A

CTUALIDAD MERCANTIL
ANLISIS JURDICO

Apdayc ha sido intervenida

TEMA RELEVANTE

Javier Andr MURILLO CHVEZ*

El autor aborda la situacin en la que se vio involucrada la Asociacin Peruana de Autores y Compositores
(Apdayc) por la distribucin arbitraria del dinero recaudado por concepto de derechos de autor. As, considera
que fue acertada la decisin del Indecopi de investigar tal irregularidad, independientemente del medio en que
se originaron las denuncias, al igual que la decisin que nalmente adopt de suspender al consejo directivo
del Apdayc investigado e instaurar una junta administradora, pues los miembros de tal consejo directivo realizaron un tremendo dao a la imagen que posee la sociedad hacia la Apdayc y las sociedades de gestin colectiva en general.

MARCO NORMATIVO
Ley de Derecho de Autor, Decreto Legislativo
N 822 (24/05/1996): art. 153, inc. k.

La historia sobre la Resolucin N 4922-2015/

TPI-INDECOPI comenz el 23 de septiembre
de 2013, cuando los periodistas Marco Sifuentes y Jonathan Castro en alianza con la agencia Infos iniciaron la exposicin de hallazgos
de una aguda investigacin sobre supuestos
manejos irregulares de la Asociacin Peruana

*
1

de Autores y Compositores (en adelante, Apdayc) por parte de sus

directivos1. En esta investigacin, se expuso toda una maraa de
interconexiones personales e institucionales que supuestamente
exponen a diversos directivos y socios de esta sociedad de gestin
colectiva (en adelante, SGC) formando toda una red con familiares,
empresas, radios y productoras, para la comisin de ciertas irregularidades; entre las cuales estaran la reparticin arbitraria del dinero
recaudado por la Apdayc entre socios de ciertas categoras, extorsin a locales comerciales para reproduccin de determinadas pistas
musicales, la creacin de interrelaciones entre allegados para formar
una ventanilla nica de cobro de interpretacin, autora y derechos
fonogrficos, entre otras2.

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Con estudios de maestra en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en la misma
casa de estudios. Exdirector de la Comisin de Publicaciones de la Asociacin Civil Foro Acadmico.
SIFUENTES, Marco y CASTRO, Jonathan. Soy Apdayc y hago lo que quiero. En: El tero de Marita. Lima, 23 de septiembre de 2013 (consulta:
25/01/2016). Disponible en: <http://utero.pe/2013/09/23/soy-apdayc-y-hago-lo-que-quiero/>. A partir de dicha entrada, es interesante observar cmo se exponen diversos descubrimientos periodsticos por cinco semanas seguidas bajo el hashtag #intervenganAPDAYC, tal como se puede observar en la siguiente
direccin web: <http://utero.pe/category/noticias/denuncia/intervenganapdayc/>.
Es importante mencionar que, incluso, se relacion a los directivos que se investigaron con el caso de la adquisicin de frecuencias radiales declarada ilegal
por parte del Indecopi en la Resolucin N 2938-2013/TPI-INDECOPI, en la cual se seal que: si bien la denunciada puede efectuar actividades de promocin y difusin de repertorio a travs de medios de radiodifusin, ello no implica en absoluto la adquisicin de una frecuencia radial o la negociacin para la
compra de una concesin radial, constituyendo dichas actividades un exceso en las atribuciones de gestin colectiva que ejerce la Apdayc, no pudiendo considerarse una actividad de promocin y difusin de repertorio (que, adems, implique un gasto que deba incluirse en el rubro de beneficios socio- culturales)
la compra de una frecuencia radial, ya que dicha actividad corresponde ms bien a un organismo de radiodifusin y constituye una actividad econmica de
una asociacin con fines de lucro, y no a una sociedad de gestin colectiva como la Apdayc.

200

ANLISIS JURDICO / ACTUALIDAD MERCANTIL

Un primer aspecto digno de recalcar en la Resolucin N 4922-2015/
TPI-INDECOPI es que brinda
incentivos a la poblacin para que
se realicen investigaciones para
proteger al sistema de derechos de
autor de cualquier arbitrariedad; en
efecto, uno de los argumentos ms
utilizado por la Apdayc fue que una
simple investigacin en un blog no
es suficiente para iniciar varios procedimientos sancionadores, a lo
que el Tribunal con buen criterio
respondi sealando que:
[L]a Autoridad Administrativa est en la facultad de iniciar investigaciones de oficio en
funcin de las evidencias que
considere pertinentes, pudiendo
ser estas medios pblicos tales
como blogs o publicaciones en
Internet en los que se expone
informacin sobre hechos que
puedan constituir una infraccin
a la legislacin sobre el Derecho
de Autor, sin que por el hecho
de que la denuncia se base en
una fuente de informacin de
carcter pblico, deba minimizarse los hechos que pueden ser
materia de denuncia.
Siguiendo con el anlisis, se puede
decir que la Resolucin N 49222015/TPI-INDECOPI confirma en
lo sustancial la decisin emitida en
la Resolucin N 100-2014/CDAINDECOPI, declarando fundada

3
4
5
6

la monstruosa denuncia que acumul siete procedimientos3 contra

la SGC encargada de la recaudacin por los derechos de autor sobre
la msica y la letra de las canciones en nuestro pas; sin embargo, es
importante precisar que esta denuncia solo vers sobre uno de los
hechos revelados en la investigacin citada: la infraccin administrativa al inciso k) del artculo 153
del Decreto Legislativo N 822,
Ley de Derecho de Autor (en adelante, LDA), es decir por no aplicar sistemas de distribucin real
que excluyan la arbitrariedad, bajo
el principio de un reparto equitativo
entre los titulares de los derechos,
en forma efectivamente proporcional a la utilizacin de las obras,
interpretaciones o producciones,
segn el caso.
Sobre este principio, Antequera
seala que este:
[C]onstituye un principio de
universal adopcin (incluso
receptado en muchos textos normativos), que una de las obligaciones fundamentales de las
entidades de gestin colectiva es
la de aplicar sistemas de reparto
que respeten el principio de la
distribucin equitativa, en forma
proporcional al uso efectivo de
las obras, prestaciones o producciones administradas de manera
que se excluya la arbitrariedad4.

La distribucin de lo recaudado es
la tarea ms compleja que tienen las
SGC. Como sealan Tavara y Or,
el reto de las SGC consiste en distribuir debidamente el monto recaudado entre cada uno de sus representados, al menor costo y con la
debida transparencia5. En la misma
lnea, agregan Sosa y Crdova que:
[L]a distribucin es, sin duda,
la tarea ms compleja que tienen
que cumplir las SGC. De nada
sirve que tengan un buen sistema de recaudacin de remuneraciones si las mismas no
son adecuadamente distribuidas
entre sus administrados. En ese
sentido la labor de las SGC en
este punto debe estar dirigida a
otorgar a cada autor, producto o
intrprete las regalas que efectivamente le correspondan por la
explotacin de sus obras o producciones evitando la arbitrariedad en el reparto6.
Dentro de la investigacin realizada por Sifuentes y Castro, se
public una tabulacin de muestra
de la distribucin de regalas del
ao 2012, realizada por un experto
en periodismo de datos bajo el seudnimo Aniversario Per usando
los datos publicados por la Apdayc
en sus memorias y pgina web; el
resultado fue que un gran porcentaje del dinero recaudado se reparte
entre algunos pocos socios:

Entre estos siete procedimientos, podemos encontrar tres iniciados de oficio y otros iniciados por los compositores cantantes Segundo Rosero, Camilo Sesto,
Roberto Blades y Rubn Blades.
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Estudios de Derecho Industrial y Derecho de Autor. Temis-Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 2009, p. 584.
TVARA MARTN, Jos y OR MONAGO, Tilsa. Gestin colectiva de derechos de autor: una mirada al caso peruano. En: Revista de la Competencia
y la Propiedad Intelectual. Ao 3, N 5, Indecopi, Lima, 2007, p. 213.
SOSA HUAPAYA, Alex y CRDOVA MEZARINA, Jorge. El fomento de la competencia entre las sociedades de gestin colectiva de derechos de autor
y conexos. En: AA.VV. Los retos actuales de la propiedad intelectual: Visin Latinoamrica. Themis-Hernndez, Lima, 2013, p. 280.

201

ACTUALIDAD JURDICA

N 267 FEBRERO 2016

Fuente: Cuadro elaborado por Aniversario Per, citado por SIFUENTES, Marco. La hora del 99 %. En: El tero de Marita. Lima, 8 de octubre de 2013 (conFuente:
Cuadro elaborado por Aniversario Per, citado por SIFUENTES, Marco. La hora del 99 %
sulta: 26/01/2016). Disponible en: <http://utero.pe/2013/10/08/la-hora-del-99/>.
El tero de Marita. Lima, 8 de octubre de 2013 (consulta: 26/01/2016). Disponible
<http://utero.pe/2013/10/08/la-hora-del-99/>.

Esto, precisamente, es lo que se

investig en el caso resuelto por la
Resolucin N 4922-2015/TPI-INDECOPI; as, el Tribunal recoge
y confirma el razonamiento de la
Comisin en el cual concluye que
las inconsistencias halladas y la
falta de un sistema de distribucin automatizado, con procedimientos predecibles, herramientas
de distribucin validadas y mtodos debidamente sustentados, revelan una falta de transparencia en
el sistema de distribucin aplicable, generando desconfianza en
la distribucin y en el sistema de
gestin colectiva general. De esta
manera, la Sala especializada en

Propiedad Intelectual del Tribunal

del Indecopi encontr, tras analizar
y fiscalizar la SGC, serias inconsistencias en los porcentajes de recaudacin, en los criterios de muestra
de emisoras que reproducen msica
y en algunos de los rubros que se
repartan sin sistematicidad.

Consejo Directivo e instalacin de

una junta administradora. Aunque
los usuarios y el pblico en general
muchas veces no lo entiendan, debemos saber distinguir entre crtica a
las personas que dirigen una SGC y
crtica a las SGC como instituciones
que solucionan el problema de la
recaudacin, gestin y distribucin
de los derechos de autor al reducir drsticamente los costos que se
generaran si cada autor quisiera realizar los cobros individualmente, es ms, se seala que la
gestin individual para algunos tipos
de utilizacin/explotacin no solo
es complicada sino muchas veces
imposible7.

Esto, precisamente, es lo que se investig en el caso resuelto por la Resolucin N 49

2015/TPI-INDECOPI; as, el Tribunal recoge y confirma el razonamiento de la Comisin e
cual concluye que las inconsistencias halladas y la falta de un sistema de distribuc
automatizado, con procedimientos predecibles, herramientas de distribucin validada
Lo resuelto por el Tribunal en el premtodos debidamente sustentados,
revelan una falta de transparencia en el sistema
sente caso es correcto en aras de proteger los desconfianza
intereses de los miles
distribucin aplicable, generando
endela distribucin y en el sistema de ges
autores de msica y letra que conficolectiva general. De esta manera,
la Sala
especializada
en Propiedad Intelectual del Tribu
aron en la Apdayc;
en efecto,
si bien
la sancin pecuniaria busca disuadir
del Indecopi encontr, tras analizar
la SGC, serias inconsistencias en los porcent
la comisinydefiscalizar
estas irregularidades
nuevamente,
la verdadera
de recaudacin, en los criterios
de muestra
de medida
emisoras que reproducen msica y en algu
correctiva es la suspensin del
de los rubros que se repartan sin sistematicidad.

7 TVARA
MARTN,
Jos yel
OR
MONAGO, Tilsa.
p. 199.
Lo
resuelto
por
Tribunal
enOb.elcit.,presente
caso es correcto en aras de proteger los intereses
los miles de autores de msica y letra que confiaron en la Apdayc; en efecto, si bien la sanc
202
pecuniaria busca disuadir la comisin de estas irregularidades nuevamente, la verdad
medida correctiva es la suspensin del Consejo Directivo e instalacin de una ju

ANLISIS JURDICO / ACTUALIDAD MERCANTIL

Una de las nefastas consecuencias
que traen los hechos sancionados
en este caso es el dao realizado
por los directivos de la Apdayc a la
imagen de una institucin que est
pensada para ayudar a los msicos y compositores nacionales; no
es secreto que los consumidores
de obras musicales y sus letras
detesten a las SGC porque buscan
cobrar por algo que sienten como
gratuito, pero no lo es. Como sabemos, los derechos de autor buscan retribuir al autor por su creatividad e incentivar la creacin
de ms obras; para esto, permiten
reconocer la autora de las obras
y permiten obtener un beneficio
econmico por el uso de estas; sin
embargo, el punto dbil de este
sistema es la gran ventaja fctica
que tiene el consumidor de obras al
poseer facilidad de uso libre y gratuito de obras evitando los costos
por el esfuerzo de creacin ajeno
(free rider) ya que la vigilancia es
difcil y costosa, casi imposible en
la era de la informacin, con los
formatos virtuales y el Internet.

usuarios de la misma categora. El

tercer caso de abusos posibles consiste en fijar de modo arbitrario,
tarifas y otras condiciones para la
concesin de licencias 8. Debido
a lo sealado, las SGC, segn el
artculo 146 de la LDA, (...)
necesitan para los fines de su funcionamiento como sociedades de
gestin colectiva, de una autorizacin de la Oficina de Derechos
de Autor del Indecopi y estn sujetas a su fiscalizacin, inspeccin
y vigilancia (...).

Lo anterior no quita que puedan

existir posibles situaciones de
abuso por parte de una SGC, ya
que nos encontramos ante una
situacin de monopolio; Ficsor
seala que existen ciertos potenciales abusos: el primer caso es la
denegacin de la licencia para ciertas utilizaciones sin mediar razn
vlida. El segundo caso es una
discriminacin injustificada entre

El acceso a la cultura se relaciona con varios aspectos,

siendo uno de ellos la obligacin de lospoderes pblicos depromoverla ytutelarla.
Sin embargo, dicho derecho
es limitado y se relaciona con
otros, como el derecho de propiedad sobre las creaciones
intelectual, artstica, tcnica y
cientfica. En consecuencia, la

Si sumamos a la citada antipata

social que existe por parte de la
gente hacia las SGC en general, la falta de transparencia e
irregularidades de los directivos
de una de ellas, la imagen de las
mismas se desprestigia y se queda
sin legitimidad para realizar sus
labores, pese a que estn respaldadas por nuestra Constitucin,
como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en su STC
N 1492-2005/PA-TC en sus fundamentos 3 y 6:

afectacin, o no, al ejercicio de

este derecho debe ser analizada
tomando en cuenta el derecho
de propiedad de las creaciones intelectual y artstica, en el
que se incluye la msica. (...)
la Asociacin Peruana de Autores y Compositores (Apdayc)
est legalmente autorizada
para funcionar como Sociedad
de Gestin Colectiva de Derechos de Autor, (...) est tambin autorizada para gestionar
el cobro que corresponda por
el uso del repertorio de obras
musicales pertenecientes a los
autores y compositores que
ella representa. Dichas gestiones no pueden ser interpretadas
como afectacin a los derechos
de propiedad, a la libertad de
empresa, a la libertad de contratacin, al debido proceso,
ni ningn otro derecho de los
usuarios, puesto que son consecuencia del ejercicio regular de
un derecho previamente determinado por la ley.
En este sentido, nos parece
correcta la instauracin de una
junta administradora y la suspensin del Consejo Directivo, conformado por todos aquellos que
fueron investigados por Sifuentes y Castro, quienes han realizado un dao tremendo a la imagen que posee la sociedad hacia
la Apdayc y las SGC en general.
Repetimos, la crtica y sancin
es a las personas que dirigen las

8 FICSOR, Mihly. La gestin colectiva del Derecho de Autor y de los Derechos Conexos. Ginebra, OMPI, 2002, p. 154.

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ACTUALIDAD JURDICA

N 267 FEBRERO 2016

SGC, mas no a la SGC o su funcionamiento como entidad per se.

Es paradjico, pero uno de
los principales investigados,
Armando Mass, presidente ejecutivo ahora suspendido, ha sealado que (...) las SGC, hoy ms
que nunca, deben buscar canales efectivos para comunicar la
actividad tuitiva y socioasistencial que realizan a travs de diferentes medios de comunicacin
(...) teniendo un acercamiento
con altura y empata con nuestros (sic) miles de usuarios a
quienes se les debe dar la mayor
confianza de un accionar transparente y eficiente por parte de
las SGC9. Mientras que la resolucin comentada seala, principalmente, que se ha realizado
lo contrario en nuestro pas al no
haber excluido la arbitrariedad
de la reparticin de regalas en
los periodos de 2011 y 201210 por
parte de la Apdayc, entre las cuales se incluye una incongruencia
en las propias regalas del seor
Mass.
Lamentablemente, al haber sido
notificada la decisin final en
sede administrativa, la administracin vigente de la Apdayc ha

emitido el 15 de enero de 2016

un comunicado desconociendo
esta resolucin, sealando que se
ha interpuesto una demanda contencioso-administrativa y esgrimiendo frases que, en nuestra opinin, estn fuera de lugar, tales
como: la resolucin pone en
evidencia el afn recaudador del
Indecopi o de ninguna manera
un organismo como el Indecopi
podr destruir la gestin colectiva
en el Per. Pese a este penoso
comportamiento, como seala el
artculo 25 del Decreto Supremo
N 013-2008-JUS Texto nico
Ordenado de la Ley N 27584,
Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo, la
admisin de la demanda no
impide la vigencia ni la ejecucin
del acto administrativo, salvo que
el juez mediante medida cautelar
o la ley, dispongan lo contrario;
en este sentido, la suspensin del
Consejo Directivo debera ser
efectiva inmediatamente pues, en
nuestra opinin, la orden de una
medida cautelar en este caso es
algo improbable.
Para finalizar, Antequera nos
indica los graves efectos que conlleva un manejo irregular de la

gestin colectiva de derechos de

autor, ya que esta constituye:
[U]na actividad muy compleja, pues administra los
derechos de miles o centenares
de miles de autores, artistas y
productores, as como de cientos de miles y hasta millones
de obras y dems prestaciones
o producciones protegidas,
para lo cual necesita de complicados sistemas de recaudacin y distribucin, de manera
que una administracin indebida, dolosa o culposa, podra
atentar gravemente contra los
intereses de todo un colectivo de titulares de derechos,
incluso en relacin a la propia
imagen y prestigio del pas en
el extranjero11.
Los hechos investigados ahora en
el Per ya ocurrieron en Espaa
en el 2011, cuando se intervino
la Sociedad General de Autores y
Editores (SGAE), la SGC equivalente a la Apdayc en Espaa; esta
SGC tambin estuvo envuelta en
una controversial intervencin
contra sus directivos, esta tuvo el
nombre clave Operacin SAGA.
En nuestro pas, los puntos de
la investigacin denominada

9 MASS FERNNDEZ, Armando. Retos y desafos para las sociedades de gestin colectiva en el Siglo XXI. En: AA.VV. Los derechos de autor y los
derechos conexos ante las nuevas tecnologas. Intereses compatibles o contrapuestos? Homenaje a Carlos Alberto Villalba. Lima, APDAYC-IIDA-AISGE,
2012, pp. 472-473.
10 Cabe sealar que la resolucin comentada declara prescritas las quejas de los aos 2009 y 2010; sin embargo, esto no demuestra que pudo haber existido mal
manejo de la Apdayc en dichos periodos tambin.
11 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Ob. cit., p. 542.

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ANLISIS JURDICO / ACTUALIDAD MERCANTIL

Intervengan Apdayc han sido
expuestos incluso ante el Congreso de la Repblica por parte
de Marco Sifuentes 12, generando

hasta propuestas de modificacin

de la LDA; la resolucin comentada es un gran paso dado por el
Indecopi hacia la fiscalizacin y

bsqueda de una mayor transparencia de las SGC. Esperemos se

siga en este camino: Apdayc ha
sido intervenida.

12 SIFUENTES, Marco. Gua para intervenir Apdayc. En: El tero de Marita. Lima, 30 de octubre de 2013 (consulta: 26/01/2016). Disponible en: <http://
utero.pe/2013/10/30/guia-para-intervenir-apdayc/>.

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