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CONSTITUCION
COMENTADA
TOMO I
GACETA JURIDICA
CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU
LA CONSTITUCION COMENTADA
TOMO I
TOTAL
PARCIAL
DERECHOS
INDICE GENERAL
TOMO I
(NOTA IMPORTANTE PARA IR DIRECTAMENTE AL TEMA, COLOQUE EL CURSOR DEL M
OUSE SOBRE EL TEMA Y PRECIONE CTRL + CLIC DEL MOUSE)
de
Constitucin
Presentacin
Autores
CONSTITUCIN Y CDIGOS
PREAMBULO
TITULO I
TITULO II
TITULO III
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
Captulo I
Captulo II
Captulo III
Captulo IV
Captulo II
Captulo II
Captulo III
Captulo IV
Captulo V
Captulo VI
Presentacin
del Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento del
Congreso de la Repblica
Cada vez se hace ms evidente el importante papel que juega la Constitucin
como principal norma de ordenamiento. En efecto, hoy se reconoce que la
Norma Fundamental debe ser respetada y fielmente cumplida no solo por los
ciudadanos, sino tambin por los poderes pblicos.
Pero el respeto no solo es una postura pasiva y de acatamiento. Tambin es
una actitud activa que debe buscar la difusin de los alcances y la importancia
de contar con un Texto Constitucional. En este escenario, el Congreso de la
Repblica del Per debe ser uno de los principales promotores de la
constitucionalidad en el Estado de Derecho, labor que cumple no solo
respetando su contenido, sino tambin promoviendo su conocimiento.
Es comprensible y hasta obligatorio, entonces, que el Congreso de la
Repblica participe de iniciativas de gran envergadura y notoria calidad como la
que me honra presentar. El Parlamento, de esta forma, renueva su compromiso
con la difusin y el conocimiento de la Norma Fundamental del ordenamiento
jurdico, misin que, en este caso, ha recado en mi persona, en calidad de
Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso, desde
donde hemos coordinado y alentado el desarrollo de esta obra que -sin temor a
equivocarme- no tiene precedentes en nuestro pas.
Por ello, debemos resaltar la iniciativa y el empeo constante de Gaceta
Jurdica, as como de su equipo de profesionales y de su director, el Dr. Walter
Gutirrez Camacho, quienes -valga reconocerlo- se han encargado de lo ms
difcil del proyecto: desde la estructura de la obra y la propuesta de contenidos,
hasta la revisin exhaustiva de los mismos, eliminando posibles erratas;
pasando por la convocatoria a los profesionales y juristas ms destacados
sobre las diversas materias que aborda la Constitucin, y concordando cada
artculo de la Carta con las diversas normas de nuestro ordenamiento jurdico.
Estos valores agregados hacen de esta obra no solo una de primersimo nivel,
sino tambin de gran utilidad para todos aquellos que quieran acercarse al
Texto Constitucional con estudios de primera mano.
Entre las diversas bondades de la obra destaca el hecho de que en ella
participan no solo los ms destacados constitucionalistas del pas, sino tambin
especialistas de diversas materias jurdicas, economistas, congresistas y otros
connotados profesionales que, desde su particular punto de vista, analizan las
instituciones de la Constitucin relacionadas a su especialidad. De esta manera
se otorga a la obra una propuesta multidisciplinaria que enriquece su contenido
y la convierte en un documento que recoge las opiniones de los peruanos ms
destacados sobre las virtudes o defectos de nuestro Texto Constitucional.
NATALE AMPRIMO PL
Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento
del Congreso de la Repblica Periodo 2003-2004
Presentacin
Hace ya un buen tiempo mi buen amigo Walter Gutirrez C. me habl de su
proyecto, realmente ciclpeo, de publicar un comentario exegtico sobre la
Constitucin vigente, analizada artculo por artculo, pero no por una persona
sino por varias. Y adems, no solo por expertos en el rea, sino por un
conjunto de juristas pertenecientes a diferentes disciplinas y no nicamente del
Derecho Pblico. El proyecto me pareca interesante pero demasiado
ambicioso para nuestro medio, en donde nada parecido se haba hecho en el
pasado. An ms, tuve serias dudas de que pudiese culminarlo con xito.
Es cierto que habamos tenido la idea del Diccionario, del cual el clsico sigue
siendo el que a fines del siglo XIX public Francisco Garca Caldern en su
segunda y definitiva edicin -y del que acaba de hacerse una edicin facsimilary ha habido otros ms, antes y despus.
En materia constitucional ha habido manuales desde mediados del siglo XIX
-empezando con el de Felipe Masas- y as hasta nuestra poca. Hemos tenido
manuales recientes como los de Jos Pareja Paz-Soldn, Enrique Bernales,
Vctor Garca Toma, Alfredo Quispe Correa o Marcial Rubio Correa -este ltimo
a mitad de camino entre el manual y el tratado- y tambin diccionarios
estimables -como el de Ral Chanam Orbe-. Pero nunca antes se haba dado
un libro como este, con tantos autores -cien o ms segn mis clculospertenecientes a diversas generaciones y a tantas disciplinas y no solo al
mbito constitucional lo que sin lugar a dudas le da un mayor atractivo y una
mayor amplitud).
Y el ordenamiento ha sido el del articulado, siguiendo as el clsico y en parte
superado mtodo exegtico, pero que no pierde actualidad en cuanto tcnica
expositiva, pues ser de fcil uso para abogados, jueces, profesores y
alumnos. Esto es, los operadores del Derecho. Y todo con rigor en el anlisis,
con fuentes bibliogrficas adecuadas y cubriendo panoramas muy amplios, si
bien como siempre sucede en trabajos de esta envergadura se encuentra de
todo como en la via del Seor.
En otros pases existen obras similares a la que ahora presentamos, y podra
decirse que hay una tradicin en tomo a ellas. As, hay varios diccionarios o
enciclopedias en los Estados Unidos (los de K. Hall y la de Philip B. Kurland y
R. Lerner); en Espaa, el de Garrido Falla que circul ampliamente en la
dcada de los 80. Y ms recientemente, los comentarios a las leyes polticas
-lase constitucionales que reedita de continuo scar Alzaga, con una cantidad
cada vez mayor de volmenes. Y sin olvidar los que hay en Italia en torno a la
Constitucin, empezando por el de Calamandrei y Levi y continuando con el
documentado y gil coordinado por Crisafulli y Paladin, hasta el ms reciente
de Branca.
Pero esto que es frecuente en otras partes, aqu no lo es. De hecho, en esta
rea las publicaciones realmente acadmicas son pocas, a diferencia de las
que tienen carcter y veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que
Autores
de este Tomo
(por orden de aparicin)
CONSTITUCIN Y CDIGOS
Constitucin Poltica de 1993 (30-12-93) Cdigo Civil (D. Ley 295 de 25-07-84)
Cdigo Penal (D.Ley 635 de 8-04-91) Cdigo Procesal Civil (TUO., R.M. 01093-JUS de 23-04-93) Cdigo Procesal Penal (D. Ley 638 de 27-04-91) Cdigo
de Procedimientos Penales (Ley 9024 de 16-01-4) Cdigo de los Nios y
Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Cdigo de Justicia Militar (D.L. 23214
de 26-07-80) Cdigo Tributario (TUO., D.S. 135-99-Er de 19-08-99) Cdigo
Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31-05-2004) Cdigo del Medio Ambiente
y los Recursos Naturales (O. Lel} N 613 de 8-09-90) (derogado)
LEYES ORGANICAS
Ley Orgnica del Poder Judicial (T.U.O., D.S. 017-93-JUS de 02-06-93) Ley
Orgnica del Ministerio Pblico (D.Leg. 052 de 18-03-81) Ley Orgnica del
Banco Central de Reserva del Per (D.L. 26123 de 30- 12-92) Ley Orgnica del
Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486 de 21-06-95) Ley Orgnica de
Elecciones (Ley 26859 de 01-10-97)
LEYES ORDINARIAS
Ley del Profesorado (15-12-84) Ley que declara de necesidad nacional e
inters social y cultural el desarrollo integral de las comunidades (14-04-87) Ley
de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos (3-05-94) Ley Orgnica
del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (12-07-95)
Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en
las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas
(18-07-95) Ley de Nacionalidad (11-01-96) Ley Procesal del Trabajo (24-06-96)
Establecen delitos cuyos procesos se tramitarn en la ordinaria (30-11-96) Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros (9-12-96) Ley que dispone que las
ofertas de empleo y acceso a medios de formacin educativa no podrn
contener requisitos que constituyan discriminacin, anulacin o alteracin de
igualdad de oportunidades o de trato (17-04-97) Ley que establece el derecho
de rectificacin de personas afectadas por afirmaciones inexacta, en medios de
comunicacin social (24-04-97) Ley de Modernizacin de la Seguridad Social
en Salud (17-05-97) Ley para el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales (26-06-97) Ley de reas Naturales Protegidas (4-07-97) Ley sobre la
conservacin y aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica (16-0797) Ley General de Salud (20-07-97) Ley Orgnica de Recursos Geotrmicos
(29-07-97) Declaran que las playas del litoral son bienes de uso pblico,
inalienables e imprescriptibles y establecen zona de dominio restringido (8-0997) Ley Orgnica de Elecciones (1-10-97) Declaran en reorganizacin a la
Escuela Nacional Superior Autnoma Bellas Artes (5-10-97) Ley sobre
modificaciones de disposiciones tributarias para el desarrollo de la actividad
turstica (3-06-98) Ley de Promocin de la Inversin en la Amazonia (30-12-98)
Ley de creacin del Seguro Social de Salud (30-01-99) Ley General de
Expropiaciones (20-05-99) Ley de regularizacin de edificaciones, del
procedimiento para la declaratoria de fbrica y del rgimen de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad comn (20-07-99) Ley de
TTULO I
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
CAPTULO I
DERECHOS FUNDAMENTALES DE lA PERSONA
Defensa de la persona
Artculo 1
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2, 3;
C.C.: art. 1;
C.P.: art. 1;
C.N.A.: arts. 1, II;
D.U.D.H.: art. 1;
P.I.D.C.P: arts. 2, 10;
C.D.N.: arts. 2, 27, 37;
C.A.D.H.: arts. 1, 11
Carlos Fernndez Sessarego
L El enunciado contenido en el artculo 1 de la Constitucin peruana de 1993
es el eje sobre el cual gira la interpretacin de las normas de este cuerpo legal,
as como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurdico del
pas. La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen
la razn de ser del Derecho. En realidad, con ms precisin, cabe expresar que
la persona humana, considerada en s misma, es el fin supremo de la sociedad
y del Estado, de donde se deriva la obligacin de la sociedad y del Estado de
defenderla y respetarla.
El Derecho fue creado para proteger, en ltima instancia, la libertad personal, a
fin de que cada ser humano, dentro del bien comn, pueda realizarse en forma
integral, es decir, pueda cumplir con su singular proyecto de vida", el mismo
que es el resultante de la conversin de su libertad ontolgica en acto,
conducta o comportamiento. El Derecho pretende, a travs de su dimensin
normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obstculos que pudieran
impedir el libre desarrollo del personal "proyecto de vida", es decir, de lo que la
persona desea ser y hacer en su vida 1. El Derecho es, por ello, un instrumento
1
Sartre expresa, refirindose a los seres humanos, que "de hecho somos una libertad que
elige, pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad" (Ob. cit., p. 84).
4
Como expresa Xavier Zubiri "existir es existir 'con' -con cosas, con otros, con nosotros
mismos-. Este 'con' pertenece al ser mismo del hombre: no es un aadido suyo" (Ob. cit., p.
373). Por su parte, Martin Heidegger enfatiza que "es inherente a! ser del 'ser ah' el irle en su
ser mismo el 'ser con' otros" (El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1951, p.
143). El "ser ah"" es para Heidegger "un ente que en cada caso soy yo mismo". Al "existente
'ser ah' le es inherente el ser, en cada caso, mo (...)" (Ob. cit. p. 62).
5
Xavier Zubiri sostiene a! respecto que "el tiempo no es una pura sucesin, sino un ingrediente
de la constitucin misma del espritu" (Ob. cit., p. 334). Martn Heidegger expresa que "si la
temporalidad constituye el sentido origina! del ser del 'ser ah', mas a este ente le va en su ser
este mismo, entonces tiene la cura que emplear 'tiempo' y por tanto contar con 'el tiempo" (Ob.
cit., P. 269). El autor manifiesta que "en prueba de que la temporalidad constituye el ser del 'ser
ah', y de la forma en que lo constituye, se mostr que la historicidad, constitucin del ser de la
existencia, es 'en el fondo' temporalidad" (Ob. cit., p. 464).
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Dao al proyecto de vida. En: "Derecho". N 50, rgano
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, diciembre 1996,
y en "Studi in onore di Pietro Rescigno". Tomo V, Giuffre, Milano, 1998.
7
Para una distincin entre "dao a la persona" y "dao al proyecto de vida" ver del autor de
este comentario el trabajo Deslinde conceptual entre "dao a la persona'; "dao al prqyecto de
vida" Y "dao mora/': En: "Foro Jurdico", Ao 1, N 2, Lima, julio 2003, y en "Revista Jurdica
del Per", Ao LIII, N 50, Trujillo, septiembre 2003.
Jorge Mosset lturraspe, refirindose a la vida, manifiesta que "es un bien. Bien personal, bien
comn y don divino". Por su parte, las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal celebradas en Junn, provincia de Buenos Aires, en 1984, adopt un acuerdo, por
unanimidad, sobre los alcances del derecho a la vida en los siguientes trminos: "El derecho a
la vida de ]a persona consiste en su inters de seguir viviendo en la misma plenitud; o sea, que
no se anticipe su deceso y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales" (MOSSET
lTURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta edicin. Rubinzal-Culzoni. Buenos
Aires, 2002, pp. 17 Y 19).
Son otros seres humanos los que nos han trado al mundo y los que nos han
permitido desarrollamos integralmente por lo que a ellos nos debemos y
gracias a los cuales, y a pesar de los cuales, somos los que somos. Lo
expresado nos lleva a la conclusin de que la vida humana es indisponible. En
este sentido se afirma con razn que "la vida no posee un valor puramente
individual, sino familiar y social", por lo que "el ordenamiento jurdico debe
negar a la persona el poder de quitarse la vida" 10.
Por lo expuesto, no podemos soslayar que la vida humana tiene sentido en
funcin de los otros seres humanos con los cuales se constituye en sociedad.
El hombre dignifica y da sentido a su existencia no solo cumpliendo con su
"proyecto de vida", sino mediante el servicio que presta a la comunidad. La
existencia es as un bien compartido, coexistencial, que no tiene tan solo una
vertiente individual. La vida humana no puede, por ello, ser concebida fuera de
la comunidad. Vivir es convivir.
La Constitucin italiana de 1947, en el segundo prrafo de su artculo 4,
prescribe, precisamente, el que "cada ciudadano tiene el deber de desarrollar,
segn sus propias posibilidades y su propia preferencia, una actividad o una
funcin que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad".
6. Por lo expuesto, la tendencia imperante en el Derecho comparado
contemporneo es la de abolir la pena de muerte. Ello se comprueba de la
lectura de los incisos 2) al 6) del artculo 4 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, los mismos que se refieren a la pena de muerte. As, en el
inciso 2) se prescribe que en los pases en que an no la han abolido "esta solo
podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que
establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisin del delito",
agregndose que "tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no
se la aplique actualmente".
En el inciso 3) del mencionado artculo 4 se dispone que "no se restablecer la
pena de muerte en los Estados que la han abolido". En los siguientes incisos
de dicho numeral se prescribe que "en ningn caso se puede aplicar la pena de
muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos". De otro lado,
se establece que dicha pena no se impondr a las personas que "en el
momento de la comisin del delito tuvieren menos de dieciocho aos de edad o
ms de setenta, ni se aplicar a las mujeres en estado de gravidez".
Finalmente, se dispone que la persona condenada a muerte "tiene derecho a
solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena", establecindose
que no se podr aplicar la pena "mientras la solicitud est pendiente de
decisin ante autoridad competente"11.
10
VEGA MERE, Yuri. Criterios tico-jurdicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la
necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los etifermos
terminales. En: "Revista Jurdica del Per" Ao UII, N 50, Trujillo, septiembre de 2003, p. 85.
proteger los elementos biolgicos del ser humano que tienen un contenido vital
aunque no poseen vida en s, pero que sirven para producirla 13. Es el caso de
los gametos o "clulas s/cm o totipotenciales" que merecen una proteccin
jurdica especial.
Se menciona, asimismo, el llamado "derecho a sobrevivir" que se considera
"una proyeccin del derecho a la vida", como es el caso de los embriones
crioconservados. Se trata de seres humanos a quienes "sin habrseles privado
de la vida, han sufrido una paralizacin en su proceso fisiolgico, con el fin de
algn da 'reiniciarlo' de verificarse ciertas condiciones preestablecidas por
otros"14.
9. La vida humana tiene un valor propio, independiente del patrimonial. Por ello,
la privacin de la vida es una causa especfica de indemnizacin.
11. Derecho a la identidad personal
10. La persona, cada persona, es idntica a s misma, no obstante que todos
los seres humanos son iguales. La igualdad radica en que todas las personas,
por ser tales, comparten la misma estructura existencial en cuanto son "una
unidad psicosomtica constituida y sustentada en su libertad". Es la libertad la
que, al desencadenar un continuo proceso existencial autocreativo, hace
posible el que cada persona desarrolle -dentro de las opciones que le ofrece su
mundo interior y su crcunstancia- su "propio" proyecto de vida, adquiera una
cierta personalidad, logrando as configurar "su" identidad. La identidad es,
precisamente, lo que diferencia a cada persona de los dems seres humanos,
no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos. Es, pues, el derecho a ser
"uno mismo y no otro"15.
Uno de los grandes misterios de la vida es el que siendo todas las personas
estructuralmente iguales no existan dos idnticas. Es decir, que posean la
misma biografa as como el mismo cdigo gentico. Cada persona, en tanto
libre, elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo, no obstante los
condicionamientos y determinismos que le son adversos. El "proyecto de vida"
es personal, nico, irrepetible, intransferible, por lo que su realizacin configura
una determinada personalidad que es la manera cmo la persona aparece y se
presenta en el mundo frente a los dems seres, con sus propias caractersticas
psicolgicas, con su propia escala de valores.
13
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin. Grijley. Lima, 2001, p.
155.
14
La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada persona sea "ella
misma y no otra". La identidad, como apunta Fromm, es la experiencia que
permite a cada persona decir soy "yo" 16. Es decir, "yo soy el que soy y no otro".
La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea
su "propia verdad personal". Se "es como se es", con atributos, calidades,
virtudes, defectos, vicios, perfil psicolgico, caractersticas, apariencia exterior,
nombre, ideologa, profesin, creencias filosficas y religiosas, convicciones
polticas, conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual,
demritos. Cada persona posee su propio pasado y su personal proyecto de
vida enderezado al futuro.
Cada persona tiene el derecho a su identidad, es decir, a exigir que se respete
su "verdad personal", que se le represente fielmente, que se le reconozca
como "ella misma", que se le conozca y defina sin alteraciones o
desfiguraciones. Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los "otros"
de reconocer a la persona "tal cual es". Ello significa que nadie puede
desnaturalizar o deformar la identidad, atribuyendo a la persona calidades,
atributos, defectos, conductas, rasgos psicolgicos o de otra ndole que no le
son propios ni negar su patrimonio ideolgico-cultural, sus comportamientos,
sus pensamientos o actitudes.
11. La identidad, constituyendo un concepto unitario, posee una doble vertiente.
De un lado, aquella esttica, la que no cambia con el transcurrir del tiempo. La
otra, dinmica, vara segn la evolucin personal y la maduracin de la
persona. La primera de ellas, la esttica, ha sido la nica que se consider
jurdicamente, hasta no hace mucho, como la "identidad personal". Se le
designaba comnmente como "identificacin". Entre los elementos estticos de
la identidad personal que no varan, que son estables a travs de la existencia,
se encuentran, entre otros, el cdigo gentico 17, el lugar y la fecha del
nacimiento, los progenitores, las caractersticas fsicas inmodificables, el
contorno somtico, el nombre18. Los estticos son los primeros elementos
personales que se hacen visibles en el mundo exterior por lo que a la persona
se le identifica, de modo inmediato, mediante estos atributos.
La identidad dinmica est compuesta por un complejo conjunto de atributos y
calificaciones de la persona que pueden variar con el tiempo, en mayor o
menor medida segn la coherencia y consistencia de la personalidad y la
cultura de la persona. Se trata de las creencias filosficas o religiosas, la
ideologa, los principios morales, la profesin, las opiniones, las actitudes, la
16
17
FRO MM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979, p. 78.
El ser que surge en el instante de la concepcin no es otro que un ser humano nico,
irrepetible.
En este momento la informacin gentica se organiza de modo totalmente original. La primera
clula del nuevo ser tiene grabado el programa que organiza despus a todas las dems
clulas.
18
En cuanto al nombre, la persona tiene el deber de no modificado, pues es el elemento con
que comn y generalmente se identifica a la persona en sociedad. No obstante, existen ciertos
casos en los cuales, luego de un procedimiento legal, es posible cambiar el prenombre por
razones justificadas como sera el caso, por ejemplo, de una homonimia intolerable.
Sobre e! caso ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., pp. 53 y siguientes.
Al respecto, FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Octava edicin. Grijley. Lima,
2001, pp. 97-98. Al dejarse constancia de que e! Cdigo no recogi e! derecho a la identidad se
considera que ello "obedece tanto al incipiente desarrollo de! tema dentro de la doctrina civil y
la jurisprudencia comparada como la nula atencin que la doctrina nacional ha otorgado a la
materia" agregndose que "ello no es obstculo para que, a la espera de un serio tratamiento
del asunto, la jurisprudencia nacional, con sentido creativo y sustentndose en e! derecho a la
libertad, a la integridad psicosomtica y al nombre, proteja e! derecho a la identidad en e!
sentido tanto de impedir que se imputen a la persona conductas que no le pertenecen como el
evitar e! que otras asuman la paternidad de aquellas de las que realmente es protagonista". Es
de! caso sealar que el derecho a la identidad ha sido incorporado al proyecto de Ley de
Enmiendas al Cdigo Civil por la comisin encargada de su elaboracin, segn acuerdo
aprobado por unanimidad en la sesin del 27 de octubre de 1997.
22
23
desaparecer con el paso del tiempo. Suele tambin suceder que dichas
emociones, por accin del tiempo; pueden transformarse en otros sentimientos.
As, el intenso dolor psquico, ocasionado por la prdida de un progenitor cuya
vida fue segada por un tercero, es susceptible de transformarse en otros
sentimientos como los de gratitud u orgullo por lo que de aquel recibi o por lo
que l signific en su vida.
Cuando nos referimos a las consecuencias de un agravio a la "moral",
consideramos que ellas se encuentran comprendidas dentro del mbito
psquico de la persona. Por ello, lo que el Derecho protege, en ltima instancia,
es el que la persona agraviada en sus principios y sentimientos morales no
experimente perturbaciones emocionales en la esfera de su psiquismo. De
producirse el dao, la vctima tiene el derecho de reclamar una equitativa
reparacin de sus consecuencias.
20. La integridad psicosomtica constituye un inters existencial que se
encuentra jurdicamente tutelado por un derecho subjetivo. La persona, segn
lo dispone el ordenamiento jurdico positivo, se encuentra protegida frente a
toda amenaza, agresin o atentado dirigido contra algn aspecto de su unidad
psicosomtica. La persona posee como prioritario inters existencial mantener
inclume su integridad psicosomtica en cuanto ella es un instrumento
privilegiado para cumplir con su "proyecto de vida", tanto en su dimensin
personal como social. Por consiguiente, corresponde a los miembros de la
comunidad y a los rganos del Estado el deber de respetar dicha integridad, es
decir, de no causarle dao alguno que la pueda afectar.
Pero como todos los dems derechos subjetivos, el correspondiente a la
integridad psicosomtica se constituye, al mismo tiempo, como un deber que
asume la propia persona en el sentido de mantener y cuidar su propia
integridad psicosomtica a fin de realizar, en las mejores condiciones posibles,
tanto su personal "proyecto de vida" como su misin de servicio a los dems
miembros de la colectividad. Ello supone el deber de la persona de no
automutilarse o causarse cualquier lesin, corprea o funcional, que atente
contra dicha integridad y buen funcionamiento, la misma que ha de repercutir,
en alguna medida, en su bienestar o salud integral. Se trata de un deber de la
persona ante s misma, sustentado en su propia dignidad, as como frente a las
dems personas con las cuales convive en sociedad.
21. Un sector de la doctrina comprende dentro del derecho a la integridad
psicosomtica el derecho a la salud integral o bienestar personal. No obstante
que en algn momento compartimos esta tesis, en la actualidad consideramos
que el derecho a la salud integral o bienestar tiene una connotacin diferente
por lo que constituye un derecho autnomo. Somos de la opinin de que la
salud integral, o bienestar personal, es el resultado o consecuencia de
mantener la integridad psicosomtica. Es decir, de conservar inclume el
cuerpo as como en sus mejores condiciones funcionales. El concepto de salud
integral o bienestar supone, al mismo tiempo, que la persona carezca tanto de
enfermedades graves como que su situacin econmicosocial y emocional le
permitan vivir equilibradamente, con tranquilidad espiritual, lo que ha de
coadyuvar al cumplimiento de su personal "proyecto de vida".
22. El artculo 5 del Cdigo Civil peruano desarrolla, entre los derechos
fundamentales "fundantes", el correspondiente a la integridad psicosomtica. El
mencionado numeral califica este derecho como irrenunciable, que no puede
sufrir limitacin voluntaria y que es indisponible mediante cesin, salvo lo
dispuesto en el artculo 6 del mismo cuerpo legal.
El cuerpo humano, por ser indisponible, no es materia de derechos
patrimoniales ni es objeto de contrato alguno. Por ello, la jurisprudencia
comparada y un sector dominante de la doctrina establecen que no son
exigibles los acuerdos de procreacin o gestacin por cuenta de otro. Es decir,
que la madre gestante no est obligada a entregar el hijo que ha procreado, al
margen de la ley, a la madre biolgica o a terceros. Se considera, por
explicables razones de seguridad, que el part. determina la maternidad.
No obstante lo precedentemente expresado sobre la indisponibilidad del
cuerpo, el artculo 6 del Cdigo Civil de 1984 permite disponer
excepcionalmente del propio cuerpo si con ello no se ocasiona una disminucin
permanente de la integridad psicosomtica o cuando dichos actos de
disposicin no sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres. Es
as que el derecho a la integridad psicosomtica no impide disponer de todo
aquello que en el cuerpo humano es regenerable como, por ejemplo, los
cabellos, la sangre, el lquido seminal, las uas, la leche materna.
En el mismo sentido excepcional, se consideran tambin vlidos aquellos actos
de disposicin del propio cuerpo que correspondan a un estado de necesidad,
de orden mdico o quirrgico, o si estn inspirados por motivos humanitarios.
As, ser vlido el acto de cercenar la pierna de una persona si mdicamente
ello se requiere, ineludiblemente, para salvar su vida. De otro lado, tambin
ser vlido el acto humanitario por el cual la persona dispone de parte de su
cuerpo para efecto de trasplantes, siempre que ello no ocasione, como est
dispuesto, una disminucin permanente de su integridad psicosomtica. En
todos estos casos se requiere obtener el expreso consentimiento de la persona
despus de haber sido adecuadamente informada sobre todo lo relacionado
con la intervencin que se ha de practicar y, en especial, de sus posibles riegos
y consecuencias.
El artculo 7 del Cdigo Civil peruano establece, en relacin con lo
anteriormente expresado, que los actos de disposicin de partes del cuerpo o
de rganos o tejidos que no se regeneran "no deben perjudicar gravemente la
salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante" 24. Por ello, es
posible disponer, por ejemplo, de ciertos rganos dobles como es el caso de
los riones o de partes de otros rganos o tejidos siempre que ello, como est
dicho, no comprometa gravemente la salud o el tiempo de vida del disponente.
24
Somos de la opinin de que la expresin "donante" que se atribuye a la persona que cede
sus rganos o tejidos a efectos de trasplante, es inadecuada, pues se le asocia con el contrato
de donacin, tenindose en cuenta que el cuerpo humano no es materia de derechos
patrimoniales. No cabe, por consiguiente, contratar tratndose del cuerpo humano.
El que esto escribe propuso, con ciertas explicables dudas basadas en la tradicin, que se
suprimieran ciertos espectculos violentos que suponan un grave riesgo para la vida o la
integridad psicosomtica. Se trataba, por ejemplo, del caso del box o de las carreras de autos.
Como era de suponer, dicha propuesta, sin ninguna sorpresa para el proponente, fue
descartada, pues iba contra los "usos y costumbres" de la sociedad.
26
En el proyecto de Ley de Enmiendas al Cdigo Civil, aprobado unnimemente por la
respectiva comisin, se cre un nuevo artculo en el Libro Primero dedicado al Derecho de las
Personas el cual, en su segundo prrafo, tiene la siguiente redaccin: "El genoma humano no
podr ser modificado, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades
graves. Estn prohibidas las manipulaciones genticas, incluyendo la donacin, la seleccin de
genes, sexo o de los caracteres fsicos o raciales de los seres humanos".
27
El inciso d) del artculo 14 de la Ley General de Salud peruana establece que toda persona
tiene el derecho: "a no ser objeto de experimentacin para la aplicacin de medicamentos o
25. El Derecho, a partir de la dcada de los aos setenta del siglo: XX, ha
venido elaborando la teora del dao a la persona. Antes de este
acontecimiento se reparaban tan solo los daos a la persona en funcin de las
riquezas producidas por la vctima. Quedaban excluidos de la proteccin
jurdica, por consiguiente, los nios, los ancianos, los incapacitados, las amas
de casa, los religiosos, entre otros.
La teora del dao a la persona propugna que la reparacin de las
consecuencias de los daos sufridos se ha de producir en razn de lo que
significa la persona en s misma, con prescindencia de la riqueza que pueda
generar. Las consecuencias del dao inferido a la unidad psicosomtica deben
ser reparadas aun en el caso de que ellas tengan el carcter de no
patrimoniales. En esta situacin los jueces deben hacer uso de los baremos o
tablas de infortunios elaboradas por grupos multidisciplinarios compuestos,
entre otros, por abogados, mdicos, psiclogos, economistas, jueces,
aseguradores, con la finalidad de lograr que las reparaciones que en cada pas
se otorguen a las vctimas posean una uniformidad de base, no exenta de
cierta flexibilidad28.
Los baremos, cuya aplicacin por los magistrados no es obligatoria sino tan
solo orientadora, les permitirn conocer los montos de las reparaciones que
resulta aconsejable otorgar por la prdida o inutilizacin de las diferentes
partes, funciones o articulaciones del cuerpo de la persona. As, por ejemplo,
los baremos han de sealar las sumas que habran de concederse como
reparacin por la prdida del dedo pulgar de la mano derecha, por la mano
izquierda, por la articulacin del brazo derecho de la persona o por la prdida
de la funcin procreativa.
La reparacin equitativa de las consecuencias por las lesiones a la unidad
psicosomtica, antes referidas, debe efectuarse en forma independiente de las
producidas por otros daos que puedan ocasionarse a la persona, como es el
caso del dao al bienestar o salud integral como resultado de una lesin a
dicha unidad psicosomtica. Estas consecuencias inciden, de algn modo o
magnitud, en la vida ordinaria de la persona, privndola de actividades,
funciones o goces de los que disfrutaba antes de producirse una lesin
corprea o psquica.
tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condicin experimental de estos, de los
riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona
legalmente a dado, si correspondiere, o si estuviere impedido de hacerlo".
28
Sobre el dao a la persona en su dimensin psicosomtica puede verse del autor Apuntes
sobre el dao a /o persona, en el volumen de autores varios "La persona humana" dirigido por
Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001; y en la revista "Ius et Veritas" Ao XIII, N 25,
Lima, noviembre de 2002. Tambin puede consultarse Deslinde conceptual entre el dao a /o
persona, el dao al proyecto de vida y el dao moral, en "Foro Jurdico" Ao 1, N 2, Lima, julio
de 2003; en "Revista Jurdica del Per" Ao LlII, N 50, Trujillo, setiembre de 2003; y en
"Responsabilidad civil y del Estado" Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil-y del Estado"
N 16, Medellin, febrero de 2004.
Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser. es el ser del hombre" (El ser y la
nada. Tomo III. Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20).
30
Como anota Vctor E. Franki, "toda persona representa algo nico, cada una de sus
situaciones de vida algo singular, que se produce una sola vez" (psicoanlisis y existencialismo.
Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1970, p. 57).
32
Gabriel Marcel exclama, por ello, que "decir 'soy libre' es decir 'soy yo'" (El misterio del ser.
Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1953, p. 296).
Xavier Zubiri expresa que la condicin ontolgica de! ser humano "es lo que llamamos
libertad".
Y, en este sentido precisa que, por ello, la "libertad es la situacin ontolgica de quien existe
desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet. Buenos Aires, 1948, p. 343).
34
Mounier escribe en este sentido que "e! hombre as como espritu, es tambin un cuerpo"
predicando que esta unin "es indisoluble". Ellos no se oponen en cuanto constituyen una
unidad (El personalismo. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1962, p. 12).
35
Boecio, en e! siglo VI d.C., resuma esta posicin que llega hasta nuestros das definiendo a
la persona como una "sustancia indivisa de naturaleza racional". Era la racionalidad lo que
caracterizaba y diferenciaba al hombre de los dems entes de! mundo.
36
Como lo expresa Jean Paul Sartre, "el proyecto libre es fundamental, pues que es mi ser"
(Ob. cit.Tomo III, p. 76).
37
La libertad es el ser del hombre, cuya proteccin corre pareja con la tutela de la
vida. Pero la proteccin de la libertad no se agota con la tutela de la vida que
ella sustenta sino que el Derecho protege sus manifestaciones en el mundo, su
exteriorizacin en la realidad, las que se concretan en el personal "proyecto de
vida".
29. De lo precedentemente expuesto se desprende que el derecho a la libertad
supone la proteccin integral de sus dos instancias: la ontolgica, en cuanto ser
mismo de la persona, y la de su realizacin existencial en tanto "proyecto de
vida". La proteccin de la primera de dichas instancias se refunde, como est
dicho, con la proteccin jurdica de la vida misma, en cuanto esta es "vida de la
libertad".
La proteccin jurdica de la libertad en cuanto "proyecto de vida" representa la
tutela de la libertad fenomnica, aquella que se exterioriza a travs de actos,
conductas, comportamientos. En esta instancia de la libertad lo que se protege
es la libertad hecha acto o conducta intersubjetiva en cuanto concrecin de una
decisin subjetiva.
En otros trminos, proteger la libertad fenomnica significa la proteccin del
"proyecto de vida" o libertad actuante, presente en el mundo. La importancia de
la proteccin jurdica del "proyecto de vida" radica en que en l se juega nada
menos que el destino de la persona, de cada persona. Es decir, lo que la
persona decidi hacer en y con su vida.
30. No siempre "el proyecto de vida" se cumple a plenitud. A veces por que la
propia persona carece de las energas y potencialidades para llevarlo a cabo o
por no contar en el mundo exterior con las opciones o posibilidades para ello.
De ah que el "proyecto de vida" se pueda frustrar totalmente, o sufrir un
menoscabo o un retardo, segn el caso. En esta situacin estaramos frente a
un caso de "dao al proyecto de vida" cuyas consecuencias deben ser
adecuadamente reparadas.
Por todo lo expuesto, es deber del Estado y de la sociedad proteger el
"proyecto de vida" de cada persona, al efecto de no causarle dao, de no
obstaculizar su desenvolvimiento temporal.
31. El Derecho, en ltima instancia, protege la libertad del ser humano a fin de
que pueda cumplir con su personal "proyecto de vida", dentro del bien comn y
en concordancia con el inters comunitario 38. En esto consiste la suprema
finalidad de lo jurdico. Ello se expresa normativamente en el preciso enunciado
Asimismo, El dao al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. En: "Derecho" N 56, Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Catlica
del Per. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis DezPicazo" Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros" Ao V, N IV, Buenos
Aires, julio-agosto de 2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana" Ao 5, N 32, Trujillo,
septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educacin y Cultura". Corte Superior del
Cono Norte, Ao 1, N 1, Lima, mayo de 2004. Puede verse tambin Deslinde conceptual entre
"dao a la persona" "dao al proyecto de vida" Y "dao moral':En: "Foro Jurdico" Ao I, N 2,
Lima, julio de 2003; en "Revista Jurdica del Per" Ao LIII, N 50, Trujillo, septiembre de 2003;
y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del
Estado, N 16, Medellin, febrero de 2004.
De all que se pueda decir que una persona "tiene" una personalidad firme o dbil, egosta o
generosa, entre otras consideraciones.
42
Cabe sealar que el artculo 5 del Cdigo Civil peruano de 1984 protege explcitamente la
libertad.
43
La comisin en referencia fue creada mediante Resolucin Suprema N 232-2001-JUS, de
fecha 31 de mayo del 2001. La comisin estuvo presidida por e! ministro de Justicia Dr. Diego
Garca Sayn, siendo su vicepresidente e! Dr. Domingo Garca Belaunde. Las mencionadas
Bases fueron publicadas por e! Ministerio de Justicia en julio de 2001, despus del acto de la
entrega de las mismas al Presidente de la Repblica Dr. Valentn Paniagua Corazao.
44
La persona, en cuanto fin en s misma, es titular del derecho al bienestar. Como con tanta
precisin y verdad lo expresaba el artculo 1 de la Constitucin de 1979, tanto el Estado como
la sociedad llenen el correlativo deber de respetada y protegerla.
BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione. Edizioni di Comunita, Milano, 1977.
46
LOPEZ GUZMAN, Jos. El estatuto biolgjco del embrin. En: AAvv. "La humanidad in vitro".
Editorial Comares. Granada, 2002, p. 178.
LOPEZ MORATALLA, N. Biologa del desarrollo. "Investigacin y ciencia", 1997; citado por
LOPEZ GUZMAN, Jos. Ob. cit., p. 183
54
RUBI O, Francisco. LA forma del poder. En: "Estudios sobre la Constitucin". Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid. p. 105.
57
Cfr. GARCA MORILLA, Joaqun. La clusula general de igualdad. En: AA.vv. "Derecho
Constitucional". Valencia, 1991. p. 144.
59
STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, fundamento jurdico 3.1.
60
63
64
"El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocacin por la generalidad y
hacerla ingresar a una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque est llamada a
recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en
un elemento objetivo, a saber, la naturaleza de las cosas" En: STC Exp. N 0001/0003-2003AI/TC, fundamento jurdico 8.
74
Cabe agregar que el Congreso tambin realiza aplicacin de la ley, por ejemplo, al decidir las
destituciones, vacancias, inhabilitaciones y levantamiento del fuero, decisiones que le
corresponden segn mandato de la Carta Fundamental.
15. Vistas as las cosas, los rganos jurisdiccionales pueden resolver casos en
apariencia similares con resultados diferentes, si se demuestra la razonabilidad
constitucional de la decisin. Esto ltimo solo se produce cuando el juez o la
Administracin consideran que el supuesto especfico merece una aplicacin
diferenciada que restablezca una igualdad real, conforme a la Norma
Fundamental. No obstante, tambin puede acontecer que el juzgador vare una
decisin anterior, cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual, advierta
que los supuestos fctico s o jurdicos tienen peculiaridades que sustentan
resultados distintos; igualmente es plausible aquella situacin en la que el
rgano jurisdiccional vare una tendencia jurisprudencial anterior, pese a que
los supuestos sean los mismos, basando su decisin en avances o cambios
cientficos, sociales, econmicos, o de otra ndole que justifiquen tal mutacin,
amparndose en su autonoma funcional, supuestos que no tienen que ver con
superar una situacin de inequidad a travs de la aplicacin diferenciada de las
normas.
16. La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para
determinar si se produce o no la afectacin del derecho a la igualdad en la
aplicacin judicial de la ley 77; criterios ya seguidos por nuestro Tribunal
Constitucional en un caso en el que se demandaba a la Administracin 78. As, el
mximo intrprete exigi que:
(a) La aplicacin de la ley provenga de un mismo rgano, es decir, que una
misma instancia emita resoluciones o acte de manera arbitraria, caprichosa y
subjetiva, sin base objetiva o razonable que justifique su proceder.
(b) Exista identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos, que no
necesariamente debe ser plena; en tal sentido, basta con que se verifiquen
suficientes elementos comunes que permitan considerar que los supuestos de
hecho analizados son jurdicamente iguales y, por ello, merecan en el trmite
una aplicacin igual de la norma.
Se acredite un tertium comparationis vlido; en otras palabras, que se
demuestre la existencia de una "lnea constante", una tendencia uniforme de
interpretacin y aplicacin de las normas (que sirva de trmino de referencia o
comparacin).
(d) No exista adecuada motivacin que explique la variacin de la tendencia
para comprender y aplicar las normas, pues, como es sabido, no existe
obligacin por parte de quienes aplican las normas para entenderlas y
utilizarlas siempre en un mismo sentido ante supuestos similares; por tanto,
para acreditar la violacin del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley
debemos encontramos ante un alejamiento ilegtimo e irrazonable de la
tendencia de aplicacin anterior.
77
79
82
83
BILBAO UBILLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 111.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. Loc. cit.
84
86
Con lo que se ingresa al tema de los derechos sociales y su exigibilidad. Consltese la STC
Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento jurdico 8 y ss.; tambin la STC Exp. N 0Ol1-2002AI/TC, fundamento jurdico 8 y ss.
Cfr. STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, fundamento jurdico 3.2. Tambin se hace referencia a la
"discriminacin positiva", por ejemplo, en la STC Exp. N 0324-99-AA/TC, fundamento jurdico
8.
89
Linares Quintana escribe que la libertad de religin tiene tres aspectos distintos, uno de los
cuales es la libertad de conciencia o de creencias, que consiste en el derecho de cada uno de
creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V.
Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo nI. Editorial
Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 710). Para otros autores como Esmein, por ejemplo, "la libertad de
conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religin
en la que no cree, o a participar en sus actos exteriores" (citado por BIDART CAMPOS,
Germn. Derecho Constitucional comparado. Tomo n. Ediar. Buenos Aires, 1966, p. 21 ).
Bourdeau, en cambio, dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se
desee, sea en materia poltica, social, f1!osfica o religiosa" (citado por LINARES QUINTANA,
Segundo V. Ob. cit., pp. 710-711). Desde esta visin ms amplia, la libertad de conciencia
involucra a la de creencias y, ambas, a su vez, son variantes especificas del derecho ms
genrico a la libertad de pensamiento. As, por ejemplo, en Espaa F. Garrido Falla (siguiendo
a RIVERa, J. Les liberts publiques, Tomo n, 1977, p. 120), sostiene que la "libertad de opinin,
de creencias, ideolgica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de
pensamiento" (Cfr. GARRIDO FALLA, F. Y otros. Comentarios a la Constitucin. 2a Ed., Madrid,
1985, pp. 284-287). En todo esto lo nico que vemos es confusin de trminos que requieren
de urgente precisin.
Artculo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religin". El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su
artculo 19 que "nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones". El artculo 13 de la
CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin".
El artculo 9 de la CEDH seala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religin". En su artculo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad
de expresin. Este derecho comprende la libertad de opinin [...]".
90
NARANJO, Vladimiro. Teora constitucional e instituciones polticas, 8va. Ed. Temis S.A.,
Santa Fe de Bogot, 2000, p. 657.
93
Cfr. ORTEGA y GASSET, Jos. Idcasy creencias. Revista de Occidente, Madrid, [1940],
1986, p. 23
95
ORTEGA Y GASSET,Jos. Ob. cit, pp. 56-57. Ibn dice que para llegar a un concepto cabal
de este derecho se debe abandonar las concepciones clsicas de la doctrina: "[...] me parece
que en el tema que nos ocupa, la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clsicas
-o por mejor decir: minimalistas-; y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender
que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico, no se podrn extraer las ltimas
consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor". Vase IBAN, Ivn. La libertad
religiosa como derecho fundamental.
En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". N 3, Madrid,
1985, p. 163.
En una enumeracin que no pretende ser exhaustiva, podran caber casos como los
siguientes: la objecin fiscal, la de los mdicos a practicar abortos legales, la de algunas
religiones a las transfusiones de sangre, la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la
negativa se apoya en razones de conciencia), la objecin de un maestro a cumplir el ideario del
centro, la de un centro educativo a ensear determinadas materias, la de un mdico que
justifica la realizacin de una eutanasia o de un aborto en razones morales, la de un juez que
objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia, la de un militar que se niega a cumplir
determinadas rdenes o, en fin, la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera
inmorales. Vase RUIZ MIGUEL, Alonso. S obre /o fundamentacin de la objecin de
conciencia. En: "Anuario de Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N 4,
1986.
100
Cfr. REINA, A. Lecciones de Derecho Eclesistico. P.P. U. Barcelona, 1983, p. 378. Tambin
AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 12.
101
104
105
Artculo 2
Libertades de expresin e informacin
Toda persona tiene derecho:
(...) 4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del
pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier
medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni
impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de
comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero
comn. Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de
expresin o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar
comprenden los de fundar medios de comunicacin.
()
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 2), 3), 18), 61, 139 incs. 4), 20);
C.P.Ct.: art 37 inc. 3); C.C.: art 15;
C.P.C.: art 51 inc. 6),
C.P.: arts. 130, 131, 132, 154, 169, 238, 240 inc. 2);
C.N.A.: arts. 9, 10;
D.U.D.H.: arts. 18, 19;
P.I.D.C.P.: art 19;
C.D.N.: arts. 12, 13;
C.A.D.H.: art 13
Samuel B. Abad Yupanqui
La Constitucin de 1993, siguiendo al texto de 1979, reconoce en su artculo 2
inciso 4) las "libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del
pensamiento". Precisar el contenido de estos derechos, especialmente de las
libertades de informacin y expresin, constituye un paso fundamental para
determinar cundo una norma o una conducta pueden afectados.
1. Las libertades de expresin e informacin
La libertad de expresin es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el
propio pensamiento107. As, consiste en la exteriorizacin de la libertad de
pensamiento a travs de las ms variadas formas de comunicacin, sea oral,
escrita, a travs de smbolos por radio, televisin o cualquier otra modalidad 108.
De este modo, la libertad de prensa vendra a ser una especie del gnero
libertad de expresin109; por ello, cuando se alude a la libertad de prensa solo
107
110
116
Cfr. SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino.
Consideraciones a partir de la constitucionalizacin de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. En: SECRETARIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, "Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio". Vol. II, San Jos, Costa Rica, pp. 1415 Y ss.
123
Una posicin en contra es la de Francisco Eguiguren, quien considera que un amparo
preventivo o correctivo debera proceder para garantizar el derecho a la intimidad
(EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los derechos a
la intimidad y al honor en el caso peruano, En: Ius et Veritas. N 20, p. 71).
quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. N
2). En el citado caso, el demandante pretendi a travs del proceso de hbeas
data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de informacin. El
Tribunal fue contundente al precisar que "el hbeas data no es un proceso
destinado a obligar a los periodistas o empresas periodsticas a revelar sus
fuentes de informacin".
Por otro lado, la Ley de Radio y Televisin, Ley N 28278, publicada en el
Diario Oficial el16 de julio del 2004, ha regulado la clusula de conciencia
sealando que en virtud de ella "todo el que ejerza la actividad periodstica
tendr derecho a solicitar la resolucin de su contrato o el trmino de su vnculo
laboral cuando hubiese sido conminado u obligado a realizar trabajos contrarios
a su conciencia o al Cdigo de Normas ticas establecido por el titular del
servicio". Creemos que constituye un avance reconocer dicha institucin. Sin
embargo, la pregunta que podemos plantear es si realmente garantiza la
libertad de conciencia disponer que cuando cambia la lnea editorial o se afecta
el Cdigo de tica, es suficiente con reconocer el derecho al periodista de
solicitar la resolucin del contrato o dar por culminado el vnculo laboral. Y es
que en un pas donde el mercado laboral es tan reducido y existe una elevada
tasa de desempleo, un periodista a quien le cambian la lnea editorial del
medio en que labora buscar otro trabajo o aceptar la nueva lnea impuesta
pese a que ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los
medios de comunicacin en el Per. Por ello, creemos que debi establecerse
que el periodista, en vez de renunciar, pueda rehusarse a cumplir la orden del
medio de comunicacin y permanecer en l haciendo respetar su conciencia.
DOCTRINA
BIDART CAMPOS, Germn. Manual de Derecho Constitucional argentino.
Ediar.
Buenos Aires, 1985; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de
informacin y su relacin con los derechos a la intimidad y al honor en el caso
peruano. En: "Ius et Veritas" N 20, Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima; EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Derecho a la informacin. Reforma
constitucional y libertad de expresin. Nuevos aspectos. Depalma, Buenos
Aires, 1996; ESPN, Eduardo y otros.
Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de
los ciudadanos. Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991; FERNNDEZ
SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. Dykinson, Madrid,
1992; FANDEZ LEDESMA, Hctor. La libertad de expresin. En: "Revista de
la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de
Venezuela" N 78, Caracas; O'DONNELL, Daniel. Proteccin internacional de
los derechos humanos. Comisin Andina de Juristas - CA], Lima, 1988;
SAGES, Nstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo III,
Astrea, Buenos Aires, 1993; SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial
y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la
constitucionalizacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
En: "Liber Amicorum. Hctor Fix-Zamudio". Volumen II, Secretara de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica;
126
Tal situacin fue corregida por la Ley N 27927, la cual desarrolla de mejor
manera las excepciones al acceso a la informacin, especialmente aquellas
referidas a la seguridad nacional-"una idea subdesarrollada en el plano
conceptual, y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmacin
prctica"129, que se caracterizaban por su amplitud y ambigedad. La Ley
distingue tres tipos de informacin: secreta -mbito militar y de inteligencia
(artculo 15)-, reservada -mbito policial y de relaciones exteriores (artculo 15A)- y confidencial-intimidad, secreto bancario, reserva tributaria, etc. (artculo
15-B)-. Adems, establece un plazo de clasificacin y un procedimiento de des
clasificacin.
Cabe indicar que en el caso Nuevo Mundo Holding S.A., el Tribunal
Constitucional (EJ. N 6) consider que el control que permita determinar
jurisdiccionalmente si la informacin debe ser pblica o no, debe guiarse por
los principios de razonabilidad y proporcionalidad:
"Tratndose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera de las
libertades preferidas, esta condicin impone que el control sobre las normas y
actos que incidan en ella no solo se encuentren sujetos a un control
jurisdiccional ms intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, sino, adems, que en ese control tenga que considerarse que
tales actos o normas que en l inciden carecen, prima facie, de la presuncin
de constitucionalidad".
Asimismo en anterior oportunidad, el 13 de diciembre de 2000, el Tribunal
Constitucional (Expediente N 950-00-HD/TC-Lima, Caso Asociacin de
Pensionistas de la Fuerza Armada y la Polica Nacional, FJ. N 6) haba
considerado que:
"El solo hecho de que una norma o un acto administrativo, como en el presente
caso, atribuya o reconozca la condicin de seguridad nacional a una
informacin determinada, no es razn suficiente, en trminos constitucionales,
para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable
examinar si la informacin calificada de reservada reviste realmente o no tal
carcter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad".
Y es que el concepto de seguridad nacional ha sido utilizado de manera
exageradamente amplia, tal como ocurri con los manuales de clasificacin de
informacin de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per que
acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la informacin que
obra en su poder. Dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificacin
de informacin que no es de acceso pblico (secreta, estrictamente secreta,
reservada, estrictamente reservada y confidencial). Tal clasificacin ha sido
superada por la vigente Ley de Acceso a la Informacin.
Por lo dems, el artculo 15-C de la Ley seala que: "La informacin contenida
en las excepciones sealadas en los artculos 15, 15-A Y 15-B son accesibles
129
Nuestro Tribunal Constitucional, en una sentencia publicada en abril de 2003 (Exp. N 12192003hd~, incluy como parte de su argumentacin, que el secreto bancario tiene como
fundamento jurdico el derecho a la intimidad, alejndose en todo momento de la concepcin de
privacidad econmica.
Cfr. ORTIZ LIN,]. Derechosy garantas del contrib'!)'ente ante la utilizacin por la
Hacienda Pblica de SI/S datos personales. Ed. Comares, Espaa, 2003. p. 30.
133
Cfr. Informe 2001, Relatara de la CIDH para la Libertad de Expresin, Cap. III. p. 14.
135
136
MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1970. p. 15.
LABANCA, Jorge. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953. p. 9.
referiremos al secreto bancario, respecto del cual tenemos la Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N 26702), seccin
segunda, captulo segundo, titulado "Secreto bancario". Concretamente en el
artculo 140, que establece que las entidades conformantes del sistema
financiero, as como sus directores, funcionarios y servidores, estn prohibidos
de suministrar informacin sobre las OPERACIONES PASIVAS de sus clientes,
salvo que mediase autorizacin escrita de estos o en los casos previstos en los
artculos 142 y 143.
Esta normativa hace extensiva la obligacin del secreto bancario al
superintendente de banca y seguros ya los directores y trabajadores del Banco
Central de Reserva. Asimismo, se extiende esta obligacin a los directores y
trabajadores de las sociedades de auditoria y de las empresas clasificadoras
de riesgo, extensin que, desde nuestro punto de vista, no tiene fundamento en
la institucin del secreto bancario sino en el secreto profesional, pues entre los
auditores, as como todos los otros funcionarios referidos y el cliente no existe
una relacin bancaria, por lo que no es posible hablar de tal reserva. Ya hemos
dicho que el secreto bancario es la esencia de la relacin bancaria.
El artculo 142 de la norma ya mencionada seala los casos en los que no
opera el secreto bancario: informacin global que proporciona la
Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las
entidades del sistema financiero para usos estadsticos y la formulacin de la
poltica monetaria y su seguimiento. Se excluye tambin la informacin que
soliciten las sociedades de auditoria autorizadas por la Superintendencia de
Banca y Seguros, as como la informacin requerida por las firmas
clasificadoras de cartera de riesgo.
A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria, que
consideraba que el secreto bancario comprenda todas las operaciones que
realizaban los clientes con los bancos, el nuevo dispositivo restringe dicho
derecho a las operaciones pasivas. Se entiende por operaciones pasivas: todas
aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco, es decir,
aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Estas
pueden ser: depsitos en cuenta corriente o de ahorro, valores en custodia,
CTS, etc., no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas
naturales o jurdicas.
Acpite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el
fideicomiso. En efecto, nuestra ley bancaria seala en su artculo 256: "Son
obligaciones de la empresa fiduciaria: (...) 7. Guardar reserva respecto de las
operaciones, actos, contratos, documentos e informacin que se relacionen con
los fideicomisos, con los mismos alcances que esta ley establece para el
secreto bancario".
Desafortunadamente este precepto difcilmente podr ser cumplido, en la
medida en que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso, y la
constitucin misma de este, requieren escritura pblica y en no pocas
ocasiones inscripcin en los Registros Pblicos, con lo cual toda la informacin
econmica en este tipo de operaciones ser revelada.
El referido artculo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para
enunciar ante la Administracin Tributaria la existencia de actos que presumiblemente
constituyan delitos tributarios o aduaneros.
3) La necesidad de informacin que tiene el Estado para poder cumplir con sus
fines, en ocasiones limita los derechos individuales. Este conflicto de derechos,
tal como seala el Tribunal Constitucional espaol, no ha de ser resuelto a
travs de la anulacin de unos para el pleno desarrollo de otros; y aunque en
colisiones del inters pblico frente a derechos individuales estos ltimos han
de ceder frente al primero; esta situacin ha darse de tal manera que se limiten
lo menos posible estos derechos. Ello en definitiva va a exigir que el
ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le
corresponde, es decir que nos presente un catlogo de lmites a la propia
obtencin de la informacin con el fin de armonizar los distintos derechos que
pudieran entrar en conflicto; pero fundamentalmente que se articulen un
conjunto de garantas sobre la informacin en poder de la Administracin,
garantas que no solo han de tener sentido negativo, sino que deben cobrar un
sentido positivo en el nimo de residenciar en manos del interesado, su
autntico control139.
4) Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislacin no ha
creado un autntico mecanismo legal de proteccin de la privacidad
econmica.
Nosotros consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto
bancario como la reserva tributaria deber necesariamente notificrsele al
titular de la informacin. Tal comunicacin deber contener en primer lugar, la
identidad del funcionario estatal que lo solicita y la finalidad por la que se le
dar esa informacin; as como la identificacin del funcionario que deber
cuidar que se preserve la correspondiente privacidad econmica.
5) En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado
del manejo de su informacin por parte de un ente pblico, creemos que es un
derecho bsico, pues este necesita conocer no solo quines manejan esa
informacin sino quines eventualmente la requieren. Las razones son dos, de
un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa informacin, y conocer
quin o quines son los responsables de la seguridad de esta. En definitiva no
es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado
no se halla informado del manejo de su informacin.
Por ltimo, es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a
ciertos niveles de informacin econmica de los ciudadanos, y en situaciones
excepcionales pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece
a los agentes econmicos (secreto bancario, reserva tributaria) e incluso pueda
develar las formas jurdicas utilizadas por estos para la realizacin de sus
negocios (levantamiento de la personalidad jurdica), con el objeto de conocer
la real actividad econmica de los sujetos a quienes fiscaliza.
DOCTRINA
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe 2001,
Relatara de la CIDH para la Libertad de Expresin, Cap. III; LABANCA, Jorge.
139
El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953; LAGO, Alfonso.
Secreto de las declaraciones. En: "Impuestos, doctrinas fundamentales 19422002".
Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002; MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario.
Ed. Abeledo Penal. Buenos Aires, 1970; NA V ARRINE, Susana. El secreto
fiscal. Rgimen en el procedimiento tributario nacional. Ley 11.683 (T.O. 1998).
Ed. La Ley.
Buenos Aires, 2001; ORTIZ LIN, J. Derechos y garantas del contribuyente
ante la utilizacin por la Hacienda Pblica de sus datos personales. Ed.
Comares, Espaa, 2003.
Artculo 2
Privacidad de la intimidad personal y familiar
Toda persona tiene derecho:
(...)
6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados,
no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 5), 7), 97, 200 inc. 3);
C.P.Ct.: art. 61;
C.C.: arts. 14, 15, 16;
C.P.e.: 19' D.F.;
C.P.: arrs. 154, 155, 157;
Ley 26497: art. 7;
D.U.D.H.: art. 12;
P.I.D.C.P.: art. 17;
C.D.N.: art. 16;
C.A.D.H.: art. 11.2
Juan Morales Godo
1. Generalidades
El desarrollo de la ciencia y la tecnologa en los ltimos 50-60 aos han
generado efectos contradictorios. As como han provocado un acelerado
progreso en el desarrollo de la humanidad, siendo indudable que hoy en da el
hombre vive ms y mejor, tambin han provocado una serie de interrogante s
de carcter tico, legal y poltico, por los daos que pueden ocasionar al propio
ser humano.
En efecto, as como la revolucin industrial provoc una gran transformacin
social a toda la humanidad, as tambin estamos viviendo en la actualidad una
revolucin que trae consigo una gran transformacin socio-econmica-cultural
en todo el orbe. El gran invento que est provocando esta transformacin, al
lado de otras, es la computadora. La mquina con "prtesis de inteligencia" ha
revolucionado la informacin. Pero, no podemos cegamos y as como
reconocemos el gran valor para el avance de la informacin, la informtica trae
consigo una serie de problemas de carcter tico, legal y poltico. De por medio
est en debate la libertad del ser humano.
John Diebold, a comienzos de la dcada del 70, presagiaba los problemas que
podran presentarse en el futuro, debido al acelerado desarrollo de la
informtica.
Deca el autor en referencia: "Cuando se disponga de medios para elaborar un
registro de todos nuestros actos, y se tenga acceso a ese registro, quin ser
capaz de autolimitarse en su uso y abuso? A medida que vayamos logrando el
Ibdem, p. 192.
partidos polticos, etc.) que pueden dar lugar a conductas discriminatorias por
parte de quienes tienen monopolios de informacin" 144.
El avance de la informtica ha hecho tomar conciencia de la necesidad de
legislar protegiendo los datos que pueda proporcionar una persona libremente
o que pudieran existir, sin su consentimiento, en alguna dependencia pblica o
privada.
Especialmente de aquellos datos denominados "sensibles", como los
mencionados en el prrafo anterior. Sin embargo, algunos autores consideran
que no hay que hacer distingas entre informacin sensible de la que no lo es,
porque toda la informacin es relevante segn el contexto y finalidad con que
sea usada145. Estos ltimos son ms radicales en la proteccin de los derechos
fundamentales del ser humano.
Esto ha motivado un cambio en la concepcin del derecho a la vida privada, la
misma que no puede ser entendida solo como el derecho a ser dejado solo, en
paz, concepcin que coincide con una poca caracterizada por un acentuado
individualismo, sino que fundamentalmente debe ser entendido como la libertad
positiva de supervisar el uso de la informacin146.
4. Proteccin de datos
El problema ha sido encarado a travs de leyes que protegen los datos
referentes a la persona, y en algunos pases se ha logrado incorporarlos con
rango constitucional, como los casos de Brasil, Colombia, Paraguay y Per.
Segn Rodot147, para una regulacin eficaz debera contarse con los
siguientes elementos:
a) Una ley bsica que contenga principios generales.
b) Normas especficas destinadas a regular los conflictos que se plantean en
determinados sectores.
Un rgano independiente con funciones de supervisin.
Sistema de intervencin del Poder Judicial.
Se debe tener en consideracin que existen una serie de intereses que deben
ser protegidos:
a) Inters en la confidencialidad: Las personas tienen derecho a exigir que
determinada informacin no sea revelada, evidentemente, con especial inters
respecto de las informaciones denominadas sensibles. Este derecho no puede
144
CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz A.; CZAR DE ZALDUENDO, Susana y BATIO,
Hilda. Derecho Informtico. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 248.
145
Ibdem, p. 250.
146
147
Ibdem, p. 250.
Ibdem, p. 252.
148
Ibdem, p. 257.
negativa
darles
las
razones
mencionadas
6. Banco de datos
La informacin se ha incrementado a tales niveles y es tanta su importancia
que a travs de la informtica se ha ido desarrollando una industria de la
informacin, por medio de la creacin de bancos de datos. Hoy en da, la
informacin es una mercanca, y por un precio se puede tener acceso a los
bancos con los ms diferentes contenidos, tanto a nivel nacional como a nivel
internacional.
"Esta nueva industria -paradigmtica para algunos de la era de la informacin
pone en movimiento diversos protagonistas: los productores de bases de datos:
instituciones cientficas, universitarias, profesionales o empresas que
estructuran y actualizan datos concernientes a su rea de actuacin; los
149
Ibdem, p. 261..
Ibdem, p. 299
FERNNDEZ DE ZUBIRIA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho Internacional y
derechos humanos.Ed. Facultad de Ciencias Jurdicas y Socio-Econmicas de la Pontificia
Universidad Javeriana, Bogot, pp. 7-8.
151
Artculo 2
Derecho al honor, buena reputacin, intimidad personal y familiar, voz e imagen
Toda persona tiene derecho:
(...) 7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as
como a la voz y a la imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier
medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma
gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 1),5),6), 97;
C.P.Ct.: art. 37 inc. 8);
C.C.: arts. 14,15;
C.P.: arts. 130, 131,132,154,155,156,157,164;
Ley26775;
D.U.D.H.: art. 12;
P.I.D.C.P.: art. 17;
C.D.N.: art. 16;
CAD.H.: arts. 11.2,14
Juan Morales Godo
1. Derecho al honor y a la buena reputacin
La Constitucin se refiere al honor y a la buena reputacin, insinuando que se
trata de dos derechos, que tendran un contenido propio y diferenciado. Al
respecto, asumimos el criterio de que el honor tiene dos facetas: una subjetiva,
que viene a ser la apreciacin que tenga la persona de s mismo; y una
objetiva, que viene a ser la apreciacin que tienen los dems de la persona. Lo
que ocurre es que, algunos autores152, asumen que se trata de dos derechos,
resultando que la faceta subjetiva sera el honor, mientras que la faceta objetiva
sera la buena reputacin, tal como lo estara sugiriendo la Constitucin Poltica
del Estado en el inciso que comentamos. Desde nuestro punto de vista, ambas
facetas corresponden al derecho al honor. El hecho de que nuestra legislacin
penal haya considerado dos tipos penales distintos para cada una de estas
facetas, es decir, la injuria (subjetiva) y la difamacin (objetiva), no puede
constituir argumento para sostener que se trata de dos derechos. En realidad,
es el derecho al honor protegido en sus dos manifestaciones.
Ni en la doctrina, ni en nuestra legislacin existe una idea precisa del derecho
al honor; sin embargo, una marcada tendencia doctrinaria, que la resalta el
jurista espaol Herrera Tejedor153, nos lleva a considerar al honor en sus dos
152
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 1, Ed. Fondo
Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 245.
153
HERRERA-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Ed. Colex, Madrid,
1994, pp. 76-78.
WARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis. The right to privacy. En: "Harvard Law Review", Vol.
IV, ,N 5, Massachusetts, 1890.
155
DAZ MOLINA, Ivn. El derecho a la vida privada. En: "La Ley", Tomo 126, abril-junio,
Buenos Aires, 1967, p. 984.
156
BALLN LANDA, Alfredo. El derecho a la intimidad en el Per. Tesis para optar el grado de
bachiller, Universidad Catlica Santa Mara, Arequipa, p. 147.
157
ZAVALA DE GONZLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1982, p. 43.
El autor y el inventor son los titulares originarios de los derechos exclusivos que
nacen de sus creaciones, ya sean estos de orden moral o patrimonial.
Los derechos patrimoniales de las obras e inventos pueden ser cedidos a
personas naturales o jurdicas, segn indica la ley, ya sea por contrato de
cesin o por contrato de trabajo. Tambin pueden ser titulares de estos
derechos los herederos.
Si varias personas crean conjuntamente la obra o la invencin, el derecho
corresponde a todas ellas en comn.
6. Contenido del derecho de autor y del derecho invencional
Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. Por un lado estn los
derechos morales, que ataen directamente al creador y que son perpetuos,
inalienables, irrenunciable s, imprescriptibles e inembargables. Uno de los
derechos morales aplicables a las dos creaciones, obra e invento, es el
derecho de paternidad, a travs del cual el creador tiene el derecho de ser
reconocido como tal, determinando que la creacin lleve su nombre o no. Por
otro lado, los derechos patrimoniales, en cambio, se refieren al derecho
exclusivo de explotar econmicamente la creacin y de obtener por ello
beneficios. Estos derechos prescriben en el tiempo, como lo veremos ms
adelante.
Una de las diferencias importantes entre el derecho de autor y el derecho
invencional es que la obra recibe la proteccin legal desde el momento en que
es creada; en cambio, la invencin debe pasar por el requisito del
reconocimiento de la autoridad competente para que pueda ser protegida. El
derecho de autor no necesita de ningn trmite de registro previo para hacerse
valer; el derecho invencional nace con la patente.
7. Excepciones
No todos los bienes inmateriales se encuentran protegidos por los derechos
intelectuales.
En el mbito del derecho de autor estn excluidas las ideas contenidas en las
obras, los textos oficiales de carcter legislativo, administrativo o judicial, las
noticias del da y los simples hechos o datos.
En el mbito de la propiedad industrial no sern patentables las invenciones
que atenten contra el orden pblico, la moral o las buenas costumbres; las
invenciones que sean contrarias a la salud o a la vida de las personas o
animales, la preservacin de los vegetales y la preservacin del medio
ambiente; las invenciones sobre especies y razas animales y procedimientos
esencialmente biolgicos para su obtencin; las invenciones sobre las materias
que componen el cuerpo humano y su identidad gentica y las relativas a
productos farmacuticos que figuren en la lista de la Organizacin Mundial de
la Salud.
8. Duracin
El derecho de los autores en el Per dura toda la vida del autor y 70 aos
despus de su muerte, contados a partir del 1 de enero del ao siguiente a que
esta ocurra.
El derecho de los inventores dura 20 aos si se trata de una invencin, o 10
aos si es un modelo de utilidad o un diseo industrial, contados a partir del da
en que se present la solicitud de patente o registro.
Transcurridos estos plazos las obras pasan a dominio pblico, es decir, no se
necesitar la autorizacin previa y expresa que indica la ley ni debern de
pagarse regalas. Esto en lo que se refiere a los derechos patrimoniales pues
los derechos morales son perpetuos.
9. Cultura
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, cultura es el conjunto de
modos de vida y costumbres, conocimiento y grados de desarrollo, artstico,
cientfico, industrial, en una poca, grupo social, etc. El Diccionario de Ciencias
Jurdicas, Polticas y Sociales de Manuel Osorio define a su vez cultura como el
resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse por
medio del ejercicio, las facultades intelectuales del hombre. JC Smith advierte,
en el mismo texto, que el vocablo cultura presenta dos aspectos: uno amplio y
general, referido a un cierto refinamiento de un individuo, de un grupo social o
de un pueblo en sus costumbres o modalidades, as como tambin a la riqueza
y extensin de su saber; y otro estricto y especfico, que alude a la realidad del
mundo espiritual de las ciencias culturales que el hombre se crea a travs de
las acciones y reacciones que se dan en el sobrevenir.
La Constitucin peruana transmite la idea de cultura en el sentido amplio y
general del trmino, y esto lo podemos ver en otros artculos del mismo cuerpo
legal en los que se refiere a "vida cultural", "pluralidad tnica y cultural de la
Nacin", "formacin moral y cultural", "manifestaciones culturales y lingsticas
del pas", entre otras.
El acceso a la cultura es un derecho del hombre, reconocido por su importancia
en tratados, convenios y declaraciones internacionales, as como en la mayora
de las Constituciones latinoamericanas. Para la satisfaccin del acceso a la
cultura, es necesario el acceso a las obras del intelecto, ya que el acervo
cultural est nutrido por las obras de los creadores. Es por esta razn que
incluso se han jerarquizado los derechos al acceso a la cultura y al del derecho
de los creadores.
10. Conclusiones
La aparente contradiccin que existe entre los dos derechos contenidos en el
inciso 8 del artculo 2 de nuestra Constitucin se centra en los siguientes
postulados:
CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico. UNAM, Mxico, 2004, p. 712.
Ibdem, p. 173
167
BIDART CAMPOS, Germn. Derecho ConstitucionaL Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1966, p.
276.
166
168
STC Exp. N 0905-2001-AA/TC, loe. cit.: 'Ahora bien, que se haya afirmado que e!
reconocimiento de los derechos fundamentales se extiende al caso de las personas jurdicas de
derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar todos los derechos que la
Constitucin enuncia, pues hay algunos que, por su naturaleza estrictamente personalista, solo
son susceptibles de titularizar por las personas naturales (...)".
171
Artculo 2
Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados
Toda persona tiene derecho:
() 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado
del juez, con las garantas previstas en la ley.
Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen
efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn
sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad
con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su
sustracci6n o incautacin, salvo por orden judicial.
(...)
CONCORDANCIAS:
c.: art. 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 6);
c.c.: art. 16;
C.P.e.: art. 199;
c.P.: arts. 161,162,163, 164;
D.D.D.H.: art. 12;
P.I.D.C.P.: art. 17;
C.D.N.: art. 16;
C.A.D.H.: art. 11.2
Juan Morales Godo
1. Las comunicaciones y el derecho a la intimidad
Necesariamente debemos partir de una nocin del derecho a la intimidad, pese
a las graves dificultades que existen para tener una nocin que comprenda los
distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho 172. La definicin del
derecho a la intimidad, cuando surgi all por el ao 1890 en los Estados
Unidos de Norteamrica, gir en torno a la proteccin de la esfera de la
existencia que la persona reserva para s, libre de intromisiones, tanto de
particulares como del Estado, as como el control de la informacin respecto de
dicha faceta. Sin embargo, a la actualidad se ha ido afirmando en trminos
positivos la proteccin de la libertad de la persona, especialmente por el
vertiginoso desarrollo de la informtica y el peligro que ello puede implicar para
el ser humano, de tal forma que se agrega un elemento conceptual
importantisimo, que es la autonoma, entendindola como la posibilidad de que
172
Para profundizar sobre el tema del derecho a la intimidad, revisar nuestra obra El derecho a
la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin. Ed. Grijley, Lima, 1995.
FROSINI, Vittorio. Informticay Derecho, Ed. Temis S.A., Bogot, 1988, p. 69. Tambin
PARELLADA, Carlos Alberto. Daos en la actividad judicial e Informtica desde la
responsabilidad profesional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 192.
174
GMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Ed. Palestra, Lima,
1999, pp. 209-210.
BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, Ed.
Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 706.
Corte Suprema confirm el poder del Gobierno para hacer grabar y usar
registros de conversaciones telefnicas, escuchadas secretamente con el
propsito de conseguir pruebas de culpabilidad. La votacin de cinco contra
cuatro demuestra lo polmico del asunto, mxime cuando uno de los jueces,
Holmes, seal que tal mtodo era un "negocio sucio", proponiendo que la
nica sancin verdadera y eficaz contra estas formas de obtener las pruebas
para un proceso era disponer "la no admisibilidad en juicio de la prueba
inconstitucionalmente obtenida. Solamente de esta manera la polica y otros
sujetos sern definitivamente desalentados de cometer abusos; puesto que
sabrn que aun cuando, con interferencias abusivas, llegaran a obtener la
prueba de hechos, aunque fueren delitos, esa prueba no tendr eficacia alguna
en juicio"177.
La jurisprudencia alemana ha seguido este ltimo planteamiento, aun cuando
ha establecido una excepcin, "en el sentido de que la prueba ilegtimamente
obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegtima resulte ser el 'nico
modo razonable' de salvaguardar otro valor constitucional fundamental" 178.
Posicin que considero aceptable, porque est de por medio otro derecho
fundamental y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. Este
argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan por
corrupcin en el Per.
4. Tratamiento en el Cdigo Civil de 1984 y en el Cdigo Penal de 1991
El Cdigo Civil de 1984 regula el derecho a la intimidad a travs de los artculos
14 y 16. El artculo 14 est referido a los elementos conceptuales del referido
derecho, pero es el artculo 16 el que se manifiesta como una proyeccin del
derecho a la intimidad, protegiendo la correspondencia epistolar, las
comunicaciones de cualquier gnero, entre ellas, la telefnica. En estos casos
se sanciona la intromisin, la captura de la conversacin telefnica, pero a su
vez, tambin se sanciona la divulgacin del contenido de la conversacin. A
pesar de que el artculo 14 se refiere solo a la divulgacin, debemos interpretar
dicho artculo en forma extensiva, comprendiendo la intromisin, en este caso,
la captura de la conversacin que, muchas veces, es el agravio mayor, porque
la persona vigilada, con prdida de su espacio privado, pierde su libertad, la
que es capturada por el interceptor.
Si bien, por la redaccin del artculo 16 del Cdigo Civil, parecera que se
tratara de una proteccin de carcter absoluto, ya que no establece limitacin
alguna, en realidad, no lo es, si recurrimos a la Constitucin Poltica del Estado
de 1993, que autoriza la interceptacin de las comunicaciones, entre ellas la
telefnica, siempre que de por medio exista un inters general superior y con
mandato de un juez, que, finalmente, es el que debe determinar si
efectivamente el inters general que existe de por medio justifica una
autorizacin para la interceptacin telefnica.
177
Cules pueden ser estas circunstancias que permitan que un juez autorice la
interceptacin de una comunicacin telefnica? Creemos que pueden ser
cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la
intimidad. Ejemplo: lucha contra la delincuencia; seguridad nacional,
situaciones de guerra, lucha contra el terrorismo, etc. En estos casos, el juez
puede disponer se intercepten las comunicaciones telefnicas de determinadas
personas.
De otro lado, el artculo 162 del Cdigo Penal de 1991 establece que "el que,
indebidamente, interfiere o escucha una conversacin telefnica o similar ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos
(...) Si el agente es funcionario pblico, la pena privativa de libertad ser no
menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36
incs. 1,2 Y 4".
El bien jurdico tutelado es la intimidad de las comunicaciones personales
orales, e implica necesariamente la interceptacin y escucha de la
conversacin por parte de un tercero, que sin autorizacin ni conocimiento de
los parlantes, se introduce en la lnea telefnica para captar el dicho de los
dialogante s, agravndose el tipo penal cuando dichos hechos son divulgados
y, an ms, cuando se utiliza algn medio de comunicacin social 179. Sin
embargo, la norma seala "el que indebidamente", desprendindose de ello,
contrario sensu, que existirn interceptaciones debidas, legtimas, lo que ha
sido ratificado por la Constitucin de 1993 que, como hemos sealado, fija
lmites a las comunicaciones en general, permitiendo su interceptacin con
mandato judicial motivado.
DOCTRINA
BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos.
Tomo II, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1958; CAPPELLETTI,
Mauro.
Proceso, ideologas, sociedad. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos
Aires, 1974; FROSINI, Vittorio. Informtica y Derecho. Editorial Temis S.A.,
Bogot, 1988;
GMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Editorial
Palestra, Lima, 1999; MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el
conflicto con la libertad de informacin. Editorial Grijley, Lima, 1995; P
ARELLADA, Carlos Alberto. Daos en la actividad judicial e informtica desde
la responsabilidad profesional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990. PEA
CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurdicas,
Lima, 1992. REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la
intimidad. Editorial Dykinson, Madrid, 2000.
179
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurdicas, Lima,
1992, pp. 491-492.
181
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL Stima edicin, Marcial Pans,
Madrid, 2000, p.418.
En Espaa, por ejemplo, se considera que los extranjeros 182 son titulares del
derecho, pero no en iguales condiciones que los espaoles. El Tribunal
Constitucional espaol incluso ha llegado a decir que "la libertad de circulacin
a travs de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro
de ellas, no son derechos imprescindibles para la garanta de la dignidad
humana (...), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto a
tales al margen de su condicin de ciudadano" 183. Es cierto que los tratados y
las leyes pueden regular el ejercicio del derecho de los extranjeros a transitar y
residir, no obstante, solo ha de tratarse de una delimitacin del contenido
constitucional del derecho que no permite su libre disposicin 184, ya que
estamos frente un verdadero derecho fundamental.
En el Per, el Decreto Legislativo N 703, Ley de Extranjera, distingue para los
extranjeros las condiciones de "permanente" o "residente". La permanencia es
temporal y sujeta a plazo; la residencia es indefinida, salvo cuando se otorga
por motivos religiosos, de estudio o trabajo. En ambos casos los extranjeros se
convierten en parte de la poblacin del Estado y, por lo tanto, detentan los
derechos fundamentales que reconoce la Constitucin peruana y quedan
sometidos tambin a la jurisdiccin y leyes nacionales. La dificultad quiz
aparezca respecto de los extranjeros que no detentan ninguna de las anteriores
condiciones por haber ingresado o permanecido ilegalmente en nuestro pas.
Sobre las condiciones de los extranjeros, Rey Martnez sostiene que, a pesar
de que los esfuerzos doctrinales apelan a la diferencia entre la "titularidad" y el
"ejercicio" de los derechos fundamentales en los extranjeros y a la nocin
idealista de dignidad, el asunto tiene que ver ms con la distribucin de bienes
escasos185. En efecto, toda comunidad debe tener el derecho de adoptar las
polticas de admisin que considere convenientes para su propia preservacin;
por lo tanto, uno de los principales bienes que puede distribuir dicha comunidad
es la pertenencia a ella y esta es una decisin que compete ejercer al gobierno
de manera discrecional. Con ello, es vano discutir si los extranjeros
legtimamente aceptados en la comunidad pueden o no ejercer todos sus
derechos fundamentales -pues, como sealamos antes, todo extranjero
admitido en el pas se convierte en parte de la poblacin-, siendo el asunto
verdaderamente importante el de la poltica de inmigracin, esto es, el de
cules son los criterios de para admitir extranjeros en el pas.
182
Aunque la doctrina espaola acepta una amplia libertad de intervencin de! legislador,
conforme a los criterios de su Tribunal Constitucional. Al respecto consltese PREZ ROYO,
Javier. Ob. cit., p. 419 Y RODRGUEZ ZAPATA, Jorge. Teora y prctica del Derecho
Constitucional Tecnos, Madrid, 1996, p. 344.
185
DOCTRINA
LINARES QUINTANA, Segundo Vctor. Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional argentino y comparado. Tomo III. Alfa S.A., Buenos Aires. MESA
RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo
Editorial del Congreso de la Repblica del Per. Lima, 2004. PREZ ROYO,
Javier.
Curso de Derecho Constitucional. 7a edicin. Marcial Pons, Madrid, 2000. REY
MARTNEZ, Fernando. Derechos fundamentales de los extranjeros en situacin
irregular en Espaa. Metecos o ciudadanos? En: "Revista Peruana de
Derecho Pblico". Ao 4, N 7. Grijley. Lima, julio-diciembre de 2003.
RODRGUEZ ZAP ATA, Jorge. Teora y prctica del Derecho Constitucional.
Temas, Madrid, 1996.
SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. Tomo IV, Editorial Tea, Buenos Aires, 1946,
109, p. 165. Citado por LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional argentino y comparado. Tomo IlI, Editorial Alfa. Buenos Aires, 1956, p. 798
189
DUGUIT, Lean. Manual de Derecho Constitucional 2' edicin espaola, Madrid, 1926, p. 220.
190
comunista abogaban por el cambio del gobierno por la violencia, podran ser
enjuiciados por ello, pero que la reunin a que asisti De Jonge fue convocada
por otro fin. Por consiguiente, el ciudadano citado no haba hecho sino ejercer
la libertad de reunin y de expresin de una manera pacfica por lo que no
poda ser enjuiciado por el Estado Oregn".
La libertad de reunin es un derecho colectivo que rene cuatro caractersticas:
1. Es una agrupacin concertada de personas, todas ellas vinculadas por una
intencin comn (aspecto subjetivo). La mera aglomeracin o confluencia de
transentes sin acuerdo previo rece de todo elemento subjetivo. Ranelleti
Oreste define la reunin o asamblea como "la cita voluntaria y temporaria de
varias personas, en un lugar determinado, conforme a un acuerdo
preestablecido para un fin dado191".
2. El derecho de reunin solo se configura si se persigue un fin lcito.
3. El derecho de reunin es siempre transitorio y temporal, a diferencia del
derecho de asociacin que tiene vocacin de permanencia.
4. Es un derecho instrumental, pues sirve como medio para el intercambio de
ideas u opiniones o para la defensa de intereses de la ms variada ndole.
El rgimen constitucional de la libertad de reunin:
reunin pblica y reunin privada
El hecho de que una reunin sea pblica o privada puede determinar la
aplicacin de un rgimen jurdico distinto. Importa, en consecuencia, distinguir
entre una y otra.
b) Una reunin es privada cuando rene las siguientes condiciones:
Se lleva a cabo en espacios cerrados. Lo que no significa que el lugar tenga
que ser necesariamente privado. La reunin puede efectuarse en un lugar
pblico como un caf, un teatro o un estadio.
La asistencia de las personas es nominativamente determinada. Concurren
como consecuencia de una invitacin individual, lo que hace posible controlar
la identidad de los asistentes. Conviene recordar que una reunin privada
puede ser considerada como pblica por la gran cantidad de asistentes, por el
lugar en que se realiza o por los fines que se persigue.
c) La reunin privada no es numerosa.
Segn la Constitucin, el derecho de reunin no requiere aviso previo cuando
se lleva cuando se lleva acabo en lugares privados (residencias,
191
Artculo 2
Derecho de asociacin.
Constitucin de fundaciones y otras formas de organizacin jurdica
Toda persona tiene derecho:
(u.) 13.A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin
jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden
ser disueltas por resolucin administrativa.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 28, 42, 200 inc. 2);
C.P.ET.: art. 137 inc. 9);
C.C.: arts. 80 y SS.;
C.P.: art. 168;
C.N.A.: art. 13;
D.U.D.H.: art. 20;
P.I.D.C.P.: art. 22;
C.D.N.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 16
Yuri Vega Mere
La Constitucin reconoce como uno de los derechos de la persona, en el inciso
13 de su artculo segundo, el derecho a asociarse y a constituir fundaciones y
diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin
previa y con arreglo a ley.
El texto constitucional consagra, al ms alto nivel de jerarqua del ordenamiento
jurdico, el derecho de cualquier persona (natural o jurdica, pblica o privada,
nacional o extranjera) a constituir organizaciones jurdicas sin fines de lucro.
La norma es riqusima conceptualmente, por cuanto muestra que para el
constituyente la asociacin y la fundacin son formas de organizacin social de
los individuos, que, como se indica, no persiguen fines de lucro. El precepto,
por otro lado, no desconoce que puedan existir otras modalidades de
conglomerados de temperamento no lucrativo. Tal es el caso, en el Derecho
Civil, de los comits y, fuera de esta especialidad, de las cooperativas, de las
universidades que no han optado por ser sociedades annimas, entre otros.
Esta caracterstica de no lucratividad debe ser bien entendida.
Hasta hace algunos aos, las asociaciones y, con mayor nfasis, las
fundaciones, para ser consideradas como instituciones no lucrativas, estaban
condenadas, por una inaceptable confusin, a no realizar actividades
econmicas pues se estimaba que en este caso actuaban como entes que
perseguan fines utilitarios y especulativos.
Si bien en los diversos regmenes de las organizaciones sin fines de lucro que
coexisten en el ordenamiento legal resulta claro que no se requiere de una
autorizacin previa para su creacin, el mandato constitucional es decisivo.
Quiz con l se pueda corregir la impropia aplicacin que se suele dar al
segundo prrafo del artculo 81 del Cdigo Civil en el caso de las asociaciones
religiosas. La libertad consagrada por la Constitucin expresa, quiz desde una
perspectiva histrica, el rechazo del Estado de derecho por el control que
otrora se ejerca sobre los ciudadanos cuando estos decidan agruparse para
intentar realizar fines colectivos, control que tena como explicacin el temor
que se tena de las asociaciones polticas o de los estamentos intermediarios
entre el Estado y los sbditos que en no pocas ocasiones sirvi para inhibir
iniciativas reformistas o revolucionarias.
Tambin es importante recalcar que el texto constitucional impide que una
organizacin no lucrativa sea disuelta por medio de una resolucin
administrativa. Se deber recurrir a la jurisdiccin ordinaria como parte de la
garanta que asiste al derecho a la asociacin o creacin de cualesquiera de
estas figuras para evitar, igualmente, la injerencia del control poltico sobre
dichas instituciones.
DOCTRINA
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y el sistema jurdico latinoamericano". Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima,
1986;
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BERMANN, George A. The legal framework of fundations in the United States.
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12 al 16 de setiembre de 1994" lra edicin, Universidad de Lima, 1995; DE
CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurdica. Civitas, Madrid, 1984; DEZ-
Libertad de contratar
Artculo 2
Toda persona tiene derecho:
(...) 14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de
orden pblico.
()
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 62, 63,200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 4);
C.C.: arts. 12, 140,312, 1351 Y ss., 1405, 1406
Manuel De la Puente y Lavalle
Este artculo puede descomponerse en dos proposiciones. La primera de ellas
es que toda persona tiene derecho a contratar con fines lcitos, con lo cual se
coloca una barrera a la libertad de la contratacin, pues el objeto del contrato
no puede exceder de tal lmite.
De conformidad con el inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin, toda persona
tiene derecho a la libertad, cuya consecuencia es que nadie est obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Esta
es la nocin de la libertad individual, que permite a las personas actuar segn
su libre albedro, dentro de los cauces del ordenamiento jurdico.
Dicha nocin de libertad se llega a confundir con el de licitud, ya que de
conformidad con el Diccionario de Cabanellas192, dentro del criterio
predominante en el Derecho positivo, lcito es cuanto no se encuentra prohibido
por la ley, todo lo autorizado o consentido, expresa o tcitamente, en virtud de
ley o por silencio de la misma. No obstante, no todo lo lcito es honesto, porque
cosas permitidas por la ley estn vedadas por la moral.
Si conjugamos estas ideas podemos llegar a la conclusin de que la nocin de
libertad individual se traduce en la libertad de contratar, o sea, la libertad
concedida a las personas para que de comn acuerdo puedan crear, regular,
modificar o extinguir entre s relaciones jurdicas patrimoniales. Tal es el
concepto de autonoma privada.
Empero, dado que el agente debe actuar con fines lcitos, esto es, dentro del
ordenamiento jurdico, tal como lo precepta el inciso 14 del artculo 2 de la
Constitucin, no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo
arbitrio, sino que, en realidad, el contrato es el producto de dos poderes: del
particular, que se decide a formado, Y del Estado, que limita el poder particular
para que discurra solamente dentro del campo de la licitud.
192
MALAUNDE, citado por GHESTIN, Jacques. Le contrato Formation. L.G.D.J., Pars, 1988, p.
85.
194
Cita de LIPARI, Nicol. Derecho Privado. Un ensayo para la enseanza. Publicaciones del
Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1980, p. 315.
195
Loc. cito
Derecho al trabajo
Artculo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
15. A trabajar libremente, con sujecin a ley.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 22 y ss.,
C.P.Ct.: art. 37 inc. 10);
C.P.: art. 168;
C.N.A.: 19,22;
D.u'D.R.: art. 23;
P.I.D.C.P.: art. 8.3;
P.I.D.E.S.C.: art. 6, 7, 8;
C.D.N.: art. 32;
C.A.D.R.: art. 6,
P.S.S.: arts. 6, 7
Fernando Elas Mantero
1. Introduccin
La importancia del derecho consagrado en el inciso 15) del artculo 2 de la
Constitucin, conocido como libertad de trabajo, se ve reforzada por una
segunda referencia en el artculo 59 de la misma Carta Poltica, por la que se
consagra al Estado como garante de la libertad de trabajo 196, as como su
vinculacin con el artculo 22, que despus de declarado como deber y derecho
lo califica como "(...) base del bienestar social y un medio de realizacin de la
persona".
El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar, tanto del
trabajador como de su familia (medio de realizacin de la persona).
"(...)coincide con la vieja idea del derecho natural, segn la cual, a nadie puede
impedir se el ejercicio de una actividad honesta(...)" 197; siendo que el trabajo es
adems una actividad inherente al ser humano, que recurre a su esfuerzo
generalmente como principal o nico medio de subsistencia y satisfaccin de
sus necesidades. El concepto de libertad de trabajo comienza a desarrollarse a
partir de la Constitucin francesa de 1793, como una reaccin contra el Estado
corporativo, y se irradia a todas las constituciones del siglo XIX y XX para
limitar la eventual ingerencia del Estado en la designacin de las actividades a
que debe dedicarse el ciudadano.
196
hasta la vigente que tambin lo contiene, tanto por las razones histricas
sealadas como por el hecho de que se trata de un concepto universalmente
reconocido.
En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado, en todas ellas (1920,
1933,1979 Y 1993)200, se reconoce este principio, que est tambin plasmado
en diversos instrumentos internacionales como en las constituciones de otros
pases, lo que lo convierte en un principio aceptado universalmente.
2.2. Acuerdos internacionales referidos a la libertad de trabajo
El derecho al trabajo es un derecho reconocido por las principales
declaraciones internacionales actuales de Derechos Humanos:
a) El artculo 23.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
seala:
"Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el
desempleo".
b) En el articulo XII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre se precisa: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones
dignas y a seguir libremente su vocacin, en cuanto lo permitan las
oportunidades existentes de empleo".
c) El articulo 6 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales (Resolucin 2200 A de 16 de diciembre de 1996), estableci como
compromiso (acpite 1) que: "Los Estados Parte en el presente Pacto
reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a
tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para garantizar este
derecho".
d) Tambin encontramos una referencia en el artculo 1.1 del Convenio sobre la
Poltica del Empleo, 1964, adoptado por la Conferencia General de la
Organizacin Internacional del Trabajo (Ginebra, 1964) que seala
expresamente: "Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo
econmicos, de elevar el nivel de vida, de satisfacer las necesidades de mano
de obra y de resolver el problema del desempleo y del sub empleo, todo
Miembro deber formular y llevar a cabo, como un objetivo de mayor
importancia, una poltica activa destinada a fomentar el pleno empleo,
productivo y libremente elegido".
200
La ley determinar las profesiones liberales que requieran titulo para su ejercicio, las
condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedido".
Constitucin de 1933: Articulo 42 "El Estado garantiza la libertad de trabajo. Pueden ejercerse
libremente toda profesin, industria u oficio que no se opongan a la moral, a la salud, ni a la
salubridad pblica".
Constitucin de 1979: Articulo 2: "Toda persona tiene derecho (oo.) 13) A elegir y ejercer
libremente su trabajo, con sujecin a la ley".
Derecho a la propiedad
Artculo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
16. A la propiedad (...).
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 70, 71, 72, 73, 89;
C.P.Ct: art. 37 inc. 12);
C.C.: arts. 444, 923 Y ss.;
C.P.: arts. 185 y ss., 202, 446;
Ley 27117: art. 2;
Ley 27157: arts. 7, 9, 14, 17,23;
D. Leg. 653: art. 4 y ss.;
D.S. 011-91-AG: art. 1;
D.U.D.H.: art. 17;
C.A.D.H.: art. 21
Jorge Avendao Valdez
La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista: econmico,
sociolgico, histrico, poltico y tambin jurdico.
Por la propiedad los hombres luchan y se enfrentan, desde el inicio de los
tiempos. El hombre se esfuerza y trabaja para ser propietario. La condicin de
propietario le permite satisfacer sus necesidades y las de su familia. Le
permite, adems, ahorrar para su edad madura y finalmente transmitir a sus
sucesores aquello que acumul durante su vida.
En sentido jurdico, la propiedad es generalmente vista como la que recae
sobre bienes singulares. Por esto se dice "soy propietario de mi casa". Pero
tambin hay propiedad sobre los entes productivos, tales como las fbricas, las
minas, las fundas, etc. Estos entes productivos agrupan numerosos bienes
singulares, muebles e inmuebles, corporales e incorporales.
En este artculo 2 de la Constitucin la propiedad est garantizada como un
"derecho de toda persona". Es necesario, por lo tanto, analizar la propiedad en
sus aspectos jurdicos y, ms concretamente, como derecho fundamental de
las personas.
Dicho sea de paso, la vulneracin o amenaza de este derecho habilita para la
interposicin de la accin de amparo, conforme al artculo 200 de la
Constitucin.
La propiedad es el derecho real ms completo e importante. La propiedad, dice
el Cdigo Civil, es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien (artculo 923).
201
Silva S.A. Lima, 1952; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos
Reales.
Tercera edicin. Librera Studium. Lima, 1984; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho
Civil. Derechos Reales. Tomo n. Quinta edicin. Editorial Temis. Bogot, 1958.
Derecho a la herencia
Artculo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
16. () a la herencia.
()
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct: art. 37 me. 12);
C.C.: arts. 304, 660 Y ss., 815 y ss.
Augusto Ferrero Costa
El inciso bajo comentario consagra entre los derechos de la persona el de la
propiedad y la herencia. La primera est definida en el artculo 923 del Cdigo
Civil como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien.
Son las facultades del ius utendi, ius fruendi y ius abutendi del Derecho
Romano. La misma disposicin expresa que la propiedad debe ejercerse en
armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.
En lo que concierne a la herencia, tienen derecho a ella los sucesores, quienes
pueden ser herederos o legatarios de acuerdo a su designacin legal o
voluntaria.
La propiedad es un derecho real principal que se encuentra normado en el libro
de los derechos reales del Cdigo Civil, mientras la herencia es el patrimonio
objeto de la sucesin regulada por el derecho de sucesiones del mismo cuerpo
legal.
El fundamento de la sucesin lo encontramos en los dos principios
fundamentales en que se basa el Derecho Romano:
1. La familia, pues en realidad desde un punto de vista social el patrimonio de
una persona es familiar, en cuanto es la familia la que disfruta del mismo.
Apartada significara una desposesin forzosa que se desdecira con la justicia.
2. La propiedad, en cuanto que si una persona puede disponer de su
patrimonio en vida, a ttulo oneroso o gratuito, mal podramos impedirle el
ejercicio de este derecho mortis causa, sea por voluntad declarada o presunta.
Existen tres intereses, abogando cada uno de sus titulares por ejercer su
derecho: el testador, su libertad de disponer libremente; la familia, su cuota
legitimaria; y el Estado, recogiendo la herencia a falta de herederos.
202
RADBRUCH, Gustavo. Filosofa del Derecho. Cuarta edicin, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1959, p. 206.
203
Loc.cit.
204
Loc.cit.
205
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino. Sucesiones. Tomo 1. Con la
colaboracin de Federico J-M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada, Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 11.
206
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Sesta edizione, Giuffre, Milano, 1983, p.
885.
RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de
Planiol). Tomo X (primer volumen), Sucesiones la. parte: Sucesin legal Sucesin
testamentaria. Traduccin de Delia Garca Daireaux. La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 13.
207
208
Loc.cit.
Ibd, p. 14
SAMANAM, F. Instituciones de Derecho Civil Tomo I, Librera Espaola "La Acadmica",
Lima, 1911, p. 425.
209
herencia eran trminos muy distintos, lo cual fue ratificado por Calle 210. En su
nota al artculo 3279 del Cdigo argentino, Vlez Sarsfield deca que herencia y
sucesin eran sinnimos en Derecho. Bien acota Arias 211, en crtica a esta
afirmacin, que si ello fuera absolutamente cierto, la ley no podra referirse,
como lo hace, a la sucesin a ttulo singular, que no es herencia. El Cdigo
uruguayo us estos trminos como sinnimos, mereciendo la crtica certera de
Barbot212.
En sentido restringido, la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al
que se adhiere la doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro
Cdigo, siguiendo los lineamientos del Cdigo anterior. Sin embargo, notamos
la utilizacin equvoca del vocablo en el artculo 875 del actual ordenamiento,
cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la
sucesin.
En cuanto al trmino herencia, queremos precisar los siguientes conceptos:
1. Herencia
Llamada masa hereditaria total, acervo bruto, comn o ilquido. Est constituida
por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al
momento de su fallecimiento, incluyendo todo lo que el difunto tiene, o sea, el
activo; y todo lo que debe, o sea, el pasivo. "Se caracteriza este acervo porque
en l se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a
otras personas, y no al causante o a este conjuntamente con otras
personas"213.
La herencia as entendida no es objeto de particin, pues esta debe hacerse
nicamente sobre el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las
obligaciones.
2. Herencia en sentido estricto
Llamada masa hereditaria neta, acervo lquido o partible. Est constituida por
los bienes objeto de transmisin, una vez que se deducen los conceptos que la
doctrina chilena214 denomina bajas generales, y que de acuerdo a nuestro
ordenamiento son los siguientes:
a. Deudas comunes de la sociedad conyugal: Los bienes sociales responden
de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (Cdigo Civil:
210
CALLE, Juan Jos. Cdigo Civil del Per. Anotado con las modificaciones que contendr el
Proyecto de nuevo Cdigo que en breve presentar al Poder Ejecutivo la Comisin
Reformadora, creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Librera e Imprenta Gil,
Lima, 1928, p. 257.
211
ARIAS, Jos. Derecho Sucesorio. Segunda edicin, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos
Aires, 1950, p. 22.
212
BARBOT, Ral. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Cdigo CiviL
Tomo I, Montevideo, Librera El Correo, 1929, p. 7.
213
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho Sucesorio. Tercera edicin actualizada,
versin de Ren Abeliuk, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1981, p. 67.
214
MEZA BARROS, Ramn. Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre
vivos. Tercera edicin, Universidad de Chile, Santiago, p.74.
Artculo 317). As, deben pagarse en primer lugar las deudas contradas en
beneficio de la sociedad conyugal.
b. Los gananciales del cnyuge suprstite: Conforme al artculo 318, inciso 5
del Cdigo Civil, la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los
cnyuges. Los gananciales se dividen por mitad entre el cnyuge suprstite y
los herederos del cnyuge fallecido (artculo 323).
c. Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta que la
responsabilidad civil por acto ilcito de un cnyuge no perjudica al otro en sus
bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso
de liquidacin (Cdigo Civil: artculo 309).
d. Los derechos innatos y las obligaciones personalsimas: Estos no son
trasmisibles. Los bienes innatos, como seala De Gsperi 215, son los derechos
que por confundirse con la existencia misma de la persona, como la libertad, el
honor, la integridad fsica, el nombre, etc., ni son valuables en dinero, ni
trasmisibles por sucesin, as sea singular o universal.
e. Cargas de la herencia: El artculo 869 del Cdigo Civil determina que son de
cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de
incineracin, que se pagan preferentemente; asimismo, los provenientes de la
ltima enfermedad del causante y los de administracin. Por otro lado, el
artculo 870 del mismo Cdigo faculta a las personas que hayan vivido en la
casa del causante, o se hayan alimentado por cuenta de este, a exigir al
albacea o a los herederos que continen la atencin de estos beneficios con
cargo a la masa hereditaria durante tres meses.
En nuestro ordenamiento jurdico, no son deducible s otros conceptos como los
gastos en que incurren los sucesores para tomar posesin de los bienes
hereditarios, los cuales son de cargo de los sucesores.
3. Acervo imaginario
Esta denominacin la acu Miguel Luis Amuntegui en Chile, y segn nos
informa Manuel Somarriva Undurraga 216, no es del todo exacta. No obstante,
agrega que se ha vulgarizado tanto que, aun cuando constituye una
impropiedad del lenguaje, es imposible desterrarla 217. Tambin se le denomina
acervo reconstruido.
Si bien la herencia, en sentido estricto, es la que acrece el patrimonio de los
sucesores como consecuencia del fallecimiento del causante, para efectuar la
particin deben tomarse en cuenta los anticipos de legtima o donaciones que
el causante otorg en vida sin dispensa de ser colacionados.
215
Por ello, el acervo imaginario est constituido por la herencia en sentido estricto
ms los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser
colacionados. Es la masa imputable; el patrimonio objeto de la divisin. La
frmula para obtenerla es: relictum debitum + donatum. Dicho clculo no es
otra cosa que una reunin ficticia. "Es importante hacer notar enseguida que
las operaciones antedichas deben ser ejecutadas precisamente en el orden
indicado: o sea, que el debitum debe ser sustrado del relictum antes de
agregarle el donatum. Si aritmticamente es lo mismo agregar antes el
donatum y sustraer despus el debitum, jurdicamente la conclusin puede
variar por el hecho de que los acreedores, en la hiptesis de que el debitum
superase al relictum, no pueden pretender la reduccin del donatum en
satisfaccin de sus crditos"218. En este sentido, las donaciones y los anticipos
de legtima se reputan como entrega a cuenta de la herencia. El acervo
imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que
exista. "En toda sucesin habr un acervo ilquido y uno lquido, pero no
siempre existirn acervos imaginarios" 219. La sabia acepcin acervo imaginario
la utiliz Andrs Bello en el Cdigo Civil de Chile (artculos 1185 y 1193).
Como elemento inherente al afn permanente de superacin, existe en los
sucesores el deseo de incrementar su patrimonio. Pero tambin hay una
motivacin diversa de ndole afectiva: querer mantener dentro de un ncleo el
acervo del que era titular el causante que, en muchos casos, deriva de alguna
o algunas generaciones anteriores. El derecho de la trasmisin sucesoria nace
as como una extensin del derecho de propiedad. Sin el derecho de sucesin,
la propiedad privada no se hallara completa; seramos meros usufructuarios
vitalicios de los bienes adquiridos, nos dice con razn Theodor Kipp 220.
"Derecho sucesorio y propiedad individual son conceptos que se exigen
recprocamente"221. Es por ello que nuestra Constitucin consagra que toda
persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia en el artculo que
comentamos.
Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge Basadre, de
quien me precio haber sido amigo, en La vida y la historia: "No ignoro que en
nuestro tiempo y, con mayor fuerza, en los aos futuros, valores provenientes
del trabajo, del talento y del poder poltico arrinconan y arrinconarn todava
ms el respeto a la herencia o al nombre. Sin embargo, hay algo de cierto en
quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados, por encima de
frvolas vanidades o torpes engaos, es dable observar en ella, mejor que en
cualquier otro dominio, la prolongacin de nuestra breve existencia en el mbito
218
BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo V. Sucesiones por causa de
muerte. ndices generales de la obra. Traduccin de Santiago Sents Melendo. Ejea, Buenos
Aires, 1967, p. 220
219
SOMARRNA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 72.
220
) KIPP, Theodor: Derecho de Sucesiones. En: ENNECCERUS, Ludwig; KlPP, Theodor y
WOLFF, Martn. "Tratado de Derecho Civil", tomo V, volumen l, traduccin de BIas Prez
Gonzlez y Jos Alguer. Bosch, Barcelona, 1951, p. lo
221
BlNDER,Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edicin alemana y
anotado conforme al Derecho espaol por Jos Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona,
1953, p. 1.
222
223
MILLN MORO, Luca. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promocin
profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial En:
"Revista de Derecho Comunitario". N 3, Ao 2, enero/junio 1998, p. 179.
224
Ibdem, p. 189
La inclusin de los varones en esta norma fue producto de una negociacin poltica al
interior del Congreso para salvar el habitual recelo hacia las acciones afirmativas a favor de las
mujeres. Como es obvio, y a pesar de la defectuosa redaccin de la ley, hasta las elecciones
generales del ao 2001 las cuotas fueron consideradas como una accin afirmativa para las
mujeres tanto por los partidos y movimientos polticos cuanto por las autoridades electorales.
226
Reserva de convicciones
Artculo 2
Toda persona tiene derecho:
(...) 18. A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas,
religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto
profesional.
()
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 3), 4), 17), 31, 35;
C.P.: arts. 157, 165;
L.O.P.J.: art. 288 inc. 4);
D.U.D.R. art. 2.1, 18, 19;
P.I.D.C.P.: arts. 18;
C.A.D.R.: arts. 12, 13
Carlos Mesa Ramrez
El derecho a que nadie le pregunte a uno sobre sus convicciones ideolgicas,
polticas, filosficas, religiosas o de cualquier otra ndole, es casi el nico
derecho fundamental que no tiene lmites. Nos encontramos, en nuestra
opinin, frente a la libertad de pensamiento, entendida como idea pura que se
mantiene en la ms estricta intimidad del sujeto, sin posibilidad de trascender
en el orden jurdico. Es todo lo contrario de la libertad de expresin, o de la
expresin libre. Se trata simplemente del derecho a pensar libremente, sin
coacciones, como algo absolutamente impenetrable desde el exterior. El
alcance de este derecho es inconmensurable. Incluye cualquier fase o
momento del pensar y consiste en "la facultad de mantener fuera del
conocimiento de los dems aquellas ideas o sentimientos que la persona no
desea, por su propia voluntad, dar a publicidad o revelar a terceros" 228.
Si la Constitucin garantiza el derecho de todos a expresarse y que nadie
puede ser perseguido por razn de sus ideas o creencias, lo lgico es que
tambin puedan calladas, sin que de ello se desprenda consecuencia jurdica
alguna. No puede recibir sanciones por la negativa a contestar ni puede
tomarse su silencio como una respuesta afirmativa frente a una pregunta que
guarda relacin con las convicciones personales de cualquier ndole.
En el proceso penal -que es donde este derecho adquiere su mayor
connotacin- el que calla nunca otorga, sino que simplemente no dice nada.
Desde la perspectiva del debido proceso, el derecho en mencin se
complementa, pero no se confunde, con la prohibicin de la tortura y la
obtencin de las declaraciones obtenidas por la violencia. Con un alcance ms
genrico, es decir, en funcin de todo el ordenamiento jurdico, sirve de
proteccin personal frente a probables actos de discriminacin, acoso o
228
Toda persona tiene su propia identidad, la que tiene tanto una dimensin
esttica como tambin dinmica, abarcando en su amplio espectro al derecho a
la identidad gentica, a la identidad sexual, a la identidad religiosa, a la
identidad poltica, a la identidad racial, a la identidad social, etc.
Nuestra Constitucin, en la norma que antecede, enfatiza su dimensin tnica y
cultural estableciendo no solo el reconocimiento sino tambin la proteccin que
debe brindarle el Estado, reforzando el concepto del articulo 89 in jine cuando
seala que "El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades
campesinas y nativas".
A primera vista, pareciera paradjico hablar de identidades locales cuando el
mundo va siendo ganado cada vez ms por la globalizacin; sin embargo, la
cuestin es al revs, pues la vorgine de la globalizacin es lo que
precisamente ha llevado a aflorar a las identidades y ponerlas a prueba.
En la diversidad de lo universal, el hombre busca sus propias referencias
personales que le permitan encontrarse, siendo de tener presente aquella frase
del genial pintor cataln Joan Mir: solo se puede participar de lo universal a
travs de lo particular.
Como explica Peter Drucker230, justamente la globalizacin, con su tendencia
homogenizante y masificadora, hace que los hombres sientan ms la
necesidad de reforzar sus races y encontrarse a s mismos; la misma razn
acaso pueda explicar, al menos en parte, la vuelta a un nuevo debate religioso,
expresado en casos extremos en peligrosas tendencias fundamentalistas.
No corresponde a un texto de carcter jurdico como este detenerse en ciertos
temas existenciales para el Per, mas no puede dejarse de hacer presente que
el tema de la identidad nacional sigue siendo un punto en nuestra agenda
social pendiente y sin cuya consideracin no podemos proyectamos como
nacin. Tener identidad significa saber reconocerse; si no somos capaces de
asumir y apreciar lo que somos, no es posible hablar de desarrollo real alguno.
Es esencial, como dicen Antoni Biams y Jordi Xucl tener presente que "en
plena era de la homogenizacin cultural (que a menudo es simplemente
imposicin del american sl)le of life) Y del mestizaje de culturas, la persona
necesita ms que nunca dotarse de una identidad claramente definida, desde
la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo" 231.
La Constitucin es ms que una ley de leyes, pues define el proyecto poltico y
social de una nacin. En ese marco, aunque para Touraine la idea de nacin es
ms poltica que cultural o comunitarista 232, la presencia del Estado con un
230
232
TOURAINE, Alain. Podremos vivir juntos? Fondo de Culrura Econmica, Buenos Aires,
1997.
233
Para un mayor detalle respecto a las normas aplicables a estas comunidades, vase el
comentario al artculo 149 de la Constitucin en esta misma obra.
Lo curioso de esto es que tanto una como otra parte alegan en su defensa el
derecho a la identidad cultural.
No cabe duda tampoco de que, alegando el derecho a la "identidad cultural", en
un tiempo no muy lejano se pretenda encontrar en ello un rebuscado amparo
para sostener la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo.
Finalmente, resulta lgico el corolario del tenor de la norma bajo comentario,
que establece que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante
cualquier autoridad mediante un intrprete y que los extranjeros tienen el
mismo derecho. Al respecto, solo cabe hacer votos para que el Poder Judicial y
las instituciones pblicas en general puedan contar con las facilidades para el
efecto. La idea es positiva y plausible, naturalmente, aunque tambin evidencia
una cierta visin limitada respecto los alcances que este dispositivo puede
implicar, ms an en estos tiempos, en los que se ha anunciado (y en buena
parte se viene verificando) que los prximos grandes conflictos de la
humanidad ya no sern entre Estados sino entre civilizaciones o culturas.
El inciso 19 del artculo 2 de la Constitucin naci bajo la pretensin de ser un
puente que nos permita preservar nuestro pasado; quien sabe si, con el tiempo,
ser una norma por la que deberemos de transitar para poder definir nuestro
futuro.
DOCTRINA
BIARNS, Antoni y XUCL, Jordi. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la
misma moneda. En: "Perfiles Liberales". N 57, Fundacin Friedrich Naumann.
Enero/febrero, Mxico, 1998; CRDENAS KRENZ, Ronald. Constitucin: Las
primeras modificaciones. En: "Diario Oficial El Peruano". Edicin del 08 de
febrero de 1993, Lima, 1993; DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista.
Editorial Norma, Bogot, 1993; TOURAINE, Alain. Podremos vivir juntos?
Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 1997.
El derecho de peticin
Artculo 2
Toda persona tiene derecho:
(...) 20.A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la
autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta
tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional solo pueden
ejercer individualmente el derecho de peticin.
(...)
CONCORDANCIAS:
c.: arts. 2 inc. 5), 34, 42, 159 incs. 1), 5), 169; C.P.Ct.: art. 37 inc. 13); C.P.: art.
348;
D.u'D.H.: art. 8; C.A.D.H.: art. 25
Eduardo Luna Cervantes
1. Antecedentes
Los orgenes histricos de este derecho se remontan al Estado premoderno.
Nace, coinciden los estudiosos de sus races, de la relacin monarca-sbdito
propia de la Europa medieval.
A decir de Prez Royo 234, este derecho -entendido como peticin de derechos
en el antiguo rgimen- se caracterizaba porque era una peticin estamental, en
la que se reclamaba el respeto del derecho-privilegio del estamento
peticionario. Es decir, no se conceba y formulaba como un derecho, sino como
un instrumento para reclamar el respeto de los privilegios propios de un
estamento o clase social; bien sea para todos quienes la integraban, para uno,
o varios de sus miembros. La peticin de derechos era, por esencia, no
igualitaria235.
Con el advenimiento del Estado Constitucional, la peticin de derecho" termin
por configurarse como un derecho fundamental, ejercido por toda persona o
ciudadano -segn el ordenamiento jurdico en el que nos encontremos-, bajo el
principio de igualdad.
La consagracin de este derecho en los principales instrumentos
internacionales ha sido irregular. As, ha sido reconocido en la Declaracin
234
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Sptima edicin. Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 2000, p. 540.
235
La Carta Magna inglesa de 1215, se constituye en e! primer ejemplo histrico de este
derecho privilegio de! estamento peticionario. Por medio de ella, e! Rey Juan "Sin Tierra"
concede -no sin la presin requerida- una serie de privilegios y libertades a los barones
ingleses. Siglos despus, el Bill of Right de 1689 reconoce expresamente (Articulo 5): "Que es
un derecho de los sbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegales las prisiones y
procesamientos de los peticionarios".
Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 236, pero no figura
en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, ni en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, ni tampoco en la
Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y las
Libertades de 1950. En el mbito americano, ha sido reconocido en la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 237; mas
no en la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969.
En el Per, este derecho ha sido reconocido prcticamente en todos nuestros
textos constitucionales238. Sin embargo, podemos advertir recin en las
Constituciones de 1933239 y 1979240, una redaccin muy similar al texto de
nuestra actual Carta Magna.
Los elementos comunes en estas tres ltimas Constituciones, han sido la
modalidad de ejercicio, individual o colectivamente; as como la proscripcin de
su ejercicio para los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. En el caso
de las Constituciones de 1979 y 1993, un elemento comn adicional es la
consagracin de la forma escrita como requisito para su ejercicio 241.
2. Anlisis
2.1. Concepto y contenido
Desde una perspectiva histrico-doctrinaria, el derecho de peticin se concibe
como una solicitud de obtencin de una decisin graciable; por lo tanto, sujeta
a la discrecionalidad de un rgano competente de la administracin pblica.
236
C. 1823 (Artculo 193, inc. 5); C. 1828 (Artculo 168); C. 1834 (Artculo 164); C. 1839
(Artculo 171); C. 1856 (Artculo 29); C. 1860 (Artculo 30); C. 1867 (Artculo 28); C. 1920
(Artculo 28).
239
18. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente,
la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita dentro de! plazo legal.
Transcurrido este, e! interesado puede proceder como si la peticin hubiere sido denegada. Las
Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales no pueden ejercer e! derecho de peticin".
241
No obstante, cabe anotar que la forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la
Constitucin de 1993. En efecto, de la lectura de! Diario de Debates de dicha Constitucin,
puede verificarse cmo la Subcomisin de Redaccin, presidida por Carlos Torres y Torres
Lara, elimin la exigencia de la solicitud y respuesta por escrito, bajo el argumento de la
universalizacin del derecho. Sin embargo, tras un amplio debate, la oposicin consigui que e!
artculo aprobado por el Pleno del Congreso, sea respetado en su versin original. [Diario de
los Debates. Debate Constitucional.
Pleno - 1993, tomo III, pp. 2531-2538.].
Derecho a la nacionalidad
Artculo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
21.A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser
privado del derecho de obtener o de retener su pasaporte dentro o fuera del
territorio de la Repblica.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 52, 53, 200 inc. 1); C.P.Ct.: arts. 25 inc. 10),37 inc. 15); C.N.A.: art. 6;
Ley 26574: arts. 2 y ss.; D. Leg. 703: art. 3; D.S.
004-97-IN; D.U.D.H.: art. 15; P.I.D.C.P.:
art. 24; C.D.N.: art. 7; C.A.D.H.: art. 20
Claudia del Pozo Goicochea
Nuestra Constitucin ha consagrado en el artculo 2 numeral 21 el derecho a la
nacionalidad y la imposibilidad de despojo de la misma, y como consecuencia
de dicho derecho fundamental, el derecho de todo nacional de obtener y
renovar al pasaporte.
El reconocimiento constitucional de la nacionalidad como derecho fundamental
tiene su antecedente directo en el artculo 2, numeral 19 de la Constitucin de
1979. Cabe sealar que la constituciones anteriores regulaban las formas de
adquisicin de la nacionalidad peruana; pero no necesariamente contenan la
clusula de proteccin del derecho a la nacionalidad. Por ejemplo, el artculo 7
de la Constitucin de 1933 regulaba las causales de prdida de la nacionalidad
peruana244.
El derecho a la nacionalidad es el vnculo jurdico entre una persona y un
Estado. Este vnculo supone una suerte de relacin de pertenencia entre el
individuo y el Estado en particular del que aquel es nacional. En el caso del
derecho a la nacionalidad consagrado en el artculo constitucional bajo
comentario, lo que se protege es el derecho de toda persona a tener un vnculo
jurdico con el Estado peruano, del que se considerar como nacional, tanto
dentro de territorio de la Repblica como fuera de l.
Del derecho a la nacionalidad se deriva el derecho a tener un pasaporte y
renovado tanto dentro como fuera del territorio de la Repblica. Ello es as, en
la medida que el derecho a tener un pasaporte puede ser entendido como una
244
Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a obtener un pasaporte; este derecho
supone que el ciudadano pague la tasa correspondiente para poder obtenerlo o renovarlo. Esta
tasa deber ser proporcional al costo de emisin del pasaporte.
246
No obstante, se han producido casos de despojo de la nacionalidad peruana, tales como los
casos de Eudoxio Ravines y Manuel D'Ornellas durante el Gobierno Militar, En el ao 1997,
Baruch Ivcher fue despojado de su nacionalidad peruana mediante la Resolucin Directoral N
117-97IN-OSO 10; la misma que tena como fundamento que: a) Baruch Ivcher no haba
probado su renuncia expresa a la nacionalidad y que b) El proceso de otorgamiento de
nacionalidad peruana haba tenido defectos en su tramitacin. Sobre ese caso en concreto, se
configur una privacin arbitraria de la nacionalidad peruana, la misma que ya ha sido
rectificada.
247
Cabe sealar que la nacionalidad japonesa de! ex presidente Fujimori, fue invocada cuando
este dej e! pas en e! ao 2000. Este ha sido e! argumento bajo e! cual, el Gobierno japons
no ha accedido a su extradicin. Pero, en la medida en que Fujimori ha ostentado e! cargo de
Presidente de la Repblica, se debera considerar que su nacionalidad activa ha sido la
peruana y su nacionalidad pasiva, la nacionalidad japonesa.
248
249
252
Conferencia dictada en el Tribunal Constitucional de! Per por Nstor Pedro Sags e! 15 de
marzo de 2005, comentando la sentencia de la Sala Constitucional de la Corre Suprema de
Costa Rica sobre la declaracin de inconstitucionalidad del comunicado del Gobierno de Costa
Rica apoyando la coalicin encabezada por Estados Unidos contra Irak en marzo de 2003.
Por ello, adems de otras consideraciones que sera largo enumerar, adems
de la "secular vocacin de paz de Costa Rica" descrita en su proclama de
neutralidad perpetua, activa y no armada, la Sala Constitucional concluy que
"los comunicados del diecinueve y veintids de marzo del dos mil tres, del
Poder Ejecutivo, para dar apoyo moral a la 'Coalicin' o 'Alianza' de pases que
incurri en acciones blicas en Iraq, por ser contrarios a nuestro orden
constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que pertenece
nuestro pas, son inconstitucionales, razn por la cual procede declarar con
lugar las acciones acumuladas. Naturalmente que los comunicados al acogerse
la accin pierden sus efectos jurdicos, y en ese sentido procede ordenar al
Gobierno de la Repblica que debe respetar en el futuro los mecanismos
internacionales, para apoyar de cualquier forma, incursiones armadas
independientemente de los fines que persigan. Se deben hacer las gestiones
necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusin de
nuestro pas de la lista de pases 'aliados' de la 'Coalicin o Alianza', que
consta en la pgina web de la Casa Blanca, por se efectos de los actos
anulados".
Finalmente, consideramos que para este derecho es plenamente aplicable el
concepto de inters difuso, razn por la cual, al igual que en Costa Rica,
cualquier ciudadano peruano se encuentra legitimado para interponer una
accin judicial para defenderlo.
3. Derechos a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso
La tranquilidad, la calma, la quietud, el reposo se pueden encontrar, siempre y
cuando exista un ambiente de paz, interna y externa. Pero tambin el mundo
contemporneo nos trae obstculos para llevar una vida tranquila. Por un lado,
las condiciones econmicas y sociales, como por ejemplo la falta de trabajo, de
proteccin ante el despido, bajos salarios, la falta de seguridad social y un sin
nmero de problemas que padecemos los habitantes del mundo
subdesarrollado, determinan que nuestrO futuro sea incierto, impidiendo as
una existencia tranquila. Del mismo modo, tenemos el ruido, el caos vehicular
propio de las megametrpolis subdesarrolladas como Lima, la falta de
seguridad, la contaminacin ambiental y otros males de nuestra poca
contribuyen a que vivamos en constante exaltacin y no podamos encontrar
esa tranquilidad a que tenemos derecho.
Con relacin al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar que el
artculo 24 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos reconoce
que toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una
limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas
pagadas. Por su parte, el artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales establece en su literal b) el derecho de los
trabajadores al descanso, al disfrute del tiempo libre, la limitacin razonable de
las horas de trabajo y las vacaciones peridicas pagadas, as como la
remuneracin de los das festivos. El Protocolo adicional a la Convencin
Americana de Derechos Humanos en materia de derechos econmicos,
sociales y culturales, Protocolo de San Salvador, dispone en su artculo 7 inciso
h) que los Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales de manera
CANOSA DSERA, Ral. Constitucin y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 470.
Caso Colegio de Abogados del Santa. Expediente N 0018-2001-AI/TC, Fundamento 6,
prrafo lo Caso Colegio de Abogados del Santa. Exp. cit., Fundamento 7, prrafo 3.
254
255
256
Vide sobre ello ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Traduccin de Luzn
Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remesa!. Civitas, Madrid, 1997, p. 608.
257
Vide CEREZO MIR,Jas. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. Tomo II, 6'
edicin, Tecnas, Madrid, 1998, p. 189.
259
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 4a
edicin por Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993, p. 290.
260
ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 557.
3. La agresin
La agresin puede definirse como la conducta que pone en peligro 262 o lesiona
un inters protegido por el ordenamiento jurdico 263.
La agresin, en principio, debe ser actual. Es actual la agresin inminente, la
que se est produciendo y la que persiste an. Empero, puede considerase as
la agresin cuando si bien an no es inminente la produccin del menoscabo al
bien jurdico, si no se acta de inmediato y se espera hasta que efectivamente
lo sea, ya no sera posible hacerle frente, perdindose la posibilidad de
defensa, o ello solo sera posible poniendo los bienes jurdicos en un riesgo
mayor. Al contrario, no son actuales los meros riesgos o amenazas remotas o
inciertas, no tan prximas, o que ya no subsisten ms.
Una agresin es una conducta humana. Consecuencia de ello es que no quepa
legtima defensa (sino, en su caso, estado de necesidad justificante -inciso 4
del artculo 20 del Cdigo Penal-) en los siguientes supuestos:
Frente al ataque de un animal. Excepciones: el animal ataca i) al ser azuzado
por el agente (nada diferencia al animal inducido del ataque realizado con
cualquier otro instrumento o arma), o ) a causa de la imprudencia del
competente para evitar el ataque.
Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de
ausencia de accin (v. gr. estado de inconsciencia, movimientos reflejos y
fuerza fsica irresistible); debiendo tomarse en cuenta los supuestos similares a
las excepciones del punto anterior.
Tampoco cabe legtima defensa frente a los "ataques" de las personas jurdicas
(asociacin, fundacin o comit). Estas no pueden considerase por s mismas
agresoras, aunque s sus representantes legales o sus rganos humanos, cuya
agresin ilegtima faculta la defensa.
La agresin puede constituir una infraccin penal (poseer tipicidad penal) o no:
puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurdico. Puede consistir
en la afectacin de un bien jurdico constitucional (v. gr. la paz), civil (v. gr. la
posesin), administrativo (v. gr. preferencia del paso en la circulacin vial), etc.
Cuestin distinta es que la conducta justificada deba tener necesariamente
relevancia penal (siquiera como falta), para eximir de pena.
Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento jurdico, el
momento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de relevancia
penal como la distincin entre actos preparatorios y ejecutivos del delito, sino
por la puesta en peligro o lesin del inters (vide supra). En mbito penal el
lmite (siempre difuso) mnimo de una agresin est marcado por la
satisfaccin del principio de ejecucin, entendido como la realizacin una
262
La puesta en peligro comprende desde la perturbacin del bien jurdico, propia de una
conducta peligrosa, hasta la puesta en peligro concreto del mismo.
263
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 303.
Sobre ello vide ms detenidamente REVILLA LLAZA, Pen:y. Tentativa de delito. En: "Cdigo
Penal comentado". Jos Castillo Alva (coordinador), Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp.
537 Y ss
265
Excepcin: situaciones de riesgo en que ya no hubiera sido posible hacer frente a la agresin
no ejecutiva si el amenazado no actuaba de inmediato.
266
Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 613.
267
Sin embargo, el hecho puede constituir un ilcito extrapenal y -en ese mbito- el agredido
ejercer su derecho a la legtima defensa
legtima defensa, por rebasar los lmites de necesidad, sin embargo, es ilcito,
pero da lugar a atenuacin).
La defensa debe ser idnea, esto es, adecuada a su finalidad de evitar o
contrarrestar el ataque ilegtimo 268. La necesidad de la defensa debe evaluarse
desde el punto de vista ex ante (objetivo-subjetivamente), y no ex post (el
juzgador debe situarse como un observador objetivo en la posicin del autor al
momento del comienzo de su conducta defensiva).
De otro lado, afirmada la ilegitimidad de la agresin, jurdicamente no le es
exigible al ofendido soportar el ataque. Incluso si puede elegir entre huir y
defenderse, est facultado a optar legtimamente por esto ltimo. No obstante,
la defensa que ejerza contra el agresor debe ser el medio menos perjudicial
posible, entre las diversas posibilidades de las que eventualmente pudo
disponer; lo cual no implica agotarlas si es que hacerlo arriesga la propia
posibilidad eficaz de defensa.
En armona con ello, el Cdigo Penal alude a un criterio base para enjuiciar la
satisfaccin del requisito de la necesidad racional del medio empleado para
impedir o repeler la agresin: Que racionalidad de medios no significa
proporcionalidad de medios, sino que esta debe evaluarse conforme a las
circunstancias del caso concreto, a la intensidad y peligrosidad de la agresin,
a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que dispona el
agredido para su defensa.
Idea que se conecta adecuadamente al hecho de que la legtima defensa
-como se ha anotado- no se rija por criterios de ponderacin de intereses: el
menoscabo inferido al agresor puede ser superior al que este amenazaba
producir, sin que ello tenga por qu afectar el efecto justificante de la eximente.
Ejemplificando, si ante un peligro de lesin muy intenso y grave de la integridad
fsica o del patrimonio, al agredido no le queda ms recurso que disparar de
muerte al agresor, la conducta puede an permanecer en el mbito de lo
justificable (no antijurdico).
Determinados supuestos de exceso de legtima defensa (v. gr. donde se echa
de menos, en alguna medida, la denominada necesidad racional) pueden an
tener, en todo caso, un tratamiento privilegiado como eximente incompleta (vide
artculo 21 del Cdigo Penal: atenuacin facultativa de la pena).
5. La falta de provocacin
La legtima defensa exige, adems, que la agresin que se repele no haya sido
provocada. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice
una agresin para as lesionado bajo la proteccin de la legtima defensa. Esta
268
Consecuencia de ello es que no cabe legtima defensa si se lesiona un bien jurdico del
ofensor en respuesta o venganza de su agresin o cuando esta ya ha concluido, salvo
amenaza de reiteracin del ataque. No ha acabado la agresin y, por lo tanto, cabe legtima
defensa, en caso de peligros permanentes, as como en delitos que an no se han consumado.
273
Libertad personal
Artculo 2
Toda persona tiene derecho:
() 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohbe.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 3),4),8),15),24) b), d), g), j), 74, 103; C.C.: arts. 1I, V, 5,214,
215, 216,667.4,1354; c.P.: arts. 1I, 151; C.P.e.: art. 685; C.P.p.: art. 132; e.].M.:
art. 147 inc. 1; Ley 26689: art. 2; D.U.D.H.: arts.
11.2,29.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.:
art.9.
Enrique Varsi Rospigliosi
1. Antecedentes
Todo se inicia con el inicio de todo. El Creador dice a Adn: "Puedes comer
todo lo que quieras del jardn, pero no comers del rbol de la Ciencia del Bien
y del Mal. El da que comas de l, ten la seguridad que morirs" (Gnesis 2: 16,
17). Adn poda deleitarse de los manjares, beber de las frescuras y degustar
texturas de cuantos frutos del Edn, mas no de aquellos florecidos de un rbol,
aquel designado como El rbol. Dios le confiri libertad plena en el Paraso.
Poda dispendiar sus antojos en todo aquello que vea a sus pies o a
lontananza, pero la apetito humano pudo ms.
Vulner la regla divina. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos, la
ambicin. Y comi de lo no comible, digiriendo su sancin. No cumpli la orden,
no respet los lmites, sobreexpuso su libertad. Hizo aquello que no deba
hacer.
En el contexto jurdico el Digesto indic con claridad que la libertad es la
facultad natural de hacer lo que place a cada cual, salvo lo prohibido por la
fuerza o por la ley ("Libertas est naturales facultas qus, quodcuique facere libet,
nisi si quid vi, aut jure prohibetul', Florentino: Lib. 1, tt. V, ley 4'). El Derecho
comparado moderno presenta como antecedente a la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) que deca: "La ley no
tiene el derecho de prohibir ms que las acciones nocivas a la sociedad. Todo
lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser
obligado a hacer lo que ella no ordena" (artculo 5). Qu duda cabe, es una de
las consecuencias de la Revolucin Francesa cuyo lema principal encierra
mucho ms que los trminos "Igualdad, Libertad y Fraternidad", frase que
constituye la slida base para todo Estado de Derecho. Manifestaba
Montesquieu: "Una Constitucin puede ser tal que nadie est obligado a hacer
las cosas no preceptuadas por la ley, ya no hacer las permitidas"
(MONTESQUIEU. El espritu de las Iryes. Libro XI: De las leyes que dan origen
Artculo 2
Prohibicin de imponer prisin por deudas
Toda persona tiene derecho:
(... )
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...) e) No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial
por incumplimiento de deberes alimentarias.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 24.a), 24.b), 6, 200 inc. 1); C.P.ET.: art. 25 inc. 9); C.C.: arts.
472 y ss.;
C.P.e.: arts. 560 y ss.; C.P.: art. 149;
C.N.A.: arts. 92 y ss.; D.U.D.H.: art. 3;
P.I.D.C.P.: art. 11; C.A.D.H.: art. 7.7
Luis Miguel Reyna Alfaro
1. El artculo 2.24, literal c), de la Constitucin Poltica establece una
declaracin con evidentes repercusiones en el mbito jurdico penal. Es que la
jerarqua normativa que tiene la Constitucin como Carta Fundamental, y la
ubicacin y trascendencia que dentro de ella tiene el artculo 2, en virtud a su
condicin de derecho fundamental 274, plantea un imperativo categrico dirigido
tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal.
Este imperativo categrico al que hacemos alusin y que da plasmacin a dos
derechos fundamentales de primera generacin como la libertad y seguridad 275,
contiene un mandato que imposibilita al legislador y al operador de justicia
penal recurrir al instrumento punitivo ms intenso, la prisin, para satisfacer
intereses particulares de carcter meramente patrimonial.
A travs de esta declaracin, se fortalecen a nivel constitucional los principios
de lesividad, intervencin mnima y fragmentariedad, elementales dentro del
Derecho Penal en el Estado de Derecho Social y Democrtico 276.
274
Bajo los parmetros propios de la idea de Estado de Derecho 277 y del respeto
de los derechos fundamentales, cuyo elemento ms importante es la dignidad
humana278, la intervencin del Derecho Penal solo es legtima cuando ella se
produce frente a la lesin (o puesta en peligro) de los intereses sociales ms
elementales, esto es, de bienes jurdicos (principio de lesividad). Pero no solo
ello, sino que esta intervencin punitiva protectora de bienes jurdicos debe ser
subsidiaria y debe encontrarse referida nicamente a las ms graves (o ms
potenciales) lesiones (o puestas en peligro) de los bienes jurdicos.
Solo en ese contexto es que se justifica y legitima la utilizacin de la esfera
ms represiva del ordenamiento jurdico. Ahora, con esto no se quiere decir
que los fines de la punicin y del Derecho Penal sean represivos; por el
contrario, en la actualidad existe un claro consenso en el sentido de que solo
son admisibles fines de prevencin. Lo que se afirma es que la esencia del
Derecho Penal es represiva 279, los instrumentos a los que recurre el sistema
penal para lograr sus fines son sustancialmente represivos pues suponen
siempre un recorte de la esfera de libertad del ciudadano 280, por lo que se
277
Y esto ha sido destacado por la Filosofa del Derecho. Por ejemplo, Hart sostiene que el
contenido de la pena es la privacin de un bien que provoca "dolor y otras consecuencias
normalmente consideradas no placenteras"; citado por: RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo.
Delito y pena en la jurisprudencia constitucional Civitas, Madrid, 2002, p. 97.
280
Con razn Sergio Moccia refiere: "es precisamente porque con la pena se puede incidir en
los derechos fundamentales del individuo, que se debe poner un cuidado particular en la
definicin de los presupuestos de su aplicacin, sea en la fase general y abstracta -la previsin
legislativa-, sea en la fase individual y concreta -el juicio individual-"; vase: MOCCIA, Sergio.
Artculo 2
Principio de legalidad en materia penal
Toda persona tiene derecho:
(...)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...)
d) Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley.
(.. .)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 103, 139 incs. 9), 11),200 me. 1); C.P.: arts. n, VI, 6, 46; C.N.A.: art.
189;
D.D.D.H.: arts. 3, 11.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.: art. 9
Jos Urquizo Olaechea (*)
1. Generalidades
En un Estado Constitucional de Derecho, los derechos fundamentales y la
dignidad de la persona humana son fundamento y fin de todas las instituciones
jurdico-polticas294. Por ello, la Constitucin, en su artculo 1 establece que: "La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado". Esto significa que la Constitucin, como norma
jurdica y norma suprema, consagra la exigencia que la cultura de los pueblos y
los derechos universales de la humanidad deben estar orientados a la
salvaguarda de la dignidad y la libertad. De ah el mandato constitucional que la
restriccin de los derechos fundamentales solo se realicen mediante normas
294
(*) Agradezco a Nelson Salazar Snchez, mi discpulo y asistente del rea acadmica, quien
ha colaborado en la elaboracin de este trabajo.
La importancia del Estado constitucional de Derecho se observa en la afirmacin del profesor
espaol Elias Daz, quien sostiene: "(...) es tan importante, tan decisivo, tener un Derecho, una
Constitucin y unas leyes que protejan y realicen tales valores libertades y derechos
fundamentales". Vid. DAZ, Elias. Curso de Filosojia del Derecho. Editorial Marcial Pons,
Madrid-Barcelona, 1998, p. 25.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene un futuro la dogmtica jurdico penal? En: "Estudios
de Derecho Penal", 3a edicin. Editorial Tecnos, Madrid, p. 145.
297
Al respecto vase ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1 (Fundamentos. La
estructura de la teora del delito). Traduccin y notas de Diego Manuel Luzn Pea, Miguel
Daz y Garca Conlledo y Javier De Vicente Remesal. la edicin, Madrid, 1997,5/2, p. 37. En
ese mismo sentido COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms. Comentaros al
Cdigo Penal espaol. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. Madrid, 1999, p. 25, refirindose al
principio de legalidad sealan que es: "(...) una autntica garanta de mltiples proyecciones,
pues afecta al propio legislador, al ciudadano, al justiciable y, muy especialmente, al Poder
Judicial, a mantener, en fin, unas paredes muy significadas de la Constitucin".
298
As, HENKEL, Heinrich. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Traduccin de Enrique
Gimbernat Ordeig. Madrid, 1968, p. 546, sostiene: "la seguridad jurdica, y por ende la ley, se
opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situacin de
regulacin".
299
llamada Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano, en virtud
de que cuando quiere hacerla como limitacin a la ley, la cual-mediante sus
cuatro consecuencias o manifestaciones-le pone una barrera infranqueable que
permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas 300, sino tambin
el mantenimiento inclume de los fundamentos del mismo Estado democrtico
de Derecho301.
Es por esta razn que en un Estado de Derecho se debe salvaguardar el
reinado del principio de legalidad. Su vigencia es irrenunciable y su violacin
injustificable302, porque esta institucin jurdica -desde que fue introducida al
Derecho Penal por Feubarch 303 hasta la actualidad- representa la plataforma
ms slida de todo el andamiaje de garantas que el ciudadano tiene frente al
Estado. La vigencia del principio de legalidad es sinnimo de cristalizacin
material del pargrafo 1 de la Carta Jurdico-Poltica, pues permite la
ampliacin y desarrollo de los mbitos de libertad del ciudadano y, por tanto,
del desarrollo pleno de sus potencialidades humanas. Por el contrario, la
violacin, cualquier fisura o relajamiento del principio de legalidad implica el
directo e inmediato aniquilamiento de las garantas penales y constitucionales
de los ciudadanos, as como de los mismos fundamentos del Estado de
Derecho304.
300
Cabe mencionar que, si bien es cierto; e! penalista germano Feuerbach es quien introduce
en el Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege) recin a comienzos de!
siglo XIX, esta institucin jurdica, propia de todo el ordenamiento jurdico romano-germnico,
tiene un largo proceso de gestacin que comienza con las ideas iluministas que buscaron
mayores cuotas de justicia. Con la Filosofa de la Ilustracin surgieron los planteamientos de!
contrato social y la divisin de poderes, los cuales fueron desarrollados por Rousseau y
Montesquieu para debilitar las bases de! ancian rgim francs. Asimismo, e! racionalismo
iluminstico -que inspir e! surgimiento de los principios de libertad, igualdad y fraternidad, los
mismos que se levantaron contra e! aparato judicial y de ejecucin arbitrarios de esa pocaejerci una enorme influencia en los penalistas de entonces (v.gr. Beccaria y Feuerbach)
quienes, basados en los ideales del Siglo de las Luces, introdujeron al Derecho Penal el
principio Nullum crimen) nulla poena sine lege, que solo puede ser dado por el Poder
Legislativo.
304
Sobre los fundamentos del Estado de Derecho cfr. FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la
Filosofa del Derecho. Traduccin de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / Jos Manue!
Daz Martn.
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 66. Este autor concibe que e! Estado de
Derecho se caracteriza por tres principios: "a) e! principio de legalidad de toda la actividad del
Estado, es decir, de su subordinacin a las leyes generales y abstractas emanadas de rganos
polticos-representativos y vinculadas a, su vez, al respeto de ciertas garantas fundamentales
de libertad (.oo); b) el principio de publicidad de los actos, tanto legislativos como
administrativos y judiciales (m); c) la sujecin a control de todas las actividades estatales, bajo
la doble forma de control jurisdiccional de legitimidad, ejercicio por jueces independientes, y de
control poltico, ejercido por el Parlamento sobre los aparatos ejecutivos y administrativos y por
debe seguir la elaboracin de las normas que describen los delitos y las
penas?
Con relacin a la primera interrogante se debe dejar en claro que la
Constitucin de 1993 en su artculo 102 establece que es el Poder Legislativo
la institucin encargada de dar leyes. De este precepto se infiere que el
Parlamento es el ente que tiene la primaca o competencia legisferante sobre
los otros rganos constitucionales encargados de emitir normas jurdicas de
carcter positivo. Esto significa que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial -pese
a que constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho- estn
impedidos de emitir normas que creen delitos y penas 313.
El seoro del Poder Legislativo en la elaboracin de leyes que crean delitos y
penas se debe a que a travs de l se expresa en mejor forma la voluntad del
pueblo314 y del Estado. Lo afirmado se fundamenta en virtud a que es el Poder
Legislativo la institucin mas idnea por medio de la cual se canalizan
politicamente los valores de la sociedad, logrndose de esta manera que la
voluntad del Estado sea autntica manifestacin de la voluntad de la sociedad.
Por otro lado, haciendo una interpretacin teleolgica del artculo 2 inciso 24,
literal d) de la Constitucin, se concluye que para crear delitos y penas no es
suficiente con que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la
Repblica siguiendo los mecanismos que establece la Constitucin, sino que
adems, es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa y pasiva.
Es decir, por un lado, deben poseer la capacidad para derogar a otras normas
jurdicas de igualo menor rango y, por otro, tener la suficiente capacidad para
no ser derogadas por normas jurdicas de menor jerarqua. Esta exigencia
constitucional, de indiscutible cumplimiento -y que se conoce como principio de
jerarqua normativa- se encuentra consagrada en el artculo 51 de la
Constitucin, el cual establece que la norma constitucional prevalece sobre
313
Sostenemos que las leyes que crean delitos y penas deben seguir el procedimiento diseado
para las leyes orgnicas, por cuanto estas ltimas necesitan de un mayor consenso por parte
de los parlamentarios, lo cual permite que la aprobacin de estas normas (que restringen los
derechos fundamentales), se d despus de un riguroso debate, que desde el punto de vista
material tiene mayor legitimidad social en virtud a que son expresin autntica de la voluntad
popular.
Constitucin y las leyes (v. gr. el Reglamento del Congreso) 319. Al respecto, la
Carta Poltica del Per en sus artculos 107, 108 Y 109 estipula que dichas
normas jurdicas tienen que ser aprobadas por ms de la mitad del nmero
legal de miembros del Congreso, despus de pasar por las fases de: a)
iniciativa legislativa320, b) estudio en Comisiones321 y c) debate en el Pleno". Por
tales consideraciones, lo sealado en el artculo 2 inciso 24 literal d), tiene que
ser interpretado y desarrollado en forma sistemtica con los artculos 107, 108
Y 109 de la Constitucin, porque es indiscutible que de la norma fundamental
se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los
procesos de incriminacin, en la imputacin del comportamiento o asignacin
de la responsabilidad penal e, igualmente, el fin de la pena.
De lo sealado lneas arriba se deduce que la relacin Estado de Derecho y
Estado constitucional es sumamente profunda, en el sentido de que la ley, y en
concreto la ley penal, mediante su poder normativo somete a los poderes
pblicos, esto es, la regulacin jurdica predeterminada forja la idea que
efectivamente existe un Estado Constitucional.
Otro punto no menos polmico es determinar si lo consagrado por el artculo 2
inciso 24 literal d) se aplica tambin al campo del Derecho Administrativo. Al
respecto, debemos decir que -desde un punto de vista de lege lata (ms an
haciendo una interpretacin restrictiva)- resulta controversial-por decir lo
menos-la vigencia del principio de legalidad en el Derecho Administrativo, pues
el dispositivo constitucional en estudio utiliza los trminos "infraccin punible" y
"sancin penal". Si, de la primera frase se interpreta en forma aislada la palabra
infraccin, se observa que, aparentemente, es posible la aplicacin del principio
319
Sobre e! carcter formal y material de las leyes ordinarias que restringen derechos
fundamentales, vase ampliamente e! Reglamento del Congreso, cuerpo de leyes que en su
artculo 72 seala:
"Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carcter general y
resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias, b) Leyes de reforma
de la Constitucin, c) Leyes orgnicas (...)". Asimismo, e! artculo 73 del mismo cuerpo de leyes
seala las etapas del procedimiento legislativo en los trminos siguientes: "El procedimiento
legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) iniciativa legislativa, b)
estudio de comisiones, c) debate en el pleno y d) aprobacin y promulgacin".
320
El artculo 107 de la Constitucin seala que tienen iniciativa legislativa el Presidente de la
Repblica y los congresistas. Asimismo, precisa que tambin tienen e! mismo derecho, en las
materias que les son propias, los otros poderes del Estado, las instituciones pblicas
autnomas, los municipios y los colegios profesionales. El mismo precepto establece que este
derecho se hace extensivo a los ciudadanos de acuerdo a ley. Asimismo, e! artculo 1 04 del
Reglamento del Congreso estipula que se entiende por iniciativa legislativa: "al derecho y la
capacidad que tienen los ciudadanos y las instituciones sealadas por la Constitucin Poltica
para presentar proposiciones de ley ante el Congreso", siempre que estas proposiciones
cumplan con tener los siguientes requisitos: "exposicin de motivos, el anlisis de! costo
beneficio de la futura norma legal y, de ser el caso, la frmula legal respectiva que estar
dividida en ttulos, captulos, secciones y artculos". (Cfr. artculo 75 del mismo cuerpo de
leyes).
321
Sobre la forma cmo se realiza el estudio en las comisiones, cfr. in extenso e! artculo 77 de!
Reglamento del Congreso, en cuyo contenido se seala lo siguiente: "Recibida la proposicin
de ley o resolucin legislativa, e! oficial mayor le enva a una comisin para su estudio y
dictamen, previa consulta con un miembro de la mesa directiva. El estudio en las comisiones
tiene un plazo mximo de treinta das tiles para expedir e! dictamen respectivo, cualquier otra
comisin podr solicitar estudiar e! tema (...)".
As ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/11, p. 144, para quien el fundamento jurdico-poltico puede
descomponerse en dos bases como son el liberalismo poltico y la democracia y la divisin de
poderes; asimsmo, el fundamento jurdico penal se bifurca en la prevencin general y en el
principio de culpabilidad.
323
De este modo MAURACH-ZIPE Derecho Penal. Tomo 1, p. 154, al considerar al Estado de
Derecho como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. Tambin GARCAPABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. p. 239, siguiendo a la sentencia
133/87 y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional espaol. En esta lnea puede
ubicarse a MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., 4/5, p. 75, quien deriva directamente e! principio de
legalidad de! Estado de Derecho.
324
Al respecto vid. CAYERO LATAILLADE, ligo y ZAMORA RODRGUEZ, Toms. Ob. cit, p.
147: "La divisin de funciones de! poder poltico es una tcnica de frenos y contrapesos, por lo
que debe interpretarse como la existencia de tres tareas o funciones estatales distintas
encomendadas a tres rganos diferentes, pero que colaboran entre s y al mismo tiempo se
limitan recprocamente".
325
En ese sentido cfr. PREZ LUO, Antonio Enrique. La seguridad jurdica. 2' edicin. Editorial
Arie!, Barcelona, 1994, pp. 68 Y 69. Este autor seala: "La libertad poltica, cifrada en la
dependencia de la ley de la voluntad popular, y e! pluralismo se expresan, en una democracia
representativa como la definida en nuestro sistema constitucional, a travs de los partidos
polticos, segn lo dispone e! artculo 6 de la Constitucin, por lo que admitir la exencin de
obligatoriedad de las minoras a lo aprobado por la mayora sera abrir el camino a la unidad de
la representacin y con ello a la unidad de! Estado".
326
Como ya se ha sealado anteriormente, el principio de legalidad surge a fines del siglo XVIII.
As, por ejemplo, RODRGUEZ MORULLO, Gonzalo. Comentarios al Cdigo Penal Dirigido por
Manuel! Cobo de! Rosal, Tomo 1, Madrid, 1999, p. 129, sostiene que: "e! nacimiento de!
principio de legalidad tiene su substrato en las ideas de finales de! siglo XVIII que buscaron
garantizar los derechos de los ciudadanos a travs de la ley, como un medio de eliminar e!
arbitrio judicial que imperaba en e! antiguo rgimen". En ese mismo sentido, aunque con ciertos
matices, ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 142, seala que: "no estaba en primer plano e! deseo de
proteger al ciudadano de la arbitrariedad de! Estado, sino que ese quera darles a los
gobernantes de! absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad de! modo ms
amplio posible frente a los jueces; y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes
exactas".
327
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal p. 81. En palabras de este autor: "Una forma ideal de ley
determinada en cuya aplicacin e! juez tuviera la mera funcin, e! sentido de Montesquieu, de
bouche qui prononce les palores de la Ioi no conduce -como ya sealaba Montesquieu- a la
divisin de poderes, sino a la completa subordinacin del poder judicial al legislativo.
328
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCA RIVAS,
Nicols; FERR OLIVE,]uan Carlos y SERRANO PIEDECASAS,]os Ramn. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. 2" edicin, Barcelona, 1999, pp. 43 Y ss.
329
Cfe. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/20, p. 145, cuando afirma: "La aplicacin de la pena constituye
una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimacin para determinar
sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa ms directamente al pueblo
como titular del poder del Estado: el parlamento como representacin electa del pueblo".
330
Cfr. BINDER, Alberto. Entre la democracia y la exclusin: la lucha por la legalidad en una
sociedad desigual. En: "Revista Brasilea de las Ciencias Penales". Ao 8, N 29, enero-marzo
de 2000, pp. 12 Y ss.
331
Respecto a la funcin y caractersticas de la seguridad jurdica vase HENKEL, Heinrch. Ob.
cit, p. 544; RECASENS SICHES, Luis. Vida humana, sociedad y Derecho, pp. 219 Y ss.;
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofa del Derecho, p. 603; GARCA MAYNEZ, Eduardo.
Filosofa del Derecho, p. 477.
332
HENKEL, Heinrch. Ob. cit, p. 546
333
Enfatizando en este tpico desde el punto de la ftlosofa jurdica, HENKEL, Heinrich. Ob. cit,
p. 548.
La seguridad jurdica se entiende solo dentro del marco penal. As, la norma
penal, en cuanto proceso de comunicacin, debe crear confianza al sujeto libre
en trminos objetivos. Es decir, el aspecto psicolgico de la confianza del
sujeto -lo cual no es comprobable empricamente- no tiene que ser resuelto por
el Derecho Penal.
A lo que el Derecho Penal est obligado es a no degradar el sistema de
comunicacin y a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o imaginarias;
o aceptar que el Derecho Penal cumple una funcin de atemorizar a los
individuos. Por el contrario, la seguridad jurdica, o proteccin de la confianza 334
sern fuente generadora de normas eficientes en un mundo objetivo 335.
Para el ciudadano, el sistema penal debe reflejar predeterminacin y la
posibilidad de calcular sus procesos de comunicacin, esto es, su
comportamiento, en lo posible, ajustado a la norma. El ciudadano confa en el
legislador y en sus decisiones.
La "traicin", el "abuso", o la "arbitrariedad" a travs del Derecho Penal, es
responsabilidad del legislador.
En virtud de la seguridad jurdica no se pueden aplicar las leyes penales a
supuestos no comprendidos en su tenor literal, por ms semejantes o
parecidos que sean a los abarcados por la ley, o a pesar de su mayor lesividad
para el bien jurdico o su nocividad social. Se habla aqu, con razn, de una
prohibicin de analoga. Una decisin judicial que se base en el mero criterio
personal del juez, en su subjetivismo o en una percepcin emocional de los
hechos, o que vaya ms all del tenor o sentido de la ley, deja de ser Derecho
y se convierte en un acto arbitrario 336, que segn el caso, en nuestro
ordenamiento jurdico, de dictarse, puede constituir incluso delito de
334
JAKOBS, Gnther. Ob. cit, p. 81; l mismo, Sociedad, norma y persona en una teora de un
Derecho Penal funcional. Traduccin de Manuel Cancio Meli, Madrid, 1996, p. 11: "la norma, a
su vez, no es un suceso natural, sino un proceso de comunicacin de expresin entre
personas".
335
En esa lnea, HENKEL, Heinrich. Ob. cit, p. 544, sostiene: "El sujeto quiere saber cmo ha
de comportarse segn las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o
situaciones de la vida, y qu comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con
otras palabras: qu hechos y obligaciones existen para l, y qu consecuencias jurdicas de su
comportamiento se tiene que contar". GARCA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit, p. 478, sostiene que
la seguridad jurdica tiene un doble aspecto: de orientacin y de realizacin o confianza en el
orden, es decir: "De seguridad de orientacin o certeza del orden solo puede hablarse cuando
los destinatarios de las normas de un sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado de los
contenidos de tales normas y, por ende, estn en condiciones de orientar su conducta de
acuerdo con ellas".
336
Segn LEGAZ y LACAMBRA, Luis. Ob. cit., p. 630, la arbitrariedad como conducta
antijurdica de los rganos del Estado se presenta en cualquiera de estos tres supuestos: "a)
por alteracin del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma
determinada; b) por desconocimiento del contenido especfico que una norma inferior debe
desarrollar por relacin a una norma superior; c) por trasgresin de la esfera propia de
competencia ejecutiva". Para RECASENS SICHES, Luis. Ob. cit., p. 214, la arbitrariedad existe
cuando "el poder pblico, con un mero acto de fuerza salte por encima de lo que es norma o
criterio vigente en un caso concreto y singular, sin responder a una regla de carcter general, y
sin crear una nueva regla de carcter general que anule la anterior o la sustituya".
La segunda -que consagra el principio nullum crimen, nulla poena sine lege
scripta- exige al Estado que las normas jurdicas que crean delitos y penas
sean escritas, de tal manera que los ciudadanos de una nacin o pas tengan la
posibilidad de informarse sobre la licitud o ilicitud de sus conductas 344, pues
sera ilgico, irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se comporten de
acuerdo a Derecho si no conocen cul es el margen de lo permitido y de lo
prohibido. La tercera -que enarbola el precepto del nullum crimen, nulla poena
sine lege slrcta- establece que el presupuesto (el delito), la fundamentacin y
la agravacin de la sancin (pena, medida de seguridad o consecuencia
accesoria) se realice dentro del sentido literal posible de la ley, mas no fuera de
su significado literal-teleolgico basado en una insignificante semejanza entre
un caso regulado y otro distinto no regulado 345. La cuarta -que patentiza el
principio del nullum crimen nulla poena sin lege praevia- exige que tanto las
consecuencias o sanciones jurdicas como los presupuestos de estas cobren
vida, nicamente, despus de la entrada en vigor de una ley, en virtud a que
esta solo rige para hechos futuros y no para hechos pasados 346, ya que de
aplicar retroactivamente las leyes y, en especial las leyes penales, estaramos
menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad: la seguridad
jurdica.
El Cdigo Penal, en su artculo II del Ttulo Preliminar establece que: "Nadie
ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al
momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella". De la presente redaccin es imprescindible
responder la siguiente pregunta: el principio de legalidad, consagrado en el
Cdigo Penal, tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal
regulado en la Constitucin, de tal modo que permita garantizar exitosamente
los mbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal, y
conseguir, de esta manera, la materializacin de los fundamentos que inspiran
al Estado democrtico de Derecho? Paralelamente a esta pregunta, de carcter
general, dentro del Derecho Penal se debe responder a la siguiente pregunta:
a qu categoras del Derecho Penal se aplica el principio de legalidad?
Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la
redaccin que posee el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal y
compararlo con la redaccin que posee el principio de legalidad en la
Constitucin. De dicha interpretacin comparada se colige que el principio de
legalidad en el ordenamiento jurdico penal peruano -en virtud de una
generalizacin y diferenciacin".
344
Acerca de las ventajas que tiene la criminalizacin por medio de la ley, mas no a travs del
Derecho consuetudinario, revsese JESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND Thomas. Ob. cit.,
Cap. 3, 15/1, pp. 136 Y 137; ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 59 Y ss.; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit.,
4/15, p. 112, este autor seala que: "con la exigencia de una ley escrita queda, desde luego,
excluida la costumbre como fuente de delitos y penas".
345
Sobre los diferentes tpicos que abarca la prohibicin de]a analoga in malam partem, vase
in extenso URQUlZO OLAECHEA,]os. Prohibicin de analoga in malam partcm. En: AA.vv.
"Cdigo Penal comentado". Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 74 Y ss.
346
Al respecto, cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p.
147, quienes sostienen que: "La prohibicin de] efecto retroactivo de las leyes penales supone
que una accin que en e] momento de su comisin era impune, puede ser declarada
posteriormente punible; implica, asimismo, la exclusin de que pueda ser castigada
posteriormente con una pena ms grave, en caso de que ya fuera punible"
As, ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/53, p. 163, refirindose a la irretroactividad de la ley penal
desfavorable sostiene que: "(...) rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del
Derecho material"
348
Ibdem.
Se debe precisar que se aplican a las faltas, sin excepcin, todas las reglas del principio de
legalidad diseadas para los delitos.
350
Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/4, p. 138, donde seala que el principio "no hay pena sin ley"
implica que: "no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible, sino
tambin la clase de pena y su posible cuanta han de estar legalmente fijadas antes del hecho".
Que las reglas del principio de legalidad (v.gr. la prohibicin de la analoga in malam partem
y la prohibicin de la irretroactividad desfavorable, etc.) se extienden tambin a las medidas de
seguridad es opinin de la doctrina mayoritaria. En la doctrina nacional muy pocos son los
autores que se han pronunciado sobre el tema; uno de ellos es Jos Luis Castillo Alva, quien
afirma que: "las reglas del principio de legalidad tambin se aplican a las consecuencias
accesorias". CASTILLO AL VA, Jos Luis. Ob. cit., p. 105. En la doctrina extranjera es
dominante la concepcin de que el principio de legalidad tambin rige en el campo de las
consecuencias accesorias. As, en Alemania, JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND Thomas.
Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, pp. 148 Y 149, precisan que "(...) quedan excluidas las medidas de
seguridad en tanto que la ley no determine otra cosa (...), puesto que de conformidad con el
legislador lo que resulta adecuado a los fines tiene que operar inmediatamente, por lo que, por
ejemplo, para que se aplique una consecuencia accesoria distinta a las que estn establecidas
en la ley vigente durante la comisin del hecho delictivo, la misma debe estar regulada en
forma expresa e inequvoca en dicha norma". Asimismo, ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/53; p. 163,
refirindose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(...) de permitir la
aplicacin retroactiva de la ley penal desfavorable es totalmente incongruente con los fines del
principio de legalidad, ya que el legislador puede hacer que una intromisin penal retroactiva,
que estara prohibida resulte admisible transformndola, con un cambio de etiqueta, en una
medida de seguridad. No obstante, que la regulacin resulte inconstitucional precisamente por
eso es algo que resulta dudoso, porque no hay datos que apoyen la conclusin de que el
legislador constitucional, al que le era perfectamente conocida la distincin entre penas y
medidas, hubiera querido desligar el principio de legalidad de su limitacin histrica a la pena"
rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material. MIR PUIG,
Santiago.
Ob. cit., p. 112, deja establecido que las garantas establecidas para la legalidad de la pena
tambin deben exigirse respecto de las medidas de seguridad y sus presupuestos.
352
Al respecto ROXIN, Claus. Ob. cit, 5/53, p. 163, afirma que la prohibicin de retroactividad
desfavorable: "(...) rige tambin respecto de la pena y sus consecuencias accesorias".
JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p. 147, refirindose a
la irretroactividad de la ley penal que perjudica al ciudadano, seala que esta: "(...) se extiende,
adems, a otras medidas posteriores que puedan perjudicar la posicin jurdica del autor".
Debemos sealar que el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal
peruano solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo, mas no al
Derecho Procesal Penal, lo cual es un gravsimo error del legislador, porque si
se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal, esta tiene que
realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como tambin del Derecho Procesal
Penal. Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los contenidos
del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder punitivo del
Estado avasalle con las libertades individuales y, por tanto, tampoco se pueden
crear mbitos de libertad jurdica que permitan a los ciudadanos poder
participar en los procesos de relacin
Esta redaccin distinta, aparentemente insignificante, entre la Constitucin y el
Cdigo Penal es de suma importancia, ya que si se hace una interpretacin
restrictiva del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo sustantivo se puede
llegar a la nefasta conclusin de considerar que el principio de legalidad no
abarca al Derecho Procesal Penal. Esta forma de interpretar el artculo II del
Cdigo Penal y, por tanto, el mbito de aplicacin del principio de legalidad, no
es compartida por nosotros, por cuanto quebranta los fundamentos esenciales
del Estado de Derecho, en el cual el principio de legalidad tiene como finalidad:
a) someter el poder poltico y la arbitrariedad estatal a la ley y b) proteger los
mbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a travs
del establecimiento de la seguridad jurdica. Con la exclusin del Derecho
Procesal Penal de los alcances del principio de legalidad, se da libertad
absoluta al Estado para que este haga ejercicio del omnmodo poder poltico
(Leviatn).
Sin embargo, si se hace una interpretacin correcta (teleolgica y sistemtica)
del principio de legalidad, esto es, interpretar el artculo II del Cdigo Sustantivo
conforme a las directrices constitucionales de la Carta Poltica, se llega a la
conclusin acertada de afirmar que el contenido del principio de legalidad se
aplica tambin a las categoras o instituciones del Derecho Procesal Penal. Si
bien es cierto que el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal no hace
referencia expresa al principio de legalidad de las instituciones jurdico
procesales, en la Constitucin s se encuentra regulado en forma clara e
inequvoca cuando el literal d) inc. 24 del artculo 2 seala que: "Nadie ser
procesado [...] por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como
infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley"; artculo que
debe complementarse con el contenido del pargrafo 139 inc. 3 del mismo
cuerpo normativo, donde se consagra que: "Ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos ni juzgada por rganos
jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto
[...]".
Del contenido de estos dos preceptos se deduce que el principio de legalidad y
todas sus consecuencias s se aplican al Derecho Procesal Penal sin objecin
alguna, pues la referencia acerca de la prohibicin que los ciudadanos sean
sometidos a procedimientos que no estn previamente establecidos y vigentes
durante la comisin del hecho delictivo indica claramente el carcter obligatorio
o vinculante que posee el principio tempus regis actum en las instituciones del
Derecho Procesal Penal que, es vlido recalcar, constituye la premisa general
de todo el principio de legalidad no solamente del Derecho Penal, sino de todo
el ordenamiento jurdico.
Adems, por exigencia del principio de jerarqua normativa -prescrito en el
artculo 51 de la Carta Magna que seala que la norma constitucional se
impone sobre toda norma legal y esta sobre toda norma de inferior jerarquaes imprescindible la aplicacin del principio de legalidad en el campo del
Derecho Procesal Penal, pues solo mediante su vigencia se logra materializar
el contenido del artculo 51 de la Constitucin, esto es, el cumplimiento del
mandato constitucional que prohbe que los ciudadanos sean sometidos a
procedimientos que previamente no han estado establecidos en la ley en forma
expresa inequvoca e indubitable; lo cual significa que lo estipulado por el
Cdigo Penal y el Derecho Procesal Penal ceden ante lo normado por la
Constitucin353.
Desde el punto de vista lgico, el fundamento de la preponderancia de lo
normado por la Constitucin por encima de lo regulado en el Derecho Penal y
el Derecho Procesal Penal, radica en el principio o razonamiento argumcntum a
maiorc ad minus. Segn este principio, si tiene validez la norma jurdica ms
fuerte o drstica, con mayor razn tiene validez la norma jurdica ms dbil o
benvola. En el caso bajo anlisis, la norma jurdica ms fuerte es la contenida
en el articulo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, y la norma jurdica ms
dbil est conformada por los preceptos 2, inc. 24, literal d); 51 Y 138, segundo
prrafo de la Constitucin. El articulo II del Cdigo Penal es la ms fuerte
porque sus consecuencias jurdicas que restringen los derechos fundamentales
de los ciudadanos son de mayor alcance; mientras que la norma jurdica menos
fuerte o ms benigna es la norma constitucional, en virtud de que sus
consecuencias jurdicas reducen los mbitos de libertad y tienen un radio de
accin ms pequeo. Por tanto, si tiene validez o vigencia el principio de
legalidad prescrito en el artculo II del Cdigo Penal, que solo hace referencia
expresa a los contenidos del Derecho Penal; con mayor razn tiene aplicacin
el principio de legalidad regulado en la Constitucin que hace referencia
tambin al Derecho Procesal Penal.
La aplicacin del principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal tambin
encuentra su fundamento en valoraciones de naturaleza material, pues aquel
forma parte de todo el sistema punitivo y como tal debe estar sujeto a las
353
Para tener una visin completa y correcta de la vigencia de! principio de legalidad no
solamente en e! Derecho Penal, sino tambin en e! Derecho Procesal Penal vase el artculo
138,2 prrafo, de la Carta Jurdico-Poltica, e! cual seala que: "En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra de rango inferior". Cabe precisar, de lo
sealado, que el principio de jerarqua normativa no se aplica solamente cuando existe
incompatibilidad entre la norma constitucional con una ley, o entre una ley y otra norma de
menor rango, sino tambin -y sobre todo- cuando, pese a no existir incompatibilidad, s existe
un vaco (v.gr.) la falta de regulacin expresa del principio de legalidad en e! Derecho Procesal
Penal.
Presuncin de inocencia
Artculo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...)
e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 24.d), 139 incs. 10), 12); C.P.:
art. II; D.U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 14.2; C.A.D.H.: art. 8.2
Ivn Meini Mndez
1. Primera parte
1. El artculo 2.24.e) de la Constitucin contempla el principio de presuncin de
inocencia, y lo hace en trminos similares al artculo 8 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos: "Toda persona inculpada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad".
Se trata, pues, de un derecho que no solo tiene arraigo nacional, sino que ha
sido adoptado por el Sistema Interamericano de Derecho Humanos.
2. Solo merced a una sentencia judicial, sostiene la Constitucin, se puede
desbaratar la presuncin de inocencia. Esto es coherente con las normas
constitucionales que establecen los fines y objetivos del Poder Judicial y los
principios y derechos de la funcin jurisdiccional. As, por ejemplo, el artculo
138 de la Carta Poltica establece que: "La potestad de administrar justicia (...)
se ejerce por el Poder Judicial (...) con arreglo a la Constitucin y a las leyes".
Y el artculo 139.1 que la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional es
un principio y derecho de la funcin jurisdiccional. En este orden de ideas, una
declaracin judicial de responsabilidad penal no debe entenderse agotada en la
forma, es decir, con el simple requerimiento de que sea emitida por el Poder
Judicial; sino que, adems, la sentencia judicial ha de ser respetuosa de los
derechos de las personas, adquiriendo as idoneidad para desvirtuar la
presuncin de inocencia.
Dicho planteamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional, y conforme
a l, ha sealado que las garantas constitucionales no solo se respetan
cuando las resoluciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un juez
competente, sino que tienen que haber sido expedidas con respeto de todas
las garantas que comprende el derecho al debido proceso 354. El concepto de
proceso regular, por su lado, est ligado de manera inescindible al desarrollo
354
358
360
ss.
361
362
ROXIN, Claus. Strafrecht, AI/gemeiner TeiL 1,3 Aufl., Mnchen, 1997, 19 n.m. 1 ss.; ]
ESCHECK, Hans- Heinrich y WEI GEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. AI/gemeiner TeiL
5 Aufl., Berln, 1999, 39.II.l Y 2; WESSELS,] ohannes y BEULKE, Werner. Strafrecht,
AI/gemeiner TeiL 32 Aufl., Tbingen, 2002, n.m. 394 ss.
364
Vid. Normas legales. Tomo 316, Trujillo, septiembre, 2002, p. A27 ss. (Tomado de SAN
MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal PenaL Tomo 1, 2 ed., Grijley, Lima, 2003, p. 118).
365
Ejecutoria Suprema de 05 de mayo de 1997, Exp. N 3438-9J-Cusco (Tomado de SAN
MARTIN CASTRO, Csar. Op. cit., p. 118)
Artculo 2
Procedencia y requisitos de la detencin
Toda persona tiene derecho:
(...)
24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...)
f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro
de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito
de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la
detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de
quince das naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien
puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 8, 100, .139 n es. 5), 10), 14), 200 inc. 1);
C.P.Ct.: arts. 25 inc.1), 29, 30; C.P.:
arts. 296 y SS.; C.N.A.: arts. 5, 185, 187;
D.D.D.H.: art. 9; P.I.D.C.P.: arts. 2.3 ne.
a), 9.3; C.A.D.H.: art. 7
Ivn Meini Mndez
1. Primera parte
1. En el artculo 2.24. e) de la Constitucin se plasma el derecho que toda
persona tiene a la libertad ambulatoria. Como todo derecho, su ejercicio
encuentra sus lmites ah donde el inters comn lo exige. As, al derecho que
todos tenemos a la libertad se opone la posibilidad de ser detenido nicamente
en dos supuestos: por mandato judicial escrito y debidamente motivado; y en
caso de delito flagrante por las autoridades policiales. Cualquier otra hiptesis,
que no sea la privacin de libertad como pena impuesta en una sentencia
condenatoria, deviene en inconstitucional y, por ende, queda expedito el
camino para interponer una demanda de hbeas corpus, de acuerdo a lo
establecido en el artculo 25.7 del Cdigo Procesal Constitucional.
2. Segunda parte
1. El primer caso de detencin que prev la Constitucin es la facultad que
tiene el juez de ordenar la detencin de una persona. Dicha facultad es
inherente a su funcin y se encuentra detallada en el artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal de 1991. La prisin preventiva (detencin) responde a la
necesidad de garantizar la actuacin de los poderes pblicos en la
investigacin y juzgamiento de los hechos que revisten relevancia penal. El
367
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal PenaL Tomo II, 2 ed., Grijley, Lima, 2003,
pp. 1113 ss.
368
369
371
374
MEINI, Ivn. La determinacin del lmite superior de la pena privativa de libertad. En:
"Informativo N 10", Justicia Viva, Lima, noviembre 2003.
libertad no menor de veinte aos). Resulta pues ilgico que en el caso del
espionaje no se haya procedido como en los supuestos de trfico ilcito de
drogas y terrorismo, en los que se hace referencia al gnero de delito y no al
delito en particular379.
3. Las hiptesis de concurso ideal (artculo 48 CP) o concurso real (artculo 50
CP), e incluso el delito continuado (artculo 49 CP) podrn dar lugar a la
detencin del investigado por no ms de quince das siempre y cuando uno de
los delitos en concurso sea de terrorismo, espionaje o trfico ilcito de drogas.
Pero, adems, habr que exigirse que la investigacin que realiza la PNP y por
la que el sujeto permanece detenido, se origine en el delito de terrorismo,
espionaje o trfico ilcito de drogas, y no en el otro u otros delitos que entran en
concurso.
DOCTRINA
MEINI MNDEZ, Ivn. La detencin domiciliaria y su abono para el cmputo de
la pena privativa de libertad, En: "Informativo N 18", Justicia Viva, Lima, junio
2005; MEINI MNDEZ, Ivn. La determinacin del lmite superior de la pena
privativa de libertad. En: "Informativo N lO", Justicia Viva, Lima, noviembre
2003;
SAN MARTN CASTRO. Derecho Procesal Penal. Tomo lI, 2" edicin. Grijley,
Lima, 2003.
379
Existe tambin el delito de espionaje militar en perjuicio de Estado extranjero (artculo 341
CP), pero como quiera que se trata de un Estado extranjero no se justificara la detencin por
ms de veinticuatro horas.
Ver artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en el primer inciso
consagra el derecho a la libertad y seguridad personal; y en los cuatro incisos siguientes
establece derechos para la persona privada d~ libertad: ser informada de la acusacin
formulada en su contra; derecho a ser puesta a disposicin de la persona autorizada que ejerce
funciones judiciales y a ser juzgada dentro de un plazo razonable; derecho de que un tribunal
decida sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuere ilegal; y derecho a
obtener reparacin por la detencin ilegal.
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p.
771
La Primera Disposicin Final establece las reglas de vigencia del Cdigo Procesal Penal.
Entrar en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales; eli de febrero de 2006
se pondr en vigencia en el distrito judicial designado por la Comisin Especial de
Implementacin que al efecto crear el decreto legislativo correspondiente. Se ha considerado
a Lima como el ltimo distrito judicial en que culmine la aplicacin progresiva del Cdigo.
384
385
Comunicacin N 49/1979, del seor y seora Maras en nombre de su hijo Dave Maras de
fecha 19 de abril de 1979, contra el Estado de Madagascar. Ibdem, pp. 90 a 94. Dave Maras
viajaba como pasajero, de un avin fletado, en ruta a Mauricio y efectu un aterrizaje de
emergencia en Madagascar. El y sus acompaantes fueron sentenciados a 5 aos de crcel y
a una multa por sobrevolar el Dais sin autorizacin. Trat de escapar, por lo que fue condenado
a dos aos ms, fue trasladado a prisin e internado en una celda de 1 por 2 metros, en el
stano de la crcel de la polica poltica donde fue mantenido incomunicado por 18 meses,
salvo dos breves traslados para los trmites judiciales.
388
390
Caso Surez Rosero contra Ecuador. Sentencia sobre el fondo, del 12 de noviembre de
1997, fundamento SI
391
Caso Castillo Pettuzzi contta Per. Sentencia sobre el fondo, del 30 de mayo de 1999,
fundamentos 194y195.
392
Al respecto, ver la interesante sentencia recada en el Expediente N 2488-2004 que
introdujo en el pas el hbeas corpus instructivo, en el cual, el juez constitucional "(...) a partir
de sus indagaciones sobre el paradero del detenido desaparecido, busca identificar a los
responsables de la violacin constitucional, para su posterior proceso y sancin penal en la va
ordinaria". Sentencia del 18 de marzo de 2004.
393
Sobre este tema pueden revisarse: Dos Tratados del gobierno civil de John LOCKE o el
Leviatn de Thomas HOBBES.
Recin entrado el siglo XVIII y -en gran medida- debido a los trabajos de
Beccaria, se proscribira la tortura como medio de castigo, empezando desde
all su prohibicin internacional.
2. Integridad personal: concepto
Segn el Tribunal Constitucional espaol, mediante el llamado derecho a la
integridad personal se "protege la inviolabilidad de la persona, no solo contra
ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin toda clase de
intervencin a esos bienes que carezca de consentimiento de su titular" 394.
La defensa de la integridad personal tiene su origen en la proteccin que
otorgamos al derecho a la vida. Sin embargo, dado que el pleno desarrollo de
la personalidad es parte integrante de este derecho, podemos afirmar que el
respeto a la integridad es tributario del concepto de "vida digna". Es pertinente
recordar que los atentados contra el derecho a la vida suelen conllevar en
primer orden, vulneraciones a la integridad personal.
Para Martnez Calcerada395, el derecho a la integridad se identifica con la
"tutela de inmunidad corporal, es decir garanta -aspecto sustancial derivado de
la relevancia jurdica de todo derecho subjetivo- de no dao, perjuicio o erosin
por detraccin o alteracin del cuerpo humano".
Existen situaciones que si bien pueden provocar cierto dao a la integridad
personal, no son consideradas como violaciones a este derecho. Tal es el caso
de la mutilacin voluntaria (o la realizada por prescripcin mdica), el trasplante
de rganos y las lesiones libremente aceptadas (deportes peligrosos,
actividades laborales extremas, etc.)396.
Cabe recordar que todo derecho fundamental posee un doble carcter tanto
"como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del
orden institucional"397. En tal sentido, la proteccin que el Estado debe brindar a
la integridad personal se encuentra fundada en el carcter objetivo de los
derechos fundamentales que debe vincular todo acto que ste realice.
3. Elementos normativos
3.1. Violencia fsica
Definida como todo atentado ilcito a la integridad corprea de un individuo,
tomada en cuenta la condicin primigenia en que este se encuentre.
394
399
El artculo 5 del Cdigo Civil otorga tambin proteccin a este derecho al hacer referencia a
la irrenunciabilidad del mismo.
402
Expediente N 1429-2002-HC/TC. Caso Irlanda vs. Reino Unido, pargrafo 164, prrafo 4.
"Seria absurdo sostener que cualquier pena judicial, debido al aspecto humillante que ofrece
de ordinario y casi inevitablemente, tiene una naturaleza degradante (...). Hay que
complementar la interpretacin (); para que una pena sea 'degradante' (...), la humillacin o el
403
DOCTRINA
LANDA ARROYO, Cesar. Tribunal Constitucional
Palestra, Lima, 2003; MARTNEZ-CALCERRADA,
Temas, Madrid, 1986; RUBIO LLORENTE, Francisco.
y principios constitucionales. Editorial Ariel S.A.,
MARTN CASTRO, Csar.
Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley, Lima, 2003.
y Estado democrtico.
Luis. Derecho Mdico.
Derechos fundamentales
Barcelona, 1995; SAN
412
C. ERNST, Carlos. Los derechos implcitos. Lerner editora, Crdova, 1996, pp. 55 Y ss..,
quien plantea sutiles diferencias entre dichos conceptos.
Por cerca de dos siglos, la clusula de los derechos no enumerados no ha sido objeto de
preocupaciones en la doctrina y jurisprudencia norteamericanas. Esta situacin, en gran parte,
ha variado desde mitad de la dcada de los ochenta, de la mano de uno que otro
pronunciamiento de la Suprem Couri. C( entre las monografas ms importantes, BARNETT,
Randy, The rights retained by the people: the history and meaning of the ninth amendment,
Fairfax University Press, Virginia 1989. dem, Restoring the lost Constitution: the presumption of
liberty, Princenton University Press, New Jersey, 2004.
413
MCAFFEE, Thomas. Inherents rights, the Written Constitution and popular sovereignty: the
Junders. understanding. Greenwood Press, Westport, 2000. dem, A critical guide to the ninth
amendment. En: "Temple Law Review", 69, 1996, p. 61 Y ss. J\1ARSHALL L., Rosa. The ninth
amendment and the politics of creative jurisprudence. Transaction Publisher, N ew Jersey,
1996. J\1ASSEY, Calvin R., Silent rights: the ninth amendment and the Constitution's
unenumerated rights, Temple Universiry Press, Temple, 1995.
LASH, Kurt. The lost original meaning of the ninth amendment. En: "Texas Law Review", 83,
nm. 2, 2004, p. 331 Y ss.
Hasta donde conozco los nicos trabajos dedicados a esclarecer la aplicacin del artculo 3
de la Constitucin de 1993 en el mbito de la jurisprudencia y, particularmente, en el del
Tribunal Constitucional, son los que debemos a SOSA, Juan Manuel. Derechos no enumerados
y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Actualidad
Jurdica", nm. 126, Lima, 2004, p.110 Y ss., Y SANZ D VALOS, Luis. La clusula de los
derechos no enumerados y su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En:
"Revista Peruana de Jurisprudencia", nm. 13, Lima, 2002, p. XXI Y ss.
Sobre estas concepciones de los derechos fundamentales, Cf. TROPPER, Micheli diritti
fondamentali. En: AA.vv. "Eredid de! novecento", Treccani, Roma, 2001, Tomo 2, pp. 713 Y ss.
FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
Constituciones. Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 35 Y ss.
416
Sobre las relaciones entre la concepcin de los derechos fundamentales y la clusula de los
derechos no enumerados, perntaseme la remisin a un trabajo previo: CARPIO MARCOS,
Edgar. El significado de la clusula de los derechos no enumerados. En: "Cuestiones
Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional", N 3, 2000, pp. 3 Y ss.
Asimismo, SAGS, Nstor Pedro.
Constitucin nacional. Derechos no enumerados. En: "Enciclopedia Jurdica Omeba".
Apndice. Volmen V; Buenos Aires, 1986, p. 36 Y ss
Sobre el tema y la necesidad de que los derechos fundamentales, a partir del principio de
dignidad, no deban ser encriptados en una relacin de derechos naturales o derechos
positivos, sino en la "continuidad de la tradicin filosfica". Ver: HABERLE, Peter. La dignit
hf/mana come fondamento de/la comunit statale. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della
cultura nello spazio costituzionale europeo". Saggi. Giuffre editore, Milano, 2003, pp. 36-37.
Cf. MESA, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional Fondo Editorial del
Congreso de la Repblica, Lima, 2003, pp. 23 Y SS.; CASTILLO CRDOVA, Luis. Elementos
de una teoriageneral de los derechos constitucionales. Editorial Ara, Lima, 2003. pp. 45 Y ss.
419
La afirmacin, por cierto, debe entenderse en trminos restrictivos, esto es, en el sentido de
que no hay necesidad de extraerlos "nicamente" o, mejor, "exclusivamente" de los principios
contenidos en el artculo 3, puesto que resulta claro que todos los derechos fundamentales,
sean enumerados o no, para tener ta! condicin, tienen que derivarse, con mayor o menor
intensidad, del principio de dignidad humana. Sobre el particular, HABERLE, Peter. Ob. cit., p.
50.
Cf. sobre ese desarrollo jurisprudencia!, Sanz Dvalos, Luis. Ob. cit.
Lo expuesto no deja de ser curioso, si es que se compara este modo de actuar con lo
efectuado con la Novena Enmienda de la Constitucin en la jurisprudencia norteamericana. All,
en efecto, la clusula de los derechos no enumerados permaneci bajo una "zona de
penumbra", mientras que el proceso de identificacin de nuevos derechos se realiz bajo los
alcances de la clusula del due process of law. Sobre el particular, reclamando un proceso
inverso, Cf. NILES, Mark. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due
process analysis of personal autonomy 17ghts, En: "UCLA Law review", nm. 48, 2000, pp. 85
y ss.
422
VON MUNCH, Ingo. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. En: "Revista
Espaola de Derecho Constitucional". Nm. 5, 1982, pp. 9 Y ss.; GONZALES PREZ, Jess.
La dignidad de la persona. Civitas, Madtid, 1986; LANDA ARROYO, Csar. Dignidad de la
persona humana. En: "Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho
Constitucional. Nm. 7,2002, pp. 110 Y ss
424
PIEPOLI, Gaetano. Dignit e autonomia privata. En: "Politica del Diritto", nm. 1,2003, p. 62.
425
Ibdem. Ver, asimismo, FERNNDEZ GARCA, Eusebio. Dignidad humana y ciudadana
cosmopolita. Dykinson, Madrid, 2001, pp. 21 Y ss.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Tratta, Madrid,
1999, p. 34.
428
El modelo germnico del "Estado de Derecho", que es el que esencialmente ha llegado a
nosotros, ha sido bien descrito por PEREIRA MENAUT, Antonio. Rule of law o Estado de
Derecho. Marcial Pons Libreros, Madrid, 2003, pp. 33 Y ss.
429
CE. BOCKENFORDE, Ernest. La democracia como principio constitucional. En su libro
"Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". Editorial Trotta, Madrid, 2000, pp. 133
Y ss.
430
As, por primera vez, en la T-426/92, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz. CE.
asimismo, ARAN GO, Rodolfo y LEMAITRE, Julieta. Jurisprudencia constitucional sobre el
derecho al mnimo vital. Ediciones Uniandes, Bogot, 2002, pp. 11 Y ss.
431
Tal apreciacin me fue sugerida por mi dilecto amigo el Dr. Roger Rodrguez Santander
Cf ETO CRUZ, Gerardo. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a
propsito de las clusulas de los derechos implcitos y el Derecho Internacional de los derechos
humanos. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". UNT, Trujillo, 2002, pp. 131-142.
436
La expresin clusula de desarrollo de los derechos fundamentales es de Peter Haberle.
Vid. HABERLE, Peter. Concezione dei diritti fondamentali. En: Ob. cit., pp. 110 Y ss. Cf.
tambin, BIDART CAMPOS, Germn. Los derechos no enumerados en su relacin con el
Derecho Constitucional y el Derecho Internacional.
En: "Derecho y Sociedad". Nm. 18, Lima, 2002, pp. 256 Y ss.
435
CAPTULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS
Proteccin del nio, madre, anciano y de la familia.
Promocin del matrimonio
Artculo 4
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la
madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la famia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales
y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de
separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 5, 7, 23; C.C.: arts. 233 y ss.; C.N.A.:
arts. 1, II, Iv, VI, 2, 8, 242 Y ss.;
L.O.M.P.: arts. 1, 85 inc. 1);
Ley 27972: art. 84;
D.S. 006-97-JUS;
D.D.D.H.: arts. 16,25;
P.I.D.C.P.: arts. 23, 24;
P.I.D.E.S.C.: arts. 10, 11;
C.D.N.: arts. 2, 3, 5, 6;
C.AD.R.: arts. 17,19;
P.S.S.: arts. 15, 16
Alex E Plcido Vilcachagua
l. La familia en la Constitucin peruana
1. Introduccin
La familia es una institucin jurdico privada si nos atenemos, como creemos
que es lo ms realista, a un criterio subjetivo en la delimitacin de la suma
divisin del Derecho en pblico y privado, que es, por cierto, tan importante
mantener para garantizar del mejor modo la efectiva sumisin del conjunto
heterogneo de las relaciones interpersonales a lo requerido por la justicia.
Pero es a la vez una institucin cuya gran relevancia social justifica, desde
luego, su vieja comprensin como quasi seminarium rei publicae que es algo
que nada tiene que ver, de suyo, con "una concepcin publicista de la
familia"442. Esa forma de subrayar el papel educativo de la familia se basa en
consideraciones de otro tipo.
442
"Hoy se reconoce que la familia no es solo e! eje capital del Derecho Privado, sino que
reviste tambin importancia considerable para la moralidad pblica, para la conservacin de la
especie, para e! aumento de la poblacin, para la trabazn social y para la solidez de la
estructura poltica (...), base insustituible para una organizacin estable y eficaz". PREZ
SERRANO, Nicols. Tratado de Derecho Poltico. Civitas, Madrid, 1984, p. 687.
El Tribunal Constitucional espaol, en su sentencia 45/1989 de 20 de febrero, sobre la Ley de!
Impuesto a la Renta y Patrimonio Familiar, afirm claramente que "cualquier norma que incida
sobre la vida de la familia debe ser respetuosa con la concepcin de esta que alienta en la
Constitucin". Fundamento jurdico 7. Vid. Suplemento de! BOE de 2 de febrero de 1989, BJC
nm. 95, marzo 1989.
444
Los profesores Luis Dez Picazo y Antonio Gul1n vienen sosteniendo que "puede hablarse
de un orden pblico familiar en la medida en que las reglas bsicas sobre las que la familia se
organiza se encuentran recogidas en e! texto constitucional". DEZ PICAZO, Luis y GULLN,
Antonio.
Sistema de Derecho Civil. Volumen IV (Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones). Tecnos,
Madrid, 1997, p. 42.
445
Daniel O'Donnell explica que "el reconocimiento de la familia como elemento natural y
fundamental de la sociedad, con derecho a la proteccin de la sociedad y el Estado constituye
un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por
el articulo 16 de la Declaracin Universal, VI de la Declaracin Americana, 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 17 de la Convencin Americana". O'DONNELL,
Daniel. Proteccin Internacional de los Derechos Humanos. Comisin Andina de Juristas, lima,
1989, p. 335.
Lo que, tras la Constitucin y las reformas consiguientes del Cdigo Civil, solo requerira
completar con la previsin de que esa autoridad sea ejercida por una o varias de ellas.
los padres deben ocuparse de los hijos por el hecho de seda, como parte de la
proteccin integral que el apartado 2 del artculo 6 obliga a asegurar a los hijos.
Realizado el deslinde anterior, la redaccin del artculo 4 solo se justifica sobre
la base de entender que, para la Constitucin, la familia guarda inmediata
relacin con el matrimonio448.
Pero ello no significa que exista una plena identificacin entre el concepto de
familia y el de familia "matrimonial". Ciertamente no es as, desde que la ratio
de los artculos 4 -que reconoce los principios de proteccin de la familia y de
promocin del matrimonio- y 5 -que admite el principio de amparo a las uniones
de hecho propias o sin impedimento matrimonial- es sobre todo positiva:
proteger a la nica familia que la constitucin considera tal, sin considerar su
base de constitucin legal o de hecho; prefiriendo el matrimonio antes que a
otras unidades convivenciales more uxono. Tal preferencia advierte que en
nuestra Constitucin no se ha adoptado la teora de la equiparacin al estado
matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos efectos que
el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue la tesis de la apariencia
al estado matrimonial, por la que no se trata de amparar directamente a la
unin de hecho, sino de elevada a la categora matrimonial cuando asume
similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado
aparente de matrimonio por su estabilidad y singularidad; lo que determina que
se le reconozca determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.
Surgiendo de la unin de hecho una familia, esta merece la proteccin que
confiere el ordenamiento jurdico a la institucin; sin desconocer que debe
promoverse al matrimonio como su base de constitucin 449. En ese mismo
sentido, el Tribunal Constitucional espaol, de manera reiterada, ha precisado
que no podra considerarse inconstitucional la falta de "paridad de trato en
todos los aspectos y en todos los rdenes de las uniones matrimoniales y no
matrimoniales", porque para el orden constitucional espaol "el matrimonio y la
convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes. El matrimonio es
una institucin social garantizada por la Constitucin, y el derecho del hombre y
de la mujer a contraerlo un derecho constitucional, cuyo rgimen jurdico
corresponde a la Ley por mandato constitucional" 450.
448
En el mismo sentido, L. Snchez Agesta citado por LACRUZ BERDEJO,). L.; SANCHO
REBULLIDA, E DE A.; LUNA SERRANO, A.; RIVERA HERNNDEZ, E; y, RAMS ALBESA).
Elementos de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de Familia. Bosch, Barcelona, 1990. p. 27;
ALZAGA, o. La Constitucin espaola de 1978 (comentario sistemtico). Ed. del Foro, Madrid,
1978. p.
311; MARTNEZ CALCERRADA, L.. La familia en la Constitucin espaola. Revista de Derecho
Privado, 1981. p. 975; GARCA CANTERO, G. Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones
forales.
Tomo II, Edersa, Madrid, 1982, p. 22; MARTNEZ LPEZ-MUIZ,). L. La familia en la
Constitucin espaola. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 20. Nm. 58.
Enero-abril 2000, p. 22.
449
Cfr. PLCIDO v., AleJc Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 2425.
450
Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 de 15 de noviembre, citada por MARTNEZ
LPEZ-MUIZ,). L. Ob. cit., p. 22.
familia, se reitera que el matrimonio -al que por el contexto se le entiende como
medio de constitucin precisamente de la familia- debe contraerse con el libre
consentimiento de los futuros cnyuges. Y tambin aqu, por cierto, se trata por
un lado de la proteccin de la familia (y del matrimonio) y luego, por otro, en
apartados distintos y sucesivos, de la de las madres y de la de los nios y
adolescentes, del mismo modo que el Pacto de los Derechos Civiles y
Polticos, despus de dedicar el artculo 23 citado a la familia y al matrimonio,
contiene otro precepto diferente, el artculo 24, que dedica a la proteccin de
los nios, cualquiera que sea su nacimiento.
En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del
sistema regional interamericano se advierte una desvinculacin entre familia y
matrimonio. As, el artculo VI de la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda
persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de
recibir proteccin para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal ha
sido entendida como una "redaccin amplia y comprensiva", que tiene
"relevancia en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso de
un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar" 452.
Si bien, la frmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se
repite en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la
precisin de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben
afectar el principio de no discriminacin; en el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reitera el criterio extenso y
progresivo de la Declaracin Americana cuando en el numeral 2 del artculo 15
se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que
ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin
interna".
A este respecto, debe recordarse que el derecho internacional de los derechos
humanos, particularmente a travs de la adopcin de tratados, se ocupa de
consagrar catlogos de derechos humanos, que deben ser respetados y
garantizados por el Estado frente a todo individuo sujeto a su jurisdiccin, y
mecanismos de supervisin del cumplimiento de estas obligaciones por parte
de los Estados.
El conjunto de derechos que compone el catlogo "constituye el mnimo
exigible al Estado; nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o
ms bien todo alienta al Estado para que agregue otros derechos en su
ordenamiento jurdico nacional, para que amplen el alcance y contenido de un
derecho del catlogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de
los derechos existentes. El sistema internacional de promocin y proteccin de
los derechos humanos est diseado para propender a la progresividad" 453.
452
ncleo formado por el matrimonio de los padres con sus hijos se extiende a
ascendientes, descendientes y parientes colaterales, unidos todos por vnculo
de generacin con ms prxima o ms lejana inmediatez a aquel ncleo, segn
el correspondiente grado de parentesco.
La proteccin jurdica de la familia que ordena el artculo 4 comienza, pues, por
la debida promocin jurdica del matrimonio a la que obliga la misma
disposicin constitucional, favoreciendo con ella lo ms posible una estabilidad
jurdica del vnculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e indeleble del
nexo biolgico -necesariamente adems siempre personal, tratndose de seres
humanos- que subsiste entre las personas por razn de la generacin. Es ese
el contexto en el que tiene su sentido la referencia contenida en el citado
artculo 4 a la especial proteccin para las personas en la tercera edad. Se
parte de la presuncin de que los nexos familiares que arrancan de la relacin
esponsal y, en armona con la dignidad de toda persona humana, deben servir
para prestar a los nuevos seres humanos que vienen al mundo la debida
atencin y cuidado, deben servir tambin, en razn precisamente de su
permanencia e inalterabilidad sustancial, para esa otra etapa de la vida en la
que el ser humano vuelve a necesitar de la atencin de los dems ms
intensamente, cual puede ser la llamada tercera edad. Y la Constitucin, que
entiende que la atencin al menor corresponde de suyo y primariamente a la
familia, parte tambin de la consideracin de que es igualmente a la familia a la
que principalmente corresponde la atencin de los mayores que empienzan a
decaer en la plenitud de sus facultades, sin perjuicio de la accin
complementaria o supletoria que se asigna a los poderes pblicos.
Por lo dems, ningn argumento en contra de lo que va dicho podra extraerse
del artculo 2.2 de la Constitucin en cuanto, en aras de la igualdad ante la ley,
prohbe las discriminaciones por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin o de cualquier otra ndole personal o social. Aunque cualquier opinin o
posicin ideolgica o religiosa est en principio -con el lmite simpre del orden
pblico- constitucionalmente protegida en s misma y en sus manifestaciones
individuales y colectivas, es evidente que, adems del ya mencionado orden
pblico protegido por la ley, en modo alguno ello impide a los poderes pblicos
establecer criterios de ordenacin y de actuacin que supongan en la prctica
primar unas opiniones o convicciones sobre otras, mxime cuando tales
opciones vengan determinadas nada menos que por la propia Constitucin y su
entorno normativo internacional. Los poderes pblicos estn obligados a ese
trato diferenciado, precisamente para cumplir adecuadamente el orden
constitucional y hacer respetar los derechos humanos, aunque haya quienes
discrepen sobre estos y su contenido y alcance. Esas diferencias no
constituyen discriminaciones contrarias al principio de igualdad, pues estas
solamente son tales cuando carecen de una justa fundamentacin y toman
como base de la diferencia de trato precisamente un elemento de
diferenciacin que por s solo o en s mismo, en modo alguno puede justificar el
distinto trato.
Ya hemos dicho que es el artculo 6 el que obliga a proteger a las personas en
cuanto hijos, cualquiera que sea su filiacin, con implcita referencia evidente a
la alternativa de su nacimiento dentro o fuera de un matrimonio. En este
457
459
462
PANTALEN, Francisco. Rgimen jurdico civil de las uniones de hecho. En: AA.vv. "Uniones
de hecho". Martinell y Areces coords. Ed. Universidad de Lleida, Lleida, 1998, p. 70
463
Mariela ngeles Gonzales propone "que la terminologa que ms se ajusta para denominar
la convivencia estable de dos personas del mismo sexo, que mantienen una relacin de afecto
y solidaridad, es propiamente la unin civil entre personas del mismo sexo. Con ella se evita
toda confusin y se descarta la idea de que pueda ser equiparada al matrimonio o a la unin de
hecho reguladas en el Cdigo Civil peruano". NGELES GONZALES, Mariela. Matrimonio o
unin civil? Buscando una propuesta legislativa para la proteccin legal de las pardas del
mismo sexo. En: 'Actualidad Jurdica". Tomo 122, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2004, p. 33.
464
Enrique Varsi Rospigliosi indica que "es cierto, toda persona tiene derecho a conformar una
familia (quin lo niega), pero existen variadas formas de satisfacer ese deseo. El matrimonio no
es la nica. La liberacin de la conducta humana no puede llegar a descomponer figuras
jurdicas. Reglar nuevas necesidades humanas (no es solo una posibilidad) es una necesidad
que se puede hacer actualizando conceptos, pero no vaciando su contenido natural. Ser
partcipes de un cambio es importante, pero lo ms significativo es actuar con respeto, no con
desenfreno. El matrimonio es para el varn y la mujer (punto). Convertidos en una sola carne
se les llama cnyuges. Etimolgicamente el trmino matrimonio viene del latn matrimonium,
derivado de mater-tria raz que significa 'madre'. Es el oficio de madre, dadas las mayores
fatigas que sufre en la propagacin de su estirpe. Aqu viene parte de las pautas a fin de
delimitar a sus beneficiarios. Y es que procreacin y descendencia son finalidades esenciales
de esta institucin natural (no digo las nicas). La complementariedad de sexos es por dems
indispensable. Llevar las riendas de la sociedad conyugal es una labor heterosexual. La
ideologa de las uniones personales tiende a asimilar el matrimonio a otras emociones
individuales". VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Cuando el amores puro...y la Iry tambin.
En: "Actualidad Jurdica". Tomo 122, GacetaJurdica, Lima, enero, 2004, p. 10. Por su parte,
Yuri Vega Mere se pregunta es posible crear una institucin ad hoc para los homosexules?,
respondiendo: "Salvo el caso de Holanda, que no sabemos si ser acogido en otros pases, el
reconocimiento de las uniones homosexuales ha encontrado una frmula parecida a la de los
concubinatos. Ello con el fin de no causar mayor oposicin en c.aso de concederse el rgimen
del matrimonio. A favor de dicha solucin se alega que el substrato de toda unin (matrimonial
o no) es la affectio maritalis, es decir, la decisin y la voluntad de hacer vida en comn, de
manera permanente, estable, para compartir metas similares a las que se esperan de un
matrimonio, y que ello es igualmente posible en las parejas homosexuales, en tanto elemento
constitutivo esencial de toda relacin convivencial". VEGA MERE, Yuri. Homosexualidad,
matrimonio y adopcin. En: "Actualidad Jurdica". Tomo 122. Gaceta Jurdica. Lima, enero
2004, p. 19
De manera coincidente, Julio V. Gavidia Snchez seala que "para que una unin pueda ser
considerada generadora de relaciones jurdicas familiares, considero que ha de consistir en una
comunidad de vida exclusiva y duradera, con cuidados y responsabilidades recprocos, que
vayan ms all del hecho de compartir un mismo hogar y unos gastos o tareas domsticas, con
independencia del sexo, de la orientacin sexual y de que mantengan o no sus integrantes
relaciones sexuales entre s". GAVIDIA SANCHEZ, Julio V. Uniones homosexuales y concepto
constitucional de matrimonio. En:
"Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 21. Nm. 61. Enero-abril 2001, p. 11. Es de
similar criterio Mara Berenice Dias, cuando expone que "aunque haya llegado la Constitucin,
con aires de modernidad, a otorgar la proteccin del Estado a la familia, independientemente
de la celebracin del matrimonio, sigui ignorando la existencia de entidades familiares
formadas por personas del mismo sexo. Actualmente, no se define ms a la familia por el
acaecimiento del matrimonio. La existencia de prole no es esencial para que la convivencia
merezca reconocimiento, de manera que la proteccin constitucional es otorgada tambin a las
familias monoparentales. Si la prole o la capacidad procreadora no son esenciales para que la
convivencia de dos personas merezca la proteccin legal, no cabe dejar fuera del concepto de
familia a las relaciones homoafectivas (...) Es indispensable que se reconozca que los vnculos
homoafectivos -mucho ms que las simples y espordicas relaciones homosexualesconfiguran una categora social que ya no puede ser discriminada o marginada por el perjuicio.
Es la hora de que el Estado, que se dice democrtico y que consagra como principio mayor el
respeto de la dignidad de la persona, pase a reconocer que todos los ciudadanos disponen del
derecho individual a la libertad, del derecho social de eleccin y del 'derecho humano a la
felicidad". BERENICE DIAS, Mara. Uniones homoaflctivas. En: '~ctualidad Jurdica", Tomo 122,
Gaceta Jurdica, Lima, enero 2004, pp. 27 y 28.
466
derecho es privativo de personas que tienen edad para ello o que han
alcanzado edad nbil"467. Complementariamente, el Comit de Derechos
Humanos, en su observacin general OG N 19 de 27 de julio de 1990 sobre
proteccin de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha
precisado que el derecho de fundar una familia implica, en principio, la
posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comit ha observado
que pueden existir diversos tipos de familia, como las de parejas que no han
contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales.
En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del
sistema regional interamericano se advierte una desvinculacin entre familia y
matrimonio. As, el artculo VI de la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda
persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de
recibir proteccin para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal ha
sido entendida como una "redaccin amplia y comprensiva", que tiene
"relevancia en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso de
un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar" 468.
Si bien la frmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se
repite en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la
precisin de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben
afectar el principio de no discriminacin, en el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reitera el criterio extenso y
progresivo de la Declaracin Americana cuando en el numeral 2 del artculo 15
se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que
ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin
interna".
Siendo as, el principio de progresividad del sistema internacional de promocin
y proteccin de los derechos humanos viene a afianzar el avance y a reconocer
que el derecho a fundar una familia corresponde a toda persona, el que se
ejercer de acuerdo con la legislacin interna de cada Estado; desvinculando la
familia del matrimonio. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien
es la principal, no es la nica fuente de constitucin de una familia.
5.2. El derecho a la proteccin de la familia
capacidad generativa.
El esquema del artculo 16 de la Declaracin Universal se reproduce en trminos muy similares
en el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, aadindose
tan solo la precisin de que en caso de disolucin del matrimonio se adoptarn disposiciones
que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensin generativa
propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades estas que se contemplan como
esencialmente vinculadas. As, inclusve se ha pronunciado el Comit de Derechos Humanos
en el caso AumeeruddyCziffa c. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos,
constituye una familia titular de los derechos consagrados por los artculos 17 y 23 del Pacto.
467
O "DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335
468
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335
469
Vid. ESPN CANOVAS, Diego. Arlculo 39: Proteccin a la familia. En: "Comentarios a las
leyes polticas". Alzaga Villaamil, O., director. Tomo III. Edersa, Madrid, 1983, p. 21; GARCA
MORILLO, J. La proteccin a la familia. En: "El rgimen constitucional espaol". De Esteban, J
y Lpez Guerra, L., compiladores. Ed. Labor, Madrid, 1980, p. 319. PLCIDO v., Alex. Ob. cit.,
p. 24.
470
J. L. Martnez Lpez-Muiz explica que "la Constitucin -y los textos intemacionales- quieren
propiciar y proteger una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones
vinculadas a la generacin, fundando en ello el mandato de diferenciacin jurdica, de
desigualdad de trato jurdico que comporta el deber de proteger jurdicamente a la familia. La
Constitucin no prohbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, con que en la
realidad existan otros, a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar
comprometidos con ellos. Pero, al ordenar que, en este campo y el que le rodea, solo la familia
goce de la adecuada y suficiente proteccin, prohbe a contrario que se dispense similar
proteccin a estructuras distintas que traten de realizar ms o menos total o parcialmente sus
mismas o anlogas funciones". MARTINEZ LPEZ-MUIZ,J. L. Ob. cit., p. 18.
STC 73/1983, de 30 de julio. Citada por MARTNEZ DE PISN CAVERO. Ob. cit., p. 185.
STC 89/1987, de 3 de junio. Citada por MARTNEZ DE PISN CAVERO. Ob. cit., p. 186.
491
SSTEDH A 18, nm. 45; Silver, A 61, nm.48; Boyle y Rice, A 131, nm. 74. Citadas por
RUIZ, Miguel. Ob. cit., pp. 65 Y 66, para quien el derecho de visita a los reclusos es una
manifestacin del derecho a la intimidad.
492
Manuel Albaladejo Garda considera que, si bien en el artculo 32.1 de la Constitucin
Espaola no se exige la diferencia de sexo en el matrimonio, pues no dice "el hombre y la
mujer entre sr', ni "uno con otra", este es su espritu y esta es la esencia del matrimonio.
ALBALADEJO GARCA, ManueL Curso de Derecho CiviL Volmen Iv, Barcelona, 1996, p. 38.
Manuel Alonso Prez afirma que, "no s si como parte del pasado o de la modernidad, que el
matrimonio y la unin libre requieren la heterosexualidad, porque uniones entre personas del
mismo sexo no son familia". ALONSO PREZ, Manuel. La familia entre el pasado y la
modernidad. Reflexiones a la luZ del Derecho CiviL En: ''Actualidad Civil". Nm. 1,1998, p. 26.
490
Julio V. Gavidia Snchez sostiene que al imponerse "la plena igualdad en relacin al
matrimonio, sin distincin por razn de sexo, son inconstitucionales, sin necesidad de examen
de ningn tipo, cualesquiera diferencias de trato por razn de sexo, esto es, sin tener que
acudir a lo que pudiera resultar de la aplicacin de la prohibicin general de discriminacin por
razn de sexo". GAVIDIA SNCHEZ, Julio V. Ob. cit.
En el segundo prrafo de! artculo 2.2 de la derogada Constitucin de 1979 se precis que:
"El varn y la mujer tienen iguales oportUnidades y responsabilidades. La ley reconoce a la
mujer derechos no menores que al varn". En la vigente Constitucin de 1993, tal referencia ya
no aparece.
500
As ocurri con la reforma del inciso 1 del artculo 241 de! Cdigo Civil, cuando se
contemplaba una diferencia de edades para contraer matrimonio entre varn y mujer, en caso
de dispensa judicial de la impubertad. Recurriendo a la clusula general de prohibicin de
discriminacin por razn de sexo se llega tambin a la plena igualdad en lo relativo al requisito
de edad para contraer matrimonio. Si e! escrutinio ha de ser e! ms estricto, quiere esto decir
que solo se salvar la diferencia de trato si esta es la alternativa menos gravosa para satisfacer
una finalidad no contraria a la Constitucin. Si, tras la supresin de la referencia a la edad nbil,
e! criterio al que debe atender e! legislador al regular la capacidad para contraer matrimonio es
la madurez de juicio de los contrayentes, para poder asumir libre y conscientemente e! estatuto
matrimonial, no parece fcil que superase ese test una ley que requiriese para la mujer una
edad inferior que para e! hombre, en funcin de la diferente llegada a la madurez fisiolgica
para la procreacin. Advirtase que esto discriminara tanto a las mujeres que a esa edad
mnima, a la que los varones no pueden contraer matrimonio, no hubieran alcanzado la
madurez de juicio suficiente, por cuanto veran lesionado e! libre desarrollo de su personalidad,
como a los varones que antes de llegar a la edad mnima para ellos, pero teniendo ya la
establecida para las mujeres, tuvieran ya la suficiente madurez de juicio.
Era bastante cuestionable que esta diferencia de trato superase ese control estricto. En ese
sentido, resulta contrario a la prohibicin general de discriminacin por razn de sexo, una
norma que no se limitase a establecer la msma edad mnima para contraer matrimonio, sin
establecer diferencia por razn de sexo; edad que debera no ser inferior a aquella en la que
normalmente han alcanzado la madurez de juicio suficiente cualquier persona, es decir,
tambin aquellas que por su sexo pudieran tardar algo ms en conseguirla.
puesto que no cabe imaginar que esa distincin persiga la realizacin de un fin
no inconstitucional.
Cul podra ser la razn por la que uno solo pudiera casarse con otra persona
de su mismo sexo? .
Ni siquiera como medida de accin positiva, es decir, como discriminacin
positiva a favor de la normalizacin de la homosexualidad en pareja estable,
podra salvarse esa exclusin del matrimonio entre dos personas de sexo
diferente, puesto que negara la posibilidad de unirse excluyendo la libre
ruptura a personas cuya unin resulta socialmente ms til, puesto que solo
entre ellas cabe la procreacin, es decir, el recambio generacional. Por lo tanto,
se tratara de una discriminacin indudablemente inconstitucional por arbitraria.
Y es que, una vez reconocido el derecho a contraer matrimonio, la ms mnima
exigencia de justicia o de igualdad impone no excluir que pueda ser contrado
por dos personas de sexo diferente, sin necesidad de referirse al hombre y la
mujer como titulares de ese derecho.
En consecuencia, desde este punto de vista, la falta de referencia al hombre y
la mujer no tiene por qu significar que el constituyente quisiera dejar en duda
que estos no deban quedar excluidos del derecho a contraer matrimonio.
Ahora bien, lo anterior requiere una inmediata aclaracin, que nos sita ante la
segunda cuestin: todo hombre y toda mujer tienen constitucionalmente
garantizado el derecho a contraer matrimonio? Y es que, una cosa es que sea
una exigencia del Estado democrtico y social de Derecho mismo que, si
reconoce el derecho a contraer matrimonio, no pueda limitado a las parejas
integradas por personas del mismo sexo, que es sobre lo que he razonado en
el prrafo anterior, y otra que, por no hacerse esa referencia al hombre y la
mujer, deba entenderse que el legislador no puede impedir el matrimonio a
parejas de personas de sexo diferente, una vez que hayan alcanzado la
madurez de juicio suficiente para poder asumir consciente y libremente los
derechos y deberes recprocos de los cnyuges, si se dan las condiciones de
monogamia y exogamia, que resultan del mandato de proteccin a la familia,
contenido en el artculo 4.
Esa madurez es requisito constitucional imprescindible, pero no
necesariamente suficiente para, sin ms, entender reconocido a dos personas
de sexo diferente el derecho a contraer matrimonio entre s. La ley, al regular la
capacidad (en sentido amplio) para contraedo, puede establecer impedimentos,
siempre que no violen el contenido esencial de este derecho. Pues bien, si el
fundamento por el que solo el hombre y la mujer -y no dos personas del mismo
sexo- tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio
consiste en que solo ellos estn en condiciones de procrear, es decir, de
generar hijos comunes, la conclusin que se impone es que el legislador s
podra hacer de la falta de condiciones de procrear de la pareja una condicin
de validez del matrimonio501. Por lo tanto, esa referencia al hombre y mujer ha
501
Y de hecho as se ha previsto, cuando se dispone en el inciso 7 del artculo 277 del Cdigo
Civil que es anulable el matrimonio "de quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de
celebrarlo. La accin corresponde a ambos cnyuges y est expedita en tanto subsista la
impotencia. No procede la anulacin si ninguno de los cnyuges puede realizar la cpula
sexual".
Vid. RUBIO CORREA, MMcial. Estudios de la Constitucin politira de 1993. PUCP, Lima,
1999, p. 54;
VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., p. 18.
Dentro de esta lnea, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos "en sendas
sentencias (caso Rees. 17 de octubre de 1986, y caso Cossey. 27 de setiembre de 1990), ha
declarado que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violacin del
artculo 12 del Convenio de Roma, que al garantizar el derecho a casarse, se refiere al
concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de gis tinto sexo" (citado por GAVIDIA
SNCHEZ,Julio V.
Ob. cit., p. 49). No obstante, el 8 de febrero de 1994, el Parlamento Europeo adopt una
resolucin -que no es de cumplimiento obligatorio- por la que recomienda a la Comisin
presentar una propuesta sobre la igualdad de los derechos de los homosexuales; sealando
que debera, como mnimo, tratar de poner fin a "[...] a los obstculos puestos al matrimonio de
parejas homosexuales o bien a un instituto jurdico equivalente, garantizndoles plenamente los
derechos y ventajas del matrimonio y permitindoles el registro de las uniones; a cualquier
limitacin del derecho de los homosexuales a ser padres o bien a adoptar o recibir nios en
custodia".
De otro lado, Holanda ha dado un salto que ha dejado perpleja a la comunidad internacional.
El12 de setiembre de 2000, el Parlamento holands sancion una ley que entr en vigencia en
el 2001 y que consagra el derecho de los homosexuales a contraer matrimonio, con todos los
derechos que ello implica, inclusive el acceso a la adopcin y a las tcnicas de reproduccin
humana asistida.
503
Como se aprecia del texto constitucional, este principio referido a las causas de separacin y
disolucin del matrimonio es programtico. Una norma constitucional programtica consiente
un desarrollo legislativo de acuerdo al criterio imperante en determinado momento y sustentar
cualquier reforma legislativa, por no sugerir limitacin o restriccin alguna en cuanto a la
extensin del programa, que queda a la apreciacin del legislador. Este tipo de normas admiten
su referencia en la interpretacin para identificar los alcances de la disposicin legal.
508
El artculo 50 de la Constitucin de 1993 dispone que: "Dentro de un rgimen de
independencia y autonoma, el Estado reconoce a la Iglesia Catlica como elemento importante
en la formacin histrica, cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin. El Estado
respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas".
legislar en funcin yen relacin con la proteccin de las creencias de una parte
de la comunidad, sino que ha de legislar de modo que todos los ciudadanos
puedan realmente cumplir con su conciencia, pero sin que ese cumplimiento de
una parte suponga o imponga a otra la imposibilidad de cumplir sus creencias o
de ejercer sus libertades. Ni puede legislar de forma que un grupo civilmente no
tenga el mismo grado de libertad que los dems ciudadanos, si no violan las
leyes.
En efecto, para que el matrimonio y la familia tengan estabilidad, el Estado
debe tener inicialmente un ordenamiento jurdico unitario. Un ordenamiento
jurdico no unitario, en el que el punto de diferencia lo constituyan las creencias
religiosas, sera una violacin de la Constitucin en su articulo 2, numeral 2:
"Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole". Y dentro de la misma
Constitucin al establecerse que el Estado peruano es aconfesional (artculo
50) y al garantizar la libertad religiosa y admitir como situacin social y
constitucional legtima la de un pluralismo religioso (artculo 2, numeral 3), el
Estado no puede admitir un ordenamiento unitario del matrimonio y de la familia
que no sea la puramente civil; ni un ordenamiento plural en el que todos no
tengan el mismo grado de libertad.
El Estado, en su ordenamiento jurdico matrimonial, no puede admitir ms que
un ordenamiento puramente civil en el que proteja y defienda la unidad y
estabilidad de la familia, basndose en las exigencias del bien comn y
respetando las conciencias de todos, para que puedan ellos libremente realizar
un matrimonio y constituir la familia segn su conciencia. Pero no puede
imponer un modelo de matrimonio ni familia basado en unas determinadas
creencias religiosas, ni puede tampoco admitir unos modelos de familia o
matrimonio distintos para diversos ciudadanos, porque eso equivaldta a
establecer una discriminacin jurdica basada en motivos religiosos.
El Estado no puede, en su legislacin, impedir que determinados ciudadanos
no puedan cumplir con las exigencias de su conciencia, porque eso rompera y
destruira la libertad religiosa. Y no vale decir que los que quieran no pueden
contraer matrimonio indisoluble. No lo podran si el Estado obligatoriamente
impusiera la disolucin del matrimonio en determinados casos. El vnculo
matrimonial ser disoluble si los contrayentes lo quieren y se cumplen
determinados requisitos para poderlo disolver. Cuando un Estado establece
una norma permisiva no exige el cumplimiento de esa norma, sino simplemente
permite a sus ciudadanos acogerse a esa norma y obtener los efectos jurdicos
que ella determine y que los dems respeten el derecho que de esa ley deriva
a aquellos que la quieren aplicar para s.
Cuando el Estado determina que todos son mayores de edad a los 18 aos no
exige que se acojan a todos los derechos que esta normatividad determina.
Concede unos derechos a los que tienen 18 aos, pero no exige que ejerciten
todos esos derechos. Y lo mismo se diga de otras normas en las que el Estado
determina u otorga unos derechos; pero nadie est obligado a hacer uso de
esos derechos. El Estado no puede, en forma alguna, establecer normas
Unin de hecho.
Consecuencias
Artculo 5
La unin estable de un fJar6n y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al
rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 4, 7; C.C.: arts. 301 y ss., 326;
D.U.D.H.: art. 16; P.I.D.C.P.: art. 23;
P.I.D.E.S.C.: art. 10.1; C.A.D.H.: art. 17;
P.S.S.: art. 15
Yuri Vega Mere
1. Alcances del texto constitucional
Uno de los aportes ms importantes de la Constitucin de 1979 fue la
consagracin de una norma relativa a la unin de hecho. La actual Constitucin
-tras la acogida y escasa regulacin de la institucin referida por el Cdigo Civil
de 1984- no pudo ni poda sustraerse a la proteccin, siquiera mnima, del
concubinato.
Por tratarse de una norma de rango constitucional, los efectos que establece
no se encuentran previstos a detalle, habiendo quedado tal tarea al legislador
comn, como ocurri, en efecto, con el Cdigo Civil cuyo artculo 326
transcribimos:
"La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que
se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos
continuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse
con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una
pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de
conformidad con el rgimen de la sociedad de gananciales.
lo cual se hace intil predicar que, cumplidos los requisitos del concubinato, se
proteger a los concubinas aplicando el rgimen de la sociedad de gananciales
y el artculo 315 del Cdigo.
Cmo puede saber un tercero que los propietarios son consortes si en su
ttulo de adquisicin no aparecen como casados? Todo parece indicar una de
dos cosas: o bien el artculo 315 no tendr efectividad y, por ende, el
conviviente afectado tendr que reclamar una indemnizacin, o bien se hace
necesario modificar el sistema legal y registral para dar adecuada publicidad.
Hasta la fecha el numeral citado resulta, a todas luces, inoperante e intil.
Es claro que un adquirente de buena fe se ver protegido por el artculo 948 del
Cdigo Civil en el caso de bienes muebles o por el numeral 2014 en el caso de
inmuebles. De qu sirvi pregonar la aplicacin del rgimen de la sociedad de
gananciales si nada garantiza a los propios convivientes sus derechos
patrimoniales? Por tal razn, mientras no se encuentra acreditada (o
publicitada) la convivencia, sern improductivas las acciones que pueda seguir
uno de los convivientes cuando un tercero agreda los bienes que figuran solo a
nombre de uno de ellos. Baste ver lo resuelto por la Corte Suprema mediante
fallos de 12 de setiembre de 1996, 4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999,
en los que el Tribunal exigi que los demandantes debieron hacer reconocer en
un proceso previo la existencia de la unin para poder ejercer sus reclamos
ante terceros.
4. La prueba del concubinato
Un tema que suscita cierta perplejidad es el de la prueba del concubinato. De
acuerdo con el segundo prrafo del artculo 326, la posesin constante de
estado (de convivientes) a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un
principio de prueba escrita. Explica Cornejo Chvez que la frmula adoptada
por el Cdigo, aunque de alguna manera es posible que haya tenido en cuenta
los intereses de terceros, resulta obligando a las concubinas, en todo caso y
para todos los efectos, a probar dentro de un juicio su condicin de tales. Pero
la ley exige un principio de prueba escrita.
La necesidad de un principio de prueba escrita resulta, como bien dice Plcido,
excesiva, debido a que, como precisa este autor, la posesin constante es una
relacin familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia
de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia, siendo la
prueba testimonial la que asume mayor relevancia. Por ello, considera que tal
requerimiento debera eliminarse.
Los efectos de la sentencia que reconoce al concubinato deben ser retroactivos
a fin de cautelar de manera adecuada los derechos de los concubinas durante
el plazo 1379 que han vivido juntos y adquirido bienes. No pueden regir
nicamente para el futuro, deben ser necesariamente retroactivos. Pito ha
precisado que los efectos retroactivos podemos situados fundamentalmente en
relacin a la presuncin de paternidad y en lo referente al rgimen econmico,
no as en lo que atae a los derechos personales.
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Artculo 6
Paternidad responsable, derechos y deberes de padres e hijos.
Igualdad de los hijos
La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la
paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y
de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de
educacin y la informacin adecuados y el acceso a los medios, que no afecten
la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin
sobre el estado civ de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los
registros cives y en cualquier otro documento de identidad.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 2), 4, 5, 13, 14, 17;
C.C.: arts. 20,21,235 Y ss., 287, 291, 316, 361, 377,386,418,423,454,472 Y ss.;
C.P.e.: arts. 560 y ss.; C.P.: arts. 145, 147,148, 149, 150;
C.N.A.: arts. 8, 14, 15, 24, 74 Y ss.;
D. U.D.H.: arts. 25, 26;
P.I.D.C.P.: arts. 23, 24;
P.I.D.E.S.e.: arts. 11, 13, 14;
C.D.N.: arts. 5, 17, 18, 28;
C.A.D.H.: arts. 17, 19;
P.S.S.: arts. 13, 15, 16
Oiga Castro Prez-Trevio
La norma constitucional bajo comentario se refiere, en sus dos primeros
prrafos, a los derechos reproductivos, aun cuando no hace mencin a ellos
bajo esa terminologa.
A la dacin de nuestra Constitucin vigente, el concepto de derechos
reproductivos ya haba sido introducido como respuesta a las polticas
demogrficas de algunos pases, pero an no haba sido reconocido en las
declaraciones de las Conferencias Mundiales. Es con el Programa de Accin
formulado por la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo - CIPD
(El Cairo, 1994), que se reconoce este concepto (Comisin Andina de Juristas):
"Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya estn
reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre
derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas
aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del
derecho bsico de todas las parejas e individuos a decidir libre y
responsablemente el nmero de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el
intervalo entre estos y a disponer de la informacin y de los medios para ello y
educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos". Tambin
encontraremos alusin a los derechos reproductivos en el artculo 12, inciso 1 y
el artculo 14, inciso 2, literal b.
La Convencin sobre los Derechos del Nio que entr en vigor para el Per el
4 de octubre de 1990, es otro instrumento internacional sobre derechos
humanos que contiene disposiciones que abarcan los derechos reproductivos;
en concreto, el artculo 24 inciso 2 exige que los Estados Partes tomen las
medidas adecuadas para "Desarrollar la atencin sanitaria preventiva, la
orientacin a los padres y la educacin y servicios en materia de planificacin
familiar" (literal f).
Nuestra Norma Fundamental (1993) alude a algunos de los derechos que, de
acuerdo a las definiciones adoptadas por la Declaracin y Programa de Accin
de la Conferencia sobre Poblacin y Desarrollo y la Declaracin y Programa de
Accin de Beijing (1995) le dan contenido a los derechos reproductivos. As:
Reconoce el derecho de las personas y las familias "a decidir". Entendemos
que es a decidir el nmero de hijos a tener, el espaciamiento de los
nacimientos yel intervalo entre estos. El derecho es de las personas y de las
familias y no del Estado, al que solo le compete dar la adecuada educacin e
informacin para que este derecho sea ejercido de manera libre y responsable.
Consecuentemente, est proscrita la esterilizacin forzosa, pues adems de
violar la integridad y seguridad personal, afecta la salud fsica y mental y
vulnera la autonoma de la voluntad de la persona involucrada. Igualmente,
est proscrita la utilizacin del aborto como mtodo de control de natalidad.
El derecho a recibir informacin y a acceder a programas de educacin para
ejercer una maternidad y paternidad responsables. A diferencia de la Carta de
1979 que solo hacia referencia a la paternidad responsable, la Constitucin
actual, consecuente con el principio de igualdad yel mandato de no
discriminacin recogido en el artculo 2 numeral 2 se refiere a la paternidad y
maternidad responsables.
El derecho a acceder a los distintos mtodos de planificacin familiar que no
afecten la vida y la salud, correspondiendo al Estado asegurar la informacin
completa y el acceso a los programas de educacin sobre los medios
anticonceptivos en el contexto de la poltica nacional de poblacin.
La previsin legislativa: "El Estado asegura los programas de educacin y la
informacin adecuada y el acceso a los medios que no afecten la vida o la
salud", debe ser vista desde dos perspectivas: i) el mtodo de planificacin
utilizado no debe afectar la vida y la salud del varn y la mujer que tienen
relaciones sexuales y, ) no debe afectar la vida y salud del concebido.
Respecto a la vida y salud del concebido debemos recordar que el artculo
segundo numeral 1 de nuestra Carta Magna seala que: "El concebido es
sujeto de derecho en cuanto le favorece". Lo esencial de esta norma consiste
en dar derecho de goce al concebido en todo aquel derecho del que puede
servirse mientras se halla en el tero materno (BERNALES BALLESTEROS).
(entindase hijos e hijas) y entre hijos y padres. Ambas partes tienen una serie
de derechos y obligaciones, as como facultades y deberes. La patria potestad
se regula por normas de orden pblico, es indisponible y pertenece nicamente
a los padres y madres e hijos; no puede ser cedido ni renunciado. Por lo tanto,
es intransmisible y es incompatible con la tutela.
En lo relativo a los derechos y deberes de los padres sealados en la norma
constitucional, estos son parte de aquellos que les reconoce el Cdigo de los
Nios y Adolescentes (artculo 74) a los padres y madres que ejercen la patria
potestad. El artculo 24 del mencionado cuerpo legal seala otros deberes de
los hijos, adems de los previstos en la norma constitucional.
De otro lado, la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que los
padres tienen una responsabilidad primordial para con el nio, pero que esta
responsabilidad est circunscrita por los derechos que la Convencin otorga al
nio incluyendo su inters superior. El Estado debe proporcionar asistencia
apropiada y cuan- , do los padres no puedan asumir sus responsabilidades,
deber intervenir para proteger los derechos del nio y satisfacer sus
necesidades (artculos 3.2, 5, 18 Y 27). Para efectos de la Convencin se
considera nio a todo ser humano menor de 18 aos (artculo 1).
En su ltimo prrafo, la norma recoge el principio de igualdad o unidad de la
filiacin ya establecido en la Constitucin de 1979.
Debe quedar claro que la norma no se refiere a la filiacin biolgica (hecho
natural) que surge del acto de la procreacin, sino a la filiacin legal (hecho
jurdico) que es aquella que se determina: i) por la ley, como presuncin legal
de paternidad o declaracin judicial; o ii) por la voluntad del hombre, a travs
del reconocimiento, adopcin o posesin constante de estado, adquirindose la
calidad de padre o madre e hijo y establecindose entre ellos el estado de
familia filiatorio. La filiacin biolgica no produce necesariamente la atribucin
de un estado de familia filiatorio.
El estado de familia filiatorio tienen su origen en el vnculo jurdico familiar que
existe entre una persona como hijo o hija de otra, y del cual van a surgir una
serie de derechos subjetivos familiares (alimentos, herencia, educacin, etc.).
No tiene su origen en el matrimonio o no de los padres.
De acuerdo al principio de igualdad de la filiacin, establecido por la norma, los
derechos subjetivos familiares deben ser iguales para todos los hijos. No es
posible sealar derechos diferenciados a los hijos cuyos padres poseen estado
de familia de casados de los que no lo poseen, ya que ello atentara contra el
principio de igualdad y el mandato de no discriminacin (artculo 2, inciso 2 de
nuestra Constitucin).
Finalmente, y en aplicacin del mismo principio, la norma constitucional
establece que est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y
sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro
documento de identidad.
La Convencin sobre los Derechos del Nio recoge la "no discriminacin" como
principio general al prescribir que: "Los Estados Partes respetarn los derechos
enunciados en la presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio
sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, el
color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen
nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el
nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus
representantes legales. Los Estados Partes tomarn todas las medidas
apropiadas para garantizar que el nio se vea protegido contra toda forma de
discriminacin o castigo por causa de la condicin, las actividades, las
opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus
familiares" (artculo 2).
De otro lado, en el artculo 4 establece el denominado principio de efectividad:
"Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y
de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente
Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y
culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los
recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la
cooperacin internacional".
El Comit de Derechos Humanos encargado de vigilar la aplicacin del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en una observacin general,
establece que debe entenderse por "discriminacin" a "toda distincin,
exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos,
como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra
ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento o
cualquier otra condicin social, el y que tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en las condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y la libertades fundamentales de todas las
personas".
DOCTRINA
L V AREZ VELEZ, Mara Isabel. La proteccin de los derechos del nio en el
marco de las Naciones Unidas y en el Derecho Constitucional espaol. ICADI:
Estudios Jurdicos, 6. UPCO, Madrid, 1994; BARCIA LEHMANN, Rodriga.
Derecho a la vida del nascituris en Espaa. En: "Revista Ius Et Praxis".
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, Chile,
2000; BELLUCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. Tercera edicin.
Tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1981; BERNALES BALLESTEROS, Enrique.
La Constitucin de 1993, Anlisis comparado. Quinta edicin, Editorial Rhodas,
Lima, 1990; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia. Quinta edicin actualizada y ampliada, Editorial Astrea. Buenos Aires,
2000; COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos
Humanos de la Mujer. Estndares internacionales. Primera edicin, Lima, 2000;
FERNNDEZ ARCE, Csar y RUBIO CORREA, Marcial. Anticoncepcin oral
de emergencia: enfoque crtico desde la dignidad humana. Serie: Remar Mar
Adentro: Hacia las Profundidades de la Cultura.
Artculo 7
Proteccin y defensa de la salud, el medio familiar y la comunidad
Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio famiar y la de
la comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. La
persona incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica
o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de
proteccin, atencin, readaptacin y seguridad.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1,4, 6, 9,11,23 200inc. 2);
C.P.ET.: art. 37 inc. 24); C.C.: arts. 43,44;
C.P.: arts. 286 y ss., 305 inc. 1);
C.N.A.: arts. 3, 21, 23;
D. U.D.H.: art. 25.1; P.I.D.E.S.e.: art.
12; C.D.N.: arts. 23, 24; C.A.D.H.: art.
17; P.S.S.: arts. 10, 11
Mara Isabel Sokolich Alva
El presente artculo tiene como antecedentes los artculos 15 y 19 de la
Constitucin Poltica de 1979, que en forma expresa sealaban lo siguiente:
"Artculo 15.- Todos tienen derecho a la proteccin de la salud integral y el
deber de participar en la promocin y defensa de su salud, la de su medio
familiar y de la comunidad".
"Artculo 19.- La persona incapacitada para velar por s misma a causa de una
deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un
rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad. Las entidades
que sin fines de lucro prestan los servicios previstos en este rgimen, as como
quienes tienen incapaces a su cargo, no tributan sobre la renta que aplican a
los gastos correspondientes. Tampoco tributan las donaciones dedicadas a los
mismos fines".
Como se puede advertir, el vigente texto fusiona en un solo artculo el
reconocimiento de dos derechos: de un lado, el inherente a la "salud integral", y
de otro, "el reconocimiento del derecho de la persona discapacitada al respeto
de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin".
El derecho a la salud integral evidentemente se encuentra estrechamente
relacionado con el derecho fundamental a la vida, que recoge el inciso primero
del artculo segundo de la propia Constitucin, toda vez que el uno depende del
otro. Sin embargo, qu implica el derecho a la vida?
situacin de la salud en el Per al 2002 -el cual tuvo como contexto poltico la
Ley General de Salud, la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social y los
lineamientos de poltica intersectorial para el periodo 2002-2012, y principios
para el plan estratgico sectorial del quinquenio 2001-2006 en los que se
seala la necesidad de la creacin del sistema nacional coordinado y
descentralizado de la salud, extensin y universalidad del aseguramiento en
salud, promocin de la salud y prevencin de la enfermedad, desarrollo de los
recursos humanos con respeto y dignidad y desarrollo de un nuevo modelo de
atencin integral en salud- se seal que la principal causa de muerte en la
dcada 1987 -1997 fue las infecciones respiratorias agudas, en tanto que la
mortalidad infantil en el mismo periodo de tiempo corresponde en un mayor
porcentaje a enfermedades transmisibles y afecciones del periodo perinatal.
Es por tal motivo que si de salud integral se trata debe empezarse justamente
por promocionar la salud y prevenir las enfermedades, para de esta forma
propiciar mejores condiciones de vida. En ese sentido Capra 517 refiere: "El
concepto de salud y los conceptos de enfermedad relacionados con l no se
refieren a entidades bien definidas, sino que son partes integrantes de unos
modelos limitados y aproximativos que reflejan la red de relaciones entre los
numerosos aspectos de ese fenmeno complejo y fluido que es la vida. El
organismo humano es un sistema dinmico con aspectos psicolgicos y
fisiolgicos interdependientes, haciendo parte de sistemas mayores de
dimensiones fsicas, sociales y culturales con los que entabla relaciones
recprocas. Por lo tanto, no se puede hablar de la salud como un derecho
absoluto que se concede, que se otorga y del cual son responsables solo los
mdicos y los servicios de salud".
El segundo derecho recogido por el artculo en anlisis es el relacionado con el
respeto de la dignidad de la persona incapacitada para valerse por s misma.
En principio, cabe recalcar que la "dignidad de la persona", en trminos
generales, impone al Estado el reconocimiento al hombre del derecho de
ocupar el rango inherente a su naturaleza con todas las preeminencias y
consideraciones, adems de promover y establecer las condiciones que
permitan su plenitud y el respeto de sus derechos.
El respeto de la dignidad de la persona no admite excepciones; y por el
contrario, instrumentos internacionales como la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de 1948 establece en su prembulo que: "La libertad, la
justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad
intrnseca y de los derechos iguales e inalienable s de todos los miembros de la
familia humana"; de otro lado, la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre seala que:
"Los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus
Constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurdicas y polticas,
rectoras de la vida en sociedad tienen como fin primordial la proteccin de los
derechos esenciales del hombre y la creacin de circunstancias que le
permitan progresar espiritual y materialmente".
517
CAPRA, Fritjof. El punto inicial. Ciencia, sociedad y cultura naciente. Troquel, Buenos Aires,
1992. p. 423.
519
Las Naciones Unidasy la fiscalizacin del uso indebido de drogas. Nueva York, 1987, p. 7
Constitucin Politica del Per de 1979, artculo 17.
SOBERN, Ricardo y otros. Drogas y control penal en los Andes. Deseos, utopias y efectos
perversos. Comisin Andina de Jurista Cuando se hace referencia al trmino "drogas", se
comprende a todas aquellas sustancias de diferente naturaleza y cuya ingestin en forma
metdica o compulsiva altera el comportamiento del ser humano, ms all de su sentido y
expresin toxicolgico, en razn de que pareciera que no est lo suficientemente claro y menos
sustentado por qu razones algunas sustancias son consideradas como prohibidas y otras nos,
Lima, 1994, p. 39.
521
MA RICO, Jos. Las legislaciones sobre drogas: origen, evolucin, signiftcadoy
replanteamiento. XXXV Curso Internacional de Criminologa, Quito, 1984, p. 13.
522
523
526
Es interesante tener en consideracin cual fue la poltica de los Estados Unidos en los aos
anteriores a 1990 en relacin al tema drogas, la misma que ha tenido y tiene una importante
presencia en las polticas internas, sobre todo en lo que se refiere a los pases de la regin
andina. La Estrategia Nacional sobre Control de Drogas presentada ante el Congreso de los
Estados Unidos en setiembre de 1989, sealaba lo siguiente: "Intensa violencia inspirada en
las drogas y que plaga una serie de pases latinoamericanos por aos; en ms de uno, las
operaciones de los carteles de la droga y las insurgencias locales, son un peligro actual y real
para las institUciones democrticas, las economas nacionales yel orden cvico bsico(oo.), y
como nuestra seguridad local depende directamente de la estabilidad regional, las drogas se
han convertido en una preocupacin central de la poltica exterior de Estados Unidos" (fhe
White House, 1982:2).
527
DE REMENTERA, Ivn. La sustitucin de cultivos como perspectiva. Coca, cocanay
narcotrftco. Comisin Andina de Juristas, Lima, p. 361. Al terminar la dcada de los 80, e!
narcotrfico y la deuda externa aparecen como los problemas cruciales de los pases andinos.
Ambos afectan gravemente e! desarrollo nacional; determinan econmicamente su sector
externo; desvirtan en la economa nacional el uso de recursos naturales, humanos y
financieros; comprometen social y polticamente la seguridad y e! orden interno; y,
geopolticamente, su seguridad y las relaciones internacionales.
528
CAMPODNICO, Humberto. Importancia econmica del narcotrfico y su relacin con las
reformas neo/ibera/es de/ gobierno de Fujimori. En: "Drogas y control penal en los Andes".
Comisin Andina de Juristas, Lima. Al inicio de! gobierno de! Presidente Alberto Fujimori en e!
ao de 1990, aos antes que se aprobara la Constitucin Poltica de 1993 al mismo tiempo que
se negociaba e! denominado Grupo de Apoyo para lograr la reinsercin de! Per al sistema
fmanciero mundial, el gobierno peruano negociaba con el gobierno de los EE.Uo. los trminos
de la lucha conjunta contra e! narcotrfico. Para el gobierno de EE. Uo. era primera prioridad la
firma de un convenio antidrogas con e! gobierno entrante de Fujimori, similar al que se haba
firmado con Bolivia en los primeros meses de 1990.
FRANCKE, Pedro y otros. Anlisis independiente del presupuesto pblico 2003 en el sector
salud. Lima, octubre, 2003, pp. 6.
531
Resolucin Viceministerial N 028-90 (2/07/90), Reglamento de Organizacin y Funciones
del Instituto Nacional de Salud Mental "Honorio Delgado - Hideyo Noguchi".
Poblacin estimada por grupos de edad, segn Direcciones de Salud, Per: 2003. Fuente:
Per:
Estimaciones de poblacin por aos calendario y edades simples 1970-2025, INEI-PER:
Proyecciones de poblacin departamental por aos calendario y por grupo de edad 1995-2015INEI.MINSA-Oficina de Estadstica. http://www.minsa.gob.pe (1/07/2004).
534
Ley N 28308 (29/07/2004), Ley que regula e! uso de descanso pre y posnatal de! personal
femenino de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional de! Per.
543
Decreto Supremo N 010-2000-PROMUDEH (3/07/2000), Aprueban e! documento
"Lineamientos de Poltica para las Personas Adultas Mayores"
549
Decreto Ley N 25897 (6/12/92), Ley que crea el Sistema Privado de Administracin de
Fondos de Pensiones SPP, conformado por las Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones AFP; artculo 38.
550
Ley N 26790 (17/05/97), Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud; artculo
13.
551
Artculo 10
El derecho universal y progresivo a la seguridad social
El Estado reconoce el derecJw universal y progresivo de toda persona a la
seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la
ley y para la elevacin de su calidad de vida.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 11, 12,24,200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 19);
C.N.A.: art. 64;
Ley 26790: arts. 1,2,3;
Ley 27056: arts. 1,2;
D.S. 00997-SA: arts. 1,3;
D.S. 002-99-TR: arts. 3, 4;
D.U.D.H: arts. 22,25.1;
P.I.D.E.S.C.: art. 9;
C.D.N.: art. 26;
P.S.S. art. 9
Csar Abanto Revilla
1. Antecedente nacional
El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en los artculos 12 y
13 de la Constitucin Poltica del Per de 1979, que establecan lo siguiente:
"Artculo 12.- El Estado garantiza el derecho de todos a la seguridad social. La
ley regula el acceso progresivo a ella y su financiacin".
''Artculo 13.- La seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de
enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte,
viudez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada
conforme a ley".
Como se aprecia claramente, entre la Carta Magna de 1979 y la de 1993
existen diferencias que van ms all de la utilizacin de verbos distintos, puesto
que mientras la primera forzaba al Estado a garantizar el derecho de todos a la
seguridad social, la segunda lo plantea como un mero reconocimiento de su
carcter universal, pero a la vez progresivo.
De igual manera, mientras que la Constitucin Poltica de 1993 hace referencia
a la ley como el medio que determinar las contingencias protegidas por la
seguridad social, en el artculo 13 de la Constitucin Poltica de 1979 estas
eran precisadas bajo un sistema de numerus apertus (enfermedad, maternidad,
invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquier
otra contingencia susceptible de ser amparada).
Cabe destacar que esta norma tambin tiene como antecedente al artculo 48
de la Constitucin Poltica de 1933553, que sealaba expresamente:
"Artculo 48.- La ley establecer un rgimen de previsin de las consecuencias
econmicas de la desocupacin, edad, enfermedad, invalidez y muerte, y
fomentar las instituciones de solidaridad social, los establecimientos de
ahorros y seguros y las cooperativas".
2. Fundamentos bsicos
La seguridad social es, qu duda cabe, un mecanismo de proteccin del ser
humano frente a las situaciones que se presentan en la vida y que originan una
disminucin o, inclusive, la extincin de su capacidad para trabajar. Sin
embargo, en la medida que presenta diversas acepciones dependiendo del
anlisis que se realice, se le considera un concepto complejo.
En efecto, cuando alguien se refiere a la seguridad social generalmente lo hace
desde un ngulo concreto que personalmente se haya adoptado. As, para el
ciudadano comn, ser un derecho; para el Estado, una poltica; para la
Ciencia Jurdica, una rama del Derecho; para la Sociedad, un factor de
solidaridad; para la Administracin, un servicio pblico; para la Economa, un
factor de redistribucin de la riqueza, etctera 554.
Para los fines del presente comentario, partiendo de un enfoque jurdico,
entendemos a la seguridad social como un sistema de proteccin contra las
contingencias humanas que procura la elevacin del nivel de vida y el bienestar
colectivo, en base a la redistribucin de la renta 555. Utilizamos esta definicin,
pues consideramos que abarca los aspectos bsicos y esenciales de su real
campo de comprensin:
1. Es un sistema de proteccin, en la medida que est compuesto por un
conjunto (ms o menos) organizado de normas y entidades (pblicas, privadas
y/o mixtas) que estarn a cargo de su administracin, control, supervisin y
funcionamiento.
Cubre las contingencias humanas, entendidas como las situaciones o eventos
que se producen en la vida de cada individuo, disminuyendo e, inclusive,
extinguiendo su capacidad para trabajar, como por ejemplo: la vejez, las
enfermedades, los accidentes, la muerte, el desempleo, etctera.
553
3. Anlisis exegtico
Efectuada esta breve introduccin a la definicin de la seguridad social, as
como a su situacin como derecho humano constitucionalmente reconocido,
debemos proceder al estudio de los alcances y efectos del artculo 10 de la
Constitucin Poltica de 1993, para lo cual ser necesario dividir esta norma en
tres partes:
1. En su primera parte, el artculo referido seala que el Estado reconoce el
derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social.
Mientras que la Constitucin Poltica de 1979 utilizaba el verbo garanrlzar 560,
que implica -al menos en teora- un compromiso u obligacin, la de 1993 se
remite al verbo reconocer561, que hace alusin a una aceptacin dec1arativa de
la existencia del derecho562, lo ,cual no ha de implicar -ciertamente- un menor
beneficio a favor de los asegurados y pensionistas. El hecho de asumir (como
se hizo en 1979) el compromiso de otorgar a todos los ciudadanos el derecho a
la seguridad social, no garantizaba su cabal cumplimiento, puesto que su real
materializacin siempre estar supeditada a la situacin econmica y financiera
del pas.
En tal sentido, el cambio del verbo "garantizar" (de 1979) por el de "reconocer"
(de 1993) no implica una situacin perjudicial para los asegurados y los
pensionistas.
De igual manera, cuando hace referencia a la seguridad social como un
derecho universal, entendemos que se reconoce su existencia a favor de todas
las personas, pero precisndose que el acceso de cada integrante de nuestra
sociedad dentro de su campo de proteccin se efectuar mediante un proceso
de ingreso gradual (progresivo) 563.
Ello implica, que el Estado ha de procurar que, con el tiempo y dependiendo de
la situacin econmica, puedan disfrutar de este derecho cada uno de los
ciudadanos de nuestro pas.
560
De acuerdo a la 22' edicin del Diccionario de Lengua Espaola de la Real Academia (ao
2001), existen hasta 6 acepciones relativas a la palabra "garantizar" (garantia), de las cuales
consideramos adecuadas al presente caso las referidas en los nmeros 1 (efecto de afianzar lo
estipulado) y 3 (cosa que se asegura y protege contra algn riesgo o necesidad).
561
El mencionado Diccionario de Lengua Espaola de la Real Academia, registra hasta 17
acepciones de la palabra "reconocer", de las cuales resultar pertinente la consignada en el
nmero 5 (confesar con cierta publicidad la dependencia, subordinacin o vasallaje en que se
est respecto de alguien).
562
Este punto fue materia de discusin en el debate del Congreso Constituyente Democrtico
(CCD), al revisarse la redaccin del articulo 8 del Proyecto de Constitucin (articulo 10 bajo
comentario), mantenindose a pesar de su cuestionamiento, como puede verificarse en:
Debate Constitucional.
Tomo l (primera Legislatura), Congreso de la Repblica, Lima, 1994, pp. 422 Y 434.
563
Segn expuso la mayora parlamentaria que integr el CCD, esta medida (acceso
progresivo) fue tomada de las Constituciones de Colombia, Honduras, Paraguay, Repblica
Dominicana, Venezuela Y otros pases. Ver: Debate Constitucional Tomo 1 (primera
Legislatura), Congreso de la Repblica, Lima, 1994, p. 444.
564
Cabe precisar que en el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N 19990 tambin
se utiliza el concepto contingencia para identificar el momento en el cual se genera el derecho
a percibir una prestacin econmica (pensin de jubilacin), como se aprecia en su artculo
800.
567
NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 180-182. En igual sentido, ver: CHIRINOS SOTO,
Enrique. La Constitucin de 1993: Lecturay comentario. 2" edicin, Grfica Nerman, Lima,
1995, P. 44; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis
comparado. 4" edicin, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 213.
568
En este sentido, tambin: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 105.
569
Lo cual tambin fuese reconocido durante las discusiones del CCo. Ver: Debate
Constitucional Tomo 1, Congreso de la Repblica, Lima, 1994, p. 444.
570
Artculo 11
El libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones
El Estado garantiza el libre acceso a prestacwnes de salud Y a penswnes, a
tratJs de entidades pblicas, prWadas o mixtas. Supervisa asimisrrw su eficaz
funcionmniento.
La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regmenes
de pensiones a cargo del Estado(*).
(*) Prrafo adicionado por el articulo 1 de la Ley N 28389, publicada elI7 de noviembre de
2004.
CONCORDANCIAS:
e.: arts. 2 inc. 1),7,9,10,12,200 inc. 2), la nET., 2a nET.; C.P.ET.: art. 37 inc. 24);
D.U.D.H.: art. 22; P.I.D.E.S.e.: arts. 9,12
Csar Abanto Revilla
1. Antecedente nacional
El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en el artculo 14 de la
Constitucin Poltica del Per de 1979, que estableca lo siguiente:
"Artculo 14.- Una institucin autnoma y descentralizada, con personera de
derecho pblico y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente
por el Estado, empleadores y asegurados, tiene a su cargo la seguridad social
de los trabajadores y sus familiares. Dichos fondos no pueden ser destinados a
fInes distintos de los de su creacin, bajo responsabilidad.
La institucin es gobernada por representantes del Estado, de los empleadores
y de los asegurados en igual nmero. La preside el elegido entre los
representantes del Estado.
La asistencia y las prestaciones mdico asistenciales son directas y libres.
La existencia de otras entidades pblicas o privadas en el campo de los
seguros no es incompatible con la mencionada institucin, siempre que
ofrezcan prestaciones mejores o adicionales y haya consentimiento de los
asegurados. La ley regula su funcionamiento.
El Estado regula la actividad de otras entidades que tengan a su cargo la
seguridad social de los sectores de la poblacin no comprendidos en este
artculo".
La diferencia de enfoque respecto de la entidad que tendra a su cargo
prestaciones de salud y pensiones de la seguridad social entre
Constituciones de 1979 y 1993 se origina en la orientacin econmicaCI)
gobierno que elabor la segunda de las nombradas, ms prximo a
las
las
del
un
572
Cabe destacar que algunos autores consideran, inclusive, que el Sistema Privado de
Pensiones no es una forma de seguridad social: PASCO COSMPOLIS, Mario. Son /os
sistemas privados de pensiones fOrmas de seguridad social? En: "Las reformas de la
seguridad social en Iberoamrica", Secretara General de la OISS, Madrid, 1998, p. 170.
De acuerdo a la 22" edicin del Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia (ao
2001), existen hasta siete acepciones relativas a la palabra "acceso", de las cuales
consideramos adecuada a este caso la referida en el nmero 1 (accin de llegar o acercarse).
En tal sentido, es importante precisar que el precepto constitucional garantiza que los
ciudadanos accedan a las prestaciones de salud y pensiones sin restricciones (libremente),
pero su goce estar supeditado al cumplimiento previo de los requisitos establecidos por ley:
aportaciones nnimas, edades preestablecidas, etctera. Por ello, no se puede afirmar que el
Con relacin a la estructura, funciones y dems aspectos de las EPS, ver: Entidades
Prestadoras de Salud - EPS. En: 'Asesora Laboral". N 160, abril, 2004, pp. 3-9.
580
Fuente: Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud - SEPS.
581
Informacin al31 de marzo del 2005. Fuente: Oficina de Normalizacin Previsional- ONP
Para profundizar sobre e! Sistema Nacional de Pensiones, ver: RENDN V ASQUEZ, Jorge.
Ob. cit.; ANACLETO GUERRERO, Vctor. Gua de la Seguridad Social 1" edicin. Gaceta
Jurdica S.A. Lima, 2002; WESTER BARRERA, JOIge. Manual de pensiones. Marsol Editores,
Lima, 1986, 520 pp.; HERRERA SALDAA, Illiana. Sistemas depensiones en el Pern. Editora
Real, Lima, 1998,610 pp.; FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Regmenes de pensiones en el
Per. P.L. Villanueva Editor, Lima, 1979,589 pp.; entre otros.
583
Cabe recordar que, antes de las normas citadas, rigi la Ley N 27719 (publicada en e! diario
oficial El Peruano e! 12 de mayo de! 2002, y derogada luego por la Ley N 28449). Dicha
norma fue dictada como consecuencia de la sentencia de! Tribunal Constitucional sobre e!
proceso de inconstitucionalidad de la Ley N 26835, fallo con e! cual se elimin la competencia
exclusiva de la ONP para calificar derechos pensionarios de! Decreto 4:y N 20530. Con
relacin a las crticas recadas sobre esta sentencia, ver: ROUILLN GALLANGOS, Carlos y
otro. Efectos de la sentencia del TC sobre la inconstitucionalidad de la Lry N' 26835. En: "Diario
oficial El Peruano", edicin de! 20 de setiembre de! 2001, p. 28.
584
Como expresamos en un trabajo anterior (ABANTO REVILLA, Csar. Comentarios a /os
recientes fallos (y fallas) del Tribunal Constitucional sobre el rgimen pensionario del Decreto
Lry N 20530. En: "Dilogo con la Jurisprudencia". N 58, Gaceta Jurdica, julio, 2003, p. 39),
este rgimen es conocido como e! de la cdula viva justamente por la naturaleza variable de!
efecto nive!atorio, pero dicha institucin no fue concebida en el texto original de la norma, sino
introducida posteriormente por la 8va. Disposicin General y Transitoria de la Constitucin
Poltica de 1979, y desarrollada por la Ley N 23495 (derogada por la Ley N 28449) Y su
Reglamento (aprobado por e! Decreto Supremo N 015-83-PCM). El Decreto Ley N 20530
regulaba en sus articulas 49 y siguientes la institucin de la pensin renovable, que se otorgaba
a los servidores con ms de 30 aos de servicios, a los pensionistas con 80 aos de edad,
entre otros casos, y que es utilizada errneamente como un sinninto de la "nivelacin" por
algunas autoridades, autores e, inclusive, magistrados.
atendidas por las entidades pblicas (Es Salud, ONP, Caja de Pensiones Militar
Policial, etc.), si bien son autnomas, estn sometidas a la supervisin de la
Contralora General de la Repblica.
En cuanto a los regmenes privados, la supervisin implica tanto el controlo
fiscalizacin de las actividades de las EPS y las AFP, como la emisin de las
normas generales sobre la estructura del sistema y la normativa interna
(resoluciones de SBS y SAFP) que regulen los aspectos operativos para su
mejor administracin.
4. La justificacin de la reforma constitucional
En los primeros das del mes de abril del 2004, el Poder Ejecutivo present
ante el Congreso de la Repblica un Proyecto de Reforma para modificar los
artculos 11 y 103, y la Primera Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin Poltica de 1993, para permitir la reestructuracin del Decreto Ley
N 20530, que regula las pensiones de los servidores y funcionarios pblicos
del Estado. Dicho Proyecto di lugar a la Ley N 28389.
Cabe recordar que a mediados del ao 2003, con ocasin de ciertas sentencias
del Tribunal Constitucional relativas a dicho rgimen pensionario 591,
subsanadas en parte con un fallo posterior592, se puso en conocimiento de la
ciudadania la verdadera situacin del Decreto Ley N 20530, el gasto enorme
que representaba para el Estado su mantenimiento, el ingreso irregular de una
cantidad de beneficiarios a quienes (de acuerdo a su texto original) no les
corresponda gozar de sus prestaciones, y la particular y excesiva diferencia
que existe entre dicho rgimen y las pensiones del Decreto Ley N 19990 (solo
como muestra, el tope para el Sistema Nacional de Pensiones es de SI. 857,36
mientras que en el rgimen estatal supera los SI. 5 000,00) 593.
En cuanto al artculo 11 bajo comento, el proyecto planteaba agregar un
segundo prrafo al texto original, en el cual se sealara que por ley se
establecera la entidad del Gobierno Nacional que administrara los regmenes
de pensiones a cargo del Estado.
Sobre ese punto resulta importante recordar que el texto original del Decreto
Ley N 20530 estableca (articulo 46) que las pensiones eran otorgadas
mediante resolucin expedida por el titular del pliego correspondiente 594, lo que
591
origin una serie de criterios dismiles sobre un mismo tema previsional (con
las irregularidades consecuentes), hasta que el 24 de abril de 1996 entr en
vigencia el Decreto Legislativo N 817, que en su articulo 4 deleg a la ONP la
competencia exclusiva para reconocer los derechos pensionario s derivados de
este rgimen, en aplicacin del principio de unidad (que propugna que una sola
entidad sea la encargada de administrar centralizadamente los aspectos de
cada rgimen)595.
El Decreto Legislativo N 817 fue sometido a proceso de inconstitucionalidad
(Expediente N 008-96-I/TC, con sentencia publicada el 26 de abril de 1997),
luego de lo cual se dict la Ley N 26835 que reiter la competencia exclusiva
de la ONP en el reconocimiento de derechos pensionario s del Decreto Ley N
20530, norma que a su vez- tambin fuese declarada (en casi su totalidad)
inconstitucional por el Tribunal Constituclonal, que en esta oportunidad
(Expediente N 001-98-AI/TC, con sentencia publicada el 27 de junio de 2001)
s elimin la facultad administrativa de dicha entidad. El 12 de mayo del 2002,
casi un ao despus, se public la Ley N 27719 que estableci que la
calificacin administrativa de estos derechos correspondera a la entidad en la
cual prest servicios el funcionario, bajo la direccin, control y fiscalizacin
posterior del Ministerio de Economa y Finanzas 596 (como hemos referido en la
nota al pie 16, esta ley fue recientemente derogada por la Ley N 28449).
Esta situacin presenta una seria deficiencia, pues las entidades con pocos
recursos deben atender los mismos reclamos administrativos y la defensa
judicial del Estado en desventaja respecto a los organismos con capacidad
para contratar asesores legales especializados 597.
Por ello, en la medida que la determinacin de una entidad con competencia
exclusiva para la calificacin de derechos pensionario s establecida por ley
(Decreto Legislativo N 817 Y Ley N 26835) fue declarada inconstitucional por
el Tribunal Constitucional, era necesario que se incorpore en la Carta Magna un
precepto que de manera expresa as lo disponga.
Como indicamos en el literal a) del numeral 3.2. del punto 3 del presente
comentario, el artculo 10 de la Ley N 28449 ha sealado al Ministerio de
Economa y Finanzas como la entidad que administrar al rgimen del Decreto
Ley N 20530, pero se mantienen a cargo del reconocimiento, declaracin,
calificacin y pago de los derechos pensionario s las entidades donde prest
servicios el beneficiario (Decreto Supremo N 016-2005-EF, Segunda
Disposicin Transitoria).
5. Aplicacin jurisprudencial
595
600
En e! rgimen de pensiones de! Decreto Ley N 20530, esta situacin se debe -adems- al
ingreso indebido de miles de trabajadores de empresas estatales en virtud a normas de
excepcin.
De acuerdo a la 22a edicin de! Diccionario de Lengua Espaola de la Real Academia (ao
2001), "intangible" es lo que "no debe o no puede tocarse".
603
FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Teora general de la Seguridad Social. la edicin, Ediciones
Luis AlEredo, lima, 1992, p. 133. En igual sentido, ver: CRUZ GALLO, Guillermo. El Sistema
Nacional de Pensiones. Ediciones CG, lima, 1975, p. 24.
604
En los EE.UU. de Norteamrica, la fInanciacin general del sistema se hace en
basel impuestos nacionales (solo los seguros de desempleo y riesgos profesionales son de
cargo de los empleadores); en Nueva Zelanda, la fl11anciacin de todo el sistema se realiza
con un impuesto nico. Nota al pie: FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Ob. cit., p. 133.
605
FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Ob. cit., p. 134.
606
TESCH, Walter. Poltica social del Estado: La Seguridad Social en el Per. Celats Ediciones,
Lima, 1978, p. 22. En igual sentido, ver: HENKE, KIaus. Dependencia de la poltica social a las
condiciones econmicas y demogrficas. En: "Seguridad Social en la economa social de
mercado". Werner Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995, p. 279.
607
FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Ob. cit., pp. 145-146
608
RENDN V SQUEZ, Jorge. Derecho de fa Seguridad SociaL Editorial Tarpuy S.A., Lima,
1987, p.375.
BANCO MUNDIAL. Envejecimiento sin crisis. Polticas para fa proteccin de los ancianosy fa
promocin del crecimiento. la edicin, Washington, 1994,457 pp.
610
FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Ob. cit., pp. 148-149. Este autor agrega que la reserva est
constituida de la diferencia resultante entre los ingresos y egresos de! sistema, y su fIn
exclusivo es hacer frente a las prestaciones futuras (no a las presentes, ni a los gastos de
Estas reservas tienen carcter intangible, pero ello no implica que no pueden
ser invertidas por las entidades respectivas para generar una utilidad
(incremento) de la misma, aunque siempre bajo los parmetros fijados por ley.
Tomemos como ejemplo al Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N
19990. En su artculo 210 se precisa que los Fondos de Reserva se constituyen
por los saldos lquidos de los ejercicios anuales, deducidos los gastos de
prestaciones (salud y pensiones) y de administracin; aadindose (segundo
prrafo) que la reserva no estaba destinada para el pago de los conceptos
antes sealados611. Esta definicin, corrobora la diferenciacin que se efecta
entre fondos y reservas de la seguridad social.
Resultan ilustrativas las definiciones contenidas en el artculo 11 del Decreto de
Urgencia N 067-98 (publicada el15 de enero de 1999), norma que aprob la
valorizacin del saldo de la reserva de dicho rgimen, que deba ser transferida
del IPSS a la ONP en la suma total de SI. 2,326'166,260.42 612.
Respecto al concepto reserva, lo divide en:
a) Reserva actuaral. El valor a una fecha determinada de las obligaciones
previsionales resultantes del clculo actuarial que se efecte para un rgimen
especfico. Comprende las prestaciones econmicas pensionarias, las no
pensionarias, los gastos administrativos y las contingencias judiciales, hasta la
total extincin de las respectivas obligaciones.
b) Reserva pensionara. Parte de la reserva actuarial referida al valor, a una
fecha determinada, de las prestaciones econmicas pensionarias dentro de un
rgimen previsional especfico.
Como se aprecia, el concepto reserva implica una proyeccin de gastos que no
puede ser equiparada al concepto fondo, que entendemos sirve para la
atencin permanente de las prestaciones de salud y pensiones, aunque -como
precisamos- ambas masas dinerarias se pueden comprender en un solo bloque
bajo la administracin de cada entidad.
Para finalizar este punto, queremos precisar que las reservas, como proyeccin
de gastos futuros, se han distorsionado (en cuanto a sus clculos iniciales) con
los pronunciamientos del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en materia
de pensiones613, lo cual debe ser considerado por los magistrados a efectos de
administracin).
611
Posteriormente, la Ley N 26323 estableci -con carcter excepcional- e! uso de la reserva
para el pago de pensiones, como consecuencia de! traspaso de! IPSS a la ONP. Sobre los
alcances de esta norma, ver: MARCOS RUEDA, Eduardo. Primeros comentarios a la Lgt N
26323. En: "Asesora Laboral". Lima, junio 1994, pp. 10-11.
612
Este monto fue cancelado a travs de un adelanto inicial (e! 20 de noviembre de 1998), e!
traspaso de activos financieros, la transferencia de 51 inmuebles, y la compensacin de la
deuda que con el IPSS tema e! Ministerio de EconOtrua y Finanzas. El artculo 2 de la norma
tambin aprob parte de la deuda que diversos orgaIsmos de! Estado teman con e! IPSS
desde enero de 1988 hasta diciembre de 1996, la misma que se fij en la suma total de SI.
1,271'638,148.42.
613
A manera de ilustracin, solo la sentencia de! Tribunal Constitucional recaida en e!
Expediente N 703-2002-AC/TC, accin de cumplimiento sobre la aplicacin de la Ley N
evaluar detalladamente cada caso a fin de que sus decisiones sean asumidas
luego de un anlisis profundo de orden jurdico y fctico que no sea ajeno a las
implicancias financieras que pueden generar en la economa nacional.
3.2. Aplicacin "en la forma establecida"
Para evitar que los recursos (fondos y reservas) de la seguridad social
nuevamente sean utilizados para fines ajenos a aquellos para los cuales estn
destinados, se precisa que la forma en la cual sern aplicados se determinar
mediante ley.
En lo que respecta a las prestaciones de salud pblica, el artculo 8 de la Ley
N 27690 yel artculo 5 de su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo N
00997-SA) precisan que los recursos (aportes y otros) de EsSalud solo sern
empleados en la administracin, en la generacin de infraestructura, en el
otorgamiento de prestaciones, la constitucin de reservas tcnicas y en las
inversiones o colocaciones necesarias para su adecuada rentabilidad.
En cuanto a las prestaciones salud privada, la SEPS se encarga de dictar la
normatividad interna que determine los parmetros y lmites de inversin
correspondiente de las EPS.
En materia de pensiones pblicas, los artculos 19 al 23 del Decreto Ley N
19990 fijan las pautas aplicables al Sistema Nacional de Pensiones; asimismo,
existen normas de rango complementario como el Decreto Supremo N 144-96EF que establecen ciertos lmites a las inversiones del FCR. En el Decreto Ley
N 20530 no existe norma alguna que trate lo concerniente a la constitucin o
manejo de fondos o reservas, pero los artculos 14 a 19 del Decreto Legislativo
N 817 (relativos tambin al FCR) le resultan aplicables. En cuanto a la Caja de
Pensiones Militar Policial, el Decreto Ley N 21021 en sus artculos 35 y 36
desarrolla aspectos genricos sobre los estudios actuariales y las inversiones.
En el campo de las pensiones privadas, ser la SBS la responsable de
establecer las pautas para la administracin del fondo y las inversiones de las
AFP. Sobre el particular resultan destacables la Resolucin SBS N 167-2003
(publicada el 14 de febrero de 2003), por la cual se aprob el Reglamento para
la Inversin de los Fondos de Pensiones en el Exterior, as como la Resolucin
SBS N 643-2004 (publicada el 03 de mayo del 2004), mediante la cual se
faculta a las AFP a invertir los fondos en Proyectos de Inversin, pero
conservando los principios de seguridad y rentabilidad que sustentan esta
actividad614.
23908 (pensin rrmma y reajuste con prioridad trimestral), ha generado que las contingencias
judiciales -parte de la reserva actuarial- proyecte un eventual gasto en devengados de U$
3,000 millones, en e! Sistema Nacional de Pensiones de! Decreto Ley N 19990. De igual
manera, la sentencia de! mismo Tribunal en e! caso Rosa Medina Pantoja (Expediente N 1562001-AA/TC), de no haber sido rectificada con posterioridad, hubiera representado un
incremento del clculo actuarial de! Decreto Ley N 20530 en U$ 38,000 millones y e! eventual
ingreso de 506,000 servidores ms a dicho rgimen.
614
615
Derecho a la educacin.
Libertad de enseanza
Artculo 13
La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana.
El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza. Los padres de familia
tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de
educacin y de participar en el proceso educatifJO.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 6, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 58, 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 17);
C.C.: arts. 235,287,316 inc. 1);
C.N.A.: arts. 14 y SS.;
D.U.D.H.: art. 26;
P.I.D.E.S.C.: arts. 13, 14:
C.D.N.: art. 28;
P.S.S.: arts. 13, 16
Max Salazar Gallegos
1. Introduccin
La Constitucin de 1993 inicia con este artculo los preceptos correspondientes
en materia educativa. El texto actual es menos extenso que el de su
antecedente prximo de 1979, sin que ello deba significar que uno sea ms
valioso que otro, pues su aplicacin juiciosa es la que en uno y otro caso
promueve en ltima instancia el bienestar social.
Debemos desprendemos de la penosa tarea de establecer principios lricos de
poca o nula aplicabilidad. Hay que intentar cohesionar la norma siempre con la
realidad, interpretndola tcnicamente, valorndola en funcin al contenido de
derechos y deberes que revela y que deben respetarse y hacer cumplir en cada
caso.
No obstante, resulta claro que es justo en este acpite en que nos encontramos
con muchas normas constitucionales que no necesariamente se aplican de
manera imperativa, sino que establecen principios que sern concretados en la
medida de las posibilidades y coyuntura de cada administracin. Nos referimos
a las normas de carcter programtico, cuya interpretacin debe ser aunada a
las dems reglas de derecho dispuestas, de tal forma que formen un todo
lgico inescindible.
2. Postulado: "la educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la
persona humana"
El texto reconoce una verdad primigenia y difana. Y es que la educacin
constituye la base fundamental para el desarrollo de la persona natural, y por
Artculo 14
Derecho a la educacin. Fines y contenido.
Promocin del desarrollo cientfico y tecnolgico
La educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de las
humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacron fsica y el deporte.
Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.
Es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pa(s.
La formacron tica y cvica y la enseanza de la Constituci6n y de los derechos
humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civ o mitar. La
educaci6n religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias.
La enseanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecron a los principios
constitucionales y a los fines de la correspondiente institucron educativa.
Los medios de comunicacron social deben colaborar con el Estado en la
educacron y en la formaci6n moral y cultural.
CONCORDANCIAS:
e.: arts. 2 inc. 8), 13, 15, 16, 17, 18, 19, 23, 58, 200 inc. 2);
C.P.ET.: art. 37 ne. 17);
C.N.A.: arts. 14 y SS.;
D.L. 25762: art. 15;
D.S. 002-96-ED: art. 3;
D.U.D.H.: arts.
18, 26, 27; P.I.D.C.P.: arts. 18, 27;
P.I.D.E.S.e.: arts. 13,15; C.D.N.: arts. 30, 31;
C.A.D.H.: art. 12.4; P.S.S.: arts. 13, 14
Max Salazar Gallegos
Postulado: "la educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica
de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el
deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad"
1. El precepto seala los elementos mnimos indispensables que deben formar
parte de la educacin. Se pretende ser integrador. Visto de esta manera, la
sociedad ha asumido que tales habilidades son requeridas por todas las
personas para su completa formacin. Es promovido el desarrollo de todas las
facultades de las personas, quienes deben perfeccionarse para el adecuado
desenvolvimiento de la sociedad.
El esfuerzo educativo no es en vano. De acuerdo al constituyente, el Estado
cumple un rol promotor y ha de ser el responsable de que tales fundamentos se
cumplan, y exigrselo a s mismo y a los particulares, segn quien sea el
prestador activo del servicio. La supervisin entonces es requerida.
El objeto de tal complemento se encuentra claramente determinado en el texto.
Y es que dichas herramientas cumplen a su vez una funcin integrad ora en la
Cada institucin es libre para fijar sus propios fines, respetando las leyes de la
materia.
Postulado: "los medios de comunicacin social deben colaborar con el Estado
en la educacin y en la formacin moral y cultural"
Se establece el deber de parte de los medios de difusin pblica de colaborar
con la labor educativa. Esto se debe a que los medios tienen un alcance
incomparable en relacin a las aulas; hoy en da las seales y transmisiones a
travs del espacio y la distribucin del material periodstico alcanzan
prcticamente todo el territorio nacional y exteriores. Esto favorece la
integracin y debe ser canalizado, de acuerdo a la norma expresa, a favor de la
sociedad, como un medio idneo para impartir formacin educativa, aunada al
contenido moral y cultural que debe identificar a la nacin.
En ste sentido, los contenidos de dichas comunicaciones no deben violar los
principios constitucionales.
6. La medida no carece de fundamento, y por el contrario, implica distribuir la
responsabilidad de apoyo y desarrollo de la poltica educativa, que tiene que
ver con la integracin social.
Las seales de radio y televisin, por ejemplo, son concesionados a los
particulares bajo determinadas frmulas y condiciones de estricto
cumplimiento, y entre estas debern considerarse las preceptuadas. La norma
especfica tiene que distribuir de manera proporcional esta responsabilidad, y
delimitada, adems de establecer su contenido, control y sancin ante su
incumplimiento.
El precepto constitucional alcanza en mayor grado a los medios conducidos
directamente por el Estado, y aquellos en los cuales tenga alguna participacin.
Si bien es cierto existe responsabilidad por parte de los privados para brindar
esta colaboracin, no es menos cierto que es el Estado a travs de sus
rganos administrativos el encargado de fijar la poltica de colaboracin y de
hacerla cumplir. Esto no quiere decir tampoco que se conculquen derechos
adquiridos conforme a ley.
Debe evitarse el ejercicio abusivo del derecho del que concede y del favorecido
con la concesin.
DOCTRINA
SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho.
En: Revista "Ius et Praxis". N 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo
Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Cdigo Civil Comentado.
Tomo I. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurdica,
Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. Unificacin, transformacin, fusin
o creacin de personas jurdicas? A propsito del caso de la adecuacin de
instituciones educativas.
En: Revista" Actualidad Jurdica", Tomo 123, Gaceta Jurdica, Lima, 2004;
Artculo 15
Rgimen del profesorado.
Derechos del educando.
Promocin de la educacin privada.
El profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica. La ley establece los
requisitos para desempearse como director o profesor de un centro educatiro,
as como sus derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su
evaluacin, capacitacin, profesionalizacin y promocin permanentes.
El educando tiene derecho a una formacin que respete su identidad, as como
al buen trato psicolgico y fsico.
Toda persona, natural o jurdica, tiene el derecho de promover y conducir
instituciones educativas y el de transferir la propiedad de stas, conforme a ley.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2incs. 1),19); 6, 13,14,16,17,18, 19, 23, 40, 58, 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc.
18); Ley 24029; D.S. 19-90-ED;
D.U.D.H.: arts. 18, 26;
P.I.D.C.P.: arts. 18, 27;
P.I.D.E.S.C.: art 13.4;
C.A.D.H.: art. 12
Max Salazar Gallegos
1. Postulado: "el profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica"
La educacin es un servicio esencial. Esta puede ser brindada a travs de
entidades privadas, conducidas por particulares, o por entidades pblicas,
conducidas por el Estado. Adicionalmente, debe considerarse la posibilidad de
que todo o parte de los servicios que ofrecen las escuelas pblicas puedan ser
transferidos bajo cualquier modalidad permitida por la ley para ser conducidas y
administradas por privados. No es tampoco ajena a la educacin la
colaboracin asociativa y/o societaria . entre unos y otros. Asimismo, y como ya
se ha expuesto en comentarios anteriores, el Estado puede y debe cumplir una
labor fiscalizad ora y socializadora en las entidades privadas. Esta ltima
funcin puede ser conducida por terceros.
La labor del profesorado se ejecuta, primordialmente, en cualquiera de las
instituciones mencienadas. En este sentido, un profesor tiene el derecho, y por
tanto, la posibilidad de acceder, de acuerdo a sus aptitudes, a la prestacin de
servicios personales en la entidad que lo acoja para tal fin. El Estado debe
procurar que las personas puedan tener la oportunidad de elegir, velando por
las condiciones necesarias para ello.
La persona puede en determinados casos desarrollar su labor, a tiempo
compartido, en diferente tipo de instituciones, pblicas y privadas.
Artculo 16
Sistema y rgimen educativo
Tanto el sistema como el rgimen educatioo son descentralizados.
El Estado coordina la poltica educativa. Formula los lineamientos generales de
los planes de estudios as como los requisitos mnimos de la organizacin de
los centros educatioos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educacin.
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin
adecuada por raz6n de su situacin econ6mica o de limitaciones mentales o
fsicas.
Se da prioridad a la educacin en la asignacin de recursos ordinarios del
Presupuesto de la Repblica.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 13, 14, 15, 17, 18, 19,23, 58;
D.U.D.R. art. 26; P.I.D.E.S.C.: arts. 13, 15; C.A.D.R.: art. 12
Max Salazar Gallegos
1. Postulado: "tanto
descentralizados"
el
sistema
como
el
rgimen
educativo
son
El precepto contiene varios supuestos. El Estado debe asegurar que todas las
personas reciban educacin. La educacin, como ya se ha expresado en el
artculo 13, cumple un rol fundamental para la persona y debe tender a igualar
las oportunidades entre las mismas.
El seguro que impone el precepto no significa que sea el Estado quien preste
directamente el servicio.
La educacin a que se refiere el precepto es aquella considerada adecuada
para los fines requeridos. Nuevamente surge el tema de la calidad, o de
idoneidad de la oferta si se quiere. Si nos basamos estrictamente en la que
actualmente brinda el Estado, resulta ser un mal parmetro para tomar como
estndar.
Debe tomarse en consideracin que siendo el Estado un agente activo en la
prestacin del servicio, se encuentra sujeto a las mismas obligaciones que los
particulares para el cumplimiento de su funcin.
Las limitaciones a que se refiere la norma tienen que ver con el derecho a la no
discriminacin, y a los derechos fundamentales consagrados en el artculo 2.
Adicionalmente, el Estado debe velar para que aquellos que sufren limitaciones
mentales y fsicas puedan acceder a una educacin adecuada. Cada caso
debe tratarse de manera particular.
Al existir relacin directa entre capital humano y productividad, este principio
estimula, asimismo, el aumento de la riqueza. Tiene que ver tambin con temas
de oferta y demanda insatisfechas, a las cuales ya nos hemos referido en
nuestros comentarios.
4. Postulado: "se da prioridad a la educacin en la asignacin de recursos
ordinarios del Presupuesto de la Repblica"
El precepto se explica por s mismo. De los recursos ordinarios del presupuesto
anual de la Repblica debe darse prioridad a la educacin. La prioridad implica
ocuparse primero de la misma y asignarle la mayor cantidad de recursos enrelacin a los otros sectores.
Esto no significa que deba asignarse un monto que pueda ser libremente
distribuido. Con el derecho viene impuesta la obligacin de dar cuenta respecto
a los recursos destinados y su asignacin valiosa y eficiente. Debe existir un
marco operativo de gestin presupuestaria.
De acuerdo a la cuanta asignada correspondern ciertos resultados. Toda vez
que la educacin es un elemento central para el crecimiento econmico y
social, la asignacin de recursos resulta prioritaria en el sector.
DOCTRINA
Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOIZAGA,
Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edicin.
Abeledo Perrol. Buenos Aires, 2000. El crdito educativo como inversin social
permanente.
Apice. la edicin. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El dificil equilibrio: la
educacin superior como bien pblico y comercio de servicios Columbus. Per,
2003;
AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economa y educacin. Vol. 2. N 1. Revista
Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de
Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01 internal organization and
privatization: profit vs. non profit in education and social service. School of
Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artculo 17
Gratuidad y obligatoriedad de la educacin
La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones
del Estado, la educacin es gratuita. En las universidades pblicas el Estado
garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan
un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos econmicos
necesarios para cubrir los costos de educacin.
Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de
quienes no puedan sufragar su educacin, la ley fija el modo de subvencionar
la educacin privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal
y la cooperativa.
El Estado promueve la creacin de centros de educacin donde la poblacin
los requiera.
El Estado garantiza la erradicacin del analfabetismo.
Asimismo fomenta la educacin bilinge e intercultural, segn las
caracteristicas de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales
y lingsticas del Per. Promueve la integracin nacional.
CONCORDANCIAS:
e.: arts. 2incs. 1), 19); 6, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 200 inc. 1);
C.P.ET.: art. 37 incs. 17), 18);
D.UD.H.: arts. 26,27;
P.I.D.E.S.e.: arts. 13, 14;
C.D.N.: arts. 28, 29;
P.S.S.: arts. 13, 16
Max Salazar Gallegos
1. Postulado: "la educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias"
El Estado ha considerado que los niveles de educacin que corresponden a
inicial, primaria y secundaria son los mnimos indispensables a los cuales debe
acceder una persona para su desarrollo integral. En este sentido, ha dispuesto
que sean obligatorios.
La observancia del precepto abarca a todas las personas y es responsabilidad
de los padres y/o apoderados y/o tutores, adems de los centros
especializados que se hacen cargo de nios abandonados o sin padres, el
respetado. El Estado debe velar por su cumplimiento.
La obligatoriedad implica, por una parte, la responsabilidad de quien detenta a
su cargo a un menor, de matriculado y enviado a una institucin educativa
donde adquiera los conocimientos necesarios, y por otra parte, la
responsabilidad del Estado de asegurar de que exista a su alcance la oferta
educativa respectiva, conforme al artculo 16. Es deber del Estado asegurar las
condiciones para que el responsable pueda acceder a una pluralidad de ofertas
y proporcionade la oportunidad de elegir.
crecimiento a nivel macro; adems, coordina el alcance comn del mismo nivel
de eficiencia funcional o uno bastante similar, ubicando a las personas en un
mismo plano existencial, haciendo ms fluida la comunicacin e interaccin a
todo nivel, ayudando a igualar las oportunidades y al mismo tiempo eliminar las
diferencias; o b) solventa en conjunto el sistema porque se ve beneficiada de
manera directa por l, pues el servicio que ofrece el Estado es de alta calidad y
le interesa su acceso al mismo, con preferencia al sistema privado.
Conforme a las razones expuestas, en una sociedad pobre o rica, en cualquier
escenario, no sera razonable justificar que alguien que pueda costear el
servicio no lo haga, pues aquello redunda nuevamente en beneficio de todos.
Por qu se justifica un sistema donde todos acceden de manera gratuita al
servicio, aun cuando puedan costeado? Una respuesta es limitar los costos de
transaccin para la entidad recaudadora, y basndonos en la experiencia,
coyuntura y posibilidades generales, es poco probable que una persona que
pueda costear el servicio en una institucin privada, siendo esta mejor
cualitativamente, prefiera acceder a otro tipo de servicio (estatal).
La solidaridad como elemento comn e inspirador de la norma parece una
respuesta adecuada en cualquiera de los casos.
3. Postulado: "en las universidades pblicas el Estado garantiza el derecho a
educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento
satisfactorio y no cuenten con lo recursos econmico necesarios para cubrir los
costos de educacin"
El texto establece una notable diferencia en el sistema. Y es que a nivel
universitario s se ha tomado en consideracin las posibilidades econmicas
reales de cada persona, y en funcin a estas, el cobro del servicio prestado.
La razonabilidad de la norma estriba justamente en el factor de financiamiento.
La educacin universitaria resulta ms onerosa que la escolar, debido a su
especialidad.
Por lo tanto, el Estado hace una medicin de sus recursos y concluye que los
mismos son escasos. An~ta realidad, el que puede costear sus estudios debe
hacerla.
Otro factor a tomar en cuenta es que el constituyente ha considerado
imprescindible nicamente la educacin primaria y secundaria, mas no la
superior. En este sentido, el Estado har la inversin respectiva en ese campo,
pero est consciente de sus limitaciones.
Parece ser un error por omisin el hecho de haber supeditado el texto
nicamente a la educacin universitaria y no a la superior en general. Desde
nuestro punto de vista, discutible.
Respecto a la educacin posgraduacin universitaria, el texto nada dice, por lo
que queda sujeto a interpretacin, ya que existen y pueden implementarse
adicionalmente nuevas escuelas de posgrado estatales.
Artculo 18
Rgimen universitario
La educacin universitaria tiene como fines la formacin profesional, la difusin
cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y
tecnol6gica. El Estado garantiza la libertad de ctedra y rechaza la intolerancia.
Las universidades son promovidas por entidades privadas o pblicas. La ley fija
las condiciones para autorizar su funcionamiento.
La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados.
Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley.
Cada universidad es autnoma en su rgimen normativo, de gobierno,
acadmico, administrativo y econmico. Las universidades se rigen por sus
propios estatutos en el marco de la Constitucin y de las leyes.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 13,14,15,16,17,19,200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 21); D. Leg. 882: art. 5;
D.U.D.H.: art. 26; P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 inc. e);
P.S.S.: art. 13.3 inc. e)
Max Salazar Gallegos
Postulado: "la educacin universitaria tiene como fines la formacin profesional,
la difusin cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica
y tecnolgica"
El texto nos remite a los fines de la educacin universitaria y no a los fines de
las instituciones. As, encontramos que a lo largo de los artculos
constitucionales no se hace mencin a un fin especfico de las instituciones
educativas, sino que se dilucida, conforme al artculo 14 ya comentado, que la
enseanza se imparte con sujecin a los fines de la correspondiente
institucin.'Se da por sentado, sin mencionado de manera expresa y unvoca,
que la enseanza es el fin principal de cualquier institucin educativa.
1. La temtica resulta en parte extraa al sistema adoptado por el mundo del
Derecho, y en general, a la corriente legislativa imperante en nuestro pas, aun
cuando esto pueda sonar contradictorio tratndose de la Carta Magna, llamada
a delinear estos aspectos justamente.
Antes de verificar el ejercicio de una libertad a nivel constitucional e
institucional (en este caso la de brindar el servicio de educacin) debemos
primero tipificar el fin de la institucin.
Los fines de una institucin deben ser considerados como los objetivos bsicos
y fundamentales para su desenvolvimiento en sociedad. En primera instancia,
la institucin se debe a estos fines y es por ellos mismos por los cuales
adquiere importancia para el Derecho.
especiales por normas del mismo rango, los profesores estaran adscritos al
rgimen de la actividad privada, tambin regulado por ley.
DOCTRINA
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Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Cdigo Civil Comentado.
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Artculo 19
Rgimen tributario de la educacin
Las universidades, institutos superiores y dems centros educativos
constituidos conforme a la legislacin en la materia gozan de inafectacin de
todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios
propios de su finalidad educativa y cultural. En materia de aranceles de
importacin, puede establecerse un rgimen especial de afectacin para
determinados bienes.
Las donaciones y becas con fines educativos gozarn de exoneracin y
beneficios tributarios en la forma y dentro de los lmites que fije la ley.
La ley establece los mecanismos de fiscalizacin a que se sujetan las
mencionadas instituciones, as como los requisitos y condiciones que deben
cumplir los centros culturales que por excepcin puedan gozar de los mismos
beneficios.
Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley
sean calificados como utilidades, puede establecerse la aplicacin del impuesto
a la renta.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 79;
D.U.D.H.: art. 26;
P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 me. e);
P.S.S.: art. 13.3 me. e)
Max Salazar Gallegos
Postulado: "las universidades, institutos superiores y dems centros educativos
constituidos conforme a la legislacin en la materia gozan de inafectacin de
todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios
propios de su finalidad educativa y cultural"
1. El precepto es claro en cuanto a su mandamiento. Las instituciones
educativas ya han sido identificadas como tales y ha sido reconocido su rol en
la sociedad.
El primer prrafo de la norma est dirigido de manera especial para las
instituciones privadas. El Estado es el gran garante constitucional en lo que a
educacin se refiere, y como tal se ha impuesto una labor que por lo pronto
supera sus lmites.
En Per, ya lo hemos acotado, la educacin pblica es de baja calidad.
Adicionalmente, esta no cubre la demanda. El presupuesto del que goza el
sector es insuficiente para resolver los problemas planteados por la realidad.
Sea que se trate de un problema de gestin interna (una administracin
ineficiente no maximiza lo invertido y tampoco interioriza las externalidades
negativas de su accionar al no existir correlacin de titularidades), de poltica
gubernamental (falta priorizar el gasto del sector, a pesar de los ya existentes
mandatos constitucionales en este sentido) u otro que tenga que ver con la
Se trata de una
imperativamente.
norma
constitucional
regla
que
debe
aplicarse
Ahora bien, la garanta constitucional est basada en dos requisitos, que son
los que deben cumplir las instituciones educativas para gozar de la
inafectacin.
El primero de estos requisitos es que los centros educativos (cualquiera de
ellos) se encuentren constituidos conforme a la legislacin en la materia. Es
decir, que respeten las formas de constitucin autorizadas por ley para prestar
el servicio. En el momento en que se redact y puso en vigencia la Constitucin
comentada, solo existan autorizadas unas pocas modalidades corporativas
bajo las cuales brindar el servicio. Sin embargo, a la fecha de estos
comentarios, cualquier forma societaria o asociativa en el Per es considerada
adecuada para prestar el servicio. No obstante, se requiere de la autorizacin
correspondiente para operar como tal.
El segundo de los requisitos es que la inafectacin solo favorezca los bienes,
actividades y servicios propios de la f11lalidad educativa. Esto nos abre la
posibilidad de reglamentar cules sern estos bienes, actividades y servicios.
Las instituciones educativas proyectan sus actividades hacia la comunidad, en
especial las de nivel superior, prestando servicios y transfiriendo bienes. Estos
servicios y bienes, obviamente, deben ser de carcter educativo, pues lo
contrario desnaturalizara el precepto. Esto tambin quiere decir que en
determinadas circunstancias, algunas actividades que presten estos centros
educativos pueden no estar sujetas a la inafectacin y no por ello estar
actuando de manera contraria a Derecho o desnaturalizando su propsito.
El precepto, comprendido bajo argumento en contrario, parece reconocer la
existencia de centros educativos que no se encuentren constituidos conforme a
la legislacin de la materia, cual es aquella emanada de los organismos que
regulan el sector de manera general y especfica, esto es, en primer lugar, el
Congreso de la . Repblica y luego el Ministerio de Educacin, adems de la
Asamblea Nacional de Rectores y el Consejo Nacional para la Autorizacin de
Funcionamiento de Universidades - CONAFU, o aquellas que los reemplacen.
La norma parece as desconectarse del resto de disposiciones constitucionales
sobre la materia, pues no coincide con lo que seala-d penltimo prrafo del
artculo 14 de la Constitucin y el segundo del artculo 16. Se entendera que
pueden existir centros educativos que no se guen por las normas que hemos
estado comentando. Este ltimo razonamiento no parece acertado, pues la
legislacin educativa solo debe reconocer como centro educativos a los
autorizados a funcionar como tales por las autoridades pertinentes.
Bajo nuestro anlisis, no cabe considerar como centro educativo, y por tanto,
sujeto a las leyes de la materia, salvo las de carcter sancionador, a aquellas
instituciones que no han recibido la autorizacin correspondiente luego de
haber cursado por el procedimiento respectivo, respetando los parmetros de
ley y que pretendan po sicionarse ante el pblico como uno formalmente
autorizado. Obviamente, el procedimiento y las leyes para lograr ello no pueden
violar a su vez los principios establecidos por la Constitucin. La va judicial
puede resultar un camino adecuado para salvar el ejercicio abusivo del derecho
o su desconocimiento por parte de las entidades educativas reguladoras, pero
no puede desconocer la autoridad para licenciar funcionamientos ni tampoco
inafectaciones, sino mandar se corrija la infraccin y aplique la norma
correspondiente en cada caso, haciendo transitar a las instituciones bajo el
manto de la ley, sin perjuicio de recurrir a instancias superiores. Resultara
absurdo, por ejemplo, que una entidad pretenda gozar de manera permanente
de la calidad de educativa merced a una accin de amparo, como se ha dado
en otros casos.
Concretamente: i) solo reciben la calificacin de centros educativos aquellas
entidades constituidas formalmente y autorizadas a funcionar como tales por
las autoridades del sector; ii) solo existen dos requisitos para gozar del
beneficio tributario: (a). la constitucin formal y, (b).la realizacin de actividades
y servicios propios, adems de la transferencia de bienes, que sean propios a
la finalidad educativa; iii) todas las leyes que regulan impuestos aplicables al
sector deben respetar la inafectacin, caso contrario, careceran de validez.
2. Postulado: "en materia de aranceles de importacin, puede establecerse un
rgimen especial de afectacin para determinados bienes"
Uase y entindase correctamente. En general, las instituciones educativas
pueden importar cualquier tipo de bienes, bao un rgimen especial, que
favorezca la inafectacin de dichas importaciones. Sin embargo, puede
establecer excepcionalmente un listado de bienes que no gozarn del beneficio
respectivo, por considerarse ajenos a la labor educativa.
El precepto no se encuentra redactado de manera feliz, pues a nuestro pesar,
la inspiracin debi ser justamente al revs, esto es, establecer un grupo de
bienes que s pudieran ser internados en el pas liberados de impuestos.
3. Postulado: "las donaciones y becas con fines educativos gozarn de
exoneracin y beneficios tributarios en la forma y dentro de los lmites que fije
la ley"
Se trata de establecer un tratamiento diferenciado a las donaciones y becas
que con fines educativos realicen los particulares. Aqu se aplican los mismos
principios de solidaridad e integracin que hemos explicado lneas arriba, pero
cambia el tipo de beneficio tributario, pues se reconoce un sistema de
aplicacin temporal que puede ser variado en el tiempo, de acuerdo a la
coyuntura.
4. Postulado: "la ley establece los mecanismos de fiscalizacin a que se
sujetan las mencionadas instituciones, as como los requisitos y condiciones
que deben cumplir los centros culturales que por excepcin puedan gozar de
los mismos beneficios. Para las instituciones educativas privadas que generen
ingresos que por ley sean calificados como utilidades, puede establecerse la
aplicacin del impuesto a la renta"
Artculo 20
Colegios profesionales y colegiacin obligatoria
Los colegios profesionales son instituciones aut6nomas con personalidad de
dereclw pblico. La ley seala los casos en que la colegiacin es obligatoria.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 107, 155 inc. 4),203 inc. 7);
D.L. 26092: art. 1
Fernando Velezmoro Pinto
1. Antecedentes
La consagracin jurdica de los colegios profesionales se realiz incluso desde
los tiempos de la Colonia618; sin embargo, su inclusin a nivel constitucional no
tiene antecedentes anteriores a 1979. En el artculo 33 de la Carta Poltica de
dicho ao se estableci que "los colegios profesionales son instituciones
autnomas con personera de derecho pblico", dejando espacio a la ley para
que a travs de ella se establezcan la formas de constitucin y las rentas de
dichas corporaciones. Asimismo, sealaba que era obligatoria "la colegiacin
para el ejercicio de las profesiones universitarias que seala la ley" 619.
Merece resaltarse, ms bien, que, un ao antes, la Constitucin espaola de
1978 constitucionalizaba ya a los colegios y otras organizaciones
profesionales620. Al parecer, de este antecedente se vali el constituyente
peruano, quien los introdujo en la Carta de 1979, aunque con alcances muy
diversos que tendremos ocasin de sealar ms adelante.
2. Colegios profesionales: un catlogo de interrogantes
Del texto del artculo 20 resaltan tres enunciados:
Son instituciones autnomas.
Tienen personera de derecho pblico.
618
Fondo Editorial PUCP. Lima, 1999, p. 190. Sin embargo, como demostraremos ms
adelante, tal conclusin es equivocada.
620
Cfr. los artculos 36 y 52 de la Constitucin espaola de 1978. Debe aclararse que el texto
espaol no hace referencia ni a la personeria de derecho pblico ni a la autonoma que la
Constitucin peruana de 1979 otorgaba a los colegios profesionales, atributos, ambos,
reproducidos en nuestro texto de 1993.
621
- Son, asimismo, una garantia para el medio social, puesto que velan por el
cumplimiento de normas tcnicas y ticas del ejercicio profesional 623.
3. Los colegios profesionales y el Estado contemporneo
Los colegios profesionales han surgido histricamente como corporaciones
autorreguladas. De hecho, su antecedente ms remoto se encuentra en los
gremios o asociaciones de personas que ejercan el mismo oficio en la Alta
Edad Media, los que gozaban ya de privilegios y de propia jurisdiccin 624. En la
Baja Edad Media, la proliferacin de los gremios fue muy extendida,
reunindose entre s en diversas ciudades europeas, sobre las cuales quisieron
posteriormente tomar el control del gobierno 625.
Los colegios profesionales de la era contempornea son herencia de estas
corporaciones medievales, conservando algunas de las caractersticas de
antao pero transformados por la evolucin del Estado. Se reconoce, pues, que
estas corporaciones son necesarias en el desenvolvimiento de la sociedad y
economa contemporneas, de all que opte por su conservacin, puesto que
encierran sobre s ciertos conocimientos especializados y velan por la correcta
aplicacin de los mismos, por parte de sus propios integrantes. Es importante
sealar la conciencia de la especializacin y el cuidado que ellos mismos
tienen en la aplicacin de los conocimientos adquiridos. Todo esto trae como
lgico correlato el celo frente al ejercicio prctico por personas ajenas a dicha
corporacin. Esta exclusin del resto de personas en asuntos que le son
propios es su caracterstica principal y la base de su histrica autonoma.
Entonces, cmo es posible esta autonoma de los colegios profesionales
dentro de un Estado como el actual? Obviamente las prerrogativas de las que
gozan hoy no son las mismas que las de siglos atrs; sin embargo, la
conservacin del espritu corporativo y la especializacin alcanzada sobre un
conocimiento cada vez ms tecnificado ha hecho que el Estado les reconozca
cierta autonoma, en la medida en que no sean incompatibles con los principios
informadores del Estado contemporneo.
Por la importancia de los conocimientos que estas corporaciones albergan en
su seno, y reconociendo la necesidad de que estas sean unificadas y no
proliferen ocasionando conflictos entre ellos mismos, el Estado decide por su
conservacin. Se perftla, aqu, la opcin por la proteccin de un inters pblico
relacionado a la importancia social y econmica de algunas profesiones,
vinculndolo, asimismo, al correcto desenvolvimiento de quienes legtimamente
la practican. En proteccin de este inters publico, recognoscible por la
conciencia social626 es que el Estado se reserva para s la potestad de crear
623
Las notas caractersticas de estos gremios eran, entre otros, la organizacin interna
claramente jerarquizada (maestros oficiales y aprendices), divisin y jerarquizacin del trabajo,
fuerte control de la produccin y de la calidad, etc. Cfr. Enciclopedia Autodidctica Ocano.
Volumen Iv, Ocano, p. 1905.
625
Ibdem, p. 1908.
determinar cules son las consecuencias de haber optado -en todo caso
mantenido- por el rango constitucional de los colegios profesionales en la
Constitucin de 1993
4. Colegios profesionales,
constitucionales
derechos
fundamentales
otros
bienes
629
634
Artculo 21
Patrimonio cultural de la Nacin
Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares,
documentos bibliogrficos y de archifJO, objetos artsticos y testimonios de
valor histrico, expresamente declarados bienes culturales, y prOfJisionalmente
los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nacin,
independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn
protegidos por el Estado.
La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.
Fomenta conforme a ley, la participacin privada en la conseroacin,
restauracin, exhibicin y di.fwin del mismo, as como su restitucin al pas
cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 70; C.C.: art. 936;
C.P.C.: art. 82;
C.P.: arts. 226 y ss., 273, 275 inc. 2);
Ley 26834;
Ley 26962: arts. 2 inc. e), 13, 2a D.F.;
Ley 28296;
D. Leg. 822: arts. 29, 57; D.S.
027-97-RE: arts. 1,2;
R.M. 0235-91-RE;
D.U.D.H.: art. 27
Adriana Arista Zerga
En los ltimos aos el tema del patrimonio cultural se ha incluido de forma
expresa en las Constituciones del mundo, considerando su tutela como labor
del Estado y asegurando que es un derecho el acceso de los ciudadanos a la
cultura.
Al respecto, el espaol Alfonso Prez Moreno seala que la incorporacin en
las Constituciones de conceptos referidos a tesoros culturales, patrimonio
histrico artstico o patrimonio cultural se debe bsicamente a dos causas.
Transformacin en el contenido, significacin y funcin de esas normas
supremas, enmarcadas en la bsqueda de la implementacin de un Estado
social en el que la cultura tendr un lugar importante.
La causa principal radica en el cambio experimentado por la estimacin social
de la cultura, por la vinculacin de los monumentos y de las expresiones del
pasado con el fenmeno cultural, y por la correlativa demanda generalizada de
acceso a los bienes culturales636.
636
Esto significa que existe una relacin, y hasta, en algunos casos, una
superposicin entre la nocin de bienes culturales dentro del concepto amplio
de Constitucin Cultural, situacin que se traduce en la insercin de los
derechos de tercera generacin, como el derecho a la cultura, en los textos
constitucionales.
La proteccin del pattimonio cultural est enmarcada dentro de los derechos
culturales. Es un derecho cultural el tener acceso a los bienes culturales y ser
partcipe de la cultura de nuestro pas. Pero desde un punto de vista dinmico
tambin somos sujetos que podemos crear cultura y enriquecer nuestro
patrimonio cultural.
As, podemos afirmar que existe una relacin entre ese derecho a la cultura y el
disfrute de los bienes culturales, pues como afirma Prez Moreno, esa
posibilidad de acceso a la cultura tiene dos significados:
Es una capacidad para apreciar los productos culturales, la que est vinculada
a la necesidad de recibir formacin adecuada para estimar el mundo cultural.
Capacidad para acercarse a esos bienes y productos para poder conocer,
acceder, visitar y disfrutar ese patrimonio.
Esas capacidades exigirn a los poderes pblicos una actuacin activa
acompaada de una legislacin que sea efectiva. La Constitucin Cultural
deber enmarcar el conjunto de preceptos constitucionales que aseguren a la
persona el ambiente para el desarrollo de sus libertades y derechos, como
afirma Pizzorusso637.
En nuestro pas es en la Constitucin de 1933 en la que por primera vez se
recoge el tema del patrimonio cultural, a pesar que diversas normas especiales
sobre la materia haban sido promulgadas desde el ao 1822. La proteccin de
los bienes culturales arqueolgicos fue una de las primeras preocupaciones de
las legislaciones sobre patrimonio cultural, pero con el transcurrir del tiempo se
han ido incorporando elementos de las pocas Colonial y Republicana.
La Constitucin es la que brindar el marco general para la elaboracin de
posteriores leyes sobre la materia, las que recogern y desarrollaran lo
planteado en el texto constitucional.
El artculo 21 de la Constitucin peruana de 1993, referido al patrimonio
cultural, a pesar de ser un derecho cultural, est incluido dentro del Captulo de
Derechos Econmicos y Sociales, dejndose de lado la categora cultural a
pesar de la unicidad de los tres trminos en la normativa y tratamiento
internacional.
Los puntos ms importantes del artculo materia de comentario son los
siguientes:
637
638
Para mayor anlisis sobre la Ley N 28296 revisar: ARISTA ZERGA, Adriana. Confusiones,
olvidosy aportes de la nueva Lry General del Patrimonio Cultural de la Nacin. En: 'Actualidad
Jurdica". Tomo 129, Gaceta Juridica, Lima, agosto, 2004.
Del anlisis del presente artculo dos son los temas ms saltantes dentro del
tratamiento de los bienes culturales: la presuncin de un bien como cultural y la
propiedad de dichos bienes.
En cuanto a la presuncin de un bien como cultural, este es un mecanismo
mediante el cual se busca proteger al patrimonio cultural real (es decir, aquel
que existe de Jacto) a travs del patrimonio cultural presunto; es decir, la
consideracin de ciertos bienes como parte del patrimonio cultural hasta que la
autoridad competente -en nuestro caso el Instituto Nacional de Cultura- no
declare lo contrario (en virtud de la ausencia de caractersticas culturales,
histricas, etc.) o exista una declaracin positiva que originara que ese bien
sea parte del patrimonio cultural declarado. La actual Ley N 28296 ha recogido
expresamente este presupuesto que se encontraba de manera tcita en la
derogada Ley N 24047639.
Pero quiz uno de los temas que ha ocasionado y ocasiona mayor perjuicio al
tratamiento del patrimonio cultural es el de la propiedad. Lamentablemente, el
artculo 21 de la Constitucin fortalece esa visin eminentemente
patrimonialista de los bienes culturales al garantizar expresamente la propiedad
privada de los mismos.
En el Per prevalece esta concepcin, lo que ha originado, entre otras cosas,
que no haya existido un registro efectivo por parte del Instituto Nacional de
CulturaINC (como rgano que tiene a su cargo la tutela y proteccin del
patrimonio cultural en todas sus formas), que exista una legislacin permisiva
en materia de bienes culturales y una carencia de regulacin de los museos
privados hasta antes de la promulgacin de la Ley N 28296, en la que
felizmente se disponen medidas para regular la situacin de los bienes
culturales que forman parte de colecciones privadas.
El debate en el Per se ha centrado en el rgimen de propiedad pblica o
privada de los bienes culturales, olvidando que la atencin debe ser puesta en
la funcin que stos cumplen y no en su rgimen de pertenencia 640.
Apoyarse en la doctrina ayudara a reconocer las dos titularidades que
Massimo Severo Giannini establece sobre los elementos que conforman el bien
cultural:
Titularidad privada: elemento material - soporte fisico o cosa.
Titularidad estatal: elemento inmaterial - valor cultural al servicio de la funcin
social.
639
Sobre la problemtica jurdica de! patrimonio cultural en e! Per: ARISTA ZERGA, Adriana.
Hacia una moderna y efectiva tutela juridica del patrimonio cultural en el Per. Tesis para optar
e! ttulo de abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio 2002.
640
Tommaso Alibrandi y Pier Giorgio Ferri 641, siguiendo a Giannini, afirman que el
sustrato inmaterial, representado por el valor cultural, est vinculado al inters
pblico; y el aspecto material, cuya subjetividad est representada por el
carcter econmico que adquiere el objeto, est vinculado estrechamente al
derecho de propiedad.
Esta doble conformacin es la que origina los conflictos del destino, uso
yadministracin de los bienes culturales. Por lo tanto, se puede colegir que es
el punto de partida del clsico conflicto entre propiedad pblica y privada.
Esa doble "mirada" al bien cultural permite establecer que sea cual fuere el
rgimen de pertenencia de los bienes culturales, se debe tener en cuenta que
estos siempre tendrn un valor cultural intrnseco y, por lo tanto, cumplen una
funcin social en tanto el acceso a ellos constituye el acercamiento a nuestra
historia y cultura como un derecho cultural reconocido, lo que a su vez
determina la prevalencia del inters pblico sobre el inters privado.
Lamentablemente, el artculo 21 configura un marco privatista a la propiedad
del patrimonio cultural, dejando de lado tendencias que otorgan una funcin
social al derecho de propiedad en general. Un trmino medio entre el
centralismo estatal y la absolutez de la propiedad privada deber considerar la
doble mirada del bien cultural, as como los principios bsicos de un Estado
social de Derecho.
En ese sentido, la elaboracin de una norma constitucional que proteja los
derechos culturales, entre los que encontramos a la tutela del patrimonio
cultural, debe basarse en la aceptacin de un concepto de cultura
considerando los tres aspectos que la definen: el tradicional, el innovador y el
aspecto pluralista, los que favorecern la creacin de un Estado Cultural o la
elaboracin de una Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, segn
lo afirma Peter Haberle642.
De igual forma Haberle, quien ha desarrollado de una manera extraordinaria
toda una teora del Derecho Constitucional Cultural, incluye dentro de los
aspectos que se debe tener en consideracin a la tutela de los bienes
culturales desde una perspectiva de la ciencia de la cultura aplicable en el
mbito interno. En el caso de la tutela en el mbito internacional, esta debe ser
vista en el plano de una cultura plural universal de la humarudad, uruficada por
los derechos humanos, entre los que se encuentran los derechos culturales.
Siguiendo lo dicho, se colige que gracias a la tutela nacional de los bienes
culturales se conseguir una efectiva proteccin a ruvel internacional, ya que
ambas se complementan, ya que, cuanto ms efectiva y diversa sea la tutela
nacional, existirn ms posibilidades para que la tutela internacional sea
completa y efectiva.
641
ALIBRANDI, Tornrnaso y FERR!, Pier Giogio. dirittto dei beni culturali. 7a edizione. Carocci
Editore, Italia, 2000.
642
HABERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos,
Madrid, 2000.
Esta situacin tambin se revertir, pues cada Estado se ver influenciado por
la tutela internacional de los bienes culturales y por las obligaciones jurdico
internacionales que esto trae como consecuencia, influencia que se notar en
la construccin y desarrollo de un proyecto en el mbito nacional, terundose
en cuenta el texto constitucional como punto de partida y referencia para la
elaboracin del mismo.
Si observamos el desenvolvimiento en nuestro pas de toda la normativa de
tutela, tanto a ruvel constitucional como en leyes especficas, nos daremos
cuenta que las clusulas iruciales de proteccin de monumentos que se daban
con el fin de defender rucamente el aspecto fsico han sido vivificadas a travs
de la inclusin y consideracin de los derechos culturales, aunque no se
encuentren plenamente fortalecidas como deber fundamental, como en el caso
de las constituciones extranjeras y faltando todava una clara concientizacin
para que el tema del patrimoruo cultural sea interiorizado como un fin
educativo.
Este es el punto de partida: la tutela jurdica de los bienes culturales no ser
efectiva en tanto y en cuanto no se cimiente una educacin y conocimiento de
nuestras races, es decir, la formacin de una slida identificacin que haga
que nos sintamos con el derecho y sintamos que tenemos el deber de tutelar
nuestro legado cultural.
Se puede afirmar que el Estado Constitucional se define, entre otros aspectos,
por su cultura nacional como fundamento de su identidad, y que la libertad
plena se logra a travs de la cultura.
Cuando un Estado Constitucional hace efectiva, aquilata y desarrolla la tutela
de bienes culturales, lo hace al servicio de su identidad cultural. De ah que la
Constitucin, como seala Haberle: "No pueda limitarse a ser rucamente un
mero ordenamiento jurdico como cualquier otro, a la usanza de juristas
profesionales, susceptible tan solo de ser correctamente interpretado por stos
a la luz de viejas reglas o de criterios tcrucos quizs ms recientes, sino que,
ante todo, se trate ms bien de un hilo esencialmente conductor para uso de
todo ciudadano lego en leyes y derechos.
La Constitucin es pues, sobre todo, expresin viva de un statu quo cultural ya
logrado que se halla en permanente evolucin, un medio por el que el pueblo
pueda encontrarse a s mismo a travs de su propia cultura; la Constitucin es,
finalmente, fiel espejo de herencia cultural y fundamento de toda esperanza" 643.
Dejando de lado la teora y yendo hacia un campo prctico, Haberle considera
que el tratamiento de los bienes culturales se podra desarrollar de la siguiente
forma:
a. Formal. Explica que la tutela de los bienes culturales puede ser emplazada
en el Prembulo, en el Captulo dedicado a los fundamentos de la Constitucin
o entre las tareas del Estado, as como entre los derechos fundamentales.
643
b. Material. Puede ser contemplada como un fin del Estado, incluso en ltima
instancia, considerado as por el Derecho Penal como en la Constitucin
espaola, o por el Derecho Privado, siendo todo lo opuesto en nuestra
Constitucin.
Incluso propone que las Constituciones nacionales vayan ms all de sus
propios lmites, recepcionando jurdicamente elementos caractersticos de los
propios acuerdos o convenios culturales de la UNESCO, hacindolos suyos de
manera textual, y por lo tanto, garantizar la proteccin tambin a bienes
culturales forneos. A manera de ejemplo cita a las Constituciones de
Guatemala y Ucrania644.
A partir de este anlisis podemos distinguir que nuestra Constitucin no otorga
un lugar importante a los derechos culturales, entre los que se encuentra la
tutela del patrimonio cultural, dejando de lado la proteccin de manifestaciones
de cultura inmaterial, la que s encontrbamos en el artculo 34 de la
Constitucin de 1979.
Por ello es necesario elaborar, a la luz de lo desarrollado por Hiiberle, un plan
de accin cultural que siente las bases de un nuevo texto constitucional en el
que se le otorgue a los derechos culturales, y por ende a la tutela del
patrimonio cultural, el lugar que les corresponde considerando que son la base
de todo Estado Constitucional Cultural.
Concluimos con la siguiente reflexin: la conservacin, tutela y disfrute del
patrimonio cultural son derechos culturales que deben ser recogidos por las
Constituciones que fundan su accionar en un Estado social de Derecho en el
sentido amplio del trmino.
DOCTRINA
ALIBRANDI, Tommaso y FERRI, Pier Giogio. Il dirittto dei beni culturali. 7"
edizione. Carocci Editore, Italia, 2000; ARISTA ZERGA, Adriana. Confusiones,
olvidos y aportes de la nueva Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin.
En: "Actualidad Jurdica". Tomo 129, Gaceta Jurdica, Lima, agosto 2004;
ARISTA ZERGA, Adriana. Hacia una moderna y efectiva tutela jurdica del
patrimonio cultural en el Per. Tesis para optar el ttulo de abogado.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio, 2002; HBERLE,
Peter. Teo.':a de la Constitucin como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos,
Madrid, 2000; HABERLE, Peter. Proteccin constitucional y universal de los
bienes culturales. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional" N 54, ao
18, setiembre-diciembre, 1998; PREZ MORENO, Alfonso. El postulado
constitucional de la promocin y conservacin del patrimonio histrico artstico. En: "Estudios sobre la Constitucin espaola. Libro Homenaje al
profesor Eduardo Garca de Enterra". Tomo lI, Civitas, Madrid, 1991.
644
HABERLE, Peter. Proteccin constitucional y universal de los bienes culturales. En: "Revista
Espaola de Derecho Constitucional", N 54, ao 18, Sep/Dic., 1998.
Artculo 22
Deber y derecho al trabajo
El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realizaci6n de la persona.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1,2 inc. 1),23 Y ss., 59, 3" D.F.T.;
C.P.: art. 168; D.U.D.H.: art. 23;
P.I.D.E.S.C.: arts. 6, 7; P.S.S.: arts. 6,7
Jorge Toyama Miyagusuku
1. Marco general
El derecho al trabajo ha terdo una interpretacin constitucional que ha
evolucionado notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que
suele ser ms utilizado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de
amparo laborales. Diramos que, de un derecho interpretado tradicionalmente
como programtico o de preceptividad aplazada, se ha pasado a un derecho
con un conterdo concreto, inmediato y exigible mediante acciones de garanta.
Se ha pasado, por consiguiente de un conterdo del derecho al trabajo
equivalente a la libertad de trabajo -como concepto genrico- a un conterdo
del derecho al trabajo concreto que se marfiesta en el acceso, desarrollo y
extincin de la relacin laboral.
Conviene precisar que la esfera del deber al trabajo no ser materia de
anlisis.
El deber de trabajo descrito en el artculo 22 viene a ser como una obligacin
general a los ciudadanos sin una sancin concreta, es una suerte de "llamada
a la participacin en el inters general (.. .), de lo que se trata es de vincular
este deber al principio de solidaridad social" 645.
En primer lugar, estamos ante un derecho que aparece recogido en las normas
internacionales sobre derechos humanos. De los instrumentos ms relevantes
para efectos de apreciar los alcances del derecho comentado, tenemos que la
Declaracin Urversal de Derechos Humanos destaca que comprende la
libertad de eleccin del trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias as
como proteccin contra el desempleo (artculo 23); el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales prev que los Estados deben
tomar las medidas adecuadas para garantizarlo, debiendo figurar la orientacin
y formacin profesional, la ocupacin plena y productiva (artculo 6); y el
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derecbos Humanos en
Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales indica que el derecho
del trabajo incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida
645
SASTRE MARRECHE, Rafael. El derecho al trab%. Ed. Trota, Valladolid, 1996, p. 95.
laborales: todas estas etapas del contrato laboral estn comprendidas dentro
del contenido. No estamos, por consiguiente, ante un derecho programtico.
Veamos primero la interpretacin sobre el acceso a las instituciones laborales.
En tanto accin de amparo, el demandante debe basarse en una norma
constitucional para interponer la accin. En la gran mayora de ocasiones el
Tribunal ha indicado que el principio de primaca de la realidad se encuentra
implcitamente reconocido en los artculos 22 y 23 de la Constitucin 646 y, sobre
ellos, ha declarado fundadas las acciones de amparo (Expediente N 9912000-AA/TC)647
"El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro
ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de
nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto este como un deber y un
derecho, base del bienestar social, y medio de la realizacin de la persona
(artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del Estado
(artculo 23).
Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relacin laboral
impone que sea enfocado precisamente en estos trminos".
Por otro lado, el criterio del Alto Tribunal sobre los alcances del derecho al
trabajo tambin se extiende a los supuestos de ascensos o promociones que
no son otorgados por los empleadores al personal:
"Debe entenderse que la relacin laboral surgida entre el actor y la emplazada
-independientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo fijo- es de
duracin indeterminada, toda vez que, como alega el recurrente a fajas 223 de
autos, la convocatoria al mencionado concurso pblico no seal plazo de
contratacin alguno para el puesto sometido a prueba, argumento que no ha
sido contradicho ni desvirtuado por la demandada. Consecuentemente, el
Tribunal Constitucional estima que, al haberse dado por concluida la relacin
laboral, se ha vulnerado el derecho al trabajo previsto por el numeral 22 de la
Carta Magna" (Expediente N 2226-2003-AA/Tq) 648.
Finalmente, el tema ms controvertido. El Tribunal Constitucional ha
interpretado que el derecho al trabajo reconocido en la Constitucin otorga al
trabajador proteccin contra un despido sin expresin de causa, y ello importa
que el trabajador tenga derecho a ser repuesto en una accin de amparo.
646
Sobre la aplicacin del principio de primaca de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA,
Jorge. El principio de primaca de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional En:
"Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional". AMAG &
SPDTSS. Lima, 2004, pp. 33 Y ss.
647
La misma referencia aparece en los Expedientes Ns. 525-99-AA/TC-Cajamarca, 598-2000AA/ TC-Puno y 731-99-AA/TC-Loreto.
648
Al respecto, en otro proceso, e! TC indic lo siguiente: "Que por e! contrario los vicios o
irregularidades ale~por la parte demandada respecto de! Concurso en que result ganador e!
demandante, no han sido en ningn momento demostrados y en todo caso e! incumplimiento
de lo dispuesto en e! numeral 12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte
de la Gerencia General en lugar de avalar dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que e!
demandado ha tenido en todo momento la inexcusable intencin de dejar sin nombramiento al
demandante" (Expediente 0008-1997 -AA/TC).
649
Por todos, vase MARTN VALVERDE, Antonio. Derecho al Trabajo. Ed. Tecnos, Madrid,
2001, pp. 721 Y ss
651
GORELLI HERNANDEZ,Juan. Los supuestos de readmisin en el despido. Ed. Tecnos,
Madrid, 1996, pp. 151 Y ss. En la misma lnea, PEDRAJAS, Abdn. Despido y derechos
ftndamentales. Estudio especial t la presuncin t inocencia. Ed. Trotta S.A., Madrid, 1992,
pp. 303 Y ss.
652
Una resea puede verse en ROMN VACA, Eduardo. El despido disciplinario: aplicacin
judicial (y convencional) de la "Reforma de 1994". En: AA.vv. (Coordinador: Jaime Casrieira).
"Presente y futuro de la regulacin del despido". Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 383 Y ss.
653
ALONSO OLEA, Manuel. Introduccin general al despido ya sus causas. En AA.vv. ''Estudios
sobre el despido'':l\CM. Madrid, 1996, P. 12.
654
RIERA, Carlos. El despido nulo. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999, p. 138
Adicional no es aplicable pues es una norma mnima que puede ser mejorada
por la normativa interna (aplicacin de la norma ms favorable) 655. Nos
preguntamos: cul es la norma nacional ms favorable que contempla el
derecho a la reposicin ante un despido incausado? No existe ninguna norma.
Ms bien, se ha desplazado la norma aplicable (protocolo Adicional) por una
interpretacin aislada del contenido de la proteccin adecuada ante el despido
incausado656.
Estimamos que el Colegiado Constitucional no ha utilizado adecuadamente los
criterios de interpretacin normativa. En efecto, la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin expresamente anota que los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin se interpretan de conformidad
con los tratados sobre la materia aprobados por el Per. En esta lnea, el
contenido del derecho al trabajo y de la estabilidad laboral, reconocidos en los
artculos 22 y 27 de la Constitucin, respectivamente, debe ser interpretado de
conformidad con lo previsto en los artculos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se
refieren a los mismos derechos. Pues bien, expresamente, el artculo 7.d del
Protocolo Adicional anota que cada legislacin establecer el mecanismo de
proteccin contra el despido arbitrario. En suma, se delega a cada pas la
posibilidad de regular la proteccin que estime conveniente ante un despido
arbitrario.
El legislador peruano ha optado por la indemnizacin a favor de todo trabajador
despedido. As como se ha indicado, nos encontramos ante un esquema
legislativo "no por razones naturales (o intrnsecas), sino porque sta es la
opcin de poltica jurdica cristalizada en la ordenacin legal del despido
injustificado"657.
En este sentido, resulta ajustado a la Constitucin que el artculo 27 indique
que la proteccin contra el despido arbitrario ser precisado por el legislador. Y
el legislador peruano ha establecido que la proteccin se contrae en el-pago de
una indemnizacin tasada, "sin margen para que el juez estime la cuanta de
los daos y perjuicios que se presumen ex lege causados por el despido o
derivados sin ms de ste, indemnizndose la ruptura culpable del contrato y
no los perjuicios que esta cause, que pueden no existir, aunque normalmente
existan"658.
Para conocer el contenido de un derecho fundamental, se debe acudir a las
normas internacionales y si estas establecen una determinada regulacin, ella
se debe observar por el Alto Tribunal para apreciar la constitucionalidad de un
dispositivo de nivel primario. De no haber regulacin en las normas
655
Artculo 23
Promocin del trabajo.
Empleo productivo y educacin para el trabajo
() El Estado promueve condiciones para el progreso social y econ6mico, en
especial mediante polticas de fomento del empleo productioo y de educacin
para el trabajo. Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los
dereclws constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre
consentimiento.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1,2 inc. 24.b), 4, 22, 59; C.P.: art.
168; C.N.A.: arts. 19,22,40,48 Y ss.; Ley 27240; Ley 28048; D.U.D.H.: art. 23;
C.D.N.: art. 32
Juan Carlos Corts Carceln Fernando Garca Granara Csar Gonzlez Hunt
1. Introduccin
Esta disposicin es una de carcter programtico, que coloca como
responsabilidad del Estado la promocin de condiciones para el progreso social
y econmico, con incidencia en las polticas de empleo productivo y de
educacin para el trabajo.
El marco de esta disposicin trasciende el campo estrictamente laboral y se
complementa con otras disposiciones constitucionales relativas al derecho al
trabajo (artculo 22), la actuacin de los poderes pblicos en cuanto disean y
ejecutan las polticas pblicas, as como con disposiciones del rgimen de
economa social de mercado, en el que el Estado estimula la creacin de
riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa (artculos 58 y
59) Y las polticas educativas y de formacin profesional a fin de mejorar los
niveles de aprendizaje para incorporarse a la actividad laboral.
En efecto, las polticas a cargo de los poderes pblicos se dirigen a cumplir la
previsin del derecho al trabajo que tienen los individuos frente al Estado.
Desde esta perspectiva hay una necesaria complementariedad y desarrollo. Es
ms, el derecho al trabajo resulta ser un presupuesto para la aplicacin de las
polticas de empleo y estas revisten un carcter instrumental para la
plasmacin del derecho al trabajo, como lo anota con precisin Sastre en
referencia a la Constitucin espaola661.
661
SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Editorial Trotta, Madrid, 1996, p. 81. La
Constitucin espaola se refiere al pleno empleo, que tiene una connotacin econmica, y
adems en su articulo 40 relativo a los principios rectores de la poltica econmica y social,
establece que: "Los poderes pblicos promovern las condiciones favorables para el progreso
social y econmico y para una distribucin de la renta regional y personal ms equitativa, en el
marco de una poltica de estabilidad econmica. De manera especial realizarn una poltica
orientada al pleno empleo". La frmula es parcialmente recogida en la Constitucin Poltica de
1993, pero el progreso social y econmico se vincula de modo particular a las polticas de
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ara Editores, Lima, 1997, pp.
22-24.
664
Recogido en: Trabajo decente y proteccin para todos. Direccin General de la OIT, Oficina
Internacional del Trabajo, la edicin, 1999
666
Se utiliza el trmino de capacitacin, formacin profesional, formacin continua y educacin
para el trabajo con connotaciones especficas.
667
Al respecto, Marcial Rubio expresa que: "La educacin para el trabajo es esencialmente
aplicada y, en realidad, debe ser prestada a travs de todos los grados del aprendizaje
obligatorio, particularmente en la secundaria. Para muchos tambin podr ser impartida a
travs de centros superiores con carreras cortas y por supuesto, en las universidades", RUBIO
CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 212.
668
Un interesante y didctico examen del tema puede encontrarse en: BARRETO GHIONE,
Hugo y HENDERSeN, Humberto. El derecho a la ftrmacin profesional ya las normas
internacionales. Hctor Hugo Barbagelata (editor), CINTERFOR, OIT, Montevideo, 2000.
669
Sobre el tema GARCA GRANARA, Fernando. Laftrmacin profesional en la
ComunidadAndina. En: "Formacin profesional en la integracin regional". CINTERFOR, OIT,
1999, pp. 104108.
670
ERMIDA, Osear y ROSEMBAUM, Jorge. Formacin profesirmal en la negodacin colectiva.
CINlERFOR, OlT, Montevideo, 1998.
671
Informe sobre el Empleo en el Mundo 1998-1999. Organizacin Internacional del Trabajo.
finalmente se indica -en el propio artculo- que su cobro tiene prioridad sobre
otros adeudas del empleador, reconociendo una remuneracin mnima vital 677.
2. Alcances de la remuneracin y de los beneficios sociales
En primer lugar las normas aluden a la remuneracin. En el mbito legal, el
artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL),
aprobada por Decreto Supremo N 003-97-TR, indica que el contrato de trabajo
se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una prestacin personal
del trabajador.
Consideramos que la remuneracin es todo lo que percibe el trabajador por los
servicios prestados sea en dinero o en especie. La remuneracin comprende
aquellos conceptos que representan una ventaja o beneficio patrimonial 678 para
el trabajador y su familia -ya sea en bienes o servicios- sin tener en cuenta la
condicin, el plazo o la modalidad de entrega 679. No se considera remuneracin
aquellos conceptos que se encuentren excluidos legalmente o que, por
definicin, no ingrese dentro esta institucin.
Las normas laborales tienen una definicin concreta sobre la remuneracin.
As, el artculo 6 de la LPCL seala que es remuneracin "para todo efecto
legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en
especie, cualesquiera sean la forma o denominacin que se les d, siempre
que sea de su libre disposicin".
A ello, habra que agregar lo expresado en el artculo 10 del Reglamento de la
Ley de Fomento del Empleo (LFE), aprobado por Decreto Supremo N 001-96TR:
"El concepto de remuneracin definido por los artculos 39 y 40 de la Ley -hoy
artculos 6 y 7 de la LPCL-, es aplicable para todo efecto legal, cuando sea
considerado como base de referencia, con la nica excepcin del Impuesto a la
Renta que se rige por sus propias normas".
La jurisprudencia ha recogido en sus diferentes pronunciamientos lo
mencionado anteriormente. A modo de ejemplo, en la Casacin N 052-2001, la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha
sealado lo siguiente:
"(...) la remuneracin es el resultado de una contraprestacin entre el servicio
que se presta y el pago de este servicio (...)".
677
LPEZ BASANTIA,Justo. El salario. En: AA.W. (coordinadores: Nstor De Buen & Emilio
Morgado). "Instituciones de Derecho de! Trabajo y de la Seguridad Social". AIADTSS-UNAM.
Mxico, 1997, p. 447.
679
A ttulo de ejemplo, puede verse el artculo 128 del Cdigo de Trabajo de Colombia, el
artculo 95 del Cdigo de Trabajo de Ecuador, el artculo 133 de la Ley Orgnica de Trabajo de
Venezuela, los artculos 457 y 458 de la Ley de Consolidacin de Leyes de Trabajo de Brasil, el
artculo 361 del Cdigo de Trabajo de Honduras yel artculo 141 del Cdigo de Trabajo de
Panam. Al respecto puede verse OIT. La reforma laboral en Amrica Latina. Un anlisis
comparado. OIT, Lima, 2000.
681
Las frases corresponden a Jos Luis Monereo Prez, a propsito de la frmula legal
espaola, muy parecida a la peruana. Respecto del contenido de la reforma espaola, vase
MONEREO PREZ,Jos Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterizacin tcnico jurdica del
Derecho del Trabcyo. Civitas.Madrid, 199~. 13 y ss.
682
Al respecto, puede verse la Casacin N 1562-97. En esta, la Corte Suprema indica que la
falta de pago de la CTS es asimilable a la falta de pagos de remuneraciones y, por tanto,
caduca dentro de los 30 das. No compartimos lo expresado en la sentencia casatoria, la
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin de 1993. Tomo 11, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica de! Per, Lima, 1999, p. 220.
686
Este Convenio ha sido ratificado por e! Per con fecha 04 de abril de 1962.
687
Este Convenio no ha sido ratificado an por e! Per. Sin embargo, tiene la calidad de
recomendacin para e! Estado peruano
688
Convenio ratificado el15 de diciembre de 1959 por el Per.
689
Este Convenio an no ha sido ratificado por el Per. Sin embatgo, tiene la c4dad de
recomendacin pata el Estado Peruano.
690
Convenio ratificado por el Per el15 de diciembre de 1959.
Jornada de trabajo
Artculo 25
La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho
horas semanales, como mximo.
En caso de jornadas acumulati1JaS o atpicas, el promedio de horas trabajadas
en el periodo correspondiente no puede superar dicho mximo.
Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su
disfrute y su compensacin se regulan por ley o por convenio.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 nc. 22),22; C.N.A.: arts. 56, 57, 61; D.S. 001-93-PCM: art. 2; D.S.
0072002-TR; D.S. 008-2002-TR: arts. 1, 6;
D.U.D.H.: art. 24; P.I.D.E.S.C.: art. 7 nc.
d); C.D.N.: art. 32.2
Javier Dolorier Torres
1. Introduccin
El desarrollo de la relacin laboral requiere de la delimitacin de un espacio
temporal para su ejecucin, por lo cual, la determinacin del lapso en el cual se
desatrollar la labor del trabajador resulta imprescindible pata conseguir un}1,
<>dec<.lada prestacin del servicio. De este modo, la fijacin de la jornada o
tiempo de trabajo constituye uno de los aspectos ms importantes del vnculo
jurdico laboral, por cuanto constituye el perodo en el cual el trabajador se
obliga a poner su actividad laboral a disposicin del empresario 692.
Este es el origen de la jornada de trabajo, entendida como el tiempo durante el
cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios de conformidad a lo
pactado en el contrato de trabajo. Actualmente, es uno de los temas ms
debatidos en nuestro pas en mataria laboral, con posiciones que exigen el
irrestricto cumplimiento de la normativa sobre la materia, las mismas que
parten de las organizaciones de trabajadores, y aquella postura del
empresariado, que condiciona su cumplimiento a un mayor desarrollo
econmico, considerando que su normatividad atenta contra la competitividad y
productividad de las empresas693.
692
PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos. Derecho de/Trab%. 6" edicin, Editorial Cenrro de
Esrudios Ramn Areces S.A., Madrid, 1998, p. 831.
693
ALONSO OLBA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Derecho de/Trabajo. 18a
edicin, Editorial Civitas, Madrid, 2000, p. 269.
695
Ibdem.
696
Se toma nuevamente como referencia el artculo 21 del Cdigo del Trabajo de Espaa
CANESSA MONTEJO, Miguel. Lajornada mxima de trabajo en el Pen: Un dertcho o una
quimera? En la pgina web de la Comisin Andina de Juristas:
www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dhl.htm.
697
ALONSO OLEA, Manuel, citado por ARVALO VELA, Javier. Manual de legiskuin laboral
Tomo 1, Cultural Cuzco, Lima, 2003, p. 376.
699
Dicho artculo enunciaba lo siguiente:
Artculo 44.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho
horas semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo realizado
fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente. La ley establece normas para el
trabajo nocturno y para el que se realiza en condiciones insalubres o peligrosas. Determina las
condiciones del trabajo de menores y mujeres. Los trabajadores tienen derecho a descanso
semanal remunerado, vacaciones anuales pagadas y compensacin por tiempo de servicios.
Tambin tienen derecho a las gratificaciones, bonificaciones y dems beneficios que seala la
ley o el convenio colectivo".
700
Denominados "Los mrtires de Chicago". Sobre este importante suceso histrico y la
evolucin del derecho a la jornada de ocho horas, recomendamos a DEVEALI, Mario. Tratado
del Derecho del Trabajo. Tomo II, 2' edicin, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972, pp. 18-27.
701
En el caso especfico del sub sistema universal de la OIT, la limitacin de la jornada mxima
de ttabajo fue uno de los temas centrales en la propia conformacin del organismo
internacional, evidencia de ello es que se le menciona en el Prembulo de la Constitucin de la
OIT y en los Principios Generales (artculo 427 del Tratado de Versalles de 1919). El Prembulo
resalta en su segundo considerando que: "Existen condiciones de trabajo que implican para
gran nmero de personas injusticia, miseria y privaciones, lo cual engendra ral descontento que
la paz y la armona universales peligran; y teniendo en cuenta que es urgente mejorar dichas
condiciones, por ejemplo, en lo que respecta a la fijacin de las horas de trabajo, (...)". En los
Principios Generales se seala que es de suma importancia y urgencia: "4. La adopcin de la
jornada de ocho horas, o de la semana de cuarenta y ocho horas, como finalidad que deba
perseguirse dondequiera que no se haya logrado todavia".
702
Tratado del Derecho del Trabajo. Tomo 11, 2a edicin, Editorial La Ley, Buenos
Aires, 1972; MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva
Constitucin.
Cultural Cuzco S.A., Lima, 1995; PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos.
Derecho del Trabajo. 6a edicin, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces
S.A, Madrid, 1998.
Artculo 26
Principios de la relacin laboral
En la relacion laboral se respetan los siguientes principios:
1. Igualdad de oportunidades sin discriminacion.
2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucion y la
ley.
3. Interpretacion faborable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el
sentido de la norma.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 me. 2), 22;
Ley 26636: art. III;
Ley 26772;
D. U.D.H.: art. 23.1;
P.I.D.E.S.C.: art. 7 mc. c)
Jorge Toyama Miyagusuku
1. Principio de igualdad
Los principios suelen ser conceptuados como las pautas generales, las
directrices que informan las normas e inspiran soluciones, sirviendo en diversas
fases de la vida normativa, en particular, en su proceso de conformacin
-inspirando sus contenidos-, interpretacin y aplicacin -integrando lagunas- 705.
La Constitucin de 1993 ha recogido los fundamentales principios que estaban
incorporados en el texto de la precedente Constitucin 706. Sin embargo, hay
algunos cambios importantes.
Primero, veamos el principio de no discriminacin que supone, siguiendo la
consabida expresin, tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales
circunstancias. En el plano especfico del Derecho Laboral, el numeral 1 del
artculo 26 de la Constitucin prev el principio de igualdad de trato 707 al
sealar que, en toda relacin laboral, se respeta el principio de igualdad de
oportunidades sin discriminacin. Con esta frmula se distingue
adecuadamente la igualdad ante la ley (artculo 2,2) de la igualdad de trato,
aprecindose un tratamiento ms adecuado y claro que lo previsto en la
Constitucin de 1979.
Sobre este tema, el Convenio III de la OIT, ratificado por el Per indica lo
siguiente (artculo 1):
705
PLA RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Dtrecho del Trabajo. Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1978, p. 9.
706
Al respecto, puede leerse NEVES MUJICA,Javier. Introdllcdn al Dtrecho del Trabajo. Ed.
Ara., Lima, 1997, pp. 107 Y ss
707
En el Derecho Laboral, como contraposicin a la igualdad ante la ley, cuando se alude al
concepto de igualdad, se habla, adems, de una igualdad de trato. Sobre este tema, puede
verse NEVES MUJlCA, Javier. El principio de igualdad en el ordenamiento laboral. En:
"Asesora Laboral". Lima, octubre, 1992, pp. 18-19.
RODRGUEZ PIERO, Miguel; CRUZ VILLALN, Jess & FERNANDEZ LPEZ, Fernanda.
Derecho del Trabtifo l. Vol. II. Materiales de Enseanza del CUISO de Derecho Laboral de la
Universidad de Sevilla, p. 185.
709
BALTA VARILLAS, Jos. Qll es la discriminacin en el empleo? En: "Revista Jurdica del
Per". N 1, Editorial Normas Legales S.A. Ao XLV, Trujillo, 1995, p. 95.
OJEDA AVILS, Antonio. La renuncia de derechos del trabajador. IEP, Madrid, 1971, pp. 30 Y
ss.
711
DE LA VILLA, Luis. El principio de irrenunciabilidad de /os derechos laborales. En: ''Revista
de Poltica Social". N 70, Madrid, 1970, pp. 7 Y ss.
ALARCN CARACUEL, Manuel Ramn. La vigencia del principio pro operario. En: AA. W.
"Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso
Olea". MTSS, Madrid, 1990, p. 850.
718
DESDENTADO BONETE, Aurelio. Existe realmente el principio indubio pro operario? En:
"Relaciones Laborales". N 14, Editorial La Ley, Madrid, 2003, p. 20.
719
NEVES MUJlCA, Javier. Ob. cito IntrodMccin..., p. 130
720
BOZA PRO, Guillermo. Los principios del Derecho del Trabajo en /o nueva Constitucin. En:
'Asesoria Laboral". N 37. p.37.
Artculo 27
Proteccin contra el despido arbitrario
La ley otorga al trabajador adeczuula proteccwn contra el despido arbitrario.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 15), 22; D.S. 001-96-TR:
arts. 45, 52, 56, 85; D.S. 003-97-TR: arts.
34,36,38; D.U.D.H.: art. 23.1
Javier Dolorier Torres
1. Introduccin
El anlisis de este artculo nos remite inevitablemente a una de las discusiones
doctrinales y jurisprudenciales ms importantes dellaboralismo peruano en los
ltimos tiempos: la proteccin del derecho de los trabajadores a no ser
despedidos de sus empleos y los alcances de dicha proteccin por el marco
constitucional. El punto de inicio de la discusin fueron las sentencias emitidas
por el Tribunal Constitucional sobre casos de despido de trabajadores
producidos en el ao 2001, en las cuales se declararon fundadas las demandas
de amparo por violacin de los derechos a la libertad de trabajo (artculo 22 de
la Constitucin) ya la adecuada proteccin contra el despido arbitrario (artculo
27 de la Constitucin), disponindose su reposicin en el empleo 721.
Ante estos pronunciamientos, la doctrina laboral y constitucional ha mostrado
posiciones encontradas entre quienes se adhieren al sustento de los referidos
pronunciamientos y los que consideran que el Tribunal Constitucional ha
realizado una interpretacin contraria al mandato constitucional 722.
En este artculo se plasma una de las ms importantes modificaciones en
materia laboral a nivel constitucional respecto a su antecedente, el artculo 48
de la Constitucin de 1979, que sealaba lo siguiente:
"Artculo 48.- El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El
trabajador solo puede ser despedido por causa justa, sealada en la ley y
debidamente comprobada".
721
Las dos sentencias emblemticas son: sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de julio
de 2002, Expediete N 1124-2001-AA/TC, demanda de amparo interpuesta por el Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRATEL en contra de Telefnica del
Per S.A. y la sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de marzo de 2003, demanda de
amparo interpuesta por Eusebio Llanos Huayco en contra de Telefnica del Per S.A.
722
727
728
Sobre este tema: NEVES MUJICA, Javier. La cuarta disposicin final y transitoria de la
Constitllcin y /os derechos laborales. En: Revista "Ius Et Ventas". N 19, Lima, 1999.
729
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho LAboral Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
2000. p.134.
730
CANESSA MONTEJO, Miguel R Los Convenios de la 0.1. T. Y la nlleva Constifflcin
pentana. pp. 8-15.
En: "Asesora Laboral". Ao IV, N 37, Lima, enero de 1994, p. 15
Artculo 28
Derechos de sindicalizacin, negociacin colectiva y huelga
El Estado reC01Wce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y
huelga. Cautela su ejercicio democrtico:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de
los conflictos laborales.
La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters
social. Seala sus excepciones y limitaciones.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 22, 42, 153, 200 inc. 2); C.P.Ct.:
art. 37 inc. 11); C.P.: art. 168 inc. 1);
C.N.A.: art. 66; D.S. 011-92-TR: arts. 4, 9; D.S. 010-2003- TR: arts. 2 y ss.;
D.U.D.H.: art. 23; P.I.D.C.P.: art. 22.3;
P.I.D.E.S.C.: arts. 8.1 inc. d), 8.3
Javier Dolorier Torres
1. Los derechos colectivos: rasgo particular de las relaciones laborales
El reconocimiento constitucional de los derechos colectivos laborales constituye
la confirmacin de una de las etapas del desarrollo de tales derechos, que en
su devenir histrico ha recorrido etapas de prohibicin, tolerancia y
reconocimiento normativo. Esta evolucin se ha marcado por las etapas de
lucha sindical y la aceptacin por parte del Estado de la necesaria existencia de
un marco regulatorio que ya no solo permita, sino que fomente la accin
sindical a travs de sus tres manifestaciones clsicas: la libertad sindical, la
negociacin colectiva y la huelga732.
Doctrinariamente, se reconoce el carcter interdependiente de los derechos
colectivos de trabajo, los cuales deben ser reconocidos en la misma amplitud y
vigencia para que puedan ser ejercidos conjuntamente 733. Del mismo moclo, a
decir de Oscar Ermida, "nos es posible el desarrollo de la libertad sindical sin la
preexistencia efectiva de los dems derechos humanos y que tampoco es
posible el completo ejercicio de stos, sin la vigencia de aquella. En otras
palabras, la libertad sindical no es posible sin el ejercicio de otros derechos
732
NEVES MUJICA, Javier. El contenido negocial: la compleja relacin entre la!!Jy el convenio
colectivo. Editorial Grafimace s.A., Lima, 1992. P. 16.
748
BARBAGELATA, ROSENBAUM y GARMENDIA. El contenido de las convenios colectivos.
Editorial Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998, p. 61.
749
PALOMEQUE LPEZ, Manuel. Ob. cit., P. 351.
750
Artculo 2 del Convenio OIT N 154, aprobado en la Sexagsima Reunin de 1981 (no
ratificado por el Peru)
751
Artculo 2.1. de la Recomendacin OIT 91, Recomendacin sobre los contratos colectivos.
En nuestro ordenamiento jurdico infraconstitucional, el articulo 41 del T.UO. del Decreto Ley N
25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N 0102003TR (en adelante, LRC1) recoge la definicin sealada en el prrafo anterior estableciendo
que "la convencin colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones,
las condiciones de trabajo, productividad y dems concernientes a las relaciones entre
trabajadores y empleadores, celebrado de una parte, por una o varias organizaciones
sindicales de trabajadores y, de la otra por un empleador, un grupo de empleadores o varias
organizaciones de empleadores".
4. El derecho de huelga
El derecho de huelga es, qu duda cabe, de los tres derechos sindicales el que
ms limitaciones y restricciones ha tenido en su desarrollo histrico. Como bien
seala Villavicencio, el tratanento del conflicto colectivo que se produce en el
marco de las relaciones laborales "obedece a una consideracin poco menos
que patolgica del mismo, de modo que se le brinda un espacio mnimo de
expresin"755, restringiendo su contenido y limitando su accin. Este no es un
fenmeno exclusivo de las relaciones colectivas en el Per, pues esta
expresin se ha reproducido en los ltimos siglos 756 y tiene una especial
connotacin en nuestra poca actual, sufriendo modificaciones y adaptaciones
al entorno econmico y la flexibilidad laboral 757.
Otra de las dificultades para una calificacin legal de la huelga reside en que la
escueta referencia constitucional, lejos de garantizar un ejercicio amplio pero
adecuado a ley, ha tenido y tiene actualmente una reglamentacin restrictiva y
casi prohibitiva, que reduce el margen de accin sindical. En efecto,
doctrinariamente se reconocen dos modelos de huelga: el modelo laboral (o
clsico) y el polivalente o multidimensional, y de acuerdo al primero de ello, y
tal como lo describe con acierto Ernesto de la Jara 758, se considera a la huelga
como cualquier interrupcin de la prestacin de los servicios, decidida por un
grupo de trabajadores, con o sin abandono del puesto de trabajo, para la
defensa de sus intereses profesionales, ante cualquier instancia en que se
ventilen sus intereses. En contraposicin, el modelo "laboral" o "clsico",
conceptualiza a la huelga como la suspensin absoluta de actividades, decidida
por la mayora de trabajadores, con abandono del centro de trabajo, y dirigida
directamente en contra del empleador, siendo este el modelo que
tradicionalmente ha aceptado nuestra legislacin infraconstitucional, haciendo
de la huelga un derecho reconocido a nivel constitucional, pero siempre
afectado en su contenido por las normas legales de, supuestamente,
desarrollo.
Desde nuestra perspectiva, el modelo polivalente resulta la opcin
jurdicamente lgica y sustentable para garantizar un ejercicio por parte de las
organizaciones de trabajadores, pues al haber sido considerada la libertad
sindical como un derecho humano fundamental en diversos instrumentos
755
internacionales que han sido citados al inicio del anlisis del presente artculo
constitucional, y al estar obligado el Estado peruano a reconocer el derecho y
cautelar su ejercicio democrtico, debe legislarse sobre la materia permitiendo
el amplio ejercicio de la libertad y las formas de autotulela jurdica 759.
Sin embargo, resulta necesario reconocer que, como todo derecho, el ejercicio
de la huelgo debe plasmarse, como lo seala la propia Constitucin, de forma
democrtica y en armona con el inters social, es decir, aceptando la
existencia de limites en proteccin de otros bienes jurdicos de igual o superior
jerarqua, como lo son la vida, la salud y la seguridad de la sociedad. Este es el
caso de las llamadas "huelgas en los servicios esenciales", las cuales son
consideradas como limites naturales al ejercicio de este derecho, adems del
considerar que las huelgas deben ser pacficas. Sin embargo, nuestra
normativa infraconstitucional, concretamente el Texto Unico Ordenado del
Decreto Ley N 25593, reduce y segmenta el ejercicio de la huelga a travs la
definicin de la misma, del procedimiento de decisin de los trabajadores para
adoptada y del procedimiento administrativo que se debe seguir, lo cual reduce
su efectividad y su efecto sobre el objetivo buscado, que consiste en ser un
instrumento de defensa gremial ante el empleador, pero ejercido de forma
democrtica760.
DOCTRINA
ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad de despido lesivo de los derechos
constitucionales.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999;
BARBAGELATA, Hctor Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo.
Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995; BARBAGELATA,
ROSENBAUM y GARMENDIA. El contenido de los convenios colectivos.
Editorial: Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998; BA YLOS
GRAU, Antonio. Derecho de huelga y servicios esenciales. 2" edicin. Tecnos,
Madrid, 1988;
BOZA PRO, Guillenno. Negociacin y convencin colectiva en la Constitucin
de 1979. En: "Trabajo y Constitucin". AA.VV. Editorial Cuzco, Lima, 1989; DE
LA JARA BASOMBRO, Ernesto. La huelga en el Per: es un derecho
constitucional? En: "Trabajo y Constitucin". AA. VV. Editorial Cuzco, Lima,
1989;
DOLORlER TORRES, Javier. Limitaciones al contenido salarial de la
negociacin colectiva. Estudio Benites, Mercado & Ugaz, Lima, 1994; ERMIDA
URIARTE, Oscar. La flexibilidad de la huelga. Fundacin de Cultura
759
El tema reviste una complicacin especial, pues no existe un convenio de la OIT que defina
lo que debe considerarse como el "contenido minimo" del derecho de huelga. Sin embatgo, a
raz de los pronunciamientos del Comit de libertad Sindical de la OIT, estudios de este
organismo han podido delinear aristas o vigas de interpretacin sobre este derecho,
considerndolo como parte del contenido de la libertad sindical. Esta posicin puede ser
ubicada en "Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga": http://www.oit.org.pe/sindi/
general/ documentos/prin_hue1ga.pdf
760
Sobre los lmites al ejercicio de la huelga: PREZ DEL CASTILLO, Santiago. El derecho de
la huelga. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1993, pp. 177 Y ss.; MANTERO
ALVAREZ, Ricardo. Umites al derecho de huelga. Ediciones Juridicas Amalio M. Fernndez,
Montevideo, 1992; BAYLOS GRAU, Antonio. Derecho de huelga y servicios esenciales. 2'
edicin,Tecnos, Madrid,1988
Artculo 29
Participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa
El Estado reconoce el dereclw de los trabajadores a participar en las utidades
de la empresa y promueve otras formas de participaci6n.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 me. 17),22;
D. Leg. 677: arts. 7, 9;
D. Leg. 892: art. 1 y ss.
Magno Ivn Pardez Neyra
1. Introduccin
Los sistemas retributivos -hoy en da- tienen una gran importancia, por cuanto
impulsan y fortalecen el compromiso del personal, y las empresas aumentan
significativamente su capacidad de organizacin, hacindolas competitivas
para los desafos comerciales actuales.
En nuestro pas, el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades y
la promocin de otras formas de participacin estn reconocidos en nuestro
sistema jurdico. La influencia de los trabajadores -desde afuera o desde
adentro- alentara la participacin activa de estos en los diferentes niveles de
produccin y administracin de la unidad productiva o de servicios, como lo es
la empresa.
2. Antecedentes en las Constituciones del Per
Los antecedentes del artculo 29 de la vigente Carta Magna los podemos
encontrar en las Constituciones de 1933 del 29 de marzo de 1933 y en la
Constitucin de 1979 del 12 de julio de 1979.
La Constitucin de 1933 en su artculo 45, ubicado en el Ttulo II "Garantas
Constitucionales" y en el Captulo 1 "Garantas Nacionales y Sociales",
estableca lo sIguIente:
"El Estado favorecer un rgimen de participacin de los empleados y
trabajadores en los beneficios de las empresas, y legislar sobre los dems
aspectos de las relaciones entre aquellos y stas, y sobre la defensa de los
empleados y trabajadores en general".
Entonces, tanto la Constitucin de 1933 como la Constitucin de 1993
reconocen, aunque con redacciones distintas, el concepto comn y difundido
de participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa, lo que no
significa que otras formas de participacin no estn admitidas, sino por el
contrario, al utilizar una clusula general, se intenta incluir otras formas de
participacin que posteriormente podrn ser desarrolladas por la ley.
764
Norma que sustituye regimenes de participacin laboral por un rgimen comn aplicable a
todas las empresas generadoras de renta de tercera categora, publicada el 07 de octubre de
1991
765
Norma que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las
empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categora, publicada
el11 de noviembre de 1996.
766
775
ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 75.
MATORRAS, Ana y CASERO, Ram. Las stock options. En: Cuadernos Cinco Das,
"Salarios, retribuciones e indemnizaciones". Edicin Especial Cinco Das, 2001, pp. 67-92.
778
pueda dejar de cargarse tal pasivo, hasta cubrirlo ntegramente; no solo en uno
sino en cuatro perodos sucesivos"780.
La misma ejecutoria establece tambin:
"Sexto.- Que, la emplazada ha hecho esas deducciones, para obtener la renta
neta global, sumando las respectivas a cada categora de rentas y, es all si
hubiera un saldo positivo, donde se deben aplicar las utilidades, mas no
habindolo obtenido, no puede exigir ese derecho".
Asimismo, la Corte Suprema en la Casacin N 915-2000-Huaura sobre la
naturaleza de las utilidades seala que:
"(...) la naturaleza de la remuneracin, como el de las utilidades, son distintos,
toda vez que la remuneracin en trminos genricos es originada por la
contraprestacin al trabajo efectuado, mientras que el repart. de utilidades es a
favor de los trabajadores que es originada por mandato legal, que dispone la
distribucin a favor de ellos de un porcentaje de la renta anual antes del
impuesto por parte del empleador (...)" [el resaltado es nuestro]
7. A manera de conclusin
La participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa resulta ser
una prestacin obligatoria en virtud de las normas, con lo cual, cualquier
trabajador que vea afectado su derecho podr accionar judicialmente a fin de
que su empleador le abone dicho concepto, despus de verificarse que se
hayan cumplido con los requisitos exigidos por la norma especfica.
Si bien las otras formas de participacin como la gestin y la propiedad no
estn reconocidas expresamente, el Estado debe otorgar las condiciones
necesarias para su promocin efectiva. Asimismo, este no debe estar ajeno a
nuevas formas de participacin que puedan aparecer en el futuro.
Si se reconociera las tres formas de participacin de los trabajadores en la
empresa, se cumplira con una funcin de integracin y, por ende, el trabajador
sera un elemento esencial en el desarrollo de la actividad empresarial. Ello
supondra una funcin de equiparacin entre empleados y empleadores. Como
hemos dicho anteriormente, la participacin en las utilidades es una forma
individual de participacin y, adems, puede existir sin las dems, con lo cual
se constituye como la modalidad ms difundida.
Finalmente, creemos que si se reconociera efectivamente las otras dos formas
de participacin dejadas de lado (y otras que aparezcan), la participacin en las
ganancias puede convertirse en ms eficaz porque cada trabajador estara
interesado e inmerso en la gestin o en la propiedad, con lo cual su nivel de
compromiso hacia la empresa mejorar y eventualmente podra aumentar la
productividad de la misma.
DOCTRINA
780
CAPITULO III
DE LOS DERECHOS POLTICOS Y DE LOS DEBERES
Ciudadana
Artculo 30
Son ciudadanos peruanos mayores de dieciocho aos. Para el ejercicio de la
ciudadanta se requiere la inscripci6n electoral.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 31, 33, 35, 52;
C.C.: art. 42;
C.N.A.: art. 42;
D.U.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 20
Vctor Guevara Pezo
El artculo 30 de la Constitucin de 1993 establece el concepto de ciudadana,
determinando al mismo tiempo qu condiciones o requisitos se debe reunir
para tenerla.
La ciudadana, al decir de Rubio Correa, "es un vnculo poltico entre un ser
humano y un Estado, mediante el cual dicho ciudadano forma parte de la
comunidad poltica y, en consecuencia, puede ejercitar derechos polticos
dentro de l". Ramella, citado por Borea, considera que la ciudadana "es el
derecho que tienen los nacionales para intervenir en los negocios pblicos y el
de ser electores y elegidos". Prez Serrano, citado tambin, seala que son
ciudadanos "aquellos naturales del pas que tienen la capacidad poltica
legalmente reconocida para intervenir en la cosa pblica".
Borea considera que de esas deftniciones, "fluye que la ciudadana es una
categora dentro de la nacionalidad". Bidart Campos indica que "es una
cualidad jurdica (o condicin jurdica) del hombre, que consiste en un estatus
derivado del derecho positivo, cuyo contenido est dado por el ejercicio de
derechos polticos".
Como puede verse del texto del precitado artculo 30, para ser ciudadano y
ejercer la ciudadana se requiere reunir al mismo tiempo las siguientes
condiciones:
1. Ser peruano. A tenor de lo establecido en el artculo 52 de la Constitucin
actual "Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la
Repblica. Tambin lo son los nacidos en el exterior, de padre o madre
peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad.
persona misma que los ostenta y solo pueden ejercerse por esta y no por
terceros subrogados".
DOCTRINA
BIDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional. Ediar, Buenos Aires,
1966; BOREA ODRIA, Alberto. Tratado de Derecho Constitucional. Estudios
para el Futuro CELES, Lima, 1994; PEREZ SERRANO, Nicols. Tratado de
Derecho Poltico. Civitas, Madrid, 1984; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de
la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999.
Artculo 31
Participacin en asuntos pblicos y derecho al voto
Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante
referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y
demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y
de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciona y
procedimientos determinados por ley orgnica.
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su
jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de
su participacin.
Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. Para el
ejercicio de este derecho se requiere estar inscrito en el registro
correspondiente.
El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos. Es
facultativo despus de esa edad.
La ley establece los mecanismos para garantizar la neutralidad estatal durante
los procesos electorales y de participacin ciudadana.
Es nulo y punible todo acto que proh.iba o limite al ciudadano el ejercicio de
sus derechos(*)
(*) Texto del artculo segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la
Ley N 28480, publicada el 30 de marzo de 2005.
.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 30, 32; C.C.: art. 42;
Ley 26859: art. 7; D.U.D.H.: arts. 20, 21;
P.I.D.C.P.: art. 25; C.A.D.H.: art. 23
Jorge Del Castillo Glvez
El derecho del ciudadano a participar en cuanto miembro de una comunidad
poltica hunde sus races en el principio de soberana popular que nuestro
propio Texto Constitucional regula en su artculo 45.
Bidart Campos, cuando hace referencia al derecho de participacin en la vida
poltica del pas que tiene todo ciudadano, expresa que "afirmar que el ser
humano es el protagonista de toda clase de participacin significa reconocerlo
como parte de algo, por lo que le corresponde asimismo tomar y recibir su
parte de aquello en lo que participa" 781.
El trmino participar es un vocablo que se presta a mltiples acepciones.
Nosotros, con el propsito de definido, nicamente tomaremos en cuenta los
cuatro conceptos generalizados por la doctrina constitucional:
781
decisiones
polticas
mediante
782
CONDORCET, J. N. Sur la ncessit de aire ratijier la Constitution par les Citqyens. En:
"Oeuvres Completes". Tomo Xv, 1804. Citado por AGUIAR DE LUQUE, Luis. Democracia
directay Estado constitucional. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1977, p. 31.
Haciendo un recuento histrico podremos afirmar que los ltimos aos del siglo
XVIII significaron la elaboracin terica de la democracia semidirecta; por su
parte el siglo XIX se encarg de formalizar las instituciones propias de esa
democracia semidirecta yencuadrarlas dentro del marco jurdico constitucional,
y fmalmente en el siglo XX la tan mencionada democracia semidirecta pas a
ser una tcnica ms del constitucionalismo.
En ese sentido, cabe afirmar que en la actualidad el referndum ha perdido
parte de la connotacin ideolgica con que fue concebido para transformarse
en una pieza ms del constitucionalismo, que busca conciliar los principios de
soberana popular y de supremaca del Derecho. Pero tambin se ha
convertido en una tcnica del Estado Constitucional para controlar el poder y
aliviar las posibles tensiones entre Parlamento y Ejecutivo.
Existen diversos argumentos a favor del referndum como institucin y que a
continuacin pasaremos revista:
Al ser el pueblo el soberano, el referndum se convierte en el mejor
instrumento para expresar su voluntad; ms aun si no existen partidos polticos
slidos y capaces de luchar y materializar los intereses populares.
En la medida que el referndum se torna como un mecanismo de control de la
capacidad deliberativa de los legisladores, obliga a estos a un comportamiento
ms responsable.
El referndum contribuye a una mayor participacin del ciudadano como
miembro de una comunidad poltica.
Al ser el referndum una institucin capaz de propiciar el debate sobre los
asuntos pblicos de inters, contribuye en la educacin del pueblo.
El referndum puede servir de rbitro en los probables conflictos polticos entre
el Parlamento y el Ejecutivo.
En nuestro sistema constitucional el referndum ha sido clasificado atendiendo
a diversos criterios:
Por razn de la materia: es constitucional si pretende ratificar o no la reforma
total o parcial de la Constitucin. Es legislativo; si busca la aprobacin o
desaprobacin de normas con rango de ley, con excepcin de las leyes que
suprimen o disminuyen derechos fundamentales, las normas de carcter
tributario y presupuestal y los tratados internacionales en vigor. Es
administrativo cuando busca la aprobacin o desaprobacin de la creacin de
regiones o para la integracin o cambio de circunscripcin de las provincias y
distritos contiguos.
Por razn del tiempo: puede ser sucesivo si tiene por objeto la desaprobacin
de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas regionales de
carcter general y ordenanzas municipales. Ser preventivo si busca la
GARCA TOMA, Vctor. Los derechos humanos y la Constitucin. Grfica Horizonte S.A.,
Lima, 2001, p.355.
789
MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 219-220
790
CARR DE MALBERG, R. Teoriageneral del Estado. 2' edicin, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 2000 [1922], pp. 1143-1144
FAYT, Carlos. Derecho Poltico. Tomo 1, 6a edicin, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985, p.
182
DOCTRINA
AGUlAR DE LUQUE, Luis. Democracia directa y Estado constitucional.
Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1977; BERNALES BALLESTEROS,
Enrique.
La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Editora Rao S.R.L., Lima, 1999;
BIDART CAMPOS, Germn. Libertad de participacin poltica en el marco de
los derechos humanos. En: "Revista del Instituto Interamericano de Derechos
Humanos". N 13, San Jos de Costa Rica, 1991; CARR DE MALBERG, R.
Teora general del Estado. 2a edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
2000 [1922];
CONDORCET, J. N. Sur la ncessit de aire ratifier la Constitution par les
Citoyens.
En: "Oeuvres Completes". Tomo XV, 1804; FA YT, Carlos. Derecho Poltico.
Tomo 1, 6a edicin, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985; GARCA TOMA, Vctor.
Los derechos humanos y la Constitucin. Grfica Horizonte S.A., Lima, 2001;
LPEZ, Mario Justo. Introduccin a los estudios polticos. Volumen II, 2a
edicin, Depalma, Buenos Aires, 1983; MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de
la persona. Dogmtica con$titucional. Fondo Editorial del Congreso del Per,
Lima, 2004; MIR QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho
Constitucional. Artes y Ciencia Editores, Lima, 1990.
Referndum
Artculo 32
Pueden ser sometidas a referndum;
1. La reforma total o parcial de la Constitucin; 2.
La aprobacin de normas con rango de ley; 3.
Las ordenanzas municipales; y 4. Las materias relatims al proceso de
descentralizacin.
No pueden someterse a referndum la supresin o la disminucin de los
derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y
presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.
CONCORDANCIAS;
C.arts.2inc. 17),55,56inc. 1);
Ley26300 arts. 37 y ss.;
D.U.D.H. art. 21.3;
P.I.D.C.P. art. 25 inc. b);
C.A.D.H. art. 23.1 inc. b)
Federico Mesinas Montero -Juan Manuel Sosa Sacio
1. Democracia directa, representativa y semidirecta
Mucho se ha escrito y probablemente an queda mucho por escribir sobre la
democracia como sistema poltico; no obstante, a efectos de este comentario,
podemos afirmar que la democracia se caracteriza, a pesar de la aparente
simpleza, por ser "poder del pueblo" 792, en la medida de que se trata del nico
sistema poltico en el que las decisiones de gobierno se sustentan en una
previa declaracin de la voluntad ciudadana.
Ello no significa simplemente que el poder se diluye en abstracto entre todas
las personas, de manera contraria a la concentracin que se evidencia en las
dictaduras o autocracias, sino que existe un conjunto de mecanismos y
principios que hacen posible el ejercicio del poder poltico a travs de la
delegacin, la participacin y el control de los ciudadanos. Tampoco implica la
posibilidad de que una mayora imponga su voluntad frente al resto de la
sociedad, pues la nocin de democracia incluye tambin diversos elementos y
principios que proscriben el abuso en el ejercicio del poder 793.
792
Sobre la democracia se pronuncian autores clsicos como Bobbio, Sartori, Kelsen, Touraine,
Fayt y un inacabable etctera. Entre los textos publicados en nuestro medio, sobre los
caracteres especficos de la democracia deben consultarse: HABERLE, Peter. El Estado
constitucional UNAM Fondo Editorial PUCP, lima, 2003, pp. 197-200; VANOSSI, Reinaldo. El
asiento de la decisin poltica en el rgimen de la democracia constitucional En: ''Pensamiento
Constitucional". Fondo Editorial PUCP, Ao Iv, N 4, lima, 1997, pp. 61-65; LANDA ARROYO,
HABERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional Fondo
Editorial PUCP, 2001, p. 65; GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como Norma y
el Tribunal Constitucional Civitas, Madrid, 1994, p. 44; PREZ ROYO, Javier. Curso de
Derecho Constitucional Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 113; PREZ LU , Antonio Enrique.
Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos, Madrid, 1999, pp. 204 Y ss.
795
Se trata de la conocida polmica entre los postulados de Jean Jacob Rousseau y Charles
de Secondet (Barn de Montesquieu). El primero consideraba que a travs del pactum
societatis (contrato social) los individuos cedan sus derechos a la comunidad (que encarnaba
la voluntad general) para defenderse de poderes e intereses particulares; esta voluntad
soberana -no poda ser de otra forma- era entendida como un atributo inalienable, indivisible,
infalible y absoluto de la comunidad (por consiguiente indelegable y ejercida directamente;
afirmacin en determinados casos matizada por el propio Rousseau). Montesquieu, por su
parte, plante la distribucin del poder poltico a travs de un sistema institucional de
contrapesos (check! and balances), en los que participaban el pueblo y la nobleza
representados en las cmaras parlamentarias y la monarqua en el Poder Ejecutivo, de tal
forma que cada estamento social tuviera cierta cuota de poder, apaciguando as los conflictos
entre estos. Como seala Carlos Mesa, en este escenario aparece luego Condorcet, quien
superando la teora del Poder Constituyente de Sieys, formula como alternativa el referndum
constitucional (aprobacin popular de la Constitucin), para desarrollar "por primera vez en la
historia del constitucionalismo la teora de la democracia semidirecta, como una modalidad
complementaria de la democracia representativa". Sobre esto ltimo, vase MESA RAMREZ,
Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica Constitucional Fondo Editorial del Congreso del
Per. Lima, 2004, pp. 241 Y ss.
796
FAYT, Carlos S. Historia del pensamiento poltico: La democracia. Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires, 1974, pp. 26-31; MIR QUESADA RADA, Francisco. Ob. cit., pp. 25 Y ss.,
asimismo 35 y ss.;
797
Sobre la teora de la garanta institucional vase la edicin peruana aumentada del afamado
libro "Garanta institucional y autonomas locales": PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitucin,
Municipio y Garanta instil1lcional. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima,
2000, pp. 335. Es preciso recordar cmo en nuestro pas se "encaden" inconstitucionalmente
el referndum a la voluntad del Parlamento, en beneficio de intereses subalternos; al respecto
consltese MIR QUESADA RADA, Francisco. La democracia directa en el Pen: aspectos
constitucionales y procesales del riferndum durante el rgimen dictatorial de Alberto Ft9imori.
En: "Constitucionalismo y derechos humanos (ponencias peruanas al VII Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional)". Domingo Garca Belaunde (coordinador) Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin peruana) Lima, 2002, pp. 131 Y ss.
800
ZOVATIO, Daniel. Derechos polticos como derechos humanos. En: "Tratado de derecho
electotal de Amrica Latina". Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores)
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federacin, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Econmica.
Mxico, 1998, pp.32-44.
801
HUERTA GUERRERO, Luis. El dmcho fundamental a la participacin poltica. En: "Lecturas
sobre temas constitucionales". N 2. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1996,pssim
806
Debemos admitir que no existe unanimidad al respecto; sin embargo, consideramos que de
acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico el referndum es sin duda un mecanismo de
validacin de normas, y excepcionalmente funciona como plebiscito, admitiendo la consulta de
actos administrativos a pedido de autoridades estatales. As visto, nuestro referndum hace las
veces de referndum constituyente, referndum constitucional y referndum legislativo, adems
de plebiscito solo para asuntos relativos al proceso de descentralizacin y en caso de reforma
parcial (que, como vimos, debe ser previamente aprobada en sede legislativa).
807
Milagros Marav considera -con razn- que desde la misma Consritucin debera
garanrizarse a los ciudadanos la iniciariva para convocar a referndum, debido al riesgo que se
corre de caer en meros plebiscitos convocados solo por algunas autoridades; aunque tambin
admite la posibilidaa de que sean los poderes del Estado que convoquen frente a determinados
supuestos. MARAVI SUMAR, Milagros. Las instituciones de la democracia directa en el Pen.
En: "Democracia directa". Martn Krause y Margarita Molteni (coordinadores) Abeledo- Perrot,
Buenos Aires, 1997, p. 207. En tal senrido, conviene hacer una diferencia entre el plebiscito(consulta decisiones eminentemente polricas.{j solicitud de autondades gubernarivas) y
e1~eferndum administrarivo (solicitado por los mismos ciudadanos), siendo este lrimo ms
acorde con la esencia del referndum como derecho, pues a travs del primero solo se ejerce
el derecho al voto (sin que se parricipe de la iniciariva y del proceso mismo). Sobre las
diferencias entre el plebiscito y el referndum en general consltese el artculo del destacado
profesor BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El referndum en la Constitucin peruana. En:
"Revista Elecciones. Revista especializada en temas electorales en el Per y Amrica Larina".
Centro de invesrigacin electoral de la ONPE. N 3, julio de 2004, pp. 195-198.
808
Asimismo, debe hacerse una interpretacin armnica (desde los criterios de unidad de la
Consritucin y concordancia prcrica) de la soberania del pueblo, el Estado democrrico de
Derecho y la forma republicana de gobierno (denominados principios por el artculo 3 de la
Consritucin), los cuales legiriman la conjuncin pacfica de la democracia directa con la
representariva.
Ley de los Derechos de Parricipacin y Control Ciudadanos (Ley N 26300), artculo 37: "El
referndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Consritucin en
los temas normarivos que se le consultan".
810
No obstante que a partir del inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin debiera entenderse
que los tratados tienen rango legal, es pertinente acotar que a consecuencia de los
mecanismos formales de aprobacin que prev la Norma Fundamental-en caso de que versen
sobre materias de ndole constitucional- y sobre todo debido a su condicin de normas
interpuestas para el caso de los tratados sobre derechos humanos (parmetro interpretativo de
la constitucionalidad de las normas) algunos tratados tienen una especial fortaleza normativa y
orientadora del accionar del Estado, lo cual desdibuja los atributos que caracterizan a las leyes
ordinarias.
5.1. No puede someterse a referndum la supresin o disminucin de los derechos fundamentales de la persona
La primera prohibicin est referida a la aprobacin de supresiones o
disminuciones en los derechos fundamentales. Esta restriccin es correlato del
valor superior que detentan los derechos esenciales incluso dentro del
ordenamiento constitucional. Al respecto, la Norma Fundamental seala -en su
primer artculo- que la dignidad humana es el fin supremo del Estado y la
sociedad; asimismo, protege a los individuos de agresiones de agentes
pblicos y privados, contempla entre los deberes primordiales del Estado el
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, y establece el deber de
todo peruano de cumplir y defender la Constitucin.
El pueblo, en cuanto conjunto de ciudadanos sometidos a los mandatos
constitucionales -en tal sentido, objeto protegido y destinatario de la Norma
Suprema al mismo tiempo-, no podra contravenir los derechos fundamentales,
sino por el contrario, deber respetarlos e incluso coadyuvar a mejorar las
condiciones en que son ejercidos. Este sera el motivo de la restriccin
sealada.
No obstante, se asoma sobre este punto una aparente contradiccin; no es
acaso este pueblo, limitado en cuanto a las reformas que puede hacer a la
Constitucin, el soberano que detenta el Poder Constituyente (por definicin
nico, extraordinario y limitado)? En igual sentido, cmo es que el mismo
sujeto puede tener el poder de renovar toda la Constitucin -incluso en lo
concerniente a los derechos fundamentales- y, a la vez, no tenerlo?
A esto el Tribunal Constitucional ha respondido diferenciando al "pueblo como
poder constituido y al pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente" 811. En
este orden de ideas, se indica que "cuando mediante referndum se aprueba
solo una reforma parcial de la Constitucin, en tal caso la intervencin del
pueblo se presenta como un elemento que incide exclusivamente sobre la
eficacia", esto es, que la ciudadania participara como poder constituido. En
efecto, "el pueblo acta en calidad de poder constituido, pues si actuara como
poder constituyente, no podra ser objeto de limitaciones jurdicas ms all de
las que l mismo pudiera autoimponerse"812.
Es diferente, afirma el Tribunal, "cuando el pueblo acta en calidad de Poder
Constituyente, en cuyo caso la aprobacin de la Constitucin la realiza l
mismo y su decisin es un elemento constitutivo de su elaboracin"; siendo la
naturaleza de este poder -como adelantamos- "ilimitada, en tanto asume
plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse
restricciones en su ejercicio, salvo las direcciones vinculadas con las que se
derivan de las valoraciones sociales dominantes".
811
812
Con ello, toda reforma constitucional parcial queda vinculada a los limites
previstos en la Constitucin (comportndose el Congreso y el pueblo como
poderes constituidos sometidos a los dispositivos de la Norma Mxima);
mientras que la reforma total implica la creacin de una nueva Constitucin,
labor exclusiva del Poder Constituyente, que no conoce limite jurdico alguno
(situacin en la cual el pueblo acta como constituyente soberano y
omnipotente).
Visto as, la Constitucin proru'be la modificacin de los derechos
fundamentales (en cuanto a su restriccin y limitacin) mediante reforma
constitucional parcial aprobada por la ciudadana, mas no proru'be (porque no
tiene capacidad de prohibir al mismsimo Poder Constituyente) la reforma total
aprobada por el pueblo en ejercicio de su funcin constituyente originaria 813,
incluyendo, a nuestro entender, aspectos restrictivos de los derechos
fundamentales.
5.2. No pueden someterse a referndum normas de carcter tributario y
presupuestal.
El artculo 32 de la Norma Suprema indica que tampoco pueden comparecer a
travs del referndum normas de contenido tributario o presupuestal. Esta
limitacin se justificara en el grado de especializacin que se requiere para
normar, con adecuacin tcnica y disciplina, asuntos de ndole econmica 814.
813
Sin embargo, no podemos dejar de reconocer (como lo hizo el Tribunal Constitucional) que
la posibilidad de reformar la Constitucin encuentra algunas limitaciones extrajuridicas, es decir,
polticas, sociales, econmicas, etc. Ellas no dependen de prohibiciones formuladas en la Carta
Fundamental, pero sin duda son un referente importante en la medida de que los bienes
constitucionales -incluyendo los derechos fundamentales, que es el tema comentado en este
apartadotienen una faz institucional referida a la realizacin de espacios de vida social a travs
de sistemas normativos. Cfr. SENZ D V ALOS, Luis. La posicin del Tribunal
Constitucional.frente a la riforma constitucional ~jlexiones sobre los alcances, limitaciones e
incidencias de la sentencia emitida en el Expediente N" 014-2002-AI/Tq. En: "Aequum et
bonum". Ao 1, N 1, Lima, enero - junio 2003, pp. 338-339;
adems BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit., pp. 217-220, quien critica esta sentencia
debido a que distorsiona la esencia del referndum como mecanismo que parte de los
ciudadanos.
Por otra parte, no compartimos la interpretacin que hace Eloy Espinosa-Saldaa sobre la
sentencia del Tribunal, con respecto a que en la lnea de pensamiento del Colegiado
Constitucional la reforma total se encontrara sometida a "lmites no explicitados o a
limitaciones eventualmente consignadas en otro (s) precepto(s) constitucionale(s)", pues el
Tribunal distingue bien al poder reformador (reformas parciales) del poder constituyente (que
debe pronunciarse en una reforma total, en ejercicio de las funciones constituyentes
constitucionalizadas); reiterando inclusive que "el poder creador carece de referentes objetivos
y en el ltimo de los casos, solo puede condicionarse por las valoraciones sociales dominantes
(no seria admisible un Constituyente que destruya la voluntad del pueblo)" Vid. ESPINOSASALDAA BARRERA, Eloy. Anlisis critico de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la
Iry de reforma total de la Constitucin. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana
Castaeda Otsu (coordinadora) Jurista Editores, Lima, 2003, p. 551.
814
Ello para no interpretar en el sentido de que el constituyente, deliberadamente, excluy las
materias impositivas y presupuestarias con la intencin de librar su regulacin de una
fiscalizacin completa por parte de la ciudadana, dejando en manos de los gobernantes (de
turno) el control absoluto de los recursos del Estado
Artculo 33
Suspensin del ejercicio de la ciudadana
El ejercicio de la ciudadana se suspende:
1. Por resolucion judicial de interdiccion.
2. Por sentencia con pena privativa de la libertad.
3. Por sentencia con inhahilitacion de los derechos politicos.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 30; C.C.: arts. 30,42, 44 inc. 8), 162;
C.P.: arts. 28,29,36 Y ss.;.
Ley 26859: art. 10;
D.U.D.H.: art 15.2;
C.A.D.H.: art 20.3
Anbal Quiroga Len
1. La ciudadana
El concepto de ciudadana es uno de los ms complejos en la doctrina
constitucional, teniendo distintas acepciones. Sin embargo, trataremos de dar
una definicin unvoca a efectos acadmicos. Previamente debemos sealar
que la relacin individuo-Estado no se agota en las relaciones civiles, basadas
esencialmente en el reconocimiento y la garanta de los derechos
fundamentales de libertad, sino que se extiende a aquellas relaciones
caractersticas de la participacin de los ciudadanos en la vida del Estado, lo
que configura las relaciones polticas.
En este contexto, la ciudadana se puede definir como el vnculo poltico entre
el ser humano y el Estado, por medio del cual el primero forma parte de la
comunidad poltica (el Estado). Asimismo, permite a los ciudadanos el ejercicio
de la potestad poltica dentro de una sociedad democrtica. En otros trminos,
permite a los ciudadanos el ejercicio de sus deberes y derechos polticos.
Sin embargo, si la ciudadana genera una serie de derechos (y tambin
deberes) del ciudadano frente al Estado, su ejercicio -por ms que se trate de
un derecho fundamental y bsico, como cualquier derecho- no es irrestricto,
sino sujeto a limitaciones en su ejercicio, como lo establece nuestra Carta
Poltica, conforme detallaremos a continuacin.
2. Limitaciones al ejercicio de la ciudadana
Una expresin de las limitaciones al ejercicio de la ciudadana es la establecida
en la norma constitucional bajo comento. En efecto, el artculo 33 de la
Constitucin Poltica del Estado regula la denominada "Suspensin del ejercicio
de la ciudadana", que consiste en la privacin temporal de los derechos
polticos de una persona, segn se configure alguno de los supuestos de hecho
establecidos en la norma constitucional.
otra persona para acceder a sus derechos, es decir, los puede ejecutar por s
mismo815.
En tal sentido, la incapacidad civil de ejercicio es una declaracin de naturaleza
jurdica, la cual requiere de un procedimiento judicial determinado. En efecto,
para que una persona mayor de edad sea imputada como incapaz absoluto y/o
relativo es necesario seguir un proceso judicial denominado proceso de
interdiccin civil, regulado en los artculos 581 a 584 del Cdigo Procesal Civil.
Solamente despus de una resolucin judicial que declare la incapacidad de
ejercicio de una persona es que se puede denominada interdicta, y por ende,
con la suspensin del ejercicio de sus derechos polticos.
El segundo supuesto es la pena privativa de libertad, que implica la expedicin
de una sentencia condenatoria en un proceso penal regular, respetndose las
garantas del debido proceso legal, cuya condena, observando el principio de
legalidad, expresamente contenga como sancin accesoria la privacin de la
ciudadana, pues de otro modo no se podra llegar a tal sancin sin ley expresa
ni condena expresa que s lo contenga. La pena privativa de libertad implica la
afectacin de un bien jurdico del sujeto que la padece (en este caso la libertad
individual) con la finalidad de lograr la re socializacin del penado 816.
Segn el artculo 29 del Cdigo Penal vigente (modificado por la Quinta
Disposicin Final del Decreto Legislativo N 895 del 23 de mayo de 1998) dicha
pena puede ser temporal (con una duracin mnima de dos das y una mxima
de treinta y cinco aos) o de cadena perpetua (de carcter absoluto), conforme
detallamos a continuacin:
''Artculo 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena
perpetua. En el primer caso tendr una duracin mnima de 2 das y una
mxima de 35 aos".
En el primer caso, la suspensin del ejercicio' de la ciudadana estar vigente
hasta que se cumpla el tiempo establecido en la pena. Sin embargo, en el
supuesto de cadena perpetua, la suspensin es de carcter indefinido, salvo
amnista o indulto. Siempre habr discusin en el supuesto de "detencin
domiciliaria" para determinar si constituye o no la causal de "pena privativa de
la libertad". Pero, en esencia, es una figura de restriccin de la libertad, una
detencin corporal que se cumple en un plazo diferente. No tendra por qu dar
lugar a una interpretacin diferente.
El tercer supuesto es la sentencia con inhabilitacin de los derechos polticos,
que es una especie de pena limitativa de derechos regulada en el inciso 3) del
artculo 36 del Cdigo Penal vigente, que seala lo siguiente:
Artculo 36.- Inhabilitacin
La inhabilitacin producir, segn disponga la sentencia:
815
816
RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona naturaL PUCP, Lima, 1992, p. 151.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal comentado. Grijley, Lima, 2001, p. 159.
(.. .)
3. Suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia;
(...)".
Al igual que en el supuesto anterior, esta causal supone la expedicin de una
sentencia condenatoria dentro de un proceso con el respeto de las garantas
del debido proceso legal. Los efectos de la suspensin del ejercicio de la
ciudadana depender exclusivamente del plazo de inhabilitacin establecido
en la sentencia correspondiente, no importando si estamos ante una pena
principal o accesoria (segn los artculos 39 y 40 del Cdigo Penal).
DOCTRINA
RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1992; VILLA VICENCIO TERREROS,
Felipe.
Cdigo Penal comentado. Grijley, Lima, 2001.
Artculo 34
Derecho al voto de militares y policas
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional tienen derecho
al voto y a la participacion ciudadana, regulados por ley. No pueden postular a
cargos de eleccion popular, participar en actividades partidarias o
manifestaciones ni realizar actos de proselitismo, mientras no hayan pasado a
la situacion de retiro, de acuerdo a Ley.
(*) Texto del artculo segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la Ley N 28480,
publicada el 30 de marzo de 2005.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 30,91 inc. 4);
C.A.D.H.: art. 16.3
Alberto Otrola Pearanda
Mediante Ley N 28480, publicada el 30 de marzo del 2005, se ha procedido a
la modificacin constitucional de este artculo, el que ha quedado redactado de
la forma arriba consignada817. En el Per, el consenso por la necesidad de
reconocer el derecho al voto de los militares y policas fue ganando adeptos
recin a partir de los ltimos tres aos, cuando se inici el proceso de reforma
del Ministerio de Defensa y cuando las comisiones de Constitucin y Defensa
del Congreso de la Repblica encararon el debate de manera decidida. Es as
que en el mes de noviembre del 2004 el Legislativo aprob, en primera
legislatura, la modificacin constitucional reconociendo este derecho. La
segunda aprobacin se produjo, sin mayor debate, el 10 de marzo del 2004 818.
Consideramos indispensable dos consideraciones previas, antes del anlisis
constitucional de esta norma. En primer lugar, creemos que se trata de una de
las ms importantes reformas de la historia constitucional del Per, solo
equiparable al derecho al voto otorgado a las mujeres, ya que, en cierto modo,
rompe un molde proveniente de nuestro constitucionalismo histrico moderno,
que ininterrumpidamente consign la prohibicin de ejercer el voto a militares y
policas. Ciertamente, estamos frente a un nuevo escenario de reconocimiento
de derechos, con el que el Per alcanza, finalmente, los estndares legislativos
internacionales, que en las ltimas dcadas han incorporado a favor de estos
funcionarios pblicos el concepto de ciudadana plena. Se trata, sin duda, de
un aporte a la consolidacin del Estado de derecho en nuestro pas y un paso
ms para desbrozar el todava complicado camino de la gobernabilidad
democrtica.
817
819
Artculo 35
Partidos y otras organizaciones polticas
Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a travs de
organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a
ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la
voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede
personalidad jurdica.
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico
de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos
econmicos y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de
propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral
general.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 13), 30, 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc 22);
Ley 28094;
D.U.D.H.: arts. 20,21;
P.I.D.C.P.: art. 25;
C.A.D.H.: art. 23
Jorge Del Castillo Glvez
Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a travs de
organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a
ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la
voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede
personalidad jurdica.
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico
de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos
econmicos y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de
propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral
general.
De la lectura de este artculo se puede inferir la presencia de dos derechos: el
de participacin y el de asociacin poltica. El ciudadano, como miembro de
una comunidad poltica, tiene derecho a participar en la toma de decisiones
sobre los designios del pas. Si bien es cierto el trmino "participar" es amplio y
se presta a distintas interpretaciones, en el presente caso nos estamos
refiriendo al ciudadano como partcipe de las fuerzas vivas de la sociedad a
travs de cuerpos intermedios. En lo que respecta al derecho de asociacin
poltica, se debe entender que en virtud de este el ordenamiento legal
imperante en el Estado tiene la obligacin de garantizar la fundacin libre de
los partidos polticos.
Innumerables veces la historia nos ha revelado que el rgimen republicano
adoptado por el Per se ha visto perturbado por la imposicin de dictaduras,
Artculo 36
Asilo poltico
El Estado reconoce el asilo politico. Acepta la calificacion del asilado que otorga
el gobierno asante. En caso de expulsron, no se entrega al asilado al pas
cuyo gobierno lo persigue.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 37,200 ne. 1); C.P.ET.: art. 25 inc.
25); C.P.: art. 30 ne. 2); D.D.D.H.: art. 14; C.A.D.H.: art. 22 ne. 7)
Javier Valle-Riestra
1. El asilo poltico
Entre las grandes reacciones histricas en defensa del asilo aparece la
vanguardista Ley de Asilo, N 27840, cuyo proyecto fue preparado por Luis
Gonzlez-Posada y aprobado por el actual Congreso. La definicin del asilo, la
distincin entre el asilo diplomtico yel territorial, los derechos del asilado, su
inmunidad, la proteccin a su familia, etc. hacen de esta normativa, una leymodelo. Contribuye a dejar sentada, refrendatoriamente, la lnea democrtica
de nuestra Repblica: la del derecho del pas asilante de calificar y conceder el
asilo; pese a las falacias que embajadores fascistas y juristas prevaricadores
sostuvieron en La Haya contra el asilo diplomtico en la Embajada de Colombia
(1949-1954) de Vctor Ral Haya de la Torre. Inclusive, para vergenza de los
rbulas proodristas, debiera el Parlamento emprender la tarea de reproducir,
juntamente con los alegatos colombianos, los talmdicos informes forenses de
la tirana del general Odra.
2. Alfredo V squez Carrizosa
Pero all estn los nombres de Zuleta ngel, ex ministro de Relaciones
Exteriores de Colombia: de su agente, el internacionalista Jos Mara Ypez, y
de ese gran tribuno que, joven entonces, sacudi los estrados del Tribunal de
La Haya con sus plaidories o alegatos sostenidos oralmente a partir del 26 de
septiembre de mil novecientos cincuenta: Alfredo Vsquez Carrizosa, abogado,
doctor en Derecho, de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, ex ministro
de Relaciones Exteriores de su pas, experto en derecho del mar, pero, sobre
todo, uno de los ms firmes defensores de los derechos del Hombre, en que,
por gonfaloniero recibi vituperios.
Veo a Alfredo Vsquez Carrizosa como el gran gladiador del torneo jurdico en
pro de Haya. Puso sangre en la doctrina que defenda desde el podium forense
del tribunal ms alto de la tierra. De la primera parte o exordio de su informe
oral, sostenido en perfecto francs, fueron las siguientes palabras:
"El 3 de enero de 1949, hacia las nueve de la noche, un hombre cuyas
intenciones nadie poda suponer, se present en la Av. Arequipa, en la sede de
824
Cfr. RAMREZ N., Ezequiel. El derecho de asilo. Amaro Editores, 1983, p. 53.
HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral - SANCHEZ, Luis Alberto. Ob. cit. Tomo 1, pp. 465-467
826
El asilado silencioso. Antologa del caso Haya de la Torre. Editorial Preri S.A. Mxico DE,
1952, pp. 205 Y ss.
827
ZAVALA ALVAREZ, Amalia. La Corte Internacional de Justicia y el asilo diplomtico. Tesis
profesional. Mxico, 1952, p. 88
ULLOA, Alberto. Dcrecho Internacional Pblico. Tomo Il, Ediciones Iberoamericanas S.A.
Talleres Diana, Artes grficas, Madrid, 1957, pp. 87 Y ss.
831
HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral. Obras completas. Editorial Jurdica S.A., Tomo III, 1976,
pp. 244 Y ss.
Extradicin
Artculo 37
La extradicin solo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la
Corte Suprema, en cumplimiento de la ley r de los tratados, r segn el principio
de reciprocidad.
No se concede extradicin si se considera que ha sido solicitada con el fin de
perseguir o castigar por motivo de religin, nacionalidad, opinin o raza.
Quedan excluidos de la extradicin los perseguidos por delitos polticos o por
hechos conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio
ni el terrorismo.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 2),36;
C.P.: arts. 2 inc. 5),4;
D.U.D.H.: art. 18;
P.I.D.C.P.: arts. 13,18, 27;
C.A.D.H.: arts. 12,22.8
Javier Valle-Riestra
Este artculo repite el texto que yo propuse en la Asamblea Constituyente de
1978-1979 y que se incorpor como numeral 1 09. Es reiteracin de lo
sostenido en los tratados multilaterales y bilaterales de extradicin a europeos
e hispanoamericanos de los ltimos veinticinco aos. No procede la extradicin
en delitos polticos ni en delitos comunes real o supuestamente acontecidos si
se solicitan por motivos polticos -permtanme la tautologa-, religiosos,
nacionalistas, racistas o de opinin.
Si la extradicin est entre las angustias de los juristas no es para evitar la
entrega de quien ha delinquido al Estado de la comisin del delito o forum
delicti comissi. No se trata de promulgar una Charla Magna para el delincuente.
El ideal es el juzgamiento del prfugo en el territorio donde delinqui o la
aplicacin del precepto grociano aud dedere aud punire, entregar o juzgar, lo
cual pertenece a la lex ferenda, al futuro, porque hasta hoy no se ha acuado el
ideal de Beccaria de dulcificar los castigos, confinar el poder arbitrario, adecuar
las leyes a los derechos humanos y superar fronteras.
No es as puntual la afirmacin de Pinheiro-Ferreira de considerar a la
extradicin "institucin anticuada y en vas de desaparicin". El mecanismo de
entre ayuda penal internacional mantendr su validez mientras no exista un
estndar democrtico en la comunidad internacional. Deberemos, entre tanto,
como quiere Quintano Ripolls, velar por impedir "las ms arbitrarias y aun
criminales actividades poltico-policiacas" bajo el amparo del prestigio de la
institucin extradicional que es, o debe ser, eminentemente jurdica 832.
832
Defensa de la Constitucin
Artculo 38
Todos los peruarws tienen el deber de Iwnrar al Per y de proteger los
intereses nacionales, asi como de respetar, cumplir y defender la Constitucion y
el ordenamiento juridico de la Nacion.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 30, 46;
C.P.: arts. 325 y ss., 346 y ss.;
D.U.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: arts. 20 y 32.1
Javier Valle-Riestra
1. Introduccin
Tiene su ancestro en el artculo 14 de la Constitucin de 1823 que haca
indigno el nombre de peruano al que no fuera religioso, no amase a la Patria,
no fuera justo y benfico, faltara al decoro nacional, no cumpliera con lo que se
debe a s mismo. O el de la efmeramente vitalicia de 1826 que preceptuaba
como deber de todo peruano "sacrificar sus bienes y su vida misma, cuando lo
exija la salud de la Repblica".
Pero, el artculo evidentemente que es declamatorio y platnico si no se le
conjuga con el derecho de insurgencia, que pese a ser de derecho natural y no
exigir ley escrita lo introdujo el constituyente Alfonso Ramos Alva, gran aprista,
como artculo 82 en la ultrademocrtica Carta de 1979: "El pueblo tiene
derecho de insurgir en defensa del orden constitucional". Por eso vaya relatar
el caso del general Jaime Salinas Sed, a quien tuve el honor de defender en
la justicia militar en los aciagos das del golpe militar del 5 de abril de 1992.
2. El caso del general Salinas
Esta causa no fue una causa de Derecho Penal sino de Derecho
Constitucional.
y lo fue porque los all condenados actuaron legitimados por los artculos 82 y
307 . de la Constitucin de 1979, que autorizan a cualquier persona, investida o
no de autoridad, a contribuir a la restauracin del orden jurdico quebrantado
por el usurpador, en virtud del derecho de insurgencia.
Algunos se han atrevido a afirmar que el derecho de insurgencia es un derecho
invocable solamente por los civiles. Si as fuera, sera un derecho castrado. La
Constitucin de 1979 dice "el pueblo" y del mismo forman parte civiles y
militares. No necesitbamos tampoco que la Constitucin lo dijera porque el
derecho de resistencia a la opresin no es obra del derecho positivo sino del
derecho natural, aunque sea la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, el primer texto que lo reconoce.
sin xito) y el delito consumado, que cumple con todos los elementos del tipo
penal.
Los conjurados solo estuvieron, reitero, en la etapa preconspirativa. Y existe un
aforismo: "cogitationes paenam nemo patitur", las ideas no delinquen. El
Cdigo de] usticia Militar declara impunes a los actos preparatorios, posteriores
a la conspiracin, salvo que haya habido confabulacin; y aqu no hubo
confabulacin porque no hubo concierto sino indecisin, abulia, polmica,
deserciones y hasta agentes provocadores; como lo dice ]imnez de Asa lo
que primero reclama la ley en la conspiracin es el concierto de voluntades;
una decisin de ejecutar el delito; es decir, que no solo estn concordes sino
resueltas a realizar el hecho. Agrega el Maestro: "Si esta decisin no se ha
tomado seriamente, resulta dudoso que exista conspiracin"; incluso aquello
sobre lo que se ha decidido de modo categrico, si se aplaza sine die.
Rodrguez Devesa, profesor de Derecho penal militar y coronel togado del
Ejrcito espaol dice:
"Mientras no se toma, o adopta, la decisin de cometer el delito, no hay
todava, tcnicamente, conspiracin. La mera iniciativa de deliberar sobre si se
comete un delito o no, tampoco es punible ttulo de proposicin; y conspiracin
no hay, porque falta la resolucin conjunta".
Odofredo (1265), hace siete siglos, broquel las relaciones entre el elemento
interno y el externo. Las transcribo para ubicar en qu etapa estuvieron Salinas
y sus camaradas de armas:
1: Quien piensa delinquir, acta y perfecciona (delito consumado); 2: Quien
piensa y acta y no perfecciona (tentativa); 3: Quien piensa, pero no acta y no
perfecciona (preconspiracin); 4: Quien acta y perfecciona sin pensar (delito
preterintencional, el caso fortuito, etc.); 5: Quien no piensa, no acta, ni
perfecciona (un hecho atpico, indiferente).
El caso submateria es el tercero, por lo tanto impune y atpico; no poda
alegarse que Salinas, Vctor Obando, Pastor Vives, Soriano Morgan o Carmona
debieron denunciar sus conversaciones simplemente porque son retirados,
apartados definitivamente del servicio, no sometibles a la justicia castrense
segn deca la Ley de Situacin Militar (artculo 12) y por lo tanto -segn la
Constitucin, artculo 282-, sometibles al fuero comn por no poder perpetrar
delito de funcin, ya que, precisamente, carecen de actividad alguna. Estn
apartados definitivamente del servicio.
No tena la Sala ms alternativa que absolver con todos los pronunciamientos
favorables o anular el fallo de la Sala de Guerra y disponer nuevo juicio porque
ese Tribunal no vot en la sentencia las cuestiones de hecho propuestas por la
defensa y porque se ha violado la instancia plural del inciso 18, artculo 233 de
la Constitucin, ya que una excepcin de naturaleza de accin propuesta por
mi, y que deba por atipicidad archivar el caso sin juicio, no fue votada por
dicha Sala.
CAPTULO IV
DE LA FUNCION PBLICA
Artculo 39
Funcionarios y trabajadores pblicos
Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al seroicio de la Nacin. El
Presidente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua en el seroicio a la Nacin
y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado,
miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la
Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor
del Pueblo, en igual categora; y los representantes de organismos
descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 40, 41, 42;
C.C.: art. 38;
C.P.: arts.
361 y ss., 425;
Ley 28212;
D. Leg. 216;
D. U.D.H.: art. 21.2;
P.I.D.C.P.: art. 25;
C.A.D.H.: art. 23
Jos Antonio Arstegui Hirano
1. Antecedentes
El artculo constitucional bajo comentario describe concretamente dos
aspectos, uno de los cuales se refiere a quienes se encuentran al servicio de la
Nacin, y de otro lado, la jerarqua que debe existir dentro del referido servicio.
Respecto al primer tema, advertimos algunos antecedentes constitucionales y
legales sobre la denominacin que asume nuestra actual Constitucin, las
mismas que datan desde la Constitucin de 1828 y se prolongan hasta la de
1933, siendo una constante el referirse a quien laboraba en la Administracin
Pblica como "funcionario o empleado pblico".
Posteriormente, los artculos 58 y 60 de la Constitucin de 1979 sustituyen el
concepto de "empleado pblico" por el de "servidor pblico" y determina por
primera vez en un texto constitucional la jerarqua funcional en la
administracin pblica, encabezada por el Presidente de la Repblica. Sobre
dicha base constitucional, se expidi el Decreto Legislativo N 276, Ley de
838
849
considerado como tal854, lo cual parece diferir del concepto empleado por el
Derecho Administrativo.
Sin embargo, la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y
de la Contralora General de la Repblica, comprendida dentro de esta rama
del Derecho, igualmente sostiene los conceptos de "funcionario y servidor
pblico" dentro de una sola definicin En ese sentido, podra comprenderse la
similar tcnica legislativa empleada, por cuanto las consecuencias de una
fiscalizacin y control del Estado pueden generar imputaciones y acciones
punitivas producto de la funcin pblica.
No obstante, debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional Penal de 1997 855
estableci que las disposiciones constitucionales sobre los conceptos
"funcionarios o servidores pblicos" tienen alcances directos exclusivamente en
el Derecho Administrativo y Previsional, lo que permitira coadyuvar a delimitar
las concepciones en nuestro ordenamiento legal.
Una nueva concepcin sobre el tema, y que a modo de referencia abordamos,
es la que consigna la Convencin Interamericana contra la Corrupcin 856 al
definir en un solo concepto al "funcionario pblico", "oficial gubernamental" o
"servidor pblico" como cualquier funcionario o empleado del Estado, incluidos
los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear
actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos
sus niveles jerrquicos. De igual modo, la Convencin de las Naciones Unidas
contra la Corrupcin857, entiende por "funcionario pblico" a toda persona que
ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado
Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u
honorario, sea cual sea la antigedad de esa persona en el cargo, o toda
persona que desempea una funcin pblica, incluso para un organismo
pblico o una empresa pblica, o que preste un servicio pblico.
Como observamos, las definiciones que brindan estas dos Convenciones son
muy amplias y comprenden a cualquier funcionario, empleado o servidor que
desempea actividades o funciones pblicas, involucrando en el desarrollo de
sus textos una connotacin penal, y que si bien ha sido aprobado y ratificado
por el Per, sostenemos que tal tendencia debera rescatarse en esencia, a
efectos de adoptar una moderna definicin dentro del Derecho Administrativo
nacional, y por ende, en una reforma constitucional.
De otro lado, el ao 2004 el Congreso de la Repblica sancion la Ley N
28212, Ley que desarrolla el artculo 39 de la Constitucin Poltica en lo que se
refiere a la jerarqua y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades
854
HUGO LVAREZ, Jorge. El concepto de funcionario pblico o servidor pblico a /os ifectos
penales prescrito en el arnC1llo 425 del Cdigo Penal y la Convencin Interamericana de
Lucha contra la Compcin. En: CD Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima
855
Tomado de CD Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima
856
Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Adoptada en Caracas, Venezuela,
aprobada mediante Resolucin Legislativa N 26757 del 13 de marzo de 1997, y ratificada por
Decreto Supremo N 012-97-RE del 24 de marzo de 1997
857
Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de fecha 31de octubre del 2003
aprobada por el Congreso de la Repblica mediante Resolucin Legislativa N 28357 del 06 de
octubre de 2004
867
Artculo 40
La carrera administrativa
La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha
carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza.
Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o
cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente. No
estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del
Estado o de sociedades de economa mixta.
Es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que,
por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos
que seala la ley, en raz6n de sus cargos.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 15, 41, 92;
C.P.: art. 382 y ss;
L.O.P.].: art. 184 incs. 8), 15);
D.U.D.H.: art. 21.2;
P.I.D.C.P.: art. 25 inc. e);
C.A.D.H.: art. 23.1 inc. e)
Juan Carlos Morn Urbina
1. Aspectos generales
La absoluta impropiedad con que fue redactado el Captulo IV del Ttulo 1 de la
Constitucin Poltica del Per, se manifiesta tambin en el presente artculo.
Para empezar, es titulado "De la Funcin Pblica", cuando se refiere
-concretamente- a los funcionarios y servidores pblicos. Luego, a su interior,
emplea indistintamente y de manera desprolija, los trminos "funcionarios
pblicos" "trabajadores pblicos", "servidores pblicos", "altos funcionarios", lo
cual ha conducido a que la legislacin de desarrollo opte por dar definiciones
dismiles a cada uno de estos conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos
a un mismo trmino (por ejemplo a "funcionario pblico") segn sea el contexto
en el cual se aplica (por ejemplo, para fines de la comisin de delitos, de la
carrera administrativa, de la aplicacin de las normas de control, o de
contrataciones y adquisiciones del Estado).
En este estado de cosas, el artculo bajo comento no contribuye a dilucidar
algunas de las controversias existentes, puesto que si bien opta,
aparentemente, por una distincin clsica entre funcionarios y servidores
pblicos, luego alude a los "trabajadores de las empresas del Estado" para
excluidos de la funcin publica869, y luego diferencia al interior de la categora
869
Resulta un contrasentido afIrmar que un funcionario de una empresa de! Estado de derecho
pblico (ej. FONAFE) o de derecho privado (pETROPERU, SEDAPAL, ENAPU, etc.) no cumple
una funcin pblica, cuando cumplen un servicio pblico, sus designaciones provienen de los
actos de designacin de la autoridad de turno, los recursos de sus empresas califican como
recursos pblicos para fInes de control, etc. Segn se afIrma, la intencin de! legislador
DIEZ, Manuel Mara. DerechoAdministrativo. Tomo IIl, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, p.
566
873
el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos
funcionarios, y otros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus
cargos. Ntese que esta publicacin, no es la misma que la declaracin de
bienes y rentas de funcionarios y servidores que conceptualmente es ms
amplia, pues se refiere a todos los ingresos, rentas y patrimonios de los
funcionarios. Por el contrario, esta figura se diferencia de la mencionada
declaracin en su alcance (solo comprende a los altos funcionarios y a
determinados servidores sealados por la ley), y objeto (solo se publicitan los
ingresos percibidos en funcin de sus cargos).
Si bien tiene un efecto pedaggico importante, al denotar la voluntad
constituyente por la publicidad de los ingresos de los funcionarios y servidores
pblicos, su implementacin ser de dudosa eficacia, debiendo optarse por el
fortalecimiento de la declaracin jurada de bienes y rentas.
DOCTRINA
DIEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo. Tomo Ill, Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires; GUTIERREZ MIRA V AL, Juan. Nueva legislacin de la carrera
administrativa para los funcionarios y empleados pblicos. El Carmen, Lima,
1991;
INFANTE LACOUTURE, Jaime. Apuntes sobre la carrera administrativa. Tesis,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas de la Universidad Javeriana,
Bogot, 1986; SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo.
Tomo 1, Talleres Grficos Barreiro y Ramos, Montevideo, 1953.
Artculo 41
Responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos
Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o
manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer
declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante
su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el
diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia
de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos,
as como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica.
El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 40, 76, 92;
C.C.: arts. VII, VIII;
C.P.: arts. 36 me. 1),2), 38, 39,80;
L.O.P.J.:
arts. 105, 184 me. 15);
L.O.M.P.: att. 80;
D. Leg. 276: arts. 22, 25, 34;
D.S. 005-90PCM: arts. 150, 163;
D.U.D.H.: art. 21.2;
P.I.D.C.P.: art. 25 me. e);
C.A.D.H.: arts. 23.1 me. e), 32
Christian Guzmn Napur
1. Introduccin
En el mbito administrativo, y en especial en el contexto del control
administrativo y el comportamiento de los funcionarios pblicos, existen dos
conceptos de particular importancia. Uno de ellos es el de la responsabilidad,
por la cual los funcionarios y servidores pblicos deben asumir las
consecuencias de sus actos al interior del Estado. Asimismo, la doctrina y las
normas legales hacen referencia a un concepto adicional que es el de la
llamada "responsabilidad" (traduccin del ingls accountability) y que hace
referencia a la obligacin del funcionario o servidor de dar cuenta de sus actos.
El Titular, los funcionarios y servidores deben rendir cuenta ante las
autoridades competentes y ante el pblico por los fondos o bienes del Estado a
su cargo y/o por una misin u objetivo encomendado.
Y es que el Titular de la entidad de la que se trate, los funcionarios y los
servidores pblicos tienen el deber de desempear sus funciones con eficacia,
economa, eficiencia, transparencia y licitud, a lo cual debe agregarse que
desempean el cargo en representacin de la poblacin. Los Titulares,
servidores y funcionarios pblicos tienen el deber permanente, personal e
875
De conformidad con las normas de control, en especial de la Ley de! Sistema Nacional de
Control, la Contralora General de la Repblica tiene por ftnalidad veriftcar e! funcionamiento
adecuado de la Administracin Pblica, a travs de la correcta, eftciente y transparente
utilizacin y gestin de los recursos y bienes pblicos, conforme lo seala e! artculo 2 de la Ley
N 27785 antes citada. Es decir, y como lo hemos sealado lneas arriba, e! control
administrativo propiamente dicho no se restringe a la verificacin de la legalidad, sino tambin a
la eficiencia en trminos de mrito, oportunidad o conveniencia.
878
De acuerdo a lo expresamente establecido por la Constitucin y por su respectiva ley
orgnica, la Defensoria de! Pueblo desempea control sobre la totalidad de la Administracin
Pblica, control que se ha ido distanciando de! control administrativo propiamente dicho, que es
e! efectuado por la Contralora General de la Repblica, por ejemplo. Si bien an no existe
consenso respecto a la naturaleza de dicho control (algunos refieren que es control
administrativo, mientras que otros especialistas sealan que es una nueva modalidad de
control estatal en atencin a la propia naturaleza de la institucin, denominado control
defensorial) en lo que s existe consenso es en que el mismo permite un funcionamiento
adecuado y eficiente de la Administracin Pblica en general
879
SNCHEZ MORN, Miguel. Ob. cit., P. 39.
Sobre el particular, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Grijley,
Lima, 2000, pp. 455 Y ss
Artculo 42
Derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos
Se reconocen los derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos.
No estn comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisin y los
que desempean cargos de confianza o de direccin, as como los miembros
de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 20); 24, 28, 40,41;
C.P.: art. 168 inc. 1);
D. Leg. 276: arts. 24, 44;
D.D.D.H.: arts. 20, 23;
P.I.D.C.P.: art. 22.2;
P.I.D.E.S.C.: art. 8.2;
C.A.D.H.: art. 16.3
Carlos E. Margary Brignole
Si nos detenemos un instante para revisar con algo de atencin el texto
consagrado en la actual Constitucin peruana, podremos advertir que el
Derecho del Trabajo ha merecido de parte del Derecho Constitucional una
atencin importante, incluso, usando palabras de Rodrguez-Piero, mayor y
ms intensa que otras ramas del Derecho 883. La constitucionalizacin del
Derecho del Trabajo, y con ello la consagracin de diversos enunciados de
carcter social en la Carta Magna, ha permitido que se reconozca un espacio
relevante para las relaciones laborales, lo que constituye un logro de innegable
valor, pues es a travs de dicho evento como se ha generado un marco jurdico
fundamental para la estructura y funcionamiento de dichas relaciones y en
virtud del cual, adems, se sientan las bases mismas del Derecho del
Trabajo884.
De esta forma, aun cuando nuestra actual Constitucin no consagra en su
texto, derechos fundamentales de naturaleza estrictamente laboral, como s lo
hace, por ejemplo, la Constitucin espaola, al precisar en su artculo 28 que
todos tienen derecho a sindicarse y a ejercer el derecho de huelga 885, aquella s
883
889
En este ltimo supuesto, el Comit de Libertad Sindical, ha sealado, incluso, con base en el
Convenio 87, que ha de entenderse que los Estados que hubieren ratificado dicho Convenio
sobre Libertad Sindical y Proteccin del Derecho de Sindicacin, no estn obligados a
reconocer a favor de las Fuerzas Armadas y de la Polia los derechos previstos en el
Convenio. Recopilacin de Decisiones, 1996, prrafo 220. http./
/www:;loorg/;]olex/span;sh/dip,J'stq htm
TTULO II
DEL ESTADO Y LA NACION
CAPTULO I
DEL ESTADO, LA NACIN Y EL TERRITORIO
KOTZUR, Markus. La soberana hqy. Palabras clave para un dilogo europeolatinoamericano sobre un atributo constitucional moderno. En: HABERLE, Peter y KOTZUR,
Markus. "De la soberana al Derecho Constitucional comn: palabras clave para un dilogo
europeo - latinoamericano". Universidad Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2003, pp. 87-88.
899
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL 7' edicin, Marcial Pons, Madrid,
2000, p. 75
900
CARR DE MALBERG, R. Teora general del Estado. 2' edicin en espaol, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico D.F., 1998, pp. 80 Y ss.; PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de
Derecho ConstitucionaL Volumen 1. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984, p. 242.
901
LUCAS VERD, Pablo. Curso de Derecho Poltico. Volumen II, 3a edicin, Tecnos, Madrid,
1986, p. 132
902
HELLER, Hermann. La soberana. 2a edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F.,
1985, pp. 223 Y ss.; KOTZUR, Markus. Ob. cit., pp. 111-112
PREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamenta/es. 7a edicin, Tecnos, Madrid, 1998, p.
19
904
BENDA, Ernesto. El Estado social En: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE.
"Manual de Derecho Constitucional". Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 552
912
FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del Estado social. En: ABENDROTH,
Wolfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRING, KarI. "El Estado social". Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1986, p. 49
913
RAwu, John. Justicia como equidad. Materiales para una teora de la justicia. Tecnos.
Madrid, 1986, p. 87
914
ABENDROTH, Wolfgang. El Estado de Derecho democrtico y social como proyecto poltico.
En: ABENDROTH, Wolfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRING, karI. Ob. cit., p. 30
915
PREZ LUO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 4" edicin,
Tecnos, Madrid, 1991, p. 227
916
Artculo 45
Origen y ejercicio del poder estatal
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la
poblacin puede arrogar se el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye
rebelin o sedicin.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 169;
C.P.: arts. 346, 347;
C.J.M.: arts. 101 y ss.;
D.D.D.H.: art. 21.3
Ray Meloni Garca
La primera parte de este artculo ratifica la doctrina poltica y la forma de
gobierno adoptada por el Estado peruano, consagrada adems expresamente
en el propio Prembulo y en el artculo 43 de nuestra Constitucin.
Dicho precepto enuncia que el poder del Estado deriva del pueblo -su
detentador originario- y que quienes lo ejercen estn sometidos a los lmites y
responsabilidades que establece el ordenamiento jurdico. Es decir, el artculo
45 corrobora que el Estado peruano es una Repblica democrtica.
Como bien afirma Marcial Rubio923, el Per ser una repblica porque tiene
organizacin basada en autoridades todas emergentes de la sociedad, sin
privilegio alguno de carcter monrquico, guiado por los principios antedichos;
y ser democrtico porque la manera de asignar el poder es la de decisin del
pueblo a travs de elecciones peridicas y con posibilidad de participacin
mediante procedimientos de democracia directa.
Nuestra Constitucin reconoce expresamente, a travs de distintos artculos, la
obediencia al mandato del pueblo ya sus representantes. De la lectura de los
principios filosficos que inspiran nuestra Constitucin, se advierte que nos
encontramos dentro de un marco normativo constitucional que consagra una
democracia representativa, a travs de la cual el pueblo elige y los gobernantes
elegidos ejercen el poder en representacin del pueblo. En resumen, los
representantes no son los titulares del poder y lo ejercen exclusivamente en
representacin del pueblo que los elige.
En palabras de Vctor Garca Toma 924, la representacin, va el sufragio, es una
forma de racionalizacin de la actividad del poder estatal. A travs de ella se
923
925
BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Cdigo Penal anotado.
Editorial San Marcos, Lima, 1995, p. 535
929
Artculo 46
Usurpacin del gobierno y derecho de insurgencia
Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen
funciones pblicas en violaci6n de la Constituci6n y de las leyes.
La poblaci6n civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden
constitucional. .
Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 38,45;
C.P.: arts. 361 y ss.;
C.J.M.: art. 193;
D.U.D.H.: art. 30;
C.A.D.H.: art. 29 inc. a)
Fernando Velezmoro Pinto
1. Introduccin
La existencia de este tipo de clusulas tienen por finalidad evitar los golpes de
Estado, o tcnicamente hablando, rupturas del orden constitucional. Sin
embargo, y tal como opina Bernales, pese a su inveterada presencia en
nuestros Textos Constitucionales, no han podido impedir el uso desnudo de la
fuerza para derrocar gobernantes, usurpar funciones o modificar fcticamente
la distribucin del poder de los rganos del Estado, tal como ocurri el 5 de
abril de 1992930, por citar el ejemplo ms reciente.
Si lo que se pretende es que no existan golpes de Estado lo menos adecuado
parece ser proscribirlas a travs de amenazas como las del presente artculo
(sancionando con nulidad sus actos y legitimando la insurgencia) o como las
mencionadas en el artculo 307 de la Constitucin de 1979, que en su
oportunidad no impidieron el autogolpe de Fujimori 931, o las que se encuentran
presente en los proyectos de reforma constitucional preparados por el
Congreso de la Repblica932 en el ao 2002.
Y es que la solucin para esta clase de rupturas institucionales es la toma de
medidas en los planos econmicos y sociales que solucionen los reales
930
Constitucin; sin embargo, no debe perderse de vista que mientras en las trece
colonias el pacto social para la creacin de la sociedad poltica coincide con la
declaracin de independencia y la fundacin de nuevos Estados, Francia ya
exista como Estado antes del primer grito de revolucin, aun cuando dicho
acto supuso la ruptura con el Anden Rgimen.
Cierto es que en Norteamrica el pacto social coincide con su primera
organizacin como Estado y con la dacin de su Constitucin. Lo contrario
ocurre en Francia, donde el proceso revolucionario conlleva la ruptura del
antiguo orden como consecuencia del quebrantamiento d parte del monarca
del pacto social ya celebrado, hipotticamente hablando, siglos atrs. Importa,
pues, para Francia una nueva forma de organizacin poltica, ms no la
primera. Es ms el propio hecho de la revolucin francesa supone ya el
ejercicio del derecho de resistencia formulado por la doctrina del pactum
suijetionis.
Al igual que en las trece colonias, las incipientes repblicas latinoamericanas
nacieron por contrato social. Claro est que no estamos hablando de acto
concreto como s ocurri en Norteamrica, sino de la constatacin histrica de
un consenso en la instauracin de una repblica independiente de la metrpoli
espaola, es decir, de la instauracin de una nueva sociedad poltica distinta y
autnoma a cualquier otra existente. Tal pacto social se encuentra pues en la
independencia y su forma de organizacin poltica en nuestras primeras
Constituciones. De all que casi todos nuestras Constituciones histricas
recojan una clusula similar al actual artculo 45: "El poder del Estado emana
del pueblo"937.
Tal distincin nos permite separar los conceptos de pacto social y acto
constitucional. Mientras que el pacto social supone la fundacin de una
sociedad poltica, el acto constitucional supone simplemente el establecimiento
de una forma de organizacin del poder. Tales formas pueden variar muchas
veces en el tiempo sin importar por ello la modificacin del pacto social. Por
eso, los cambios constitucionales, sea de la forma que sean, no suponen un
quebrantamiento del pacto social para la inmediata celebracin de otro, puesto
que no se pone en duda la existencia del Estado, sino la de su organizacin
formal.
Cabe ahora preguntarse si la asuncin de gobiernos de facto suponen o no el
quebrantamiento de la Constitucin o del propio pacto social. La respuesta
parece ser afirmativa, sobre todo si se tiene en cuenta que existen clusulas
constitucionales que establecen que la soberana o el poder del Estado residen
en el pueblo. Un gobierno de facto por definicin no asume funciones ni se
convierte en autoridad por obra del pueblo 938. Por ello, el establecimiento de un
937
Norma por lo dems constante en las anteriores Cartas que nos han regido. Al respecto
puede verse a RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3,
PUCP, Lima 1999, pp. 60-62
938
La segunda parte del mencionado artculo 4S expresa que nadie puede arrogarse el
ejercicio del poder del Estado. Ms expresiva es an el texto del artculo 169 de la Constitucin
de 1828:
''Ningn individuo, ni reunin de individuos, ni corporacin legal puede hacer peticiones a
nombre del pueblo, y menos arrogarse el ttulo de Pueblo Soberano (...)"
gobierno de facto lleva implcita la negacin del pacto social, por cuanto
instaura una comunidad poltica (aun cuando respete varias normas del orden
quebrantado) no basada en la voluntad popular.
Ahora bien, que un gobierno de facto atente contra el pacto social no significa
que el pacto quede roto definitivamente, y ello por dos razones. Primero, o
porque en base al derecho de resistencia aqu estipulado el gobierno de facto
es derrocado, con lo cual el poder regresa al pueblo y el pacto social puesto en
peligro es reafirmado o, segundo, porque el gobernante de facto adquiere
legitimidad al ejercer el poder de acuerdo a la opinin popular, con lo que el
pueblo se considera en realidad el titular de la soberana, con lo cual el pacto
social se recupera, demostrando con ello que el instrumento formal de
organizacin del poder estatal era obsoleto. De all la histrica tendencia del
Per de instaurar nuevos Textos Constitucionales con ocasin del trmino de
los gobiernos de facto.
Por eso, tal como adelantamos en las primeras lneas de este comentario, la
eficacia de las normas como las del artculo 46 es relativa. En la medida de que
el golpe de Estado sea popular, es decir, recoja el sentir de la poblacin, ella no
considerar roto el pacto social y ver con buenos ojos la ruptura
constitucional. De all, que el texto de nuestro artculo 46 no exprese que es un
deber resistir e insurgir contra el gobierno de facto, tal como lo ha sealado
Bernales, sino como una posibilidad de actuar ante dicha circunstancia 939.
Sin embargo, lo que s es una constante en la tradicin constitucional peruana
es el retorno a esquemas constitucionales de organizacin del poder, en buena
medida no solo propiciados por la presin popular, que no obstante la opinin
inicial favorable al golpe, se inclina por las autoridades con legitimidad de
origen, sino por la conviccin de la temporalidad del ejercicio fctico del poder
de parte de los propios golpistas. La real eficacia de esta norma ser evaluada
en el momento del retorno de la institucionalizacin democrtica, cuando se
pone en entredicho las acciones del gobierno de facto.
4. El ejercicio del derecho de resistencia segn la Constitucin
La resistencia comprende una variedad de conductas, cuyo momento comn
es la de aplicar un enfrentamiento con el poder, no solo de manera fctica sino
tambin jurdica, como desconocimiento o negacin de la pretensin de
legitimidad al poder o de la justicia de su actuacin 940.
En teora, el derecho de resistencia se ha erigido como una opcin frente al
tirano o usurpador del poder. La consideracin del gobernante como "tirano" se
refiere a la legitimidad del poder del cual es titular. As: "El que ha entrado en
posesin del poder con arreglo al derecho, pero despus lo ha utilizado mal y
tirnicamente, con abuso del mismo, esto es el ryrannus ab exercitio, y el
939
ryrannus absque titulo, que es el que ha alcanzado el poder sin ttulo jurdico, el
cual es tirano tanto si ejerce bien el poder como si lo ejerce mal" 941.
Sin embargo, la progresiva juridificacin del poder, tanto en su origen como su
ejercicio ha supuesto la relativizacin de esta diferencia. Y es que
progresivamente los documentos constitucionales han sido cada vez ms
prolijos y detallados en establecer unas serie de mecanismos que eviten la
concentracin del poder en una sola mano y el control entre los diversos
rganos en los que este es distribuido. Por ello, las vas para corregir los
posible excesos en el ejercicio del poder se han multiplicado previendo una
serie de instancias jurdicas y polticas ordenadas. El "tirano" de ejercicio
usualmente convive con la legalidad existente hasta que paulatinamente trata
de imponer su propia normativa, por ello el enrrumbamiento democrtico tiene
ms posibilidades de xito. No ocurre lo mismo con el "tirano de origen", ya que
la asuncin del poder de manera casi siempre violenta y desordenada, por un
acto de fuerza desnudo fuera de cualquier cauce precedente establecido y
desconociendo, por lo menos en lo que le conviene, la legalidad preexistente.
Por la misma razn, no es posible pretender el encausamiento democrtico a
travs de formas preestablecidas, porque la presencia misma de este tirano
supone la negacin del orden jurdico existente.
En vista de ello creemos que la consagracin constitucional del derecho de
resistencia hace referencia nicamente a las situaciones en los que el
gobernante carezca de legitimidad de origen, ms no la de ejercicio 942. Sin
embargo, no podemos dejar de sealar que la falta de legitimidad de origen
para el detentador del poder no solo est referida a la asuncin de todas las
funciones de gobierno (ejemplo clsico de golpe de Estado), sino que puede
estar perfectamente legitimado para el ejercicio de determinada funcin pero
bruscamente asume otras de las cuales no es titular. El caso paradigmtico es
el autogolpe, o asuncin de parte de uno de los diversos titulares del poder en
un Estado constitucional de otras funciones no asignadas originariamente a l.
En este caso, la ilegitimidad de origen se presenta en el resto de funciones y
por ello, a nuestro parecer, faculta tambin el ejercicio del derecho de
resistencia.
En realidad las disposiciones contenidas en el artculo tienen ms carcter de
declaracin que eficacia normativa. Ello porque, como ya hemos dicho, se trata
de situaciones fcticas en donde por lo general el ordenamiento jurdico
anterior es dejado de lado y se impone el poder desnudo de la fuerza basada
en sus propias normas, o bien porque la cada del poder de facto supone la
instauracin de un nuevo rgimen constitucional que deroga el anterior. La
eficacia que estas normas pretenden es en realidad ultractiva 943 por cuanto se
941
945
Ver para estos casos a BIDART CAMPOS, Germn. Lecciones elementales de poltica.
Huancayo, 2003
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3, PUCP, Lima,
1999, p.76
Idiomas oficiales
Artculo 48
Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, tambin
lo son el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes, segn la ley.
CONCORDANCIAS:
C: art. 2 inc. 19);
C.P.C.: art. 130 inc. 7);
L.O.P.J.: art. 15;
P.I.D.C.P.: art. 27
Domingo Garca Belaunde
El tema de los idiomas de un pas, no es en rigor un tema constitucional. De
hecho, las Constituciones de fines del siglo XVIII y las del XIX, lo ignoran
totalmente. Y si hacen referencia a ello, lo es de manera tangencial, tal como
se aprecia en la Constitucin federal suiza de 1878. Y esto por la sencilla razn
de que el uso de la lengua es un problema sociolgico e histrico, antes que
jurdico. Cuando la lengua alcanza un nivel constitucional, es porque ha surgido
algn problema o se busca resolverlo o existe una identidad en maduracin, o
simplemente se quiere dejar constancia de alguna realidad socio-histrica, que
se quiere reivindicar.
Las Constituciones peruanas no trataron, pues, este dato. Es cierto que hubo,
por parte del oficialismo, gestos favorables a las lenguas vernculas, en
especial del quechua, y as consta en las proclamas de los primeros congresos
constituyentes.
Ya avanzada la Repblica, se acept, sobre todo en el mundo del proceso
judicial, que las partes pudieran expresarse en su propio idioma, y aun ms,
que se les proporcionase un intrprete, si era necesario.
Y algunas medidas ms se hicieron en los aos siguientes, sobre todo a nivel
educativo. Pero lo que sin lugar a dudas motiv la incorporacin de las lenguas
indgenas a nivel constitucional fue la oficializacin del quechua en el ao 1975,
mediante Decreto Ley N 21156, promovido por el general Velasco Alvarado,
quien declar al quechua idioma oficial de la Repblica. Cabe sealar, que a
ese momento, no exista una normativa en el mismo sentido con respecto al
castellano. Pero en ese momento; los medios oficiales, tanto escritos como
radiales y televisivos, empezaron a propalar versiones bilinges de las noticias
oficiales, as como de las principales normas. Y esto dur algunos meses.
Todo lo anterior trajo una intensa polmica que dur algunos meses sobre el
alcance de la lengua quechua (y en menor medida del aimara), y sobre todo,
de su utilidad y de los medios geogrficos en donde debera utilizarse y
949
Oportunamente sealado por Jos Matos Mar y Hernando de Soto. Cfr. MATaS MAR, Jos.
Desborde populary crisis del Estado. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1984; DE SOTO,
Hernando. El otro sendero. Instituto Libertad y Democracia, Lima, 1987
950
BLUME FORTINI, Ernesto. La descentralizacin en la Constitucin del Per (Avances,
retrocesos y reforma constitucional. En: Domingo Garca Be1aunde (editor). "La Constitucin y
su defensa (Algunos problemas contemporneos)". Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional (Seccin peruana), Lima, 2003, pp. 16 Y ss.
951
ARAMBUR MENCHACA, Andrs. Notas al margen de la Constitucin. SI e, Lima, 1990, p.
373
Para Smend e! Estado existe como parte de la realidad espiritual, que se encuentra en
constante actualizacin funcional, en continuo proceso de configuracin social. Para nuestro
autor, e! Estado existe y se desarrolla exclusivamente "en este proceso de continua renovacin
y permanente reviviscencia", al que denomina "integracin". Vide. SMEND, Rudolf. Constitucin
y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pp. 62-63
953
GARCA PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional comparado. 6' edicin. Manuales de la
Revista de Occidente, Madrid, 1961, p. 83
los jefes de Estado (en especial, los Monarcas) las ceremonias polticas y las
fiestas nacionales"954
Los smbolos patrios, en el sentido expuesto, permitiran renovar nuestros
vnculos espirituales con el Estado, ya que representa al propio proceso de
integracin. Nosotros somos de otra opinin. Sin descartar que en la realidad
existan fenmenos que integren a los individuos con la colectividad 955,
consideramos que los smbolos de la patria tienen la finalidad de proyectar
contenidos de identidad en la poblacin. La Constitucin no tiene por finalidad
mediatizar al ser humano para integrado con el Estado; por el contrario, el fin
de este y la sociedad es la persona humana y el respeto de su dignidad.
No puede negarse la carga valorativa y vinculante de la Constitucin, y ese es
el sentido que merece la constitucionalizacin de los smbolos patrios. Visto
as, los smbolos haran de "seas de identidad" 956: hacia el exterior permitiendo
la identificacin del Estado y, dentro, coadyuvando a la identificacin de la
comunidad (que no es lo mismo que integrarse con el Estado) y admitiendo la
apertura hacia nuevos contenidos y valores compartidos. Con acierto Peter
Hiibede apunta que las banderas, los himnos y los escudos no "simbolizan" al
Estado, sino que apuntan a las dimensiones culturales de la comunidad poltica
y deben ser entendidos como elementos sustantivos del espacio pblico 957.
Dicho esto, parecen irrazonables las medidas represivas ante "delitos contra
los smbolos y valores de la patria" previstos en los artculos 344 y 345 del
Cdigo Penal.
Los smbolos patrios, reiteramos, no pueden interpretarse como que
"encarnan" al Estado, ni colocarse por sobre la dignidad de las personas. Al
contrario, los derechos fundamentales tienen una eficacia superior, desde la
cual debe interpretarse las "seas de identidad" del Estado.
Los mencionados delitos colisionan con diversos derechos fundamentales
como las libertades de expresin, opinin, conciencia; en tal sentido, quemar
una bandera debe ser entendida como una expresin simblica 958 protegida
constitucionalmente, al igual que el uso de estos smbolos en vestimentas,
iconografas comerciales, pintas, obras de arte, etc.
DOCTRINA
ARAMBUR MENCHACA, Andrs. Notas al margen de la Constitucin. Sje,
Lima, 1990; BLUME FORTINI, Ernesto. La descentralizacin en la Constitucin
954
Iglesia Catlica
Artculo 50
Dentro de un rgimen de independencia y autonoma, el Estado reconoce a la
Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y
moral del Per, y le presta su colaboracin.
El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin
con ellas.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 inc. 3);
D.D.D.H.: art. 18;
P.I.D.C.P.: art. 18;
C.A.D.H.: art. 12
Edgar Carpio Marcos Juan Manuel Sosa Sacio
1. Aproximacin al Texto Constitucional. El Estado aconfesional
Como estn presentadas, dos parecen ser las finalidades de este artculo. En
primer lugar, se tratara de hacer un reconocimiento a la Iglesia Catlica al
mximo nivel y de vincular al Estado a proporcionarle ayuda.
Solo despus se deja ver una segunda finalidad, que explicita un deber estatal
que se desprende de la libertad de creencia y religin: el respeto de las
diversas confesiones, inclusive las diferentes a la religin Catlica, con las
cuales se prev nicamente posibles formas de colaboracin.
Este artculo es una copia casi literal del numeral 86 de la Constitucin de
1979, al que se ha agregado la palabra "respeto" en relacin con las
confesiones no catlicas959. Vale la pena recordar que todas las Constituciones
peruanas del siglo XIX e inicios del XX establecieron la profesin exclusiva de
la religin Catlica, apostlica y romana, a la cual se le brindaba proteccin
estatal960. Recin la Constitucin de 1933, que tambin protega de manera
especial a la religin Catlica, contempl expresamente la libertad de practicar
cultos diversos961; y solo desde la Constitucin de 1979 se separa el Estado y
959
Las Constituciones peruanas consagraron clusulas que no distaron mucho de! artculo 12
de la Constitucin de Cdiz de 1812: "La religin de la Nacin espaola es y ser
perpetuamente la catlica, apostlica y romana, nica verdadera. La Nacin la protege por
leyes sbias y justas, y prohibe e! exercicio de qualquiera otra". En efecto, durante la Repblica
muchas Constituciones no solo protegieron a la religin oficial, tambin prohibieron
expresamente el ejercicio de religiones diferentes a la Catlica
961
"Artculo 232.- Respetando los sentimientos de la mayora nacional, e! Estado protege la
Religin Catlica, Apostlica y Romana. Las dems religiones gozan de la libertad para e!
ejercicio de sus respectivos cultos". Esta Constitucin contena un Ttulo XIV denominado
''Religin'' que prevea tambin e! ejercicio del "pattonato" por parte de! Estado. Este derecho
Sin embargo, tales aportes no parecen ser los valorados por el constituyente,
sino nicamente los que pertenecen a la construccin histrica del Estado
peruano966. Podra cuestionarse que el reconocimiento hecho a favor de la
Iglesia Catlica merma la condicin secular del Estado. Por nuestra parte
consideramos que no, pues dicho 'reconocimiento debe leerse desde un
enfoque culturalista, como explicamos luego.
El artculo 50 reconoce elementos y valores del catolicismo, sin hacer de esta
una religin oficial. Reiteramos: la aparente preponderancia de una religin es
solo un rescoldo formal de nuestro constitucionalismo histrico; la
interpretacin real del contenido de este dispositivo a la luz del principio de
unidad de la Constitucin muestra al Estado peruano como un Estado laico 967.
El enfoque culturalista nos permite entender la presencia de una clusula
constitucional dedicada a la religin desde nuestras peculiaridades culturales
-sin duda la Iglesia Catlica ocupa un lugar relevante en la vida nacional 968, as
mismo se recogen para nuestra constitucin cultural elementos que la informan
y dan contenido desde postulados catlicos y de religiones diversas 969.
Tambin desde este enfoque debe observarse la invocacin que se hace en el
prembulo constitucional a "Dios Todopoderoso". Sobre estas clusulas que
hacen referencia a Dios (Goftesklausen) Peter Hiiberle afirma que se tratan, al
igual que los dispositivos sobre los cultos e iglesias, de expresiones del
"derecho constitucional de la religin".
El derecho constitucional de la religin implicara, a decir del profesor alemn,
"una imagen de ser humano que concibe a este -y al pueblo- tanto en lo
histrico como en la actualidad, como insertado en contextos de
responsabilidad ms altos:
Estado y derecho son confirmados como ordenamiento s limitados, fundados
en la tica, lo que de por s resulta caracterstico en el Estado constitucional.
966
Sobre el tema, consltese el breve ensayo del maestro argentino, recientemente fallecido,
BIDART CAMPOS, Germn. La doctrina social de la Iglesia y el Derecho ConstitucionaL En:
"Revista Jurdica del Per". Ao XLVI, N 4, Trujillo, octubre-diciembre, 1996, pp. 195 Y ss.
Es conocida la participacin de la Iglesia Catlica en nuestro pas, e inclusive desde antes de
nuestra existencia como Estado. As, podemos destacar su intervencin en asuntos de
educacin, salubridad, asistencia social, registro de estado civil, entre las principales.
967
De este modo, puede extenderse a las diversas creencias la afIrmacin que hizo Bidart
sobre la doctrina social de la iglesia, que importa una "orientacin provechosa que, sin
enfeudar a los estados a una adhesin al catolicismo, les aporta criterios de valor que, en
general, tienen recepcin en nuestra cultura contempornea". BIDART CAMPOS, Germn. Loc.
cito
971
Cfr. CARBONELL, Miguel. La libertad religiosa en la Constitucin mexicana (artculos 24 y
130). En: "Cathedra, Espritu del Derecho". Revista de los estudiantes de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao VI, N 10, Lima, 2003, pp. 92 Y 93; MESA
RAMREZ, Carlos.
Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la
Repblica del Per, Lima, 2004, pp. 155 Y ss.; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. Stima edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 352 Y ss.
972
Cfr. la STC Expediente N 0895-2001-AA/TC, loco cit.: "La libertad de religin comporta el
derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesin religiosa,
de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesin, de manifestar pblica y
privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto. Como todo
derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una vertiente negativa, que garantiza
la libertad de cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos de la
naturaleza antes descrita". Con posterioridad el Tribunal ha sealado que la libertad religiosa
comporta cuatro atributos jurdicos: (a) facultad de profesin de creencia religiosa, que
comprende el derecho a practicar actos de culto; (b) facultad de abstencin de profesin de
toda creencia; (c) facultad de poder cambiar de creencia religiosa; y (d) facultad de declarar
Artculo 51
Jerarqua y publicidad de las normas
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 109, 138;
C.C.: arts. I, III;
C.P.: arts. 6, 7, 8
Domingo Garca Belaunde
El artculo materia del presente comentario tiene, en realidad, dos partes. La
primera est referida a lo que genricamente puede ser calificado como
jerarqua normativa. La segunda, con la publicidad de las normas. Del por qu
dos temas distintos han sido incorporados en un solo artculo, sin hacer
siquiera un punto aparte entre ambas ideas, es algo propio del atropellamiento
y falta de tcnica con que se procedi durante el ao 1993, cuando funcion el
pomposamente denominado "Congreso Constituyente Democrtico".
La primera parte, como ya lo indiqu, est vinculada con la jerarqua normativa.
Es, si se quiere, algo que va de suyo con la doctrina constitucional, y que en
rigor, no necesitaba ser explicitada.
Sin embargo, este principio, que nace propiamente con el constitucionalismo
moderno a fines del siglo XVIII, viene a decir que dentro del ordenamiento no
todos sus componentes son iguales, sino que estn dispuestos en un orden de
menor a mayor, coronados, como se sabe, por la Constitucin, como la mxima
norma del ordenamiento jurdico.
Todo esto que era implcito y sabido fue divulgado por Kelsen a la altura de los
aos 1920, sobre la base del concepto de "pirmide jurdica", que tom de su
discpulo Adolf Merkl, y que tanta fortuna ha tenido en la literatura
especializada. Hoy por hoy el concepto de la pirmide no deja de ser til, si
bien se emplea con matices y actualizaciones, vista la realidad de los
ordenamiento s federales, comunitarios e internacionales, que cada da
avanzan ms y tienden a ser expansivos.
Ninguna Constitucin anterior la haba considerado, con la salvedad de la de
1979, que s lo estableci en su artculo 236. Anteriormente, el artculo 8 del
Decreto Ley N 14605, Orgnica del Poder Judicial, lo haba expresado de la
misma manera (1963) y antes que esta, apareci por vez primera en el artculo
vigsimo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936, hoy
reemplazado por el de 1984 que, como es obvio, no toca el tema.
BIDART CAMPOS, Germn. Manual de la Constitucin refOrmada. Tomo III, Ediar, Buenos
Aires, 1997, p, 259
Derecho a la nacionalidad
Artculo 52
Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la Repblica.
Tambin lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos
en el registro correspondiente durante su misma de edad.
Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalizacin o
por opcin, siempre que tengan residencia en el Per.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 21), 53;
D.D.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 20;
Claudia Del Pozo Goicochea
Como ya hemos revisado, el artculo 2 numeral 21 de nuestra Constitucin
regula en abstracto el derecho de toda persona a su propia nacionalidad, la
prohibicin de despojo de la misma, y como consecuencia del derecho a la
nacionalidad, el derecho de obtener y renovar su pasaporte.
Ahora, el artculo bajo comentario precisa quines son los individuos que
pueden ser considerados como nacionales peruanos. El artculo 52 hace una
distincin entre los peruanos por nacimiento y los peruanos por naturalizacin u
opcin, la misma que no implica desigualdad entre los derechos de los
individuos, salvo en ciertos casos, como veremos ms adelante.
En cuanto a los denominados peruanos por nacimiento, nuestra Constitucin
reconoce como nacionales tanto a los nacidos en el territorio nacional (ius
solis), con independencia de la nacionalidad de los padres, como a los nacidos
de padre o madre peruanos (ius sanguinis), siempre y cuando estos se
encuentren inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad.
La disposicin constitucional referida a los peruanos de nacimiento es
desarrollada por lo contenido en el artculo 2 de la Ley de Nacionalidad, Ley N
26574, el mismo que seala:
"Artculo 2.- Son peruanos por nacimiento:
1. Las personas nacidas en el territorio de la Repblica.
2. Los menores de edad en estado de abandono, que residen en el territorio de
la Repblica, hijos de padres desconocidos.
3. Las personas nacidas en territorio extranjero, hijos de padre o madre
peruanos de nacimiento, que sean inscritos durante su minora de edad en el
respectivo Registro del Estado Civil, Seccin Nacimientos, de la Oficina
Consular del Per.
Convencin sobre los Derechos del Nio "Articulo 7.1. El nio ser inscrito inmediatamente
despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su
legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo
aptrida".
aos y gozar de plena capacidad civil; y ii) demostrar solvencia econmica que
le permita vivir independientemente, sin afectar el orden pblico.
Asimismo, pueden ser peruanos por naturalizacin las personas extranjeras
residentes en el territorio de la Repblica a las que, por servicios distinguidos a
la Nacin peruana, a propuesta del Poder Ejecutivo, el Congreso de la
Repblica les confiera ese honor mediante resolucin legislativa.
El procedimiento de adquisicin de la nacionalidad peruana por naturalizacin
se encuentra regulado en el artculo 10 del Reglamento de la Ley de
Nacionalidad.
Por otro lado, la opcin implica la existencia de un derecho que tienen ciertas
personas vinculadas al Per976, que luego del cumplimiento de los requisitos
legales, pueden optar por la nacionalidad peruana. Los documentos requeridos
y el procedimiento para la adquisicin de la nacionalidad peruana por opcin se
encuentran regulados en los artculos 17 al 22 del Reglamento de la Ley de
Nacionalidad.
Cabe sealar que tanto el artculo 4 inciso 2 de la Ley de Nacionalidad, como
los artculos 16 y 23 del Reglamento de la citada ley sealan que en el caso de
adquisicin de la nacionalidad peruana por opcin como consecuencia del
matrimonio con un nacional peruano, la nacionalidad peruana otorgada se
mantiene en caso de divorcio o de fallecimiento del cnyuge peruano. La razn
de ello es que, dado que la nacionalidad constituye un derecho fundamental de
cada persona, este derecho se mantiene una vez otorgado, con prescindencia
de la causa que origin el otorgamiento de la nacionalidad.
Finalmente, en lo relativo al ejercicio de derechos, no existe diferencia alguna
entre los peruanos de nacimiento y los peruanos por naturalizacin u opcin.
Por ello, el artculo 5 de la Ley de Nacionalidad seala expresamente que: ''La
naturalizacin u opcin confieren los derechos e imponen las obligaciones
inherentes a la nacionalidad por nacimiento con las limitaciones que y reservas
que establecen la Constitucin y las leyes". Las limitaciones a las que hace
referencia la ley se encuentran vinculadas, principalmente, al ejercicio de
ciertos cargos pblicos, en los que el vnculo de nacionalidad peruana
976
982
Los que, como ya hemos visto en el comentario del artculo anterior, son los relativos a la
posibilidad de ocupar ciertos cargos pblicos.
Artculo 54
El territorio nacional
El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el
subsuelo, el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre.
El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as
como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas
medidas desde las lneas de base que establece la ley.
En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio
de las libertades de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los
tratados ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su
territorio y el mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin
perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de conformidad con la
ley y con los tratados ratificados por el Estado.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 44, 56 inc. 2)
Vctorhugo Montoya Chvez
1. Introduccin
Cuando pas el ser humano de homo vagus a homo manens, se percat que
requera de un asiento terrestre para mantenerse y conservarse. Este espacio,
con el paso del tiempo, se ha llegado a convertir en la conditio sine qua non
para la formacin del Estado 983. En su configuracin actual, son tres los
factores que han posibilitado definir la naturaleza del territorio nacional y su
delirnitacin984, razn que impulsa al intrprete constitucional a concretar qu
elementos lo componen (acpite 3), no sin dejar de observar cmo se ejerce su
soberana y jurisdiccin (acpite 2) y la forma en que esta se salvaguarda
(acpite 4).
2. La trascendencia del territorio en el Estado
El Estado, en tanto sujeto y soporte de la convivencia social, aparece como
personificacin jurdica de la nacin, de aquel grupo de seres humanos con una
ascendencia superior a las voluntades individuales. La autoridad con la que el
Estado interviene y con la que se desenvuelve requiere ser independiente de
cualquier influjo superior o concurrente en cuanto a las relaciones que regula.
Este poder es el que se conoce como soberana, concepto proveniente del latn
superanitas-ms exactamente del francs souverainet- que implica un poder
de mando para definir y reconducir la voluntad de la nacin. Para Kelsen, la
soberana asoma como la capacidad de existencia de un orden supremo que
cuenta con un carcter bsico de autodeterminacin y cuya vigencia no es
983
En una ocasin, el Estado de Atenas vivi sin territorio cuando por rdenes de Temstocles y
ante la invasin de los persas, su poblacin se refugi en naves, siendo este el nico espacio
territorial con el que cont. La peregrinacin forzosa, en la actualidad, ya no es permitida.
984
La demarcacin territorial es elaborada por el Congreso a propuesta del Ejecutivo (artculo
102.7 de la Constitucin).
El ejercicio estatal sobre el territorio es de plena soberana, tal como lo expresan los articulas
4.1 de la Constitucin rusa; 142 de la guatemalteca; 11 de la cubana; y, 3 de la dominicana,
rigindose por el principio de integridad territorial, reconocido por el articulo 4 de la Constitucin
venezolana.
986
Concepto establecido en el artculo 2.1 de la Ley N 27795, Ley de Demarcacin y
Organizacin Territorial.
987
La percepcin estricta o alemana de la ordenacin se acerca a la planificacin sica del
territorio con independencia de otras consideraciones como la poltica de intervencin
econmica, a diferencia de la amplia o francesa, que es una visin amplia y global del
aparecen como las tpicas regiones naturales del Per; como parte de la
organizacin poltica, bajo un criterio de uniformidad subyace la extensin
circunscrita de los gobiernos regionales y municipales en conjuncin con el
nacional995; administrativamente hablando996, el Per de hoy cuenta con 24
departamentos y una provincia constitucional 997, 194 provincias, 1 828 distritos
y 69 951 centros poblados.
De otro lado, una situacin sui gneris del suelo se encuentra en los territorios
antrtico s, respecto de los cuales, ya desde hace varios aos, se ha venido
declarando que el Estado, al encontrarse vinculado por costas que se
proyectan hacia ella, as como por factores ecolgicos y antecedentes
histricos, debe propiciar su conservacin y la construccin de una zona
armnica dedicada a la investigacin cientfica 998.
Para concretar tal fin, el Per tuvo que suscribir el Tratado de la Antrtida 999, el
cual reconoce la utilizacin pacfica de tales territorios, y posibilita que en la
actualidad se ejecute la Poltica Nacional en la Antrtida con el propsito de
fortalecer nuestra presencia activa y permanente en ella 1000.
El tema ms peliagudo con relacin al territorio est referido al dominio
martimo uninacional. El "Mar de Grau"1001 demanda la preservacin1002, aparte
de lo que el propio mar circunscribe -como pueden las reas insulares 1003, del
espacio areo, lecho y sub suelo. A partir del ao 1947, y con el fin de proteger,
conservar y reglamentar el uso de sus recursos naturales existentes, el Per se
995
1009
Convencin Fluvial sobre Comercio y Navegacin (Lima, 1851); y, Tratado para completar la
determinacin de las fronteras y establecer principios sobre su comercio y navegacin en la
Cuenca de! Amazonas (Ro de Janeiro, 1909).
DOCTRINA
BKULA, Juan Miguel. El dominio martimo del Per. Fundacin M.J.
Bustamante de la Fuente. Sesator, Lima, 1985; BUSTAMANTE y RIVERO,
Jos Luis. Derecho del mar: bases cientficas y principios jurdicos-sociales que
sustentan la doctrina de las 200 millas como medida de la anchura del mar
territorial peruano. Lima, s.n., 1972; DRICH TORRES, Luis y RODRGUEZ
COBOS, Juan Jos. Desarrollo urbano y regional en el Per: breve historia del
territorio peruano. UNMSM, Lima, 2004;
DURN ABARCA, Washington. La soberana y las 200 millas. Humboldt, Lima,
1983; FAURA GAIG, Guillermo. El mar peruano y sus lmites. Amauta, Lima,
1977; GARCA BELAUNDE, Domingo. Mar y Constitucin: las 200 millas en la
Constitucin de 1979. Universidad de Lima, 1984; GARCA SAYN, Enrique.
Derecho del Mar: las 200 millas y la posicin peruana. Lima, s.n., 1985;
RAMREZ NOVOA, Ezequiel. El nuevo Derecho del Mar y las 200 millas de mar
territorial. Amaro Editores, Lima, 1988.
1032
Para lograr tal ftn, el Estado debe fomentar la libre competencia en la prestacin de los
servicios de telecomunicaciones, y para ello debe regular "el mercado de forma que se asegure
su normal desenvolvimiento" (artculo 6 del Decreto Supremo N 013-93- TCC, Texto nico
Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones). As, el "espectro radioelctrico es un recurso
natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la Nacin" (artculo 11 de la
criticable Ley N 28278, Ley de Radio y Televisin). Por tanto, se debe establecer que estos
servicios urgen de detalle y especiftcacin de "la administracin del espectro radio elctrico, la
normalizacin y homologacin de equipos y aparatos de telecomunicaciones y la regulacin del
mercado de servicios" (artculo 1 del Decreto Supremo N 06-94-TCC, Reglamento General de
la Ley de Telecomunicaciones).
CAPTULO II
DE LOS TRATADOS
Tratados
Artculo 55
I Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 56, 57; 4a nF.T.
Fabin Novak Talavera
1. De la denominacin y alcances del trmino tratado
Un primer aspecto de importancia a ser analizado es el referido al trmino
"tratado" empleado no solo en el artculo 55 bajo comentario, sino en todo el
Ttulo II, Captulo II de la Constitucin de 1993, denominado precisamente "De
los Tratados".
Al respecto, cabra referir que existe consenso entre los publicistas en entender
por "tratado" el acuerdo de voluntades celebrado en forma verbal o escrita,
entre dos o ms sujetos del Derecho Internacional, destinado a producir efectos
jurdicos y regulado por dicho ordenamiento 1033; es decir, se entiende que el
vocablo "tratado" abarca todo acuerdo de voluntades entre sujetos del Derecho
Internacional, independientemente de su procedimiento de celebracin
(simplificado o complejo) o de su denominacin particular.
Sobre esto ltimo, a travs de la historia, los tratados han recibido diversas
denominaciones, establecidas bsicamente en funcin de su contenido. De la
Guardia nos cita algunos ejemplos:
Modus vivendi: acuerdos provisionales destinados a regir mientras se llega a
un acuerdo definitivo;
Protocolo: instrumento aclaratorio o complementario de un acuerdo principal;
Acta: instrumento en el que constan las resoluciones adoptadas en una
conferencia internacional;
Convencin: acuerdo multilateral adoptado en una conferencia internacional
convocada especialmente para tal efecto;
Concordato: acuerdo celebrado por la Santa Sede con el objeto de regular la
situacin jurdica de la Iglesia Catlica en un determinado Estado;
1033
Vase entre otros a REUTER, Paul. Introduction au droit des traits. Presses Universitaires
de France. 3ra. Ed. Pars, 1995, p. 26; FINCH, George. Les sources modernes de Droit
InternationaL En: "RCADI", 1935-III, t. 53, p. 590; CARRILLO SALCEDO,Juan Antonio. Curso
de Derecho Internacional Pblico. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 105-106; VIRALLY, Michael.
Fuentes del Derecho InternacionaL En: SORENSEN, Max. "Manual de Derecho Internacional
Pblico". Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1978, pp. 135-136, DIEZ DE VELASCO,
Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Pblico. Tomo II, Tecnos, Madrid, 1984, p. 96.
GARCA-SAYN, Diego. Constitucin pemanay poltica exterior. En: "La Constitucin diez
aos despus. Constitucin y sociedad". Fundacin Friedrich Naumann, Lima, 1989, p. 2~
1040
El juez italiano Dionisio Anzilotti manifestaba en su tiempo: "(...) acto juridico internacional
es el acuerdo de voluntades de dos o ms Estados a los que el Derecho Internacional atribuye
efectos determinados". Citado por lLANOS MANSIlLA, Hugo. Ob. cit., p. 59. En el mismo
sentido se manifestaban los autores soviticos. Vase ACADEMIA DE CIENCIAS DE LA
URSS. INSTITUTO DE ESTADO Y DERECHO. Derecho Internacional Pblico, (Y. A. Korovin:
director), Mxico D.F., 1963, p. 93: "Las Organizaciones Internacionales, con independencia de
la extensin de sus poderes, tienen a veces cierto parecido con un sujeto de Derecho
Internacional, no obstante lo cual no pueden equipararse a los Estados que las crearon, en la
medida en que los derechos de un.
Estado y aquellos que son especficos de una Organizacin Internacional son cualitativamente
diferentes, tanto por su origen como por su naturaleza". De lo cual concluan que "los Estados
eran los nicos sujetos capaces de celebrar un tratado internacional".
1043
1049
1051
1057
Artculo 56
Tratados aprobados por el Congreso
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificaci6n por
el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes
materias:
1. Derechos Humanos.
2. Soberana, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean,
modifican o suprimen tributos; los que exigen modificaci6n o derogaci6n de
alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecuci6n.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 57, 102mc. 3),200 mc. 4);
C.P.Ct.: art. 77
Fabin Novak Talavera
1. Distincin entre tratados complejos y simplificados
Este artculo, concordado con el primer prrafo del artculo 57 de la
Constitucin, realiza una clara distincin entre los denominados tratados
simplificados (o convenios ejecutivos) y los tratados complejos (o solemnes),
atendiendo al procedimiento de conclusin de los mismos. As, los primeros,
seran potestativos del Presidente de la Repblica, es decir, celebrados a sola
firma. Los segundos, en cambio, por la importancia de las materias que
regulan, requeriran de un control parlamentario previo.
La necesidad de esta distincin y de establecer dos procedimientos de
celebracin de tratados segn la materia, data de muy antiguo. Locke,
Rousseau y Tocquevi. le reconocan en su tiempo que la accin exterior del
Estado precisaba de mayor libertad y flexibilidad para el Poder Ejecutivo, por lo
que el Parlamento -debido al nmero de representantes, su inestabilidad y
heterogeneidad, adems de su tradicional lentitud- deba abstenerse de
participar salvo en aspectos puntuales y de importancia sustantiva 1066.
Precisamente la actual Constitucin busca dejar clara esta distincin.
El sistema de "lista positiva" adoptado en el artculo 56, plasmado tambin en
el artculo 94(1) de la Constitucin espaola; 53 de la Constitucin francesa; 80
de la Constitucin italiana; 59(2) de la Ley Fundamental de Bonn; entre otros,
delimita claramente las competencias del Poder Ejecutivo y del Poder
Legislativo en materia de celebracin de tratados, eliminando as los problemas
que existan en la Constitucin Poltica del Per de 1979 para diferenciar los
tratados que requeran la aprobacin previa del Congreso de los que podan
ser aprobados y/o ratificados sin este requisito.
1066
Vase GRANDA, Ana Mara. Ob. cit., Anexo N 2, pp. 430 Y ss.
seala que "los tributos se crean, modifican o derogan (...) exclusivamente por
ley (.,,)".
Resulta lgico entonces que cualquier tratado sobre la materia requiera
tambin la aprobacin previa del Congreso, ya que este es el rgano a quien la
Constitucin reserva tal competencia.
2.6. Tratados que exijan modificacin o derogacin de alguna ley
Y los que requieran medidas legislativas para su ejecucin
Al igual que el caso anterior, en este nos encontramos ante facultades propias
del Poder Legislativo. As, el artculo 102 inciso 1 de la Constitucin establece
como atribucin del Congreso: "Dar leyes y resoluciones legislativas, as como
interpretar, modificar o derogar las existentes".
La aprobacin del Congreso se hace entonces necesaria en la medida que
debe existir coordinacin entre las normas internas que aprueba el Congreso y
los tratados internacionales que impliquen la modificacin o derogacin de tales
normas. De igual forma, se torna imperativo que tratados que exijan medidas
legislativas para su ejecucin, sean aprobados por el Congreso, en la medida
que este rgano deber ser quien legislar internamente para implementar el
tratado.
En esta categora estn comprendidos los Convenios OIT que muchas veces
implican la interpretacin, modificacin e incluso la derogacin de medidas
legislativas. Sobre este tema existe adems una prctica nacional muy
basta1074.
DOCTRINA
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis
comparado. Konrad Adenauer, Lima, 1996; FERNNDEZ MALDONADO,
Guillermo.
Los tratados internacionales y los sistemas de fuentes de Derecho en el Per.
En: "Derecho" N 43-44, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 19891990;
GRANDA, Ana Mara. Acuerdos simplificados en la Constitucin Poltica del
Per en materia de exclusiva competencia del Presidente de la Repblica.
Tesis para optar el Ttulo de Abogado. Facultad de Derecho, Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1992; RUIZ MORENO, Isidoro. Citado en
ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo IX, Buenos Aires; ULLOA SOTOMA
YOR, Alberto. Derecho Internacional Pblico. Tomo 1, Ediciones
Iberoamericanas, Madrid, 1967.
1074
As entre 1980 a 1990 fueron aprobados por el Congreso, Convenios OIT; pero tambin
sobre propiedad intelectual, derechos de autor, proteccin de obras literarias, comercio,
telecomunicaciones, transporte, etc., que requerian de medidas legislativas de implementacin
y/o la derogacin o modificacin de leyes internas. Vase GRANDA, Ana Maria. Ob. cit., P. 284.
Artculo 57
Tratados no aprobados por el Congreso, denuncia de tratados
El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a
stos sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso en materias no
contempladas en el artculo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta
al Congreso.
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por
el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser
ratificado por el Presidente de la Repblica.
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con
cargo de dar cuenta al Congreso.
En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia
requiere aprobacin previa de este.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 118 inc. 11),200 inc. 4).
Fabin Novak Talavera
1. Los tratados simplificados
El primer prrafo de la norma en cuestin consagra el proceso de celebracin
de los tratados simplificados. Estos acuerdos son celebrados y concluidos
directa y nicamente por el Poder Ejecutivo. Generalmente se celebran por
canje de notas, minuta aprobada, memorndum de entendimiento, etc. En
nuestro pas suelen ratificarse por el Presidente de la Repblica mediante
Decreto Supremo, siendo cada vez mayor el nmero de tratados concertados
en virtud de este procedimiento gil y menos formal. .
Sobre los trminos "celebrar", "ratificar", o "adherir" cabe precisar lo siguiente:
cuando el Presidente celebra tratados, estos surten efectos jurdicos en la
fecha de la suscripcin. El Presidente ratifica un tratado, cuando luego de
reexaminar los efectos generales del mismo sobre los intereses nacionales,
decide finalmente asumir las obligaciones y derechos all consagrados. Y
finalmente, el Presidente se adhiere a un tratado, cuando el Estado no ha
participado en la etapa de formacin del mismo pero quiere incorporarse a l
posteriormente.
Este artculo se complementa entonces con la norma prevista en el artculo 56,
al sealar que los tratados que no requieren aprobacin previa del Congreso
son aquellos no previstos en el artculo anterior. Pero, cules pueden ser
estas materias?
Por ejemplo, aquellos que versen sobre materias administrativas (visas, trnsito
de personas, etc.), comerciales, consulares, aduaneros, turismo, promocin,
cooperacin, donacin, tcnicos, entre otros.
2. Caso de colisin entre un tratado y una norma constitucional
DE LA LAMA, MigueL LA Constitucin Poltica de 1979.J /os Tratados. En: "La Consti~
peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin". Lima, p. 487.
1076
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Pontificia
Universidad Catlica del Per. Tesis doctoral, Volumen III, Lima, 1997, p. 139.
Ibdem, p. 148.
En otras palabras, aprobada por mayoa absoluta de los miembros del Congreso y
ratificada a travs de un referndum. Se seala, asimismo, que puede obviarse el referndum
cuando la nueva norma que trae aparejada el tratado se aprueba en dos legislaturas ordinarias
sucesivas y por mayoa calificada superior a los dos tercios de los miembros del Congreso
(artculo 206).
denuncia el Presidenn; del Per ha solicitado ante el Congreso, aunque este deniegue su
aprobacin?".
1080
BELAUNDE MOREYRA, Antonio. La Constitucin Peruana de 1979 y el Derecho
Internacional En:
''Revista Peruana de Derecho Internacional". Tomo XXXIv. Sociedad Peruana de Derecho
Internacional, Lima, 1982, pp. 41-45.
TTULO III
DEL REGIMEN ECONOMICO
CAPTULO I
PRINCIPIOS GENERALES
Iniciativa privada y economa social de mercado
Artculo 58 I La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de
mercado.1081
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 9, 11, 13;
D. Leg. 716: art. 2; D.
Leg. 757: art. 2;
D.S. 002-97-TR: art. 46
Walter Gutirrez Camacho
l. La Constitucin econmica
1. Normas de contenido econmico han existido desde los orgenes mismos de
la Constitucin. En el fondo la aparicin de la primera Constitucin y el
surgimiento de las posteriores, respondieron a la necesidad de controlar el
poder econmico del Estado, y ms puntualmente el poder fiscal de este. En tal
sentido, la Constitucin fue, y en gran medida sigue siendo, un estatuto de
poder econmico. Solo despus comprender otros derechos fundamentales
que luego adquirieron enorme importancia e incluso un mayor estatus jurdico
del que han llegado a alcanzar los derechos econmicos.
Las Constituciones liberales del siglo XIX no contenan normas econmicas
como parte de un sistema econmico, aunque s establecan derechos y
libertades (propiedad, libertad de contratacin, libertad de comercio, etc.) con
un claro contenido patrimonial. Los derechos econmicos eran concebidos
como parte de los derechos generales de la personalidad, no haban alcanzado
el desarrollo que hoy tienen.
De ah que en gran medida el orden poltico estatal y el orden econmico
fueran considerados como dos sistemas de funcionamiento substancialmente
independientes, cada uno orientado por sus propios fines y realizndose por la
operacin de leyes de distinta naturaleza Jurdicas en un caso, econmicas en
otro!).
Solo a partir del siglo XX y ms puntualmente luego de la Segunda Guerra
Mundial, las Constituciones alojan de una manera sistemtica normas y
1081
Ambas obras han sido traducidas al espaol, la primera con el nombre: Los fundamentos de
la libertad Unin Editorial, Madrid, 1991; y la segunda como: Derecho, legislacin y libertad
Unin Editorial, Madrid, 1985.
Cfr. BASSOLS COMA, Martn. Constituciny sistema econmico. Editorial Tecnos. Madrid,
1988. p.99.
1084
Cfr. DE LOJENDIO, Ignacio Mara. Derecho Constitucional econmico. En: "Constitucin y
Economa. (La ordenacin del sistema econmico en las Constituciones occidentales)". Obra
colectiva. Centros de Estudios y Comunicacin Econmica. Madrid, 1997, p. 92.
trascendencia que podra decirse que con l surge el Derecho moderno, pues
solo una vez delimitados los derechos econmicos fundamentales puede
afirmarse que existe un verdadero ordenamiento legal. La determinacin de
tales derechos se halla entre los primeros problemas que tiene que resolver
cualquier organizacin social. Rousseau lleg a expresar: "El primero a quien
habiendo cercado el terreno, se le ocurri decir: esto es mo, y encontr gente
tan simple como para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil",
es decir, el inventor del Derecho. He ah una verdad sencilla pero dura como
una roca: todo Derecho, en gran medida, establece un estatuto econmico y
descansa en l.
III. lniciativa privada y libertades econmicas
13. La iniciativa privada es libre, as se inicia nuestra Constitucin econmica.
Se trata de la constitucionalizacin de la autonoma privada en el mbito
econmico.
Su natural consecuencia son las libertades econmicas en sus diversas
expresiones.
Cuando la Constitucin dice que la iniciativa privada se ejerce en una
economa social de mercado, impone al Estado la exigencia de implementar un
sistema de libre competencia en el que el mercado sea el mecanismo
ordenador de la economa, con un celoso respeto de la propiedad privada, libre
competencia, libre contratacin, proteccin al consumidor y la igualdad de trato
en el mercado, todo ello bajo una regulacin que impida que los inevitables
desequilibrios afecten a los ms dbiles o que los agentes ms poderosos
abusen de su poder. Para lo cual se precisa de un Estado fuerte, lo que no es
sinnimo de gigante y burocrtico.
Decir que la iniciativa privada es libre es afirmar que el mercado le pertenece a
los particulares y no al Estado. Quiere decir que no es tarea del Estado la
creacin de riqueza, esta funcin se encuentra reservada a los particulares.
Nuestra Constitucin ha entendido que la civilizacin moderna es producto del
accionar de los particulares en el mercado, del libre intercambio de bienes y
servicios que son la base de las relaciones econmicas que se manifiestan en
los contratos. La nuestra es una civilizacin contractual, que solo es posible
gracias a que la iniciativa privada es libre.
14. Reconocer la iniciativa privada como un derecho econmico, es un acto de
sensatez y coherencia con lo que en la prctica es un mercado. El mercado es
un sistema auto dirigido -lo que no quiere decir que no pueda ser regulado-, en
el que la iniciativa privada es un prerrequisito. En un sistema como este, la
participacin del Estado se halla restringida, privado de poder intervenir como
actor econmico. Si bien el accionar empresarial del Estado se encuentra
limitado, no tiene las mismas restricciones en cuanto al control de los excesos
del poder econmico de los particulares. Consagrar constitucionalmente la
iniciativa privada, es afirmar que las relaciones de mercado se regularn por el
Derecho Privado, especialmente por el Derecho de los Contratos.
En otras palabras, nuestro ordenamiento confiere una funcin especial al
Derecho Privado, en particular al derecho de los contratos, que servirn para
regular las relaciones de mercado entre los particulares, todo ello desde luego,
dentro de un marco regulado por el Derecho Constitucional Administrativo. Este
es uno de los significados que debe entenderse cuando se advierte la
constitucionalizacin de la iniciativa privada. En la doctrina nacional 1099 se ha
interpretado la inclusin de la iniciativa privada en la Constitucin de un modo
distinto. Los autores han equiparado la iniciativa privada con la libertad de
empresa, tomando ambas a manera de sinnimos. Nosotros no compartimos
esta postura, pues exige admitir que el legislador ha pretendido regular lo
mismo en dos normas distintas (artculos 58 y 59). Una interpretacin
sistemtica de nuestra Carta Fundamental debe llevamos a encontrar el
verdadero contenido de este dispositivo, el cual aparte de significar que la
iniciativa privada es la base para entender toda la Constitucin econmica,
tambin tiene una implicancia legislativa, ya anotada lneas arriba.
15. La importancia de constitucionalizar la iniciativa privada, y convertirla en la
clave de bveda para entender toda la Constitucin econmica reside en la
conviccin de que la libertad econmica es un pedazo de la libertad en general,
pero es aquella porcin de la libertad que hace posible el resto, sin la cual
todas las dems seran inviables. De ah la que aquella libertad sea la primera
de las libertades econmicas. La que da pie a que cualquier ciudadano pueda
encarar todo tipo actividad econmica, sin impedimento alguno, que no sea el
dado por el propio ordenamiento legal.
El principio de libertad econmica es una proyeccin en el plano econmico del
respeto de la dignidad de la persona. El que le garantiza que ser tratado en el
mercado con igualdad, esto es con igual dignidad, pudiendo elegir libremente
sin que nadie lo sustituya en sus decisiones. Para lo cual ser necesario
reconocerle un conjunto de derechos econmicos. Los que solo se respetarn
si se limita el poder econmico, tanto del Estado como de los propios
particulares. De ah que se diga que toda actuacin directa del Estado en la
economa supone el recorte de la libertad econmica de los ciudadanos. Desde
esta misma perspectiva, deber limitarse el poder econmico de los
particulares, pues una economa de mercado no busca que haya un solo centro
de decisin en el mercado sino diversos.
IV. Economa social de mercado
16. En el orden que sigue el artculo 58, la segunda regla que aparece es la
referida a la economa social de mercado, vinculndola, desde luego, a la
iniciativa privada. La presencia de esta regla en la Constitucin sugiere varias
preguntas. La primera de ellas es qu debe entenderse por economa social de
mercado, la segunda es por qu el constituyente ha escogido este sistema
econmico, y qu tan vinculante es esta norma. De estos temas vamos a
ocupamos ahora.
17. En el Per existe casi unanimidad en cuanto al hecho de que la actividad
econmica del pas debe desarrollarse en una economa social de mercado. El
problema es que no existe la misma unanimidad respecto de lo que debe
1099
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 111. Fondo
Editorial de la PUCP, Lima, 1999.
Cfr. HABERLE, Peter. El Estado constitucionaL UNAM - PUCP Fondo Editorial, Lima, 2OQty.
261.
Artculo 58
Estado orientador y promotor
(...) Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, Y acta
principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 9, 11, 13;
D. Leg. 716: art. 2; D.
Leg. 757: art. 2;
D.S. 002-97-TR: art. 46
Jorge Santistevan de Noriega
1. Un Estado orientador y limitadamente promotor
Una de las mayores expresiones del cambio" en el captulo econmico que
trajo la Carta de 1993 est graficada en la segunda parte del artculo 58 que,
tras afirmar que la iniciativa privada es libre y se ejerce dentro de una
economa de libre mercado (a la letra de la primera parte del texto que se
comenta), concibe un Estado puramente orientador del desarrollo econmico
del pas. Lejos, muy lejos en verdad, del modelo consagrado en la Constitucin
de 1979 en el que -a decir de Kresalja 1102 se le entregaron al Estado "facultades
muy significativas para intervenir en la marcha econmica, lo que por cierto
desdibujaba, hasta hacerlo difcil de identificar, a un sistema de economa de
mercado". Aqu, por lo dems, se han centrado muchas criticas al modelo
constitucional vigente que han sido expresadas por Domingo Garca Belaunde
y Pedro Planas1103, Manuel Moreyra Loredo y Enrique Bernales 1104.
Efectivamente, la segunda parte del artculo 58 de la Constitucin expresa la
reconcepcin del papel del Estado en la economa. La Carta vigente se
distancia ostensiblemente del modelo consagrado en la de 1979 -en la que el
Estado era concebido como Un promotor del desarrollo econmico (artculo
110), como planificador de la economa (artculo 111), as como capaz de
declarar la reserva de determinadas actividades productivas y de servicio a
favor del Estado (artculo 114)-. La nueva Constitucin concibe a un Estado
minimalista en lo econmico, exclusivamente, puramente "orientador" del
desarrollo del pas, que concentra su funcin "promotora" en seis reas
determinadas: empleo, educacin, salud, seguridad, servicios pblicos e
infraestructura.
1102
KRESALJA ROSELL, Baldo. La reserva de las actividades econmicas a favor del Estado
y el rgimen de monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993. En: "Ius et Ventas" N 22, p.
274.
1103
Vid. PLANAS, Pedro. La Constitucin traicionada:pgina de historia reciente. Seglusa, Lima,
1993.
1104
Vid. BERNALES BALLESTEROS, Ennque.. La Constitucin de 1993: anlisis comparado.
Editora Rao, Lima, 1999; que contiene el anlisis del autor y el prlogo de la segunda edicin
del ex senador Moreyra
faltan, desde luego, normas que obligan al Estado a respetar la propiedad, que
es inviolable (artculo 70); a ejercer atribuciones de dominio pblico (artculos
73 y 88); a apoyar preferentemente el desarrollo agrario (artculo 88, cuyo
incumplimiento es manifiesto) y defender el derecho de consumidores y
usuarios (artculo 65), que a pesar de las limitaciones de su propio texto ha
alcanzado avances jurisprudenciales significativos, aunque no exentos de
debate.
2. Debate constitucional en el pleno, 1993
El debate suscitado para la aprobacin del artculo 58 expresa las
concepciones ideolgicas de los partidos polticos representados en el
Parlamento. Por la mayora se seal que 1106: "El proyecto del rgimen
econmico constitucional que sometemos al Pleno contiene cambios
fundamentales e importantes que lo diferencian ntidamente del rgimen de la
Constitucin de 1979. Algunos principios rectores se mantienen, como el de la
economa social de mercado, pero, esta vez, perfilados de modo que no sirvan
de excusa al intervencionismo estatal en la economa. (.. .)". "Al Estado le
corresponde, (...) sentar las bases necesarias para que el mercado funcione
correctamente, implementar polticas macroeconmicas conducentes a un
desarrollo sostenido, atender las necesidades bsicas y brindar oportunidades
de superacin a los ms vulnerables, proveer bienes y servicios pblicos y
financiar sanamente todas estas actividades mediante un rgimen tributario
equitativo y eficaz".
Por la minora se respondi 1107 que: "(...) este captulo trata de consagrar solo el
Estado mnimo, de hacer todo lo posible para atarlo de manos y que no pueda
entrar ni intervenir en materia econmica. Por eso se desarrolla, adems, en la
lgica del pndulo el esfuerzo de caricaturizar al Estado como el Estado
intervencionista de las dcadas pasadas, yen funcin de esa caricatura
comenzar a crear las condiciones para que solo funcionen, exclusivamente, las
reglas del mercado. (...) debiera pensarse en el Estado promotor, en el Estado
capaz de conducir el desarrollo econmico y social, y no simplemente en el
Estado que es rbitro o polica de la economa".
La formulacin recogida en el proyecto de reforma constitucional contiene tres
temas que ameritan ser destacados. En primer trmino, se confiere un mayor
acento social a la concepcin del rgimen econmico estatal, al establecer que
este se orienta a la consecucin del desarrollo humano y la justicia social.
Expresiones propias de un Estado social de Derecho. En segundo lugar, se
destaca la conjuncin que el Estado debe promover el desarrollo econmico y
la creacin de riqueza de consuno con el respeto de los derechos
fundamentales de la persona. Cariz humanista en la orientacin econmica que
debe cuidar el Estado. En tercer lugar, el proyecto enfatiza la labor del Estado
en cada una de las reas consignadas en la vigente Carta, y la promocin de la
integracin continental.
1106
JOY WAY ROJAS, Victor (NM-C90). Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno1993. Tomo L Congreso Constituyente Democrtico, lima, 1998, pp. 750-753.
1107
PEASE GARCA, Henry (MDI). Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno-1993.
Tomo 1, Congreso Constituyente Democrtico, lima, 1998, p. 768
3. Aporte doctrinario
La opinin doctrinaria en referencia al citado artculo y, en general a la nueva
concepcin del rgimen econmico del Estado concebido en la vigente
Constitucin, han motivado diversos anlisis. Si bien ambas Cartas son de
tendencia liberal, es mayoritaria la opinin de la academia en el sentido de que
la vigente aminora la funcin social del Estado, propendiendo a un modelo con
mayor acento liberal, que muchos califican como neoliberal, que circunscribe la
participacin estatal a los mbitos de orientacin y proteccin, con mnimos
acentos promocionales y nulos regulatorios, por lo que la legislacin y la
jurisprudencia vienen jugando un papel complementario esencial.
Rubio Correa, en un anlisis comparado de las Constituciones de 1979 y de
1993, seala que en la Carta del 79 el Estado estimulaba y reglamentaba el
ejercicio de la iniciativa privada libre, armonizndolo con el inters social; a
diferencia de la actual, en donde el Estado tiene el rol de orientar el desarrollo
del pas asignndole determinadas reas de intervencin, relacionadas
bsicamente con asuntos sociales esenciales, como la promocin del empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura 1108. Sostiene
que el Estado, en este nuevo modelo, no se halla ausente en la economa
social de mercado, por el contrario afirma que este puede intervenir e interviene
respetando la libre iniciativa privada y estimulando el derecho de la
competencia. En ese sentido, agrega que al Estado se le permite actuar en las
siguientes reas:
El empleo: realizando actividades y disponiendo recursos que generen nuevos
puestos de trabajo, generando empleo, pues es una responsabilidad del
Gobierno, en concordancia con el artculo 2 inciso 15 y artculo 22 de la
Constitucin de 1993.
La salud: puesto que es responsabilidad del Estado (en concordancia con el
artculo 9 de la Constitucin de 1993, que estipula que el Estado determinar
su poltica nacional de salud) prestar servicios de salud y asegurarse que todos
los ciudadanos tengan acceso a ella, ya que se trata de un servicio esencial.
La educacin: el Estado debe velar porque todas las personas tengan la
posibilidad de acceder a ella, por lo que ha asumido la responsabilidad de la
educacin obligatoria gratuita hasta nivel secundario y tambin la de ofrecer
educacin gratuita superior a quienes no puedan pagarla (en concordancia con
el artculo 17 de la Constitucin).
La seguridad: que para Rubio debe entenderse como seguridad social (en
concordancia con los artculos 10, 11 y 12 de la Constitucin), a lo que este
autor tendra que aadir la seguridad ciudadana, de creciente preocupacin en
nuestros das, al amparo del artculo 195.
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999,
p.197.
1108
Los servicios pblicos esenciales: en los que podr tambin intervenir el sector
privado; sin embargo, el Estado tiene la obligacin de suplidos en caso que el
sector privado no los brinde adecuadamente o no intervenga.
La infraestructura fsica del pas: el Estado debe facilitar el ingreso de
empresas privadas y deber asumir la inversin en infraestructura esencial
donde no exista esta (por ejemplo carreteras, puertos, aeropuertos, caminos,
etc.).
Para Bernales Ballesteros, el rol del Estado no es el de intervenir directamente
en la vida econmica del pas sino orientarla, comprendiendo en dicha
orientacin su actividad reguladora. Considera que la orientacin, permite al
Estado canalizar iniciativas hacia sectores prioritarios. En consecuencia,
sostiene, el Estado podr fijar objetivos y prioridades a las cuales orientar el
desarrollo del pas. Al igual que Rubio Correa, sostiene que el Estado debe
orientar el desarrollo de los sectores prioritarios antes referidos 1109.
Garca Toma1110 afirma que la Constitucin, en lo relativo al rgimen econmico,
establece que el Estado es responsable de realizar actividades subsidiarias en
el campo de la actividad empresarial, por razn de inters pblico o
conveniencia nacional, y que debe intervenir -subsidiariamente- en reas
econmicas que por su baja rentabilidad o excesiva inversin y moderada
ganancia no resulten atractivas para el sector privado.
Por su parte, Landa Arroyo 1111 seala que la intervencin del Estado debe darse
al servicio de los derechos fundamentales, entendida como una finalidad
normativa y de alcance material de los derechos para todos. Para l, la
economa social de mercado busca integrar razonable y proporcionalmente el
principio de libertad individual y el de subsidiaridad del Estado, permitindole
intervenir en la vida productiva bsica y en los servicios pblicos, con el fin de
hacer a un lado las desigualdades entre los ciudadanos.
Quispe Correa,1112 por su parte, sostiene que nuestro rgimen econmico se
funda en la libertad humana, en donde prima la iniciativa privada libre, la
economa social de mercado, la ausencia de planificacin, la actividad
subsidiaria del Estado, el pluralismo y la libre competencia. Afirma que la
intervencin del Estado en la economa solo debe operar en la medida en que
la propia subsistencia del mercado peligre, o cuando la crisis social demande
medidas urgentes, sin que ello sea bice para que desarrolle su papel
regulador.
1111
Por ser uno de los temas ms debatidos de la Constitucin de 1993, cabe registrar las
propuestas de cambio al artculo 58, provenientes del proyecto de reforma constitucional
discutido en el Congreso de la Repblica, aunque su aprobacin haya quedado pendiente. Se
propone ahora el siguiente texto:
''Artculo 97.- El rgimen econmico de la Repblica se fundamenta en la economa social de
mercado. Esta se orienta a lograr el desarrollo humano sostenible y la justicia social. La
iniciativa privada es libre"; y "Artculo 98.- El Estado promueve el desarrollo econmico y
social, estimula la creacin de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a los derechos
fundamentales de la persona, a la moral, ni a la salud o seguridad pblicas. La accin del
Estado est dirigida principalmente a:
Garantizar el bien comn, y actuar prioritariamente en las reas de salud, educacin, seguridad
y justicia.
Promover la generacin de oportunidades de empleo y la capacitacin laboral.
Garantizar la prestacin de servicios pblicos y supervisar su funcionamiento.
Promover la inversin privada y la competitividad en la economa.
Garantizar la libre circulacin de bienes y la prestacin de servicios en todo el territorio.
Fomentar la investigacin en ciencia y tecnologa.
Proteger el desarrollo del medio ambiente y la utilizacin sostenible de los recursos naturales.
Proveer de infraestructura fsica.
Promover la integracin continental, social, econmica, poltica y cultural".
Artculo 59
Libertad de empresa, libertad de comercio, libertad de trabajo
El Estado estimula la creaci6n de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria.
El ejercicio de estas libertades no debe ser lesionado a la moral, ni a la salud,
ni a las seguridades pblicas. El Estado brinda oportunidades de superaci6n a
los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las
pequeas empresas en todas sus modalidades.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 22, 23, 58;
D. Leg. 701;
D.L. 26122: art. 1
Walter Gutierrez Camacho
1. Libertad de empresa y Constitucin econmica
1. La determinacin de los alcances de las libertades econmicas consagradas
en la Constitucin no es tarea sencilla. Generalmente tales derechos alojan una
ardua problemtica jurdica, admitiendo ser abordados desde ms de una
perspectiva. Por ejemplo, la libertad de trabajo puede observarse desde la
ptica del Derecho Laboral Constitucional, como desde una mirada
mercantilista que privilegie la libertad de empresa. Es inevitable, por tanto, que
las libertades econmicas, aun cuando en lo fundamental conformen un
sistema, en no pocas ocasiones compitan entre s, o incluso lo hagan con otros
derechos fundamentales que no forman parte del orden pblico econmico.
Esta problemtica se complica an ms cuando comprobamos que estas
libertades por lo general nos remiten a conceptos econmicos, sobre cuyos
alcances no hay unanimidad. Tal es el caso de la empresa, concepto que de
ningn modo puede ser calificado de lineal o sencillo, pues en realidad se trata
de un epifenmeno, es decir, necesita de otros elementos para existir y, desde
luego, para comprenderse.
2. Para el orden pblico econmico consagrado por la Constitucin, el centro
de la actividad econmica recae en la empresa privada, de esta manera se
deja en manos de los particulares la organizacin y direccin del proceso
econmico. Son ellos los encargados de crear riqueza, siendo el Estado el
responsable de generar las condiciones para que el mercado funcione. Por
consiguiente, no es tarea del Estado participar directamente en la actividad
econmica; su funcin es ms bien reguladora.
3. Pero la conduccin de la economa por los particulares solo es posible donde
existe libertad de empresa, derecho de propiedad, libertad de iniciativa privada,
libertad de contratacin, libre competencia y proteccin al consumidor,
garantas que en buena cuenta forman parte del ncleo duro de la Constitucin
econmica, y son lo que podramos llamar los principios fundamentales del
sistema constitucional econmico. La interdependencia que existe entre estas
MONTESQUIEU, Charles - Louis de Scondat. Del espritu de las Iqes. libro XI, Caps. lII, IV
Tecnos. Madrid, 1985, p. 106.
"La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten (...) es una
experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinacin de
abusar de l, yendo hasta donde encuentra lmites. Quin lo dira! La misma
virtud necesita lmites" .
6. Pero como veremos luego, las limitaciones a la libertad de empresa no son
solo para proteger a los consumidores; aunque parezca paradjico, tambin
benefician a los propios empresarios, sobre todo a los pequeos, quienes, sin
la libertad de empresa, veran limitadas sus posibilidades de ingresar al
mercado o de permanecer en l; es en este sentido una proteccin contra los
propios empresarios.
Esta libertad tampoco es, como se podra pensar, un derecho individualista,
que favorece a unos cuantos -los empresarios-, en realidad su trascendencia
social es enorme. Cuando en una sociedad la libertad de empresa no se
respeta, los afectados son muchos, peor aun si tal violacin conduce a cerrar o
impedir la apertura de una empresa. Estos hechos inciden en la vida de
numerosas personas: consumidores, trabajadores, proveedores e incluso el
propio Estado. Por estas razones, la libertad de empresa no debe ser protegida
solo por los empresarios, pues en rigor la empresa es un fenmeno colectivo.
No existe violacin de la libertad empresarial que solo afecte a los empresarios.
II. La empresa
7. La empresa es el elemento organizador de la economa, capaz de coordinar
y dirigir todos los factores que concurren en la produccin de bienes y
servicios. La razn de ser de la empresa, as como su justificacin residen en el
hecho de que la participacin en el mercado tiene un costo, ms an si dicha
participacin es recurrente como en el caso de los empresarios; este costo se
reduce cuando se utiliza la organizacin empresarial 1117. Esta organizacin
consiste en un conjunto de relaciones, contratos, que aparecen en cada etapa
de la produccin. Pinsese en los contratos de sociedad, para formalizar la
empresa; los de trabajo, para el personal; los de suministro o afines, para
vincularse con los proveedores; los de distribucin en sus distintas
modalidades, para comercializar los bienes que produce la empresa; los
financieros, para conseguir fondos econmicos; los asociativo s, que permiten
vincularse con otras empresas y emprender muchos negocios; y muchos otros
ms que tienen que ver con diversos aspectos del funcionamiento de la
empresa.
8. Pese a su importancia la empresa no tiene una definicin unvoca, tanto
desde el punto de vista econmico como jurdico es extremadamente difcil
conceptuarla. Se trata de uno de esos conceptos fugitivos que se resisten a ser
claramente delimitados. La complejidad de la empresa moderna contribuye a
esta dificultad. En nuestros das la empresa tiene diferentes rostros y
contenidos, no solo se diferencia por la especialidad de su objeto (mineras,
1117
1118
destinados a obtener resultados. Bassols 1121 considera que esta es una de las
facetas ms relevantes de la libertad de empresa y que quizs en el fondo
constituye su autntico contenido, tal vez porque encierra o lleva implcita todas
las dems garantas.
Libertad de transferencia de empresa. Es la facultad que tiene el empresario de
"vender" su empresa; se trata de la facultad de transferir su organizacin,
dndole un valor a la conjuncin dinmica de todos los elementos materiales e
inmateriales que la componen.
g) Libertad de cierre de empresa. Es la libertad inversa a la de creacin de
empresa, y una lgica consecuencia de los derechos de libre inversin y
propiedad. As, la libertad de empresa contiene tambin un derecho de signo
negativo, consistente en abstenerse de hacer empresa o dejar de hacerla.
15. El Tribunal Constitucional ha publicado una reciente jurisprudencia 1122 en la
que se ocupa de manera extensa de la libertad de empresa. En lo referente al
contenido de esta, repite lo que afirma Bassols 1123 en Espaa y Baldo
Kresalja1124 en el Per, sustentando que esta libertad aloja cuatro tipos de
libertades:
. Libertad de creacin de empresa.
. Libertad de organizacin de empresa.
. Libertad de competencia, y
. Libertad de cierre de empresa.
16. Luego de pasar revista al contenido de la libertad de empresa, podemos
advertir que las amenazas ms graves a esta pueden venir de dos frentes: del
Estado, cuando se decide hacer empresa y actuar como empresario; y de los
propios particulares, cuando perturban o falsean la competencia; lo que a su
vez nos exige conocer cul es el contenido esencial, a fin de saber hasta donde
se debe proteger este derecho.
IV: 'Contenido esencial de la libertad de empresa
17. Para un sector de la doctrina 1125, la esencialidad del derecho a la libre
empresa, es un concepto jurdico indeterminado, cuyo contenido habr de
precisar el Tribunal Constitucional inspirndose en los juicios de valor
imperantes y atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso. Esta
afirmacin solo la podemos aceptar de una manera parcial, pues afirmar que la
libertad de empresa no tiene un contenido esencial preciso es particularmente
peligroso, ya que colo.ca este derecho a merced de las incursiones legislativas
1121
del Estado, mediante las cuales no solo podra limitarlo, sino incluso llegar a
desaparecerlo.
18. La existencia de lmites a la libertad de empresa es un asunto que no
merece discusin; el real tema de discusin es hasta donde deben llegar
dichos lmites, por ello la necesidad de precisar en lo posible el contenido
esencial de este derecho. El tema resulta de especial importancia, pues afectar
la esencia del derecho significara en la prctica vaciado de contenido, y
convertido en meramente declarativo. Adems, dado que la libertad de
empresa constituye uno de los elementos correspondientes al ncleo duro del
orden pblico econmico consagrado por la Constitucin, la afectacin del
contenido esencial de este derecho comprometera concurrentemente todo el
sistema econmico constitucionalizado.
19. En materia de contenido esencial existe una sentencia del Tribunal
Constitucional espaol que puede ser calificada como paradigmtica, pues da
luces sobre lo que ha de entenderse por esta figura. A continuacin
reproducimos y comentamos algunos de los pasajes de tan importante
jurisprudencia:
"Entendemos por 'contenido esencial' aquella parte del contenido de un
derecho sin la cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace
que sea reconocible como derecho correspondiente a un determinado tipo. Es
tambin aquella parte de contenido que es ineludiblemente necesaria para que
el derecho permita a su titular la satisfaccin de aquellos intereses para cuya
constitucin el derecho se otorga"1126.
20. Nuestro Tribunal Constitucional tambin se ha referido en diversas
resoluciones al contenido esencial, y al hacerla ha empleado distintas
denominaciones, como la de "contenido constitucionalmente protegido" (STC
Exp. N 0410-2002AA/TC, fundamento jurdico 8), "contenido esencial" (STC
Exp. N 1042-2002AA/TC, fundamento jurdico 2.2.4) o "ncleo duro" (STC
Exp. N 1124-2001-AA/ TC, fundamento jurdico 12). En todos estos casos ha
hecho referencia a lo mismo un contenido mnimo e inderogable de todo
derecho fundamental, concepto que a nuestro juicio en materia de derechos
econmicos, se identifica con lo que hemos llamado el ncleo duro de la
Constitucin econmica. Sin embargo, existe un inconveniente, nuestro
Tribunal al referirse a esta figura, no atina a perfilar sus alcances,
estancndose en una mera declaracin. Esta situacin puede resultar
preocupante, si tenemos en cuenta que con la entrada en vigencia del Cdigo
Procesal Constitucional, el significado de contenido esencial, puede ser objeto
de confusas interpretaciones, en la medida que dicha norma alude a un
contenido "constitucionalmente protegido" 1127, como requisito de exigibilidad de
la demanda, es decir la parte afectada ser quien deba invocar este contenido;
debe interpretarse que con esta norma se ha diferenciado el contenido esencial
de el contenido constitucionalmente protegido.
1126
El artculo 19, inciso 2), de la Ley Fundamental alemana establece que en ningn caso un
derecho fundamental podr ser afectado en su contenido esencial
Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Una nota sobre el inters general como concepto
jurdico indeterminado. En: "Revista Espaola de Derecho Administrativo", N 89, Madrid,
enero-marzo 1996, p. 3.
31. Afirmar que el mercado se organiza solo es una falacia, este precisa del
Derecho, de reglas claras y de un Estado fuerte que las haga cumplir. No hay
nada de nuevo en esto, todos los pensadores y economistas liberales lo han
afirmado. Popper1134 lo explic con absoluta claridad: "Si no existe primero un
sistema legal no se puede tener un mercado libre" (). "Solo el caos se puede
desarrollar sin un sistema legal" (...). "El mercado libre es muy importante, pero
no puede ser absolutamente libre, como ninguna cosa lo es. La libertad
absoluta es un sin sentido". La libertad solo es posible si se compatibiliza con la
de todos. Por eso solo se es libre si se renuncia a parte de la libertad. De
manera que no debe sorprender, y menos asustar, las limitaciones aplicables a
la libertad empresarial.
32. Otra verdad aceptada es que no todos los actores econmicos tienen el
mismo poder de mercado. De ah la necesidad de que el Derecho y el Estado
protejan a los ms dbiles (consumidores, trabajadores, pequeos
inversionistas, etc.). Nuestra Constitucin y las normas infraconstitucionales
han consagrado y desarrollado esta proteccin. En este sentido, la
consagracin de la libertad de empresa como un derecho constitucional no
puede interpretarse como una primaca sobres otros derechos.
33. Un tema de particular importancia vinculado a la libertad de empresa es la
circulacin de la informacin como un prerrequisito fundamental para la
transparencia y el funcionamiento del mercado, por lo tanto, no puede verse en
el requerimiento de informacin a la empresa, una violacin al derecho de
libertad de empresa. La necesidad de transparencia y seguridad en las
operaciones de mercado, exige que cada vez se requiera con mayor frecuencia
determinada informacin a la empresa.
Esta informacin puede ser: financiera, contable, tributara, laboral, previsional,
para no mencionar la informacin acerca de los bienes y servicios que
introduce al mercado. La justificacin econmica de esta exigencia de
informacin se halla en el hecho de que el mercado, en cierto modo, no es otra
cosa que informacin organizada, que se ofrece y se toma, que los actos de
mercado se deciden precisamente en base a dicha informacin. No puede,
entonces, resultar extrao, que se solicite o exija esta informacin. Todo lo cual
se halla jurdicamente justificado en el hecho de que la nuestra es una
economa social de mercado, y en el artculo 2, inciso 5) de nuestra Carta
Fundamental, que reconoce el derecho de toda persona a solicitar informacin.
Asimismo, sobre el derecho a la informacin, el Decreto Legislativo N 716, en
su artculo 5, inciso b) hace tambin referencia a este, sin embargo, se centra
en los consumidores y seala que estos se encuentran facultados para exigir,
por parte de los proveedores, toda la informacin necesaria a fin de tomar una
decisin o realizar una eleccin adecuadamente informada en la adquisicin de
productos y servicios, todo lo cual no es otra cosa que el desarrollo del artculo
65 de la Constitucin sobre proteccin al consumidor.
Desde luego, esta exigencia de informacin habr de hacerse dentro de ciertos
lmites, respetando derechos como el secreto bancario, la reserva tributaria, los
1134
POPPER, Karl. La leccin de este siglo. Temas Grupo Editorial. Buenos Aires, 1998, pps, 60
Y 63
17
Cfr. FRIEDMAN, Milton y FRIEDMAN, Rose. Libertad de elegir. Grijalbo. Barcelona, 1992, p.
1136
Este artculo establece el principio de libertad de disposicin de los bienes y seala que no
se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo
permita
Principio de subsidiariedad
Artculo 60
El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta
en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente
actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de
manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento
legal.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 58, 63, 70, 71;
D. Leg. 662; D.
Leg. 757: art. 5
Walter Gutierrez Carnacho
I. Estado, Constitucin y economa
1. En el presente artculo la Constitucin adopta su posicin respecto del rol del
Estado en la Economa. Su postura tiene coherencia con la que ha adoptado
respecto a la persona. Para la Constitucin la dignidad de la persona es el eje
de toda norma. Ella se conecta con todo el conjunto de reglas que componen
nuestra Carta Poltica, y en definitiva es la razn ltima de todas ellas. As, toda
norma constitucional tiene como punto de partida y destino a la persona, en
este sentido toda la organizacin jurdica la tiene como su presupuesto y fin.
En materia econmica esta idea no cambia, la persona es tambin el centro del
bloque econmico de la Constitucin y, como veremos luego, la lgica de su
texto, los derechos y libertades que consagra se hallan enderezados a proteger
a la persona y facilitar su desarrollo. En ltima instancia el plano econmico es
un aspecto de la libertad humana, no obstante, es un mbito fundamental, sin
cuya proteccin es muy difcil el desarrollo integral del sujeto.
2. Pero el Estado ha sido siempre uno de los grandes temas del
constitucionalismo y una de las mayores preocupaciones de toda Constitucin.
La razn es obvia, el Estado es la personificacin del poder; el gobierno, la
titularidad legislativa, la administracin de justicia son solo algunos de los
rostros de su enorme poder. Pero el Estado no solo concentra el poder poltico,
tambin posee un gran poder econmico. En este mbito sus modos de actuar
son principalmente tres: proveyendo el marco legal en el que funcionar el
mercado, interviniendo en el mercado directamente mediante actividad
empresarial o mediante medidas que controlen el accionar de los actores
econmicos, y por ltimo a travs de entes reguladores en mercados de
servicios pblicos o en aquellos donde existan monopolios.
Cfr. CHANG, Ha-Joon. El papel del Estado en la economa. Arid. Mxico, 1996, p. 17.
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo Ill. Fondo
Editorial de la PUCP. Lima, 1999, p. 234. Sobre el punto vase tambin OCHOA CARDICH,
Vase GUTIERREZ c., Walter. Restricciones legales de la propiedad. En: AA.vv. "Cdigo
Civil comentado". Tomo v: Gaceta Jurdica. Lima, 2003, pp. 198 Y 199
1143
1144
Carta Encclica de su Santidad Juan XXIII - Pacem in terris - Sobre la paz entre los pueblos
que ha de fundarse en la verdad, la justicia, el amor y la libertad - 11 de abril de 1963
1146
Carta Encclica del Sumo Pontfice Juan Pablo II - Sollictudo re socialis - 30 de diciembre
de 1987.
1147
Carta Encclica del Sumo Pontfice Juan Pablo II - Centesimus annus - En el centenario de
la Rerum Novarum-l de mayo de 1991
del inters general o el bien comn, permite saber cuando y hasta donde ha de
intervenir el Estado en materia econmica. Sin embargo, esta regla no puede
ser un atajo para facilitar o habilitar todo tipo de intervenciones, precisamente
con este propsito la Constitucin ha establecido parmetros a tales
intervenciones.
Subsidiariedad no significa que el Estado debe actuar lo menos posible o peor
an, que no deba actuar, implica tan solo que su actuacin es distinta, esta se
dar no como actor o competidor de los particulares, su tarea es proteger el
inters general no sustituir a los agentes en el mercado o recortarles su libertad
econmica: No creemos que desde la perspectiva de nuestra Constitucin se le
haya reservado al Estado un modesto papel en la economa. Ser el creador y
garante del orden pblico, el soporte de las instituciones, el regulador de la
actividad econmica, no puede ser en modo alguno un discreto papel.
Funciones del Estado en materia econmica
12. Hasta aqu las consideraciones conceptuales y jurisprudenciales referidas
al principio de subsidiariedad; abordemos ahora los aspectos funcionales de
esta regla.
Si en materia econmica el Estado no puede tener una actuacin directa o
empresarial en el mercado, cabe preguntarse cules son sus funciones en este
mbito. Expuesto a manera de marco general, podemos resumir que estas son
las siguientes:
proveer la seguridad, los recursos y las oportunidades que las personas
naturales y las empresas necesitan para crecer y generar la riqueza del pas.
Este marco se expresa puntualmente en las siguientes actividades:
Proteger los derechos y libertades econmicas de las personas.
Crear y mantener un marco institucional y jurdico que facilite el funcionamiento
del mercado y la generacin de riqueza.
Garantizar la seguridad necesaria para que los particulares puedan trabajar,
realizar sus transacciones, y concretar sus iniciativas econmicas.
13. En relacin a la proteccin de los derechos y libertades econmicas de la
persona, ya al inicio de este comentario decamos que toda norma tiene como
punto de partida y destino la persona. En lnea con este principio la proteccin
de las libertades econmicas es bsica para el pleno desarrollo de la
personalidad. En la proteccin de este valor social descansa la razn ltima del
principio de subsidiariedad.
14. Por su lado, la funcin de garantizar la seguridad que tiene Estado, es vital
para el desarrollo de la economa. Esta tarea va ms lejos que la tradicional
visin que tenemos de ella, dicha funcin es una suerte de mecanismo que
mejora la eficiencia distributiva al compartir mejor los riesgos. La funcin del
Estado de brindar seguridad implica el mejoramiento de la productividad
1150
1151
Artculo 61
La regulacin constitucional de los monopolios y las polticas de competencia
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni
concertacin puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y
comunicacin social; Yo en general, las empresas, los bienes y servicios
relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser
objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente,
por parte del Estado ni de particulares.
CONCORDANCIAS:
C.: 8" nET.;
C.P.: art. 232;
D. Leg. 701;
D. Leg. 757: art. 4;
D. 285
Alfredo Bullard Gonzlez
La Constitucin de 1979 prohibi los monopolios 1152, consagrando con ello una
norma no solo incumplida, sino imposible de cumplir. Los monopolios existieron
durante toda la vigencia de la Constitucin, y hubiesen seguido existiendo en
economas pequeas como las nuestras aun en el caso que la norma hubiera
seguido vigente. La Constitucin de 1993 corrigi este error en su artculo 61,
que no prohbe el monopolio, sino que manda promover la competencia.
Si bien el monopolio puede tener consecuencias negativas para los
consumidores, su prohibicin puede generar daos a esos mismos
consumidores. El proceso competitivo se alimenta de la aspiracin de todo
empresario por aumentar su participacin en el mercado. El esfuerzo de todo
empresario por reducir costos y bajar precios, mejorar la calidad de sus
productos o el servicio a los consumidores se orienta precisamente a aumentar
la participacin que dicha empresa tiene en el mercado.
Como dijimos, el artculo 133 de la Constitucin de 1979 prohiba los
monopolios. Y nada perjudica ms la conciencia de que la Constitucin debe
cumplirse, que los incumplimientos de la misma. Cuando se prohbe algo
imposible de prohibir entonces la Constitucin se des prestigia en su integridad.
Podemos todos coincidir que la congestin de trfico en las calles es una
situacin indeseable y todos quisiramos que no se diera; genera prdida de
tiempo, desperdicio de recursos, accidentes de trnsito, contaminacin
1152
1153
Traduccin libre del siguiente texto: "(...) the successful competitor, having been urged to
compete, must not be turned upon he wins"
1155
KRESALJA ROSELL, Baldo. La reserva de actividades econmicas a favor del Estado y el
rgimen de los monopolios en las Constituciones de 1979 Y 1993. En: "Ius et Veritas". N 22,
Pontificia Universidad Catlica del Perno Revista editada por los estudiantes de la Facultad de
Derecho, Lima, p. 295
As, puede caer dentro de esa prohibicin de monopolio legal una ley que
establece que solo podr entregarse una actividad productiva a un nmero
determinado de competidores, o crear reglas que exijan requisitos tan absurdos
para desarrollar una actividad que solamente un nmero limitado de empresas
pueden cumplirlas.
Por su parte el Tratado de Roma, virtualmente la Constitucin de la Unin
Europea tampoco prohbe el monopolio, sino la prctica monoplica. Con una
estructura similar a la Sherman Act, regula en su artculo 85 los acuerdos entre
competidores, y en el 86 el tema del abuso de posicin de dominio en el
mercado. Este ltimo artculo, ms pertinente al tema del monopolio, tampoco
lo prohbe, y solo sanciona el aprovechamiento indebido de una posicin de
dominio1156.
El Estado, por definicin, tiene el monopolio de las decisiones estatales. La
mayora de monopolios o concentraciones dainas para los consumidores
provienen precisamente de la "transferencia" de dicho poder a empresas que
se benefician de ello. As el Estado, en uso de sus facultades normativas y
administrativas, suele crear barreras de acceso para permitir que unos pocos
se queden en el mercado. Esto le da a las empresas beneficiarias de tales
barreras la posibilidad de cargar precios ms altos y reducir las opciones de los
consumidores. Permitir que esos monopolios se creen, es abrir el camino para
que las presiones impropias, el loby) o incluso la corrupcin, permitan a las
empresas obtener privilegios que eliminan la posibilidad de competencia
efectiva, en perjuicio de los consumidores.
Por ello, son de una precisin admirable las palabras del jurista peruano
Francisco Garca Caldern quien en 1879 (hace ms de un siglo y varios aos
antes de la promulgacin de la Sherman Act en los Estados Unidos) al hablar
de la causa principal de los monopolios, seal:
"...toda medida que limita la libertad de industria, trae como consecuencia el
monopolio: la formacin de gremios y matrculas, la imposicin de
contribuciones industriales, las vejaciones hechas a los vendedores en las
ferias y mercados, y otras disposiciones emanadas del sistema restrictivo, traen
inmediatamente el monopolio; y si entonces se reduce el precio de las
mercancas por una ley, se comete una nueva injusticia, y se hace un nuevo
ataque a la libertad. La libre concurrencia, que permite que los precios suban y
bajen segn su ley natural, es el nico medio de impedir los monopolios: las
disposiciones directas o indirectas del gobierno y de las actividades son
ineficaces para conseguir ese objeto: as lo acredita la experiencia de todos los
das"1157.
Y lo ms serio es que el monopolio legal no permite que nos consolemos con la
esperanza que futuros entrantes al mercado, es decir, nuevos competidores,
van a corregir el problema. Los precios mayores que el monopolio carga no
1156
Artculo 86.- "Ser incompatible con el mercado comn y quedar prohibida, en la medida
en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotacin abusiva, por parte
de una o ms empresas, de una posicin dominante en el mercado comn o en una parte
sustancial del mismo (...)".
1157
GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de la legislacin peruana. 2' edicin.
Pars/Lima, p. 1375.
cumplirn el rol de crear incentivos para nuevos entrantes porque por definicin
esa entrada est prohibida o limitada precisamente por la accin estatal. Hasta
la ms efectiva prctica privada para impedir la entrada de competidores puede
ser superada. Lo mismo no ocurre con las barreras estatales porque superarlas
implica, por definicin, cometer un acto ilegal. El resultado es la perpetuacin
de la ineficiencia o la generacin de informalidad, esa es la respuesta que los
peruanos hemos dado sistemticamente a las reglas y regulaciones absurdas
que limitan la competencia.
DOCTRINA
GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de la legislacin peruana. 2a
edicin. Pars/Lima; KRESALJA, Baldo. La reserva de actividades econmicas
a favor del Estado y el rgimen de los monopolios en las Constituciones de
1979 y 1993. En:
"Ius et Vertas" N 22, Pontificia Universidad Catlica del Per. Revista editada
por estudiantes de la Facultad de Derecho, Lima.
Libertad de contratacin
Artculo 62
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente
segn las normas vigentes al tiempo del contrato. (...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76;
C.C.: arts. 1354, 1355;
D. Leg. 662: art. 10
Walter Gutirrez Camacho
l. Introduccin
1. Toda Constitucin contiene una declaracin de principios bsicos que la
sociedad considera necesario preservar y respetar, sobre cuya base convivirn
y se relacionarn sus miembros. El ordenamiento jurdico ha de ser
necesariamente una expresin de estos ideales, de manera que toda creacin,
interpretacin y aplicacin legal se haga en coherencia con estos principios.
Uno de estos valores o reglas fundamentales es la libertad de contratacin. Al
declarar nuestra Constitucin esta libertad, declara tambin que la nuestra es
una sociedad contractual, es decir, que en materia econmica prima la
autonoma de la voluntad y el consentimiento, que no es otra cosa que la
inteligencia o entendimiento de dos voluntades. De ah que en nuestro
ordenamiento el contrato solo se forma cuando hay pleno acuerdo entre las
partes. De esta manera nuestras transacciones y, por tanto, nuestro Derecho
Econmico, se hallan basados en la libertad. Por eso cuando se pasa revista a
los principios fundamentales de la contratacin, en todos ellos puede hallarse la
huella de este primer y principal principio.
Pero si en materia contractual es fundamental el respeto de la libertad, es
preciso tener presente que los hombres solo pueden ser libres si son iguales.
La declaracin de libertad de contratacin en una sociedad y en una economa
con desigualdades, no pasara de ser una libertad formal y en muchos casos
generara ms desigualdad y poder econmico o de mercado para quienes ya
lo tienen. De ah que no sea contradictorio que nuestra propia Constitucin
imponga lmites a la libertad. Lmites al ejercicio de la libertad de los
particulares, pero principalmente lmites al accionar del propio Estado.
As, las limitaciones que la Constitucin impone a este principio deben
interpretarse como un esfuerzo por ordenar la libertad de las transacciones. Si
en el plano econmico, la libertad se ejerce por medio del contrato, no hay que
perder de vista que todo contrato se ejecuta en un mercado, y no hay
economa ni mercado sin un orden jurdico que les permita funcionar. El
contrato no puede superar o rebalsar al ordenamiento jurdico que le da vida y
permite su realizacin. Los lmites de la libertad contractual son precisamente
en defensa del contrato. Son para evitar que actores con poder de mercado
MDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1995,
p. 35.
1159
FLUME, Werner. El negocio jurdico. Parte General. Derecho Civil. T. II. Fundacin Cultural
del Notariado. Madrid, 1998, p. 23.
Citado por REZZNICO, Juan C. Principios fundamentales de los contratos. Astrea. Buenos
Aires, 1999, pp. 191 Y 192.
1161
Cfr. ALTERINI, Atilio Anibal. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1989, p. 10.
contrato, sera intil todo ejercicio de voluntad; la voluntad por s sola es estril
para crear derecho.
La formacin, ejecucin y conclusin de un contrato estn determinadas por el
ordenamiento legal; este establece las consecuencias del acuerdo adoptado y
complementa lo convenido por las partes. Es decir, el acuerdo contractual
nunca es solo tal acuerdo; el texto contractual se completa siempre con el
contexto legal. As, por ejemplo, segn las normas referidas a la compraventa,
luego de celebrado el contrato por las partes, no solo se generan los efectos
queridos por estas, sino tambin se producen consecuencias legales que no
han sido acordadas por los contratantes y que incluso ni siquiera fueron
pensadas por ellos.
Ciertamente la mayor parte de las normas en materia contractual son
dispositivas, esto es, son susceptibles de ser sustituidas por las partes. Sin
embargo, concurrentemente el ordenamiento jurdico tambin contiene normas
imperativas que no pueden ser soslayadas por la voluntad de los contratantes.
Estas normas imperativas pueden dotar al acuerdo contractual de un
significado y alcance distinto al establecido por los contratantes en el
clausulado contractual. Pero igual puede suceder con las normas dispositivas,
porque si bien los contratantes pueden prescindir de ellas, si no lo hacen estas
normas adquieren un carcter imperativo en tanto no sean "derogadas" por las
partes. As pues, el ordenamiento jurdico despliega tambin un papel de
carcter positivo en relacin con el contrato, incluso contradictorio con el sentir
de quienes contratan, acreditando que la voluntad de estos -pese a ser un
presupuesto ineludible del contrato- no es omnmoda ni todopoderosa 1162.
De esta manera, la autonoma privada exige conceptualmente la existencia
correlativa del ordenamiento jurdico. Los particulares solo pueden configurar
relaciones jurdicas propias del ordenamiento jurdico, y la configuracin
autnoma de las relaciones solo puede tener lugar mediante actos que sean
reconocidos por el ordenamiento legal como tipos de actos de configuracin
jurdico-negocial. La configuracin autnomo-privada de relaciones jurdicas
est determinada, por tanto, por el ordenamiento jurdico en su forma y en su
posible contenido1163.
III. Derechos que comprende la libertad de contratacin
7. La libertad de contratacin est compuesta por otras dos libertades: la de
contratar y la contractual.
a) Libertad de contratar, conocida tambin como libertad de conclusin,
consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si
finalmente decide contratar, determinar con quin contrata.
b) Libertad contractual, conocida tambin como libertad de configuracin, est
referida a la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se compone
a su vez de las siguientes facultades:
1162
1163
En el artculo 1366 del Cdigo Civil se enumeran a aquellas personas impedidas de adquirir
derechos reales por contrato, legado o subasta; encontrndose en este grupo el Presidente y
los vicepresidentes de la Repblica, los congresistas, los ministros de Estado y funcionarios de
la misma jerarqua, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal
Constitucional, entre otros. No se advierte una razn que justifique esta prohibicin, por lo
dems se trata de una norma ineficaz, ya que los funcionarios sealados en la norma no
pueden, en la prctica, abstenerse de celebrar este tipo de contratos
jurdico, tanto con las normas imperativas --que no son negociables para las
partes-, como con las normas supletorias, las cuales s son prescindibles por
los contratantes, sin embargo, como ya se dijo, estas pueden llegar a tener
fuerza imperativa en determinadas circunstancias.
As, en el ejercicio de la libertad contractual, las partes se convierten en
legisladores de sus reglas contractuales modificando, si as lo disponen, la
regulacin dispositiva de la ley, alterando los tipos -contratos mixtos y
complejos-, regulando otros no previstos -contratos atpicos-, o combinando los
existentes.
IV. Lmites a la libertad de contratacin
10. Los beneficios de la libertad de contratacin son innegables; sera
redundante repetirlos aqu. Sin embargo, no hay que perder de vista que la
experiencia ha demostrado que la libertad de contratacin, paralela a sus
grandes beneficios ha propiciado tambin la concentracin de poder econmico
en manos de los particulares; poder que debe limitarse cuando se abusa de l,
cuando se rompe el equilibrio de intereses que persigue la ley para que el
mercado funcione adecuadamente.
Si la libertad de contratacin que proclama la Constitucin no es absoluta, es
preciso entonces conocer las fronteras de este principio, que nuestro
ordenamiento ha materializado en regla legal. A las clsicas limitaciones
derivadas de la moral y el orden pblico, hoy se suman lmites ms puntuales
expresados en leyes basadas en la razones de convivencia social y eficiencia
econmica, que buscan un equilibro bsico en el mercado, limitando la accin
de los actores con un excesivo poder de mercado poniendo lmites al poder
econmico.
11. Las numerosas y cada vez mayores limitaciones de la libertad de
contratacin, que incorpora el ordenamiento jurdico, pueden parecer a primera
vista un contrasentido a la proclamacin constitucional de la libertad de
contratacin e incluso hacer creer, como les pareci a algunos autores 1165, que
el contrato se halla en crisis o que, incluso, ha muerto. En realidad no existe
conflicto para la convivencia del principio de libertad de contratacin con las
crecientes limitaciones de esta libertad.
La razn jurdica para poner lmites a las distintas libertades o derechos
consagrados por la Constitucin, es la necesaria coexistencia de distintos
principios constitucionales, que recogen valores que la sociedad considera
preciso preservar para la existencia de un equilibrio social. As, por ejemplo, es
igualmente indispensable que se respete tanto el principio de libertad de
contratacin como el principio pro consumidor, ambos sancionados por la
Constitucin. Si, como es previsible, en determinadas circunstancias estos
principios colisionan, mediante una interpretacin sistemtica de nuestro
mximo texto legal deber decidirse cul de ellos primar en el caso particular
1165
Al respecto puede consultarse a DE BUEN LOZANO, Nstor. La decadencia del contrato. 2"
edicin. Porra. Mxico, 1986. Tambin a RISOLIA, Marco Aurelio. Soberana y crisis del
contrato en nuestra legislacin civi/.Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1958
Para mayores ejemplos sobre contratos forzosos, vase nuestro trabajo La libertad de
contratacin. En: AA.W. "Cdigo Civil comentado". Tomo VII. Gaceta Jurdica, Lima, 2004.
DEZ-PICAZO, Luis. Los llamados contratos forzosos. En: "Derecho Civil Patrimonial" II.
Universidad de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Lima, p. 45
1168
Cfr. FLUME, Werner. Ob. cit., pp. 33 Y 34
1169
Cfr. SANTOS BRIZ, Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Comares. Granada,
1992, p. 46
Artculo 62
Intervencin de los contratos en curso de ejecucin
(.. .). Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin
contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los
mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76;
C.C.: arts. 1354, 1355;
D. Leg. 662: art. 10
Walter Gutirrez Camacho
I. Introduccin
Una segunda norma que contiene el artculo 62 es la referida a la intervencin
de los contratos en curso de ejecucin. Este dispositivo intenta consagrar en su
amplio sentido la santidad de los contratos, pero al hacerla incurre en un error
vitando que colisiona no solo con la ciencia jurdica sino con la propia realidad.
Dicho error se refiere a la pretensin de sancionar la intangibilidad de los
contratos en curso de ejecucin. Como veremos, la manera cmo ha sido
diseado el referido articulo contradice los principios consagrados en la propia
Constitucin y hace necesario que en una eventual reforma esto sea corregido.
II. Santidad de los contratos
La santidad de los contratos consiste en que una vez celebrado el contrato este
es intangible, es decir, no podr ser afectado por normas que sean aprobadas
posteriormente a su celebracin y mientras se encuentre vigente. Detrs de la
santidad de los contratos hay una posicin ideolgica: considerar la autonoma
de la voluntad como un dogma que purifica y convierte en equitativas todas las
conductas; el concepto superior de Justicia y las consideraciones de
solidaridad social son irrelevantes. "El principio de la autonoma de la voluntad
se basta a s mismo", en lugar de exigir una justificacin, l sirve para justificar
los dems principios jurdicos.
Salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia.
nicamente en circunstancias de real igualdad entre los contratantes, podra tal
idea tener alguna verosimilitud1172.
Se explica entonces por qu un importante sector ha credo e incluso cree, que
la autonoma de la voluntad no solo es fuente de las relaciones jurdicas, sino
que le atribuye un valor axiolgico. Se parte de la conviccin de que si los
1172
LPEZ SANTA MARA, Jorge. Los contratos. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1986.
pp. 168 Y ss.
1174
ALTERINI, Atilio Anibal. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1989. p. 62
1175
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Economa de mercado y contratacin. En: DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CRDENAS QUlRS, Carlos; GUTIERREZ CAMACHO, Walter.
"Contrato & mercado". Gaceta Jurdica. Lima, 2000. pp. 129-155. Adems, GUTIERREZ
CAMACHO, Walter. Contrato y Constitucin: adis a la santidad de /os contratos. En:
"Actualidad Jurdica" N 100, Gaceta Jurdica. Lima, marzo 2002. pp. 143-151.
Artculo 62
El contrato-ley
(.. .). Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar
seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la
proteccin a que se refiere el prrafo precedente.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76;
C.C.: arts. 1354, 1355;
D. Leg. 662: art. 10
Walter Gutirrez Camacho
l. Derecho, economa e inversin
1. Los contratos de estabilidad jurdica surgen en nuestro pas en un contexto
de transformacin de la economa nacional y mundial. Las reformas iniciadas
en los aos noventa apuntaban a fortalecer la participacin privada en la
economa, lo que implicaba una apertura del mercado acompaada de un
replanteamiento del rol del Estado en la economa y la eliminacin de barreras
de acceso al mercado. A todos estos cambios se les llam reformas de primera
generacin.
Estas reformas deban continuar con el diseo de mecanismos e incentivos
orientados a fomentar la inversin privada (reformas de segunda generacin).
En el marco de estas reformas, y como parte de un conjunto de mecanismos
diseados para generar condiciones favorables a la inversin privada, se
crearon los convenios de estabilidad jurdica y otras herramientas que buscan
garantizar la seguridad legal en el tratamiento de la inversin, principalmente a
travs de la suscripcin de acuerdos internacionales de proteccin de la
inversin1178.
La necesidad de estos convenios en pases subdesarrollados est ms que
probada, pues el vnculo entre Economa y Derecho, as como la ligazn entre
inversin e institucionalidad han sido demostradas por numerosos trabajos. El
subdesarrollo institucional, que es el peor de los subdesarrollos, consiste en la
ausencia de un Estado de Derecho, esto es, un pas carente de instituciones
capaces de hacer cumplir la ley o, peor an, un pas en el que las propias
instituciones incumplen la ley. En estos pases se ha instrumentalizado al
mximo la norma, olvidando que el ordenamiento legal es una condicin
esencial para el funcionamiento y desarrollo de la economa.
As, las sociedades subdesarrolladas no han aprendido a controlar
debidamente la ley ya evitar con ello los grandes males que esta tambin es
capaz de producir.
1178
pudieran dar a las normas que fueron determinantes para la inversin. Sin duda
se trata de una limitacin al poder normativo del Estado; tal limitacin no
consiste en dejar de legislar sino en limitar los alcances subjetivos de su futura
legislacin. No obstante, como veremos luego, los alcances de las obligaciones
del Estado se podran dilatar a otros mbitos de sus funciones.
La obligacin omisiva que se genera con el contrato-ley, permite afirmar que
inevitablemente uno de los elementos subjetivos del contrato las partes)
necesariamente deber ser el Estado, pues solo l puede cumplir con la
obligacin de no hacer que contiene este contrato; la otra parte es el
inversionista privado nacional o extranjero. Lo dicho hasta aqu nos conduce a
una primera conclusin: que el contrato-ley es un contrato de Derecho Pblico
y no privado como equivocadamente lo seala la ley. Los contratos privados
son actos voluntarios de mercado, mediante los cuales las partes crean
obligaciones, esto es, conductas econmicas mutuamente deseadas referidas
a sus respectivos patrimonios. Desde luego, el Estado puede, y de hecho lo
hace, celebrar contratos privados; en ellos el Estado se ubica en situacin de
igualdad frente a su contraparte y se obliga a realizar conductas vinculadas con
su patrimonio, rigindose estos contratos por el Derecho Privado, en especial
por el Cdigo Civil.
Pero cuando el Estado se compromete a dar seguridades y garantas a los
inversionistas, mediante la obligacin de no hacer consistente en no afectar
mediante leyes futuras los alcances de los contratos-ley, no puede decirse que
est realizando un acto de mercado, que es la caracterstica propia de todo
contrato privado. La celebracin de este tipo de contratos es un acto de poder
y no un acto privado, tanto as que para la celebracin de estos contratos el
Estado requiere una ley autoritativa "sustentada en inters social, nacional o
pblico" (artculo 1357 del CC). De este modo, el Estado consiente limitar su
poder, y en efecto lo hace mediante estos contratos. De ah que estas figuras
no sean simples contratos privados que nazcan de la voluntad de las partes y
requieran para su formacin leyes habilitantes que autorizan su celebracin.
En resumen puede decirse que estas figuras son contratos de Derecho Pblico,
pero que por mandato legal en su ejecucin debern regularse por el Cdigos
Civil, lo que en la prctica significa que en caso de conflicto entre las partes
respecto de su aplicacin, validez o interpretacin se utilizar el Cdigo Civil,
pudiendo incluso someterse a arbitraje las diferencias si as se ha previsto en el
contrato o si as lo acuerdan las partes. Sin embargo, en lo relativo a la
modificacin de estos contratos las partes no pueden conducirse como simples
particulares utilizando para ello el Cdigo Civil; debern seguir el mismo
procedimiento que siguieron para su formacin.
5. Antes de cerrar este punto, quisiramos referimos a la manera cmo han
sido concebidos los contratos-ley por nuestra doctrina y por la propia
legislacin. Estas figuras han sido vistas en realidad no como contratos de
estabilidad jurdica, sino como contratos de estabilidad legal. En efecto, tanto la
ley como la doctrina han interpretado que la Constitucin se refiere a estabilizar
las normas que sirvieron de base para la inversin, sin embargo, tal como
Sobre el particular seguimos las ideas planteadas por Santi ROMANO en El ordenamiento
jurdico. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963
Artculo 63
Igualdad de trato entre inversin extranjera y nacional. Solucin de
controversias
La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La
produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o
pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el
inters nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas
anlogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con
extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y rganos
jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica.
Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter
financiero.
El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las
controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en
virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 2), 62;
Ley 26702: arts. 5, 6;
Ley 27342;
D. Leg. 662;
D. Leg. 757: arts. 12, 38
Vctor Avila Cabrera
1. Introduccin
Dentro de los principios generales del rgimen econmico del Per en la
Constitucin se encuentra el presente artculo 63, en el cual se desarrollan
algunos conceptos fundamentales de los artculos anteriores, como el principio
de libertad econmica de los artculos 58 y 59, tratamiento no discriminatorio
del artculo 60, admisin del arbitraje como solucin de conflictos del artculo
62, y complementa y fortalece los otros principios, precisndolos con relacin a
los intereses extranjeros.
En este Captulo I sobre principios generales del Ttulo III de la Constitucin,
correspondiente al rgimen econmico, es notorio el esfuerzo del legislador de
tratar constitucionalmente de neutralizar riesgos polticos para los inversionistas
mediante la declaracin de principios, algunos de los cuales ameritaron un
desarrollo constitucional previo, como en el caso de la proteccin a las
inversiones privadas; o posterior, como el caso de la Ley General de Arbitraje.
Es claro que un pas en donde el corpus juris deliberadamente trata de reducir
riesgos polticos ser percibido ms atractivo, tanto para los inversionistas
nacionales como para los extranjeros.
LANDA ARROYO, Csar y VELAZCO LaZADA, Ana. Constitucin Poltica del Per 1993.
Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1994, p. 159
1189
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho UsuaL Tomo Iv, 12"
edicin, Editorial Heliasta SRL., Buenos Aires, 1979, p. 445.
1190
TORRES Y TORRES LARA, Carlos. El centro del debate constitucional en 1993. Tomo 1,
Fondo Editorial del Congreso de la Repblica, Lima, pp. 273 Y 274.
QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitucin econmica. Grfica Horizonte S.A., Lima, 2002,
pp. 139 a 140 y 143
As, Alpa, siguiendo a Touraine. En: ALPA, Guido. La persona. Tra cittadinanza e merca/o.
Feltrinelli, Milano, 1992, 6
1200
ALPA, Guido. Ob. cit.
1201
Definicin que acoge Alpa, considerndola l mismo como residual, mutable y relacional.
ALPA, Guido. Ob. cit., 109
1202
ALPA, Guido. Ob. cit., 103
1207
Autorizada doctrina sostiene que: "La dimensin de! consumo est englobada en aquella de
la posicin social y por consiguiente, confluye en e! debate sobre la defensa de los valores de
la persona y sobre la ciudadana entendida en sentido lato" (ALPA, Guido. II dintto dei
consumaton. Ob. cit.).
1209
Cfr. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. La defensa procesal de los intereses difusos.
En: "Ius et Praxis". N 24, Lima, 1994, pp. 121 Y ss.. quien afirma que "cuando e! inters
pertenece a un nmero indeterminado de personas (...) podemos decir que nos encontramos
ante un inters difuso, es decir es extenso, amplio y pertenece a un nmero indeterminado de
personas, pero no por esto es un inters dbil o abstracto; se trata de un inters cierto y e!
hecho de que pertenezca a 'todos en general y a nadie en particular' no lo debilita" (cit., 123).
1210
En este numeral se agrega que: "Est prohibido realizar seleccin de clientela, excluir a
personas o realizar otras prcticas similares, sin que medien causas de seguridad de!
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas.
La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor
afectado o, de ser e! caso, a quien lo represente en e! proceso o a la administracin cuando
esta acte de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al
proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y
justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que esta es en realidad un pretexto
o una simulacin para incurrir en prcticas discriminatorias.
Para todos estos efectos ser vlida la utilizacin de indicios y otros sucedneos de los medios
probatorios"
1216
1217
Vase: El turbo capitalismo global En: "Apertura". Argentina, marzo 1997, pp. 66, 67
Vase: "Dilogo con la Jurisprudencia", N 62. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre 2003, p. 26
Cfr. STIGLITZ, ]oseph. Informacin. En: "Enciclopedia Fortune de Economa", Folio. Espaa,
1998, p. 53
1223
1225
En el Per esta postura ha sido defendida principalmente por Bullard. Vase: BULLARD
GONZALEZ, Alfredo. El derecho a equivocarse, la contratacin masiva y la proteccin al
consumidor. En: "Derecho y Economa". Palestra Editores. Lima, 2003, p. 436. La postura
sobre el concepto amplio de consumidor ha sido defendida en nuestro medio por el suscrito;
sobre el tema vase: GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Ob. cit., pp. 159 Y sgtes
1226
Utilizamos aqu el concepto de ordenamiento jurdico postulado por Romano; sobre el tema
vase: ROMANO, Santi. El ordenamiento jurdico. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963.
1233
Sobre el tema vase, en esta misma obra, el comentario anterior, de Juan ESPINOZA
ESPINOZA, al artculo 65 de la Constitucin
1234
Sentencia del Tribunal Constitucional: se declara inconstitucional el D. U. N 140-2001, que
dispuso la suspensin de vehculos automotores usados de peso bruto mayor a 3000
kilogramos, Exp. 0008-2003-AI/TC, Lima, noviembre 2003
CAPTULO II
DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES
Recursos naturales
Artculo 66
Los recursos naturales, renovables y TW renovables, son patrimonio de la
Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento
a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha
norma legal.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 77;
C.P.: art. 304 y ss.;
C.M.A.;
Ley 26821;
P.I.D.C.P.: arts. 1.2, 47;
P.I.D.E.S.C.: art. 2S
Oswaldo Hundskopf Exebio
Para poder analizar el tratamiento de los recursos naturales dentro del Texto
Constitucional vigente, resulta necesario partir de su concepcin.
Doctrinariamente, se suele distinguir entre elementos naturales y recursos
naturales. Estos ltimos constituyen una especie dentro del gnero de los
elementos naturales, destinados a satisfacer las necesidades humanas.
En efecto, los elementos naturales son todas las cosas que la naturaleza
brinda, independientemente de su utilidad, pues el entorno natural ofrece al
hombre un conjunto de elementos de origen animal, vegetal, mineral, qumico y
energtico, que constituye parte del ambiente en que transcurre su existencia.
Sin embargo, no todos estos elementos son utilizados o aprovechados por el
hombre para el desenvolvimiento de sus actividades.
Cabe agregar que no todos los elementos naturales satisfacen las necesidades
humanas, por lo que no pueden ser considerados como recursos naturales. En
ese orden de ideas, para que cada uno de los elementos naturales ingrese a la
categora de recursos naturales, resulta indispensable el aporte de una utilidad
fsica o esttica, actual o potencial, vale decir, que la humanidad pueda
utilizados en su provecho.
Sobre este tema, la doctrina coincide con un concepto bsico de los recursos
naturales, al considerados como todos aquellos bienes existentes en la
1238
Poltica ambiental
Artculo 67
I El Estado determina la poltica nacional del ambiente.
Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 66;
C.MA.;
Ley 26793: art. 1;
Ley 26821;
D. Leg. 818
Jorge Caillaux Zazzali
1. Nota introductoria
Antes de entrar en materia, resulta importante subrayar el ttulo asignado al
Captulo II del Ttulo III que desarrolla constitucionalmente el rgimen
econmico de la Repblica del Per. En efecto, el captulo reza "Del Ambiente
y los Recursos Naturales" para enfatizar la importancia que tiene el ambiente
(el ecosistema) donde se ubican los recursos naturales cuya explotacin son la
base de la economa del pas.
En la Constitucin de 1979, el mismo captulo se circunscriba al tratamiento
"De los Recursos Naturales". As el artculo 119 de la Constitucin derogada
estableci dos conceptos: la funcin del Estado de evaluar y preservar los
recursos naturales y el de fomentar su aprovechamiento racional.
Adicionalmente el artculo 123 cre el derecho ciudadano "de habitar en
ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo
de la vida y la preservacin del paisaje y la naturaleza (...)".
La diferencia puede resumirse en que la Constitucin de 1993 incorpora el
concepto de uso sostenible de los recursos naturales intercambindolo por el
de uso racional, y al hacerlo la obligacin del Estado y del concesionario al
administrar los recursos naturales renovables y no renovables no se
circunscribe al recurso en s, pues se extiende al patrimonio natural en su
conjunto, es decir, tanto a lo que hoy consideramos como recursos tiles como
a los elementos de la naturaleza que todava no les hemos asignado un valor
de uso. Es ms, una concepcin sistmica de las relaciones hombre-naturaleza
llevara a postular que, en verdad, todos los organismos vivos cumplen una
funcin (aunque no sean aparentemente tiles para el ser humano) que est
directamente relacionada con el mantenimiento del equilibrio ecolgico de los
sistemas naturales (ecosistemas) que, a su vez, son la fuente de los bienes y
servicios bsicos necesarios para el mantenimiento de la vida en el planeta,
incluyendo la vida de los seres humanos.
Ello fue reiterado por uno de los autores mencionados (BERNALES, 1996) al
sealar que los recursos naturales pertenecen al conjunto del pas como
elementos que hay que preservar y utilizar racionalmente para beneficio no
solo de la presente generacin sino tambin de las futuras y como un recurso
que sirva para el progreso de la Nacin en su conjunto, agregando que la
responsabilidad de conducir este aprovechamiento corresponde al Estado y
concluyendo que, nadie sino el Gobierno que ejercita el poder, podra
establecer las condiciones en que ello se lleve a cabo.
Vemos en esta segunda definicin una doble aproximacin al concepto de
Patrimonio de la Nacin referido a un inters superior, que es el inters de la
Nacin, y que el aprovechamiento se haga en beneficio de toda la colectividad;
y una segunda referencia, que est ms asociada a la facultad del Estado para
regular su aprovechamiento. Es justamente esta aproximacin la que permite al
Estado establecer condiciones cuyo objetivo central es que el aprovechamiento
de los recursos se haga bajo reglas claras de sostenibilidad, a lo que
expresamente se refiere el artculo 671240.
Otro tema fundamental tiene que ver con el tratamiento del concepto de
soberana del Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales. Aunque
pareciera una verdad de perogrullo es, sin embargo, una afirmacin
constitucional que deriva de la tendencia internacional referida al
aprovechamiento de los recursos naturales.
Debe considerarse que la Constitucin de 1993 fue elaborada y promulgada
con posterioridad a los acuerdos internacionales derivados de la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD)
realizada en Ro de Janeiro en el ao 1992. En dicha conferencia el nfasis
puesto en el derecho soberano de los Estados para el aprovechamiento de los
recursos naturales fue probablemente uno de los elementos centrales no solo
de la Declaracin de Ro sino de los Convenios Internacionales ah suscritos.
En efecto, en los aos previos a la CNUMAD la comunidad internacional vena
debatiendo sobre la conveniencia que los recursos genticos 1241 se sigan
considerando como patrimonio comn de la humanidad, pues esta concepcin
haba generado situaciones de injusticia. En efecto, bajo el manto del desarrollo
cientfico y tecnolgico los pases desarrollados, especialmente en
biotecnologa, tenan prcticamente acceso libre a los recursos genticos sin
compensar debidamente, en la prctica, a las naciones ricas en diversidad
biolgica y/o a sus poblaciones indgenas poseedoras de conocimientos
1240
Encontrndose en prensa esta obra, se public en el diario oficial El Peruano la nueva Ley
General del Ambiente (Ley N 28611) que recoge en su artculo 11, los lineamientos
ambientales bsicos de las polticas pblicas (nota del editor).
Artculo 68
Diversidad biolgica y reas naturales protegidas
El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y
de las reas naturales protegidas.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 66; C.P.: art. 304;
Ley 26834: art. 1;
Ley 26839
Jorge Caillaux Zazzali
1. Introduccin
La diversidad biolgica (la variabilidad gentica existente entre los seres vivos)
se concentra en ciertas regiones del mundo y, en particular y de manera
notable, en los llamados "pases megadiversos". Por circunstancias
geogrficas, ecolgicas y climticas, pases como Australia, Bolivia, Brasil,
Colombia, Ecuador, China, India, Indonesia, Mxico, Per, EE.UU. de
Norteamrica y Venezuela concentran casi el 80% de la diversidad biolgica
del planeta. Salvo Australia y EE.UU., todos son pases en desarrollo.
En el caso de Per (y segn datos aportados por la "Estrategia Nacional de la
Diversidad Biolgica", aprobado por Decreto Supremo N 102-2001-PCM), el
pas concentra 84 zonas de vida y 11 eco-regiones naturales, representando
adems una gran diversidad de flora (aproximadamente 25,000 especies o
10% del total mundial, de las cuales un 30% son endmicas). Es el quinto pas
en el mundo en nmero de especies, primero en especies como propiedades
conocidas y utilizadas por la poblacin (4,400 especies) y primero en especies
domesticadas nativas.
La importancia de la diversidad biolgica se manifiesta de distintas maneras.
Por ejemplo, casi el 80% de la poblacin mundial utiliza componentes de la
diversidad biolgica (especialmente plantas medicinales) para satisfacer
necesidades bsicas de salud. Un 25% de las drogas anualmente prescritas
derivan de la diversidad biolgica y sus componentes. En trminos de
alimentos, todos los habitantes del planeta dependen de esta diversidad para
su supervivencia. Las pesqueras y los cultivos alimenticios son un ejemplo
evidente de ello.
Desde hace muchos aos, los diferentes componentes de la diversidad
biolgica, tales como especies particulares, material gentico utilizado en el
mejoramiento de cultivos y eco sistemas considerados importantes por sus
caractersticas biolgicas y ecolgicas, han recibido un tratamiento jurdico
sectorial tanto a nivel internacional como nacional. Instrumentos internacionales
como la Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas
de Fauna y Flora Silvestres - CITES (Decreto Ley N 21080), el Convenio
La necesidad de un acuerdo global sobre diversidad biolgica, que reuniera las directrices y
orientaciones imprescindibles para la conservacin de la diversidad biolgica y la utilizacin
sostenible de los recursos biolgicos de la tierra, fue una de las preocupaciones sobre las que
se centraron los trabajos de los expertos ambientalistas y de las organizaciones internacionales
durante la dcada de los aos 80. Se cre un grupo de trabajo ad hoc bajo e! respaldo de!
Programa de las Naciones Unidas para e! Medio Ambiente, que recomend la negociacin y
adopcin de un tratado marco que tenga una aproximacin comprehensiva de la conservacin
de la diversidad biolgica, lo que a su vez trajo consigo e! proceso formal de negociacin de!
Convenio sobre Diversidad Biolgica (CDB) en 1991 y que concluy con su adopcin final en la
Cumbre de la Tierra de 1992 en Ro de Janeiro.
1244
1245
Este derecho en particular forma parte de lo que algunos juristas denominan derechos
fundamentales de tercera generacin, que incluyen tambin e! derecho a la paz y al desarrollo.
La Constitucin de Paraguay de 1992 reconoce "... e! derecho de toda persona de habitar en
un ambiente saludable y ecolgicamente equilibrado" (artculo 7)". La Constitucin de Chile de
1980 asegura a las personas "... e! derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin"
[artculo 19.8)]. La Constitucin de Colombia de 1991 establece que "... todas las personas
tienen e! derecho a gozar de un ambiente sano".
1246
El Cdigo de! Medio Ambiente fue una norma muy innovadora en su momento. El Cdigo se
propuso reunir, regular y proponer principios jurdicos en materia ambiental en general,
integrando as reglas bsicas (y principios de aplicacin) dispersas en una frondosa legislacin
ambiental (o con contenido y relevancia ambiental) desarrollada en el pas desde principios del
siglo XX
1247
Encontrndose en prensa esta obra, se public en el diario oficial El Peruano la nueva Ley
General del Ambiente (Ley N 28611) en cuyos artculos 97-106, se regula lo relativo a la
conservacin de la diversidad biolgica, y en los articulas 107-110 lo referente a las reas
naturales protegidas (nota del editor).
El artculo 119 de la Constitucin de 1979 estableci que: "El Estado evala y preserva los
recursos naturales. Asimismo, fomenta su racional aprovechamiento [...]". Cabe indicar que, de
conformidad con e! articulo 118 de este texto constitucional: "Los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin ()".
1249
Es importante precisar que, si bien conceptualmente y por definicin, las reas naturales
protegidas son un componente de la diversidad biolgica (a nivel de eco sistemas) y de los
mandatos del Convenio sobre la Diversidad Biolgica (que las considera como una herramienta
como para la conservacin in si/u de la diversidad biolgica), dada su importancia y la tradicin
institucional existente (en cuanto a competencias sobre dichas reas) en el Per (y en la
mayora de pases) han tenido un tratamiento comprehensivo e independiente de la legislacin
especfica sobre diversidad biolgica. En ese sentido, la Ley N 26839 si bien incluye y hace
referencias a las reas naturales protegidas, remite su tratamiento a la legislacin especfica en
la materia.
1251
En abril del 2004, el Dr. Manuel Pulgar- Vidal prepar el documento Anlisis y propuestas
poltico institucionales para el fortalecimiento de la Organizacin del Tratado de Cooperacin
Amaznica y su Secretara Permanente, para una reunin de planeamiento estratgico de
dicha institucin realizada en Brasil, del cual se han tomado algunos de sus planteamientos.
1253
CAPTULO III
DE LA PROPIEDAD
Artculo 70
Derecho de propiedad. Expropiacin
El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede
privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual
perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 16), 88;
C.C.: art. 923 y ss.;
C.P.C.: art. 519 y ss.;
Ley 27117;
D.D.D.H.: art. 17.1;
C.A.D.H.: art. 21
Jorge Avendao Valdez
Esta norma tiene tres partes bien marcadas: (i) la declaracin expresa de que
la propiedad es inviolable, (ii) el sealamiento de los lmites al ejercicio de la
propiedad, y (iii) la regulacin de la expropiacin. Veamos cada una por
separado.
1. Inviolabilidad de la propiedad
Qu quiere decir que la propiedad en inviolable? Dicho sea de paso, lo mismo
decan las Constituciones de 1979 (artculo 125) y 1933 (artculo 29). Inviolable
significa que nadie la puede afectar, desconocer o cuestionar. Inviolable quiere
decir que el propietario no puede ser privado de su derecho, salvo que sea por
una decisin judicial. No puede violar la propiedad un particular y tampoco el
Estado. Este, por el contrario, "la garantiza", es decir, asegura que respetar la
propiedad y que la har respetar.
Hay pues una evidente relacin entre la inviolabilidad de la propiedad que,
repito, el Estado garantiza o asegura, y su inclusin como derecho fundamental
en el artculo 2, inciso 16 de la Constitucin. Por cierto, es perfectamente
coherente que este derecho fundamental tan reconocido y protegido pueda ser
defendido a travs de la accin de amparo.
La "inviolabilidad" de la propiedad en el Texto Constitucional est ms referida
a que el Estado no puede privar de ella a los particulares, salvo que sea a
travs de la expropiacin. Esto es as en la doctrina, y se infiere tambin del
hecho de que a continuacin de la inviolabilidad est consignada, casi de
inmediato, la expropiacin.
En la Constitucin de 1979 esto era ms notorio porque la expropiacin vena
inmediatamente despus de la declaracin de inviolabilidad. En la Constitucin
actual se ha intercalado el tema del ejercicio y sus lmites. Pero
inmediatamente despus viene la regulacin de la expropiacin.
Es el Estado entonces quien en primer lugar debe respetar la propiedad
privada. No puede tocarla, menos an apropirsela.
2. Lmites al ejercicio de la propiedad
El ejercicio de la propiedad no es irrestricto, tiene limitaciones. Son dos: el bien
comn y la ley. La propiedad debe ejercitarse en armona con el bien comn y
dentro de los lmites de la ley.
La Constitucin de 1979 deca que los bienes deben usarse 1259 en armona con
el inters social. Idntica norma contena la Constitucin de 1933, luego de
modificada en 1964.
Cuando se discuta la Constitucin actual hubo largo debate sobre este punto y
se acord reemplazar la nocin de inters social por la de bien comn(I). El
inters social estuvo incluido en las Constituciones de 1933 y 1979, pero entre
los constituyentes de 1993 hubo temor a mantener ese concepto porque haba
sido utilizado como causal expropiatoria de predios para la reforma agraria y de
la fallida expropiacin de la Banca. Por consiguiente los autores de la
Constitucin optaron por eliminar el concepto de inters social, tanto como
causal expropiatoria como para regular el ejercicio del derecho de propiedad.
El concepto de bien comn tiene su origen en encclicas papales de inicios del
siglo pasado. Es el bien general, el bien de todos. Es aquello que beneficia a la
generalidad de las personas, a diferencia del inters social que responde a la
conveniencia de un determinado sector social. Por esto el concepto del inters
social se incluy para los efectos de la reforma agraria. Se trataba de favorecer
a los campesinos que no eran propietarios de tierras.
El concepto de inters social para regular el ejercicio del derecho de propiedad
est en la Constitucin de otros pases. A diferencia de ello, en ninguna
Constitucin hemos encontrado la referencia al bien comn. La supresin del
inters social puede originar, por ejemplo, que no se pueda limitar el ejercicio
de la propiedad atendiendo al inters de los pobladores de asentamientos
humanos o al de los mineros o industriales.
1259
Artculo 71
Igualdad y lmites a extranjeros en cuanto a la propiedad
En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas,
estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno,
puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros
no pueden adquirir ni poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente
ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as
adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada
por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 70;
Ley 26505: art. 4;
D. Leg. 662: art.4
Jorge Avendao Valdez
El primer prrafo de esta norma declara la igualdad entre peruanos y
extranjeros en cuanto a la propiedad. El texto dice luego que los extranjeros no
pueden invocar excepcin ni proteccin diplomtica. Es decir, no pueden
pretender un estatus superior al de los peruanos. Sin embargo, puede ocurrir al
revs: los extranjeros son a veces excluidos de algunas actividades
econmicas, las cuales quedan reservadas, exclusiva o mayoritariamente, a
peruanos. Esto tampoco es posible conforme a la norma constitucional bajo
comentario.
Las Constituciones de 1933 y 1979 contenan anlogas disposiciones. La
primera en su artculo 32, la de 1979 en el artculo 126. En ambos casos, al
igual que en la presente, se estableca que los extranjeros no pueden invocar
situaciones de excepcin ni proteccin diplomtica.
Pero conforme a la Norma Constitucional los extranjeros, sean personas
naturales o jurdicas, tampoco pueden ser prohibidos de la propiedad de ciertos
bienes o de su participacin en determinadas actividades. Por esta razn, no
son conformes con la Constitucin aquellas normas de menor rango que
excluyen a los extranjeros de determinadas actividades econmicas o que
restringen el porcentaje de su titularidad.
En su segunda parte, la norma bajo comentario excluye la propiedad y
posesin de extranjeros de los bienes que all se indican, y que estn ubicados
dentro de los cincuenta kilmetros de las fronteras. La misma regla estaba
incluida en las Constituciones de 1933 y 1979.
La prohibicin obedece a razones de seguridad nacional. Los extranjeros no
pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles o fuentes de energa dentro del rea indicada. No pueden hacerla
DOCTRINA
BIDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional
argentino. Tomo 1, Ediar, Buenos Aires; BORDA, Guillermo A. Manual de
Derechos Reales. Cuarta edicin. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994;
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos
Reales. Tomo 1. Editorial Castrilln Silva S.A., Lima, 1952; MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Tercera edicin. Librera
Studium, Lima, 1984; PEA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos
Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edicin, editado por la sesin de
publicaciones de la Universidad de Madrid, 1986; PUIG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Segunda edicin, volumen 1, Casa
Editorial Bosch, Barcelona, 1974; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho
Civil. Los Derechos Reales. Tomo I. Segunda edicin. Lima; VALENCIA ZEA,
Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo 11.
Quinta edicin. Editorial Temis, Bogot, 1958.
Artculo 72
Restricciones por seguridad nacional
La ley puede, solo por raz6n de seguridad nacional, establecer temporalmente
restricciones y prohibiciones especficas para la adquisici6n, posesi6n,
explotaci6n y transferencia de determinados bienes.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 88, 89;
C.C.: art. 925;
Ley 26834: art.4
Martn Mejorada Chauca
Nuestra Constitucin es un cuerpo normativo joven an. En tal sentido
examinar de entrada la voluntad del constituyente es til para tener un
panorama general sobre el sentido de esta norma. De la revisin de las actas
de debate de la Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente
Democrtico, se aprecia claramente que esta norma gener polmica entre los
legisladores, pero finalmente se aprob en el pleno el texto propuesto por la
Comisin de Constitucin. No debemos perder de vista que el nimo general
era proteger especialmente a la propiedad privada, como una garanta para los
inversionistas y como pieza clave del rgimen econmico que se establecera
en la Constitucin, marcando as grandes distancias con la Carta Magna de
1979.
Tenemos expresiones como las del constituyente Carrin Ruiz, quien al
referirse a esta norma sealaba: "Estamos propiciando, seor presidente, dar
confianza para la inversin, y no podemos dejar una puerta abierta que pueda
ser invocada tal vez arbitrariamente para expropiar o para limitar la propiedad".
Por su parte el constituyente Chirinos Soto indicaba en respuesta: "(...) resulta
pues que hay bienes respecto de los cuales el Estado tiene que prohibir su
adquisicin (...). Por ejemplo, este material que se empleaba para los coches
bombas, por ejemplo tanques, por ejemplo ametralladoras (...) La garanta aqu
(...) es que el concepto es solo de seguridad nacional y que la restriccin
solamente puede nacer de la ley. Es un artculo al revs que el de la
expropiacin. En la expropiacin el Estado gana propiedad; aqu el Estado
prohbe la adquisicin o transferencia".
Finalmente acot el presidente Torres y Torres Lara: "(...) la Constitucin actual
(se refera a la 1979), dice que la ley puede, por razn de inters nacional,
establecer restricciones. En consecuencia, cualquier cosa podra ser declarada
de inters nacional (). Entonces en la propuesta se trata de limitar ese inters
solamente a un campo, que es el de la seguridad nacional, y, por lo tanto, el
artculo tiene el sentido positivo de decir que exclusivamente por razones de
seguridad nacional pueden hacerse esas limitaciones (...) Suprimir el artculo
totalmente puede dejar abierta la posibilidad de que, por inters social,
nuevamente se ingrese en una poltica de intervencionismo. Entonces es un
artculo que abre una sola puerta y que, en segundo lugar, limita cualquier otra
posibilidad; tiene ese doble sentido"1260.
La norma que comentamos difiere deliberadamente de su antecedente en la
Constitucin de 19791261. Ahora existe una causa habilitante ms delimitada
para las restricciones y prohibiciones referidas a la adquisicin, posesin,
explotacin, y transferencia de bienes determinados; se trata de la "seguridad
nacional". No existe definicin, normativa constitucional que d cuenta de este
concepto1262, pero sin duda es una causa habilitante que da mucho menos
espacio a la interpretacin extensiva que otras vinculadas a las restricciones a
la propiedad, como la "necesidad pblica" o el "bien comn" (artculo 70 de la
Constitucin) o los viejos conceptos de la Constitucin de 1979: "inters social,
inters nacional y utilidad pblica".
Es un valor deseable que la Nacin est exenta de peligro, dao o riesgo. Para
lograr ese objetivo material la norma permite una intromisin en la esfera de la
propiedad privada.
Se trata de resolver una situacin que podra poner en peligro la seguridad de
la Nacin o de un sector de ella, o que de hecho ya hubiese generado un
estado de inseguridad. Por ejemplo, si existe una amenaza de un cataclismo
que va a afectar a todo el pas o parte de l. Lo mismo ocurre naturalmente con
los conflictos blicos internacionales (guerras) o los enfrentamientos internos
(convulsin poltica derivada de algunos hechos concretos). Estos hechos
pertenecen a la esfera de la seguridad nacional y pueden dar lugar a las
restricciones sealadas en la norma.
Ahora bien, la norma en comentario contiene ciertas precisiones, que
acentuando distancias con su antecedente, son adems centrales para
entender la naturaleza de esta habilitacin. Son restricciones temporales, dice
la norma. Esta precisin es til para ubicar mejor el alcance de la seguridad
nacional. Las restricciones que se pueden imponer son temporales, por tanto
se entiende que las causas de seguridad nacional que habilitan dicha
imposicin no son las ordinarias que siempre estn presentes en la vida de un
pas, sino causas extraordinarias (inadvertidas) que se presentan y deben ser
atendidas urgentemente con medidas temporales. En tal sentido, por ejemplo,
las restricciones que se requieren imponer a las viviendas colindantes a los
cuarteles militares (por razones de seguridad nacional), no estn comprendidas
en esta norma, sino en las limitaciones generales y permanentes a la propiedad
que se sustentan en el bien comn (artculo 70 de la Constitucin). As tambin,
1260
Sin embargo, existen algunas referencias a la seguridad nacional en normas con rango de
ley como la Ley del Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo N 560), la Ley del Ministerio de
Defensa (Ley N 27860) Y la Ley de Facultades del Poder Ejecutivo en Materia de Seguridad
Nacional (Ley N 26950).
Artculo 73
Bienes pblicos
Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes
de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su
aprovechamiento econmico.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 89; C.C.: arts. 136; Ley 26856
Roberto Jimnez Murillo
1. Los bienes de dominio pblico y su tratamiento en las Constituciones
Polticas del Per
Las Constituciones Polticas del Per, por lo general, no le han dedicado
significativos espacios normativos al tema de los bienes de dominio pblico. En
base a esta premisa, podramos indicar que el tema de los bienes del Estado
en su concepto lato no ha cautivado a los constituyentes de cada poca 1263.
En el caso de los bienes de dominio pblico y los bienes de propiedad estatal,
tenemos el siguiente repaso a travs de las Constituciones Polticas 1264.
La Constitucin Poltica de 1856 se ocup de los bienes estatales de la
siguiente manera (que fue recogida por el artculo 7 de la Constitucin de 1860
y por el artculo 6 de la Constitucin de 1867):
Constitucin Poltica de 1856. Artculo 7.- "Los bienes de propiedad nacional
solo podrn enajenarse para los objetos y en los casos y forma que exprese la
ley".
En la Constitucin de 1920 se encuentra una norma referida a los bienes
pblicos dentro del artculo 38, y otra referida a los bienes de propiedad pblica
y de comunidades indgenas (hoy campesinas y nativas) en su artculo 41:
Constitucin Poltica de 1920. Artculo 38.- "(...) No pueden ser materia de
propiedad privada las cosas pblicas cuyo uso es de todos, como los ros y los
caminos pblicos (.. .)".
Constitucin Poltica de 1920. Artculo 41.- "Los bienes de propiedad del
Estado, de instituciones pblicas y de comunidades de indgenas son
imprescriptibles y solo podrn transferirse mediante ttulo pblico, en los casos
y en la forma que establezca la ley".
1263
Sobre el tema de los bienes del Estado y su tratamiento en las Constituciones del Per,
vase el trabajo de CUADROS VILLENA, Carlos. La Constitucin debe ocuparse de los bienes
nacionales. En: "Revista del Foro". Julio-diciembre. Lima, 1992, pp. 82 Y ss.
1264
Seguimos el decurso constitucional desarrollado por el profesor Rubio. Vase RUBIO
CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999. pp. 387-388
Por otro lado, en las Constituciones de 1933, 1979 Y 1993, el desarrollo del
tema es el siguiente:
Constitucin Poltica de 1933. Artculo 33.- Su texto es casi idntico al del
artculo 38 de la Constitucin de 1920.
Constitucin Poltica de 1979. Artculo 128.- "Los bienes pblicos, cuyo uso es
de todos, no son objetos de derechos privados".
Constitucin Poltica de 1993. Artculo 73.- "Los bienes de dominio pblico son
inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser
concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
econmico".
De los ltimos textos constitucionales cabe comentar brevemente que las
normas de las Cartas de 1979 y de 1993 son distintas en lo que se refiere al
uso pblico1265. La primera Carta prohiba el establecimiento de derechos
privados sobre ellos. En cambio, la de 1993 permite que puedan ser
concedidos a particulares para su aprovechamiento econmico conforme a ley.
La Carta Magna vigente, sin duda alguna, tuvo en cuenta al momento de su
concepcin normativa los lineamientos liberales para propender a que los
bienes de dominio pblico, concretamente los bienes de uso pblico, puedan
ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
econmico1266.
2. Los bienes de dominio pblico y su tratamiento en los Cdigos Civiles del
Per
1265
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Los Derechos REales. Editorial PTCM, Lima, 1947, p. 36
2.2. El Cdigo Civil de 1936 estableci en el Libro Cuarto. "De los Derechos
Reales", el Ttulo II denominado "De los bienes del Estado y de los
particulares"1268.
As entonces, en los artculos 822 y 823 se indic lo siguiente:
"Artculo 822.- Son del Estado:
Los bienes de uso pblico.
El mar territorial y sus playas y la zona anexa que seala la ley de la materia.
Los bienes que le corresponde por ttulo legal, no comprendidos en los otros
incisos de este artculo.
Las tierras pblicas, entendindose por tales las que no han tenido dueo y las
que han sido abandonadas por el dueo que tuvieron; las minas y los bosques
y dems fuentes naturales de riqueza, antes de su concesin; los ros y dems
aguas corrientes y los lagos, as como sus respectivos cauces y lveos.
Los monumentos histricos y los objetos arqueolgicos que estn regidos por
su ley especial.
Las rentas nacionales.
Los bienes de las clases comprendidas en los incisos 1, 3 Y 6 que
corresponden a las instituciones o corporaciones oficiales quedan, adems,
sujetos a las leyes de dichas instituciones o corporaciones".
A los efectos de continuar con el anlisis del concepto del uso pblico,
indicaremos que la concepcin adoptada por el legislador de 1936 fue la de la
acepcin de la res publicae del Derecho Romano. Sin embargo, hay bienes que
sin ser estrictamente de uso pblico, lo son en realidad por su finalidad que
beneficia y aprovecha a toda la colectividad. Tales son los que el Estado
destina} por ejemplo, a fines de asistencia social gratuita, de educacin o de
defensa nacional. En la opinin de Eleodoro Romero, el legislador de la poca
debi mantener la clasificacin tradicional de bienes de dominio pblico y
bienes de dominio privado y declarar inalienable s e imprescriptibles a los
primeros1269. Tal fue el criterio adoptado en el Cdigo Civil de 1852, cuando en
el artculo 534 declaraba imprescriptibles a las cosas pblicas. Los bienes de
uso pblico debieron considerarse como una subdivisin de los bienes de
dominio pblico y solo aquellos bienes que el Estado tenga en su patrimonio
1268
La Exposicin de Motivos de! Cdigo Civil de 1936 dio cuenta de que se tom como
genrica la denominacin de bienes de! Estado, comprendiendo todos los que no pertenecen a
particulares, inclusive los municipales y los de las dems instituciones oficiales, excepto los de
la Iglesia. Se argument que no hubo ninguna impropiedad en la expresin, pues las
municipalidades, beneficencias y dems instituciones especiales son dependencias del Estado.
El considerar bajo e! trmino de bienes del Estado a bienes de diversas especies, no importa
sujetados en todo a las mismas reglas. (GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo CiviL Tomo II,
4" edicin, Lima, 1982, p. 856).
1269
como puede tenerlos un particular, son los que deben estar excluidos de la
inalienabilidad e imprescriptibilidad indicada por la ley.
"Artculo 823.- Los bienes de uso pblico son inalienables e imprescriptibles".
De lo anotado anteriormente se estableci que no todos los bienes del Estado
tenan los mismos atributos y privilegios. En efecto, el artculo 823 mencion
que nicamente los bienes de uso pblico eran inalienables e imprescriptibles;
sin embargo, y cuando no se ha mencionado en forma expresa, tampoco
podan ser enajenados ni adquiridos por prescripcin el mar territorial y sus
playas, as como tampoco los monumentos histricos y los objetos
arqueolgicos. Este criterio legislativo result importante en el contexto de la
vigencia del artculo 41 de la Constitucin de 1920, que dispona de un modo
general que no poda adquirirse ningn bien de propiedad del Estado, de
instituciones pblicas y de comunidades indgenas, son imprescriptibles y solo
podan transferirse mediante ttulo pblico en los casos y en la forma que
estableca la ley. A tenor de dicha Carta Magna, no caba ninguna clase de
prescripcin contra el Estado. El simple hecho de que un bien le perteneciera,
determinaba que no pudiera ser adquirido por prescripcin.
2.3. El Cdigo Civil de 1984 ha suprimido toda referencia frontal al tratamiento
normativo de los bienes del Estado, consiguientemente tambin al tema de los
bienes de dominio pblico, sin dejar de tener presente el numeral 1 del artculo
1366 y el numeral 4 del artculo 968. El tema de los bienes del Estado, y en
particular el del dominio y uso pblico, si bien es cierto ha tenido un desarrollo
ancestral en la esfera del Derecho Civil peruano, no es menos cierto que ello
es abordado por la legislacin especial y por las teoras del Derecho
Administrativo a nivel doctrinario, sin obviar por cierto, que el tema del dominio
pblico -especficamente- ha tenido un avisoramiento de la doctrina civilista que
no debe dejarse de lado. Le corresponder al Derecho Pblico afianzar el
desarrollo de asuntos inherentes a las decisiones propias de la Administracin,
respecto de los bienes de dominio pblico sujetos a su cautela y
administracin.
3. El concepto de dominio pblico
3.1. Marco conceptual del dominio pblico
Existe una serie de planteamientos doctrinario s y esquemas conceptuales de
alta autorizacin que por su propia autoridad nos hace recomendable limitarnos
a establecer un entorno conceptual, uno que a su vez permita una adhesin al
rgimen jurdico nacional de los bienes de dominio pblico.
El Derecho Pblico, en su rgimen de exorbitancias frente al Derecho Privado,
nos presenta el rgimen de prerrogativa en las relaciones reales,
especficamente, el del dominio pblico. En consecuencia, el dominio pblico
tambin proyecta atribuciones y prerrogativas. El dominio pblico, sin duda
alguna, presenta un rgimen exorbitante frente al Derecho comn.
Corresponde determinar si las facultades sobre el dominio pblico son
GONZALES PREZ, Jess. Los derechos reales administrativos. 2' edicin. Editorial
Civitas, Madrid, 1989, p. 20
1271
GONZALES PREZ, Jess. Ob. cit., p. 21
1272
PARADA, Ramn. Derecho Administrativo IIJ. Bienes pblicos y Derecho Urbanstico. 7'
edicin. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1998, pp. 92-93
1273
SNCHEZ MORN, Miguel. Los bienes pblicos. Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p. 73
FERRERO REBAGLIATTI, Ral. Obras completas. Tomo l, p. 134. Citado por MARTNEZ
COCO, Elvira. Ob. cit., p. 119).
1275
La Ley N 26856, de fecha 05/09/96 declara que las playas del litoral de la Repblica son
bienes de uso pblico, inalienables e imprescriptibles (artculo 1). La ley considera como zona
de dominio restringido a la franja de 200 metros ubicada a continuacin de la franja de 50
metros descrita en el artculo anterior siempre que exista continuidad geogrfica en toda esa
rea (artculo 2). Esta ley admite que un bien de uso pblico, especficamente una zona de
dominio restringido, puede ser materia de desafectacin mediante decreto supremo refrendado
por el Ministro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin y por el Ministro de
Defensa (artculo 3).
1276
PARADA Ramn. Ob. cit., p. 73.
1277
Al respecto, resulta conveniente resear la sentencia de fecha 30 de enero de 1997, por la
cual el Tribunal Constitucional declar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad
contra la Ley N 26599, en cuanto ella introdujo el inciso primero en el artculo 648 del Cdigo
Procesal Civil que declar que: "Son inembargables 1.- Los bienes del Estado. Las
Resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago
de obligaciones a cargo del Estado, solo sern atendidas con las partidas previamente
presupuestadas del Sector al que correspondan"; precisando que subsiste la vigencia del
artculo 73 de la Constitucin, segn el cual son inembargables los bienes del Estado de
dominio pblico (.. .). Es decir, el Tribunal Constitucional defIni que los nicos bienes
inembargables son los bienes de dominio pblico, en contraposicin de los bienes de dominio
privado que s pueden ser materia de alguna medida precautoria en el mbito procesal a
efectos de garantizar la realizacin de un pago. Es de resaltar que el artculo 73 de la
Constitucin no refiere expresamente a la inembargabilidad como elemento constitutivo de los
bienes de dominio pblico. Lo que sucede es que un significativo sector doctrinario opina que
aquella es una derivacin de la inalienabilidad. Por ltimo, en esta secuencia jurisprudencial,
debe mencionarse la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 29 de enero de 2004, por
la cual declara inconstitucional el artculo 2 de la Ley N 26756, en la parte que contiene el
adverbio "solo" ,-quedando subsistente dicho artculo 2 con la siguiente redaccin: "Son
embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley" y que
declara la inconstitucionalidad de la expresin "nica y exclusivamente" del artculo 42 de la
1282
CAPTULO IV
DEL REGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL
Artculo 74
Principio de legalidad y principio de no confiscatoriedad
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de
facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto
supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin,
y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria,
debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de
los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter
confiscatorio.(*)
(*) Texto de! artculo segn modificatoria efectuada por la Ley N 28390, publicada e!17 de
noviembre
CONCORDANCIAS:
C.: art. 192 inc. 3);
C. T.: norma IV;
D. Leg. 757: art. 14
Luis Hernndez Berenguel
1. Principio de reserva de ley
Entre las limitaciones al ejercicio del legtimo poder tributario del Estado el
segundo prrafo del artculo 74 de la Constitucin vigente establece la "reserva
de ley". Esta limitacin constituye uno de los principios jurdicos de la
tributacin que la Constitucin enuncia como principio de reserva de ley.
Una parte del contenido de este principio implcitamente ya es anticipado en el
primer prrafo del citado artculo 74, en cuanto seala que: "Los tributos se
crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente
por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los
aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo". Este
primer prrafo es, pues, una descripcin parcial del contenido del principio de
reserva de ley, al establecer que en materia tributaria, cuando se trata de la
creacin, modificacin o derogacin de un tributo o del establecimiento de una
exoneracin del tributo, los nicos instrumentos legales constitucionalmente
Artculo 74
La potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales
(...) Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar
y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su
jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad
tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad Y
respeto de los derechos fundamentales de la persona. (*) (...)
(*) Texto del artculo segn modificatoria efectuada por la Ley N 28390, publicada el 17 de
noviembre de 2004.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 192 inc. 3);
C.T.: norma IV;
D. Leg.757: art. 14
Daniel Yacolca Estares
1. El poder financiero y la potestad tributaria
El poder de imperio que tiene el Estado, en cuya virtud se ejerce la actividad
financiera, puede llamarse "poder financiero". Su manifestacin se encuentra
en la soberana que tiene el Estado para exigir contribuciones coactivas a los
ciudadanos o particulares que se hallan bajo su jurisdiccin (potestad
tributaria), pero esa no es su nica expresin.
En efecto, cuando un Estado proyecta su actuacin financiera decidiendo qu
gastos van a efectuarse, cmo se distribuirn en el espacio y en el tiempo,
mediante cules fuentes se lograrn ingresos, qu medidas financieras son por
s mismas capaces de producir resultados directos, as como cundo
concretamente procede a obtener ingresos y a empleados en sus destinos
prefijados, se est tambin ejerciendo poder financiero. Es decir, est utilizando
el poder de mando que le ha sido conferido por la comunidad para atender
debidamente las necesidades, que segn la concepcin del Estado moderno
son consideradas como pblicas e imprescindibles para su - propia existencia.
Ahora bien, el modo en que se estructura el poder financiero depender en
gran medida de cmo se organiza polticamente cada Estado. As, cuando se
trate de una comunidad poltica organizada en un Estado centralizado, su
Constitucin atribuir la titularidad del poder financiero en exclusiva al Estado.
Por el contrario, si se trata de una comunidad poltica organizada en un Estado
descentralizado, en el que se reconozcan diversos entes de base territorial con
autonoma poltica a los cuales su Constitucin haya atribuido el ejercicio de
determinadas competencias, ser lgico que tales entes subestatales tengan
1284
1286
1290
STC, Expedientes Ns. 0004-2004-AI/TC; 0011-2004-AI/TC; 0012-2004-AI/TC; 0013-2004AI/ TC; 0014-2004-AI/TC; 0015-2004-AI/TC; 0016-2004-AI/TC y 0027 -2004-AI/TC
(acumulados), de fecha 21 de setiembre de 2004.
El gobierno central y los gobiernos locales son los que ejercen mayormente la
potestad tributaria. Con la modificatoria antes mencionada, los gobiernos
regionales ejercern la potestad tributaria conferida con la creacin, por
ejemplo, de contribuciones y tasas que no se contrapongan con las
establecidas por los gobiernos locales, cuyo acreedor y administrador seran
los propios gobiernos regionales. Ello no debe implicar la superposicin de la
carga impositiva a los contribuyentes, puesto que si la distribucin del gasto
pblico y la debida proporcin de dicha imposicin no es adecuada provocar
el incremento del sector informal, dado que dicho sector no siente presin
alguna de las autoridades.
La potestad tributaria no puede ser ejercida de manera absoluta y arbitraria por
los gobiernos central, regional o local, sino sujeta a determinados lmites que la
Constitucin establece de manera concreta, en garanta de todos los
ciudadanos, conocidos como principios tributarios.
3.2. Los principios tributarios
El artculo 139 de la Constitucin de 1979 reserv a la ley la creacin,
modificacin o supresin de los tributos, as como la concesin de
exoneraciones y otros beneficios tributarios. Adems, declar que la tributacin
se rige por los principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad,
obligatoriedad, certeza y economa en la recaudacin, y que no hay impuesto
confiscatorio ni privilegio personal en materia tributaria. Asimismo, indic que
los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir tributos o exonerar
de ellos con arreglo a las facultades que se les delegan por ley, y que los
gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y
derechos y exonerar de ellos, conforme a ley. De este precepto se infiere que el
Congreso no solo poda delegar funciones legislativas en el Presidente de la
Repblica, sino tambin, en materia tributaria, en los gobiernos regionales.
Manteniendo tal criterio, el artculo 74 de la Constitucin de 1993 seala que
los tributos se crean, modifican o derogan, y que se establece una exoneracin
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de
facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto
supremo. Asimismo, dispone que los gobiernos locales y regionales -segn la
modificacin introducida a la Constitucin de 1993 mencionada lneas atrspueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas,
dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley; que el Estado, al
ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley y
los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona; que
ningn tributo puede tener carcter confiscatorio; que los decretos de urgencia
no pueden contener materia tributaria; que las leyes relativas a tributos de
periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente de su
promulgacin; que las leyes de presupuesto no pueden contener normas sobre
materia tributaria, y que no surten efecto las normas tributarias dictadas en
contravencin de lo que establece dicho artculo.
Artculo 74
Complementacin e integracin del principio de reserva de ley
(...)
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener
normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad
anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente a su promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que
establece el presente artculo. (*)
(*) Texto del articulo segn modificatoria efectuada por la Ley N 28390, publicada el 17 de
noviembre de 2004
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 103, 109, 118, 192 inc. 3);
C.T.: norma IV, art. 29;
D. Leg. 757: art. 14
Lorgio Moreno De la Cruz
1. Introduccin
Sobre el tema que es materia de este comentario existe, sin duda, abundante
doctrina extranjera, as como enjundiosos estudios a nivel de doctrina nacional,
circunstancia que nos obliga a no quedamos en comentarios superficiales.
Nuestro anlisis es efectuado, por ello, sobre la base de los principios e
instituciones que constituyen el fundamento de la disposicin tratada, en la
procura de ir ms all de la letra del texto constitucional.
Si bien es cierto que nuestra tarea podra verse facilitada por todo lo ya
publicado a la fecha y tambin por el derecho aplicado en la jurisprudencia, no
deja de resultar difcil el compromiso asumido, puesto que no en vano el poder
tributario y los principios constitucionales tributarios (reserva de ley, igualdad,
no confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales), constituyen
temas de actuales investigaciones.
Asimismo, viene al caso precisar que la encomienda que nos ha tocado
desarrollar, est constituida por las disposiciones normativas contenidas en los
dos ltimos prrafos del artculo 74 de la Constitucin. Estas normas se
encuentran referidas a la complementacin e integracin del principio de
reserva de ley (en lo que concierne a la prohibicin de regular materias
tributarias por la va de los decretos de urgencia y leyes de presupuesto); a la
ineficacia de las normas tributarias que se hubieran dictado transgrediendo
dicha prohibicin; y, por ltimo, al inicio de la vigencia de las normas tributarias.
Todos estos tpicos son de una importancia sumamente relevante en sede de
Derecho Tributario Constitucional.
.
1297
No confundir con los decretos ley emitidos por los gobiernos de facto, donde se rompe el
orden constitucional y se disuelve el Parlamento. En estos casos el Poder Ejecutivo acta en
forma legtima amparado en la propia Constitucin del Estado.
1298
CASS, Jos Osvaldo. Derechos y garantas constitucionales del contribuyente: A partir del
principio de reseT7Ja de Iry tributaria. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 416. Comentando el
debate que origin en la doctrina argentina esta figura, reproduce un prrafo del completo
ensayo del acadmico Horacio Garcia Belsunce sobre las emergencias en la Constitucin
nacional: "Como muchos casos que el Derecho presenta, este es uno de aquellos en que bien
puede aplicarse ese conocido dicho de que la mitad de la biblioteca sostiene una cosa y la otra
mitad otra. En efecto, la doctrina est dividida casi sectorialmente a favor o en contra de la
validez formal de los decretos de necesidad y urgencia. Por un lado, la mayora de los
constitucionalistas niega la validez. As lo sostienen Juan A. Gonzlez Caldern, Segundo V.
Linares Quintana, Germn J. Bidart Campos, Gregario Badeni y Miguel ngel Ekmekdjian. Los
administrativistas, por el contrario, aceptan la validez formal de tales decretos, pero supeditada
a la ratificacin o a la confirmacin legslativa. As lo sustentan Rafael Bielsa, Benjarnin Villegas
Basavilbaso, Miguel S. Marienhoff, Manuel M. Diez, Juan Francisco Linares,Juan Carlos
Cassagne, entre otros. Entre los constitucionalistas que aceptan la validez de estos decretos
encontramos a Joaqun V. Gonzlez, Jorge Reinaldo Vanossi, Nstor P. Sags y Alberto B.
Bianchi".
1299
Recomendamos revisar el interesante trabajo realizado por PLANAS SILVA, Pedro. Decreto
de urgencia y "medidas extraordinarias'' notas para su tipificacin. En: "Ius et Veritas" N 7,
noviembre 1993, Lima, pp. 133 a 158.
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de lo Constitucin Poltica de 1993. Tomo III, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica de! Per, Lima, 1999, p. 145.
PLANAS SILVA, Pedro. Ob. cit. p. 158, expresa su preferencia en cuanto a que las medidas
extraordinarias de necesidad y urgencia no versen sobre materia tributaria en resguardo del
principio de legalidad.
1305
El profesor Marcial Rubio Correa manifiesta su acuerdo total, e indica que "uno de los
reclamos justos del pueblo fue que la potestad de establecer tributos no estuviera en manos del
Poder Ejecutivo" (RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 425).
1306
OCHOA CARDICH, Csar. Constitucin financiera. Bases de/Derecho Constitucional
Tributario. En: "La Constitucin de 1993: anlisis y comentarios"r Lecturas sobre Temas
Constitucionales N 10.
Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 132. "Dentro de esta acepcin cualificada del
principio de 'reserva de ley' resulta coherente que el artculo 74 de la Carta Fundamental haya
excluido a los decretos de urgencia como instrumentos de la potestad tributaria del Estado.
Ms an, si consideramos que el conjunto del texto fundamental de 1993 consagra un
presidencialismo cuasi absolutista debe destacarse lo positivo de esta previsin constitucional".
1307
1310
(14) EGUIGUREN PRAELI, Franciso Jos. Ob. cit., pp. 189 a 190. "La nueva Carta ha
omitido tambin sealar expresamente qu tpicos quedan incluidos y excluidos dentro de las
materias econmica y financiera asignadas corno mbito de los decretos de urgencia. Tan solo
se dispone la exclusin de la materia tributaria, criterio que nos parece errado e inconveniente.
En primer lugar, porque las investigaciones realizadas demuestran que la mayora de 'medidas
extraordinarias' que se dictaron al amparo del inciso 20 del artculo 2110 estaban referidos a la
creacin, modificacin, suspensin o exoneracin de tributos. Y en segundo lugar, porque
habindose establecido la fuerza de ley de los decretos de urgencia, se respeta el principio de
legalidad que es bsico en materia tributaria.
Cierto es que se deban corregir los excesos cometidos en todos estos aos, pero para hacerlo
resultaba conveniente mejorar la regulacin que fija los requisitos, alcances y el control de los
decretos de urgencia. Excluir la materia tributaria corno susceptible de regulacin
extraordinaria, por este mecanismo excepcional, solo conlleva una peligrosa restriccin que a la
postre puede dar pie a nuevos excesos y distorsiones. Y es que muchas veces las medidas
extraordinarias a dictar mediante decretos de urgencia, requieren tener un contenido tributario
para conjurar situaciones apremiantes. No se trataba pues de prohibir su utilizacin en este
campo, sino de normarla y limitarla".
1311
DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen tributario en la Constitucin. Estudio preliminar. En:
"Themis" N 29,1994, pp. 132 Y 133. "(...) esa rotunda prohibicin puede traer graves
consecuencias, no solo entorpecer el accionar del gobierno en un instrumento de poltica
econmica tan importante corno el tributario, sino porque no permitir hacer frente con la
diligencia necesaria a verdaderas situaciones de emergencia o circunstancias imposibles de
prever que requieran que el Congreso se rena y adopte una solucin.
(...) Hubiera sido mejor que los constituyentes, sin duda recelosos del uso abusivo de los
Decretos de Urgencia, los contrarrestaran con la incorporacin de mecanismos efectivos de
control parlamentario, lo que sin embargo no se produjo, limitndose ms bien a sealar que el
Congreso los puede modificar o derogar".
1312
GARCA MULLN, Roque. Hacia una redefinicin del principio de reserva de ley. En:
"Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre, 1994, p.
18. "Cada vez son ms numerosas las Constituciones que admiten una participacin decisiva
del ejecutivo en el dictado de la norma tributaria. Esa participacin puede producirse segn los
casos, por el dictado de las normas con fuerza de ley en situaciones de emergencia".
1313
3. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero
de enero del ao siguiente a su promulgacin
Las leyes tributarias no son ajenas a la regla de vigencia que establece el
artculo 109 de la Constitucin de 1993 para la generalidad de las normas, esto
es, que la leyes obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el Diario
Oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que postergue su vigencia.
Sin embargo, tratndose de leyes tributarias existe un supuesto adicional para
la postergacin de su vigencia que ha previsto el artculo 74 de la Constitucin
de 1993, en caso que se trate de leyes relativas a tributos de periodicidad
anual, las cuales regirn a partir del primero de enero del ao siguiente a su
promulgacin.
Aunque en rigor tcnico debi indicarse "a partir del primero de enero del ao
siguiente a su publicacin", la finalidad de la disposicin bajo comentario
resulta bastante clara, que es generar seguridad jurdica y confianza al
inversionista, ya que siendo el Impuesto a la Renta el mximo representante de
los tributos de periodicidad anual, permite durante el ejercicio fiscal que las
empresas planifiquen esta carga tributaria, determinando sus obligaciones y
beneficios.
De no existir esta disposicin correramos el peligro que leyes tributarias
referidas a tributos de periodicidad anual entren en vigencia en el transcurso
del ejercicio, situacin que traera una nueva crisis al principio de seguridad
jurdica, toda vez, y tal como advierte el maestro argentino Hctor Villegas 1314,
su aplicacin resulta inmediata.
(...) Si bien la doctrina de emergencia da sustento a un acaecimiento de poder,
el principio esencial en materia de divisin de poderes indica que el poder que
acrece debe situarse siempre en las zonas de competencias propias del rgano
que lo acrecienta, y no asumir facultades inherentes a otro poder. Ello porque,
como lo seala Bidart Campos, el principio de la divisin de poderes no declina
ante la doctrina de emergencia.
Sin menoscabo de ello, cabe considerar que en situaciones de mxima, en que
est en juego la subsistencia misma de la Nacin, de las provincias o
municipalidades del rgimen republicano de gobierno, el Poder Ejecutivo puede
adoptar provisoria y excepcionalmente por decreto medidas que ordinariamente
competen al Poder Legislativo. La urgencia en dictar la norma o la ineficacia de
econmica, social o poltica que representa un mximo peligro para el pas, el Estado tiene la
potestad y aun el deber imperioso de poner en vigencia el derecho de excepcin, o sea, un
conjunto de remedios extraordinarios destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y
el establecimiento de la normalidad social que el sistema poltico de la Constitucin presupone.
1314
VILLEGAS, Hctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8' edicin. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 242: "Si el hecho imponible es de 'verificacin peridica', ello
significa que tal hecho generador es el resultante de un conjunto de actos que se desarrollan
en un periodo temporal (p. ej. El impuesto a las ganancias que grava los ingresos que se van
produciendo durante el ejercicio). En este caso, se tiene por acaecido el hecho imponible en el
ltimo instante del perodo en el cual se computan los ingresos. Si se produce una modificacin
legislativa durante el curso del ejercicio, la alteracin es vlida y no retroactiva, puesto que el
hecho imponible no se tuvo an por realizado".
ella de existir una previa y pblica deliberacin, son circunstancias que pueden
legitimar el dictado de los llamados decretos de necesidad y urgencia, por parte
del Poder Ejecutivo".
Lo expresado en los prrafos precedentes se ve confirmado por Antero Flores
Araoz (constituyente que propuso su inclusin en el proyecto de la Constitucin
de 1993), quien afirm que este supuesto de postergacin de vigencia de la ley
tributara "constituye una garanta para que los contribuyentes no sufran la
modificacin de tasas, de formas de cobranza o cambios de todo el aparato
tributario de un impuesto a mitad de un ejercicio, cuando el impuesto es anual y
ya se hicieron proyecciones"1315.
4. Las leyes de presupuesto no deben contener normas tributarias
En la doctrina nacional han tratado de explicar esta disposicin, de similar
redaccin a aquella prevista en el artculo 134.7 de la Constitucin espaola de
1978, Marcial Rubio Correa1316 quien la considera un vlido instrumento para
prevenir la desorganizacin en el sistema tributario a travs de medidas de
coyuntura, Jorge Dans Ordnez1317, que la justifica por las limitaciones en el
debate que tiene la aprobacin de la ley de presupuesto, y Csar Ochoa
Cardich1318 quien sostiene que su motivacin se encuentra en una razn tcnica
que tiene como sustento el principio de exclusividad presupuestaria.
Nosotros nos afiliamos con quienes suscriben su posicin a favor de la
creacin de este lmite material al contenido de las leyes de presupuesto, con
el fin de evitar, al igual que sucede en los decretos de urgencia, que
constituyan fuente del Derecho Tributario.
Por ello, creemos vlidas y atendibles las justificaciones dadas por los autores
citados, que resumimos en razones de seguridad jurdica y tcnica legislativa,
que tienen sustento en la vigencia temporal de las leyes de presupuesto, el
sistema de aprobacin especial que es sometida, que limita el debate
1315
CONGRESO DE LA REPBLICA. Diario de Debates del Pleno - 1993, Tomo II, publicacin
oficial, Lima, julio de 1998.
1316
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 426: "Si se autorizara incluir tributos alli, podra
desorganizarse el sistema tributario nacional, con medidas de conyuntura para 'cerrar la
brecl1a fiscal', olvidndose de todo esto debe ser materia de una planificacin cuidadosa y no
de reacciones de momento".
1317
DANS ORDEZ, Jorge. Ob. cit., p. 143. Esta disposicin la explica "en razn de que la
aprobacin de la Ley de Presupuesto se lleva a cabo a travs de un procedimiento
parlamentario sometido a importantes limitaciones para el debate, sobre todo de ndole
temporal. Por ello se quiere evitar que la ley de presupuesto se convierta en un cajn de sastre,
porque en materia tributaria requiere un debate parlamentario serio y pormenorizado".
1318
OCHOA CARDICH, Csar. Ob. cit., p. 138: "El principio de exclusividad presupuestaria tiene
su origen en el derecho presupuestario o de los gastos pblicos (...). En cuanto a la exclusin
en la Ley de Presupuesto de normas sobre materia tributaria no hay uniformidad de criterios en
la doctrina. As, se sostiene que los tributos tienen relacin directa con los contenidos
econmicos del Presupuesto. De otro lado, el principio de exclusividad presupuestaria fue
adoptado en el artculo 199 de la Constitucin de 1979 que estableci que las leyes de carcter
tributario que sean necesarias para procurar ingresos al Estado deben votarse
independientemente y antes de la Ley de Presupuesto"
DOCTRINA
ARAOZ VILLENA, Alberto Luis. El principio de legalidad en la nueva
Constitucin Poltica del Estado. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho
Tributario", volumen 25, Lima, diciembre 1993; CASS, Jos Osvaldo.
Derechos y garantas constitucionales del contribuyente: A partir del principio
de reserva de ley tributaria.
Ad-Hoc. Buenos Aires, 2002; DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen tributario
en la Constitucin. Estudio preliminar. En: "Themis" N 29, Lima, 1994;
EGUlGUREN PRAEU, Francisco Jos. La legislacin delegada y los decretos
de urgencia en la Constitucin de 1993. En: "La Constitucin de 1993".
Comisin Andina de Juristas.
Lima, 1994; GARCA MULLN, Roque. Hacia una redefinicin del principio de
reserva de ley. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario",
volumen 25, Lima, diciembre 1994; HERNNDEZ BERENGUEL, Luis. El poder
tributario y la nueva Constitucin. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho
Tributario", volumen 24, Lima, junio, 1993; MORENO GONZLEZ, Saturnina.
La Ley de Presupuestos Generales del Estado como fuente del Derecho
Tributario.
En: " Anlisis Tributario" Nros. 200, 202 Y 203. Asesoramiento y Anlisis
Laborales S.A.C., Lima, 2004; OCHOA CARDICH, Csar. Constitucin
financiera. Bases del Derecho Constitucional Tributario. En: "La Constitucin de
1993: anlisis y comentarios". Lecturas sobre Temas Constitucionales N 10.
Comisin Andina de Juristas. Lima, 1994; PLANAS SIL V A, Pedro. Decreto de
urgencia y "medidas extraordinarias": notas para su tipificacin. En: "Ius et
Veritas" N 7, Lima, noviembre 1993; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitucin Poltica de 1993. Tomo III. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1999; SPISSO, Rodolfo R. Derecho
Constitucional Tributario. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1991; TIRADO
BARRERA, Jos Antonio. La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de
normas tributarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano. En:
"Normas Legales", Tomo 324, Trujillo; VILLEGAS, Hctor. Curso de finanzas.
Derecho Financiero y Tributario. 2da edicin. Editorial Astrea, Buenos Aires,
2003; ZOLEZZI MOLLER, Armando. El rgimen tributario en la nueva
Constitucin de 1993. En: "La Constitucin de 1993: anlisis y comentarios".
Lecturas sobre Temas Constitucionales N 10. Comisin Andina de Juristas,
Lima, 1994.
Artculo 75
Deuda pblica
El Estado s6lo garantiza el pago de la deuda pblica contrada por gobiernos
constitucionales de acuerdo con la Constitucin r la ley.
Las operaciones de endeudamiento interno r externo del Estado se aprueban
conforme a ley. .
Los municipios pueden celebrar operaciones de crdito con cargo a sus
recursos r bienes propios, sin requerir autorizacin legal.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 82, 192 inc. 1)
D.S. 310-89-EF: art. 9;
D.S. 072-96-EF: arts. 2, 4.
Julio A. Fernndez Cartagena
La deuda pblica es el conjunto de pasivos reconocidos por el Sector Pblico y
generados por operaciones del pasado. Conforme al Glosario de Trminos del
Sistema de Gestin Presupuestaria del Estado, aprobado por Resolucin
Directoral N 007-99-EF-76.01, publicada el 23 de febrero de 1999, la deuda
pblica puede ser de dos tipos, de acuerdo a la procedencia del respectivo
acreedor: (i) interna, si las obligaciones fueron contradas con agentes
econmicos residentes en el pas; y, (ii) externa, cuando dichas obligaciones
fueron concertadas con agentes econmicos no residentes en el pas.
El tema de la deuda pblica tiene incuestionable importancia para nuestra
economa. Al respecto Miguel ngel Ekmekdjin seala que "(...) La deuda
pblica es un captulo importante del presupuesto nacional. Ms an, los
intereses y amortizaciones gravosos en extremo que tal deuda genera, llega a
influir hondamente en la economa del pas e incluso en su estabilidad social y
poltica"1322. Si bien esta conclusin se refiere a Argentina, es claro que la
misma situacin se presenta en casi todos los pases de Latinoamrica, en
donde una gran cantidad de los fondos pblicos se destina al pago de la deuda
externa. .
La norma que nos ocupa establece en primer trmino que el Estado garantiza
nicamente la deuda que haya sido contrada por gobiernos constitucionales,
conforme a la Constitucin y a la ley. De acuerdo con el profesor Marcial Rubio
Correa, esta norma tiene un gran valor formal pero de difcil aplicacin en la
prctica. Al respecto sostiene que: "(Se trata de) una provisin constitucional
cumplida muy escasamente porque, en general, las deudas contradas por
gobiernos de facto son asumidas por los siguientes gobiernos constitucionales
ya que significan compromisos reales con pases extranjeros o con organismos
internacionales que no se pueden desconocer abiertamente, aunque ellos
hayan actuado impropiamente facilitndolos" 1323.
1322
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo III, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica de! Per, Lima, p. 430.
1324
En la sentencia recada en e! Expediente N 01O-2002-AI/TC de! 3 de enero de 2003, e!
Tribunal Constitucional abord e! tema de la vigencia de las normas emanadas de un gobierno
de facto. Al respecto seal que: "La doctrina establece que durante e! perodo que sigue a la
desaparicin de un gobierno de facto, la vigencia de los Decretos Ley se procesa de
conformidad con la teora de la caducidad, la teora de la revisin o la teora de la continuidad.
La teora de la caducidad -que plantea que una vez restaurado e! Estado de Derecho, dichas
normas dejan ipso facto de tener vigencia- no ha tenido aceptacin en nuestro pas; al extremo
de haber sido utilizada una sola vez, a travs de la Ley de! 20 de diciembre de 1895, que
declar inexistente s los actos gubernativos y las leyes aprobadas durante e! perodo 18941895.
En cambio, la teora de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra historia y la
teora de la revisin son las que han permitido afrontar e! delicado problema de la vigencia de
los Decretos ley.
Segn la teora de la continuidad, los Decretos Ley perviven o mantienen su vigencia -surtiendo
todos los efectos legales- no obstante producirse la restauracin de! Estado de Derecho. Estos
solo perdern vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes
que los abroguen, modifiquen o sustituyan, segn el caso.
Esta teora se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines bsicos del derecho:
la seguridad jurdica. En el caso de los Decretos Ley, dicho fin implica resguardar el
desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurdicos (vida, propiedad, honor, etc.)
que se encuentran amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido
establecido de manera no formal.
En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho -como consecuencia de la imposicin
de un gobierno de facto- surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por
Decretos Ley. No aceptar la continuidad de la vigencia sui gneris de estos, sera abrir un largo,
oscuro e inestable 'parntesis jurdico' que dejara en la orfandad al cmulo de beneficios,
facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislacin, as como tambin quedaran
privados de exigencia las cargas pblicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que
el Estado hubiese establecido en su relacin con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas
-la ciudadana y la organizacin estatal-, se perpetrara un inmenso perjuicio para la vida
coexistencial y la normal marcha del cuerpo poltico. .
As, el desconocimiento a priori y genrico de la totalidad de los Decretos Ley, luego de
restaurarse el Estado de Derecho, generara incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza
para las relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado.
Por su parte, la teora de la revisin plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, los
Decretos Ley deben ser objeto de un examen de vigencia. Para tal efecto, el Congreso de la
Repblica se pronuncia por el mantenimiento o no en el sistema jurdico".
En el Per, el Congreso Constituyente Democrtico, mediante la Ley Constitucional publicada
el 9 de enero de 1993 en el diario oficial El Peruano, opt por la teora de la continuidad
declarando la vigencia de las normas expedidas luego del golpe del 5 de abril. En tal sentido, el
artculo 2 de la mencionada ley dispuso que: "Los Decretos Ley expedidos por el Gobierno de
Emergencia y Reconstruccin Nacional a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre
del mismo ao, mantienen plena vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados
por el Congreso Constituyente Democrtico".
El artculo 63 de la Constitucin, segundo prrafo, permite que el Estado someta sus
controversias en materia financiera a tribunales extranjeros, cuando dispone lo siguiente: "En
todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados
consta el sometimiento de estos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su
renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional
los contratos de carcter financiero" (las cursivas son nuestras).
DOCTRINA
EKMEKDJIAN, Miguel ngel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de
la Constitucin Poltica de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima.
CASSAGNE, Juan Carlos El contrato administrativo. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p.
15.
1328
MONEDERO GIL, Jos Ignacio. Doctrina general del contrato administrativo. Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid, 1977, p. 123
1329
1330
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2000, p. 340
Del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N
0832004-PCM de 29/11/2004)
1331
1334
Artculo 77
Presupuesto del Sector Pblico
La administracin econmica y financiera del Estado se rige por el presupuesto
que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector
pblico contiene dos secciones: Gobierno Central e instancias
descentralizadas.
El presupuesto asigna equitativamente los recursos pblicos, su programacin
y ejecucin responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales
bsicas y de descentralizacin. Corresponden a las respectivas
circunscripciones, conforme a ley, recibir una participacin adecuada del total
de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explotacin de los
recursos naturales en cada zona en calidad de canon (*).
(*) Texto segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la Ley N 26472, publicada el 13
de junio de 1995
CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 79, 82, 101 inc. 4), 102 inc. 4), 193 incs. 5) y 6);
C.T.: art V;
T.U.O. Rgmto Congreso: art. 81 inc. c);
P.I.D.C.P.: art. 1.2;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.2 y 25
Daniel Echaiz Moreno
1. Introduccin
El artculo 77 constituye la norma constitucional bsica en materia de rgimen
presupuestario porque se pronuncia respecto a tres cuestiones fundamentales
concernientes al presupuesto: primero, su finalidad; segundo, su estructura; y,
tercero, sus principios. En tal sentido, all se estipula que la finalidad del
presupuesto es ordenar la administracin econmica y financiera del Estado,
que la estructura del presupuesto del sector pblico abarca al Gobierno central
y las instancias descentralizadas y que los principios rectores atinentes a la
programacin y ejecucin del presupuesto son la asignacin equitativa de los
recursos pblicos, la eficiencia, la satisfaccin de las necesidades sociales
bsicas y la descentralizacin.
2. La finalidad del presupuesto
La doctrina contempornea aboga por la naturaleza tripartita del presupuesto,
puesto que se le concibe, a la vez, como una institucin poltica, una institucin
econmica y una institucin jurdica. Si bien las tres facetas reseadas se
presentan vinculadas, resulta menester avocarnos con especial inters a esta
ltima que muestra al presupuesto como una institucin jurdica por las
particulares consecuencias que ocasiona en el escenario legal.
1339
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo nI. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1999, p. 440
1345
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 441.
1346
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsimo segunda
edicin, Madrid, 2001, http://www.rae.es
1347
OTAROLA PEARANDA, Alberto. La Constitucin explicada. Editora Osbac, Lima, 1997, p.
140.
1348
Artculo 78
1. Introduccin
Trmite de aprobacin del presupuesto
El Presidente de la Repblica enva al Congreso el proyecto de Ley de
Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de cada ao.
En la misma fecha, enva tambin los proyectos de ley de endeudamiento y de
equilibrio financiero.
El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado.
Los prstamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la
Nacin no se contabilizan como ingreso fiscal.
No pueden cubrirse con emprstitos los gastos de carcter permanente.
No puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la
deuda pblica.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 75,77, 82 , 84, 85, 101 inc. 4), 102 incs. 4) y 5), 118 incs. 17), 18):
T.U.O. Rgmto. Congreso: arts. 73, 76 inc. 1b;p.I.
D.C.P.: art.l.l;
P.I.D.E.S.C.: art. 1.1
Vctor Andrs Belaunde Gutierrez
El articulo 78 de la Constitucin y sus normas relacionadas establecen los
principios que rigen la formulacin y aprobacin del presupuesto y el orden
financiero de la Repblica.
Dichos principios pueden resumirse en los siguientes:
La iniciativa del Poder Ejecutivo en la formulacin del presupuesto.
Dignidad presupuestal.
Equilibrio fiscal o presupuestal.
Anticipacin.
Obligatoriedad del pago de la deuda pblica.
1. Analizaremos cada uno de ellos en detalle a continuacin.
2. Iniciativa y unidad presupuesta!
Una de las principales caractersticas del rgimen tributario y presupuestal de
la Constitucin vigente es la de iniciativa del Poder Ejecutivo en la formulacin
del proyecto de presupuesto, al establecer que este y solo este es quien debe
elaborado para su presentacin ante el Congreso a efectos de su aprobacin
posterior. Dicho principio surge de la lectura conjunta del artculo 78 con el
artculo 79 de la Constitucin. Este ltimo seala que: "Los representantes ante
Ley N 28411, artculo 1.- Equilibrio presupuestario El Presupuesto del Sector Pblico est
constituido por los crditos presupuestarios que representan el equilibrio entre la previsible
evolucin de los ingresos y los recursos a asignar de conformidad con las polticas pblicas de
gasto, estando prohibido incluir autorizaciones de gasto sin el financiamiento correspondiente.
1356
MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit.
DOCTRINA
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis
comparado. 5ta. edicin, Lima, 1999; MORN URBINA, Juan Carlos. Los
fundamentos constitucionales de la administracin financiera peruana. En:
"Themis", Segunda poca, N 39, Lima, 1999.
Artculo 79
Beneficio y exoneracin tributaria
Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar
gastos pblicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto.
El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por
solicitud del Poder Ejecutivo.
En cualquier otro caso, las leyes de ndole tributaria referidas a beneficios o
exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economa y Finanzas.
8610 por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede
establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para
una determinada zona del pas.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 19,32, 74, 77, 78, 103, 105, 107, 206,:
Rgto Congreso arts. 72 me d), 76 me. l)b: C.1r.: arts. IV, V; IX;
D. Leg. 668: Seg; De.;
D. Leg. 842: art. 2
Csar M. Gamba Valega
1. Introduccin
El artculo 79 de la Constitucin Poltica del Per forma parte de la denominada
"Constitucin Econmica". Como sabr anotar el lector, el precepto regula una
serie de tpicos dismiles cuyo comn denominador es la necesidad de
establecer restricciones y limitaciones a la iniciativa legislativa en materia
presupuestaria y tributaria. Se trata, pues, de consagrar en el ms alto nivel
normativo -el constitucional, qu duda cabe- cul de los poderes del Estado
tiene -o no tiene- la iniciativa en el gasto pblico, as como de regular
determinados requisitos formales para la tramitacin de normas de carcter
tributario que podran afectar al Presupuesto General, por significar una
disminucin en la recaudacin (exoneraciones o beneficios tributarios
sectoriales) o una afectacin al principio de unidad de caja (parafiscalidad).
En este punto conviene recordar -aun cuando pueda parecer ocioso- que el
hecho de que estos preceptos hayan sido elevados a un rango constitucional
implica que todos los poderes del Estado se encuentran vinculados a estos con
carcter absoluto. Diferente hubiera sido el caso, por ejemplo, si la norma solo
hubiera tenido el rango de "ley", pues es sabido que el legislador no se
encuentra obligado por la legislacin comn, pudiendo derogar sus preceptos
con carcter expreso o tcito.
1358
Sobre este precepto, el profesor Fernando Prez Royo observa lo siguiente: una "(...) de las
limitaciones al derecho de enmienda es la que requiere conformidad del Gobierno para la
tramitacin de enmiendas que supongan minoracin de ingresos. Se trata de una cautela (...)
que afecta fundamentalmente a las modificaciones tributaras contenidas en el articulado de la
Ley de Presupuestos.
Es una limitacin importantsima, habida cuenta de la significacin que tienen dichas
modificaciones tributaras. Tngase presente, por poner un ejemplo, que la Ley de Presupuesto
suele contener la tarifa del IRPF (Impuesto a la Renta de las Personas Fsicas). De acuerdo
con esta regla, el Parlamento no puede ni siquiera someter a votacin enmiendas a la baja sin
contar con la conformidad del Gobierno". PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y
Tributario. Parte General Civitas, Madrid, 1997, p. 372.
1359
Pinsese, por ejemplo, en el proyecto de ley aprobado por el Congreso de la Repblica el
16 de marzo de 2005, segn el cual se excluye a los bienes agropecuarios del Sistema de
Pago de Obligaciones Tributaras con el Gobierno Central (SPOT). Y es que lo que ms llama
la atencin no es la decisin misma de eliminar el rgimen para determinados bienes, la cual
puede ser una medida acertada, sino que se haya aprobado la norma, sin siquiera generar los
ingresos suficientes para cubrir el dficit generado
de la Repblica que los apruebe sin mediar una previa solicitud de parte del
Poder Ejecutivo.
Es preciso indicar que nos encontramos ante "tributos" cuyas notas distintivas
son que su recaudacin no constituye ingreso del Tesoro Pblico, por estar
afectados al sostenimiento exclusivo de determinados entes estatales con
autonoma propia o su recaudacin se encuentra afectada a fines concretos,
infringindose, de este modo, el principio presupuestario de unidad de caja.
En efecto, uno de los principios presupuestarios es el de "Unidad de Caja" 1360,
segn el cual los recursos de la Hacienda Pblica no deben quedar afectados a
un fin determinado, pues el manejo de los mismos se centraliza desde una caja
nica, la del Tesoro Pblico.
Sin embargo, de un tiempo a esta parte hemos podido apreciar una
propagacin de determinados entes estatales con personera jurdica propia,
cuya finalidad es controlar las actividades de los particulares en determinados
sectores -de ah que se les llame organismos reguladores-, como por ejemplo,
Osiptel, Osinerg, Ositran, Sunass, entre otros. Precisamente, la creacin de
tales organismos determina la aplicacin de un "tributo parafiscal" sobre el
sujeto materia de control.
Tambin constituyen "tributos parafiscales" -desde nuestro punto de vista-las
aportaciones al Seguro Social de Salud - EsSalud, las cuales, se regulan por
sus normas especficas y por el Cdigo Tributario.
Ahora bien, el hecho que las "exacciones parafiscales" se encuentren
afectadas a un fin especfico no puede llevamos al error de considerar que
estas no se hallan sometidas a los principios tributarios, pues como cualquier
otro tributo, su regulacin y establecimiento se encuentra sometido a la
Constitucin, y en especial, a los principios tributarios recogidos en el artculo
74, as como los que se derivan de aquellos. A este respecto, conviene
recordar que un tributo tiene la condicin de tal con prescindencia de la
denominacin adoptada por el legislador-, atendiendo a sus caractersticas de
obligatoriedad (coactividad) y de imposicin por parte del Estado.
En efecto, resulta indiscutible que un "tributo parafiscal" constituye una
prestacin impuesta por el Estado, por lo que su creacin debe efectuarse
mediante una norma con rango de ley (reserva de ley), lo cual incluye la
regulacin (suficiente) de sus elementos esenciales, tales como el presupuesto
1360
Vid., los artculos V y VI de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, cuyos
textos son los siguientes:
Artculo V: Universalidad y unidad.- Todos los ingresos y gastos del Sector Pblico, as como
todos los Presupuestos de las Entidades que lo comprenden, se sujetan a la Ley de
Presupuesto del Sector Pblico.
Artculo VI: De no afectacin predeterminada.- Los fondos pblicos de cada una de las
Entidades se destinan a financiar el conjunto de gastos pblicos previstos en los Presupuestos
del Sector Pblico.
Recordemos que el decreto de urgencia, aun cuando goce de rango de ley, no puede
contener materia tributaria de conformidad con el tercer prrafo del artculo 74 de la
Constitucin
Sobre este precepto, el profesor Jorge Dans afirma lo siguiente: "El citado dispositivo no
supedita el otorgamiento de las exoneraciones a que lo apruebe el Parlamento, sino que solo
exige que se solicite informe al Ejecutivo, se supone que para ilustracin del Congreso sobre
las consecuencias de la decisin". DANOS ORDONEZ, Jorge. El rgimen tributario en la
Constitucin. Estudio preliminar. En: "Themis", N 29, Lima, 1994, p. 142.
1365
No obstante ello, resulta sintomtico -por decir lo menos- que a tan solo 27 das de la
vigencia de la nueva Norma VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario aprobada por el
propio Poder Ejecutivo mediante facultades delegadas, por Decreto Supremo N 036-2004-EF,
se ampli la exoneracin del IGV a los servicios de transporte interprovincial de pasajeros, con
lo cual no solo se vulner la reserva de ley en materia de exonemciones tributarias, sino
tambin la referida Norma VII.
Ntese que la Norma Constitucional no establece un qurum "mnimo" para la aprobacin del
rgimen tributario especial, sino que exige que sean "dos tercios de los congresistas"; ni ms ni
menos que dicha cantidad (80 congresistas). Sin embargo, desde el punto de vista lgico,
debemos entender que la norma establece un qurum mnimo
norma. Ello quiere decir, que cualquier intromisin del decreto legislativo -o de
una norma de menor jerarqua- en la regulacin de un rgimen tributario para
una determinada zona del pas se encuentra prohibida constitucionalmente.
Por este motivo, desde nuestro punto de vista, constituye, una vulneracin al
Texto Constitucional, por ejemplo, el hecho que la regulacin de determinados
Centros de Exportacin, Transformacin, Industria, Comercializacin y
Servicios - CETICOS se haya efectuado mediante decretos legislativos 1366.
Incluso, las normas que regulan el reintegro tributario para la regin Selva,
actualmente vigentes, han sido aprobadas por Decreto Legislativo N 942, en
una clara contravencin a lo dispuesto por el Texto Constitucional.
Por otro lado, es preciso anotar que el qurum fijado en este caso por la
Constitucin es ms alto incluso que para la aprobacin de las leyes orgnicas
(60 congresistas)1367, de lo que se deriva que el constituyente ha fijado un
requisito bastante ms riguroso que, por ejemplo, para la regulacin del
ejercicio de las garantas constitucionales o para regular la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin.
La razn de ello obedece a que el establecimiento de un rgimen tributario
especial para una determinada zona o regin del pas constituye un tratamiento
desigual que para el resto del pas, el cual requiere una justificacin objetiva y
razonable que la sustente. Recordemos que nuestro Tribunal Constitucional ha
dejado sentado que no toda diferencia dispensada por el legislador se
encuentra proscrita por el Texto Constitucional -por vulnerar el principio de
igualdad-, sino solo aquella desigualdad que sea discriminatoria, en tanto no
encuentre una justificacin objetiva y razonable.
DOCTRINA
DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen tributario en la Constitucin. Estudio
preliminar. En: "Themis", N 29, Lima, 1994; PREZ ROYO, Fernando.
Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Civitas, Madrid, 1997.
1366
1367
Artculo 80
Sustentacin del presupuesto pblico
El Ministro de Economa y Finanzas sustenta, ante el Pleno del Congreso, el
pliego de ingresos. Cada ministro sustenta los pliegos de egresos de su sector.
El Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nacin y el Presidente del
Jurado Nacional de Elecciones sustentan los pliegos correspondientes a cada
institucin.
Si la autgrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo
hasta el treinta de Noviembre, entra en vigencia el Proyecto de ste, que es
promulgado por decreto legislativo.
Los crditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se
tramitan ante el Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso
parlamentario se tramitan ante la Comisin Permanente. Para aprobarlos, se
requiere los votos de los tres quintos del nmero legal de sus miembros.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 77, 78, 101 ines. 3) y 4), 102 inc. 4), 119,130,145,160, 1622prr., 178
3er. prr.;
T.U.O. Rgrnto. Congreso: arts. 73 y 81;
C.T.: arts. V, VII, XVI;
L.O.E: art. 370;
L.O.J.N.E.: art. 40; Ley 27209;
P.I.D.C.P.:art. 1.1;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1,2.3
Julio A. Fernndez Cartagena
El artculo 80 de la Constitucin aborda 3 temas: (i) la sustentacin del
presupuesto; (ii) el plazo para la aprobacin del mismo; y, (iii) el procedimiento
a seguir para la aprobacin de los crditos suplementarios, habilitaciones y
transferencias de partidas.
1. La sus tentacin del presupuesto
El proceso presupuestario consta de las siguientes etapas: programacin,
formulacin, aprobacin, ejecucin y evaluacin del presupuesto. La sus
tentacin del presupuesto se ubica dentro de la etapa de la aprobacin del
presupuesto, que se inicia con la remisin del proyecto elaborado por el
Ejecutivo al Congreso. A ello se refiere el artculo 78 de la Constitucin que
dispone que el Presidente de la Repblica deba remitir dicho proyecto al
Congreso, a ms tardar el 30 de agosto de cada ao.
Dentro de las 48 horas de recibido el proyecto, el Presidente del Congreso
convoca a una sesin extraordinaria destinada a la sus tentacin de las
referidas iniciativas de gasto, a cargo del Presidente del Consejo de Ministros y
el Ministro de Economa y Finanzas, luego de lo cual se deriva el proyecto a la
Comisin de Presupuesto para su dictamen. El acto que sigue es la
Pues bien, a propsito del "Proyecto de Ley Anual de Presupuesto del Sector
Pblico para el ao 2005", preparado por el Ejecutivo, el Presidente de la Corte
Suprema plante una demanda de conflicto de competencias contra el Poder
Ejecutivo pues consideraba que dicho Poder del Estado haba recortado
indebidamente el proyecto de presupuesto presentado por el Poder Judicial.
Una de las pretensiones demandadas consisti en que el Tribunal
Constitucional declare que el Poder Ejecutivo no es competente para modificar
el proyecto de presupuesto elaborado por el Poder Judicial.
El Tribunal Constitucional fall declarando "fundada la demanda en el extremo
de la competencia que confiere el artculo 145 de la Constitucin al Poder
Judicial.
En consecuencia, interprtese que es competencia del Poder Judicial presentar
su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo, sin que este ltimo lo
modifique, para su posterior sustentacin ante el Congreso de la Repblica,
conforme a los Fundamentos Ns. 40 a 45 de la presente sentencia" las
cursivas son nuestras)1372. Es decir, de acuerdo con esta interpretacin del
Tribunal Constitucional, el Ejecutivo no puede modificar el presupuesto
elaborado por el Poder Judicial sino que debe limitarse a incluido en el proyecto
de presupuesto que remite al Congreso. En tal sentido, el Presidente de la
Corte Suprema sustenta ante el Pleno del Congreso el mismo proyecto que en
su momento present al Ejecutivo y que debi ser remitido ntegramente al
Legislativo.
Empero, el Tribunal Constitucional precisa que tanto el presupuesto elaborado
por el Poder Judicial, como el que presenta el Poder Ejecutivo, pueden ser
modificados por el Congreso, rgano en el que reside la facultad de aprobar el
presupuesto. Al respecto seal que: "(...) si bien el principio de colaboracin
de poderes est presente en el proceso de elaboracin de la Ley de
Presupuesto, la Constitucin otorga preeminencia al Congreso de la Repblica
en esta materia. En efecto, este Tribunal debe destacar que, conforme al
artculo 45 de la Constitucin, el poder emana del pueblo y, conforme al
principio representativo consagrado en el artculo 43 de la misma norma,
(i) corresponde al Poder Judicial fijar autnomamente sus objetivos institucionales, los mismos
que tienen un componente presupuestario.
(ii) el artculo 145 de la Constitucin habilita al Poder Judicial para que participe en el proceso
presupuestario presentando su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo sin que este ltimo
lo modifique, para su integracin al proyecto general de presupuesto y posterior sustentacin
ante el Congreso de la Repblica.
(iii) esta competencia es garanta de "la independencia del Poder Judicial pues, de no ser as,
tal garanta se convertira en ilusoria.
(iv) el Poder Judicial debe formular su proyecto en coordinacin con el Poder Ejecutivo, a fin de
determinar los montos fijados observando los lmites y principios impuestos por la Constitucin,
en especial el principio de equilibrio financiero previsto en el artculo 78 de la Carta Magna.
Para tal fin, a juicio del Tribunal Constitucional, es responsabilidad inexcusable del Poder
Judicial plantear una propuesta de asignacin de recursos econmicos acorde con la realidad
de la caja fiscal y con las posibilidades reales de una ejecucin eficiente y eficaz; y, .
(iv) es necesaria una ley mediante la cual se establezcan los mecanismos especiales de
coordinacin entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, en lo relativo a la elaboracin del
presupuesto de este ltimo.
1372
1373
Cabe sealar que, de acuerdo a lo ordenado por el artculo 55, inciso c), tercer
prrafo, y el artculo 81, inciso c), del Reglamento del Congreso, la sesin
dedicada a la sustentacin del proyecto de presupuesto se desarrolla de la
siguiente manera:
El presidente del Congreso da la palabra al Presidente del Consejo de
Ministros quien manifiesta sus puntos de vista respecto del dictamen de la
Comisin de Presupuesto.
Seguidamente, el Ministro de Economa y Finanzas sustenta el pliego de
ingresos, sin lmite de tiempo.
Luego se procede a la sustentacin de los egresos. Para ello cada uno de los
Ministros cuenta con media hora, o el tiempo establecido de acuerdo al rol
prefijado por el Consejo Directivo en coordinacin con el Presidente del
Consejo de Ministros. Del mismo modo se procede con la sustentacin de los
egresos efectuada por el Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la
Nacin, el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones y el Defensor del
Pueblo.
Concluida la sustentacin, intervienen los voceros de los grupos parlamentarios
conforme a las reglas definidas por el Consejo Directivo.
Al concluir el debate, el Presidente del Consejo de Ministros manifiesta en
representacin del Poder Ejecutivo su aceptacin o disconformidad con el
Proyecto de Ley de Presupuesto.
Finalmente, se procede a votar el Proyecto.
2. El plazo para la aprobacin del presupuesto
El presupuesto comprende los gastos que como mximo pueden contraer las
entidades del Estado durante el ao fiscal. Siendo as, la importancia del
presupuesto es evidente pues autoriza al Ejecutivo a incurrir en un gasto hasta
un cierto monto, sin necesidad de autorizacin particular del Congreso.
Debido a esta funcin, resulta necesario que el debate del presupuesto y su
aprobacin se realicen oportunamente. Por esta razn el segundo prrafo del
artculo 80 de la Constitucin establece que: "Si la autgrafa de la Ley de
Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre,
entra en vigencia el Proyecto de este, que es promulgado por decreto
legislativo".
Con esta disposicin, la Constitucin pretende remediar el problema que se
generara si despus del 30 de noviembre, el Ejecutivo no contara con un
presupuesto aprobado. Para ello recurre a una salida extraordinaria que
consiste en autorizar al Ejecutivo a aprobar mediante decreto legislativo el
proyecto que inicialmente remiti al Congreso.
Como bien apunta Marcial Rubio1375, este es uno de los dos casos en los que
se autoriza de manera excepcional al Ejecutivo para que apruebe un decreto
legislativo sin que medie delegacin de facultades del Congreso. Ello con la
finalidad de brindar una salida jurdica que evite que las labores del gobierno se
paralicen por la falta de presupuesto y, por tanto, de autorizacin de gasto. Esta
salida consiste en otorgar la facultad de aprobar el presupuesto mediante
decreto legislativo, aun cuando no exista delegacin de facultades del
Congreso. Empero, este decreto legislativo se dicta por autorizacin expresa
de la Constitucin.
No obstante, lo ptimo es que el Congreso apruebe el presupuesto, pues dicho
acto es un filtro que permite al Legislativo "ejercer control preventivo de la
actividad de naturaleza econmica en la hacienda pblica, ante lo cual no debe
haber gastos y recursos susceptibles de ser ejecutados separadamente de
aquel, y de los cuales el Poder Ejecutivo pueda disponer de autorizacin
legislativa sin obligacin de rendir cuenta de la inversin" 1376. En otras palabras,
la aprobacin del presupuesto por parte del Congreso no es solo una
formalidad sino que busca que el Legislativo controle anticipadamente el gasto
que pretende efectuar el Ejecutivo, de tal manera que ello est acorde con los
fines y metas de la Nacin.
3. Los crditos suplementarios, las habilitaciones y las transferencias de
partidas
El presupuesto est integrado por los crditos presupuestarios, que consisten
en la provisin de fondos asignada a cada entidad con el objeto de que pueda
realizar un determinado gasto. Al respecto, el artculo 26.1. de la Ley General
del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N 28411, seala que por crdito
presupuestario se entiende a "la dotacin consignada en el Presupuesto del
Sector Pblico, as como en sus modificaciones, con el objeto de que las
entidades puedan ejecutar gasto pblico".
La ejecucin de los crditos presupuestarios est guiada por el principio de
especialidad, por el cual la disposicin de los referidos crditos est vinculada a
un fin especfico que fue previsto para cada uno de los crditos
presupuestarios1377. Esto significa que el crdito presupuestario solo se debe
destinar al cumplimiento de la finalidad especfica al que fue asignado.
No obstante, se admite que existen excepciones al mencionado principio de
especialidad. De ello se ocupa el tercer prrafo del artculo 80 de la
Constitucin, referido a las modificaciones de los crditos presupuestarios.
1375
Marcial Rubio dice que: "La Constitucin ha solucionado el problema (generado por la falta
de aprobacin del presupuesto dentro del plazo) estableciendo que el Proyecto del Ejecutivo es
en ese caso promulgado por decreto legislativo. Se produce as la curiosa situacin de que se
dicte, por mandato de la Constitucin, un decreto legislativo para el que no ha habido
delegacin de funciones por el Congreso" (RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 458).
1376
VILLEGAS, Hctor B. Manual de finanzas... Ob. cit., p. 389.
1377
PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general Editorial Civitas,
Madrid, 1999, pp. 371 Y 372.
En efecto, el tercer prrafo del artculo en cuestin establece que: "Los crditos
suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el
Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario se
tramitan ante la Comisin Permanente. Para aprobados, se requiere los votos
de los tres quintos del nmero legal de sus miembros".
Se trata de operaciones que modifican los crditos previstos en el presupuesto,
y en tal sentido, corresponde que se tramiten de la misma manera que la Ley
del Presupuesto.
Los crditos suplementarios son "incrementos en los crditos presupuestarios
autorizados, provenientes de mayores recursos respecto de los montos
establecidos en la Ley de Presupuesto del Sector Pblico" [artculo 39.1, inciso
a), de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N 28411], es
decir, se trata de situaciones en las que se recaudan mayores recursos de los
que inicialmente se haba previsto, ello justifica que se incrementen los crditos
presupuestarios autorizados en la Ley de Presupuesto.
Las habilitaciones constituyen el "incremento de los crditos presupuestarios
de actividades y proyectos con cargo a anulaciones de la misma actividad o
proyecto, o de otras actividades y proyectos" (artculo 40.1, inciso b, de la Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N 28411). En este caso se
suprimen total o parcialmente los crditos presupuestarios aprobados y dichos
recursos se destinan al cumplimiento de otros proyectos.
El artculo 40.2 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto
dispone que tanto las habilitaciones como las anulaciones "(...) son aprobadas
mediante Resolucin del Titular, a propuesta de la Oficina de Presupuesto o de
la que haga sus veces en la Entidad. El Titular puede delegar dicha facultad de
aprobacin, a travs de disposicin expresa, la misma que debe ser publicada
en el diario oficial El Peruano". Esta disposicin contradice lo dispuesto por el
artculo 80 de la Constitucin, que establece que las habilitaciones se tramitan
como la Ley del Presupuesto, es decir, que requieren ser aprobadas por ley del
Congreso. La contradiccin existente entre lo dispuesto por la Constitucin y la
norma citada es manifiesta, debiendo primar lo dispuesto por nuestra Carta
Magna.
Por su lado, las transferencias de partidas, constituyen traslados de crditos
presupuestarios entre pliegos [artculo 39.1., inciso b), de la Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N 28411].
Se trata pues de verdaderas modificaciones al presupuesto, y por consiguiente,
deben ser tramitadas de la misma manera que la ley que lo aprueba. De lo
contrario, el Ejecutivo podra modificar con plena libertad el presupuesto y
manipularlo a su gusto, situacin que justamente la Constitucin pretende
evitar.
Finalmente, el artculo 80 de la Constitucin dispone que dichos instrumentos
pueden ser aprobados por la Comisin Permanente del Congreso durante el
1378
El inciso 3 del artculo 101 de la Constitucin establece que: "(...) Son atribuciones de la
Comisin Permanente:
(...)
3. Aprobar los crditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del Presupuesto,
durante el receso parlamentario".
Artculo 81
Cuenta General de la Repblica
La Cuenta General de la Repblica, acompaada del informe de auditora de la
Contralora General, es remitida por el Presidente de la Repblica al Congreso
en un plazo que vence el quince de noviembre del ao siguiente al de
ejecucin del presupuesto.
La Cuenta General es examinada y dictaminada por una comisin revisora
dentro de los noventa das siguientes a su presentacin. El Congreso se
pronuncia en un plazo de treinta das. Si no hay pronunciamiento del Congreso
en el plazo sealado, se eleva el dictamen de la Comisin Revisora al Poder
Ejecutivo para que este promulgue un decreto legislativo que contiene la
Cuenta General.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 82, 101 inc. 4), 102 inc. 4) y 104;
Ley 26848: arts. 1 y ss.;
Ley 27209; Ley 27312;
P.I.D.C.P.: art. 1.1;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1, 2.3
Julio A. Fernndez Cartagena
Como ya sealamos, una de las principales funciones del presupuesto consiste
en establecer de qu manera y hasta qu monto las entidades y rganos del
Estado pueden disponer de fondos para cumplir sus funciones. Para ello la
Constitucin prev la realizacin del proceso presupuestario a fin de que los
fondos pblicos sean utilizados de acuerdo con la autorizacin otorgada por el
Congreso, mediante la Ley de Presupuesto.
Dicha previsin constitucional no servira de nada si despus de la ejecucin
del presupuesto, no existieran mecanismos que permitieran la revisin de los
actos de ejecucin, dejndose en manos del Ejecutivo la libre aplicacin de los
fondos pblicos.
De ah que todos los aos sea necesario contar con un instrumento de control
posterior de la ejecucin del presupuesto. Dicho instrumento no es otro que la
Cuenta General de la Repblica, la misma que permite la revisin de los gastos
y de la inversin efectuados por las entidades y rganos del Estado en un
determinado ejercicio fiscal, sometindolos a consideracin del Congreso de la
Repblica. A decir de Ekmekdjian se trata de "(...) la rendicin de cuentas que
deben hacer todos los organismos del Estado de la forma y modo en que
recaudaron y emplearon los dineros pblicos, conforme a las disposiciones del
presupuesto"1379
1379
PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Editorial Civiras,
Madrid, 1999, p, 397
Conforme a lo dispuesto por el inciso e) del artculo 81 del Texto nico Ordenado del
Reglamento del Congreso, la Cuenta General de la Repblica debe ser revisada y dictaminada
dentro de los noventa das tiles siguientes a su presentacin.
1382
El artculo 81 del Texto nico Ordenado del Reglamento del Congreso tambin dispone que
una vez revisada y dictaminada la Cuenta General de la Repblica por la Comisin respectiva,
el Pleno debe pronunciarse dentro de los siguientes treinta das tiles.
Artculo 82
La Contralora y el sistema de designacin del contralor
La Contralora General de la Repblica es una entidad descentralizada de
Derecho Pblico que goza de autonoma conforme a su ley orgnica. Es el
rgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la
ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y
de los actos de las instituciones sujetas a control.
El' Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder
Ejecutivo, por siete aos. Puede ser removido por el Congreso por falta grave.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 77,78 Y 91 inc. 1), 99, 101 inc 1), 199;
C.C: art. 1368;
T.U.O. Rgmto. Congreso: art. 6;
Ley 27594: art. 1 inc. 6);
Ley 27785;
D. L.: 26162: arts. 2, 4, 11 Y ss.;
R. 238-85-CG;
R 341-92-CG: arts. 1 al 3;
R. 016-2002-CG
Csar Ochoa Cardich
1. Introduccin
Los antecedentes en materia de revisin del gasto pblico se remontan al
perodo colonial. El rey espaol Felipe II promulg la creacin de tres
Tribunales de Cuentas en 1605, cuyas oficinas principales se ubicaron en Lima,
Ciudad de Mxico y en Santa Fe, Colombia. Estos Tribunales de Cuentas
devinieron en instituciones para el control poltico y econmico de las colonias
americanas durante los siguientes dos siglos.
Iniciado el perodo republicano en nuestra primera Carta Constitucional, la de
1823, en el inciso 13 del artculo 60 se estableci como una de las atribuciones
exclusivas del Congreso: "Examinar y aprobar la inversin de los caudales
pblicos". En la Constitucin de 1834 se previ, en el numeral 8 del artculo
101, entre las atribuciones del Consejo de Estado 1385 la de: examinar la cuenta
de los gastos hechos en el ao anterior y los presupuestos de los gastos del
ao entrante, que tres meses antes de abrir el Congreso su sesin anual, debe
1385
La primera Carta Constitucional que previ el Consejo de Estado fue la de 1828, que
actuara como comisin permanente del cuerpo legislativo en receso del Congreso. Asimismo,
tena una naturaleza de cuerpo consultivo del Poder Ejecutivo. En la Carta de 1828 se
estableci que estaba compuesto por diez senadores elegidos por ambas Cmaras (senadores
y diputados) a pluralidad absoluta. Deba velar por la observancia de la Constitucin y las leyes
y deba formar expediente sobre cualquier infraccin para dar cuenta al Congreso. Vase:
SORIA LUJN, Daniel. Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitucin: el poder
conservador y el Consejo de Estado (1839-1855), resumen de la tesis para optar el ttulo de
abogado. En: ''Pensamiento Constitucional", N 5, Lima, 1998, pp. 355-375
1386
Durante el rgimen militar con la expedicin, en 1971, del Decreto Ley N 19039, Ley
Orgnica del Sistema Nacional de Control, en la gestin del general Oscar Vargas Prieto se
fortaleci institucionalmente a la Contralora General. Sirvi como modelo para leyes y reformas
similares en otros pases de Amrica Latina. Cabe sealar que esta norma cre las Inspectorias
como rganos de control de las entidades pblicas a cargo de la realizacin de auditoras
internas. El artculo 10 estableci que los inspectores no podan ser separados de sus cargos
sino por causa justificada y comprobada, previo informe de la Contralora General de la
Repblica. Antes de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control de 1971 se aplicaban
sistemas de control en base de cuentas; su revisin estaba a cargo de personal emprico que
segua las prcticas de los Tribunales de Cuentas:
que continuaron funcionando aun despus de la Misin Kemmerer hasta los aos 70.
1390
UGALDE, Luis Carlos. Vigilando al ejecutivo. Miguel ngel Porma y Cmara de Diputados.
Mxico, 2000, p. 33.
1391
Consideramos que no puede sino interpretarse como conducta punible apreciable por el
Congreso con criterio de conciencia, en tanto no est debidamente tipificada. Puede
considerarse como tal: falta de honestidad, abandono notable de sus deberes, ineficiencia
manifiesta, irregularidad en el desempeo de sus funciones. A nuestro juicio, la Constitucin
debiera adicionalmente prever como causas de remocin la incapacidad fsica o mental.
PRETEI, Humberto. Ob. cit., pp. 26-27. En ese sentido, Pretei, ob. cit., p. 44 anota que: "La
ley de presupuesto y control de 1921, ya mencionada, crea la figura de un contralor general
independiente del Poder Ejecutivo y regula el funcionamiento de la GAO en lo que hasta hoy
constituye su estatuto bsico. Esta ley no dice especificamente que la Oficina General de la
Contraloria es parte del Congreso, pero al enumerar sus funciones surge claramente que
responde a cualquier iniciativa de cualquiera de las dos cmaras o de sus comisiones. A poco
de su creacin, y por varios aos, hubo intentos de restar poder a la GAO o transferirla a la
rbita del Poder Ejecutivo, pero el Congreso mantuvo invariablemente el apoyo al cuerpo como
un brazo independiente del Poder Legislativo".
entidades del sector pblico estaba vigente en el Per desde el Decreto Ley N
19039, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control.
El control externo en el Derecho comparado se desarrolla a travs de oficinas
nacionales de auditoria, que ejerce el control de las operaciones de gasto del
Ejecutivo. Es el caso, entre otros pases, de Canad, Reino Unido 1394,
Suecia1395 y Nueva Zelandia1396.
En Amrica Latina cabe citar especialmente el modelo de la poderosa
Contralora General de la Repblica de Chile. En la Constitucin de 1980 se le
dedica el Captulo IX ("Contralora General de la Repblica") y tiene una amplia
gama de competencias de control externo y fiscalizacin que, a nuestro juicio,
la configuran en un nuevo poder del Estado.
Conforme al artculo 87 de la Constitucin chilena, es definida como un
organismo autnomo que ejercer el control de la legalidad de los actos de la
1394
En Reino Unido se cre, en 1983, la NAO (NationaIAudit. Oficce) como un brazo del
Legislativo en materia de control. Humberto Pretei, ob. cit., p. 110 apunta que: "La NAO est
encabezada por el contralor y auditor general, que es nombrado por la reina por
recomendacin del primer ministro en consulta con el presidente del comit de las cuentas
pblicas de la Cmara de los Comunes. Su nombramiento no tiene trmino fijo y solo puede ser
dejado cesante por decisin de la reina o instancias de las dos cmaras legislativas. Para
realzar su independencia se ha establecido que perciba su sueldo directamente de un fOfildo
consolidado, sin necesidad de que haya una aprobacin de fondos por parte de ningn poder.
El uso de fondos por parte de la NAO es auditado por una empresa comercial de auditoria".
1395
El Instrumento de Gobierno (Constitucin) de Suecia dedica el captulo 12 al "Poder de
Control": el artculo 1 prev en esta materia en el Parlamento a la Comisin Constitucional
(Konstitutionsutskottet) que revisa la gestin de los Ministros, as como la administracin de los
asuntos de gobierno, y con este motivo tendr acceso a las actas de los acuerdos adoptados
sobre materias de gobierno y a los documentos relativos a dichos acuerdos. Es importante
estudiar el modelo sueco de control parlamentario pues en nuestro pas se discute la
conveniencia de centralizar o no las funciones parlamentarias de control en la Comisin de
Fiscalizacin del Congreso. Asimismo, el artculo 7 prev que el Parlamento elige en su seno
unos censores que inspeccionarn la actividad estatal, pudiendo el Parlamento acordar que la
inspeccin de los censores abarquen tambin otras actividades. Los censores podrn,
conforme a lo que disponga la ley, recabar los documentos, datos e informes que necesiten
para su labor de inspeccin. Humberto Pretei, ob. cit., p. 130 seala que el Ejecutivo tiene su
propio rgano de auditoria, la Oficina Nacional de Auditoria a cargo del auditor general
nombrado por el Gobierno, por un periodo de seis aos con la posibilidad de ser reelegido.
1396
PRETEI, Humberto. Ob. cit. p. 176, seala que: "El control externo est a cargo del contralor
y auditor general. La oficina" del contralor, que data de 1865, fue combinada con la del auditor
general en 1878. Comprende dos grandes divisiones, una que es la oficina del auditor
propiamente dicha, y otra la Audit New Zealond. La primera fija las polticas y la segunda
provee los servicios. Audit. New Zealond debe competir en la provisin de sus servicios con
empresas de auditora del sector privado. La oficina del auditor general es independiente,
responde al parlamento pero el plan de trabajo es definido fundamentalmente dentro de la
oficina. Esta tiene un amplio campo de accin y audita y controla a todo el gobierno central, a
todos los entes autnomos y las empresas del estado y a los gobiernos locales. La oficina
interacta con dos comits del parlamento, con el comit de funcionamiento del parlamento y
con el comit de cuestiones administrativas del gobierno. El elemento de contralor en el ttulo
proviene de principios constitucionales, ratificados en la revisin constitucional de 1986 y en la
ley de finanzas pblicas de 1989, en el sentido de que se requiere un acto parlamentario para
poner en vigencia un impuesto o para contraer emprstitos o para gastar cualquier suma del
erario pblico. El contralor vigila en nombre del parlamento que estos principios se cumplan".
Este es un fundamento jurdico que justifica plenamente se reforme la Constitucin peruana en
el sentido de que la Contralora sea un rgano de asistencia tcnica del Congreso de la
Repblica.
Mnica Madariaga defme el control de legalidad en los siguientes trminos: "[...] persigue
someter la administracin a la ley y mantener la jerarquia normativa del sistema jurdico. As, su
basamento ltimo est, en concepto de la teora pura del Derecho de Kelsen, en la unidad de
validacin donde la norma fundamental -de ndole constitucional- juega el papel de una
hiptesis bsica, de modo tal que, partiendo del supuesto que esta norma es vlida, tambin
resulta vlido el orden jurdico que le est subordinado. Y siendo aquella una hiptesis
necesaria, ser vlida solo la parte del restante ordenamiento que se someta ntegramente a
sus prescripciones" (MADARIAGA, Mnica. Seguridad jurdica y Administracin Pblica en el
siglo XXI. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1993, p. 77).
1398
MADARIAGA, Mnica. Ob. cito pp. 121-122. La autora chilena precisa que: "El organismo
fiscalizador preventivo de la legalidad del acto administrativo, en nuestro sistema jurdico, es la
Contralora General de la Repblica. (...) Recepcionado (sic) por ella un decreto o resolucin,
debe examinar su correspondencia con las fuentes normativas superiores del sistema. Si existe
una adecuacin total a esas disposiciones, dar curso sin reparos al acto sujeto a su control
preventivo [...] Si a juicio del organismo fiscalizador no existiere correspondencia entre el
decreto o resolucin y la ley o la Constitucin, deber representar/o, abstenindose de darle
curso ordinario (oficio devolutorio). Nace aqu la facultad del Ejecutivo para insistir, mediante un
decreto de insistencia, suscrito por el Presidente de la Repblica y el gabinete en pleno, en que
se ordena al Contralor se d trmite regular al decreto inicialmente observado por el rgano de
su dependencia". El Contralor no puede oponerse pero debe remitir copia de su dictamen a la
Cmara de Diputados. Sobre los decretos con fuerza de ley en el ordenamiento chileno
Eduardo Soto seala que "[...] no son sino actos legislativos (presidenciales) que el Presidente
de la Repblica dicta sobre determinada materias y bajo determinadas exigencias, en 'virtud de
una expresa delegacin de facultades que le hace el Congreso Nacional a travs de una ley
1404
DOCTRINA
BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per. Tomos X y XII; BET
ANCOUR RODRIGUEZ, Andrs. Las administraciones independientes, 2001;
DELGADO GUEMBES, Csar. Qu parlamento queremos. Cultural Cuzco,
Lima, 1992;
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las comisiones de investigacin
parlamentaria: alcances, atribuciones y funcionamiento. En: "Los retos de una
democracia insuficiente". Comisin Andina de Juristas, Lima, 1990;
FORSTHOFF. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios
Polticos, Madrid, 1958; MADARIAGA, Mnica. Seguridad jurdica y
Administracin Pblica en el siglo XXI. Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1993; OCHOA CARDlCH, Csar.
Propuesta para un nuevo rgimen econmico constitucional; SORIA LUJAN,
Daniel.
Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitucin: el poder conservador
y el Consejo de Estado (1839-1855), resumen de la tesis para optar el ttulo de
abogado.
En: "Pensamiento Constitucional" N 5, Lima, 1998; SOTO KLOSS, Eduardo.
1406
CAPTULO V
DE LA MONEDA Y LA BANCA
Artculo 83
El sistema monetario y la emisin de billetes y monedas
La ley determina el sistema Monetario de la Repblica. La emisin de billetes y
monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por intermedio del Banco
Central de Reserva del Per.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 84 al 86, 96 Y 101 inc. 2);
C.P.: arts. 252-259;
D. Leg. 183: art. 59;
LO.B.C.R: arts. 24 inc. h), 42 al 49;
P.I.D.C.P.: art. 1.1;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1,2.3
Rolando Castellares Aguilar
1. Introduccin
Nuestra actual Carta Poltica consta de dos partes. La primera trata acerca de
la Persona, Estado y Economa; mientras que en la segunda parte se regula la
Estructura del Estado y el Rgimen Poltico. Dentro del Captulo V; Ttulo N
(Del Rgimen Econmico) de la primera parte, se regula la Moneda y Banca,
entre los artculos 83 al 87, esto es, se dedica a ambos temas solo cinco
artculos.
Si solamente revisamos las dos ltimas Constituciones que precedieron a la
actual, esto es, las Constituciones Polticas de 1933 y de 1979, vemos que
trataron estos mismos temas de la Moneda y Banca en tres y ocho artculos,
respectivamente, ms o menos con el mismo tenor que .actualmente contiene
la Constitucin vigente de 1993, por lo que no podemos sostener que esta
parte del actual Texto Constitucional haya sufrido sustanciales cambios desde
el siglo pasado o que la infraccin del Estado de Derecho del 5 de abril de
1992, que dio lugar a la vigente Carta, haya originado modificaciones
sustanciales en estas dos materias.
A continuacin, formularemos nuestros comentarios, crticas y sugerencias,
sobre los artculos referidos a la Moneda y Banca de la actual Constitucin, en
oportunidad en que existen iniciativas y propuestas de modificar o sustituir el
Texto Constitucional, de 1993.
ejercitado por los Estados modernos a travs del Banco Central, o la Casa de
la Moneda o entidades pblicas o privadas similares (v.g. la FED -Federal
ResenJe System- en los EE.UD.), generalmente en un rgimen de monopolio
estatal. Por ello, estimamos que el artculo 83 de la Constitucin vigente del
Per no requiere a nuestro juicio de mayor modificacin o ajuste.
Este texto constitucional remite acertadamente a la ley respectiva la
determinacin del sistema monetario del Per, lo que ha sido desarrollado por
la actual Ley N 25295, que establece en el sistema monetario peruano el
Nuevo Sol como la unidad monetaria nacional, dividido en 100 cntimos,
rigiendo esta unidad monetaria, por disposicin del Banco Central de Reserva
del Per (Regulacin Nuevo Sol N 001-91-EF /90, Ley N 25295 del 03 de
enero de 1991), desde el 1 de julio de 1991.
Igualmente, el artculo 83 de la vigente Constitucin, que dispone el monopolio
estatal en materia de emisin de billetes y monedas y que impide, por tanto,
que los particulares realicen tal funcin, delega en un ente de derecho pblico
como es el Banco Central de Reserva del Per, dicha facultad, reservada al
Estado, de emitir billetes y monedas de curso legal y aceptacin forzosa en el
Per; convirtiendo as a dicho Banco Central en un banco de emisin que no
tiene competencia de parte de las empresas del sistema financiero nacional,
cuando hasta inicios del siglo XX existan bancos privados que podan tambin
emitir billetes, juntamente con la Casa de la Moneda que acuaba monedas
con garanta y ley comprobables.
Este texto constitucional, que se viene repitiendo casi textualmente desde hace
tres Constituciones, y que no tiene tampoco ninguna variacin en el
Anteproyecto de Ley de Reforma de la Nueva Constitucin aprobado por la
Comisin de Constitucin con fecha 5 de abril de 2002, en adelante el
Anteproyecto de la Constitucin, debera mantenerse tal cual, por ser un texto
general; salvo la posibilidad de incluir algn texto adicional, para la eventual
posibilidad de que en el futuro, el Estado peruano decida adoptar como
moneda de curso legal dentro de su territorio, una unidad monetaria de pas o
regin extranjero, como podra ser el dlar americano o el euro de la
Comunidad Econmica Europea u otra moneda. Dichas medidas ya no son
improbables ni lejanas pues diversos pases de nuestra esfera como Panam,
El Salvador, Ecuador y Argentina ya lo han realizado. De ese modo, en tal
eventual situacin y decisin, no ser necesario modificar la Constitucin, sino
simplemente expedir la respectiva ley o disposicin reglamentaria del BCR, si
su ley orgnica ya as lo estableciera, facilitando as concretar tal eventual
medida monetaria. Esta es una propuesta que merece un mayor estudie;> y
anlisis.
DOCTRINA
BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La
Constitucin de 1993: anlisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas
constitucionales". N 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitucin de 1993: anlisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHANDLER,
Artculo 84
Banco Central de Reserva
El Banco Central es persona jurdica de derecho pblico. Tiene autonoma
dentro del marco de su Ley Orgnica.
La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus
funciones son: regular la moneda y el crdito del sistema financiero, administrar
las reservas internacionales a su cargo, y las dems funciones que seala su
ley orgnica.
El Banco informa al pas, exacta y peri6dicamente, sobre el estado de las
finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio.
El Banco est prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra,
en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Pblico, dentro del
lmite que seala su Ley Orgnica.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 83, 85, 86, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2);
C.P.: arts. 242, 260, 261;
D. Leg. 183: art. 59;
L.O.B.C.R.: arts. 1 al 3, 74, 77, 78;
C.A.D.H.:art.13.1;
D.U.D.H.:art.19;
P.I.D.C.P.: art. 19.2
Rolando Castellares Aguilar
1. El Banco Central de Reserva del Per
El Banco Central de Reserva del Per (BCR), fue creado el 9 de marzo de
1922, por Ley N 4500, con un capital de dos millones de libras peruanas, bajo
la denominacin de Banco de Reserva del Per, iniciando sus actividades el 4
de abril de ese ao. Tom la denominacin de Banco Central de Reserva del
Per el 18 de abril de 1931, conforme al Decreto Ley N 7.137, expedido
siguiendo las recomendaciones de Edwin Kemmerer, profesor de la
Universidad de Princeton, que encabez un equipo de expertos americanos en
temas financieros que brind asesora en varios pases latinoamericanos, entre
ellos el Per.
El Banco, en sus orgenes, tena tres clases de acciones: A, B Y C, suscritas
respectivamente por bancos comerciales, por el pblico en general y por el
Estado. La administracin estaba a cargo de un Directorio de 10 miembros, tres
designados por el Presidente de la Repblica, otros tres por las acciones A,
uno por las acciones B, designando a los otros tres la Sociedad Nacional
Agraria, Sociedad Nacional de Industrias y la Federacin de Cmaras de
Comercio, logrando tener as una representacin plural.
Dentro de la legislacin comparada y los regmenes monetarios del mundo, la
finalidad esencial de un Banco Central es cuidar o mantener la estabilidad de la
moneda, lo que se logra a travs de la aplicacin de diversas medidas de
antes que personas con buenas relaciones con polticos del Ejecutivo o
Legislativo, riesgo que la actual norma contiene.
Como reiteramos una vez ms, este rgimen de designacin y duracin en el
cargo de los miembros del directorio que contiene este numeral, no es propio
de una norma constitucional, que debera limitarse a contener principios y
normas bsicas y generales, dejando que sea su ley orgnica la que desarrolle
en detalle este rgimen administrativo. De lo contrario se incurrir en una
repeticin de lo ya dispuesto en la Constitucin, como ocurre en el caso del
BCR peruano con el Decreto Ley N 26123. Los detalles referidos al nmero de
directores, duracin, forma de designacin y similares disposiciones, son ms
bien propios de un texto estatutario y, en todo caso, de una norma con
jerarqua no mayor a una ley. Adems, regular con este nivel de detalle el
nmero de directores y duracin en el cargo solamente de este banco emisor y
no de otros entes pblicos que tienen la misma autonoma e importancia, crea
una innecesaria desigualdad en la regulacin constitucional, de las entidades
pblicas contenidas en la Carta Magna.
Por otro lado, como ya referimos, el rgimen de administracin previsto en la
actual y anterior Constitucin, genera una indeseable y evidente vinculacin
entre dichos directores y el Gobierno de turno, pues la mayora del directorio
pertenecer o simpatizar con el partido de gobierno o mayora congresal que
los designe, anulando toda neutralidad y administracin despolitizada que es
deseable que tenga este Banco. Aun cuando la Constitucin declara que los
directores no representan a entidad, ni inters particular alguno, es por dems
evidente que se generar una vinculacin y dependencia, por lo menos moral,
con el partido de Gobierno y mayora parlamentaria que los designe y ratifique.
Por tanto, nuestra propuesta es que los directores del Banco Central sean
designados no solamente por la representacin poltica, sino que en su
mayora lo sean tambin por entidades particulares representativas del
mercado de capitales y financiero, as como por asociaciones empresariales o
gremiales, profesionales y/o acadmicos, con potestad del Congreso de
destituirlos por falta grave o incapacidad evidente.
Estimamos igualmente inadecuado que el periodo de su administracin deba
coincidir con el perodo constitucional del Gobierno de turno, pues estos cargos
tcnicos precisamente deben estar totalmente desligados del poder poltico,
evitando el llamado presidencialismo y una politizacin de una entidad
eminentemente tcnica como debe ser la autoridad monetaria.
Un periodo mayor al de un ejercicio presidencial y la designacin de los
miembros por el Poder Ejecutivo, Legislativo y por entidades privadas sera
mucho mejor, para lograr una verdadera y plena autonoma, pues de lo
contrario tendremos siempre situaciones que lamentar, de personas
interesadas o dispuestas en ocupar tales cargos solo en mrito a su situacin y
relaciones polticas antes que profesionales y tcnicas, riesgo permanente que
corre la administracin del banco emisor.
As, en nuestra opinin, este artculo 86 debera limitarse a sealar que el
gobierno y rgimen de la administracin del Banco Central de Reserva estar a
Artculo 87
Proteccin del ahorro y del crdito
El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los
lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo y
los alcances de dicha garanta.
La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos
de Pensiones ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de
administracin de fondos de pensiones, de las dems que reciben depsitos
del pblico y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o
similares, determine la ley.
La ley establece la organizacin y la autonoma funcional de la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones.
El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo
correspondiente a su perodo constitucional. El Congreso lo ratifica. (*)
(*) Texto segn modificatoria efectuada por la Ley N 28484, publicada el 05 de abril de 2005.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 2inc. 16),60,70,71,88,91,96,101 inc. 2);
C.C.: arts. 1366, 1368; C.P.: arts.
242 y ss.; C.P.: arts. 242 y ss.;
Ley 26702: art. 99, 107, 130 al 134,138;
D.Leg. 183: art. 60; D.L. 26126;
T.U.O. Rgmto. Congreso: art. 6;
C.A.D.H.: art. 21;
D.U.D.H.: art. 17
Hernando Montoya Alberti
1. Introduccin
El Ttulo Tercero de la Constitucin Poltica del Estado regula el Rgimen
Econmico aplicable en nuestro pas, y, dentro de este, se incluye el Captulo
Quinto relativo a la Moneda y la Banca. As, el artculo 83 que forma parte de
este Captulo Quinto, se encuentra referido al sistema monetario peruano; los
artculos 84, 85 Y 86 a la identificacin, finalidad, limitaciones y gobierno del
Banco Central de Reserva; en tanto que en el artculo 87 se regula la funcin
del Estado frente a la actividad bancaria y de seguros, y a la intermediacin,
conteniendo un enunciado protector del ahorro. Dentro del contexto de las
operaciones bsicas de intermediacin, procederemos a desarrollar breves
comentarios sobre el contenido del artculo 87 de la Constitucin Poltica del
Estado.
2. El fomento y la garanta del ahorro
CAPTULO VI
DEL REGIMEN AGRARIO Y DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y
NATIVAS
Rgimen agrario
Artculo 88
El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de
propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra
forma asociativa. La ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn
las peculiaridades de cada zona.
Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del Estado
para su adjudicacin en venta.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 2 inc. 16), 21, 60, 70, 71, 72, 73,89, 149;
C.C: arts. 134, 136, 2024 inc. 5);
C.P.: art. 204 inc. 4);
C.M.A.: arts. 29, 54;
Ley 26505: arts. 2, 3, 5;
Ley 27908; D.L.: 22175;
D.L.: 25891;
D.S. 011-91-AG: arts. 1 y 2;
D.S. 002-94-AG;
D.S. 011-97-AG: art. 3;
C.A.D.H.:arts.16,21;
D.U.D.H.:arts.17 y 20;
P.I.D.C.P.: art. 22
Guillermo Figallo Adrianzn
1. Introduccin
Aunque la Constitucin de 1993 lleva solamente el nombre de "poltica", un
examen preliminar permite advertir que, como la anterior de 1979, sigue el
modelo de la Carta Fundamental espaola de 1978, la que segn M.
Bassols1408, es caracterstica del moderno constitucionalismo en cuyo seno
parece albergarse cierto dualismo: la Constitucin Poltica, que sera el instituto
fundamental de las relaciones polticas entre el Estado y los ciudadanos; y la
Constitucin econmica que atendera a la ordenacin jurdica de las
estructuras y relaciones econmicas. As, el Ttulo III, dedicado al Rgimen
1408
BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1985, p.17
Econmico, comprende seis captulos, uno de los cuales -el Captulo VI,
denominado "Del Rgimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y
Nativas"- consta de los artculos 88 y 89.
A primera vista se advierte que la Constitucin de 1993 ha reducido el
contenido de los Captulos VII y VlII del Ttulo nI de la Constitucin de 1979 al
brevsimo Captulo VI del Ttulo In, vaciando y sustituyendo gran parte de su
contenido, de lo que resulta que la Constitucin vigente dedica solo el artculo
88 al rgimen agrario y el artculo 89 a las comunidades campesinas y nativas.
2. Anlisis exegtico
El artculo 88 del rgimen agrario comprende dos acpites, el primero de los
cuales se divide a su vez en tres partes.
2.1. Rgimen agrario
a) Apoyo al desarrollo del sector agrario
La primera parte del acpite primero del artculo 88 declara que: "El Estado
apoya preferentemente el desarrollo agrario", flexibilizando el carcter
imperativo del artculo 156 de la Constitucin de 1979 que deca: "El Estado
otorga prioridad absoluta al desarrollo integral del sector agrario" (cursivas son
nuestras). Al haber suprimido la referencia al carcter "integral" del desarrollo
agrario que contena la norma anterior -reducindolo a la simple transformacin
de la propiedad y posesin de la tierra- el "apoyo preferente" no incide sobre la
totalidad del "sector", apoyo que comprende, entre otros, la asistencia tcnica,
el crdito, la comercializacin, la agro industria, el trabajo rural, el uso de los
recursos fitogenticos y transgnicos.
La norma adems habla del desarrollo a secas, que suele ser confundido con
el simple crecimiento econmico que hace "ms ricos a los ricos y ms pobres
a los pobres", como ha sucedido actualmente, en que se proclama el xito
macroeconmico sin que se traduzca en la reduccin de los ndices de
pobreza. Adems, el carcter imperativo de la norma del artculo 156 de la
Carta anterior ha sido sustituido por un difuso y tibio "apoyo preferente" al
sector.
b) Garanta del derecho de propiedad sobre la tierra
La segunda parte del primer acpite del artculo 88 expresa que el Estado
"garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal
o en cualquiera otra forma asociativa". El bien tutelado por la norma es la
"tierra" vocablo cuyo significado entre las diversas acepciones que contiene el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola es la de "terreno
dedicado al cultivo o propio para ello", o sea, el suelo productivo. Cabe advertir
que, de acuerdo con la anterior definicin, no son objeto de derecho de
propiedad las tierras forestales que presentan caractersticas impropia para
fines agropecuarios, pero que tienen aptitudes para la produccin forestal.
Ver JOSSERAND, Louis. Derecho Civil Tomo 1, Volumen IlI. Traduccin de Andr Brun, del
Cours de Droit Civil positif francais. Editorial Bosch y Compaa Editores, Buenos Aires, 1952,
pp. 139 Y 140
1410
GROSSI, Paolo. Lo propiedad y las propiedades un anlisis histrico. Editorial Civitas,
Barcelona, 1992
zona". Se trata de una norma de carcter ecolgico, que involucra los principios
anti-latifundista y anti-minifundista as como el ordenamiento territorial, por lo
que no debe tener carcter meramente facultativa.
2.2. Abandono de la tierra
El segundo acpite del artculo 88 establece que: "Las tierras abandonadas,
segn previsin legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicacin en
venta". Esta norma, en primer lugar, reafirma la figura del abandono de la tierra
y ha sido incorporado a nuestro Derecho Constitucional por la Carta de 1979.
El abandono en general es una figura compleja que puede darse con relacin a
toda clase de bienes. El abandono de la tierra tiene numerosos antecedentes
en la tradicin jurdica peruana y de los otros pases andinos. Los incas no
concibieron que alguien pudiera dejar la tierra arable sin cultivar. En la
legislacin colonial encontramos numerosas disposiciones dictadas para
promover "el poblamiento y Cultivo de los campos en los nuevos territorios". A
inicios de la Repblica el Libertador Simn Bolvar dict el Decreto de 14 de
diciembre de 1825 que dispuso la entrega de tierras del Estado a los naturales
del pas, condicionada a la prdida de la posesin y la propiedad si no
emprendan el trabajo que demandaban. Luego, se han dictado numerosas
leyes sobre tierras de montaa de acuerdo con la misma doctrina. Los Cdigos
Civiles de 1936 y 1984 Y el Decreto Ley N 17716 han reconocido el abandono
como un modo de extincin del derecho de propiedad privada.
La norma comentada exige que el abandono se establezca "segn previsin
legal", con la evidente finalidad de proteger al propietario contra cualquier
arbitrariedad administrativa. Pero no significa que se reduzca el "abandono" de
las concesiones, como seala el artculo 5 de la Ley N 26505 -Ley de la
inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras
del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas-, que
constituye una manera de eludir la reversin al dominio del Estado de las
tierras de propiedad privada que se encuentren abandonadas, que pervierte el
instituto y es inconstitucional, ya que el concesionario no es propietario y si no
cumple las condiciones de la concesin esta caduca.
Por ltimo, en relacin a este segundo acpite del artculo 88 de la Constitucin
de 1993, segn el cual las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado
"para su adjudicacin en venta", se est concediendo igual oportunidad tanto al
gran propietario como al campesino sin tierras.
DOCTRINA
BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. Editorial Tecnos
S.A., Madrid, 1985; GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades un anlisis
histrico.
Editorial Civitas, Barcelona, 1992. Traduccin al castellano de La propieta y le
propiet en la Officina de lo Strico, Ed. A. Giuffre, Miln, 1988; JOSSERAND,
Louis. Derecho Civil. Tomo 1, Volumen IlI. Traduccin de Andr Brun, del Cours
de Droit Civil positif francais. Editorial Bosch y Compaia Editores, Buenos
1414