);
i)A adoo ser
assistida pelo poder pblico, na forma da
lei, que estabelecer casos e condies de
sua efetivao por parte de estrangeiros
(5 do art. 227); j) Os filhos, havidos ou
no da relao do casamento, ou por adoo,
tero os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas
quaisquer
designaes
discriminatrias relativas filiao (6
do art. 227).

28. De toda essa estrutura de linguagem


prescritiva
(textos
normativos,
diria
Friedrich Mller), salta evidncia que a
parte mais importante a prpria cabea do
art. 226, alusiva instituio da famlia,
pois somente ela insista-se na observao
30

- que foi contemplada com a referida


clusula da especial proteo estatal. Mas
famlia em seu coloquial ou proverbial
significado
de
ncleo
domstico,
pouco
importando
se
formal
ou
informalmente
constituda, ou se integrada por casais
heterossexuais ou por pessoas assumidamente
homoafetivas.
Logo,
famlia
como
fato
cultural e espiritual ao mesmo tempo (no
necessariamente como fato biolgico). Tanto
assim que referida como parmetro de fixao
do salrio mnimo de mbito nacional (inciso
IV do art. 7) e como especfica parcela da
remunerao
habitual
do
trabalhador
(salrio-famlia,
mais
precisamente,
consoante o inciso XII do mesmo art. 5),
sem que o Magno Texto Federal a subordinasse
a outro requisito de formao que no a
faticidade em si da sua realidade como
autonomizado conjunto
domstico. O mesmo
acontecendo
com
outros
dispositivos
constitucionais, de que servem de amostra os
incisos XXVI, LXII e LXIII do art. 5;
art.191; inciso IV e 12 do art. 201; art.
203; art. 205 e inciso IV do art. 221, nos
quais permanece a invarivel diretriz do
no-atrelamento da formao da famlia a
casais
heteroafetivos
nem
a
qualquer
formalidade cartorria, celebrao civil ou
liturgia religiosa; vale dizer, em todos
esses preceitos a Constituio limita o seu
discurso ao reconhecimento da famlia como
instituio privada que, voluntariamente
constituda entre pessoas adultas, mantm
com o Estado e a sociedade civil uma
necessria relao tricotmica. Sem embargo
de, num solitrio pargrafo 1 do art. 183,
referir-se dicotomia bsica do homem e da
31

mulher, mas, ainda assim: a)como forma


especial
de
equiparao
da
importncia
jurdica do respectivo labor masculino e
feminino; b) como resposta normativa ao fato
de que, no raro, o marido ou companheiro
abandona o lar e com mais facilidade se
predispe a negociar seu ttulo de domnio
ou de concesso de uso daquele bem imvel
at ento ocupado pelo casal. Base de
inspirao ou vetores que j obedecem a um
outro tipo de servincia a valores que no
se
hierarquizam
em
funo
da
heteroafetividade ou da homoafetividade das
pessoas.
29.
Deveras,
mais
que
um
singelo
instituto de Direito em sentido objetivo, a
famlia uma complexa instituio social em
sentido subjetivo. Logo, um aparelho, uma
entidade, um organismo, uma estrutura das
mais permanentes relaes intersubjetivas,
um aparato de poder, enfim. Poder domstico,
por evidente, mas no sentido de centro
subjetivado
da
mais
prxima,
ntima,
natural, imediata, carinhosa, confivel e
prolongada forma de agregao humana. To
insimilar
a
qualquer
outra
forma
de
agrupamento humano quanto a pessoa natural
perante outra, na sua elementar funo de
primeiro e insubstituvel elo entre o
indivduo e a sociedade. Ambiente primaz,
acresa-se, de uma convivncia empiricamente
instaurada por iniciativa de pessoas que se
vem
tomadas
da
mais
qualificada
das
empatias, porque envolta numa atmosfera de
afetividade,
aconchego
habitacional,
concreta
admirao
tico-espiritual
e
propsito
de
felicidade
to
32

emparceiradamente
experimentada
quanto
distendida no tempo e vista de todos. Tudo
isso permeado da franca possibilidade de
extenso
desse
estado
personalizado
de
coisas a outros membros desse mesmo ncleo
domstico, de que servem de amostra os
filhos (consangneos ou no), avs, netos,
sobrinhos e irmos. At porque esse ncleo
familiar o principal lcus de concreo
dos direitos fundamentais que a prpria
Constituio designa por intimidade e vida
privada (inciso X do art. 5), alm de, j
numa dimenso de moradia, se constituir no
asilo inviolvel do indivduo, consoante
dico do inciso XI desse mesmo artigo
constitucional.
O
que
responde
pela
transformao
de
annimas
casas
em
personalizados lares, sem o que no se tem
um igualmente personalizado pedao de cho
no mundo. E sendo assim a mais natural das
coletividades
humanas
ou
o
apogeu
da
integrao comunitria, a famlia teria
mesmo
que
receber
a
mais
dilatada
conceituao jurdica e a mais extensa rede
de proteo constitucional. Em rigor, uma
palavra-gnero, insuscetvel de antecipado
fechamento conceitual das espcies em que
pode culturalmente se desdobrar.

30. Daqui se desata a ntida compreenso


de que a famlia , por natureza ou no plano
dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental
e
protetora
dos
respectivos
membros,
constituindo-se, no espao ideal das mais
duradouras,
afetivas,
solidrias
ou
espiritualizadas relaes humanas de ndole
privada. O que a credencia como base da
33

sociedade, pois tambm a sociedade se deseja


assim
estvel,
afetiva,
solidria
e
espiritualmente estruturada (no sendo por
outra razo que Rui Barbosa definia a
famlia como a Ptria amplificada).
Que
termina sendo o alcance de uma forma
superior
de
vida
coletiva,
porque
especialmente inclinada para o crescimento
espiritual
dos
respectivos
integrantes.
Integrantes humanos em concreto estado de
comunho
de
interesses,
valores
e
conscincia da partilha de um mesmo destino
histrico. Vida em comunidade, portanto,
sabido
que
comunidade
vem
de
comum
unidade. E como toda comunidade, tanto a
famlia como a sociedade civil so usinas de
comportamentos
assecuratrios
da
sobrevivncia, equilbrio e evoluo do Todo
e de cada uma de suas partes. Espcie de
locomotiva social ou cadinho em que se
tempera
o
prprio
carter
dos
seus
individualizados membros e se chega serena
compreenso de que ali verdadeiramente o
espao do mais entranhado afeto e desatada
cooperao. Afinal, no regao da famlia
que desabrocham com muito mais vio as
virtudes
subjetivas
da
tolerncia,
sacrifcio e renncia, adensadas por um tipo
de
compreenso
que
certamente
esteve
presente na proposio spnozista de que,
Nas coisas ditas humanas, no h o que
crucificar, ou ridicularizar. H s o que
compreender.

31. Ora bem, desse anmico e cultural


conceito de famlia que se orna a cabea do
art. 226 da Constituio. Donde a sua
34

literal
categorizao
com
base
da
sociedade. E assim normada como figura
central ou verdadeiro continente para tudo o
mais, ela, famlia, que deve servir de
norte para a interpretao dos dispositivos
em que o captulo VII se desdobra, conforme
transcrio acima feita. No o inverso.
Artigos que tm por objeto os institutos do
casamento civil, da unio estvel, do
planejamento familiar, da adoo, etc.,
todos eles somente apreendidos na inteireza
da respectiva compostura e funcionalidade na
medida
em
que
imersos
no
continente
(reitere-se o uso da metfora) em que a
instituio da famlia consiste.

32. E se insistimos na metfora do


continente porque o ncleo domstico em
que a famlia se constitui ainda cumpre
explcitas funes jurdicas do mais alto
relevo individual e coletivo, amplamente
justificadoras da especial proteo estatal
que lhe assegura o citado art. 226. Refirome a preceitos que de logo tenho como
fundamentais
pela
sua
mais
entranhada
serventia para a concreo dos princpios da
cidadania, da dignidade da pessoa humana e
dos valores sociais do trabalho, que so,
respectivamente, os incisos II, III e IV do
art. 1 da CF. Logo, preceitos fundamentais
por reverberao, arrastamento ou reforada
complementaridade, a saber:
I Art. 205. A educao, direito de
todos e dever do Estado e da famlia,
ser promovida e incentivada com a
colaborao da sociedade, visando ao
35

pleno desenvolvimento da pessoa, seu


preparo para o exerccio da cidadania e
sua qualificao para o trabalho;
II Art. 227. dever da famlia, da
sociedade e do Estado assegurar criana
e
ao
adolescente,
com
absoluta
prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao,

cultura,

dignidade, ao respeito, liberdade e


convivncia familiar e comunitria, alm
de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso;
III Art. 230. A famlia, a sociedade e
o Estado tm o dever de amparar as
pessoas
idosas,
assegurando
sua
participao na comunidade, defendendo
sua dignidade e bem-estar e garantindolhes o direito vida (sem os caracteres
negritados, no original).

33. E assim que, mais uma vez, a


Constituio
Federal
no
faz
a
menor
diferenciao entre a famlia formalmente
constituda e aquela existente ao rs dos
fatos. Como tambm no distingue entre a
famlia
que
se
forma
por
sujeitos
heteroafetivos e a que se constitui por
pessoas de inclinao homoafetiva. Por isso
que,
sem
nenhuma
ginstica
mental
ou
alquimia interpretativa, d para compreender
que a nossa Magna Carta no emprestou ao
substantivo famlia nenhum significado
ortodoxo ou da prpria tcnica jurdica.
36

Recolheu-o
com
o
sentido
coloquial
praticamente aberto que sempre portou como
realidade do mundo do ser. Assim como d
para inferir que, quanto maior o nmero dos
espaos
domstica
e
autonomamente
estruturados,
maior
a
possibilidade
de
efetiva colaborao entre esses ncleos
familiares, o Estado e a sociedade, na
perspectiva do cumprimento de conjugados
deveres
que
so
funes
essenciais

plenificao da cidadania, da dignidade da


pessoa humana e dos valores sociais do
trabalho. Isso numa projeo exgena ou
extra-muros
domsticos,
porque,
endogenamente
ou
interna
corporis,
os
beneficirios imediatos dessa multiplicao
de
unidades
familiares
so
os
seus
originrios
formadores,
parentes
e
agregados. Includo nestas duas ltimas
categorias dos parentes e agregados o
contingente das crianas, dos adolescentes e
dos
idosos.
Tambm
eles,
crianas,
adolescentes e idosos, tanto mais protegidos
quanto partcipes dessa vida em comunho que
, por natureza, a famlia. Sabido que lugar
de
crianas
e
adolescentes
no

propriamente o orfanato, menos ainda a rua,


a sarjeta, ou os guetos da prostituio
infantil e do consumo de entorpecentes e
drogas afins. Tanto quanto o espao de vida
ideal para os idosos no so os albergues ou
asilos pblicos, muito menos o relento ou os
bancos de jardim em que levas e levas de
seres humanos despejam suas ltimas sobras
de gente. mas o comunitrio ambiente da
prpria famlia. Tudo conforme os expressos
dizeres
dos
artigos
227
e
229
da
Constituio, este ltimo alusivo s pessoas
37

idosas, e, aquele, pertinente s crianas e


aos adolescentes.

34. Assim interpretando por forma noreducionista o conceito de famlia, penso


que este STF far o que lhe compete: manter
a Constituio na posse do seu fundamental
atributo da coerncia, pois o conceito
contrrio implicaria forar o nosso Magno
Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso
indisfaravelmente
preconceituoso
ou
homofbico. Quando o certo data vnia de
opinio divergente - extrair do sistema de
comandos
da
Constituio
os
encadeados
juzos que precedentemente verbalizamos,
agora arrematados com a proposio de que a
isonomia entre casais
heteroafetivos e
pares homoafetivos somente ganha plenitude
de sentido se desembocar no igual direito
subjetivo formao de uma autonomizada
famlia. Entendida esta, no mbito das duas
tipologias de sujeitos jurdicos, como um
ncleo domstico independente de qualquer
outro e constitudo, em regra, com as mesmas
notas factuais da visibilidade, continuidade
e durabilidade. Pena de se consagrar uma
liberdade
homoafetiva
pela
metade
ou
condenada a encontros to ocasionais quanto
clandestinos ou subterrneos. Uma canhestra
liberdade mais ou menos, para lembrar um
poema alegadamente psicografado pelo to
prestigiado mdium brasileiro Chico Xavier,
hoje falecido, que, iniciando pelos versos
de que A gente pode morar numa casa mais ou
menos,/Numa rua mais ou menos,/ Numa cidade
mais ou menos/ E at ter um governo mais ou
menos, assim conclui a sua lcida mensagem:
38

O que a gente no pode mesmo,/ Nunca, de


jeito nenhum,/ amar mais ou menos,/
sonhar mais ou menos,/ ser amigo mais ou
menos,/ (...) Seno a gente corre o risco de
se tornar uma pessoa mais ou menos.

35. Passemos, ento, a partir desse


contexto normativo da famlia como base da
sociedade e entidade credora da especial
tutela do Estado, interpretao de cada
qual dos institutos em que se desdobra esse
emblemtico
art.
226
da
Constituio.
Institutos que principiam pelo casamento
civil, a saber:

I O casamento civil e gratuita a


celebrao. Dando-se que O casamento
religioso tem efeito civil, nos termos da
lei (1 e 2). Com o que essa figura
do
casamento
perante
o
Juiz,
ou
religiosamente
celebrado
com
efeito
civil, comparece como uma das modalidades
de constituio da famlia. No a nica
forma, como, agora sim, acontecia na
Constituio de 1967, literis: A famlia
constituda pelo casamento e ter
direito proteo dos Poderes Pblicos
(caput do art. 175, j considerada a
Emenda Constitucional n1, de 1969).
deduzir: se, na Carta Poltica vencida,
toda a nfase protetiva era para o
casamento, visto que ele aambarcava a
famlia
como
entidade,
agora,
na
Constituio vencedora, a nfase tutelar
se desloca para a instituio da famlia
39

mesma. Famlia que pode prosseguir, se


houver descendentes ou ento agregados,
com a eventual dissoluo do casamento
(vai-se o casamento, fica a famlia). Um
liame j no umbilical como o que
prevalecia na velha ordem constitucional,
sobre a qual foi jogada, em hora mais que
ansiada, a ltima p de cal. Sem embargo
do reconhecimento de que essa primeira
referncia ao casamento de papel passado
traduza uma homenagem da nossa Lei
Fundamental de 1988 tradio. Melhor
dizendo,
homenagem
a
uma
tradio
ocidental
de
maior
prestgio
sociocultural-religioso
a
um
modelo
de
matrimnio que ocorre vista de todos,
com pompa e circunstncia e revelador de
um pacto afetivo que se deseja to
publicamente conhecido que celebrado ante
o juiz, ou o sacerdote juridicamente
habilitado, e sob o testemunho igualmente
formal de pessoas da sociedade. Logo, um
pacto
formalmente
predisposto

perdurabilidade e deflagrador de to
conhecidos quanto inquestionveis efeitos
jurdicos de monta, como, por exemplo, a
definio do regime de bens do casal, sua
submisso
a
determinadas
regras
de
direito
sucessrio,
pressuposio
de
9
paternidade na fluncia do matrimnio e
9

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia


conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por
morte, separao judicial, nulidade e anulao do casa
(...)

40

mudana do estado civil dos contraentes,


que
de
solteiros
ou
vivos
passam
automaticamente condio de casados. A
justificar, portanto, essas primeiras
referncias que a ele, casamento civil,
faz
a
nossa
Constituio
nos
dois
pargrafos em causa (1 e 2 do art.
226); ou seja, nada mais natural que
prestigiar por primeiro uma forma de
constituio da famlia que se apresenta
com as vestes da mais ampla notoriedade e
promessa
igualmente
pblica
de
todo
empenho
pela
continuidade
do
enlace
afetivo, pois, ao fim e ao cabo, esse
tipo de prestgio constitucional redunda
em benefcio da estabilidade da prpria
famlia. O continente que no se exaure
em nenhum dos seus contedos, inclusive
esse do casamento civil;
II com efeito, aps falar do casamento
civil como uma das formas de constituio
da famlia, a nossa Lei Maior adiciona ao
seu art. 226 um 3 para cuidar de uma
nova
modalidade
de
formao
de
um
autonomizado ncleo domstico, por ela
batizado de entidade familiar. o
ncleo domstico que se constitui pela
unio estvel entre o homem e a mulher,
devendo a lei facilitar sua converso em
casamento. Donde a necessidade de se
aclarar:
II.1.
que
essa
referncia

dualidade bsica homem/mulher tem


uma lgica inicial: dar imediata
seqncia
quela
vertente

41

constitucional
de
incentivo
ao
casamento como forma de reverncia
tradio scio-cultural-religiosa
do mundo ocidental de que o Brasil
faz parte (1 do art. 226 da CF),
sabido
que
o
casamento
civil
brasileiro tem sido protagonizado
por pessoas de sexos diferentes, at
hoje.
Casamento
civil,
alis,
regrado pela Constituio Federal
sem
a
menor
referncia
aos
substantivos homem e mulher;
II.2. que a normao desse novo tipo
de
unio,
agora
expressamente
referida dualidade do homem e da
mulher, tambm se deve ao propsito
constitucional de no perder a menor
oportunidade de estabelecer relaes
jurdicas
horizontais
ou
sem
hierarquia entre as duas tipologias
do gnero humano, sabido que a
mulher que se une ao homem em regime
de
companheirismo
ou
sem
papel
passado
ainda

vtima
de
comentrios desairosos de sua honra
objetiva, tal a renitncia desse
rano do patriarcalismo entre ns
(no se pode esquecer que at 1962,
a
mulher
era
juridicamente
categorizada
como
relativamente
incapaz, para os atos da vida civil,
nos termos da redao original do
art. 6 do Cdigo Civil de 1916);
tanto assim que o 4 desse mesmo
art. 226 (antecipo o comentrio)
reza que Os direitos e deveres
referentes sociedade conjugal so
42

exercidos igualmente pelo homem e


pela mulher. Preceito, este ltimo,
que relana o discurso do inciso I
do art. 5 da Constituio (homens
e mulheres so iguais em direitos e
obrigaes)
para
atuar
como
estratgia de reforo normativo a um
mais
eficiente
combate
quela
renitncia
patriarcal
dos
nossos
costumes. S e s, pois esse combate
mais
eficaz
ao
preconceito
que
teimosamente
persiste
para
inferiorizar a mulher perante o
homem

uma
espcie
de
briga
particular ou bandeira de luta que a
nossa Constituio desfralda numa
outra esfera de arejamento mental da
vida brasileira, nada tendo a ver
com a dicotomia da heteroafetividade
e da homoafetividade. Logo, que no
se faa uso da letra da Constituio
para matar o seu esprito, no fluxo
de uma postura interpretativa que
faz ressuscitar o mencionado caput
do art. 175 da Constituio de
1967/69. Ou como diz Srgio da Silva
Mendes, que no se separe por um
pargrafo (esse de n 3) o que a
vida uniu pelo afeto. Numa nova
metfora, no se pode fazer rolar a
cabea do artigo 226 no patbulo do
seu pargrafo terceiro;
II.3.
que
a
terminologia
entidade familiar no significa
algo diferente de famlia, pois
no h hierarquia ou diferena de
qualidade jurdica entre as duas
43

formas de constituio de um novo


ncleo domstico. Estou a dizer: a
expresso entidade familiar no
foi usada para designar um tipo
inferior
de
unidade
domstica,
porque apenas a meio caminho da
famlia que se forma pelo casamento
civil. No foi e no isso, pois
inexiste essa figura da sub-famlia,
famlia de segunda classe ou famlia
mais ou menos (relembrando o poema
de Chico Xavier). O fraseado apenas
foi usado como sinnimo perfeito de
famlia, que um organismo, um
aparelho, uma entidade, embora sem
personalidade
jurdica.
Logo,
diferentemente do casamento ou da
prpria unio estvel, a famlia no
se define como simples instituto ou
figura
de
direito
em
sentido
meramente
objetivo.
Essas
duas
objetivas figuras de direito que so
o casamento civil e a unio estvel
que se distinguem mutuamente, mas
o resultado a que chegam idntico:
uma nova famlia, ou, se se prefere,
Uma nova entidade familiar, seja a
constituda por pares homoafetivos,
seja
a
formada
por
casais
heteroafetivos.
Afinal,
se
a
famlia, como entidade que , no se
inclui
no
rol
das
entidades
associativas (inciso XXI do art. 5
da
CF),
nem
se
constitui
em
entidade de classe (alnea b do
inciso
XXI
do
mesmo
art.
5),
entidades
governamentais
(ainda
esse art. 5, alnea A do inciso
44

LXXII),
entidades
sindicais
(alnea c do inciso III do art.
150),
entidades
beneficentes
de
assistncia social (7 do art.
195), entidades filantrpicas (1
do art. 199), ou em nenhuma outra
tipologia
de
entidades
a
que
abundantemente se reporta a nossa
Constituio, ela, famlia, s pode
ser uma entidade ... familiar. Que
outra entidade lhe restaria para
ser? Em rigor, trata-se da mesma
tcnica redacional que a nossa Lei
das Leis usou, por exemplo, para
chamar de entidades autrquicas
(inciso I do 1 do art. 144) as
suas autarquias (3 do art. 202).
Assim
como
chamou
de
entidade
federativa 11 do art. 100) cada
personalizada unidade poltica da
nossa Federao (inciso II do art.
34). E nunca apareceu ningum, nem
certamente
vai
aparecer,
para
sustentar a tese de que entidade
autrquica no autarquia, nem
entidade
federativa

algo
diferente de Federao. Por que
entidade familiar no famlia? E
famlia
por
inteiro
(no
pela
metade)?
II.4. que as diferenas nodulares
entre unio estvel e casamento
civil
j
so
antecipadas
pela
prpria
Constituio,
como,
por
ilustrao, a submisso da unio
estvel prova dessa estabilidade
(que s pode ser um requisito de
45

natureza temporal), exigncia que


no feita para o casamento. Ou
quando a Constituio cuida da forma
de dissoluo do casamento civil
(divrcio),
deixando
de
faz-lo
quanto unio estvel (6 do art.
226). Mas tanto numa quanto noutra
modalidade de legtima constituio
da famlia, nenhuma referncia
feita

interdio,
ou

possibilidade,de protagonizao por


pessoas do mesmo sexo. Desde que
preenchidas, tambm por evidente, as
condies legalmente impostas aos
casais heteroafetivos. Inteligncia
que se robustece com a proposio de
que no se probe nada a ningum
seno em face de um direito ou de
proteo de um interesse de outrem.
E
j
vimos
que
a
contraparte
especfica ou o focado contraponto
jurdico dos sujeitos homoafetivos
s
podem
ser
os
indivduos
heteroafetivos, e o fato que a
tais
indivduos
no
assiste
o
direito no-equiparao jurdica
com os primeiros. Visto que sua
heteroafetividade em si no os torna
superiores em nada. No os beneficia
com a titularidade exclusiva do
direito

constituio
de
uma
famlia.
Aqui,
o
reino

da
igualdade pura e simples, pois no
se pode alegar que os heteroafetivos
perdem se os homoafetivos ganham. E
quanto sociedade como um todo, sua
estruturao de se dar, j o
dissemos,
com
fincas
na
46

fraternidade, no pluralismo e na
proibio do preconceito, conforme
os expressos dizeres do prembulo da
nossa Constituio.

III salto para o 4 do art. 226,


apenas para dar conta de que a famlia
tambm se forma por uma terceira e
expressa
modalidade,
traduzida
na
concreta existncia de uma comunidade
formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.

o
que
a
doutrina
entende por famlia monoparental, sem
que se possa fazer em seu desfavor,
pontuo,
qualquer
inferiorizada
comparao com o casamento civil ou
unio estvel. Basta pensar no absurdo
que seria uma mulher casada enviuvar e
manter consigo um ou mais filhos do
antigo
casal,
passando
a
ter
que
suportar o rebaixamento da sua famlia
condio de entidade familiar; ou
seja, alm de perder o marido, essa
mulher perderia o status de membro de
uma consolidada famlia. Sua nova e
rebaixada posio seria de membro de uma
simplria entidade familiar, porque
sua antiga famlia morreria com seu
antigo marido. Baixaria ao tmulo com
ele. De todo modo, tambm aqui a
Constituio apenas enunciativa no seu
comando, nunca taxativa, pois no se
pode recusar a condio de famlia
monoparental
quela
constituda,
por
exemplo, por qualquer dos avs e um ou
mais netos, ou at mesmo por tios e
sobrinhos. Como no se pode pr-excluir
47

da adoo ativa pessoas de qualquer


preferncia
sexual,
sozinhas
ou
em
regime de emparceiramento.
36.
Por
ltimo,
anoto
que
a
Constituio Federal remete lei a
incumbncia
de
dispor
sobre
a
assistncia do Poder Pblico adoo,
inclusive pelo estabelecimento de casos
e
condies
da
sua
(dela,
adoo)
efetivao por parte de estrangeiros
(5 do art. 227); E tambm nessa parte
do
seu
estoque
normativo
no
abre
distino
entre
adotante
homo
ou
heteroafetivo. E como possibilita a
adoo por uma s pessoa adulta, tambm
sem distinguir entre o adotante solteiro
e o adotante casado, ou ento em regime
de unio estvel, penso aplicar-se ao
tema o mesmo raciocnio de proibio do
preconceito e da regra do inciso II do
art. 5 da CF, combinadamente com o
inciso IV do art. 3 e o 1 do art. 5
da Constituio. Mas bvio que o
mencionado regime legal h de observar,
entre
outras
medidas
de
defesa
e
proteo do adotando, todo o contedo do
art.
227,
cabea,
da
nossa
Lei
Fundamental.
37. Dando por suficiente a presente
anlise
da
Constituio,
julgo,
em
carter
preliminar,
parcialmente
prejudicada a ADPF n 132-RJ, e, na
parte remanescente, dela conheo como
ao direta de inconstitucionalidade. No
mrito, julgo procedentes as duas aes
em causa. Pelo que dou ao art. 1.723 do
48

Cdigo Civil interpretao conforme


Constituio para dele excluir qualquer
significado que impea o reconhecimento
da unio contnua, pblica e duradoura
entre
pessoas
do
mesmo
sexo
como
entidade familiar, entendida esta como
sinnimo
perfeito
de
famlia.
Reconhecimento
que

de
ser
feito
segundo as mesmas regras e com as mesmas
conseqncias
da
unio
estvel
heteroafetiva.
como voto.

49

BRASIL - Sentencia 3-A

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187 DISTRITO


FEDERAL
RELATOR
REQTE.(S)
INTDO.(A/S)
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.

MIN. CELSO DE MELLO


PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
PRESIDENTE DA REPBLICA
ADVOGADO-GERAL DA UNIO
ASSOCIAO BRASILEIRA DE ESTUDOS SOCIAIS
DO USO DE PSICOATIVOS - ABESUP
: MAURO MACHADO CHAIBEN E OUTRO(A/S)
: INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS
CRIMINAIS - IBCCRIM
: MARTA CRISTINA CURY SAAD GIMENES E
OUTRO(A/S)
:
:
:
:
:

ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)

R E L A T R I O
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se
de argio de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pela
eminente

Senhora

Procuradora-Geral

da

Repblica,

em

exerccio,

Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, na qual se postula


seja dado, ao art. 287 do Cdigo Penal, interpretao conforme
Constituio, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar
a criminalizao da defesa da legalizao das drogas, ou de qualquer
substncia

entorpecente

especfica,

inclusive

atravs

de

manifestaes e eventos pblicos (fls. 14 grifei).

A Senhora Procuradora-Geral da Repblica, em exerccio,


ao fundamentar a pretenso jurdica que deduziu perante esta Suprema
Corte,

ps

em

destaque

os

seguintes

aspectos

que

do

suporte

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ADPF 187 / DF
presente

argio

de

descumprimento

de

preceito

fundamental

(fls. 03/13):

3. No espao pblico brasileiro, assim como em


diversos outros pases, discute-se cada vez mais um
tema de inequvoco interesse social: a criminalizao
das drogas. Em to importante debate pblico, h um
lado que defende a legitimidade e a eficincia da
estratgia criminal no combate s drogas, enquanto
outro pugna pela legalizao, ou, pelo menos, de
algumas delas.
4. Na presente ao, no se objetiva questionar a
poltica nacional de combate s drogas adotada pelo
legislador brasileiro. Almeja-se, isto sim, afastar uma
interpretao do art. 287 do Cdigo Penal que vem
gerando indevidas restries aos direitos fundamentais
liberdade de expresso (art. 5, incisos IV e IX, e
220 CF) e de reunio (art. 5, inciso XVI, CF).
5. Reza o art. 287 do Cdigo Penal:
Apologia de crime ou criminoso
Art. 287. Fazer, publicamente, a apologia de
fato criminoso ou de autor de crime:
Pena - deteno, de 3 (trs) a 6 (seis) meses,
ou multa.
6. Nos ltimos tempos, diversas decises judiciais,
invocando tal preceito, vm proibindo atos pblicos em
favor
da
legalizao
das
drogas,
empregando
o
equivocado argumento de que a defesa desta idia
constituiria apologia de crime.
7. certo que h tambm quem invoque, para proibir
as manifestaes em favor da legalizao das drogas, o
artigo 33, 2, da Lei 11.343/2006, que tipifica a
ao de induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso
indevido de droga. Contudo, no possvel deduzir o
pedido de interpretao conforme a Constituio de tal
dispositivo em sede de ADPF, tendo em vista o princpio
da subsidiariedade dessa ao (art. 4, 1, da
Lei 9.882/99), e o fato de que ser cabvel, nessa
hiptese, ao direta de inconstitucionalidade. (...).

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ADPF 187 / DF
8. No se pretende discutir os erros ou acertos de
decises judiciais especficas, nem tampouco a licitude
ou ilicitude da conduta de qualquer pessoa ou grupo
particular, ou mesmo de qualquer evento pblico, porque
no cabvel em sede de fiscalizao abstrata de
constitucionalidade.
Contudo,
para
evidenciar
a
ocorrncia da interpretao legal ora questionada, vale
recordar os casos recentes de censura judicial, imposta
contra manifestaes em favor da legalizao da
maconha.
9. De acordo com a anexa Representao, a chamada
Marcha da Maconha, em que manifestantes defenderiam a
legalizao da referida substncia entorpecente, foi
proibida por decises do Poder Judicirio brasileiro,
no ano de 2008, nas cidades de Curitiba (PR), So Paulo
(SP), Rio de Janeiro (RJ), Belo Horizonte (MG),
Braslia (DF), Cuiab (MT), Salvador (BA), Joo Pessoa
(PB) e Fortaleza (CE). J no ano de 2009, o mesmo
evento foi vedado por decises judiciais nas cidades de
Curitiba (PR), So Paulo (SP), Americana (SP), Juiz de
Fora (MG), Goinia (GO), Salvador (BA), Fortaleza (CE)
e Joo Pessoa (PB).
10. As decises, em geral, tm se assentado na
equivocada premissa de que, como a comercializao e o
uso
da
maconha
so
ilcitos
penais,
defender
publicamente a sua legalizao equivaleria a fazer
apologia das drogas, estimulando o seu consumo. (...):
..................................................
11. Este cenrio, marcado por graves ofensas s
liberdades democrticas, foi mencionado pelo Relator
Especial sobre a Liberdade de Expresso da Comisso
Interamericana de Direitos Humanos, no documento que
elaborou a propsito dos fatos ocorridos no ano de
2008:
50. O Escritrio do Relator Especial recebeu
informao a propsito da adoo de medidas
judiciais em maio de 2008 em nove cidades
brasileiras diferentes proibindo a realizao de
demonstraes pblicas que visavam a promover
modificaes no Direito Penal em vigor. Estas
decises
foram
justificadas
por
autoridades
judiciais com base no argumento de que elas (as
demonstraes pblicas) constituiriam supostamente

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ADPF 187 / DF
apologia ou instigamento de atividade criminal. O
Escritrio do Relator Especial recorda que, exceto
no caso de formas de expresso que, nos termos do
artigo 13 (5) da Conveno Americana, claramente
constituam propaganda de guerra ou apologia ao
dio nacional, racial ou religioso que constitua
incitamento violncia ilegal ou a qualquer outra
ao similar contra qualquer pessoa ou grupo, por
qualquer motivo, marchas de cidados pacficos em
reas pblicas so demonstraes protegidas pelo
direito liberdade de expresso.
12. verdade que, nesta controvrsia, houve tambm
decises judiciais mais afinadas com a Constituio e
com os seus valores democrticos, valendo ressaltar
aquela proferida pelo Juiz do IV Juizado Especial
Criminal da Comarca do Rio de Janeiro, Dr. Luis Gustavo
Grandinetti Castanho de Carvalho, que deferiu Habeas
Corpus preventivo, impetrado por Nilo Batista e
outros, em favor dos participantes da Marcha da
Maconha de 2009 no Rio de Janeiro (...):
...................................................
A Flagrante Afronta Liberdade de Expresso
22. A liberdade de expresso um dos mais
importantes
direitos
fundamentais
do
sistema
constitucional
brasileiro.
Ela
representa
um
pressuposto
para
o
funcionamento
da
democracia,
possibilitando o livre intercmbio de idias e o
controle social do exerccio do poder. De mais a mais,
trata-se de direito essencial ao livre desenvolvimento
da personalidade humana, uma vez que, como ser social,
o homem sente a necessidade de se comunicar, de
exprimir seus pensamentos e sentimentos e de tomar
contato com os seus semelhantes.
...................................................
24.
O
constituinte
brasileiro
chegou
a
ser
redundante, ao garantir a liberdade de expresso em
mltiplos dispositivos (art. 5, IV e IX e 220, CF),
rejeitando peremptoriamente toda forma de censura. Esta
insistncia no foi gratuita. Por um lado, ela uma
resposta a um passado de desrespeito a esta liberdade
pblica fundamental, em que a censura campeava e
pessoas eram perseguidas por suas idias. Por outro,

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ADPF 187 / DF
ela revela o destaque que tal direito passa a ter em
nossa ordem constitucional.
...................................................
26. Por isso, a liberdade de expresso protege
simultaneamente os direitos daqueles que desejam expor
as suas opinies ou sentimentos e os do pblico em
geral. Quando se probe uma manifestao qualquer,
viola-se tanto a liberdade dos que so impedidos de
exprimir as suas idias, como tambm os direitos dos
integrantes do pblico, que so privados do contato com
pontos de vista que poderiam ser importantes para que
formassem livremente as suas prprias opinies.
27. Uma idia fundamental, subjacente liberdade
de expresso, a de que o Estado no pode decidir
pelos indivduos o que cada um pode ou no pode ouvir.
(...).
28. Da por que o fato de uma idia ser considerada
errada ou mesmo perniciosa pelas autoridades pblicas
de planto no fundamento bastante para justificar
que a sua veiculao seja proibida. A liberdade de
expresso no protege apenas as idias aceitas pela
maioria, mas tambm - e sobretudo - aquelas tidas como
absurdas e at perigosas. Trata-se, em suma, de um
instituto contramajoritrio, que garante o direito
daqueles que defendem posies minoritrias, que
desagradam
ao
governo
ou
contrariam
os
valores
hegemnicos da sociedade, de expressarem suas vises
alternativas.
...................................................
30. E a hiptese em discusso clara. O Estado
brasileiro adota uma determinada poltica que envolve a
proibio e a criminalizao das drogas, e esta no
pode estar imune crtica pblica, essencial para o
funcionamento das sociedades democrticas.
31. O debate sobre temas polticos, como a
legalizao
das
drogas,
representa
o
verdadeiro
corao da liberdade de expresso, o seu ncleo
essencial, e contra ele que atenta a exegese do
art. 287 do Cdigo Penal ora impugnada.
Da Violao Liberdade de Reunio
32. De acordo com o art. 5, XVI, da Lei Maior,
todos podem se reunir pacificamente, sem armas, em
locais
abertos
ao
pblico,
independentemente
de
autorizao, desde que no frustrem outra reunio

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ADPF 187 / DF
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo
apenas exigido prvio aviso autoridade competente.
33. O Supremo Tribunal Federal, em histrica
deciso sobre a liberdade de reunio', registrou que
ela constitui uma das mais importantes conquistas da
civilizao,
enquanto
fundamento
das
modernas
democracias polticas. No voto que proferiu naquele
julgamento, o Ministro Celso de Mello assentou:
(...) a liberdade de reunio traduz meio
vocacionado ao exerccio do direito livre
expresso das idias, configurando, por isso mesmo,
um
precioso
instrumento
de
concretizao
da
liberdade de manifestao do pensamento, nela
includo o insuprimvel direito de protestar.
Impe-se, desse modo, ao Estado, em uma
sociedade estruturada sob a gide de um regime
democrtico, o dever de respeitar a liberdade de
reunio (de que so manifestaes expressivas o
comcio, o desfile, a procisso e a passeata), que
constitui prerrogativa essencial dos cidados,
normalmente temida pelos regimes despticos que no
hesitam em golpe-la, para asfixiar, desde logo, o
direito de protesto, de crtica e de discordncia
daqueles que se opem prtica autoritria do
poder.
34. No caso, a interpretao questionada do
art. 287 do Cdigo Penal viola gravemente tal direito,
pois permite que seja tratada como ilcito penal a
realizao de reunio pblica, pacfica e sem armas,
devidamente comunicada s autoridades competentes, s
porque voltada defesa da legalizao das drogas.
35. certo que a doutrina em geral considera que
existe um limite implcito liberdade de reunio, que
a sua finalidade lcita. Porm, como salientado
acima, perfeitamente lcita a defesa pblica da
legalizao das drogas, na perspectiva do legtimo
exerccio da liberdade de expresso.
36. Evidentemente, seria ilcita uma reunio em que
as pessoas se encontrassem para consumir drogas ilegais
ou para instigar terceiros a us-las. No este o caso
de reunio voltada crtica da legislao penal e de
polticas pblicas em vigor, em que se defenda a

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ADPF 187 / DF
legalizao das drogas em geral, ou de alguma
substncia entorpecente em particular. (grifei)

O Senhor Presidente da Repblica, nas informaes que


prestou a esta Suprema Corte, suscitou questo preliminar pertinente
ao

no

conhecimento

da

presente

argio

de

descumprimento

de

preceito fundamental, referente impossibilidade de interpretao


conforme
segundo

Constituio

sustenta

na

eminente

presente
Chefe

ADPF

do

Poder

(fls.

103),

Executivo

eis
da

que,

Unio,

(...) Qualquer exegese que se busque contraria o sentido que o


legislador buscou dar norma (...). (fls. 104).

Senhor

Presidente

da

Repblica,

de

outro

lado,

requereu a improcedncia da ao, haja vista que a configurao ou


no do tipo penal, bem como de eventuais excludentes constitucionais
de liberdade de expresso s podem ser verificadas no caso concreto
e

no

priori,

no

juzo

do

controle

abstrato

de

constitucionalidade (fls. 105).

O eminente Advogado-Geral da Unio, por sua vez, ao


pronunciar-se nestes autos, manifestou-se pelo no conhecimento da
presente argio de descumprimento de preceito fundamental ou, caso

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ADPF 187 / DF
conhecida, pela improcedncia do pedido (fls. 107/117), fazendo-o em
parecer que est assim ementado (fls. 107):

Argio
de
descumprimento
de
preceito
fundamental.
Manifestaes
em
favor
da
descriminalizao das drogas. Liberdade de expresso.
Crime de apologia. Pedido de interpretao conforme.
Preliminar. Exegese que no se inclui no mbito de
incidncia da norma. Inexistncia de espao de deciso
para
utilizao
da
interpretao
conforme.
No
conhecimento da ao. Mrito. Linha tnue entre o tipo
penal e a liberdade de expresso, s verificvel no
caso concreto. Controle difuso de constitucionalidade.
Manifestao pela improcedncia do pedido. (grifei)
A douta Procuradoria-Geral da Repblica, ao pronunciar-se
nesta

causa

anteriormente

(fls.

88),

deduzidos

na

reportou-se
petio

aos

inicial,

fundamentos
repelindo

por
a

ela

questo

preliminar argida pelo Senhor Presidente da Repblica e pelo eminente


Advogado-Geral da Unio (fls. 690/694).

Registro, finalmente, que admiti (fls. 143 e 669), como


amici curiae, a Associao Brasileira de Estudos Sociais do Uso de
Psicoativos - ABESUP (fls. 120/121) e o Instituto Brasileiro

de

Cincias Criminais IBCCRIM (fls. 634/639), cujos pronunciamentos,


dando especial nfase s liberdades constitucionais de reunio e de
manifestao do pensamento, convergem, em seus aspectos essenciais,

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ADPF 187 / DF
no sentido exposto pelo autor da presente argio de descumprimento
de preceito fundamental.

Este o relatrio, de que se extrair cpia a ser


encaminhada a todos os eminentes Senhores Ministros deste Tribunal
(Lei n 9.882/99, art. 7, caput).

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BRASIL - Sentencia 3-B

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187 DISTRITO


FEDERAL

V O T O
(s/ mrito)

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Superados


os aspectos preliminares que venho de mencionar, passo a analisar a
pretenso deduzida na presente argio de descumprimento de preceito
fundamental.

Antes de faz-lo, contudo, desejo enfatizar que este


processo de controle de constitucionalidade no tem por objetivo
discutir eventuais propriedades teraputicas ou supostas virtudes
medicinais

ou,

ainda,

utilizao

de

drogas

possveis
ou

de

efeitos
qualquer

benficos

resultantes

substncia

da

entorpecente

especfica, mas, ao contrrio, busca-se, na presente causa, proteo


a duas liberdades individuais, de carter fundamental: de um lado, a
liberdade de reunio e, de outro, o direito livre manifestao do
pensamento, em cujo ncleo acham-se compreendidos os direitos de

ADPF 187 / DF
petio,

de

crtica,

de

protesto,

de

discordncia

de

livre

circulao de idias.

I. O direito de reunio e a liberdade de manifestao do


pensamento: dois importantes precedentes do Supremo Tribunal Federal
Postula-se,
preceito

fundamental,

nesta

seja

argio

dado,

ao

de

art.

287

descumprimento
do

Cdigo

de

Penal,

interpretao conforme Constituio, de forma a excluir qualquer


exegese que possa ensejar a criminalizao da defesa da legalizao das
drogas, ou de qualquer substncia entorpecente especfica, inclusive
atravs de manifestaes e eventos pblicos (fls. 14 grifei).

Tenho para mim, Senhor Presidente, que o Supremo Tribunal


Federal defronta-se, no caso, com um tema de magnitude inquestionvel,
que concerne ao exerccio de duas das mais importantes liberdades
pblicas a liberdade de expresso e a liberdade de reunio que
as

declaraes

constitucionais

de

direitos

as

convenes

internacionais como a Declarao Universal dos Direitos da Pessoa


Humana (Artigos

XIX e XX), a

Conveno Americana sobre Direitos

Humanos (Arts. 13 e 15) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis


e Polticos (Artigos 19 e 21) tm consagrado no curso de um longo
processo de desenvolvimento e de afirmao histrica dos direitos
fundamentais titularizados pela pessoa humana.

ADPF 187 / DF

importante

enfatizar,

Senhor

Presidente,

tal

como

tive o ensejo de assinalar em estudo sobre O Direito Constitucional


de

Reunio

(RJTJSP,

vol.

54/19-23,

1978,

Lex

Editora),

que

liberdade de reunio traduz meio vocacionado ao exerccio do direito

livre

expresso

das

idias,

configurando,

por

isso

mesmo,

um

precioso instrumento de concretizao da liberdade de manifestao


do pensamento, nela includo o insuprimvel direito de protestar.

Impe-se,
estruturada
respeitar

sob
a

desse

gide

liberdade

modo,

de
de

um

ao

Estado,

regime

reunio

em

uma

democrtico,

(de

que

so

sociedade
dever

de

manifestaes

expressivas o comcio, o desfile, a procisso e a passeata), que


constitui prerrogativa essencial dos cidados, normalmente temida
pelos regimes despticos ou ditatoriais que no hesitam em golpe-la,
para asfixiar, desde logo, o direito de protesto, de crtica e de
discordncia daqueles que se opem prtica autoritria do poder.

Guardam impressionante atualidade, Senhor Presidente,


as

palavras

que

RUY

BARBOSA,

amparado

por

deciso

desta

Corte,

proferiu, em 12 de abril de 1919, no Teatro Politeama, em Salvador,


durante campanha presidencial por ele disputada, em conferncia cuja
realizao s se tornou possvel em virtude de habeas corpus que o
Supremo Tribunal Federal lhe concedera, tanto em seu favor quanto em

ADPF 187 / DF
benefcio

de

seus

correligionrios,

assegurando-lhes

pleno

exerccio da liberdade de reunio e do direito livre manifestao


do pensamento, indevidamente cerceados por autoridades estaduais que
buscavam impedir que o grande poltico, jurisconsulto e Advogado
brasileiro divulgasse a sua mensagem e transmitisse as suas idias
ao povo daquele Estado, com o objetivo de conquistar seguidores e de
conseguir

adeses

em

prol

de

sua

causa,

valendo

reproduzir,

no

ponto, a seguinte passagem daquele pronunciamento:

Venho, senhores, de Minas, venho de S. Paulo (...).


De
S.
Paulo
e
Minas,
onde
pude
exercer
desassombradamente os direitos constitucionais, as
liberdades necessrias de reunio e palavra, franquias
elementares da civilizao em tda a cristandade. De
Minas e S. Paulo, cujos governos, contrrios ambos
minha candidatura, nenhum obstculo suscitaram ao uso
dessas faculdades essenciais a tdas as democracias, a
tdos os regimens de moralidade e responsabilidade:
antes abriram, em volta dos comcios populares, em
trno da tribuna pblica, um crculo de segurana e
respeito, em que as nossas convices se sentiam
confiadas nos seus direitos e os nossos coraes
orgulhosos do seu pas. De S. Paulo e Minas, em suma,
onde o respeito da autoridade ao povo, e a considerao
do povo para com a autoridade, apresentavam o
espetculo da dignidade de uma nao obediente s suas
leis e governada pela soberania.
...................................................
Venho dsses dois grandes Estados, para uma visita
a ste outro no menor do que les na sua histria, nas
virtudes cvicas dos seus habitantes, nos costumes da
sua vida social, venho, tambm, a convite da sua
populao; e, com que diversidade, com que contraste,
com que anttese me encontro! Aqui venho dar com o
direito constitucional de reunio suspenso. Por quem?
Por uma autoridade policial. Com que direito? Com o

ADPF 187 / DF
direito da fra. Sob que pretexto? Sob o pretexto de
que a oposio est em revolta, isto , de que, contra
o govrno, o elemento armado e o Tesouro juntos esto
em rebeldia os inermes, as massas desorganizadas e as
classes conservadoras.
Banido venho encontrar, pois, o direito de reunio,
ditatorialmente banido. Mas, ao mesmo tempo, venho
encontrar ameaada, tambm soberanamente, de proscrio
a palavra, o rgo do pensamento, o instrumento de
comunicao do indivduo com o povo, do cidado com a
ptria, do candidato com o eleitorado. Ameaada, como?
Com a resoluo, de que estamos intimados pelo
situacionismo da terra, com a resoluo, que, em tom de
guerra aberta, nos comunicaram os nossos adversrios,
de intervir em tdas as nossas reunies de propaganda
eleitoral, opondo-se nossa linguagem (...).
...................................................
Mas,
senhores,
os
comcios
populares,
os
meetings, as assemblias livres dos cidados, nas
praas, nos teatros, nos grandes recintos, no so
invento brasileiro, muito menos desta poca (...). So
usos tradicionais das naes anglo-saxnicas, e das
outras naes livres. Tiveram, modernamente, a sua
origem nas Ilhas Britnicas, e nos Estados Unidos.
Dessa procedncia que os recebemos. Recebemo-los tais
quais eram. Com les cursamos a nossa prtica do
direito de reunio. Com les, debaixo do regmen
passado, associamos a colaborao pblica reforma
eleitoral, apostolamos e conseguimos a extino do
cativeiro. Com eles, neste regmen, no pouco temos
alcanado para cultura cvica do povo. (...).
...................................................
(...) O direito de reunio no se pronuncia seno
congregando acrca de cada opinio o pblico dos seus
adeptos.
A liberdade da palavra no se patenteia, seno
juntando em trno de cada tribuna os que bebem as suas
convices na mesma fonte, associam os seus servios no
mesmo campo, ou alistam a sua dedicao na mesma
bandeira. A igualdade no direito est, para as faces,
para as idias, para os indivduos, no arbtrio,
deixado a todos sem restrio, de congregar cada qual
os seus correligionrios, de juntar cada qual os seus
comcios, de levantar cada qual o seu aplo, no lugar
da sua convenincia, na ocasio da sua escolha, nas

ADPF 187 / DF
condies do seu agrado, mas separadamente, mas
distintamente, mas desafrontadamente, cada um, a seu
talante, na cidade, na rua, no recinto, que eleger, sem
se encontrarem, sem se tocarem; porque o contacto, o
encontro, a mistura, acabariam, necessriamente, em
atrito, em invaso, em caos. (grifei)
O alto significado que o direito de reunio, assume nas
sociedades democrticas foi acentuado, em tempos mais recentes, pelo
Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.969/DF,
Rel.

Min.

sesso

de

RICARDO

LEWANDOWSKI,

28/06/2007,

declarou

quando
a

esta

Corte,

em

inconstitucionalidade

do

Decreto n 20.089/99, editado pelo Governador do Distrito Federal,


que vedava a realizao de manifestaes pblicas, com a utilizao
de

carros,

pblicos,

aparelhos
como

Praa

objetos
dos

sonoros,

Trs

em

Poderes

determinados
e

locais

Esplanada

dos

Ministrios, em deciso que restou consubstanciada em acrdo assim


ementado:

AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
DECRETO 20.098/99, DO DISTRITO FEDERAL. LIBERDADE DE
REUNIO E DE MANIFESTAO PBLICA. LIMITAES. OFENSA
AO ART. 5, XVI, DA CONSTITUIO FEDERAL.
I. A liberdade de reunio e de associao para fins
lcitos constitui uma das mais importantes conquistas
da civilizao, enquanto fundamento das modernas
democracias polticas.
II. A restrio ao direito de reunio estabelecida
pelo Decreto distrital 20.098/99, a toda evidncia,
mostra-se inadequada, desnecessria e desproporcional
quando confrontada com a vontade da Constituio (Wille
zur Verfassung).

ADPF 187 / DF

III. Ao direta julgada procedente para declarar a


inconstitucionalidade do Decreto distrital 20.098/99.
(grifei)

Cabe

rememorar,

neste

ponto,

Senhor

Presidente,

importantssima deciso, por mim anteriormente mencionada, que esta


Suprema Corte proferiu h 92 (noventa e dois) anos, em 1919, nos
autos do HC 4.781/BA, Rel. Min. EDMUNDO LINS, em cujo mbito se
buscava garantir, em favor de diversos pacientes, inclusive de Ruy
Barbosa, o exerccio do direito de reunio (e, tambm, porque a este
intimamente vinculado, o de livre manifestao de crtica ao Governo
e ao sistema poltico, bem assim o direito de livremente externar
posies, inclusive de no conformismo, sobre qualquer assunto), em
comcios

ou

oposicionista

em
de

encontros
RUY,

que

realizados
se

insurgia,

em
uma

prol

da

vez

mais,

candidatura
contra

as

oligarquias polticas que dominaram a vida institucional do Estado


brasileiro ao longo da Primeira Repblica.

Nesse

julgamento,

Plenrio

do

Supremo

Tribunal

Federal concedeu ordem de habeas corpus em favor de RUY BARBOSA e


de diversos outros pacientes, proferindo, ento, deciso que assim
foi resumida pela eminente Dra. LDA BOECHAT RODRIGUES (Histria do

ADPF 187 / DF
Supremo

Tribunal

Federal,

vol.

III/204-205,

1991,

Civilizao

Brasileira):
A Constituio Federal expressamente preceitua que
a todos lcito associarem-se e reunirem-se livremente
e sem armas, no podendo intervir a polcia seno para
manter a ordem pblica. Em qualquer assunto, livre a
manifestao do pensamento, por qualquer meio, sem
dependncia de censura, respondendo cada um, na forma
legal, pelos danos que cometer. No se considera
sedio ou ajuntamento ilcito a reunio (pacfica e
sem armas) do povo para exercitar o direito de discutir
e representar sobre os negcios pblicos. Polcia no
assiste, de modo algum, o direito de localizar
meetings e comcios. No se concede habeas-corpus a
indivduo
no
indicado
nominalmente
no
pedido.
(grifei)
A inquestionvel relevncia desse julgado, essencial
compreenso da posio desta Suprema Corte em torno dos direitos
fundamentais

de

reunio

de

livre

manifestao

do

pensamento,

revelada sob a gide de nossa primeira Constituio republicana,


impe que se relembrem, por expressivas, algumas de suas passagens
mais notveis:
Efetivamente, depois de assegurar a todos os
indivduos o direito de se reunirem livremente e sem
armas, o legislador constituinte definiu muito bem, a
respeito, a funo preventiva da polcia, verbis no
podendo intervir a polcia seno para manter a ordem
pblica (art. 72, 8).
...................................................
No pode tambm a polcia localizar os meetings ou
determinar que s em certos lugares que eles se podem
efetuar, se forem convocados para fins lcitos, como na
espcie:
1.)
porque
isto
importaria,
afinal,
em
suprimi-los, pois bastaria que ela designasse

ADPF 187 / DF
lugares, ou sem a capacidade necessria maior
aglomerao
de
pessoas,
ou
habitualmente
freqentados, apenas, por indivduos de baixa
classe, azevieiros ou frascrios;
2.) porque ningum pode ser obrigado a deixar
de fazer alguma coisa seno em virtude de lei
(Const. Fed., art. 72, 1.); ora, no h lei
alguma que prescreva que s se efetuem comcios em
lugares previamente fixados pela polcia; e, ao
contrrio, o que a lei vigente preceitua que no
se considera sedio, ou ajuntamento ilcito, a
reunio do povo desarmado, em or