FILIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO, TRATADOS DE MONTEVIDEO.

Apellido y nombre: Andreasen, Ernesto Marinus

N Legajo: 104684/5
Seminario: Proteccin de la Niez en el Derecho Internacional
Privado
Profesor: Rapallini, Liliana Etel.
Ao: 2010

NDICE
Pgina
Prlogo................1
Importancia del tema..2
Hiptesis......2
Introduccin.....3
Filiacin en la normativa nacional...4
Filiacin en los Tratados de Montevideo....5
Pruebas biolgicas para determinar la filiacin7
Fecundacin artificial...11
Inseminacin artificial...11
Fecundacin in vitro.....15
Crio preservacin.....17
Conclusin.19
Notas..20

Prlogo
En el presente trabajo se abordar la problemtica que
representa el instituto de la filiacin en el derecho internacional
privado, desde el punto de vista de la proteccin de la niez y el
derecho de toda persona de conocer su realidad biolgica tanto
como su identidad, derechos reconocidos en normativa internacional.
El problema a abordar lo representa la ausencia de normativa
internacional para la reclamacin de la filiacin en cuanto a la filiacin
extramatrimonial, relativa a la falta de adecuacin o de actualizacin
de los tratados internacionales relativos al instituto de la filiacin, con
relacin a los avances de la ciencia y los distintos medios de pruebas
biolgicas, para determinar si el vnculo biolgico que se reclama une
como progenitor a la persona a quien est dirigida la accin del
reconocimiento de la filiacin, con el nio que reclama dicha accin.
Y la problemtica por la falta de legislacin en cuanto a las nuevas
tcnicas biolgicas utilizadas para la concepcin como:
inseminacin

artificial

(homologada

heterlogada)

la
y

la

fecundacin extrauterina (in vitro), ya sean realizadas dentro o fuera

de la institucin del matrimonio.

La Argentina ha ratificado los tratados de Montevideo los

cuales establecen el procedimiento de ley aplicable al caso de
filiacin, y en el caso que el pas en el cual se quiera reclamar una
filiacin no haya suscripto los tratados se utilizar para reclamar la
filiacin las convenciones y tratados internacionales ratificados por
Argentina, introducidos en la Constitucin Nacional en la reforma del
ao 1994 mediante los Art. 31 y 75 inc. 22, como la Convencin
sobre los Derechos del Nio, el Pacto de San Jos de Costa Rica y
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Importancia del tema

Mi motivacin en cuanto a tratar la problemtica de la
filiacin se da por la importancia jurdico-social del tema, en cuanto
al reconocimiento del vnculo biolgico que une al nio con sus
progenitores, vnculo que una vez reconocido voluntariamente o
mediante

una

sentencia

judicial,

genera

en

el

menor

el

reconocimiento no slo de su realidad biolgica, respondiendo al

derecho a la identidad, sino tambin genera las obligaciones o
deberes de sus progenitores para con el menor, estableciendo un
mayor marco de proteccin para el nio, generando diversas
relaciones jurdicas entre los progenitores y el menor, como ser la
patria potestad, derechos alimenticios, derechos sucesorios, entre
otros.

Hiptesis
Con el presente trabajo quisiera analizar si la legislacin
internacional debera legislar y reconocer la falta de normativa
relacionada con la filiacin, las modernas tcnicas de fecundacin y
estudios biolgicos para reconocer la filiacin. Siendo capaz de dar
respuesta a los vacios normativos relativos al tema, y respetar los

derechos internacionalmente

reconocidos como el derecho a la

identidad, el cual, al determinar la filiacin genera un vnculo entre el

nio y el progenitor, dndole al menor una mayor proteccin, dado
que establecido el vnculo entre el menor y su o sus progenitores,
genera la obligacin de los padres de proteccin, de desarrollo y
crianza del menor, con todas las cargas que estas obligaciones
generan, como por ejemplo el derecho de reclamar alimentos.
Se intentar determinar si sera procedente la modificacin y
actualizacin de la legislacin correspondiente a la filiacin.

Introduccin
Para el desarrollo del tema y su mejor comprensin es
necesario dar los conceptos bsicos en cuanto al tema en cuestin.
La palabra filiacin proviene del latn (filius: hijo) la cual se
refiere al lazo de parentesco existente entre los padres y los
hijos. Este vnculo paterno filial genera un universo de relaciones
jurdicas, un conjunto de derechos y deberes recprocos entre los
padres y su descendencia. (1)
La filiacin posee dos significados distintos, desde un punto de
vista biolgico es el vnculo entre una persona y sus progenitores,
por el hecho de la procreacin, desde el punto de vista jurdico es
la relacin entre el hijo y sus padres, configurando un atributo
como es el estado, y con carcter correlativo de correspondencia
mutua, estructurando el estado civil de una persona estableciendo
derechos y deberes jurdicos entre padres e hijos.(2) La filiacin
representa un vnculo de carcter permanente.
En la actualidad la filiacin reconoce cuatro especies:
1) por su naturaleza:
A) filiacin matrimonial: correspondiente a los hijos de
personas unidas por matrimonio.

B) filiacin extramatrimonial: correspondiente a los hijos de

personas no unidas entre s por el matrimonio.
2) jurdica o adoptiva : la cual no corresponde a un vnculo
biolgico, sino a un vnculo creado por la ley.
3) biolgica: es la que utiliza tcnicas genticas tendientes a superar
las imposibilidades orgnicas o funcionales de la procreacin por va
natural. Ya sea inseminacin artificial o fecundacin extrauterina.
En cuanto a la determinacin de la filiacin se debe
dividir en: I) filiacin matrimonial:
La maternidad se prueba con el nacimiento y la identidad del
nacido. La paternidad queda establecida por la presuncin legal,
la cual establece

que el nio nacido dentro del matrimonio es hijo del marido, como
tambin el nio nacido dentro de los 300 das posteriores a su
disolucin, anulacin, separacin personal o separacin de hecho de
los esposos.
Dentro

de

la

filiacin

matrimonial

se

encuentran

las

acciones de filiacin de: 1) reclamacin de la filiacin matrimonial, 2)

de negacin de la paternidad matrimonial, 3) de impugnacin de
paternidad

matrimonial,

4)

de

impugnacin

de

maternidad

matrimonial.
II)
filiacin
extramatrimonial
La maternidad se prueba con el nacimiento y la identidad del
nacido,

en

cambio

la

paternidad

se

determina

por:

reconocimiento voluntario por parte del padre o por sentencia firme

en juicio de filiacin.
En la filiacin extramatrimonial las acciones que encontramos
son: 1) accin de reclamacin de filiacin extramatrimonial, 2) accin
de nulidad de reconocimiento, 3) accin de impugnacin del
reconocimiento, 4) accin de impugnacin de la maternidad
extramatrimonial.

Filiacin en la normativa
nacional.
La Convencin Americana de Derechos humanos en su Art. 17
inc. C reconoce la atribucin de iguales derechos a los hijos
matrimoniales como extramatrimoniales. Este reconocimiento es para
dejar de lado las diferencias que se les haca en cuanto los
distintos derechos que tenan los hijos nacidos dentro o fuera del
matrimonio. En Argentina la ley 23.264 establece que la filiacin
matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos.
Anteriormente los hijos nacidos en el matrimonio tenan
derechos que los hijos extramatrimoniales no tenan, adems los
hijos extramatrimoniales se subdividan en naturales (hijos de
personas no unidas por el matrimonio pero sin ningn impedimento
para contraer el mismo), sacrlegos (hijo de padre clrigo ligada por
voto de castidad, en orden religiosa aprobada por la iglesia catlica),
incestuosos (hijos de personas con impedimento de contraer

matrimonio por parentesco) y adulterinos (hijos de personas

con impedimento matrimonial de ligamen). Clasificacin hoy dejada
de lado por la sancin de la ley 14.367, la cual elimino esta
subdivisin, incorporando todos los supuestos en la categora de
hijos extramatrimoniales.
Con la reforma introducida en el cdigo civil por la ley 23.264
se rest todo tratamiento internacional a la materia, el cual se
encontraba contenido en los artculos 311 a 315. Frente a la falta
de normas de remisin solo queda recurrir por va del artculo 16
del C.C. (principio de leyes anlogas y principios generales del
derecho), 31 C.N. (ley suprema de la nacin) y 75 inc. 22 C.N
(tratados internacionales), a los tratados internacionales que la
Argentina hubiera ratificado, para as resolver todo tema relacionado
con filiacin en el mbito internacional, entre los cuales se puede
nombrar la Convencin sobre los Derechos del Nio, el Pacto de
San Jos de Costa Rica y los tratados de Montevideo de 1889 y
1940 sobre Derecho Civil Internacional.
El tratado de Montevideo de 1889, el cual nos vincula con
Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay, trata en sus artculos 16 a 18 el
tema relativo a la filiacin. El tratado de Montevideo de 1940, que

nos vincula con Uruguay y Paraguay, no fue objeto de reforma en

cuanto al tema de filiacin reproduciendo los artculos del tratado
de Montevideo de 1889 en los artculos 20 a 22.

Filiacin en los tratados de

Montevideo

A) Filiacin matrimonial:
En cuanto a la ley aplicable existen dos teoras, el criterio a
favor de la ley personal del padre, entendindolo como principal
sujeto de la relacin jurdica, Niboyet opta por este criterio
estableciendo que si se utiliza el otro criterio conducir a que en una
misma familia cada hijo estuviera regido por

un estatuto diferente. Y el criterio a favor de la ley personal del hijo la

cual se apoya en que el inters ms importante es el del hijo, quien
sera el elemento preponderante de la relacin, criterio seguido por
Weiss.
En los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 algunos
autores entienden que hay una falla en la normativa en cuanto
filiacin matrimonial, ya que el Art. 16 de 1889 transcripto en el Art.
20 de 1940 establecen que la ley aplicable es la del domicilio de
celebracin del matrimonio, el cual muchas veces este sitio es
accidental o fortuito. Sin embargo el artculo siguiente de ambos
tratados establece que las cuestiones sobre legitimidad de la
filiacin ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la
ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento.
Por lo cual slo se utilizara la ley de celebracin del
matrimonio en el caso de estar unido a un problema filiatorio sobre
una cuestin de validez o nulidad del matrimonio, y en todos los
dems casos por la ley del domicilio conyugal al momento del
nacimiento de hijo.

B)
Filiacin
extramatrimonial:
Como ya se ha dicho es la que corresponde a personas
nacidas fuera del instituto del matrimonio. En este caso no hay
presuncin de paternidad y la forma del reconocimiento puede se
voluntaria o forzosa.
En cuanto al tema en cuestin los tratados de Montevideo lo
regulan de igual manera en el Art. 18 (1889) y en el Art. 22 (1940), al
establecer que los derechos y obligaciones concernientes a la
filiacin ilegitima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de
hacerse efectivos. La doctrina supone que la adopcin de la lex fori
se estima que obedece a razones de orden pblico pero aun siendo
as no deber alejarse de la ideologa del instituto que se centrar
en el inters y defensa del hijo y de sus prerrogativas. (3)
Segn Smith dicha norma se limita a indicar la ley aplicable a
los efectos
jurdica,

no

consecuencias

imputables

una

condicin

estableciendo cual ha de ser la legislacin aplicable a la

determinacin

de

las

condiciones

jurdicas

necesarias,

las

circunstancias ocurrentes y los procedimientos operantes para que

una persona adquiera el carcter de hijo extramatrimonial.
Dejndose as de regular lo principal.
Dicho autor propone la modificacin del artculo 22 por el
siguiente texto la filiacin ilegtima determinada en virtud del
reconocimiento voluntario de los padres, se rige por la ley del lugar
donde este reconocimiento se ha verificado. La filiacin ilegtima
establecida mediante reconocimiento forzoso, se rige por la ley del
domicilio, que estos tenan al momento del nacimiento del hijo. (4)
con dicha redaccin se contemplan los supuestos de filiacin
extramatrimonial mediante el reconocimiento voluntario, y en la
segunda parte del artculo se establece el reconocimiento forzoso.

Pruebas biolgicos para determinar la

filiacin
En la legislacin Argentina el Art. 253 del Cdigo Civil da la
posibilidad de la utilizacin de las pruebas biolgicas, estableciendo
en las acciones de filiacin se admitirn toda clase de pruebas,

incluso las biolgicas, las que podrn ser decretadas de oficio o a

peticin de parte. El artculo al dar la posibilidad de que la prueba
biolgica sea pedida de oficio por el juez establece la jerarquizacin
y privilegio de dichas pruebas por encima de las dems. Como as
tambin demuestra lo trascendente del tema en cuestin, el cual se
encuentra por encima de un inters netamente individual, ya que se
discute sobre el estado de familia de una persona.
En la normativa internacional, tratados de Montevideo, no
hay una regla general en cuanto al tema, ya que slo establece
la ley aplicable al caso, cuestin que creo necesaria regular en
dichos tratados para una mejor proteccin del derecho de identidad
del menor, y no dejando dicha prueba librada al derecho interno de
cada pas, siempre y cuando no afecte al orden

pblico. Para que dicha prueba sea posible de aplicar en todos los
casos en los cuales se discuta la filiacin.
En la actualidad, al discutirse un juicio de filiacin o de realidad
biolgica, se utiliza

cada vez ms las pruebas biolgicas. Estas

pruebas consisten

en

determinan

la relacin del vnculo entre el menor y sus

no

procedimientos

cientficos

los

cuales

progenitores. Algunos de los mtodos utilizados son: Khune, la

prueba hematolgica, de histocompatibilidad o bien la prueba de
ADN, la cual ha logrado una precisin mayor que las dems pruebas
biolgicas posibles, prueba que no slo se puede tomar mediante la
extraccin de sangre, sino tambin de cualquier muestra de tejido o
fluido del cuerpo.
En principio la prueba biolgica no puede

ser realizada en

forma compulsiva, puesto que sera una invasin a la integridad

fsica de la persona.
Ante la negativa de someterse a las pruebas biolgicas la ley
23.511 crea el banco nacional de datos genticos, cuyo objeto es
obtener

almacenar

informacin

gentica

que

facilite

el

esclarecimiento de la filiacin. La ley en su Art. 4 establece que la

negativa de someterse a los exmenes necesarios constituir un

indicio contrario a la posicin sustentada por el recurrente. El alcance

de este indicio en contra ha sido tomado de diversas formas por la
jurisprudencia, aunque la mayora la entiende como una verdadera
presuncin en contra de la posicin de quien se neg a la prueba. Y
hasta en algunos casos esta presuncin en contra se ha tomado
como prueba de la filiacin.
Muchas veces se sostiene que la presuncin del Art.4 de la ley
23.511 sera inconstitucional, ya que colisiona con la garanta
constitucional consagrada en el Art. 18 de la CN el cual establece
que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, y el Art.
19 que establece el derecho a la intimidad. La jurisprudencia en
relacin al Art. 19 C.N establece que Debe

considerarse que la determinacin de la paternidad es un hecho que

trasciende la esfera de reserva o intimidad que tutela el Art. 19 de la
CN, por lo que no puede el demandado escudarse en dicha clusula
constitucional alegando una violacin a su intimidad, para negarse a
la realizacin de la prueba biolgica tendiente a establecer la
existencia o no de dicho vnculo filiatorio
garanta

consagrada

en

el

(5).

Art.18

En

cuanto

la

la jurisprudencia a

establecido Cuando la pretensin luce verosmil, la realizacin

compulsiva de la prueba biolgica en los juicios de filiacin no afecta
-en principio- el derecho del demandado a no incriminarse. La
garanta constitucional que prescribe que nadie est obligado a
declarar contra s mismo no incluye los casos en que cabe prescindir
de esa voluntad, entre los cuales se encuentran los supuestos en
que la evidencia es de ndole material. El demandado no tiene
que colaborar con las autoridades judiciales encargadas de la
determinacin de la filiacin de origen del accionante mediante un
comportamiento activo, no se constituye en sujeto activo de prueba,
slo le es debido soportar nimias injerencias corporales que pueden
contribuir definitivamente con la investigacin, se le impone la

obligacin de tolerar, que no importa una accin del sujeto dirigida a

su incriminacin. (6)
En cuanto a la carga de la prueba se ha determinado
jurisprudencialmente que la misma en este tipo de procesos debe ser
dinmica, es decir que prueba el que est en mejor condicin de
hacerlo. (7) igualmente ante la negativa de la realizacin de la prueba
biolgica, la parte actora debe demostrar la verosimilitud de la
demanda que se intenta, como la relacin con el demandado en la
poca de la concepcin.
En cuanto a la negativa del presunto progenitor para realizar
las pruebas biolgicas se ha aceptado la posibilidad de realizar
dichas pruebas a parientes cercanos al mismo. Prueba que genera
resultados de menor precisin pero sumada a otras pruebas, puede
determinar la procedencia de la demanda.

La mayora de los autores tambin establecen que no es

inconstitucional, ya que se genera una colisin con el derecho a la
identidad, el cual tambin se encuentra garantizado por la
Constitucin Nacional, y sobre todo por los tratados internacionales
incorporados en 1994 mediante el Art. 75 in.22 C.N. el cual
incorpora la Convencin sobre los Derechos del Nio la cual en su
Art. 7 reconoce el derecho de identidad.
Otro tema que se encuentra relacionado y en discusin es la
prueba biolgica sobre persona fallecida. Se debate el derecho que
tienen los herederos para dar una respuesta negativa a la
peticin

de

la

prueba biolgica y cul sera la solucin si el

causante antes de fallecer se haba negado a la prueba biolgica.

Ante una negativa expresa del causante los herederos pueden
oponerse a la realizacin de las pruebas biolgicas, ya que tienen
poder jurdico a no permitir actos contrarios a los usos y costumbres
sobre la sepultura y custodia del cadver. La persona humana al
extinguirse con la muerte no es titular de derecho alguno pero los
parientes tienen sobre el mismo derechos subjetivos, que importa
disponer de su destino. Igualmente, en relacin al tema en cuestin,
la doctrina y la jurisprudencia establecen que se haga lugar a la

exhumacin del cadver y la posterior realizacin de las pruebas

biolgicas. La jurisprudencia a establecido que la tutela del derecho
de los herederos del causante a velar por el descanso de los restos
mortales, debe ceder ante el inters social comprometido en el juicio
de filiacin y el derecho a la identidad personal del actor, mxime
cuando se trata del derecho del nio a conocer a sus padres y el de
preservar su identidad, consagrados en la Convencin sobre los
Derechos del Nio, tienen jerarqua constitucional, por lo que del
examen del conflicto de derechos subjetivos en pugna corresponde
admitir la pretensin y ordenar la exhumacin del cadver. (8)

Fecundacin artificial
Con los avances de la tecnologa y la ciencia, se ha logrado
llegar al punto de realizar mtodos de concepcin que ya no son los
naturales. Con estos avances se ha llegado a la procreacin artfica
la cual puede llegar a ciertos

extremos, en

los cuales

cabra

preguntarse si en realidad es un avance o un retroceso, ya que

se pueden plantear diversos problemas, ya sea de ndole tico,
moral y hasta jurdico. Se puede establecer que es un gran avance
para aquellas parejas que por diversos problemas no pueden
concebir un hijo de forma natural, las que pueden recurrir a los
distintos mtodos de fecundacin artificial para lograr la concepcin.
En estos casos donde la pareja no puede concebir un hijo por
los medios naturales, y deciden hacerlo por alguno de los medios
tcnicos-cientficos no habra problema. Los problemas surgen por
ejemplo en el momento que se utilizan donantes annimos,

la

implantacin de un vulo fecundado en el tero de una mujer

distinta, con el congelamiento y/o destruccin de embriones, etc.
Estos son algunos de los problemas que se explicarn a
continuacin, pero desde ya aclaramos que no existe normativa

nacional o internacional que regule estos problemas, generando un

vaco legal, el cual se debera solucionar.
Las distintas tcnicas de reproduccin
asistida son:
1) inseminacin artificial: mtodo de reproduccin que consiste
en la implantacin del semen del hombre, previamente preparado,
en el interior de tero (inseminacin artificial intrauterina) o en el
canal cervical (inseminacin artificial intracervical) de la mujer.
La inseminacin artificial puede ser:
A) homologada: se llama as a la inseminacin artificial que se
da dentro del matrimonio donde el semen implantado en la mujer es
de su marido. Caso que no se haya previsto en la legislacin, pero
igualmente no genera dudas sobre su encuadre jurdico ya que
estamos frente a la

concepcin

dentro

del

matrimonio,

quedando

dentro

de

la

filiacin matrimonial. Siendo as la ley aplicable seria en cuanto a

validez o nulidad del matrimonio la ley del domicilio conyugal, y si
la cuestin a discutir es ajena al matrimonio se utilizara la ley del
domicilio del nacimiento del hijo. (Tratados de Montevideo Art. 16 y
17 de 1989 y Art. 20 y 21 de 1940).
Un tema que genera discusin dentro de la inseminacin
artificial homologada es la implantacin del semen luego del
fallecimiento del marido. Situacin que es posible con la crio
conservacin del semen del marido para luego ser implantado en la
mujer. En este caso se discute los derechos del hijo y su derecho
sucesorio. Situacin tampoco contemplada en la legislacin, al
no estar contemplado el caso, o mejor dicho prohibido, la doctrina
entiende que no se podra privar a la mujer la realizacin de dicha
prctica. Dicha inseminacin no contempla la presuncin de
paternidad cuando el menor nazca luego de los 300 das del
fallecimiento del marido (Art. 243 CC). Pero la paternidad puede
probarse en base a la demostracin de la inseminacin y por pruebas
biolgicas, dentro de un juicio de reclamacin de paternidad, de esta

forma quedara acreditada la paternidad, con todos los derechos que

de ella derivan. Pero si se toma en cuenta el Art.
3290 del C.C. el hijo concebido luego de la muerte del causante no
tiene derecho a suceder, se estara incumpliendo tratados
internacionales suscriptos
estaran

negando

por

Argentina,

ya

que

se

le

derechos reconocidos y haciendo diferencia

entre los hijos del mismo matrimonio. Se incumplira lo dispuesto en

el Art. 3 inc.1 de la Declaracin de Derechos del Nio,
considera

primordial el inters superior del nio,

la

cual

como as

tambin los Art. 7,1 derecho a conocer a sus padres y el Art. 8

derecho a preservar la identidad. Posibilitando la reclamacin de
paternidad y el reconocimiento de todos los derechos que de ella
derivan. A su vez la Convencin Americana de Derechos Humanos
en su Art. 19 establece que todo nio tiene derecho a las medidas
de proteccin, que su condicin de

menor requieran, y en su Art. 17 inc. 5 establece iguales

derechos a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los
nacidos dentro del mismo.
Si se llegara a aplicar el Art. 3290 del C.C. se estara haciendo
discriminacin entre los hijos del mismo matrimonio, y siendo hijos de
los mismos padres deben tener los mismos derechos entre s. Lo
cual tambin violara el Art. 2.1 de la Convencin Sobre los
Derechos del Nio que obliga a los Estados partes a respetar los
derechos enunciados en la convencin y asegurar su aplicacin a
cada nio sin distincin alguna, como el Art. 24,1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles, Polticos y Econmicos que
establece todo nio tiene derecho sin discriminacin alguna a las
medidas de proteccin que su condicin de menor requiere.
En cuanto a la ley aplicable se podra utilizar la del domicilio
del cnyuge suprstite al momento del nacimiento.
2) Heterloga:se llama as a la inseminacin artificial realizada
con el semen de un donante, ya sea dentro de la institucin del
matrimonio, donde a la mujer se le implante el semen de un donante,
o fuera del matrimonio

Cuando la inseminacin artfica heterloga se da dentro

de la institucin del matrimonio hay que tener en cuenta la voluntad
o no de los cnyuges. En el caso de que el marido acepte la
inseminacin heterloga, la concepcin del hijo es contraria a la
institucin del matrimonio ya que el hijo no es hijo biolgico de
ambos, generando crticas ticas y morales. En el derecho
comparado se ve una tendencia a favor de esta inseminacin
estableciendo que el donante debe ser annimo, debe ser realizada
por instituciones especializados, y el donante deja de lado la
posibilidad de que se le reclame la paternidad. La discusin se
centra en que al ser un hijo nacido dentro del matrimonio rige el Art.
243 del C.C. presumiendo la paternidad del marido, y la posibilidad o
no del mismo de impugnar la paternidad, en nuestro derecho esto
sera posible ya que el demandante no tiene

relacin

con el menor, aunque hubiese consentido la

biolgica

inseminacin. En el derecho comparado existe legislacin que

establece la imposibilidad del marido de reclamar la impugnacin
cuando hubiere consentido la inseminacin heterloga. (9) La
mayora

de

los

autores prefieren esta posicin porque sino se

permitira que el marido invocara su propia torpeza y la conducta esta

descalificada por la doctrina de los propios actos, por lo cual si
acept la inseminacin heterloga no podra luego pedir la
impugnacin de la paternidad.
En el caso de que el marido no d su consentimiento o se
niegue, en esta clase de inseminacin, el marido no asume la
condicin de padre, y el hijo no encuadra en hijo matrimonial.
Pudiendo

el

marido

pedir

la impugnacin de la paternidad y

donde la sentencia declare al hijo como extramatrimonial.

La situacin del hijo en este caso, siempre que no se viole el
inters superior del nio consagrado en la Convencin sobre
Derechos del Nio, puede pedir la accin de impugnacin de la
paternidad del esposo de la madre, para luego pedir en caso que sea
posible la paternidad del donante, siempre y cuando se conozca al
mismo.

Otro de los problemas que genera este tipo de inseminacin

artificial es la posibilidad o no que tiene el donante de reclamar
o reconocer la paternidad del hijo, producido por su donacin. En el
derecho comparado existe legislacin que establece la imposibilidad
del dador de poder reclamar la paternidad. Igualmente por el secreto
de anonimato que se sigue en los centros especializados de
inseminacin hacen imposible saber a quin fue suministrado el
semen, imposibilitando la accin, igual problema es el que tiene el
hijo que impugna la paternidad del cnyuge de su madre para
reclamar la paternidad, ya que no se sabe quin es el donante. El
donante no podra reclamar el reconocimiento de la paternidad, ya
que al momento de donar dejo de lado el derecho a pedir la
reclamacin, imponindose

nuevamente la doctrina de los propios actos. Descartndose la

viabilidad de dicha accin por el donante.

2) Fecundacin extrauterina o in vitro: es una intervencin por

medio de la cual se extrae de la mujer el vulo mediante una
laparoscopia o por un mtodo de puncin folicular para aspirar
vulos. Extrados los vulos se fecundan con los espermatozoides,
fuera del cuerpo de la mujer, en un ambiente lquido, por eso es la
utilizacin del trmino in vitro, proveniente del latn que significa en
vidrio, se utiliza porque en los primeros experimentos biolgicos en
los

que

se

realizaban

cultivos

de

tejidos

fuera

de

los

organismos vivos de los cuales procedan, se realizaban en

contenedores de cristal. El vulo una vez fecundado es insertado
dentro del tero de la mujer, en un cierto nmero de embriones,
en el momento

que estos

estn en condiciones de iniciar su

fijacin o anidacin. En este caso surge el problema de que la

concepcin no se produce en el seno materno, segn el criterio
utilizado por los Art. 63 y 70 del C.C, los cuales determina la
existencia de las personas.

Otra manera es la transferencia de gametos, consistente en

colocar en cada una de las trompas dos vulos y espermatozoides
para que se fecunden en las trompas. Esto es posible gracias a las
tcnicas de congelamiento de los vulos y espermatozoides por un
tiempo considerable para su utilizacin posterior. Generalmente se
fecundan vulos de ms que quedan congelados para el caso de que
la mujer no quede gestante en ese momento, se le pueda volver a
realizar el tratamiento con los vulos sobrantes.
La fecundacin in vitro puede ser:
A) homologada: se da cuando los gametos (femeninos y
masculinos) utilizados corresponden a los esposos. Este caso no
presenta graves problemas en cuanto a la ley aplicable porque los
vulos son fecundados con

el esperma del marido, quedando regidos por la legislacin

correspondiente a la filiacin matrimonial. Posibilitando la utilizacin
de los tratados de Montevideo de 1889 (Art. 16 y 17) y de 1940
(Art. 21 y 22). Siguiendo

la misma solucin que el caso planteado

para la inseminacin artificial homologada realizada luego de la

muerte del marido.
B) heterologa;

se da en el caso de que por algn

problema de la mujer el vulo utilizado sea de un donante, o en el

caso de que se utilice espermatozoides que no sean del marido, o
bien la implantacin de un vulo ajeno a la mujer fecundado con
espermatozoides que tampoco sean o no del marido.
En el caso de que el vulo implantado no sea de la mujer a
quien se le implanta hay que tener en cuenta que la legislacin
determina

la maternidad por el hecho del parto, revistiendo la

calidad de madre quien da a luz al nio. Y por el Art. 261 del C.C no
se excluye la accin de impugnacin de la maternidad ya que dicho
artculo establece que se admite la accin en funcin de no ser la
madre del hijo que pasa por suyo. En cuanto al marido si acept la
fecundacin in vitro heterloga no puede pedir la impugnacin de la
paternidad porque estara en contra de la doctrina de los propios

actos, ya que anteriormente lo haba aceptado. En cambio si el

marido no prest su consentimiento para esto podr establecer la
accin de la impugnacin de la paternidad por no existir vnculo
biolgico con el menor. En cuanto al hijo podr impugnar la
paternidad del cnyuge de su madre.
El dador del semen o la dadora del vulo carecen de
posibilidad de impugnar la paternidad o maternidad, por iguales
motivos expuestos en la inseminacin artificial heterloga.
Otro problema no resuelto por la legislacin es el caso de la
implantacin del vulo fecundado en el tero de una mujer distinta a
la del conyugue. Se pueden dar de dos formas, por un lado que el
vulo de la esposa sea fecundado por el marido e implantado en una
mujer distintita, y el

otro supuesto posible es el caso en que la mujer portadora tambin

provea el vulo que es fecundado por el cnyuge de quien pretende
alquilar el vientre. Estos casos se conocen como alquiler de vientre,
el cual segn el Art. 953, sera un pacto con objeto inmoral. Pacto en
el cual se arrienda el tero de la mujer, donde se gestar el nio,
pero la mujer renuncia a sus obligaciones y derechos como madre.
Pero por ms que la mujer renuncie a estos derechos el Cdigo Civil
establece que la maternidad se determina por el hecho del parto,
como tambin al ser un acto jurdico con objeto ilcito, no se le podr
reclamar luego a la mujer que haya dado a luz daos y perjuicios,
siempre y cuando la persona que alquil su vientre se arrepienta y
quiera conservar al menor. En el derecho comparado se utiliza la
solucin de negar o prohibir esta clase de contrato, donde una
mujer alquila su vientre y luego se le paga como un servicio
prestado, considerndolo ilcito, ya que implicara negociar con seres
humanos como si fueran cosas, lo cual es contrario a los principios
bsicos del derecho.

Crio
preservaci
n

Con

el

avance

tecnolgico

cientfico

se

logr

la

congelacin, mediante nitrgeno liquido, tanto de los gametos

masculinos y femeninos como tambin de los embriones. Mediante
este procedimiento se paraliza el proceso vital para remplazar el
vientre femenino por un envase de nitrgeno lquido. Si bien cabe
hacer un planteo tico ya que se suspende el desarrollo de la vida,
tambin es necesario dar respuestas jurdicas al tema en cuestin ya
que tampoco existe legislacin que regule el tema.
Hay que tener en cuenta que si bien los Art. 64 y 70
del C.C establecen que se es persona desde la concepcin en el
seno materno, dichos

artculos pierden

virtualidad al haber

reconocido en la constitucin nacional los tratados internacionales,

donde

encontramos

la

Convencin Americana

Humanos, la cual en su Art. 4 inc.1 protege la vida

de

Derechos

a partir del momento de la concepcin. A su vez la ley 23.849, que

ratifica la Convencin sobre Derechos del Nio, en su Art. 2
declara en el 3 prrafo que para la Repblica Argentina se
entiende por nio todo ser humano desde el momento de su
concepcin y hasta los 18 aos de edad.
Por lo cual el nio se encuentra protegido desde la
concepcin, ya sea dentro o fuera del seno materno.
La cuestin tanto tica como jurdica a plantearse es que
se debe hacer con los embriones de quienes los hicieron con la idea
de luego implantrselos no los quieren, o bien los que se fecundaron
de ms para el caso de que la intervencin no tuviese el resultado
esperado en el primer intento. Como tambin la posibilidad o no de
realizar investigaciones para la modificacin de caractersticas
genticas.
En cuanto a los embriones que no se usen y queden
congelados se discute que es lo que se debe hacer con ellos. Parte
de la doctrina entiende que se debera utilizarse el instituto de la
dacin o la adopcin, pero en ningn caso la destruccin de los
mismos, ya que por normativa internacional se es persona desde la
concepcin, sin distincin de donde es realizada la misma, y siendo

persona no puede destruirse porque estaramos frente a delitos

penales, teniendo en cuenta que el bien jurdico lesionado en
este caso es la vida.
Sobre la realizacin de investigaciones genticas con los
embriones se encuentran distintas opiniones, algunos autores
establecen la negativa a toda investigacin sobre los embriones
estableciendo que se trata de una persona, reconocida como tal por
normativa internacional. Otra postura es la posibilidad de realizar
investigaciones genticas para el beneficio de la humanidad,

con

el objetivo de determinar posibles afecciones o enfermedades

hereditarias para evitarlas en generaciones venideras. Estableciendo
slo la investigacin para estos casos y no para la

modificacin de rasgos fsicos o psquicos de la persona, evitando

cualquier posible desvo de la investigacin gentica.

Conclusin
En la eleccin de este tema me propuse analizar la normativa
internacional respecto a las nuevas tcnicas cientficas posibles de
utilizar para lograr la concepcin de un nio, llegando a la
conclusin de la necesidad de modificar tanto la legislacin interna,
en la cual se han presentado diversos proyectos en cuanto al tema
pero hasta el da de hoy ninguno de los mismos fue sancionado
como ley. Como as tambin la necesidad de actualizar la legislacin
internacional, ya que como se ha explicado a lo largo del trabajo,
los tratados de Montevideo dejan de lado todo tratamiento en
cuanto a las nuevas tcnicas de concepcin y pruebas biolgicas, no
dando un marco de fondo para resolver la cuestin.
Es entendible que por las fechas en que fueron dictados los
Tratados de

Montevideo

no

se

hubiesen

incluido

en

su

articulado los temas en cuestin, pero eso no quiere decir que no

deban modificarse para la adecuacin de los mismos a la
problemtica actual.

Por lo tanto y teniendo en cuenta todo lo explicado en cuanto

al tema considero necesaria la modificacin inmediata tanto de la
legislacin interna como la internacional, para as fijar normas claras
y precisas en cuanto a la filiacin, para as proteger el derecho a la
identidad del menor, y ms que nada sobre la problemtica que
genera la posibilidad de la congelacin de los embriones, ya que
como se ha explicado se es persona desde la concepcin. Por lo que
resulta necesaria una proteccin integral de los mismos para evitar
ya sea estudios como su posible destruccin.

Notas
1) Fleitas Ortiz de Rosas, Abel, Roveda, Eduardo. Manual de derecho de
familia. Lexis nexis. Primera edicin.
2) Rapallini, Liliana. Temtica de derecho internacional privado . Lex. 3
edicin La Plata- Buenos Aires.
3) Rapallini, Liliana. Temtica de derecho internacional privado . Lex. 3
edicin La Plata- Buenos Aires.
4) Smith J.C. Pautas para una revisin del tratado de Derecho Internacional
de Montevideo de 1940. En doctrina Jurdica.
5) Causa N 51.254 C., M. A. C/C. L. M.
s/Filiacin.Juzg.Civ.Com.N4 Azul.
6) SCBA, C 85363 S
27-8-2008, F., S. c/ G.,
G. s/ Filiacin.
SCBA, C 95848 S
25-3-2009, R., M. c/ M.,
G. s/ Filiacin.
7) C. Nac. Civil. Sala G. 19/3/1999, ED 184-24.

8) Juzg. Civ. Y Com. N1 Azul, 24/10/1994, S.M.R. c. D. de M., A.

Y otros, LLBA, 1995, 384, ED 163,20.
9) Cdigo de familia de Bolivia, Bulgaria (Art. 33), Costa Rica
(Art. 72). Cdigo Civil de Nueva Zelanda, Quebec.

Bibliografa

General
Fleitas Ortiz de Rosas, Abel, Roveda, Eduardo. Manual de
derecho de
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Especial
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Sosa, Lucas. Rgimen internacional de la filiacin y las nuevas
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