FRANCISCO MUNOZ CONDE
CCatedrtico de Derecho Penal en ly Universidad de Sevilla,
La creencia erronea de estar obrando licitamente. 1. La reforma, parcial y urgente, del Codigo penal
operada por la Ley Orginica 8/1983, de 25 de junio
(B.OE. 27 de junio), hasido, probablemente, la refor-
ma mas importante que se ha producido en nuestra
legislacion penal desde los ya lejanos tiempos de la
Codificacion decimonénica. Sin discutir que, como
otras muchas reformas habidas en los iiltimos cien
afos (1), la reforma de 1983 también haya estado
motivada por razones politicas coyunturales, Io mas
importante, en estos momentos, es, sin duda. que, por
fin, ha abordado la modificacion de un bloque impor-
tante de preceptos que hasta entonces se habian con-
siderado como el principal obstéculo para la realiza-
(1) Sobze las relaciones ente politica y Derecho penal en ls histo
ria de la Codificacién penal espatola vase Barbero Santos, Politica
criminal y Derecho penal en Espara, Madrid. 1977. Mis espocifica
‘mente sobre fos eondicionamientos politicos de lag roformas pena
les habidas en Ja transcion democritica espatola, Mufloz Conde, Re-
Jormas pendles 1977, en Cuadernos de Politica Criminal, nin 4
1978, pp. 118 55: el mismo, La reforma de ls deltes patrimaniales,
en Documentacién Juridice, momogrifica dedieado 4 la Propuests de
Anleproyecto dol nuove Cédigo penal, ol. 1, enero-diciembre 1983,
rims, 37/40, pp. 669 863 Barhero Santos, La reforma penal dela Mo
narquia Constitucional espafol, en Reforma Politica y Derecho, Mi=
nisterio de Justicia, Secretaria General Técnica, Centro de Publicacio-
nes, 1985, pp. 285 ss. Sobre la rofoema penal de 1983, véase Quintero
Olivares, en Quintero OlvaresMunoz Conde, La reforma penal de
1983, 24, 1984, pp. 15 ss.
253 cidn plena del principio de culpabilidad en nuestro
Ordenamiento jurfdico penal y, por tanto, para una
dogmética juridicopenal racional, justa y progresista,
La egislacion penal espaftola habia quedado ancia-
da en una orientacién fundamentalmente objetiva,
mas atenta al hecho realizado y a sus consecuencias
que al autor causante del mismo (2). Esta orientacion
objetivista se traducfa en la supervivencia de la res-
ponsabilidad por el resultado y en la inexistencia de
preceptos que dieran relevancia expresa al error de
prohibicion en cualquiera de sus formas 0 modali-
dudes.
Esta regulacion legislativa, deficiente desde el pun-
to de vista de una orientacién subjetiva, provocé una
praxis jurisprudencial arcaizante en la que viejos axio-
mas como ‘versari in re illicita imputantur omnia
quae sequuntur ex delicto” © "ignorantia iuris non ex
cusat”, tuvieron acogida y condujeron a resoluciones,
dificilmente compatibles con el actual estado y la
racionalidad de nuestra cultura juridica.
La doctrina repetidas veces denuncid y critics las
consecuencias a que esta regulacién daba lugar, pro-
poniendo en algunos casos soluciones que, con mas 0
menos apoyo en el texto legal, buscaban Ta exclusion
de la responsabilidad por el resultado y la relevancia
atenuante 0 eximente del error de derecho 0, en ter-
minologia mas moderna, de prohibici6n.
La reforma de 1983 ha seguido esta linea con la
nueva redaccion del parrafo 2° del articulo 1, la in-
troduccién de los nuevos articulos 6 bis a) y bis b) y
la consiguiente derogacion de la eximente 84 del arti-
(@) Sobre ta orientaciSn al autor en el modern Derecho penal,
vase Hassemer, Fundamentas del Derecho penal, vaduecién y notas
{de Arroyo Zapatero y Munoz Conde, Barcalona 1984, pp. 230 ss.
254 culo 8 y del articulo 50, dando un giro copernicano a
Ja orientacion preponderantemente objetiva que ca-
racterizaba al viejo Derecho penal.
A partir de ahora, el principio de culpabilidad, tan-
to en su vertiente de reduccién de 1a responsabilidad
por el resultado, como en la de la relevancia del error
de prohibicién, no seré mas una especie de postulado
‘metalegal ideal, sino uno de los principios basicos del
Ordenamiento juridico penal vigente que, con todas,
sus consecuencias, tendré que ser aceptado y aplicado
incluso allf donde parezcan anidar todavia las viejas
tesis objetivistas,
No es nuestro propésito ocuparnos ahora de la re-
forma penal de 1983 en su conjunto (3), ni tan siquie-
ra de los aspectos més relevantes de la misma en rela:
cién con el principio de culpabilidad (4), sino de uno
de los nuevos preceptos que sin duda es también uno
de los mas importantes y transcendentales: de fa regu-
lacién del error en la vertiente a que alude el art. 6
bis a), 3°, es decir, “la creencia erronea ... de estar
obrando licitamente”, que cuando es “invencible”
“excluye la responsabilidad criminal” y que, “cuando
es vencible”, obliga a aplicar la pena inferior en uno 0.
dos grados conforme a lo dispuesto en el art. 66 del
Cédigo penal
2. El postulado de que el conocimiento de ta ilici-
tud 0 antijuricidad del hecho es elemento imprescin-
dible y con ello, al mismo tiempo, presupuesto, de la
imposicion de una pena, y de que, por tanto, el desco-
G) Weise Quintero OlivaresMufer Conde, La reforma penal cit.
(8) Véase Asua Batarit, La reforma parcial y urgente del Codigo
Penal, en Revise del Colegio de Abogados de Vizcaya, 1983: Alonso
‘Alamo, EY nuevo tratamiento de ta preterintencionalided, en la Ley
1983
285 nocimiento © ignorancia sobre este extremo, segiin
sea vencible o invencible, evitable o inevitable, es re-
levante en orden @ excluir o atenuar le culpabilidad y,
con ello, la pena aplicable al autor de un delito, cons-
tituye desde hace afios un principio basico de la mo-
derma dogmatica juridicopenal, aunque solo en los
liltimos anos ha sido acogido en la praxis jurispruden-
cial y expresamente en la legislacién positiva de algu-
nos paises
Un ejemplo de esta lenta marcha hacia su admision
generalizada, tanto en Ia teorfa como en la practica
jurisprudencial y en la legislacién, lo ofrece el Dere-
cho penal alemin, en el que, aunque sus penalistas
te6ricos lo venian’ propugnando desde finales del si-
alo XIX (5), s6lo en fechas recientes se ha acogido su
relevancia expresamente en el § 17 StGB (6). siguiendo
el camino trazado ya a partir de la sentencia 12 de
marzo de 1952 del Bundesgerichtshof, que abandond
con ella la postura tradicional de la jurisprudencia del
Reichsgericht, anterior a la Segunda Guerra Mundial,
(8) Sobre antevedentes histéricos mis remotes Engslmann Die
Schuldlehre der Postglossatoren und thre Fortentwicklung, 1895. En et
Jimbito dogmitico modemo se encuentsan ya importantes aportasiones
fen Kobausch, frtum und Sehuldbegrff im Strarecht, 1, Teil. 190%
Ssungue fue Binding, en el tomo Ill de st Die Normen und dire Uber.
‘etung, quicn en 1918 propugné decididamente ls conciencia de lan
tjusicidad como presupuesto indispensable de la eulpabilida penal. Pa
ra una exposicin de conjunta de la evolucin histrico-dogmiticavé
se Figusitodo Dis, © probleme de cousencia da ilictude en Dreito
penal, Coima 1969, pp. 26
(6) Dice asiel § 17 SIGB: “Si faltaen el autor. en ef momento de la
‘comisién del hecho, la conelenela de actus injustamente, actus sin cul
pabildad, sino pudo evitar este error. Si, por el contzario, el autor pu
0 evitar ol exor, la pena puede ser atonuada conform a Yo dispuesto
enel § 49,1 que denegaba, en principio, cualquier tipo de eficacia
al error de prohibicion (7).
Algo similar sucedi6 en el Derecho penal espafol,
en el que hasta la reforma de 1983, la relevancia del
error de prohibicion y, con ello, la exigencia del cono-
cimiento de la antijuricidad como presupuesto de la
pena no ha tenido consagracion legal plena, siendo
fundamentalmente la doctrina desde los tiempos ya
Iejanos de Costa (8) y Dorado Montero (9), primero,
como postulado de lege ferenda, y luego, como exi-
gencia dogmitica intrasistemdtica derivada del princi-
pio de culpabilidad (10) la que insistentemente ha
venido preconizando la necesidad de este requisito
en Ia teorfa del delito. La jurisprudencia, incluso la
mas cercana a la reforma de 1983, ha sido, por el
contrario, bastante parca en la recepcién de este ele-
mento, si bien fue modificando poco a poco este cri-
terio, hasta llegar a importantes decisiones recientes,
en las que se le da plena relevancia, si bien con formu-
GH Sobre ta stuacidn actual en el Derecho penal aloman puede ver
se, nor el, lescheck, Tratado de Derecho Penal, tradcciin y aiciones
{Mi Puig y Mufo? Conde, Tomo I, Barcclona 1981, pp. 622 58. Sobre
lu situackin antes de la entrada en vigor del § 17 puede verse Maurach,
‘Tratado de Derecho penal, traduccion y notas de Cérdoba Rods, Bae
celona 1962, tomo II pp. 130
‘Una exposiciin restmida de esta situacign puede verse en Welel,
I nuevo sistema del Derecho penal, traducsiin 9 notas de Cerezo Mit,
Barcelona 1964, pp. 105
(6) Costa, ET problema de la ignorancia del derecho sus relaciones
com el satus individu, el referendum » la costume, Manuals Sot,
Bareclons
(8) Dorado Montero, Sobre la lgnarancia de Ia ley pena, en Proble
mas de Derecho Penal, Madrid 1895, pp. 408 ss
(10) Asi, pore). Cérdota Roda, El conocimionto de la antijurie-
da en la teoria del elit, Barwsiona 1962: y Cereto Mir, La concen:
cle de le anrijurteidad en el Codigo penal espanol, on Revista de Este:
dios Penitenciaros, 20, 1964. pp. 489 ss, (Cambie on: Problemas fur
damentales de Derecho penal, Madrid 1982, pp. 74 5).
257 laciones no siempre coincidentes con fos postulados
doctrinales, ni con el tenor literal de Ios preceptos
surgidos con la reforma de 1983 (11).
Sin embargo, también hay que decir que el cono-
cimiento de la antijuricidad como presupuesto de
la aplicacion de la pena no siempre goza de esa acep-
tacion tan undnime que parecen dar a entender los
cjemplos anteriormente citados. Incluso en estos pai
ses la doctrina y con ella la jurisprudencia y la propia
redacciOn de los textos legales, lo aceptan con impor-
tantes matizaciones y restricciones no siempre coinci-
dentes con el nivel de exigencia que impone su reco-
nocimiento y ello no es extrafio cuando en otros mu-
chos paises, pertenecientes a la misma area de cultura
el nivel de aceptacion incluso doctrinal es mucho me-
nor ¢ incluso se niega expresamente relevancia a este
presupuesto. Asi, por ejemplo, importantes excepcio-
nes, legislativas y doctrinales, se dan en el Derecho pe~
nal latinoamericano donde’ todavia se nivga efecto
excusante al lamado error de derecho o se limita su
eficacia al llamado error de derecho extrapenal (12)
Lo mismo sucede en el Derecho penal italiano en el
que tanto la doctrina, como la jurisprudencia se limi-
lan a dar relevancia limitada al error de derecho ex-
(UD) Cir, por gj, STS 3 enero, 1 marzo, 24 abril, 18 octubre, 18 no
viembre 1985 y 22 marzo de 1986 (Cas Ballesteros", eft inf)
(12) Véase para una exposicidn de eonjunto Muon Conde, Teoria
General del Delito, Bogoti 1983, p, 167, Espevialmente interesante es
1a situaciGn en el Derecho penal colombiano, cuyo Cédigo penal de
1940 nice expresumente relevancia a in ignorancia de Ia key penal
(art 10), pero admite ef error sobre las caus de justficadion (art.
40, 3), Io que permite ala moderna doctina de este pais una reinter=
pretacién del art. 10 conforme al principio de culpabilidad, éase Loe
‘doto Bets, EI error en la moderna teoria del delito, Boyots 1982, pp.
113 ss; Reyes Echandia, Derecho Penal, Parte General, 8% ed, Bopoti
1981, p. 348; Forndndsz Caseasquilla, Derecho Penal Fundamental,
Bozoti 1982, pp. 4675s.
258 trapenal (13). ¥ todavfa mAs contundente es el Dere-
cho penal anglosajon que excluye cualquier relevan-
cia del error de derecho, acogiendo la maxima “igno-
rantia iuris non excusat”, si bien en algunas decisio-
nes recientes los Tribunales ingleses han admitido
excepciones 2 este principio (14).
Ello quiere decir que la exigencia del conocimien-
to de la antijuricidad del hecho como presupuesto de
la pena y como elemento de! delito, es todo menos
evidente y que se puede imaginar perfectamente un
Derecho penal moderno en el que no se le de acogi-
da. Las razones que hablan en favor de esta posicion
son también atendibles y a ella nos referimos a lo lar-
go de nuestra exposicién, en Ia que también se mos-
trard como muchas posiciones técnicas 0 formulacio-
nes legales que expresamente acogen el requisito del
conocimiento de Ia antijuricidad, no son tan genero-
sas de hecho cuando se trata de llevarlos a la practica,
(13) Véase Paitano, vor Ignoranea, en Enetelopedia del Ditto, El
art. § del Cdigo peral italiano dice expresamente que “nadie podrd
invocar en su propia excust la ignorancia de las lyes penalee™. Apesit
de esa tajante dectaracién legal ly madera dogmitea italiana se esfuct
‘1 por una reinterpretacién de este precepto conform eon el principio
4e culpablidad, vase Fiandaca Museo, Dirtto Penal, Porte Generale,
olonis 1985, p. 195
(14) Asf, por ej. en celacion con el desconocimiento det caréter
“ajeno” de la cow en el delito de datas, ase caso Smith (1974). En
la TheftAct 1968 se admite Ia ereenct eacional en el oneal n de
rucho como excwst en ef delito de hurto, Peron general se sigue mane
teniendo el principio “ignorantiafuris nom excusat”, véase Curcon, Cr
‘minal Law, ¥09., 1980, pp. 44 y 157. Paocida esl situaciin en Frat
cia, véase Merle-Vitu, Thaité de dvottcriminel, 28 e8., tomo Ml, 1973,
pp. $70 ss, En Portugal el nuevo CSdizo penal de 1983 acoge en sar.
17 la gelevancia del error de prohbicibn, vase Roxin, Zur Problematik
des Schuldstrafreckts, en Zettchrift fur die gesamte Siraftechtswissens
chaft, 1984, pp. 657 ss, Sobre la stuacién anterior wéaw Figueiredo,
0 Problema cit
259 El conocimiento de la antijuricidad como elemen-
to del delito y como presupuesto de ta pena y Ia efi
cavia exculpante 0 atenuante del error sobre la mis-
ma, no es, por consiguiente, una maxima que goce de
aceptacion universal e indiscutible, tanto a nivel téc-
nico, como prictico. Sin embargo, si parece un prin-
cipio cuya realizacion plena puede estimarse como de-
seable, ya que entre otras cosas supone un avance no-
table en esi linea evolutiva que tiende a dar una ma
yor proteccion a los derechos fundamentates del ciu-
dadano, también del ciudadano delincuente, frente
a las excesivas intromisiones del poder del Estado. El
miedo @ que su reconocimiento y admision generosa
por parte de los Tribunales suponga un debilitamien-
to de la vigencia de las normas penales y, con ello, de
la eficacia preventiva del Derecho penal, es solo un
dato a tener en cuenta, pero en absoluto un argumen-
to decisivo contra su aceptacion.
Es conveniente, sin embargo, tenerlo en cuenta co-
mo la otra cara de la cuestion, pues no pocas veces es
un argumento que, consciente o inconscientemente,
se utiliza en la polémica sobre este problema.
Pero antes de entrar en el andlisis del pfo, 3° del
art. 6 bis a) y de las consecuencias a que conduce,
conviene fijar el marco teérico en el que se mueve
la discusion dogmatica en torno a la relevancia del
error de prohibicién, que es, con otras palabras, la
problematica a la que, en el fondo, alude la regular
cin que propone el pfo. 3° del citado art. 6 bis a).
La moderna discusi6n tedrica dogmitica sobre es-
te problema se mueve en el marco de dos teorfas que,
con diversas variantes y matizaciones, se denominan,
teoria det dolo y teoria de la culpabilidad, Seguida-
mente paso a ocuparme de cada una de ellas por sepa
rado, pidiendo de antemano perd6n por repetir cosas
260 ya sabidas, pero que conviene recordar en aras de una
mejor comprensin de mi propia postura que luego
expondré:
3. Algunas de las razones que explican Ia reticente
actitud que no s6lo la praxis, sino también, conscien-
te o inconscientemente, la doctrina muestran para ad-
mitir la relevancia del error sobre la ilicitud o la anti
juricidad del hecho y, con ello, su incideneia en la
aplicacion de una pena, son, en parte, explicables, si
se consideran las elevadas exigencias que al respecto
impone la llamada teoria del dolo que, en su version
estricta, es la primera formulacion doctrinal en ta que
aparece tal requisito en la dogmética juridicopenal
alemana (15).
La teoria estricta del dolo considera, en efecto, que
el conocimiento de la antijuricidad del hecho por par-
te del autor del mismo es un elemento integrante del
dolo y que, por tanto, debe tener el mismo caricter
que cualquier otro tipo de conocimiento necesario,
para imputar el hecho a titulo de dolo, Es decir, para
la teorfa estricta del dolo, el conocimiento de fa anti-
Juricidad debe tener, psicolégicamente, el mismo ca-
rdcter e intensidad que el conocimiento de cualquier
otro dato configurador del hecho delictivo, sea este
un simple elemento descriptivo del tipo de delito en
cuestién, uno normativo 0 el presupuesto objetivo
de una causa de justificacién FI conocimiento de
todos estos datos, incluido el de ta antijuricidad, tie-
he que ser, por tanto, actual y referido al momento
del hecho. La falta de ese conocimiento, cualquiera
que sea su causa u origen, determina ta ausencia del
dole y con ello la imposibilidad de imponer la pena
U3) Véase por ej. Binding, Die Schuld im deutschen Strarecht,
1919, p, 18;tambign del mismo, Die Normen cit, tomo II p. 289.
261 correspondiente a la realizacion dolosa del delito en
cuestion. Todo lo mas, si esa falta de conocimiento
se debe a error vencible o evitable, es decir, a negli-
gencia, podrd venir en consideracién la aplicacion del
correspondiente tipo imprudente del delito, si se dan
los presupuestos de esta forma de comision y existe
la correspondiente prevision legal de la misma,
Desde un punto de vista puramente logico, nada
hay que objetar a esta teorfa que se comporta de un
modo coherente con las premisas de las que parte: la
concepcion del dolo en su aspecto intelectivo como el
conocimiento de los hechos fundamentadores de Ia
pena y de la significacion antijuridica de la accion
(16). Pues independientemente de cualquiera que
sea luego la opinién que se adopte respecto a la posi-
cin sistematica del dolo en la teorfa general del deli-
to, como elemento del tipo o de la culpabilidad, y a
Ja pertenencia de incluir en 1 el conocimiento de la
antijuricidad (dolus malus), nadie podré discutirle @
esta teoria el mérito indiscutible de haber sido la
primera en poner de relieve Ia necesidad, por consi-
deraciones intrasistematicas y potiticocriminales evi-
dentes, de exigir el conocimiento de la antijuricidad
como requisito indispensable para la imposicion de
una pena.
Sin embargo, a esta teoria se le discute casi todo,
desde los presupuestos metodoldgicos de los que pa
te, hasta las consecuencias politicocriminales 4 que
conduce.
a) Asi, por ejemplo, se discute que el conocimiento
de la antijuricidad tenga que ser necesariamente el
(16) Vase Mezger, Tratado de Derecho Pena, uaduecidn y notas
‘de Rodriguez Mulioz, tomo Il, 3 ed. adicionada y puesta al dia por
Quintano Ripollés, Madrid 1957, pp. 109 y 151 ss
262 mismo tipo de conocimiento psicoldgico exigido res-
pecto a otros elementos que se integran en una cate-
xorfa de distinto cardcter dogmatico y politicocrimi-
nal que la antijuricidad, La distincion entre tipicidad
y Antijuricidad obliga también a distinguir entre el
Conocimiento de los elementos que pertenecen a la
tipicidad y los elementos que pertenecen a la antijuri-
cidad. El dolo que abarca el conocimiento de los ele-
mentos de la tipicidad es un dolo natural que nada
tiene que ver con el conocimiento de la antijuricidad
que se sitaa en un plano sistemético distinto y con
distinta funcion politicocriminal. Veémosto con un.
ejemplo:
EI cazador que en una cacerfa dispara contra otro
cazador, creyendo equivocadamente que es un rebe-
€0 0 custiquier otro animal de caza comete un tipo
de error diferente al del miembro de tas Fuerzas de
Orden Puiblico que creyéndose erréneamente en el
cumplimiento de su deber dispara contra una mani-
festacion pacifica que pide la dimision del Gobierno,
En el primer caso, falta el conocimiento de un ele-
mento esencial del tipo de un delito doloso de homi-
cidio: la existencia de una persona contra la que se
dispara. En el segundo, ese conocimiento no falta en
absoluto; el miembro de las Fuerzas de Orden Publi
co sabe perfectamente que dispara contra personas,
pero en st conciencia no se representa que su hecho
esté prohibido o, por deficiente infurmacion v defor
macién profesional, considera que entra dentro de las
atribuciones legales de su profesion, El segundo tipo
de error supone, por tanto, que el hecho se comete
dotosamente (hay conciencia 0 voluntad directa 0
eventual, de matar a otra persona), pero el sujeto se
cree autorizado a hacer lo que hace.
263 Como este ejemplo sefiala, hay, pués, una diferen-
cia fundamental entre realizar un hecho impruden-
temente por desconocimiento, vencible 0 evitable,
de algiin elemento perteneciente al tipo legal del de-
lito en cuestidn, y realizado dolosamente (con cono-
cimiento de los elementos pertenecientes al tipo le-
gal), pero en la ereencia erronea de hallarse autoriza-
do para ello
Tratar ambos tipos de error con ef mismo rasero,
con el mismo nivel de exigencias normativas, con el
mismo tipo de consecuencia juridicopenal, parece,
pues, inadmisible desde todo punto de vista. Y en
ello radica la principal objecién que se formula con-
tra la teoria del dolo (17)
b) Menos contundente me parece, en cambio, los
argumentos de tipo psicolégico que se arguyen en
favor de una separacion entre el conocimiento de los
elementos del tipo y el conocimiento de la antijuri-
cidad. Asi por ejemplo se dice: Mientras el conoci-
miento de un elemento pertencciente a la descrip-
cin del hecho en un tipo legal constituye normal-
mente un simple acto de percepcién visual de un ob-
jeto (elemento descriptivo) 0, en todo caso, una
aprehension del significado social 0 juridico de ese
objeto a través de una “valoraciOn paralela en la esfe-
ra del profano” (elementos normativos); el conoci-
miento de la antijuricidad es un acto psicolégico mas
profundo que no se produce en un momento determi-
nado, sino que es la consecuencia de todo un largo.
proceso de aprendizaje, de internalizacion de las pau-
tas de conducta y sistemas de valores, de formacion
del Super-Yo, etc. El conocimiento de la antijuricidad
seria, como dice Welzel, un conocimiento inactual
ag).
UA) ART pore), Well E nuevo sistema ct, p. 106.
(18) Welz ug i,
264 Como ya se ha indicado repetidas veces y se indica
14 posteriormente en este trabajo, es dificil, por no
decir imposible distinguir entre el conocimiento re-
ferido a la simple aprehension de un objeto 0 dato
material y el conocimiento referido a su significacion
ética o juridica, La frase: “Nilo, caca”, la oye el ninlo
al mismo tiempo que se lleva a la boca el objeto que
puede hacerle dafio, ¢ incluso se recibe muchas veces
la informaci6n respecto al significado ético 0 jurfdico
de una cosa antes que la percepcién visual 0 sensorial
Ge la misma.
La presencia de “elementos normativos del tipo”
(“ajena”, “documento”) y de elementos pertenecien-
tes a la antijuricidad pero recogidos en el tipo (“ilega-
les”, “indebidamente™) demuestran ademés la dificul-
tad para diferenciar entre una y otra clase de conoc
miento.
Psicolégicamente, no hay pues base para diferen-
ciar el conocimiento referido a los elementos del tipo
y el conocimiento referido a la antijuricidad.
La teoria del dolo no incurre, por tanto, poreste la
do, en ninguna contradiccion tebrica, En todo caso,
desde el punto de vista prictico, lo importante no seria
tanto la diferente génesis de cada clase de cono
miento, sino el conocimiento mismo y la demos-
tracion de su existencia, y en ello nada puede obje-
tarse contra la teorfa estricta del dolo, al exigir en
ambos casos la misma intensidad y actualidad del
conocimiento (19)
(19) No me parece, por eso, convincente la postura de Bustos Rami
rez EI tratamiento del error en le reforma de 1983, en Anuario de De
echo penal y Clencias peneles, 1988, p. 711), quien considera que
‘mientras el conocimiento ae ls elementas del tipo es un conocimiento
actualy, por tanta, el deseonocimiento de los mismoses, desde cl punto
de vista picolgio, un verdadero error, el conocimiento de le antju
265 ©) Otra cosa sucede, sin embargo, desde el punto
de vista normativo y politicocriminal. Como inmedia-
tamente se pondri de relieve, desde estos otros pun-
tos de vista caracteristicos y propios del Derecho pe-
nal, la teorfa estricta del dolo no puede ser conse-
cuente con sus propias premisas ni siquiera respecto @
la exigencia del conocimiento actual de los elementos
del tipo.
n efecto, como ya demostro en su dia Platzgum-
mer (20), entre las formas de conciencia que admite
el dolo hay que incluir también la “co-consciencia”,
“consciencia marginal 0 concomitante”, es decir,
aquella forma de conocimiento que no es explicitar
mente evocada en el momento de cometerse el delito
Pignsese en algunas de las cualificaciones del robo con
fuerza en las cosas previstas en el art. 506 del Codigo
penal, especialmente la de llevar armas ut objetos pe-
ligrosos en un sujeto que puede Hevarlas habitualmen-
te y que, como se dice coloquialmente, “no se quita
la pistola ni para dormir”, o en la edad de la victima
en la violacion impropia (menor de doce afios) o en
el estupro (menor de dieciseis aflos en el estupro frau-
dulento, menor de dieciocho en el estupro de prevali
micnto). Si en todos estos casos se quisiera realmente
hacer depender la punicién de la comision dolosa de
sidud seria un problema de conciencia, de valoracign global del hecho,
9 por lanto, cl error de protibicion mis que un problema de error seria
hin problema de conciencia diferente. Pues con esta postura siempre
‘queda por resolver donde estin lis diferencias entte canocimiento y
conciencia y sbi pueden diferncianse ambos planos desde n panto
4e vista préctco y empirico, Como s vers misadelante, a mi juicio en
ambos casos nos encontramos ante situicionespsiologicamente sil
fes que solo pueden diferenciarse en el plano normative y en funcion,
fe los distintos fines pragmticos que se persiguen con a diferencia
{Bn vase inte 7
(Q0) Die Bewussteinsform des Vorsatzes, 1968, pp. 83
266 estos delitos o Ia apreciacion de Ia cualificacién del
robo en que el autor piense cada vez que lo realice en
cada uno de estos elementos constitutivos 0 en las
cualificaciones, habrfa que imponer en la mayorfa de
ellos la pena de delito imprudente, si ello fuera posi-
ble, 0 renunciar incluso a imponer pena o cualifica-
cién alguna,
Lo mismo sucede con los delitos cometidos en si-
tuaci6n de arrebato pasional 0 como consecuencia de
reacciones espontineas, en “cortocircuito”, reaccio-
nando casi automdticamente a estimulos externos. Lo
normal en estos casos es que el autor no tenga clara
conciencia de lo que hace. Efectivamente, en estos
casos, como se seftala en cualquier manual de Psiquia-
el campo de la conciencia es tan estrecho que
pricticamente impide al sujeto reflexionar sobre el
significado y las consecuencias de su hecho. Una apli-
cacion coherente de la teorfa estricta del dolo deberfa
conducir a la imposicion como maximo de la pena del
delito imprudente, si ello fuera posible, independien-
temente de la atenuacion que procediera aplicar por
la alteracion de la imputabilidad 0 capacidad de cul-
pabilidad del sujeto (21).
Mucho mas diffeil es todavia demostrar Ia actua-
lidad del conocimiento de la antijuricidad. En los deli-
tos pasionales 0 cometidos en reacciones en “corto
Ql) Para Schwebe, Bewusstsein und Vora, 1967: et mismo,
Reflexbewesune, Hendlung, Vorsatz, 1972, pp. 110 ss. estos hechos
slo pueden considerarse dolowss si se refers Ia conclenda a a acctbn
misma, Pars Krimpelmann, Motivation und Handlune ts Affekt, 2n
Fetschrift fr Welzel, 1978, pp, 334 ss, la concioncia va referida 8 los
sctos procedentes(véase también del mismo Krimpelmann, Die str.
{frechtlche Behandlung des Irtums, en Deutsche strafrechtliche Lan-
“esreferate sum Internatonalen Kongress fur Rechesergleichuns,
Beiheft der Zeitschrift fr die gesamte Strafechtswissenschaft, 1978,
.15, nota 40).
267 circuito” la conciencia de la antijuricidad no es ni
siquiera “co-consciencia”, es que ni se plantea, El
delincuente habitual 0 el profesional que hace de la
Gelincuencia su medio de vida, el procedente de
mundos subculturates 0 de minorias marginadas, etc.,
solo en muy contadas ocasiones se plantea la antiju-
ricidad de ‘su hecho en el momento de realizarlo,
aunque tengan una conciencia general de la “anor
malidad” de su forma de vida. La aplicacion coheren-
te de la teoria estricta del dolo conduciria pues, tam-
bién en estos casos, a absohuciones o rebajas de pena
realmente improcedentes.
Para evitar estas objeciones y salvar la teorfa del
dolo en su formulacién tradicional recurre Schmid-
haeuser a una complicada construccion basada en
la Filosofia y Psicologia del lenguaje (22). En base
a ella distingue Schmidhacuser entre el conocimien-
to basado en el pensamiento lingitistico (Sprachden-
ken) y el conocimiento basado en el pensamiento
material (Sachdenken), El conocimiento se adquiere
ciertamente por el lenguaje, pero no siempre se
manifiesta a través de él. Una vez que hemos apren-
dido los conceptos a través del lenguaje no tene-
mos que servirnos de él para pensar en cosas, obj
tos Telaciones que existen 0 pucden existir.
En la psique humana se van recogiendo desde la
niftez_imégenes desvaloradas del comportamiento
prohibido que, en un determinado momento, vine
la, como totalidad logico-material, la representa:
cidn de la posibilidad de accién con el acento desva-
lorativo del “no debo”. Asi, por ejemplo, en los deli-
tos cometidos en reacciones en “cortocircufto” la
(22) Schmidhacuser, Ueber Aktualitét und Potentiaict des Un
‘rechishewustseins, en Festohrft flr H. Mayer, 1966, 9p. 331 ss
268 conciencia de la antijuricidad o de cualquier otro ele-
mento no Mega a actualizarse lingiifsticamente, sino
‘materialmente.
Pero, como ya antes he dicho, no se trata, sin em-
bargo, de demostrar la equivalencia psicol6gica entre
el conocimiento de los elementos del tipo y el cono-
cimiento de la antijuricidad y mucho menos indagar
la_génesis de estos tipos de conocimientos, sino de
analizar las consecuencias dogméticas juridicomate-
riales y jurfdicoprocesales y politicocriminales de la
teorfa estricta del dolo. Y como el mismo Schmid-
haeuser reconoce la teorfa estricta det dolo plantea
insalvables problemas de prueba en el proceso penal,
que él atribuye a las dificultades de comunicacién
a través del Ienguaje (23). Pero desde el mismo mo-
mento que se reconoce la dificultad o atin imposibi-
lidad de demostrar la actualidad del conocimiento
de la antijuricidad en gran ntimero de casos se esta
renunciando a uno de los aspectos més importantes
de la teorfa estricta del dolo.
Por eso, teorias como la de la “coconsciencia” de
Platzgummer o Ia del conocimiento basado en el pen-
samiento material de Schmidhaeuser no son mais que
que formulas para incluir en el concepto de dolo da-
tos 0 elementos que no siempre quedan abarcados en
este tipo de conocimiento actual exigido por el aspec-
to intelectivo del mismo.
Pero lo que aqui interesa sefalar es que el rechazo
de la teorfa estricta del dolo se debe también a las
consecuencias politicocriminales a que conduce. El
principal defecto de la teorfa estricta del dolo consis-
te en querer traducir en un mismo tratamiento nor-
mativo, dogmitico y politico criminal, lo que proba-
(23) Schmiahacuser, tr. st
269 blemente desde el punto de vista psicol6gico es equi-
valente. Las consecuencias de esta equiparaci6n entre
el plano psicologico y nomnativo son realmente inad-
misibles. Tratar el error de prohibicién del mismo mo-
do que el error de tipo conduce a dificultades proba-
torias insuperables en el proceso penal y a inadmisi
bles lagunas o atenuaciones de la punibilidad.
En el proceso penal, la teorfa estricta del dolo obli-
ga a tratar el conocimiento de la antijuricidad como
tun problema cognoscitivo susceptible de verificacién
empiica, dificilmente comprobable con los limitados
medios de prueba disponibles en el proceso, Trata co-
mo un simple problema psicolégico individual, lo que,
en el fondo, es ante todo un problema de atribucién,
gue tiene que constatarse comunicativamente (Ct.
infra 8,0).
Desde el punto de vista politicocriminal, la teoria
estricta del dolo conduce a inadmisibles lagunas de
punibilidad
La exigencia de 1a actualidad del conocimiento de
la antijuricidad y en todo caso, la equiparacion en el
tratamiento del error de tipo y del error de prohibi-
ciOn, remitiendo en caso de evitabilidad de ambos al
delito imprudente, conduce a la prictica impunidad
de gran niimero de delincuentes ~y no precisamente
de los mds inocentes—, en los que, por diversas razo-
nes, individuales y sociales, el problema de la antiju
cidad de su hacer no se les plantea 0, como se dice ha-
blando coloquiaimente, “les importa un pimien-
10” (24).
4) Precisamente, para evitar estas indeseables con-
secuencias politicocriminales, surge una variante de la
teorfa estricta del doio, la teoria limitada del dolo
(24) Véase, sin embargo, lo dicho Infra 7b),
270 que pretende incluir dentro del mismo, equiparindo-
lo al conocimiento actual de ta antijuricidad, 1os casos
de “ceguera o enemistad hacia el Derecho”. Para
Mezger. fundador y pricticamente tinico seguidor de
esta teorfa (25), hay casos en los que el autor de un
delito muestra una actitud tal de desprecio o de indi-
ferencia hacia los valores fundamentales del Ordena-
miento juridico que merece ser castigado con la pena
correspondiente ul delito doloso, aunque no se pueda
demostrar, porque entre otras cosas no la tuvo, una
conciencis actual de la antijuricidad de su hacer. Mez~
ger no s6lo fundamenta su teoria “en imperiosas ne-
cesidades de la vida prictica juridica”, sino también
en una concepeién de 1a culpabilidad en la que no s6-
to el “hecho” sino también la “actitud” observada
por el autor del hecho durante toda su vida en rela-
cién con el derecho, constituye el objeto de reproche
culpabilistico (culpabilidad por la conduccién de vi-
da, Lebensfiihrungsschuld) (26),
Aparte de que el concepto de “enemistad o ceguera
Juridica” es impreciso y poco adecuado para descu-
brir la actitud mas o menos despreocupada que mu-
chos delincuentes muestran ante las normas juridicas,
a las que mas que desconocer desprecian o les impor.
tan un bledo, y aparte también de Ia incompatibilidad
de Ia idea de la culpabilidad por la conduceién de vida
con la de culpabilidad por el hecho, la teorfa limitada
del dolo tampoco consigue evitar Ine objeciones dirigi-
das contra la teoria estricta del dolo: Incurre en la fic
cién de tener que equiparar al conocimiento actual de
la antijuricidad otros tipos de conocimientos inactua-
25) Mexger. Modeme Wege der Straffechtsdogmatit, Betti Mu
hich, 1950. p. 43 (tambisn del mismo autor, Rechesrtum und Rechts
Windheit, cn Kolrausch Festschrift, 1944, pp. 1805s)
(26) Mezger. Moderne Wege sit. p. 4S.
a7 les, conscientes o inconscientes, potenciales ¢ incluso
presuntos, y no puede evitar las lagunas de punibili-
dad que surgen de la remision, en caso de evitabilidad
del error, a la forma de comisin imprudente del deli-
to, que no siempre es punible y que ademas no parece
la mas adecuada para tratar correctamente los casos
de error de prohibicién vencible equipardndolos a los
casos de error de tipo vencible (27).
4, Menores exigencias plantea y, por tanto, més fé-
cil acogida ha encontrado la teoria de la culpabilidad.
Para ésta el conocimiento de la antijuricidad no es un
elemento del dolo, sino un elemento independiente
dentro de la culpabilidad, El dolo, como conocimien-
to y voluntad de realizar los elementos del tipo, se
concibe como un dolo natural, que no incluye el co-
nocimiento de la antijuricidad. Este, como un elemen-
to independiente, se traslada a la culpabilidad y se ri-
ge por los principios que inspiran esta categorfa del
delito, es decir, graduando la mayor o menor grave-
dad de la misma segin el grado de reprochabilidad
del autor,
Ello quiere decir que la tipicidad del delito (dolo-
s0 © culposo) no se afecta por la falta de conocimien-
to de la antijuricidad, pudiendo, por tanto, imponerse
la pena correspondiente al tipo de delito en cuestién,
21) Las mismas objecciones cabe hacer al Proyecto Gurtner de
1936 (Proyecto muri de un nuevo Cédigo pena), que considera ir
fevante ol etror sb obedecia a una actitud incompatible con la" conexp-
ciém popular sana del derecho y de lo injusto” y ala teoria de Nowa
Kowski de in irvelevancia det "sentimiento valorativ incorrecto™, pues,
como sefiala Welzel (ET nuevo sistema cit. pp. 106 estos eoneeptos,
parte de si indeterminacin incompatible con el Estado de Derecho,
Jgnoran el elemento subjetivo del “poder”, y hacen que s6lo decida et
echer ser general
272 si bien atenuada en caso de error vencible sobre la
antijuricidad
En otras palabras, para la teorfa de ta culpabilidad
lo procedente en caso de error evitable 0 vencible de
prohibicién es la atenuacion de la pena correspon-
diente al tipo de delito cometido y no la conversion
de éste, en caso de que sea dotoso, en un delito im-
prudente
Dolo y conocimiento de la antijuricidad son, pues,
para la teorfa de la culpabilidad, conceptos distintos,
y con distinta funcién dogmatica,
De aqui se deduce una ulterior ¢ importante conse-
cuencia: el conocimiento de Ia antijuticidad al tener
una naturaleza distinta al dolo no requiere el mismo
grado de conciencia; el conocimiento de la antijurici-
dad no tiene, por tanto, que ser actual, puede ser sim-
plemente potencial, importando no tanto ta concien-
cia de la antijuricidad en el momento del hecho, co-
mo la posibilidad de haberla tenido, si se hubiera es
forzado en ello el sujeto (28).
Bajo estas premisas se comprende el rapido éxito,
no s6lo tedrico, sino practico, legislative y jurispru-
dencial, que ha tenido la teoria de la culpabilidad,
El error evitable de prohibicién no conduce ya inde-
fectiblemente al tipo del detito imprudente y, con
ello, en los casos en que la comisién imprudente no
sea punible, a lx impunidad, sina toda lo masa
atenuacién del marco penal del delito doloso come-
tido, Naturalmente, se podré decir que esto no es
ms que una hdbil maniobra para evitar la impuni-
(28) Para mas dotlles Wolrel, ET nuevo sistema cit, pp. 112 s6
{ulén es el ereador de esta toria, aunque, como él misma reconace ts
ne precedentes en otros autores, como MCE. Mayer, Paul Merkel, Frank
¥ Von Hippel
273 dad_a que conduce la teoria del dolo, pero que en
el fondo la atenuacion, cuando es obligatoria, del
marco penal del delito doloso no es més que una for
ma especifica de calificar la culpa iuris, que, como la
culpa facti, seguiria siendo una forma de impruden-
cia. Esto se ha dicho ya del prfo. 3° del art. 6 bis a)
de nuestro Codigo penal (cfr. infra 7). Pero et mérito
de haber posibilitado el castigo, si bien atenuado, del
delito doloso en todos tos casos de error evitable de
prohibicion, corresponde en la historia de 1a dogmé-
tica juridicopenal a la teorfa de la culpabilidad y no a
Ia teoria del dolo. Y aunque ya fuera solo por ésto
habrfa que conceder también a la teoria de la culpa-
bilidad una importante contribucion politicocriminal
que favorecié la acogida de la relevancia del error de
prohibicion en los textos legislativos y en las decisio-
nes jurisprudenciales. Si bien hay que teconocer in-
mediatamente que ello ha sido deplorado por algin
autor que considera que una punicion general del
error de prohibicion vencible, aunque con la pena
atenuada del delito dotoso, es politicoeriminalmen-
te improcedente y conduce a una excesiva extension
de la punibilidad (29). Esto puede ser discutible en
(29) Esta objeccin se formula en Espafta por Terio Lopez, El error
crvitable de prohibiciin en el Proyecto de Codigo penal, en La reforma
penal » penitenciria, Sango do Compostela, 1980, p. 247 (también
{1 mismo autor: Tipo, eror de tipo, y de prokibicion, en Reformas
ppenales en el mundo de hoy, Madrid, 1984, pp. 1L] ss). Criticamente
frente a la posicidn de Tord, utlizando también argumentos politico
ctiminales que demvestran que la ria dela culpabiidad no tiene por
‘qué ser necesariamente més represia que la teorla dot dolo, Zugalia
Esplnar, 1 tatemientojuridico penal del eror en a art, 20 del Proyec:
to-de Cbdigo penal de 1980, en Cuademos de Politica criminal, ssn,
15, 1981, p. 516, nota 28; Romeo Casabona, El erorevitable de prohi-
icin en ef Proyecto de 1980, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, 981, pp. 755
“Tambicn en Alemania se aduce en contra de la teo
de a eulpabil
274 algiin caso, pero no cabe duda de que la teorfa de la
culpabilidad cubre mejor las lagunas de punibilidad
que inevitablemente surgen en la teorfa del dolo que,
salvo en alguna complicada variante como la propues-
ta en el Proyecto de 1936 (creacién de una cléusula
general para castigar los casos de culpa iuris) (30),
Aad su contrariednd at principio de culpabiidade incluso wv anticonst-
Icionalidad (wase Schmidhacuses, Unreckesbewusstsin und Schuld-
gundsatz, en Jurstenceltung, 1975, pp. 1087 563 01 mismo, Der Ver
Dotsirnum und dos Strafgesets, on Jaristeneitune, 1979, pp. 361 ss
en el mismo sentido también Langer, Vorstztheorie und strafgesetl
che Irrtumsregelung, en Goltdammers Archiv, 1976, pp. 193 ss quien
‘© ocupa sobre todo de la importancia que tiene la Sentencia del Tob
nal Constituciona alemin de 17.12.1975, que consider6 constitucional
Iu egultcin del § 17 SUGB, véasetambign deste expecta la polémica cm
tee Schmidhacuser y Kramer-Tritel, en Juristenzeitung, 1980, pp.
393 5,
(30) Criticamente Wetzel, £1 nuevo sistema cit, p. 106, Sobre ts
posibilidades de una tal causa clfusula general de punici de fa impr:
dentia furs, véase Torio, op. elt, en La reforma pend! cit, yp. 263s
De lege Teta hay que reconocer que esta postura podria ser defendibie
la vista del aparente sistema de “numerus apertus” que paral impr
dencin prevsn Tos arts, $68, $86, 3” y 600 del Codigo penal, que per
tiria a través de llos la punicin de todos los supuestes de culpa jurid
ca. ¥ as, pore). esta propuesta de Cérdoba Roda, en Notas al Tretado
de Maurach, tomo TI, p. 162, pesar de mantener este autor usa post
ra afin ala tooria finalists. Pero esta tesis fue ya ritcada, untes de a
reforma de 1983, dado que yaentonces © consierd que cat. 565
faba pensad para la imprudencia de hecho y ao de derecho ¥ que, a pe
sar de su aparente carter abjeto, ly pnicién de la forma de com
sion imprudente sito es posble en algunos datitos cuya configuraciin
tiptea no se epone a ello (Vease Cerezo Mir, en ET mueve sistema de
Welzl cit. notas. pp. 66 58). Tras fa rforma de 1983 estos argumentos
son aun més contundentes, ya que «ise aplicara en estos casos cl att
565 0 los demas preceptos que rerulan la iniprudencit en el CAdigo ev
Pao, careceria de sentido el pf. 3” det art, 6 bis a), Tambien dhe
rechararse dicho postura en el plano de lege ferenda, ya que tanto el
Proyecto de 1980, como la Propucsta de Anteproyecto de 1983 (at,
por lo dems, contione regulaciones de error similares a la det art. 6
bis a) sélo prevén tipos expecifieas para castigar en algunos delitos la
omisiin imprudente de los mismos, siguiendo com ello el sistema de
275 obligaba a la impunidad cuando no existia el corres-
pondiente tipo imprudente al que vincular el error
vencible de prohibici6n.
Ademés de esta importante contribucién politico-
criminal, al éxito de la teoria de la culpabilidad con-
tribuyd también la clase de conocimiento de fa anti-
juticidad exigido por la misma. Pues para esta teoria
el conocimiento de la antijuricidad no tiene que ser,
como para la teoria del dolo, un conocimiento ac-
tual, sino que basta que sea una meramente poten-
cial; es decir, es suficiente que el sujeto haya tenido
la posibilidad de conocer la ilicitud de su hecho, aun-
que en el caso concreto no tuviera ese conocimiento.
Frente a la teoria del dolo que exigéa la existencia
(y la demostraci6n) de la actualidad del conocimiento
de la antijuricidad y con ello tenfa que incurrir en to-
do tipo de ficciones para hacer viable tal requisito en
la praxis de los tribunales, la teorfa de la culpabilidad
se da por satisfecha con la mera potencialidad del co-
nocimiento, El conocimiento de ta antijuricidad pasa
a convertirse en un conocimiento potencial y con ello
en un dato psicologicamente distinto del auténtico
conocimiento, pues un conocimiento potencial no es
un verdadero conocimiento que puede ser comproba-
do como cualquier otro dato psicol6gico, sino un con-
cepto normative. El reproche de culpabilidad no se
“numerus eausus” similar alalemin. No exise en estos proyectos lei
latvos una cliusula general ala que vincular la punicion dela fmpra-
dentia iurs (una propuesta en este sentido contenian las enmiendas
el Grupo Parlamentario de Coalicin democtitica, véase también Ro-
riguez Ramos, La nueva regulzclon de Tos delitosculposos en el Pro
syecto de Cédigo Penal I, en La Ley, 1980). De todos modos también
hay quien intespreta la repla del pfo. 3° del art. 6 bis) como una for
‘ms de punivion eapresa de la imprudencia de derecho (wase Mit Puig,
Derecho Penal, Parle General, Barcelona 1985, pp. 584 s), para mis
detalles inita 7.
276 basa solo en que el sujeto conocta a antijuricidad de
hecho, sino en que aunque no lo conociera podta y
debfa haber adquirido ese conocimiento. La teoria de
la culpabilidad es, pues, la culminacion de una con
cepcion normativa de la culpabilidad que ve en ella el
reproche que se hace al autor de un delito que pu-
diendo abstenerse de cometerlo (en este caso, infor-
marse de que el hecho esté prohibido) lo realiza (31).
Son, pues, estas dos razones fundamentalmente, las,
que mas han contribufdo al éxito de la teorfa de la
culpabilidad, mas que las premisas metodolégicas de
las que parte: la vinculacion del legistador a estructu-
ras l6gico-objetivas y con ellas a la presunta estructura
final de la accién humana, Paradéjicamente pues, el
Exito de la teoria de la culpabilidad se debe mas a las
consecuencias politicocriminales aque conduce que a
la bondad de sus premisas sistemiticas. Pues, eviden-
temente, a la praxis, tanto legisladora, como jurispru-
dencial, le sirve mas una teoria que cubra lagunas de
punibilidad y que en el caso concreto no plantea espe-
ciales. problemas de prueba en el proceso, que una
tweorfa como fa del dolo, que deja enormes lagunas de
punibilidad y que obliga a los Tribunales a una tarea
en la fase probatoria del proceso realmente imposible
Tanto mas cuanto ambas teorfas aceptan la relevancia
del error de prohibicidn y en los casos de plena inven
cibilidad o inevitabilidad del mismo Megan a la misma
conclusion: absoluta impunidad. La teoria de ta cule
pabilidad acoge también este principio pero luego en
los casos, estadisticamente mds importantes de evita
bilidad det error ofrece una solucién mucho mas acep-
table para la praxis que es, en definitiva, la que tiene
la Gltima palabra que decir. La teorta de la culpabili-
dad es la que ha posibilitado, por tanto, que el cono-
GD AS Welzel, Bl muevo sistema ot. pp. 112s
277 cimiento de la prohibicién se haya convertido en una
estructura relevante para la punibilidad de un hecho y
haya dejado de ser un simple postulado de lege fe-
renda,
Pero contra la teoria de 1a culpabilidad también se
pueden formular, y se formulan, graves reparos de di-
versa indole que oscurecen su éxito.
a) Para muchos, a teorfa de la culpabilidad no es
mas que un hibrido entre la tesis tradicional de irrele-
vancia plena del error de prohibicion y la teorfa del
doo, En el fondo, una hibil maniobra para introdu-
cir en la praxis la exigencia del conocimiento de la
antijuricidad, pero con tal laxitud que la praxis s6lo
en muy contados casos, la tiene en cuenta 0 le de la
relevancia que cabfa esperar de su admisién, sobre
todo si se tiene en cuenta que la atenuacibn de la pe-
na que permite, por ejemplo, el § 17 StGB para el
error evitable de prohibicién es puramente faculta-
tiva, Con la teorfa de la culpabilidad, pues, se adorna
al Iegislador con un bello ropaje que luego no va a
desempenar papel alguno en la practica, Y efectiva-
mente asi estd sucediendo en la jurisprudencia ale-
mana sobre la evitabilidad del error de prohibicién,
para cuya admisién impone tales exigencias (mucho
mis elevadas por ejemplo que la configuracion del
delito imprudente) que la relevancia prictica de la
posible atenuacion es pricticamente nula (32).
b) También se formulan reparos contra los presu-
puestos de los que parte. La distincién entre el dolo,
concebido como conocimiento y voluntad de los ele-
mentos del tipo, y conocimiento de la antijuricidad,
(G2) Para una exposicign general de estado de la cuestion en la pre
xis alemana, véase, por gj, Jestheck, Tratado cit, pp. 629 ss Jakabs,
Sirafreht, Allgemeines Tel, Beslin 1983, pp. 461 38
278 es sistemdticamente posible, pero lo mismo que la
distinci6n entre tipo y antijuricidad en algunos delitos
dificilmente realizable.
Aunque ciertamente Welzel se encargé de matizar
que el conocimiento de la antijuricidad es un conoci
miento inactual distinto del conocimiento actual re-
querido por el dolo, la diferenciacion no es siempre
tan clara como serfa deseable y ello plantea proble-
mas limites de dificil solucion, Sobre todo sise tiene
en cuenta la existencia de elementos normativos det
tipo, que requieren, por tanto, la aprehensién de su
significado juridico, siquiera sea a través del critetio,
de la “valoracion paralela en ta esfera del profano”,
Curiosamente este mismo criterio se emplea también,
para caracterizar el conocimiento de Ia antijuricidad.
Asf, por ejemplo, es casi imposible determinar si el
error sobre la existencia o la cuantia de la deuda tri-
butaria en el delito fiscal es un error de tipo 0 un
error de prohibicion, pues este elemento del delito
en cuestion es, al mismo tiempo, que elemento (nor-
mativo) del tipo, un elemento integrante de la antiju-
ricidad. Si no hay deuda tributaria, diffcilmente se
puede defraudar “indebidamente” al Erario piiblico.
De ahi que la pokémica sobre el tratamiento que me-
tece este tipo de error sea inacabable y no haya encon-
trado todavia una solucién plenamente satisfacto-
ria (33).
Lo mismo sucede con otros elementos de carac-
ter jurfdico que se encuentran a menudo en los de-
litos patrimoniates y econdmicos. Sistematicamente
es facil decir que el error sobre la “ajenidad” de la
cosa mueble en el hurto es un error de tipo y el
(83) Véase Mufior Conde, 1 error en el deli de defraudacion trib
taria,en Anuar de Derecko penal » Clencies Peles, 1986.
279 error sobre la disponibilidad de la cosa que se sabe
ajena un error de prohibicion, Pero politicocriminal-
mente produce una cierta desaz6n comprobar las
consecuencias @ que conduce uno u otro tipo de error
en caso de vencibilidad: impunidad en el primer ca
so, por no ser punible 14 comision imprudente del
hurto; pena atenuada del delito doloso en el segun-
do (34),
Mucho més complicada se presenta todavia la dis-
tincion en los delitos cuyas tipicidades contienen
referencias a la antijuricidad, como el delito de d
tenciones “ilegales” 0 en los tipos abiertos de delitos
imprudentes, en la determinacion de la posicin de
garante en los delitos de comision por omision o de
Ia idoneidad del sujeto activo en los delitos especia-
les (35),
La separacion entre el conocimiento de los ele-
mentos tipicos que exige el doto, y el conocimiento
de la antijuricidad, que psicol6gicamente es cuestio-
nable, se complica, por tanto, en la prictica, por 1a
dificultad que presentan algunos elementos a los que
tiene que referirse ese conocimiento, para ser ubica-
dos sistematicamente en el tipo o en la antijuricidad.
La artificiosidad de la separacion se traduce, pues, en,
una insatisfacci6n en los resultados, cuando la propia
Iogica del sistema obliga @ imponer distintas conse-
‘cuencias (impunidad de la imprudencia, pena atenua-
da del delito dotoso), que en absoluto se correspon-
den con la idea de Justicia material
(G4) Véase un ejemplo similar respecto al delito de apropiacin in
dasbida en Ia STS 30 Marzo 1976 y el comentario a ell de Toro, en La
reforma penal cit p. 261 y de Gomee Benitez, Teoria Juridica del De-
lito, Madrid 1984, p. 488,
(35) Véase Welec, EI nuevo sistema sit, pp. 117 ss. Algunas dees
tus cuestionesserin tratada intra 9.
280 Es decir, lo que en definitiva se plantea en estos
casos es si existe entre ellos una diferencia valorativa
tan relevante que justifique (y ain exija) un trata-
miento penal también diferente, ¥ con la mano en el
corazén habri que confesar abiertamente que esa di-
ferencia valorativa esté més en la cabeza del penalista,
previamente convencido de la bondad de la teoria de
la culpabilidad, que en el sentimiento de justicia vivo
en la comunidad social,
©) Otra cosa sucede, en cambio, con el error sobre
las causas de justificacion. En este caso, ta teorfa es-
tricta de la culpabilidad mantiene que deben tratarse
como error de prohibicion tanto aquellas hipétesis
en las que el sujeto admite erroncamente la existen-
cia de una causa de justificacion que la ley realmente
no admite, 0 va mas allé de los limites permitidos por
ésta, como aquellas otras en las que el sujeto cree
equivocadamente que se dan los presupuestos obje
vos que fundamentan una causa de justificacion (36),
Para la teoria de a culpabilidad en su version es
tricta el mismo tratamiento, es decir, el del error de
prohibicién, merece el caso del miembro de las Fuer-
zas de Orden Pablico que dispara contra un grupo
de personas que confunde con un grupo terrorista
‘que prepara un atentado y del miembro de la Fuerza de
Orden piiblico que, excediéndose en sus atribuciones,
dispara contra unos manifestantes. O el del particular
gue dispara contra unos nifios a los que sorprende hur-
tando frutas en el huerto de su propiedad, porque cree
que acttia en legitima defensa de la misma, y el del
particular que tras haber recibido varias amenazas
de muerte, dispara en Ia oscuridad de la noche contra
un desconocido que le aborda en la calle para pregun-
(36) Véase Welz, ET ue sistema cit, pp. 11798
281 tarle la direccién de una farmacia. O del médico que
realiza un aborto porque cree erréneamente que la
indicacion econdmicosocial esté admitida en el Orde~
namiento juridico espafiol, y el del médico que realiza
un aborto porque cree que se dan los presupuestos
objetivos de la indicavién eugénica (graves taras fisi-
cas 0 psiquicas en el feto) (37).
Para la teoria limitada de la culpabilidad, es necesa-
rio, sin embargo, diferenciar estos supuestos y otor-
garles un tratamiento penal diferente (38). El error
sobre la existencia o limites de una causa de justifica-
cidn debe ser tratado efectivamente como un error de
prohibicion, coincidiendo ello con la teorfa estricta
de la culpabilidad. El error sobre los presupuestos ob-
jetivos de la causa de justificacion (agresion ilegitima
cn la legitima defensa, situacion de necesidad en el es-
tado de necesidad) debe ser tratado, en cambio, como
error de tipo y, por tanto, en caso de vencibilidad 0
evitabilidad conducir al respectivo tipo de delito im-
prudente,
Varios son los argumentos a favor de esta teorfa.
En primer lugar, el argumento de que en el error
sobre los presupuestos de las causas de justificacion
el sujeto quiere algo que la ley permite y, por tanto,
(Gi) Elart, 417 bis del Codigo penal silo admite, como es sbido,
‘ues indicasiones (lerapéutica, étca y cugenésica), condicionsndola &
la presencia de esttictos requisites, vase Bajo Feinindez, Manual de
Derecho Penal, Parte Especial, Deltos contra las Personas, Madrid
1986, pp, 128 36. Véase tambign infra 11
(G8) Doctsina mayoritaria en Alemania véase por e- (por silo citar
algunas obras traducidas a espufo), Stratenwerth, Derecho Penal, Par
te General, 1, traduccion de Gladys Romero, Madid 1982, pp. 159
63 Wessels, Derecho Penal, Parte General, traduccion ds’ Conralo
Finzi, Buenos Aires 1980, pp. 135 ss. también la jusispudencia de
aguet pats la sigue, si blon respecto a alguna causa de justifcaciGn en
particular (como el estado de necesidad) adopta otra postu eft. infra
282 en si es “fiel al derecho”, cosa que no sucede cuando
el sujeto yerra sobre la existencia 0 sobre los limites
de una causa de justificacion, porque en este caso el
sujeto quiere algo que la ley prohibe, aunque él supo-
ne que esta permitido (39).
En segundo lugar, el argumento de la analogia en-
tre el error sobre los presupuestos de las causas de jus-
tificacion y el error de tipo, pues en ambos se da efec-
tivamente una imprudencia de hecho: el que dispara
contra alguien a quien toma erréneamente por un
agresor, comete estructuralmente el mismo tipo de
error que quién dispara contra una persona a fa que
en una cacerfa confunde con un rebeco; en ambos
casos el error se debe a una apreciacién errénea de la
situacién factica (40).
En tercer lugar, el argumento de la consecuencia
Juridica, que a su vez constituye una teoria auténo-
ma (41), que viene a decir que aunque el error sobre
los presupuestos de las causas de justificacion el he-
cho sigue siendo doloso, conviene que sea tratado con
la pena del delito imprudente, basindose para ello
también en consideraciones de Justicia material que
permiten una correccién a la rigida concepcion de la
teoria estricta de la culpabilidad.
29) Uns exposiiin de este punto do vista en Mavrach, Tratado
sit, tomo IL, p. 141; ambign on Maurach-Zipf, Staftecht, Aligemeiner
Tel, 8 cd 1997, p. 348
(40) Véase Maurach-Zipf, op. eft p. $85. En contra de este argu
mento, aunque reconociendo Is aalogia, Gémez Beniter, Teoria gene-
ral cit, p. 305
(41) Teorfa dela cutpabitidad que se remite a ia consecuenca juridi-
sa véase Jescheck, Tratado cit.,p, 636. Maurich Zip, Staftecht cit,
P. $56, defiende tina teoria de In culpailidad limitadore de la cons.
‘seneia juridica que se inclina también por el castigo por imprudencin,
ain reconociendo la existencia de dolo, Criticamente entre nosotros
Gmez Benitez, Teoria General ct. p. 309,
283 Pero contra la teorfa limitada de la culpabilidad y
contra su variante la teorfa de ta culpabilidad que re-
mile a la consecuencia juridica del error de tipo,
se pueden también formular objeciones importan-
tes que fundamentalmente se centran en que casti-
fin un hecho doloso con la pena de delito impru-
dente (42). Es decir, presenta los mismos inconve-
nientes que la teorfa del dolo, pero ninguna de sus
ventajas, La persona que dispara en la oscuridad
contra quién considera erréneamente su agresor,
acta dolosamente, sabe que puede matarla y quiere
© admite esa posibilidad. Castigarla con la pena del
homicidio imprudente, caso de que el error sea venci-
ble, es volver a la teorfa del dolo, es decir, es negar
que en este caso exista dolo y con ello cuestionar la
diferenciacion, exigida por la teorfa de la culpabili-
dad, entre dolo y conocimiento de la antijuricidad,
que, sin embargo, sigue manteniendo en Ios casos de
error sobre la existencia o los Iimites de una causa de
justificacion
Parece, ademas, excesivamente formalista distin-
guir dentro det ambito de una causa de justificacion
entre la existencia de una causa de justificacién y los
presupuestos objetivos de la misma, pués esto condu-
ce a una atomizacion de la teorfa del error verdadera-
mente complicada (cfr. infra 9)
Mis coherente en esto es la feorta de los elementos
negativos del tipo, segiin la cual los presupuestos de
las causas de justificacion deben ser considerados co-
mo elementos negativos del tipo y, por tanto, el error
sobre Ios mismos como error de tipo (43). Claro que
(G2) Vésse Welz muer sistema cit p. 120
(43) Vease por todos Rosin, Offene Tatbestnde und Rechispflic
‘merkmale, 29d, 1970, pp. 123, 184 hay teaducién de Bacgalupo,
publiada co Buenon Aizcs, 1979, com e itulor Teoria del tipo penal,
pp.27358).
284 con ello se hace acreedora de los reproches que ya se
han dirigido contra la teorfa del dolo y de los que
derivan de la confusién a que conduce entre tipo y
antijuticidad situando ambas categorfas en un mismo
plano. Como ya he dicho en otra ocasién, el desvalor
de un hecho, su tipicidad, por ejemplo la muerte do-
losa de un hombre, debe estar ya fundamentado,
cuando se pregunta por su justificacién (legftima de-
fensa). Tipicidad y antijuricidad (su exclusién) deben,
por tanto, situarse en un plano distinto y tener una
distinta funcién dogmatica y politicocriminal (44).
De todos modos, el diverso tratamiento que pro-
pugnan las diferentes teorias en torno al error sobre
las causas de justificacion, evidencian que la solucion
que ofrece en este punto la teorfa limitada de la cul-
pabilidad no es todo lo satisfactoria que serfa desea
ble. ¥ por eso, no es extrafio que en este punto la jit-
risprudencia opere con criterios arbitrarios, atentos
ms a la Justicia de la decision en el caso concreto
que a formalismos sistematicos.
Asi, por ejemplo, considera Ia jurisprudencia ale-
(a) Mufor Conds, Introduccibn a Roxin, Politica criminal y ste
Ima del Derecho penal, Barssiona 1972, pp. IL ys (también notes &
Hassemer, Fundamentot cit, p. 26S). Para una critica mis amps
Hirsch, Die Lehre von den negarivon Tarbertondemerkonale, Bonn
1960. En la doctrina espatola Is teoria de los elementos negativos
{el tipo ha sido acorida por Gimbernat, en recensiin ala traducclin
¥ notas de Corozo Mir a by obra de Weil, £l muera sistema sity en
Resista de Estudios Penitencieros, 1966, pp. 473 s«_ (ambien del
‘nismo autor: Introduceiin ala Porte General del Derecho Penal espa:
‘ol, Madrid 1979, p. 38). Fn contra, Romeo Casabona, El error cit
pp. 763 ss: Gomez Benitez, Teoria Juridiea cit, pp. 300 s; Huerta
Tocildo, Sobre el contenido de le antiuricided, 1984, pp. 131 ss:
Carbonell Mateu, Fa Justifeaciin penel, 1982, pp. 79 s« Sobre ls r
zones de ln conveniencia de soparar el tipo de la antjuricidad vase
infra nota 97 y sobre el error sobre las presupuestor de las cause de
justifcacin infra 9,
285 mana, que en general sigue la teorfa limitada de la
culpabilidad, que en el estado de necesidad putativo
cabe apreciar el tipo doloso y no sélo el imprudente,
por ejemplo cuando el médico interrumpe antijurfdi-
camente el embarazo suponiendo erréneamente un
peligro para la vida de la madre por falta de una com-
probacién cuidadosa (45). Y la misma opinién susten-
ta un sector doctrinal alemén en aquellas causas de
Justificacion en las que el error sobre los presupuestos
objetivos de las mismas se debe a un examen indebido
© defectuoso de las circunstancias facticas (46).
Por su parte, la jurisprudencia espafola procede
estimar la concurrencia plena de la eximente (general-
mente legitima defensa), cuando la errénea supo:
cién de los presupuestos era objetivamente fundada y,
por tanto, invencible y suele acudir a la imprudencia
cuando el error es vencible (47).
La diversidad de soluciones que se dan a este pro-
blema demuestran, pués, que no todos los casos se
pueden resolver con el automatismo de los conceptos
sistemdticos no siempre coincidentes con la solucion
ue se estima justa en el caso concreto, Adn admitien:
do, pués, la distincién entre error de tipo y error de
prohibicion y el diverso tratamiento penal que mere
ce cada uno de ellos, el problema para la teoria limi-
(43) Sobre la postuia de la jurisprudencia slemana en rlacién con
ste problema véase Jescheck, Teazado cit, p, 638, Sobre el problema
de fos presupuestos del aborts terapéutico en el Derecho penal espanol,
‘tas la entrada en vigor del nuevo att. 417 bis, wage De Vicente Reme
sal, EL grave peligro para la salud psiquica de la madre en la mueva ley
del abort, en La Ley, 1985,
(46) Véase Jesceck, Triad Gi, p. 638.
(47) Sobre todo en telucibn con la legitima defensa putatva, ease
Rodrigucr Mourullo, Legitima defense real y putative en ta doctrina
penal del Tribunel Supremo, Madrid 1976; para mis detalles, wéase in
fra,
286 tada de la culpabilidad surge cuando incluye en el
error de tipo lo que de acuerdo con sus presupuestos
sistematicos es un error de prohibicion. En ningdn
otro caso como este se pueden ver mas patentemen-
te las contradicciones entre una solucion sistematica
y otra politicocriminal
5. Como resumen de esta répida exposicion de Ios
dos grandes grupos de teorfas que dominan el pano-
rama dogmitico en materia de error de prohibicion,
podemos decir lo siguiente:
A la teoria del dolo corresponde el mérito indiscu-
tible de haber destacado la necesidad del conocimien-
to de la antijuricidad como presupuesto de la punibili-
dad. A la teorfa de la culpabilidad corresponde el mé-
rito, también indiscutible, de haber propiciado un
tratamiento penal diferenciado seguin que el error ver-
sara sobre un elemento del tipo o sobre la antijuri-
cidad,
La teorfa del dolo tropieza, sin embargo, con cl
obsticulo insalvable de la demostracion de la actua-
Hidad del conocimiento por ella exigido y con las lagu-
nas de punibilidad a que conduce ta conversion auto-
matica en caso de error vencible de prohibicion, del
delito dotoso en delito imprudente. La teorfa de la
culpabilidad encuentra su principal dificultad en pro-
ceder a una nitida separacion entre error de tipo y
error de prohibicion en aquellos casos en los que él
dato 0 elemento sobre cl que recae el error es dudosa-
mente reconducible al tipo o a fa antijuricidad (el
mentos normativos, presupuestos objetivos de las cau
sas de justificacién) y también en una concepeién am-
plisima de la potencialidad del conocimiento de la
antijuricidad que conduce a la prictica irrelevancia
del error evitable de prohibicion.
287 Estas dificultades han hecho surgir variantes de am-
bas teorias (teoria limitada del dolo, teorfa limitada
de la culpabilidad), que, sin embargo, solo en parte
consiguen superar las objeciones anteriormente se-
Raladas,
Este es el panorama dogmético que ofrecen las teo-
rias formuladas hasta la fecha en torno a la relevancia
del conocimiento de la antijuricidad y del error de
prohibicion (48). ;Cudl de ellas es aplicable 0 convie-
ne més a la hora de interpretar el pfo. 3° del art. 6
bis a) del Codigo penal espafol y cual de ellas se ajus-
ta mejor a las necesidades politico criminales del
momento a las que debe servir una domatica, es de-
cir, una interpretucion racional justa y progresista del
Derecho penal actualmente vigente?. A estas interro-
gantes procuraré dar respuesta en los siguientes apar-
tados.
6. La adscripei6n del art. 6 bis a) del Codigo penal
una de las teorfas acabadas de exponer, no es pacifi-
‘ca en nuestra doctrina. Tras la inclusion de este pi
cepto en el Codigo penal en la reforma de 1983, la
mayoria de la doctrina se ha inclinado por considerar
que en él se acoge la teoria de la culpabilidad en su
versin estricta (49). Esta fue también la opinién que
(48) Una exposicign mis © menos amplia de las dstinus teorfas
puede verse en cualquier Tratado o Manual de Derecho penal Ademis
pueden consultarse ls numerosas monogzafas exstentes sobre las mo-
fernas teorits del extor de probibicin, entre las que cabe destacar la
‘de Rudolphi, Unreckasbewusstsin, Verbotsirtun und Vermeidbarkeit
des Verbotsrrtums, 1969; Figueiredo Dias, O Problema da Consciéneiz
dd icrade ci
(49) De esta opinion es, por e). Gomez Benitex, Teoria Juridica
cit, p. 44, quien incluso ve en el al. 6 bisa) una de las “razones de le
feforma” de 1983. También Octavio de Toledo-Huorta Tocildo, Dere-
‘ho Penal, Parte General, Teor Juridica del delito (Ul), Mads 1986,
288 prevaleci6 respecto a su antecedente mas inmediato,
el art. 20 del Proyecto de Codigo de 1980 (50). ¥
esta es igualmente la tesis que predomina tras la refor-
ma de 1983 incluso entre los partidarios de la teoria
del dolo (51).
De esta opinién, se aparta otro sector doctrinal.
Asi, por ejemplo, Quintero Olivares (52) considera
pp. 58 ss. Naturalmente también es de esta opinion Cerezo Mir, uno de
los principales partidaios de la teria de in culpabiided, en su version
erica, en nuestra doctrina, para quién la atenuacién obligetaia que
prevé el plo, 3° dl art, 6 bis a) para los casos de vencible crcencin
errénea de estar obrando Heitamentc no consttuye una eontradiccion
con esta teorin (véase Cerezo Mir, La regulacion del errr de prohibi-
iin en el Cédlgo penal espariol y su tracendenca en los deitos mane.
tarios, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1985, pp.
272 ys). En el mismo sentido Bacislupo, BI error sobre lo ele:
mentos del tipo y el eror sobre le anturicidad o Ia prohibicion, en
La reforma de! Cédigo penal de 1983, tomo V, vol. 1, Madtid 1985,
pp. $3 y ss Ipualmente, aunque de modo incidental, Maqueds Abrew,
BL error sobre les circunstancias, en Cuadernos de Politica Criminal,
21, 1983,
(60) Véase Torfo Léper, El error evitable de prohibictin, on Lare
forma pene, cit; Huerte Tocildo, El error vencble de prohibiciin en
fl Proyecto de Céadigo penal, en Cuaderno de Politica Criminal, 1?
1980: Romeo Casibona, El enor evtable de prohibicion cit; Rodri
uez Ramos, Error sobre el tipo y error de prokiblcion en el Proyecto
te Céaigo penal, en La Ley, 1980; Zugaldia Espinat, El tratamiento
Juridicopena! del eror cit. Tamia Rodviguer Mouruito (en La refor-
‘ma penal cit, p, 25) ve en el art. 20 del Proyecto argumentos a favor
de Ta teonfa finalista, es decir, dela teorfa de ls culpabiidad, aunque
‘onsders que la atemoncién obtigatoria es nis bien sanyseuccls Jett
‘woria del dolo, para le que también pucden verse argumentos.
GSI) Asi, por ejemplo, Sainz Cantero, Reflexion de urgencia sobre
4 reforma parcial y urgente del Cédigo penal, en Estudios penales y
Criminolégicos VU, Santiago de Compostela, 1984, pp. 432 sel mix
mo, Lecciones de Derecho penal, Parte General ino Ill, Barcelona,
1985, p. 87;Torio Lépee, en Reformas penales ct. pp. 11's.
(52) En Quintero OlivaresMufioz Conde, Le reforma penal cit,
». 53, si bien advirtiendo que parece més cercana a la teoria dela cul
pabiidad
289 que con la redacci6n del art, 6 bis a) es compatible
tanto Ia teorfa del dolo como la de la culpabilidad.
Cobo-Vives (53) y Mir Puig (54) consideran que en
dicho precepto se acoge la teorfa del dolo. Y Bustos
Ramirez (55) mantiene que tal articulo no se puede
interpretar nia partir de una ni de otra.
A mi juicio el texto literal del precepto admite to-
das estas interpretaciones que, desde este punto de
vista, son, pues, perfectamente defendibles. Sin em-
bargo conviene hacer algunas precisiones antes de ha-
cer declaraciones precipitadas al respecto.
En el art. 6 bis a) se acoge una solucién cuyas ra
ces pueden atribuirse a algunas de las teorias ya ex-
puestas, pero cuyas consecuencias pueden ser, en par-
te, completamente diferentes a las que propugnan es-
tas teorfas. En otras palabras el art. 6 bis a) busca an-
te todo una solucién practica al problema politicocri-
minal del tratamiento del error en sus diversus modali-
dades, el que esa solucién prictica pueda coincid
con algunos de los modelos teéricos propuestos hasta
Ja fecha puede ser una feliz o desgracia coincidencia,
pero en absoluto una prueba de la bondad de la mis-
ma. Es decir, el art. 6 bis a) debe ser valorado por las
consecuencias a que conduce, no por su coincidencia
con alguno de los modelos tedricos ya existentes. Su
interpretacion no viene, pues, propugnada por la ads-
cripeién a una u otra teorfa, sino por su propia redac-
cién y por su conexién sistematica con otros precep-
tos del Cédigo penal, con los que forma una unidad
inescindible. De ahi que desde el primer momento
propugnemos una teoria del error orientada a las
(53) CoboVives, Derecho Penal, Parte General, Valencia 1984,
p. 560.
(54) Mir Puig, Derecho Penal, cit. pp. $48
(55) El tratamiento del error en la reforma de 1983 ct, p. 719,
290 consecuencias que es, creo, la tinica capaz de ofrecer
una interpretacion del art. 6 bis a) orientada preventi-
yamente, no prejuzgada por criterios sisteméticos y
que, en iiltima instancia se justifica con las consecuen-
cias politicocriminales a que conduce.
Naturalmente, que una teorfa del error como la
acabada de sefialar no excluye que alguna de las solu-
ciones aqui propuestas, compatibles, por tanto, con
el tenor literal del art. 6 bis a), coincida con algunas
de las soluciones propuestas por las teorfas ya exis-
tentes, pero ello no excluye el que otras soluciones,
coincidan con los planteamientos de ta teorfa contra-
ria,
Asf, por ejemplo, no debe sorprender que respecto
al tipo de conocimiento exigido de la antijuricidad
nuestra teoria coincida con, o por lo menos se aseme-
je mis a ta teoria del dolo, y que respecto al trata-
miento del error sobre los presupuestos de las causas,
de justificacion coincida con la teoria estricta de la
culpabilidad. Ello se debe a que no se aceptan de an-
temano los prejuicios sistematicos de los que una y
otra parten, sino que se busca la solucién que se esti-
mia mds justa dentro del mas escrupuloso respeto al
tenor literal del art. 6 bis a).
Solo asi, creo, puede Megarse a a sintesis feliz pre~
conizada por Roxin entre sistema del Derecho penal
y Politica-criminal (56) cuya escisi6n es el principal
defecto que aqueja a las teorias del enor defendibles
hasta la fecha,
En los apartados anteriores hemos visto los proble-
mas que ofrecen las distintas teorfas alli expuestas
Veamos ahora cémo se resuclven estos problemas
(56) Roxin, Politica eriminal y sistema de Derecho penal cit
291 con el art. 6 bis a) y con Ia interpretacién de él que
aqui se propone
7. El distinto tratamiento que propone el art. 6
bis a) para el error segiin éste versa sobre un elemen-
to integrante de la infraccién penal o sea una creen-
cia erronea de estar obrando licitamente creo que
confirma el postulado fundamental de la teoria estric-
ta de la culpabilidad, es decir, el diverso tratamiento
por ella propugnado, del error de tipo y el error de
prohibicion. Pues, en efecto, la conversion en el pri-
mer caso del hecho doloso en imprudente, y la ate-
nuacion en el segundo, de la pena del delito doloso,
es la principal aportacion de la teorfa estricta de la
culpabilidad a la dogmética juridicopenal.
Naturalmente, se puede decir que esta afirmacién
hho es mils que una regla de determinacién de la pena
que, en absoluto, modifica el caricter de imprudentia
iuris que el error de prohibicion ostenta y que solo
sive para evitar las lagunas de punibilidad a que 1a
solucién de la teorfa del dolo conduce irreversible-
mente (57). Una forma, pues, de punicion especitica
de la imprudentia o culpa iuris, apoyandose, para ello,
en un argumento que me parece atendible y al que
luego aludiré: ta equiparacion entre el tipo dé conoci-
miento exigido para los elementos integrantes de la
infraccién penal (del tipo) y el tipo de conocimiento
exigido para la antijuricidad y la obligatoriedad de la
atenuacion para el error vencible de prohibicién. Pero
(A En cste sentido Mir Puig, lug. v it, Uns opiniGm enteema y, a
ri julio, eaente de fundamento dogmatico o politicriminal es fa
sostenida por Serrano Gomez, en Rodriguez Devs, Derecho Penal
Expaiol, Parte General, 98 ed, 1975, p. 636, pata quien "
que se refiere ef pirrafo dime del art. 6 bisa) se refore tan slo a as
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