Filosofa del Derecho

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L A JU S T IC IA
Los principales debates contemporneos

Tom Campbell

Traduccin de Silvina lvarez

Ttulo original ingls: J u stice

Tom D. Campbell 1988, 2001
Publicado originalmente por Palgrave
Traduccin: Silvina lvarez
Ilustracin de cubierta: Juan Santana

Prim era edicin, septiembre del 2002, Barcelona

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sin, en forma idntica, extractada o modificada, en castellano o en cualquier
otro idioma.

Para M olly, q u e n o escu ch a p a cien tem en te

ndice

Prefacio y agradecim ientos .............................................................................

11

1. Q u es la justicia? .......................................................................................
Las races de la ju stic ia ..................................................................................
Justicia e id e o lo g a .........................................................................................
Un anlisis basado en los m rito s.............................................................
Priorizar la ju s tic ia .........................................................................................
Ms all de la distribucin ...........................................................................

13
15
18
21
24
27

2. Q u es ju s t o ? ................................................................................................
Igualdad y m rito ...........................................................................................
La esencia de la justicia fo r m a l..................................................................
El conocimiento de la ju s tic ia ....................................................................
La crtica comunitarista a la justicia liberal ..........................................

33
34
39
45
51

3. La justicia como ttulo : Nozick y la propiedad ...............................

Los derechos y la justicia formal .............................................................
La justicia como derechos hum anos........................................................
La posesin y la titu larid ad ........................................................................
La justicia de N o z ic k ....................................................................................
La historia conjetural y el Estado m nim o.............................................
La visin restrictiva de N o z ick ..................................................................

57
59
62
65
69
73
76

4. La justicia como derechos: Dworkin y las m in o r a s .....................

Los derechos de D w o rk in ...........................................................................

79
80

La poltica de D w o rk in ................................................................................
La justicia y las m in o ras.............................................................................

90
92

5. La justicia como contrato: Rawls y el bienestar ...........................

La justicia como eq u id ad .............................................................................
La justicia raw lsian a.......................................................................................
Problemas para R a w ls ..................................................................................
La justicia y el bienestar .............................................................................

101
106
109
117
123

6. La justicia como eficiencia: Posner y la justicia p e n a l..................

Justicia y u tilid a d ...........................................................................................
La economa de la justicia de P o s n e r .................................................
El anlisis econmico del derecho penal ...............................................

131
132
140
150

7. La justicia como m rito: Sadurski y la rem uneracin ...............

Los atractivos del m rito .............................................................................
Los problemas del m rito ...........................................................................
La remuneracin ju s t a ..................................................................................

155
157
165
171

8. La justicia como crtica: M arx y la ex p lo taci n ..............................

La justicia formal y la crtica a los derechos ........................................
Justicia material, explotacin y m rito ...................................................
La justicia so cia lista.......................................................................................

181
183
190
199

9. La justicia como empoderamiento:

Young y la accin afirm ativa .................................................................
Una reconstruccin feminista de la ju s tic ia ..........................................
Opresin y dom inacin................................................................................
La accin afirmativa y el mito del mrito .............................................

201
204
209
216

10. La justicia como democracia:

Haberm as y la promesa de la poltica .................................................
La teora de la interaccin so cial...............................................................
Los presupuestos de la accin com unicativa........................................
Justicia habermasiana ....................................................................................
Comentarios c r tic o s ....................................................................................
Las consecuencias constitucionales ........................................................
El crculo co m p leto .......................................................................................

221
224
228
233
238
241
245

11. La justicia eclip sada?.................................................................................

La justicia en el derecho .............................................................................
La justicia en la eco n o m a...........................................................................
Justicia y dem o cracia....................................................................................

247
248
251
254

Gua para lecturas u lte rio re s ...........................................................................

259

B ib lio g rafa..............................................................................................................

261

Indice temtico y de autores ...........................................................................

269

Prefacio y agradecimientos

El material reunido en este libro se ha ido gestando a lo largo de muchos aos de en

seanza e investigacin, principalmente en la Universidad de Glasgow, en los depar
tamentos de Poltica, Filosofa moral y Filosofa del derecho, y ms recientemente en
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Australia. Mis deudas con los
colegas y estudiantes de estas instituciones son demasiadas como para mencionarlas.
A unque la preferencia del autor por un anlisis de la justicia basado en el mrito
resultar evidente para quien lea el libro, ste examina una amplia variedad de teoras
contemporneas, incluidas aquellas que son profundam ente crticas con la idea mis
ma de justicia. Reciben una considerable atencin las aplicaciones prcticas de estas
teoras en reas especficas de inters poltico y legal, as como las conexiones ideo
lgicas con otras teoras. Uno de los intereses temticos del libro es dem ostrar cmo
el anlisis tradicional de la justicia puede ser reconfigurado para abordar problemas
sociales y polticos actuales.
El objetivo de la segunda edicin es clarificar y ampliar el texto original y prestar
una atencin ms detallada al libertarianismo, al com unitarismo y al feminismo. Hay
ahora dos captulos introductorios y un nuevo captulo final. El anlisis de Bruce
Ackerman en torno a la neutralidad ha sido incluido en otros captulos. Los nuevos
captulos tratan el trabajo de Robert Nozick, cuya contribucin ha demostrado ser
notablemente duradera, Iris M arin Young, una feminista que se toma la justicia en
serio, y Jrgen Habermas, cuyo trabajo reciente ha tenido un gran impacto en las teo
ras polticas del derecho y la justicia.
Cam berra, diciembre 1999

Tom Campbell

Qu es la justicia?

Justicia es uno de esos trminos morales y polticos centrales que reivindican

su importancia universal y ocupan un lugar central en todas las teoras socia
les y polticas. En efecto, para muchos tericos es el concepto principal que
estructura la vida pblica, a pesar de que se ve cada vez ms eclipsado por la
atencin global concedida a los derechos humanos, fenmeno que se discute
en el captulo final de este trabajo. Esta popularidad casi universal genera una
diversidad de anlisis y de aplicaciones de la justicia que pueden confundir y
desalentar a quienes busquen precisin y claridad en su enfoque de los temas
polticos. El desacuerdo abunda acerca de qu significa llamar justa o injusta
a una situacin, que tipo de acciones son justas o injustas y cmo deberamos
proceder al tratar estas controvertidas cuestiones. Este libro intenta propor
cionar un mapa til de tan controvertido terreno, explorando y examinando
aquellas reivindicaciones de valor universal que evoca el lenguaje de la justi
cia, y sugiriendo cmo podramos llegar a nuestras propias concepciones so
bre la justicia y sobre qu tipo de situaciones son justas o injustas.
En este captulo me ocupo de la cuestin eminentemente conceptual refe
rida a qu es lo distintivo del discurso sobre la justicia. En primer lugar, sea
lo la variedad de contextos sociales y polticos en los que figura la justicia y
presto atencin a las ideologas que se asocian con distintos enfoques de la
justicia. Luego presento un anlisis preliminar de la justicia en trminos de
mrito, que combina la nocin de igualdad con la idea de recibir lo merecido,
y desvincula este anlisis del presupuesto comn de que la justicia es por de
finicin y necesariamente el principal valor social y poltico. Por ltimo, inda-

go en que medida todas las cuestiones de justicia son cuestiones de distribu

cin, para concluir que la justicia puede estar provechosamente ligada a la dis
tribucin en un sentido amplio que va ms all de la adjudicacin de beneficios
y cargas econmicos y polticos, e incluye tambin principios no comparati
vos, retributivos y de rectificacin.
En el captulo 2 profundizo en estas cuestiones en relacin con la pregun
ta ms sustantiva: qu es justo? A ll plantear temas generales con respecto a
cmo debemos proceder -si es que podemos proceder de alguna manerapara llegar a respuestas correctas a tales preguntas, y contrastar la tradicin
liberal, que relaciona la justicia con derechos individuales universales y con
los lmites que ellos fijan al poder estatal, con la recientemente formulada res
puesta comunitarista al liberalismo que sita el discurso sobre la justicia ms
en relacin con el transcurso de la vida social y poltica de las comunidades
reales.
El captulo 3 relaciona el anlisis de la justicia con la idea de los derechos
en general y de los derechos humanos en particular. Esto abre el camino para
examinar la teora libertaria de los derechos de Robert Nozick, como la pri
mera de un conjunto de influyentes e importantes teoras de la justicia que
utilizo para lustrar la variedad de enfoques conceptuales y sustantivos de la
justicia que existen, junto con sus aplicaciones a reas especficas de inters
poltico y social. Estas teoras representan slo una muestra de lo que puede
ser abarcado en un libro sobre la justicia, aunque constituyen los principales
anlisis acreditados que se ofrecen en la teora poltica contempornea.
Los argumentos sobre la justicia y la injusticia ocupan un lugar central en
los debates polticos actuales relativos al derecho, las polticas sociales y la
organizacin econmica. Las desigualdades en los ingresos y las oportunida
des de empleo, las disparidades en la posesin de propiedades, las privacio
nes que se derivan del desempleo, la discapacidad, la enfermedad o la edad
avanzada, los daos no compensados provocados por accidente o que son el
resultado de conductas criminales de otras personas y los sufrimientos de
las vctimas de la opresin por su clase, raza, gnero y rango, todas estas situa
ciones, y muchas ms, son rutinariamente denunciadas no simplemente como
malas, sino como injustas. En ltima instancia toda teora de la justicia debe
ra formular los criterios que deberamos utilizar para identificar qu tipo de
situaciones son correctamente descritas como justas o injustas, respondiendo
de este modo a la pregunta qu es justo?. Nuestra primera y preliminar
tarea es averiguar de qu trata el lenguaje de la justicia. Esto implica identifi
car los valores y presupuestos que estn presentes de manera caracterstica en
el discurso sobre la justicia en general y que nos permiten distinguir el dis
curso sobre la justicia del discurso sobre otros valores sociales y polticos, ta
les como la eficiencia, la autonoma, la igualdad, la dignidad, la humanidad y
el amor.

Las races de la justicia

I ,\ amplia variedad de las ideas asociadas a la nocin de justicia, as como su
>omplcjidad interna y su larga historia, hacen que muchas percepciones difeientes de la justicia parezcan -a l menos inicialm ente- igualmente plausi
bles. listo queda bien ilustrado por las creencias comunes de que la justicia
es principalmente una virtud negativa, conservadora, mnima, puramente p
blica, pero -dentro de su esfera- primordial, creencias todas iluminadoras a
su manera pero que pueden ser muy engaosas y discutibles.
Quienes sostienen que es esencialmente una virtud negativa afirman que la
justicia tiene que ver en gran medida con la forma en que las personas no de
beran tratarse las unas a las otras. H ay alguna base para la creencia en que es
el sentido de justicia o agravio el que est en el ncleo de nuestras ideas so
bre la justicia y el que explica su poderosa fuerza emotiva. La justicia es nor
malmente el lenguaje de la reclamacin y a veces de la venganza. Gran parte
de lo que se dice sobre la justicia est enraizado en el resentimiento de la pri
vacin y la conciencia de haber hecho algo malo. Es por esto que a menudo la
justicia es analizada como una virtud negativa cuyas demandas pueden ser sa
tisfechas simplemente no haciendo ms que abstenerse de hacer dao a otras
personas. De acuerdo con un terico contemporneo, la gramtica de la jus
ticia est ntimamente conectada con la invocacin de la justicia cuando obje
tamos algo malo y por tanto est conectada con los sentimientos de indigna
cin y aborrecimiento (Wolgast, 1987, p. xii). Segn esta visin, la justicia, en
la medida en que es una virtud positiva o que prescribe acciones, tiene que ver
con corregir errores a travs del castigo, asegurando compensaciones para las
vctimas o, en otro sentido, respondiendo adecuadamente a la perpetracin de
injusticias. Esto explica por qu a travs de los siglos las teoras de la justicia
tienden a reflejar las injusticias percibidas en cada poca, sea que estn rela
cionadas con la propiedad, el gnero, la raza o el poder.
Asociado a la visin negativa de la justicia como relacionada esencialmen
te con la injusticia est el presupuesto de que la justicia es un valor puramente
conservador. La idea de injusticia est estrechamente relacionada con reaccio
nes de decepcin frente a expectativas insatisfechas. De modo que la justicia,
al menos en sus expresiones negativas, puede tener fuertes implicaciones con
servadoras en tanto intenta mantener el estatus quo en la sociedad en contra
de intrusiones destructivas y turbulentas. As, a menudo se entiende que la
justicia requiere mantenerse dentro de las reglas fijadas por las relaciones so
ciales establecidas, tratando a las personas conforme con las expectativas que
lian sido legitimadas por la costumbre, las convenciones y las leyes, y corri
giendo cualquier desviacin de las normas sociales aceptadas.
Sin embargo, la mayora de los enfoques desarrollados sobre qu es la in
justicia conllevan una visin ms sustancial de la misma, con un elemento po
sitivo que requiere acciones que van ms all de la correccin de los errores

cometidos e incluye la promocin de un ideal de las relaciones humanas justas

como parte de una sociedad armnica y saludable. Los programas polticos re
formistas, que resaltan nuevos agravios o extienden las expectativas tradicio
nales a otros grupos sociales, generalmente apelan a un sentido comunitario de
la justicia y la injusticia. Las leyes y reglas sociales establecidas no son inmu
nes a ser criticadas por injustas. H ay nociones reformistas as como conserva
doras de la justicia y hay nociones positivas (o activas) as como negativas
(o pasivas) de la justicia, y todas ellas comprometen a quienes las utilizan a efec
tuar admirables acuerdos sociales.
Otras asociaciones conceptuales de la justicia estn basadas en el hecho de
que la justicia es un ingrediente normal del lenguaje de la legitimidad. Los re
gmenes polticos utilizan su papel de promotores de la causa de la justicia
como fundamento central para justificar su derecho a gobernar, mientras que
la perpetracin y proteccin de injusticias por parte de los gobiernos es una
justificacin comn para la desobediencia civil y la revolucin poltica. En
este contexto, la justicia, como algo distinto de la benevolencia o la utilidad, a
menudo representa los requisitos mnimos para la vindicacin del poder po
ltico. Esto se corresponde con la importancia que se le concede en la jerar
qua de valores. No obstante, la justicia se usa tambin para expresar ideales
perfeccionistas acerca de las mejores formas de relaciones humanas en la ms
utpica de las sociedades, aquella que no se puede esperar que ningn Estado
real alcance. Los conceptos de igualdad total de oportunidades y recompen
sas equitativas para los esfuerzos socialmente beneficiosos son ejemplos de
los ideales de justicia anhelados. Estados que superan ampliamente el umbral
de la legitimidad podran sin embargo ser insatisfactorios en trminos de jus
ticia y, a su vez, el concepto de justicia se puede aplicar ms all de su identi
ficacin con el umbral de la legitimidad poltica. H ay nociones maximalistas
as como nociones minimalistas de la justicia, como queda bien ejemplificado
por la mxima socialista de cada uno de acuerdo con sus capacidades, a cada
uno de acuerdo con sus necesidades (ver captulo 8).
Otra cuestin importante es la relativa al presupuesto segn el cual la jus
ticia es principalmente una virtud pblica o poltica, en el sentido de que tie
ne que ver con la conducta y objetivos de los Estados, los funcionarios y los
organismos pblicos, antes que con las cuestiones puramente econmicas o
domsticas que constituyen la esfera privada. De all la asociacin de la justi
cia con el derecho y las polticas pblicas. En efecto, la justicia es considerada
normalmente como la virtud legal que est generalmente fuera de lugar en las
relaciones personales. Y sin embargo, la relevancia de la justicia no est rele
gada a cuestiones estrictamente polticas. Las familias, los grupos de amigos y
las asociaciones voluntarias, as como los tribunales y los gobiernos, pueden
ser justos o injustos, aunque esto puede no ser central en la persecucin de sus
objetivos. Es ms, habra que investigar si la justicia en los pequeos grupos
tiene alguna relacin con la justicia en el Estado, as como si la nocin de jus

ticia en el derecho es el mismo tipo de nocin que la justicia en la sociedad en

su conjunto; en cualquier caso, resulta claro que la justicia tiene aplicaciones
significativas en todas estas reas. Existen nociones sociales as como nocio
nes polticas de la justicia. En efecto, la crtica que seala la limitacin del dis
curso de la justicia a la esfera pblica es un tema frecuente en las teoras fe
ministas y socialistas.
Otro presupuesto comn es que la justicia es perentoria, o, en la jerga tcnico-filosfica, deontolgica, o correcta en s misma con independencia de
sus consecuencias. En efecto, la justicia es vista a menudo como una norma dentica o imperativa con una fuerza particular que no permite retrasos, desvia
ciones o compromisos. La justicia, se afirma a veces, debe hacerse y hacerse
completamente antes de que pueda fomentarse cualquier otro objetivo o va
lor. Este presupuesto sobre la primaca y el carcter imperioso de la justicia a
veces va de la mano de la visin segn la cual es posible decir con precisin cu
les son los requisitos de la justicia de un modo que no es factible con otras vir
tudes ms expansivas e intangibles. El carcter perentorio de la justicia se con
juga fcilmente con la nocin de justicia como virtud negativa y mnima, de
acuerdo con la cual sta se mantiene siempre que no se dae a otras personas
de modo concreto. Enfoques ms positivos y abiertos de la justicia prefieren
la visin segn la cual es simplemente una virtud entre otras, y una virtud que
podra tener que ceder el paso a lo que, en ocasiones, son valores ms impor
tantes y apremiantes, tales como la libertad o la lealtad, especialmente fuera de
las esferas del derecho y la poltica. Sin embargo, incluso estos anlisis ms di
fusos de la justicia no eliminan su forma dentica.
Muchas otras perspectivas sobre la justicia revelan presupuestos que estn
en tensin o en franco conflicto entre s. La justicia puede ser vista como una
cuestin individual o de grupo. Puede ligarse al derecho o disociarse de toda
relacin coercitiva. Puede ser vista como la expresin o como la anttesis del
amor y la preocupacin por alguien. Puede asociarse con la toma de decisio
nes conforme a principios generales o conforme a cuidadosas consideracio
nes de los mritos de cada caso en particular. Este calidoscopio de diversas
imgenes presenta un panorama confuso y a veces incoherente de la justicia.
En este captulo examino este desconcertante panorama con la intencin de
hacer ms inteligible y til el discurso de la justicia para los fines del anlisis
y la toma de decisiones en la poltica contempornea. Con este fin, sealo en
primer lugar las afinidades ideolgicas de diferentes teoras de la justicia y
luego me inclino por un anlisis relativamente neutral del concepto de justi
cia en trminos de igualdad y mrito, pero rechazo el extendido punto de
vista segn el cual la justicia es siempre el principal valor social y poltico.
Finalmente, examino la afirmacin de que la justicia tiene un objetivo prin
cipalmente distributivo.

Ju stic ia e ideologa
Detrs de las diferentes perspectivas sobre la justicia que se trazaron ms arri
ba, y ms all de ellas, se ubican ideologas polticas y sociales rivales, dife
rentes visiones del mundo que combinan compromisos sobre valores bsicos
con un conjunto de presupuestos respecto de la naturaleza humana y de la so
ciedad. Las ideologas, tales como el liberalismo, el socialismo y el feminismo,
tienen un efecto muy importante sobre lo que se piensa respecto de qu es la
justicia y por qu es o no importante. La justicia adopta distintos ropajes en
diferentes ideologas polticas y estas ideologas adaptan la nocin de justicia
de manera que se adece con mayor facilidad a su aspecto preferido.
La justicia podra verse tambin como ideolgica en un sentido ms espe
cfico y despectivo, popularizado por Marx, conforme al cual ofrece una falsa
visin de una situacin ideal de igualdad y equidad que en realidad enmascara
y perpeta relaciones de poder opresivas. Forma parte de la teora marxista de
la explotacin la idea de que la clase con poder econmico en un tipo particu
lar de sociedad es mantenida en el poder en parte por la falsa conciencia de
aquellas clases que aceptan equivocadamente los ideales de la clase dominante
como si representaran los intereses de todas las clases. De este modo, la justi
cia en un sistema capitalista es la ideologa de la clase dominante en el sentido
de que representa los intereses de los capitalistas y pretende legitimar falsa
mente las relaciones sociales y econmicas existentes como si fueran institucio
nes objetivamente a favor de los intereses de todas las clases. Una asociacin
similar entre las deas de justicia y el fenmeno de la dominacin masculina se
encuentra en muchas teoras de la justicia feministas.
Aunque no hay duda de que todos los conceptos morales y polticos for
man parte de la cultura y la retrica que sostienen las relaciones de poder
existentes, he sealado ya que el lenguaje de la justicia se usa con frecuencia
para criticar las relaciones de poder existentes, haciendo inverosmil argu
mentar que la justicia esconde siempre la legitimacin del estatus quo, aunque
no hay duda de que a veces lo hace. Sin embargo, todas las teoras vigentes de
la justicia son ideolgicas en el sentido dbil de que estn inmersas en una vi
sin particular del mundo. De este modo, es ilustrativo comparar las ideolo
gas libertaria, liberal del bienestar y comunitarista de la justicia, incluso si re
sulta que dichas ideologas no son todas igualmente autointeresadas.
La justicia libertaria pone el nfasis en los derechos individuales como
base irreducible para la organizacin social; la justicia se refiere al hecho de
que cada individuo debe obtener aquello para lo que tiene un ttulo en virtud
del ejercicio de dichos derechos. Esta es la perspectiva adoptada por Robert
Nozick (ver captulo 3).
En sustancia, tales derechos se agrupan en torno a la idea de autonoma e
independencia del individuo y la premisa de que todos los individuos pueden
elegir hacer lo que quieran en la medida en que no vulneren los derechos de

los otros. Para el libertarianismo, la justicia es una estructura normativa den

tro de la cual los individuos pueden perseguir sus propios objetivos sin vul
nerar los derechos de los dems. Es limitada, precisa y rigurosa. La justicia li
bertaria tiene ms que ver con la libertad que con la igualdad, ya que pese a
tener un presupuesto fuerte de igualdad formal por el cual las personas son
iguales con respecto a su igual posesin de derechos idnticos, no sugiere que
el ejercicio de estos iguales derechos resulte o deba resultar en algo as como
una igualdad real de posiciones sociales y econmicas; de hecho se presupo
ne lo contrario.
La ideologa del liberalismo del bienestar, del que John Rawls puede ser
tomado como un representante moderado (ver captulo 5), tambin concede
un lugar central a los derechos individuales, pero est ms preocupado por la
justicia como una cuestin de distribucin general de cargas y beneficios en
una sociedad en la que tanto los resultados como el procedimiento son varia
bles importantes. Aqu bienestar se refiere a la totalidad de la felicidad y el
bienestar de todas las personas y particularmente a la necesidad de aliviar los
sufrimientos de las personas pobres y desaventajadas. Para esta ideologa, la
justicia se centra en la distribucin de bienestar pero est bastante abierta con
respecto a la forma en que debera llevarse a cabo la distribucin o al conjun
to de cargas y beneficios sociales y econmicos a los que se aplica. Es indivi
dualista en cuanto a su compromiso con el valor de cada persona en particu
lar pero holista en el modo en que intenta alcanzar la justicia a travs de la
gestin de la sociedad con vistas a que produzca una distribucin general
equitativa de bienes y males dentro de un sistema de iguales derechos bsicos.
A este respecto, el liberalismo del bienestar tiene algunas afinidades con la
teora moral del utilitarismo, de acuerdo con el cual el criterio moral ltimo es
la utilidad mxima, de modo que las decisiones morales se reducen a calcular
qu es lo que produce la mayor felicidad del mayor nmero, que en la prcti
ca significa priorizar el alivio del sufrimiento. La igualdad en la distribucin
debe verse en el contexto de maximizar la realizacin de los deseos de todas las
personas, contexto en el que la igualdad en la distribucin resulta ser un modo
de producir cuantitativamente el mejor resultado. Si las distribuciones son
consideradas justas en la medida en que son efectivas en lo que respecta la re
duccin del sufrimiento, el liberalismo del bienestar se transforma en lo que se
podra llamar socialismo liberal. Sin embargo, como veremos, Rawls est inte
resado en distanciarse de una filosofa puramente utilitarista.
Se debera notar que el utilitarismo, como teora moral que hace hincapi
en el significado de las consecuencias de las acciones humanas y las organiza
ciones, puede sostener ideologas con muy diferentes propsitos en las que
no se ve que el nfasis en la igualdad tenga consecuencias igualitaristas, ms
all de la afirmacin de que cada individuo cuenta por uno en el clculo de
utilidad. El nfasis, en cambio, se ubica en la libertad individual en contextos
en los que existen oportunidades protegidas para un intercambio sin trabas

entre individuos, como el mecanismo principal para lograr la mayor felicidad

del mayor nmero. Podemos ver cmo funciona este utilitarismo en las teoras
econmicas de la justicia, como la teora de Richard Posner (ver captulo 6),
y en varias formas de ideologa poltica que a veces se citan como racionalismo
econmico. De esta manera, el utilitarismo aparece como una alternativa al
esquema de los derechos de Nozick que brinda la justificacin para las pos
turas libertarias sobre el papel limitado del Estado.
Tanto el libertarianimso como el liberalismo del bienestar de Rawls se ba
san en presupuestos fuertes sobre la independencia y la autonoma individual
como el sustrato de la justicia. En este aspecto, dichas ideologas deben con
trastarse con otro conjunto de ideologas que ponen el nfasis en la prioridad
de la sociedad, la comunidad o el Estado por encima de la concepcin de los
individuos como unidades que se pueden separar de su contexto cultural. La
etiqueta de com unitarista es un modo acertado y bastante extendido de
identificar posiciones que intentan alejarse del duro individualismo de los
derechos individuales y consideran que todos los valores estn inmersos en
una particular cultura social o comunitaria, en el entendimiento de que todas
las culturas, incluso las individualistas, construyen un conjunto de valores
y expectativas dentro de las cuales tiene lugar toda interaccin humana. La
justicia, segn esta visin comunitarista, se refiere al adecuado funciona
miento de un particular tipo de sociedad de acuerdo con sus propios valores
y su propia visin del mundo.
Como enfoque, el comunitarismo se distingue por su rechazo de las for
mas ms extremas de individualismo, de acuerdo con el cual las sociedades
son simples organizaciones para promover los intereses de los individuos cu
yos valores y significado se establecen con independencia de la sociedad de la
que forman parte. El comunitarismo se vuelve ms ideolgico en un sentido
poltico estricto cuando adopta o bien la forma de un compromiso conserva
dor tradicional de preservar las relaciones sociales existentes, o bien la forma
de un movimiento activo comprometido con la creacin de un ideal de co
munidad genuina. Las focmas ms militantes de comunitarismo ideolgico
pueden adquirir distintos matices, que incluyen visiones sobre la utopa so
cialista en la que la justicia viene dada por el hecho de que hay una igualdad
sustantiva real que se alcanza procurando que las personas tengan lo que ne
cesitan para ser miembros plenos e iguales de su sociedad, o un ideal feminis
ta en el que la opresin de gnero es eliminada y dominan valores cooperati
vos y de cuidado.
Estos y otros enfoques ideolgicos opuestos de la justicia estn todos re
flejados en las teoras que especficamente se discuten en este libro. As, No
zick y, segn algunas interpretaciones, tambin Dworkin son autores fcilmen
te identificables como libertarios. Rawls es un liberal del bienestar, aunque con
reformulaciones. Posner es un utilitarista econmico. Marx es un tipo de co
munitarista. Young puede ser vista como una feminista con elementos tanto

del liberalismo como del comunitarismo. Estas divisiones ideolgicas son im

portantes para entender e interpretar las teoras de la justicia, pero no son el
objetivo principal de este libro. El objetivo es, en cambio, ofrecer una expo
sicin analtica as como algunas crticas filosficas a las principales teoras ri
vales que tienen mayor relevancia en el mundo contemporneo.
No se niega que debajo de las divergencias polticas a menudo subyacen
las ideas yuxtapuestas de la justicia como negativa o positiva, conservadora o
reformista, minimalista o maximalista. Y se reconoce que el anlisis concep
tual de nociones polticas claves, tales como la de justicia, no puede aislarse
del desacuerdo ideolgico. No obstante, se puede ganar mucho en claridad y
entendimiento en una discusin filosfica que inicialmente deja de lado el
desacuerdo ideolgico evidente e intenta trabajar sobre los conceptos, distin
ciones y presupuestos implicados en diferentes teoras de la justicia. Cuando,
llegado el momento, asumimos finalmente una postura en temas ideolgicos,
podemos aspirar a realizar elecciones que sean lcidas e informadas. Encaradas
de este modo, las discusiones filosficas de conceptos tales como el de justi
cia pueden revelar que los marcos conceptuales a menudo pueden separarse
de sus orgenes ideolgicos y ser expuestos de una manera nueva dentro de
marcos ideolgicos distintos. Esto muestra la variedad de elecciones de la que
disponemos mientras luchamos con la cuestin profundamente personal de
articular nuestro proprio punto de vista moral y poltico.

U n anlisis basado en los m ritos

Todo anlisis de la justicia debe ser capaz de dar cuenta de la inmensa varie
dad y complejidad de sus significados, aplicaciones y conexiones ideolgicas,
e intentar mostrar la unidad que subyace a sus diferentes manifestaciones po
lticas sin minimizar el alcance del importante desacuerdo entre ellas. A falta
de la creencia ingenua en que existe un significado verdadero o correcto
de la justicia, debemos proceder a dilucidar el despliegue real que realiza el
lenguaje de la justicia en toda su variedad hasta el punto en el que se tienen
que hacer elecciones estipulativas para llegar a un conjunto de distinciones
conceptuales claras y coherentes, que pongan de relieve la naturaleza de las
cuestiones polticas que estn en juego. En este sentido, no habra un anlisis
correcto de la justicia sino distintos anlisis ms o menos tiles.
En estas circunstancias puede resultar tentador caer en la tcnica de reali
zar un anlisis excesivamente vago y amplio que capte todos los distintos usos
de la palabra justicia tal como el trmino se usa en realidad, y luego pasar r
pidamente a distinguir las diversas concepciones de la justicia que encierran
las distintas visiones rivales de la moral que coexisten dentro del concepto
amplio que funciona como una sombrilla que atrapa todo. El co n cep to , por
tanto, proporciona el significado de la justicia, mientras que las co n cep cio

n es enuncian los criterios de evaluacin propuestos para determinar si ciertos

tipos de situaciones son justas o injustas. De este modo, el concepto de justicia
puede ser analizado como un conjunto de principios para valorar las institucio
nes sociales y polticas, mientras que las concepciones de justicia representan
diferentes visiones sobre el adecuado contenido de estos principios.
Rawls, por ejemplo, ve la justicia como un conjunto de principios para
asignar derechos y deberes en las instituciones bsicas de la sociedad y defi
nir la distribucin adecuada de las cargas y beneficios de la cooperacin so
cial (1971, p. 4). En este contexto, el concepto de justicia significa un equili
brio adecuado entre las demandas que compiten entre s, mientras que una
concepcin de la justicia es un conjunto de principios relacionados para iden
tificar las consideraciones relevantes que determinan este equilibrio (p. 10).
Alternativamente, dado que el punto de partida de Rawls no toma en
cuenta todos los usos a los que ha sido dedicado el lenguaje de la justicia, po
dramos adoptar la perspectiva ms tradicional de acuerdo con la cual el con
cepto de justicia se define como dar a cada uno [o una] lo que merece, con
las distintas concepciones de la justicia indicando qu va a contar como lo que
merece una persona de acuerdo con diferentes visiones morales. As, Miller
(1976) sostiene que el estado de cosas justo es aquel en el que cada individuo
tiene exactamente aquellas cargas y beneficios que merece (p. 20) y sigue di
ciendo que las cuestiones importantes sobre la justicia surgen cuando trata
mos de establecer qu significa realmente el m rito de una persona (p. 24).
De acuerdo con cualquiera de estas dos perspectivas, se puede asumir que
el anlisis del concepto de justicia nos dice de qu se trata en la justicia de ma
nera aislada y filosficamente considerada, mientras que los anlisis de las di
ferentes concepciones de la justicia establecen qu es la justicia en trminos
concretos, entrando as en el discutible campo del conflictivo e ideolgico de
bate poltico. De esta form', utilizar la distincin concepto/concepciones es
una estrategia comn y, en alguna medida, esclarecedora e inevitable, pero tie
ne ciertos inconvenientes que, como veremos, se ven exacerbados por creen
cias bastante comunes acerca de la primaca de la justicia como valor poltico.
En particular, existe el peligro de que el concepto de justicia se vuelva de
masiado amplio y su distintivo mbito moral quede en la sombra. Esto suce
de cuando la distincin concepto/concepciones se separa del uso efectivo del
lenguaje de la justicia, tal como aparece en los debates de los que los anlisis
convencionales toman su material e mpetu iniciales. Esto es particularmente
as en el nivel del concepto que a menudo no logra captar el contenido dis
tintivo de la conciencia de la justicia en contraste con otros ideales, tales como
el de humanidad o el relacionado con el logro de la felicidad. En efecto, cual
quier anlisis que se propusiera captar la gama completa de usos en los que
aparece el lenguaje de la justicia se revelara inmanejablemente abierto en
cuanto a sus propsitos, al contener el compendio completo de conceptos po
lticos fundamentales. Esta caracterstica de estar sobredimensionado, que

tiende a ser el destino de todos los trminos polticos con connotaciones emo
tivas esencialmente favorables, es un resultado frecuente y desafortunado de
1.1 aplicacin de la distincin concepto/concepciones.
Con el fin de clarificar la naturaleza de los desacuerdos polticos, resulta
til desarrollar un conjunto de conceptos que sean tan distintivos y precisos
tomo sea posible. Por tanto, es importante que al analizar el concepto de jus
ticia no se ample en exceso el campo de estudio hasta el punto de que se lle
gue a no poder distinguir la justicia de la suma de valores sociales y polticos.
I sto se puede hacer sin ignorar el discurso de la justicia en toda su extensin,
tal como se aplica en diferentes esferas, dado que en cada esfera distinguimos
los usos en sentido amplio o impreciso de aquellos que intentan usar el tr
mino justicia con connotaciones particulares. En este punto lo mejor es se
guir a Aristteles en el Libro V de su Etica a N icm aco donde, despus de dis
tinguir entre justicia como virtud completa y justicia como una parte de la
virtud se concentra en esta ltima.
Adems, la distincin concepto/concepciones puede llevar a malentendidos
si est basada en el presupuesto de que hay una lnea clara de demarcacin en
tre un concepto de justicia moralmente neutral, aunque altamente general, por
un lado, y concepciones especficas que encierran interpretaciones morales sus
tantivas del concepto general, por otro. Esta estrategia no ofrece la posibilidad
de que el concepto de justicia represente por s mismo un punto de vista moral
distintivo que impone limitaciones sobre lo que razonablemente puede ser con
siderado como una concepcin de la justicia. En este sentido, se debera consi
derar seriamente la posibilidad, por ejemplo, de que la justicia sea un concepto
inherentemente legal o liberal o masculino. De la otra parte, existe el peligro
de llegar a un anlisis restrictivo del concepto de justicia que excluya visiones
polticas o filosficas rivales sobre la base de consideraciones arbitrarias.
La eliminacin de la excesiva generalidad con vistas al logro de un concepto
de valor relativamente neutral que entienda la justicia como una virtud polti
ca parcial, podra lograrse prestando una especial atencin a los usos del len
guaje de la justicia que nos permiten seleccionar aquellas instancias en las que
el trmino justicia es usado en un sentido que claramente pretende distin
guirla de otros valores. Debemos notar, sin embargo, que los usos lingsticos
a los que apelamos para establecer un concepto muy especfico de justicia po
dra ser tendencioso o anticuado, y reflejar la experiencia y los prejuicios del
filsofo y su comunidad antes que la alegada neutralidad del discurso corrien
te caracterstico. Algunos anlisis del concepto de justicia que disponen de un
significado especfico podran a veces no ser otra cosa que artilugios para sus
traer del mbito de la evaluacin crtica un cierto conjunto de valores.
Por estas razones adopto en este libro dos niveles de anlisis de las teoras
de la justicia. En el primer nivel, presento a los tericos que en el mbito de la
filosofa de habla inglesa actual son reconocidos generalmente como tericos
de la justicia importantes y originales; sus teoras son presentadas en sus pro

pos trminos y de acuerdo con sus propios presupuestos sobre el significado

y alcance de la justicia. Ninguno ha sido excluido sobre la base de que su teo
ra no sea realmente sobre la justicia sino sobre algo distinto a lo que errnea
mente se llama justicia, a pesar de que tan brutal tratamiento podra tener en
algunos casos una justificacin filosfica. En un segundo nivel, sin embargo,
las teoras presentadas son sometidas a la crtica desde el punto de vista de un
anlisis particular y controvertido de la justicia como un valor especfico an
tes que como un valor de amplio alcance social y poltico.
El anlisis especfico que he adoptado en el segundo nivel es una combi
nacin de lo que llamo elementos igualitaristas y de mrito. Por igualitaristas entiendo que encierran un compromiso respecto de una idea sustantiva
de la igualdad que se aproxima a lo que normalmente se conoce como iguali
tarismo, conforme al cual cada persona debe disfrutar esencialmente de las
mismas o equivalentes circunstancias, pero en este caso es un presupuesto que
podra ser invalidado por consideraciones de mrito. Llamo a este presupues
to igualdad antecedente para indicar que es el punto de partida respecto del
cual deben justificarse los rumbos de cada uno. Por anlisis de la justicia con
forme a los mritos entiendo un anlisis que tiene en cuenta consideracio
nes de valor individual como factor necesario y fundamental en la determina
cin de qu es justo.
Se sigue de esto que hay una conexin necesaria entre justicia y mrito,
primero en el sentido amplio que de la justicia en todos sus aspectos tiene que
ver con tratar a las personas como seres de igual valor en el sentido de que sus
experiencias y acciones como criaturas sensibles y responsables tienen la mis
ma importancia intrnseca, y segundo en el sentido ms restringido de que tal
tratamiento permite y requiere relacionarse con la gente de manera diferente
segn sus mritos, es decir, segn lo que merecen en virtud de su conducta.
U tilizando la distincin concepto/concepcin, un anlisis de los mritos (o
tal vez el anlisis igualitarista y de mritos) significa que el concepto de justicia
presupone la igualdad antecedente como el punto de referencia inicial y re
quiere que las salidas desde este punto reflejen los mritos de las personas im
plicadas, mientras que las distintas concepciones de la justicia tienen que ver
con lo que cuenta como mrito. Esto desemboca en la afirmacin general
de que un estado de cosas es justo si y solo si es un estado de cosas que re
fleja acertadamente la igual vala y el desigual mrito de las personas sensibles
y responsables.

P rio riz a r la justicia

El anlisis aparentemente tradicionalista de la justicia en trminos de igualdad
y mrito se vuelve inesperadamente abierto en sus consecuencias cuando se lo
desvincula de la idea, bastante corriente, segn la cual la justicia es necesaria-

mente el principal valor social, aunque slo sea en cuestiones de distribucin.

<Alando se unen a la prem isa a h o ra ms o m enos gen eralizad a de q u e la justicia
es el v a lo r fu n d am e n tal de las in stitu c io n e s sociales slid as, las con cep cio n es
de la ju sticia c o m p iten p o r la su p rem a ca id eo l g ica en un m o d o q u e d is to r
siona ms q u e c la rifica las caractersticas d istin tiv a s d e las c o n sid erac io n e s de
ItJsticia relevan tes. Si la ju sticia se d efin e c o m o el v a lo r p o ltic o p rio rita rio ,
en ton ces c u a lq u ie r cosa q u e se a d o p te c o m o u n a p rio rid a d p o ltic a es a u to
m ticam ente co n sag rad a c o n el ttu lo de ju sticia. P o r o tra p arte, si asu m im os
la v isi n segn la cual la im p o rta n cia m o ral de la ju sticia en re la ci n con o tro s
valores es e x te rn a a su anlisis, y d eb e ser co n sid erad a c o m o u na c u esti n de
v a lo ra c i n m o ra l in d ep e n d ie n te - d e m o d o q u e la ju sticia n o recib e a x io m
ticam ente nin g n p riv ile g io especial en la co m p ete n c ia p o r la su p rem aca p o
ltic a -, en to n ces p o d e m o s a d o p ta r u n a p e rsp ec tiv a ms d esap asion ad a con
resp ecto a la c u esti n re la tiv a a d e q u tra ta la ju sticia. D esd e esta p osicin
id eo l g icam en te m en o s ap rem ian te es p o sib le d e cir q u e la idea de la ju sticia
i^ualitarista y basada en el m rito cap ta de m o d o m s a c e rta d o el se n tid o del
lenguaje de la ju sticia en sus u sos ms c a rac terstic o s, h acien d o h in cap i ta n
to en la igualdad c o m o en el m rito , y sin c o m p ro m e te rn o s c o n la idea de q u e
el v a lo r social p rio rita rio es o bien la igualdad su stan tiva o bien el trata m ien to
c o n fo rm e c o n el m rito .

Sin embargo, negar la primaca poltica de la justicia va en contra del con

senso de la mayora de los tericos contemporneos de la justicia en la tradi
cin liberal. Como valor fundamental de la organizacin social y poltica con
tempornea, la justicia es generalmente considerada en segundo lugar slo con
respecto a la prosperidad econmica. As es que adquieren importancia los ar
gumentos acerca de la justicia como un concepto esencialmente controverti
do que muchas posiciones ideolgicas diferentes desean proclamar como
proprio e interpretar a su manera. La popularidad de la justicia como un con
cepto poltico se refleja en la visin de Rawls de que la justicia es la primera
virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pen
samiento (1971, p. 3). En otras palabras, cualesquiera sean los valores morales
que una sociedad quiera realizar, antes debe haber alcanzado la justicia. Aun
que esta postura ha sido muy criticada recientemente por algunos tericos, es
pecialmente por Sandel (1982), quien promovi la etiqueta com unitarista, es
generalmente aceptado que, al menos en cuestiones distributivas, la justicia
es una virtud muy importante, tal vez la virtud ms importante desplegada por
una sociedad (Sadurski, 1985, p. 12). Pocos asumen la postura-que se discu
te en este libro y que ha pasado a ser ms ampliamente aceptada desde la pu
blicacin de la primera edicin en 1988- de que la justicia no slo es un aspec
to distributivo entre otros, sino que es un factor que no necesariamente reviste
una importancia moral suprema en poltica. Una vez abandonado el dogma de
que la justicia est constituida por los principios ms importantes y decisivos
de la organizacin social y poltica, entonces se podr estar de acuerdo con un

concepto dinmico de la justicia que encuentre su lugar junto a otros ideales

superpuestos y en competencia tales como los de libertad, utilidad y humani
dad. En general, sin embargo, tenemos que aceptar que para la gran mayora
de los tericos la justicia representa el concepto central y dominante de la fi
losofa poltica normativa que ocupa el debate actual.
La prioridad de la justicia se ha convertido en una premisa filosfica tan ex
tendida que muchos tericos tienen la impresin de que se trata de una verdad
analtica, pero esto es claramente errneo. Si la justicia se d efin e como el pa
trn general que determina qu es correcto socialmentc, entonces lgicamen
te ningn otro valor puede ser anterior a la justicia dado que todos los valores
relevantes quedaran subsumidos bajo su espectro de influencia. Pero si la jus
ticia es algo menos que la suma o el equilibrio adecuado de todos los valores
sociales, su prioridad no puede presuponerse sin ms, ni siquiera en cuestio
nes distributivas. Los juicios acerca de la prioridad de un valor son opiniones
morales sustantivas y la prioridad de la justicia como un valor particular, una
vez que lo hemos visto a la luz del da, puede ser objeto de grandes dudas.
Es posible definir arbitrariamente la justicia como el valor social fundamen
tal y luego pasar a llenar su contenido con todo aquello que se piensa que es de
la mayor importancia en la distribucin social, y tal vez tambin en el conjunto
de cargas y beneficios. Pero esta perspectiva dogmtica tiene el efecto de socavar
nuestros esfuerzos de clarificacin conceptual al eliminar los lmites impuestos
por la lgica informal del lenguaje de la justicia en el debate poltico real, trans
formando de este modo en algo peligrosamente engaoso cualquier apelacin
ulterior a nuestras intuiciones sobre lo que pensamos que es justo o injus
to, dado que tales intuiciones estn enraizadas en nuestros conceptos operati
vos antes que en nuestros conceptos normativos estipulativos. Si, en cambio,
mantenemos una postura abierta sobre de la primaca de la justicia, ser posible
asumir una perspectiva ms"ecunime y filosfica respecto del anlisis concep
tual de la justicia, ya que, al realizar este anlisis, no estaremos comprometin
donos al mismo tiempo con ninguna prioridad poltica particular. Es posible, por
ejemplo, asumir la posicipn moral y poltica segn la cual las consideraciones hu
manitarias, es decir, la preocupacin por el sufrimiento de los seres humanos,
debera automticamente preceder a la justicia, es decir, al requisito de que el
tratamiento dado a una persona est de acuerdo con sus mritos.
El anlisis de la justicia como un valor no prioritartio, igualitarista y de
mrito que se ha esbozado hasta aqu se propone proporcionar un punto
de vista manejable para relacionar y criticar las teoras de la justicia. Este an
lisis, sin embargo, no se presenta ni como la conclusin filosfica de este libro
ni como su principal principio organizativo. Mi objetivo, ms bien, es identi
ficar las cuestiones generalmente comprendidas dentro del discurso de la jus
ticia y examinar las principales teoras rivales de la justicia ilustradas con re
ferencia a los desacuerdos polticos que tienen lugar en la prctica.

Ms all de la d istrib u cin

M enos c o n tro v e rtid o y ms e x te n d id o q u e el anlisis de la ju sticia basada en
los m rito s es el arg u m e n to segn el cual el papel d is tin tiv o d e la ju sticia c o m o
v a lo r p o ltic o , est en q u e sta tien e q u e v e r con la evalu a ci n de c m o se d isirib u y e n las cargas y b en eficio s e n tre los in d iv id u o s y los g ru p o s sociales.

Si retrocedemos por un momento al argumento general de que la justicia

consiste en asegurar que cada persona reciba aquello que merece, se podran
identificar varias subdivisiones de la justicia. De este modo, la distincin en
tre corregir un mal a travs del castigo o la compensacin, por un lado, y ase
gurar una distribucin equitativa de las cargas y beneficios entre grupos so
ciales, razas, clases o gneros, por el otro, es el ncleo de la distincin general
entre una justicia correctiva o paliativa, por un lado, y una justicia social o
distributiva, por otro. Mientras que corregir males puede ser visto simple
mente como una parte de la tarea de asegurar distribuciones equitativas, es
comn ver estos dos tipos de justicia como dispares y discontinuos, el prime
ro relacionado principalmente con el derecho y el segundo con la poltica so
cial, en particular con los impuestos y el bienestar. Es parte del objetivo de
este captulo introductorio indicar que, en el anlisis de la justicia basada en
los mritos, puede haber una importante conexin conceptual entre justicia
correctiva y justicia distributiva.
El anlisis ilustrativo del concepto de justicia que se ha mencionado pre
supone que la justicia, en todos sus aspectos, tiene que ver con estados de co
sas en los que estn implicadas personas, o al menos seres sensibles. La justi
cia no se plantea en nuestro trato con cosas inanimadas, y posiblemente
tampoco en nuestro trato con animales. As Raphael afirma que la justicia y
la injusticia, la imparcialidad y la parcialidad, se presentan slo en nuestro tra
to con seres humanos (1970, p. 177). Qu es exactamente lo que tienen las
personas que las hace sujetos aptos para la justicia no est claro. Podra ser su
capacidad para sentir placer y dolor; podra ser el hecho de que posean razn
y/o su capacidad para realizar elecciones y actuar conforme con ellas. Es par
te de una teora de la justicia identificar las caractersticas de los seres huma
nos que estn lgicamente presupuestas por estas limitaciones conceptuales
en la aplicacin de la justicia, y dejar claro por qu la justicia se aplica slo a
nuestro trato con personas.
Un punto de partida til en esta cuestin es el influyente anlisis de la jus
ticia que proporciona el filsofo de la Ilustracin escocesa David Hume
(1739). Para Hume la justicia es un dispositivo convencional para preservar el
orden social a travs de la resolucin de las disputas entre individuos que tie
nen pretensiones incompatibles sobre recursos relativamente abundantes,
aunque no obstante escasos. Esto significa, en el caso de Hume, que la justi
cia tiene que ver principalmente con un sistema de propiedad, pero su visin
puede ser entendida de manera ms general como la tesis segn la cual la jus

ticia tiene que ver con la distribucin de cargas y beneficios, y en particular

con la distribucin de recursos escasos. De este modo, la injusticia pude ser
vista como un tipo de situacin en la que una persona o grupo de personas re
cibe errneamente menos o ms que otras personas o grupos. Esto hace de la
justicia esencialmente una cuestin de comparaciones desfavorables en dispu
ta, relacionadas con la adjudicacin en una sociedad o en un grupo de objetos
y experiencias deseables y no deseables.
Si aceptamos esta visin, podemos entonces proceder a distinguir diferen
tes tipos de justicia de acuerdo con la naturaleza de las cosas valiosas y no va
liosas cuya distribucin est en cuestin, sea que se trate de cosas de natura
leza econmica (justicia econmica), poltica (justicia poltica), educativa
(justicia educativa) o punitiva (justicia penal), y luego considerar la naturale
za de los factores de justiciabilidad (es decir capacidad de hacer justicia)
en cada esfera de inters distributivo.
Esta definicin de la justicia en base a la distribucin puede considerarse in
debidamente restrictiva en su exclusin de todos los factores agregativos y
cuantitativos. Sin duda, se argumenta, que interesa cunto hay para distribuir
y cmo se realiza la distribucin. En efecto, para Hume, la importancia de la
justicia est en la utilidad social de tener un sistema fijo de normas sobre la pro
piedad. Tal vez por esta razn, Rawls, que adopta una visin de la justicia fun
damentalmente distributiva, sostiene que la justicia implica la maximizacin
de los beneficios siempre que aquellos que estn peor se beneficien en alguna
medida. Otros asumen una postura similar, bien en una versin ms dbil, para
sostener que maximizar los beneficios no es injusto en s mismo, o bien en una
versin ms fuerte en la que la justicia requiere definitivamente de la maximi
zacin de beneficios siempre que ciertas consideraciones distributivas se ten
gan tambin en cuenta.
El paso dado para incorporar la agregacin en el terreno de la justicia puede
ser visto como un ejemplo de la tendencia a am pliar el concepto de justicia
de modo que pueda abarcar todos los objetivos socialmcnte deseables. El pro
pio Rawls, como veremos, es un tanto arrogante con respecto al significado ca
racterstico de la justicia, y no debe sorprender por tanto que la aspiracin mo
ral prim a fa cie de maximizacin de bienes y minimizacin de males deba ser
incorporada en su esquema global de justicia. Es de lamentar que este enfoque
excesivamente inclusivo debilite un contraste que es uno de los puntos fijos de
la mayora de los anlisis sobre la justicia, esto es la diferencia cualitativa entre
consideraciones de justicia y el principio de utilidad (es decir, el principio de que
es siempre correcto maximizar los bienes y minimizar los males). Una de las ob
jeciones ms frecuentes al utilitarismo es que conduce a distribuciones que son
sustantivamente injustas toda vez que permite sacrificar los intereses de algu
nos individuos para promover el bienestar de otros, si estos ltimos ganan ms
de lo que pierden los primeros. Este punto fijo de contraste entre justicia y uti
lidad se ve enormemente debilitado cuando se introducen consideraciones

agregativas en el concepto de justicia. La lnea argumental de Rawls, sin em

bargo, no tiene consecuencias tan funestas para el contraste entre utilidad y justi
cia dado que la esencia del utilitarismo est en la reivindicacin de que la utilidad
es el nico criterio moral, tanto de agregacin como de distribucin, y cualquier
visin que limite el papel de la utilidad no es, en este sentido, utilitarista. No
obstante, parecera mejor afirmar que incrementar el quantum de la utilidad sin
hacer referencia a su distribucin no es contrario a la justicia, antes que decir
que maximizar la utilidad es parte del ideal de justicia.
Una disputa ms radical sobre justicia y distribucin es la relacionada con
la afirmacin de que es fundamentalmente errneo vincular la justicia con cual
quier tipo de propsito distributivo. As, H ayek (1976, pp. 62-100) niega que
la distribucin de cargas y beneficios sea la consecuencia de un proceso dis
tributivo, y sostiene que ninguna nocin de justicia social o distributiva tiene,
por tanto, sentido alguno. Ninguna persona o grupo, afirma, ha hecho una
distribucin general de riqueza o alguna otra cosa deseable o no deseable. Re
sulta por lo tanto equivocado hablar de una distribucin injusta, ya que solo
las acciones de las personas pueden ser injustas. Esto, a su vez, significa que
no tiene sentido hablar de redistribucin, dado que nunca hubo en primer lu
gar una distribucin que pudiera servir de fundamento para una distribucin
revisada. Este autor contina argumentando que el intento de imponer mo
delos es inherentemente destructivo de la libertad. De este modo, en una so
ciedad donde existe un libre mercado de mercancas, de tal modo que el re
sultado global de la actividad econmica no es el producto de una eleccin
consciente sino la consecuencia involuntaria de innumerables elecciones dis
cretas de los individuos, no puede tener ningn sentido la idea de justicia redistributiva y el intento de imponer una distribucin destruye la libertad del
individuo dentro de la sociedad.
El enfoque de H ayek no llega a realizar la importante distincin entre los
estados de cosas ocasionados de manera consciente y deliberada y aquellos
que p u ed en ser intencionalmente alterados, cualquiera sea su origen. Existe
un sentido de distribucin no controvertido y neutral en cuanto a la elec
cin que se refiere simplemente a la cantidad de cualquier variable dada que
pertenece a distintas entidades individuales o personas. Y all donde existe al
guna posibilidad de que una distribucin que afecta al bienestar humano sea
cambiada por la accin humana, entonces habra motivos para evaluar tal es
tado de cosas en trminos de justicia e injusticia, o, en efecto, en trminos de
equilibrar una libertad respecto de otra de modo que pueda intentarse una ac
cin reparadora adecuada. El hecho de que la distribucin original sea o no el
resultado intencional de la accin humana no importa en realidad, a menos
que deseemos ir ms all y plantear la cuestin -d istin ta- de quin es respon
sable, si es que alguien lo es, de que tal distribucin haya ocurrido. A Hayek,
por supuesto, no le pasa desapercibida esta distincin. Su postura es ms bien
que en una sociedad liberal nadie tiene el deber de promover ninguna distri

bucin particular, aunque solo sea porque esto no se puede hacer sin interfe
rir constantemente con la libertad individual en una medida que destruira el
libre mercado. sta es una posicin ideolgica que confiere prioridad a cier
tas formas de libertad antes que a la justicia, y no invalida por s misma la idea
de justicia distributiva en situaciones que pueden ser revertidas a travs de la
intervencin poltica. Es ms, a veces puede ser perfectamente atinado hablar
de situaciones justas o injustas incluso cuando nadie tiene el poder para cam
biarlas. Los juicios de valor, en cada una de las instancias en las que se usan,
no tienen que ir siempre dirigidos a la accin. Tambin pueden ser utilizados
para evaluar si ciertas situaciones inalterables son deseables. Claro que es po
sible sostener la postura pesimista segn la cual en un mundo imperfecto la
justicia es una norma ideal que slo es capaz de una aplicacin muy limitada.
No obstante, la idea de que la justicia tiene que ver esencialmente con el
mantenimiento de un modelo particular de distribucin de bienes deseados
y males no deseados, parece demasiado restrictivo en la medida en que ignora
aquellas teoras que ven la justicia en relacin con el hecho de actuar de acuer
do con los propios derechos y ttulos. As, como analizo en el captulo 3, No
zick (1974, parte II) sostiene que las posesiones o propiedades de una per
sona son justas si son el resultado de acciones legtimas, es decir, acciones que
estn de acuerdo con las normas de propiedad, transferencia y rectificacin de
transferencias ilegtimas, cualquiera sea el modelo distributivo que resulte. Sin
mencionar el trmino justicia distributiva, Nozick es partidario de lo que
llama un enfoque histrico antes que un enfoque finalista de la justicia, en
el que sta es una cuestin de cmo la gente lleg a poseer sus propiedades an
tes que una cuestin relativa a la medicin de dichas propiedades con respec
to a algunas caractersticas de los poseedores -com o sus necesidades o sus m
ritos morales-, lo cual nos permitira pensar en un modelo particular que
reflejara el estado final del proceso distributivo en el que las propiedades se em
parejen con las caractersticas corrientes de los individuos involucrados.
Resulta relativamente fcil restar importancia -p o r ser excesivamente dog
m tica- a la intoleranciakrespecto de la posibilidad de posturas finalistas de la
justicia que Nozick, como H ayek, rechazan por lo que parecen ser funda
mentalmente razones ideolgicas, tales como la hostilidad hacia el Estado de
bienestar. Ciertamente es posible para las sociedades esforzarse por obtener
distribuciones modlicas, incluso si fracasan ampliamente y a veces resultan
coercitivas en la persecucin de los objetivos escogidos. Es menos fcil des
cartar las teoras histricas o de los ttulos como posibles teoras de la justicia
sobre la base de que no se relacionan con la distribucin como un objetivo pre
concebido. Por el contrario, no existe aqu ninguna dificultad formal, dado que
las distribuciones, consideradas simplemente como modelos, pueden ser ca
racterizadas por variables que incorporen referencias a eventos pasados, como
cuando las caractersticas distributivas relevantes son hechos histricos tales
como la realizacin de una promesa o recibir un regalo. En efecto, este enfo

que se superpone con algunas especificaciones generales de situaciones mod

licas, particularmente aquellas que recurren a los mritos relativos de los pro
pietarios de bienes. Distribuir conforme al mrito y el demrito es un ejercicio
inherentemente retrospectivo. Las definiciones distributivas de la justicia re
quieren solo que los modelos existentes puedan ser alterados en la direccin
que establece modelos ms favorables y no necesitan establecer ninguna exi
gencia respecto de que estos modelos sean ahistricos en sus variables.
No obstante, puede ser verdad que el paradigma distributivo excluye im
portantes aspectos de la justicia. As, como veremos en el captulo 9, Iris Ma
rin Young considera que un excesivo nfasis en los aspectos distributivos ocul
ta la importancia de la opresin de clase, raza y gnero como ejemplos de
injusticia. Incluso si adherimos a la visin segn la cual la justicia en todas sus
manifestaciones tiene que ver con cuestiones de distribucin, an as puede ser
til distinguir aquello que llamamos justicia distributiva de otros tipos de jus
ticia, aunque estos otros tipos tengan una conexin esencial con cuestiones dis
tributivas. De este modo, en una distincin que se remonta al Libro V de la ti
ca a N icm aco de Aristteles, podemos contrastar la justicia distributiva con
la justicia correctiva. La justicia distributiva, en este sentido estricto, se refie
re a la distribucin de beneficios entre grupos sociales mientras que la justicia
correctiva, en un sentido amplio, tiene que ver con castigos, compensaciones
por daos e intercambios injustos (a veces llamada justicia conmutativa). Re
cientemente esta distincin ha sido desarrollada en el sentido de distinguir en
tre la justicia social que tiene que ver con la distribucin de cargas y benefi
cios en toda una sociedad y la justicia legal que implica el castigo de las
acciones incorrectas y la compensacin de los daos a travs de la creacin y
aplicacin de un conjunto de normas pblicas (Miller, 1976, p. 22).
En el captulo 2 sostengo que esta distincin es enormemente engaosa
como referencia general a la vinculacin entre el derecho y la justicia, cuanto
menos porque el derecho es un instrumento clave en la determinacin de la
distribucin general de beneficios y cargas en una sociedad. A pesar de esto,
a menudo es til prestar atencin especial a esas cuestiones distributivas que
se presentan en situaciones en las que un individuo ha agraviado o ha daado
a otro, y estas cuestiones tienden a ser temas de los que se ocupan reas espe
cficas del derecho. La caracterstica general de estas situaciones es que se si
gue algn procedimiento correctivo, a veces por un demrito especfico de un
individuo que ha cometido un delito (como sucede en el rea del derecho pe
nal), o por un dao especfico causado por culpa de otra persona caso para el
cual se prev una compensacin o reparacin (derecho civil o de daos), o por
alguna injusticia u otra incorreccin surgida en el proceso de algn intercam
bio u otro tipo de acuerdo voluntario llevado a cabo en la sociedad (derecho
de los contratos). Todas estas situaciones presuponen una interaccin espec
fica entre individuos y la exigencia de que algo as como el status quo existen
te con anterioridad a dicha interaccin sea restablecido. Esta es una forma

limitada de ver realizada la justicia tanto entre individuos como respecto de

los individuos, y tal vez por esta razn parece adecuado llamar a esta forma
de justicia, justicia individual, no social (Honor, 1970, p. 65) incluso si am
bas implican un cierto grado de redistribucin de cargas y beneficios.
Se debe resaltar que la tesis de que existe una estrecha relacin entre justicia
y distribucin de cargas y beneficios -d e modo que la caracterstica distintiva
de la justicia se refiere al menos de manera fundamental a su relevancia en cues
tiones distributivas-, es discutida por quienes concentran su atencin en
temas de poder social, econmico y poltico, particularmente cuando el po
der es visto como una forma de relacin opresiva. As, Marx y Young estn
ms interesados en lograr la libertad respecto de la dominacin econmica,
social y poltica que en la distribucin de bienes o posiciones sociales. Estos
autores buscaran desviar la atencin de la distribucin de cargas y benefi
cios econmicos, para pasar a ocuparse de las relaciones de opresin social,
econmica y poltica, y sostendran que la justicia (o ms bien la injusticia) es
una cuestin de opresin antes que de distribucin. Desde luego que esto
slo podra querer decir que las distribuciones ms importantes son las dis
tribuciones de poder, pero esto es por s mismo un importante correctivo a la
visin de quienes trabajan con la limitada perspectiva del consumidor respec
to del tipo de distribuciones de las que se ocupa la justicia.
Debe notarse que todas estas cuestiones conceptuales sobre la justicia y
sus subdivisiones podran ser consideradas sin adoptar la visin segn la cual
la justicia es siempre el valor social primordial, o es siquiera siempre un valor.
Debemos dejar lugar en nuestras discusiones sobre la justicia a las posiciones
que plantean serias dudas sobre la justicia como un ideal. Alejados de la pos
tura de los cnicos escpticos como Trasmaco en La R epblica de Platn y de
las ms optimistas crticas de Marx -en el sentido de que la justicia es un va
lor burgus del que no necesitar una verdadera sociedad com unista-, estn
quienes ven la justicia como expresin de normas que son demasiado mascu
linas, demasiado individualistas, demasiado formales o demasiado fras c im
personales. Veremos qu a menudo se puede hacer frente a tales crticas revi
sando radicalmente nuestra herencia conceptual o quitando protagonismo a
la justicia, sin tener que aceptar o rechazar las crticas sin ms.
Con todas estas reservas, sigue siendo iluminador decir que la justicia tie
ne que ver con la distribucin de cargas y beneficios entre las personas, defi
nidas tales cargas y beneficios, aproximadamente, de modo que comprendan
cualquier cosa o experiencia deseable o no deseable. Podemos ahora dar un
paso ms y preguntarnos si cu a lq u ier consideracin distributiva moralmente
relevante tiene que ser considerada como un elemento de la justicia o si, en
cambio, slo algunos tipos de consideraciones morales son factores de justiciabilidad, o factores para hacer justicia. Esto nos lleva a la cuestin de cmo
deberamos proceder en la determinacin no tanto de qu es la justicia, sino
de qu es justo e injusto.

Qu es justo?

I 'ste captulo nos acerca a aquellas cuestiones filosficas fundamentales sobre

la justicia que tienen que ver con nuestro conocimiento de la justicia y la in
justicia sustantivas. Se centra menos en el concepto de justicia y ms en cues
tiones acerca de los criterios adecuados para determinar si algo es o no justo
o injusto, una cuestin sustantiva que es abordada directamente en la mayo
ra de las teoras de la justicia.
Comienzo por definir mejor las ideas de igualdad y mrito, los dos con
ceptos centrales de la perspectiva de la justicia basada en los mritos. Este
anlisis se aplica luego a la distincin corriente aunque problemtica entre
dos categoras distintivas de la justicia, legal y social, que permite profundizar
en la idea de igualdad, particularmente en la mxima segn la cual debemos
tratar igual a los iguales. Sealo luego algunas cuestiones epistemolgicas ge
nerales sobre cmo podramos proceder para adquirir el conocimiento re
lativo a la justicia sustantiva. En este contexto epistemolgico, la igualdad
aparece bajo la forma de imparcialidad, es decir, consideracin equitativativa
de todas las demandas distributivas, que es un mtodo frecuentemente esco
gido para determinar qu es justo. Finalmente, hago algunas consideraciones
ms sobre los enfoques com unitaristas de la justicia, principalmente con
respecto a la epistemologa del comunitarismo que desafa nuestra capacidad
para salir de nuestro contexto cultural y hacer afirmaciones universales o cos
mopolitas sobre lo que es justo e injusto. Para el comunitarismo, la imparcia
lidad, por ejemplo, puede funcionar exitosamente como un modo de deter
minar qu es justo slo dentro de una tradicin particular y es problemtica

como modo de evaluar los valores de otras culturas y grupos. Esta discusin
prepara el terreno para entender las crticas comunitaristas a las teoras libe
rales de la justicia que se abordan ms adelante en este libro (ver, por ejemplo,
las crticas a Rawls presentadas en el captulo 5) y desafa la posibilidad mis
ma de dar algo ms que una respuesta personal o subjetiva a la pregunta qu
es justo?.

Ig u ald ad y m rito *
En un primer, y permisivo, nivel de anlisis, que en el captulo 1 se identifica
en relacin con un enfoque eclctico y amplio respecto de la dea de justicia,
tal vez la especificacin ms prometedora del concepto de justicia ms all de
la idea de distribucin de cargas y beneficios sea que la justicia es la encarna
cin del antiguo principio, analizado en el Libro I de La R epblica de Platn
y cuya formulacin clsica la dio Justiniano en Las Institua, segn el cual la
justicia es el propsito fijo y constante de dar a cada hombre lo suyo.
Para algunos tericos esta frmula tiene la ventaja de ser flexible en el sen
tido de que deja enteramente abierta la cuestin de qu es lo que corresponde
a cada persona, y tambin tiene la ventaja de captar la idea de que la justicia es
una exigencia antes que un extra opcional. En igualdad de condiciones la gen
te debe recibir aquello que se le debe como una cuestin de derechos, no de
gracia ni de favor. Y dado que buena parte de la regulacin social puede ser
vista como dirigida a asegurar que la gente reciba lo que merece a travs de la
especificacin de las obligaciones mutuas de los miembros de una sociedad,
esto explicara las connotaciones legales de la justicia. As, la frmula a cada
uno o una segn sus mritos parece expresar tanto la fuerza como el aspec
to legal del discurso de la justicia.
Sin embargo, hemos sealado ya que ni la prioridad moral ni el monopolio
legal de la justicia se pueden dar por sentados, de modo que la extensin y na
turaleza de la fuerza imperativa del m rito no deberan exagerarse. Hay en
la vida muchas injusticia menores cuya rectificacin podra ser en gran medi
da un extra opcional. Desde luego que no est dicho que la justicia requiera por
definicin de expresin y proteccin legales. La justicia funciona como un cri
terio para juzgar las distribuciones dentro de las familias, los establecimientos
educativos y las unidades econmicas, de modos que por lo general estn fue
ra del mbito del derecho. De este modo, a pesar de que el uso de mecanismos
*
El ttulo de este apartado es E q uality and desert. La palabra inglesa d e se n o d esen s que
utiliza aqu el autor hace referencia al hecho de m erecer algo com o consecuencia de un deter
m inado com portam iento: recibir lo m erecido. H e preferido trad ucir desert por m rito -antes
que por m erecim iento que resulta un vocablo menos adecuado en castellano - para referirm e a
la accin y efecto de m erecer -e l mism o criterio se sigue en el captulo 7 y a lo largo de todo el
libro. (N. d e la T.)

lgales para asegurar que la gente reciba aquello que merece es para algunos
i c l icos un paradigma de lo que es la justicia, debe considerarse un error dar una
interpretacin restrictiva de la palabra m rito en este contexto.
Una dificultad ms grave con este punto de partida es que, si nos centra
mos en el significado especfico de la justicia, la frmula a cada uno o una lo
que merece resulta demasiado amplia. Dado que es posible entender casi
cualquier cosa como lo que una persona merece, la frmula permite que el
concepto de justicia se adapte a distribuciones discriminatorias realizadas de
acuerdo con la clase social, la raza, el sexo o muchas otras propiedades cuyo
uso distributivo es en general la anttesis de la justicia. Muchos podran argu
mentar que estos criterios no forman parte realmente de ninguna teora con
cebible de la justicia. Esta objecin no reflejara ms que una forma errnea
de entender la naturaleza del anlisis del concepto de justicia que, se debera
recordar, pretende indicar el alcance general de las controversias sobre qu es
insto, antes que establecer cmo estas controversias deben ser resueltas en
trminos de concepciones particulares de la justicia. Si se dice que es injusto
asignar bienes de acuerdo con la raza, la clase o el nacimiento, entonces pue
de entenderse que esto presupone la tesis de que la justicia (por oposicin,
|H>r ejemplo, a la libertad o a la eficiencia) tiene que ver con la determinacin
de lo que las personas merecen. Una teora del concepto de la justicia se pro
pone distinguir lo justo de lo no justo, y no asumir una visin sobre qu es lo
justo como algo distinto de lo injusto.
Sin embargo, esta respuesta ignora la posibilidad de que la justicia tenga que
ver con una variedad de criterios distributivos moralmente relevantes. Ms
an, parece altamente probable que esto sea as, dado que hay criterios moral
mente importantes, como el de maximizar la felicidad, que tienen implicacio
nes distributivas pero que claramente no son criterios de justicia. Razones de
necesidad econmica podran aconsejar que los salarios extraordinariam en
te altos se pagasen solo a pocas personas con capacitaciones especiales, o que se
diesen sobornos a aquellos que tienen el poder de infligir un dao social grave
a travs del control de recursos naturales vitales. La cuestin de si es correcto
o no distribuir los bienes en base a tales razones es en gran medida una cues
tin de utilidad antes que de justicia y es, en consecuencia, una cuestin dife
rente a la que plantean temas tales como cul es la remuneracin justa por un
ii abajo o en qu medida el castigo es justo. Para abordar estas dificultades se
debe dar un significado ms preciso a la idea de m rito.
Estas reflexiones generan algunas sugerencias para limitar el nmero de
posibles criterios a aplicar para obtener una distribucin justa. M iller (1976,
p. 20), por ejemplo, incluye solo aquellos criterios que se refieren a caracte
rsticas y circunstancias personales. Sobre esta base este autor procede a
identificar tres interpretaciones [independientes] de la justicia que se podran
resumir en los tres siguientes principios: a cada uno de acuerdo con sus dere
chos; a cada uno de acuerdo con sus mritos; a cada uno de acuerdo con sus

necesidades (p. 27). Esto parece resaltar que ia justicia tiene que ver con el
trato que se da a los individuos. Sin embargo, a menos que se puedan conectar
tericamente estos tres tipos de consideraciones de un modo iluminador, pa
rece una lista bastante arbitraria de caractersticas y circunstancias personales
relevantes, especialmente teniendo en cuenta que el criterio de necesidad ocu
pa un lugar central en otros conceptos morales, tales como los de beneficen
cia o humanidad.
Otra sugerencia ms limitada, pero ms coherente y slo aplicada a la
justicia social, es la que hace Honor (1970), quien establece dos enuncia
dos sobre la justicia. Primero, todos los hombres considerados meramente
como hombres y dejando aparte su conducta o elecciones pueden reclamar
una parte igual en todas aquellas cosas, que aqu se llaman ventajas, que gene
ralmente se desean y que de hecho conducen al bienestar. El segundo enun
ciado es que hay un nmero limitado de principios para el discernimiento y
que la pretensin de los hombres a una parte igual en todas las ventajas pue
de ser modificada, restringida o limitada equitativamente a travs de slo dos
factores centrales. stos son la decisin del reclamante o del ciudadano, por
un lado, y su conducta, por otro (p. 63).
El segundo enunciado de Honor tiene la ventaja de explicar por qu la jus
ticia se diferencia no slo de la utilidad sino tambin de las distribuciones que
son el resultado de la buena o mala suerte. Ms an, la especial relevancia que
para la justicia tienen la conducta y la eleccin se podra explicar por su papel
en la valoracin del mrito, que hace prevalecer el principio de mrito de M iller sobre sus principios alternativos de derechos y necesidades. Esto podra
querer decir que todas las formas de justicia tienen que ver con la idea de re
compensar a las personas en trminos de su responsabilidad personal como
agentes morales.
Sin embargo, la aplicacin de estos criterios se sigue del primer enunciado
de Honor que deja claro que cualquier distincin que se haga entre indivi
duos debe presuponer una posicin de igualdad inicial o, como lo llamar en
adelante, de igualdad antecedente. Segn una lectura de la relacin entre jus
ticia e igualdad, se entiende que la igualdad no significa ms que el requisito de
que cada persona reciba aquello que merece, lo que a su vez se interpreta dicien
do que no es otra cosa que el principio formal de que casos similares deben
ser tratados de manera similar. Esto recibe a veces el nombre de justicia for
mal, dado que conlleva la aplicacin de cualquier criterio de distribucin que
se utilice de una manera consecuente, con independencia del contenido o m
ritos sustantivos del criterio en cuestin. La justificacin del criterio, como
algo distinto de su acertada implementacin, es vista, por tanto, como una
cuestin de justicia sustantiva o material a ser determinada por el ejercicio ul
terior del sentido moral. Una justicia formal de este tipo pone pocos lmites a
la desigualdad en los resultados que puedan surgir de la aplicacin de cuales
quiera principios consecuentemente aplicados.

Invidentemente, la idea que tiene Honor de lo que yo llamo igualdad an

tecedente va ms all de la justicia puramente formal para afirmar que en al
gunos aspectos los seres humanos son iguales y que, por lo tanto, deberan re
cibir un tratamiento igual hasta tanto se den razones relevantes para tratarlos
ile manera diferente. Sin embargo, parecera que la justicia en su totalidad no
puede identificarse con una simple idea de igualdad literal segn la cual, des
pus de haber tomado en cuenta todos los aspectos, los seres humanos son
nieados en la m ism a situacin en lo que respecta a las cosas deseables y no
deseables de la vida. Tales interpretaciones igualitaristas de la igualdad coni ras tan generalmente con la justicia, probablemente porque la justicia tiene
i|iie ver en parte con la tarea de distinguir entre las distintas personas y gru
pos y justificar su tratamiento diferenciado. El igualitarismo es como mximo
una posible visin sustantiva de la justicia y, por tanto, no puede ser conside
rado esencial para el concepto mismo de justicia. Sin embargo, constituye una
lectura plausible y atractiva de la idea de igualdad antecedente considerar que
partir de distribuciones igualitarias requiere una justificacin. En efecto, mu
flas propuestas de reforma social planteadas en nombre de la justicia recla
man un movimiento hacia condiciones materiales ms igualitarias de los seres
humanos sobre la base de que las diferencias en las condiciones materiales de
la vida humana son enormemente grandes. Esto puede deberse a que las dife
rencias entre individuos, diferencias tales como sus diferentes mritos, rara
vez son tan considerables como las diferencias de cargas y beneficios que tie
nen lugar normalmente en las sociedades reales. En este caso se podra decir
(jue el anlisis de la justicia de Honor expresa el punto de vista moral espe
cfico, por el que aboga Bruce Ackerman en su influyente libro S o o a l Ju stice
m th e L iberal State (1980), segn el cual las situaciones desiguales de la vida
deben justificarse, de modo que toda teora de la justicia debe intentar expli
car o justificar el presupuesto bsico de la igualdad de las personas as como
demostrar que existen razones legtimas para el trato diferencial.
El presupuesto de la igualdad antecedente tiene que justificarse a travs de
la identificacin de algunas caractersticas que posean todas las personas, de
modo que pueda decirse de forma verosmil que es este hecho el que les conliere una relevancia o importancia intrnsecas. De este modo, cuando J. S. Mili
atribuy a Bentham el imperativo cada uno cuenta por uno, nadie cuenta por
ms de uno (M ili, 1863, p. 58), esto estaba basado en la creencia de que el
placer de una persona es tan importante como el de cualquier otra. Su placer
es tan importante como el mo y mis deseos tienen un valor moral igual a los
de cualquier otra persona. En este caso, el principio de igual valor est funda
do en la igualdad de los seres humanos como centros de placer o de satisfac
cin de deseos.
La idea de que la igual consideracin, en el sentido de reconocimiento de
igual valor, est incorporada al concepto de justicia es antigua y atractiva. En
tanto principio, esta idea parece llevar consigo importantes implicaciones

sustantivas, ya que descarta la negacin total de una persona o grupo de per

sonas: a todas se les debe dar un peso igual, dado que todas tienen igual va
lor. En realidad estas consideraciones no adquieren relevancia a menos que
se hagan ciertas precisiones acerca de qu tipo de factores se deben tener en
cuenta para conferir igual valor, sea quien sea la persona a la que se aplique.
Es comn, por lo tanto, incluir en la idea de igual valor una nocin sustan
tiva sobre qu factores se deben tener en cuenta a la hora de determinar el
sentido de la idea de igual valor. Para el utilitarism o tal nocin consiste en
la capacidad para experimentar placer y dolor. Para otros, como Immanuel
Kant, es la capacidad para pensar, escoger y ser responsable de las propias
acciones. El principio de igual valor pasa a ser, as, el principio segn el cual
la gente debera gozar de igual consideracin como personas, tal como se las
define en cada caso.
Alguna idea de este tipo sobre el igual valor de todos los humanos est
probablemente presupuesta en el concepto de justicia, pero como principio
tal idea no conlleva en s misma las caractersticas distintivas de la justicia. El
principio de igual valor puede ser fundamental para el punto de vista moral en
su totalidad. Ciertamente es un presupuesto del utilitarismo clsico as como
de la teora de la autonoma kantiana. Es posible, as, que lo que distinga a la
justicia como consideracin moral sea que propone razones que justifican un
trato que desemboca en la desigualdad. Una vez ms, sin embargo, esto no es
una caracterstica nicamente de la justicia ya que cualquier consideracin
moral podra justificar un trato desigual. Una teora de la justicia debe, por
tanto, ser capaz de identificar y conectar las razones para un trato diferencial
que tienen que ver especficamente con la justicia. Parece dudoso que esto
pueda hacerse sin adoptar algo as como la tesis del mrito segn la cual la jus
ticia tiene que ver con el .desigual mrito de los seres humanos y con cmo
esto debera reflejarse en la manera en que nos tratamos los unos a los otros.
Podra ser tambin que la determinacin de qu es lo que cuenta como igual
valor para los propsitos de la justicia implique alguna referencia a esas pro
piedades de los seres humanos que hacen razonable que los alabemos y los
culpemos. En otras palabras, la justicia presupone que las personas tienen un
igual valor como agentes responsables. Esto seala una conexin estrecha en
tre las ideas de igual valor y desigual mrito. Sin embargo, existe el peligro de
que esto no funcione bien respecto de la igualdad de experiencias, en particu
lar respecto de la idea de que la felicidad de todos importa por igual. Por lo
tanto, resulta ms seguro asumir que el igual valor est basado en una serie de
factores que incluyen sensibilidad o autoconciencia, capacidad para sentir
placer y dolor y caractersticas que permiten a los seres humanos hacer elec
ciones ponderadas, particularmente elecciones morales.
La perspectiva del mrito segn la cual la justicia tiene que ver con el igual
valor y el desigual mrito de los seres humanos difcilmente pueda ser un an
lisis moralmente neutral del concepto de justicia, pero entonces la justicia tal

voz 11 0 sea un concepto moralmente neutral sino que represente un tipo de

en fo q u e moral sustantivo. El anlisis segn los mritos deja abierta una vasta

variedad de cuestiones dentro de sus parmetros morales, dado que an que

da por decidir qu rasgos de los seres humanos son fundamentales para su
condicin de agentes responsables, qu cuenta como mrito o demrito, y
qu consecuencias tienen las diferencias individuales en la dimensin del m
rito para el trato de los unos con los otros. Tambin deja abierta la cuestin de
vi la justicia, as construida, tiene siempre una importancia decisiva, o incluso
central, en la determinacin de qu es lo moralmente correcto. Los seres hu
manos no son slo agentes morales responsables, tambin son, por ejemplo,
'eres sensibles con importantes experiencias de placer y dolor, algo que est
en la base de los reclamos igualitaristas y que no quedara bien formulado en
el lenguaje caracterstico de la justicia. Cualquier teora que quiera dar cuen
ta de qu trata la justicia debe notar que la humanidad corriente, o incluso la
beneficencia generosa, estara a veces en conflicto con las exigencias de la jus
ticia, y sera a veces ms importante que sta, como sugiere mi anlisis del
igual valor.

La esencia de la justicia fo rm a l
A pesar de que el anlisis de la justicia social de Honor puede servir para re
saltar, a travs de las deas de mrito y responsabilidad individual, algunas ca
ractersticas esenciales de la justicia social que indican su afinidad con la jus
ticia legal, hemos sealado que el propio Honor mantiene la distincin entre
lo que llama justicia social y justicia individual, lo que indica que man
tiene la postura general segn la cual cada una tiene sus caractersticas distin
tivas. En efecto, la mayor parte de las modernas teoras de la justicia tienen
poco que decir sobre la justicia en el derecho a pesar del hecho de que la jus
ticia parecera ser la virtud legal. En general se piensa que la distribucin de
las cargas y beneficios de la cooperacin social es un tipo de cuestin, y la
atribucin de responsabilidades y castigos otro muy distinto, de all la tajan
te distincin entre la justicia social o distributiva por un lado y la justicia in
dividual o legal por otro.
En la medida en que tienen alguna contribucin que hacer en aras de la in
tegracin de las as llamadas justicia social y justicia legal, los tericos con
temporneos de la justicia tienden a plantear la distincin entre justicia for
mal y material, igualando la primera con el derecho y la segunda con la moral
o la poltica. El derecho, se dice, tiene que ver con la correcta y precisa apli
cacin de las reglas, es decir, en la terminologa de Perelman (1963, p. 11), con
la justicia abstracta por oposicin a la justicia concreta, que tiene que ver
con el contenido de tales reglas. A esta misma distincin bsica se le han dado
distintas denominaciones en la literatura sobre la justicia. Sidgwick (1901,

p. 273) contrapone la justicia de las costumbres, que defiende las conven

ciones establecidas, con la justicia ideal, que tiene que ver con un sistema
ideal de reglas de distribucin que deben existir, pero que tal vez no hayan
existido nunca. Usar aqu los trminos justicia form al para referirme
al trato de acuerdo con las reglas autoritativas existentes y justicia m aterial
(o a veces sustantiva) para aquellos criterios de justicia pertinentes para va
lorar las propias reglas.
La justicia formal a menudo parece tener una conexin casi arbitraria con
la justicia material, y generalmente es considerada como una cuestin secun
daria a ser mencionada brevemente antes de proceder a tratar las cuestiones
morales sustantivas que son equiparadas, aproximadamente, con la esfera de
la justicia social. Esta separacin, a su vez, coincide claramente con la tajan
te lnea trazada por el positivismo jurdico entre lo que el derecho es y lo que
debera ser. Se entiende as que la teora del derecho se ocupa de la identifica
cin de las reglas que deben ser tenidas en cuenta como leyes vlidas, y se en
tiende que la idea de justicia natural se refiere slo a ciertas cuestiones tc
nicas de procedimiento que no tienen ninguna conexin significativa con la
justicia del contenido de las reglas (ver Hart, 1961, pp. 202ss.). Depende en
tonces de la filosofa moral y poltica ocuparse de la justicia del contenido de
las reglas y de si stas deberan estar fundadas en el mrito, la necesidad o al
gn otro criterio.
Esta divisin del trabajo deja sin explicar los estrechos lazos histricos y con
ceptuales entre el derecho y la justicia. Si la justicia legal es puramente formal
y, por tanto, no es ms que una adecuada implementacin de las reglas jurdi
cas, entonces parecera que no existe una conexin ms estrecha entre el dere
cho y la justicia de la que existe entre la justicia y la administracin burocrtica
regida por las reglas. Un sentido puramente formal de la justicia parecera tener
un valor moral insuficiente para explicar la asociacin entre derecho y justicia
y la fuerza del sentimiento al que dan lugar las injusticias legales. Un anlisis
ms detallado de las ideas ligadas a la justicia formal, particularmente su rela
cin con la conformidad de los principios a lo que se conoce como el Estado
de derecho, revela una conexin conceptual ms profunda entre los aspectos
formales y materiales del discurso de la justicia y ayuda as a superar la tajante
distincin que a menudo se traza entre justicia legal y social.
Explorar estas cuestiones nos lleva a una consideracin ms detallada de la
idea de justicia formal y de su importancia. Si la justicia formal se define sim
plemente como la adecuada implementacin de reglas preexistentes, entonces
su importancia parece derivarse de la importancia de las reglas en s. Si la re
gla est justificada, entonces se sigue que su aplicacin est justificada, y esto
es as -al menos prim a fa c i e - en cada uno de los casos en los que se aplica la
regla. En el caso de algunas reglas (tales como las normas de trnsito, u otros
complejos conjuntos de normas relacionadas con la conducta cooperativa al
tamente interactiva), requeriran una conformidad casi completa para lograr

sus propsitos y, por tanto, el cumplimiento sistemtico de las reglas tiene

una especial importancia instrumental. En otros casos, como el de las normas
que prohben el homicidio, que no tienen un efecto um bral similar, el valor
ile la norma se realiza cada vez que se la observa, de modo que su importan
cia en cada caso no depende directamente de que la adhesin a la norma haya
sido consecuente y general en otros casos. Sin embargo, en ambos tipos de re
glas, la importancia moral de la justicia formal deriva del contenido de las
reglas en cuestin y de los objetivos para los que han sido creadas.
Estos ejemplos sugieren que la aplicacin consecuente de las reglas no es
una cuestin de justicia, formal o de otro tipo, a menos que las reglas sean re
glas de justicia. Es verdad que no hablamos de justicia formal en relacin con
la aplicacin de todo tipo de reglas. La mala administracin de las reglas de un
juego generalmente no se describe como injusta (aunque aqu se podra apli
car el concepto de equidad que guarda relacin con la idea de justicia), y en
verdad no es injusto, aunque podra ser ineficiente, el no ser consecuente en
el uso de las reglas del lenguaje o de la programacin de ordenadores. Por lo
tanto, podramos definir la justicia formal de manera ms restrictiva como la
aplicacin consecuente de las reglas de justicia. Esto podra tener la ventaja de
establecer una conexin clara entre los aspectos formales y materiales de la
justicia.
Sin embargo, reducir la justicia formal a la material de esta manera no
toma en cuenta todas las consideraciones hechas sobre la justicia formal. La
idea de justicia se asocia a menudo con la aplicacin de cualquier regla que
tenga relacin con la adjudicacin de cargas y beneficios, sin importar que tal
adjudicacin surja o no de consideraciones de justicia en sentido sustantivo.
As, en el caso de una regla arbitraria que estableciera que a las personas peli
rrojas se les pague en el trabajo un da extra cada semana, se percibir como
formalmente injusto el hecho de que algunos pelirrojos no reciban el inmere
cido y discriminatorio beneficio mientras que otras personas pelirrojas s lo
reciban. La idea es que la aplicacin inconsecuente de reglas de adjudicacin
de cargas o beneficios no es un mero obrar tcnicamente ineficiente o una in
consecuencia lgica, sino un verdadero tipo de injusticia que es bien distinto
del tipo de carga o beneficio en cuestin, as como de las razones por las que
en su momento se adoptaron dichas reglas. De lo que se trata, se sostiene, es
simplemente de la justicia de tratar de igual manera casos iguales.
Se podra producir, en efecto, una reaccin instintiva de resentimiento
muy arraigada, que surge ante un trato desigual en este sentido puramente
formal. Este instinto se manifiesta a una edad muy temprana entre hermanos
que son tratados de manera diferente por sus padres. En el mundo adulto re
sulta evidente cuando se realizan comparaciones sobre el monto de los sala
rios, casos en los que la demanda de mayor remuneracin se basa principal
mente en lo que pagan otras empresas por un trabajo similar. En general
parecera que es visto como injusto el conferir un beneficio o una carga a uno

o ms miembros de un grupo sin hacerlo respecto de todos los dems miem

bros del grupo, y que esto se aplica incluso cuando la regla en cuestin es vis
ta como materialmente injustificada e incluso injusta.
Podra ser, sin embargo, que cualesquiera sean las reacciones emocionales
hacia la aplicacin imperfecta de las reglas, no haya una injusticia real en la
aplicacin incompleta de reglas injustificadas, ya que todos esos juicios, si es
que se pueden sostener, dependen de la premisa de que la regla en cuestin sea
defendible. En verdad a veces resulta difcil ver la justicia de aplicar una regla
injusta meramente porque ha sido aplicada a otras personas. Si liemos puesto
en prisin a un hombre moralmente inocente difcilmente pueda verse como
injusto no poner en prisin a todos los hombres inocentes. Las demandas de
este tipo de justicia puramente formal pueden ser efectivas cuando se persi
guen beneficios en contra de autoridades que han favorecido a otros grupos
convencionalmente vistos como similares, pero esto es por la fuerza a d h om in em de tales argumentos, dado que las autoridades en cuestin estn com
prometidas con la justificacin de las reglas que ya han aplicado y esto puede
ser utilizado para obtener de ellas ciertas concesiones.
Saber si una mera injusticia formal constituye o no un agravio genuino,
independientemente del contenido de las reglas, es una cuestin de aguda in
tuicin moral. En verdad no parece una consideracin lo suficientemente sus
tantiva para explicar la importancia del derecho para alcanzar la justicia. Los
ingredientes que faltan en el concepto de mera justicia formal podran estar li
gados al ideal del imperio de la ley segn el cual se sostiene que el poder po
ltico debe ser canalizado a travs de un sistema de reglas generales, que son
imparcialmente aplicadas por una autoridad independiente de acuerdo con
procedimientos generales que garantizan cuestiones como la legtima defensa
para aquellas personas que sern objeto de beneficios o sufrimientos como
consecuencia de la aplicac de dichas reglas.
Desafortunadamente para nuestros propsitos el concepto de imperio de
la ley es un saco lleno de requisitos muy variados, no todos los cuales parecen
tener una relacin directa con las cuestiones de justicia. El uso arbitrario del
poder poltico podra, por supuesto, producir injusticias, como cuando se in
fligen daos inmerecidos a ciertos individuos por orden de quienes detentan
el poder, pero injusticias an mayores pueden ser perpetradas a travs de la
aplicacin efectiva de reglas injustas.
Existen, sin embargo, algunos elementos del ideal del imperio de la ley que
son relativamente independientes del contenido de las reglas y que parecen
tener una conexin con la justicia. Estos elementos se encuentran en los as
llamados principios de legalidad, que Fuller identifica en relacin con sus
ocho modos de errar al legislar, una actividad que describe como sujetar
la conducta humana al gobierno de las reglas (Fuller, 1969, p. 46). De acuer
do con principios muy consolidados del imperio de la ley, Fuller sostiene que
una actividad legislativa satisfactoria requiere que las reglas sean generales,

pblicas, hacia el futuro, comprensibles, no contradictorias, de posible cum

plimiento, relativamente estables y consecuentemente aplicadas (ver pp. 3 y ss.).
Fuller sostiene adems que la no realizacin de algunos de estos aspectos no
slo tiene como consecuencia un mal sistema jurdico sino que produce algo
que realmente no puede ser llamado un sistema jurdico, debido a que tal sis
tema no podra gobernar efectivamente la conducta humana. Si, por ejemplo,
las reglas en cuestin son totalmente desconocidas por los ciudadanos de un
estado, entonces no pueden ser usadas para controlar sus conductas. Por otro
lado, la plena realizacin de todas estas condiciones es una aspiracin o un
ideal que ningn sistema jurdico real podra realizar completamente.
Lo que distingue la tesis de Fuller es que, aunque concede que la moral del
contenido del derecho es algo que plantea temas que son externos al dere
cho, insiste en que hay una moral interna contenida en la idea de derecho
tal como l lo ha definido. Fuller llega a esta posicin despus de hacer notar
que para cada caso de ineficacia legal existe una forma correlativa de ultra
je moral. Las leyes retroactivas, por ejemplo, no solo no logran cambiar las
conductas, sino que son percibidas como enormemente injustas. Las leyes
confusas son brutalmente absurdas, las leyes contradictorias son repug
nantes y las leyes que ordenan lo imposible son tan brutales como intiles.
Los ciudadanos del legislador ineficaz de Fuller, K ing Rex, no slo estn en
una situacin de ingobernabilidad, sino que tambin estn indignados, ya que
han tenido que sufrir tanto el desorden del reino como la injusticia de ser pe
nalizados de acuerdo con decisiones imprcdecibles y con reglas que no pod
an obedecer.
En general, Fuller no ha logrado convencer a su audiencia de que existe
una conexin lgicamente necesaria entre eficacia y moral en el derecho. En
abstracto, la moralidad de los medios debe ser juzgada con referencia a la mo
ralidad de los fines en cuestin y el derecho no parecera ser una excepcin a
esta regla. El hecho de que los regmenes malos y corruptos utilicen reglas
claras, consecuentes y hacia el futuro no parece en s mismo aadir nada a su
moralidad, nada ms de lo que la eficacia de un robo aade a la calidad moral
de dicha empresa.
No obstante, parecera que hay al menos una conexin contingente entre
el modelo de derecho de Fuller y aspectos de valor moral que estn dentro del
mbito del derecho o del imperio de la ley. Por ejemplo, cuando un cierto con
junto de reglas satisfacen los criterios de Fuller, en principio es posible para los
ciudadanos cambiar su conducta de manera de evitar las consecuencias gravo
sas de la desobediencia. Esto podra servir de poco si tal comportamiento los
lleva a tener una conducta que consideran altamente inmoral o indeseable, pero
el hecho de que los ciudadanos tengan la posibilidad de escoger y obrar te
niendo en cuenta las reglas y sus consecuencias es en algn sentido un reconocimeinto de su condicin de agentes responsables. No cabe duda de que Fuller
exagera este particular, pero de hecho tiene alguna importancia:

Embarcarse en la empresa de someter la conducta humana al gobierno de las nor

mas implica necesariamente un compromiso con la visin segn la cual el hombre
es, o puede ser, un agente responsable, capaz de entendimiento, de seguir reglas y
responder por sus faltas.
Cada vez que se acta fuera de la moralidad interna del derecho se atenta con
tra la dignidad del hombre como agente responsable; juzgar sus acciones con leyes
retroactivas que no han sido publicadas u ordenarle que haga lo imposible es trans
mitirle la indiferencia que sentimos respecto de su poder de autodeterminacin
(1969, p. 162).

Otras caractersticas comunes, pero de ningn modo necesarias, de los siste

mas jurdicos modernos estn orientadas de manera similar hacia la responsa
bilidad. Algunos modelos de lo que se.da en llamar debido proceso o justi
cia natural encajan claramente en esta categora. As, los requisitos de debida
notificacin de los cargos, la oportunidad de ser odo y de interrogar a los tes
tigos, as como que las pruebas sean debidamente consideradas en un juicio p
blico, pueden verse, al menos en parte, como extensiones elementales del he
cho de tratar a las personas como seres responsables: lo que hace del derecho
un mtodo adecuado de control social no es que sea ms eficaz que otros m
todos ms controladores o coercitivos, sino que encierra el apropiado respeto
por el ciudadano como agente racional (Duff, 1986, p. 97). Dichos procedi
mientos no slo promueven la precisin en la aplicacin de las normas, sino
que implican tambin el compromiso de defender para el individuo vulnera
ble la correccin en los procedimientos: las reglas de procedimiento no ga
rantizan que las decisiones vayan a ser justas. Ms bien constituyen condicio
nes necesarias, o prcticamente necesarias, para que el proceso de toma de
decisiones sea un proceso con el que se pueda esperar que un hombre se iden
tifique (Lucas, 1980, p. 97).. Ms an, la posibilidad de la defensa en estos tr
minos es claramente una cuestin que est fundamentalmente comprometida
con el tipo de justicia que se espera de nuestros tribunales.
Estas consideraciones estn relacionadas con la idea de que la imparciali
dad es un aspecto de la justicia que se aplica de manera relativamente inde
pendiente del contenido de las reglas. Este ideal se puede presentar bajo una
multitud de formas, muchas de las cuales las hemos ya analizado como parte
de la justicia formal. Por ejemplo, la nocin de que slo deberan tenerse en
cuenta en la aplicacin de las normas aquellos factores explcitamente conte
nidos en normas pblicamente expresadas, forma parte de lo que significa
juzgar con imparcialidad, junto a los otros ingredientes de la justicia natu
ral que ya se han mencionado. Pero hay aspectos adicionales en la idea de
imparcialidad judicial que van ms all de la aplicacin precisa y pblicamen
te justificada de las normas, y que se relacionan ms con el uso de una impor
tante cuota de discrecin judicial en reas en las que las reglas se agotan o re
quieren una interpretacin extensiva. En esta situacin se da preferencia al
juez que no tiene ninguna conexin personal con las partes en el juicio, y que

no se ve que tome partido en relacin con las cuestiones que son objeto de
disputa civil, pero que no obstante se interesar cuidadosamente por las cuesliones que estn en juego. As como tener normas generales puede ser visto
como un intento por trascender los prejuicios o el sesgo individual, existe
tambin la idea de que los jueces deberan buscar la imparcialidad cuando tra
tan con aquellas cuestiones que no quedan precisamente determinadas por la
aplicacin de las reglas.
Aunque el ideal de juez imparcial no es de ningn modo un requisito ana
ltico de un sistema jurdico, tal ideal, junto con las reglas de la justicia natural
ligadas a l, est tan ntimamente relacionado con la idea moderna sobre cul
es el modo adecuado de administracin de justicia que encarna el tipo de jus
ticia que se espera del derecho. Una vez que se ha notado esto es posible
entonces articular el elemento comn entre esta realzada idea de justicia for
mal, por un lado, y la justicia material o sustantiva, por el otro, dado que am
bas tienen que ver con aspectos diferentes del trato de las personas como agen
tes responsables.
Segn lo dicho, la justicia en la que est interesado el derecho es de un tipo
similar a la justicia de la distribucin -qu e no constituye el objetivo principal
de los tribunales de justicia-, dado que tanto la justicia legal como la so
cial tienen que ver con el trato de las personas como agentes responsables,
l os enfoques ms abstractos sobre la justicia formal, de acuerdo con los cua
les la justicia no es ms que una cuestin de coherencia lgica, especialmente
cuando va unida a una teora de la justicia material que descarta consideracio
nes de mrito, son ms proclives a terminar defendiendo una fuerte e inexpli
cable separacin entre nuestras ideas de justicia legal y social.

El c o n o c im ie n to de la justicia
Hasta aqu hemos estado examinando distintos anlisis de la justicia de un
modo pragmtico, ponindonos al corriente del discurso de la justicia, bus
cando algo de claridad y precisin, y atentos al tipo de cuestiones prcticas
que creemos que una teora de la justicia debe afrontar. He indicado mi precrencia por un anlisis basado en los mritos que combine el presupuesto de
la igualdad antecedente con el alejamiento de dicha igualdad justificado sobre
la base de diferentes mritos. Esta preferencia, se ha dicho, encaja bien con el
verdadero sentido de la justicia y ayuda a clarificar e iluminar las caractersti
cas distintivas de la justicia como un valor poltico.
Establecer cmo tenemos que proceder para decidir sobre cuestiones sus
tantivas, tales como qu es lo que la justicia exige realmente, es ms proble
mtico porque implica adoptar una visin sobre cmo pueden y deben resol
verse las cuestiones de evaluacin en general. Esto nos lleva a temas relativos
a la objetividad de los juicios morales y la legitimidad de los sistemas polti-

eos de toma de decisiones, cuestiones estas cuyo objeto y aplicacin son ms

amplios y van ms all de la justicia. Sin embargo toda teora de la justicia
debe desarrollar o utilizar una teora metatica que indique si podemos saber,
y cmo, qu es justo, y una filosofa poltica normativa que indique cmo, a
la luz de dicha teora metatica, deben resolverse los desacuerdos sobre qu es
justo. Las cuestiones de filosofa moral deben ser abordadas por toda teora
de la justicia que intente proporcionar una orientacin sobre qu es justo. Las
cuestiones de filosofa poltica deben ser abordadas por toda teora de la jus
ticia que use la justicia como la medida de la correccin o aceptabilidad de las
leyes y del modo en que stas son aplicadas.
Las teoras que asumen una teora metatica escptica tienen problemas es
pecficos, en el sentido de que no habra criterios objetivos de verdad y false
dad o de correccin moral que constrian nuestra eleccin de criterios de jus
ticia sustantiva, ni los habra para intentar legitimar una preferencia por un
modo particular de resolver las controversias suscitadas en la evaluacin de los
requisitos sociales necesarios, tales como el derecho. De este modo, si se su
giere que, en ausencia de criterios morales objetivos que puedan ser usados
para determinar qu es justo, las controversias sobre la justicia deben resol
verse por representantes elegidos en asambleas legislativas o por los tribunales
que aplican cartas de derechos, entonces, para aceptar estos procesos de toma
de decisin poltica, se deben dar razones que en s mismas no presupongan
juicios morales controvertidos. sta es una proeza intelectual difcil de lograr
y las teoras de la justicia que asumen el escepticismo moral son proclives a la
inconsistencia interna de afirmar y negar que existan verdades morales. La ma
yor parte de las teoras de la justicia, por tanto, intentan desarrollar o utilizar
alguna teora del conocimiento o epistemologa que pueda servir para defen
der los juicios de valor necesarios para defender sus sugerencias sobre cmo
debemos proceder, en tanto individuos y ciudadanos, al decidir qu es justo.
Tal empresa va en contra de la visin de gran parte de la filosofa postmoderna que desconfa de las grandes teoras y de las ambiciosas pretensiones de
verdad. De hecho, cuando*se presenta la justicia como una construccin fun
damental de nuestro universo moral, esto despierta un gran y legtimo es
cepticismo moral al pensar que se trata en realidad de una retrica que puede
ser examinada y deconstruida y que no deberamos engaarnos por las apa
riencias. Es por ello que he planteado ya las dudas que suscita la idea de que
la justicia es siempre el bien social fundamental o el valor poltico supremo.
Otras corrientes filosficas cuestionan el hecho de que exista una sustancia
real detrs de la retrica del lenguaje de la justicia, y hay quien sostiene que el
discurso de la justicia puede ser utilizado tanto para propsitos opresivos y
no igualitaristas como para conseguir la liberacin y la igualdad. Ms an, es
una visin tpicamente postmoderna la que sostiene que no existe una con
cepcin de la justicia que se pueda defender como superior a todas las dems,
lo que lleva a un escepticismo importante, as como a sostener la inutilidad

de seguir siquiera hablando de justicia. No obstante, en su deconstruccin de

Lis grandes teoras, el pensamiento postmoderno es tpicamente hostil con las
relaciones de poder existentes, mostrndose al mismo tiempo distante e ir
nico y sin embargo comprometido con los intereses de la gente vulnerable.
I n este sentido, Drucilla Cornell et al. seala la ambivalencia de la postura
que mantiene el pensamiento deconstructivista: la deconstruccin se ha asoi iado con el desprecio hacia la idea misma de justicia... incluso sus crticos re
conocen que la deconstruccin est, en alguna medida, del lado de los margi
nados (1992, p. ix).
Con frecuencia, las opiniones respecto a que es sustantivamente justo o
injusto lian sido vistas en ciertas tradiciones filosficas como cuestiones eseni ialmente inciertas debido a que no existe un modo de establecer objetivamen
te aquello que en ltima instancia son cuestiones de preferencia individual,
l n tanto valor moral fundamental, y segn la visin no cognoscitivista de la
filosofa moral para la cual los juicios morales son expresiones de sentimien
tos antes que afirmaciones sobre hechos o razones, la justicia se relaciona con
nuestras actitudes prcticas, nuestros deseos y compromisos y no con nues
tro conocimiento o creencias cognitivas.
Incluso si no adoptamos la posicin del escepticismo radical, su perspec
tiva puede ser de ayuda para precisar nuestro enfoque crtico respecto de las
teoras de la justicia, particularmente en el caso de las teoras que intentan
proporcionar teoras omnicomprensivas o que aspiran a la neutralidad polti
ca. Y si seguimos las posiciones escpticas, al menos las ms moderadas, de
bemos pensar qu es aquello que, si es que existe, ocupa un lugar funcional en
el discurso para establecer un modelo de relaciones sociales y polticas acep
tables y duraderas. Esto podra tomar la forma de la promocin de una forma
de gobierno ms democrtica, o del consentimiento respecto de algn tipo
tolerable de status quo, o, tal vez, del rechazo nihilista de estas cuestiones por
carecer de importancia y de sentido.
Las objeciones a las creencias de sentido comn sobre la justicia y otros va
lores fundamentales a menudo se expresan en trminos relativistas. Los juicios
de valor, incluidos aquellos sobre la justicia, se consideran todos relativos a la
persona o al grupo cuyos valores representan. Hay al menos tres modos radi
calmente diferentes de interpretar esta afirmacin. La primera es la tesis bas
tante dbil e incontrovertida de que lo bueno y lo malo cambian con las cir
cunstancias, de manera que podra estar bien robar cuando ests muriendo de
hambre, pero no en otras circunstancias. La segunda es la tesis ms atrevida
segn la cual es justo para una persona o grupo actuar de un modo determina
do pero es igualmente justo para otra persona o grupo, con respecto a una si
tuacin esencialmente igual, actuar de otro modo incompatible con el primero.
En otras palabras, hablar de relativismo significa que la justicia y la injusticia
varan de acuerdo con la persona cuya conducta se est evaluando. Es justo que
un cristiano acte en un cierto modo, pero es igualmente justo que un musul

mn acte en un modo manifiestamente distinto de modo que la justicia vara

de persona a persona como vara de situacin a situacin. Segn esta primera
visin de relativismo circunstancial, sera justo para una tribu nmada aban
donar a las personas ancianas y enfermas, pero no es justo que esto suceda en
una sociedad agraria afincada en un lugar. Segn la segunda forma de relativis
mo, es tan justo que una sociedad con una tradicin determinada practique la
circuncisin femenina a las nias o el matrimonio entre nios, como lo es que
otra sociedad con una tradicin diferente lo prohiba. Ambas posturas son
compatibles con epistemologas objetivistas o cognoscitivistas que sostengan
que podemos conocer qu es justo e injusto. Tales posturas son relativistas slo
porque afirman que el contenido de la justicia vara segn las personas y las
culturas de que se trate. Decir esto es decir mucho ms que la simple afirma
cin de que hay diferentes creencias acerca de qu es justo en diferentes socie
dades; es afirmar que estas creencias, incluso si entran en conflicto unas con
otras, podran ser todas correctas. En esto se diferencian del tercer sentido de
relativism o de acuerdo con el cual las as llamadas verdades morales son
relativas a las creencias y los sentimientos de las personas, una posicin mejor
descrita como subjetivismo.
El relativismo objetivo del segundo tipo resulta incomprensible para quie
nes sostienen la visin de que los juicios sobre lo correcto y lo incorrecto mo
ralmente son universalizables en el sentido de que lo correcto para una per
sona en una situacin debe, de acuerdo con la lgica del discurso moral, ser
correcto para todas las personas en la misma situacin. Quienes defienden la
doctrina de la universalizabilidad tienden a no aceptar que las meras diferen
cias de personalidad o de cultura sean relevantes en la determinacin de qu
es moralmente correcto o incorrecto. Como seala Marta Nussbaum en su
defensa de los valores cosmopolitas, si la circuncisin femenina de las nias
y el matrimonio entre nisson incorrectos para un nio en una sociedad en
tonces son incorrectos para todos los nios en todas las sociedades (Nuss
baum, 1999). En la prctica, por su puesto, una universalidad tan tajante res
pecto de lo correcto y 1incorrecto moralmente no es exigida por la doctrina
de la universalizabilidad, ya que podramos encontrar muchas diferencias
moralmente relevantes entre las distintas situaciones en las que los individuos
se encuentran, diferencias que afectan a sus derechos y obligaciones. La po
breza, el peligro y la capacidad para cambiar las cosas son tres variables ilus
trativas que pueden afectar debidamente los juicios de justicia incluso en la
versin ms estricta de la universalizabilidad. Incluso en el caso de la circun
cisin femenina de nias, es posible concebir que tal prctica est justificada
sobre la base de las condiciones de salud de ciertas nias. No obstante, existe
la tendencia por parte de quienes adhieren a la doctrina de la universalizabili
dad a afirmar que en ciertas cuestiones morales bsicas, la universalizabilidad
implica universalidad: es siempre incorrecto para cualquier persona matar,
robar, mentir o discriminar en razn de la raza.

Las cuestiones relativas a la objetividad moral y al relativismo, en general,

mi pueden ser abordadas directamente en este libro, pero deberamos tener
presente los especficos desafos epistemolgicos relacionados particular
mente con la cuestin de qu es justo. stos tienen que ver con los aspectos
de la justicia que se relacionan con su pretendido (1) estatus fundacional, (2)
uitiutilitarismo, y (3) no contextualismo o universalidad. Finalmente presto
.itencin al doble papel que juegan criterios tales como la imparcialidad y la
igualdad en la epistemologa y en el contenido de la pregunta: qu es justo?
En primer lugar, debido a que a menudo se sostiene que la justicia tiene
que ver con la identificacin de valores bsicos o fundamentales, sta es par
ticularmente proclive a ser asociada con epistemologas de la autoevidencia,
que afirman que existen ciertas pretendidas verdades irrefutables, tales como
el derecho a la vida o el deber (correlativo) de no matar. Una vez obtenido
nuestro consentimiento respecto de las percepciones morales autoevidentes,
entonces tales teoras proceden a deducir de estas sencillas y abstractas pro
posiciones conclusiones prcticas que o confirman o desafan nuestras visio
nes morales cotidianas respecto de qu es justo e injusto. Este enfoque tiene
la ventaja epistemolgica de que no requiere establecer la forma de alcanzar la
verdad moral en general sino slo con respecto a las pocas y simples verdades
ile la justicia. Los problemas de tales epistemologas surgen en el proceso de
especificacin de las consecuencias que tienen las verdades autoevidentes, un
proceso que tiende a poner de relieve la sospecha de que el acuerdo en el ni
vel de los derechos abstractos generales encubre el desacuerdo moral que est
detrs de la fachada del lenguaje comn. La crtica ms comn a las episte
mologas morales de la autoevidencia es que tales verdades innegables, tal
como pueden ser acordadas, tienen las caractersticas de las frmulas verbales
vacas, o de las tautologas capaces de consiguir el acuerdo respecto de la pro
posicin de que no debemos asesinar sobre la base de una definicin no ex
presada del asesinato como homicidio moralmente injustificado.
El segundo punto sobre los especficos desafos epistemolgicos que pre
senta la justicia es que sta es usada rutinariamente como fundamento para la
crtica al utilitarismo, lo cual hace difcil para las teoras de la justicia trazar las
epistemologas asociadas a esta importante tradicin dentro de la filosofa mo
ral y poltica. El utilitarismo reduce las cuestiones morales a cuestiones sobre
cmo maximizar la felicidad humana (o la satisfaccin de preferencias) y mi
nimizar el dolor humano (o la frustracin de preferencias), y sostiene que s
tos son objetivos no controvertidos. Esto significa que la mayor parte de las
cuestiones morales conllevan la necesidad de responder a cuestiones em pri
cas sobre las consecuencias de adoptar una u otra regla o de tomar una u otra
decisin. Dado que no parece que las cuestiones empricas, tales como deter
minar las causas del pacer o el dolor, tengan los mismos problemas epistemo
lgicos que las cuestiones que requieren de la evaluacin, las teoras utilitaristas
de la justicia tienen la ventaja de minimizar los problemas epistemolgicos,

pero en general parecen menos aptas para explicar nuestras intuiciones sobre
la justicia de prcticas tales como hacer sufrir a las minoras en beneficio de las
mayoras o castigar a personas inocentes que se cree que son culpables con el
fin de desalentar a potenciales criminales. En efecto, parecera que las consi
deraciones de justicia tienen mayor fuerza y relevancia precisamente en situa
ciones en las que el razonamiento utilitarista produce resultados moralmente
inaceptables.
El tercer punto general sobre las particulares epistemologas de la justicia,
es la dificultad de trazar aquellas epistemologas morales que subrayan la
contextualidad de la evaluacin moral y sostienen que lo correcto moralmente debe discernirse dentro de las especficas particularidades de las relaciones
humanas cotidianas, que no pueden ser reducidas a las simples frmulas de las
reglas morales, de modo que tenemos que confiar en los juicios contextualizados de la persona habitualmente virtuosa que intenta hacer lo correcto en
situaciones complejas y con innumerables matices. Esta visin no conjuga
bien con la pretensin de que existen verdades morales universales. Una de
las consecuencias de tales teoras es que deberamos sustraer de la esfera p
blica -tanto como podamos- la toma de decisiones morales, ya que en tal es
fera debe existir, aunque slo sea por razones de eficiencia, una importante
dependencia respecto de la aplicacin de las normas acordadas. En conse
cuencia, tales teoras epistemolgicamente atractivas sobre la verdad moral
contextualizada resultaran inapropiadas para aquellos aspectos de la justicia
que se relacionan con el funcionamiento de las instituciones pblicas.
Finalmente, con respecto a la epistemologa de la justicia, es interesante
notar que algunos criterios generales que son normalmente utilizados para
analizar la justicia y formular respuestas a la pregunta sobre qu es justo, fi
guran tambin en las epistemologas de la justicia. Por ejemplo, el ideal de im
parcialidad judicial, que liemos sealado como un aspecto del imperio de la
ley, se presenta tambin como una tcnica para determinar qu debe contar
cmo materialmente justo. La opinin de la juez imparcial y bien informada
es, de un modo u otro, yn presupuesto bsico de las decisiones que se dicen
decisiones materialmente justas, incluidas las decisiones sobre el adecuado
contenido de las reglas distributivas. Como veremos, las variaciones que exis
ten sobre el tema de la imparcialidad abundan en investigaciones epistemol
gicas acerca de cules son las condiciones aceptables de los juicios de justicia
material, investigaciones que sugieren que habra otras afinidades fundamen
tales entre los fundamentos de la justicia formal y material.
Esta importante y profunda conexin entre la justicia formal y material
puede verse al analizar la idea de la imparcialidad judicial que va ms all de las
interpretaciones formales del principio segn el cual los casos semejantes deben
ser tratados de manera semejante, hasta la afirmacin de contenido sustantivo
de que este principio en s descansa en la creencia de que, en algn sentido de
igualdad, todos los seres humanos son iguales. Nuevamente, resulta fas-

finante notar que la idea de igualdad es resaltada en muchas teoras como el

presupuesto sobre cuya base deben resolverse todos los desacuerdos sobre la
justicia (y otras cuestiones). De este modo, la igual participacin en el debate
sobre qu es la justicia, junto al igual poder de toma de decisiones a travs de
procedimientos de votacin electoralmente iguales, es presentada a menudo
como el mejor modo de obtener la respuesta correcta al contenido sustantivo
de la justa igualdad y diferencia. Por supuesto que la imparcialidad institucio
nalizada o la igual contribucin en el proceso de toma de decisiones pueden ser
vistos como alternativas a la epistemologa moral que sustituyen el pragmatis
mo poltico por la verdad moral, pero, como veremos, muchas teoras que ape
lan a la imparcialidad y la igualdad procedimental presentan estos conceptos
como medios epistemolgicamente fiables para responder a nuestra pregunta:
qu es justo?

La crtica c o m u n ita r is ta a la justicia liberal

Que podamos o no tener conocimiento de qu es justo es una cuestin filo
sfica que rebasa las divisiones ideolgicas. As, las epistemologas utilitaris
tas, que se concentran en los pasos empricos hacia el conocimiento de aque
llo que causa placer y dolor, pueden estar presentes tambin en sistemas de
pensamiento libertarios, liberales asociados al Estado de bienestar o socialistas.
Sin embargo, los enfoques liberales y libertarios que se centran en los dere
chos individuales tienden a apelar a percepciones autoevidentes sobre lo correc
to y lo incorrecto para derivar de ellas imperativos morales tales como no
mates o di la verdad. En varios de los captulos que siguen examino dis
tintas variantes en torno a este enfoque de la epistemologa moral; este cap
tulo, en cambio, concluye con la crtica epistemolgica presentada por comunitaristas que, entre otras cuestiones, plantean dudas sobre nuestra capacidad
para trascender los valores sociales heredados a travs de la intuicin moral,
el razonamiento especializado o el dilogo imparcial.
Com unitarism o es un trmino recientemente acuado que resulta til
para abarcar una gama de visiones que son contrarias a los presupuestos del in
dividualismo liberal sin estar conectadas de manera estrecha con una alterna
tiva poltica especfica. La mayor parte de la crtica comunitarista al liberalismo
es una cuestin de claro rechazo de su individualismo moral que, se argumen
ta, pone demasiado nfasis en la libertad personal y no confiere suficiente im
portancia a la responsabilidad social. El liberalism o, discurre esta crtica
moral, se centra demasiado en la autonoma y la independencia y no suficien
temente en la reciprocidad, la lealtad y la solidaridad. De manera equivocada,
el liberalismo analiza los fines sociales valiosos en trminos de la suma de los
bienes escogidos por los individuos y no logra tomar en cuenta adecuadamente
los bienes pblicos que son una parte compartida de la vida comunitaria que

no puede ser desagregada en parcelas individuales. stas son respuestas que

podran ser comunes a aspectos de teoras antiindividualistas tan diversas
como el marxismo, el feminismo y teoras sociales tradicionalistas, organicistas y jerrquicas.
Por debajo de este desacuerdo moral existe una cuestin ontolgica im
portante sobre el vaco que implicara la idea de individuo una vez que se la
ha abstrado del contenido social que da a esa vida individual una realidad
concreta, una realidad que est constituida por el tejido de relaciones sociales
en cuyo interior cada individuo encuentra su identidad y significado. As,
Sandel (1982) sostiene que las personas estn constituidas en parte por los
propsitos, creencias y actitudes que tienen como miembros de una comuni
dad que les proporciona las relaciones a travs de las cuales llegan a tener una
identidad individual y una existencia significativa. No existe tal cosa como un
yo desarraigado -u n en cu m b ered t s e lf- en el que la identidad individual sea
separable de la identidad social. Este punto de la crtica es central y aparece
desarrollado en su crtica a Rawls y en la valoracin general que se hace de las
teoras liberales que se discuten en este libro.
H ay tambin un lado epistemolgico del comunitarismo que es directa
mente relevante para el tema de este captulo. La postura comunitarista es que
cada comunidad tiene su propio concepto y sus propias concepciones de la
justicia y que no podemos ubicarnos fuera de estas construcciones culturales
y llegar a una teora de la justicia trans-societal que se ubique por encima de
las sociedades y juzgue las creencias y actitudes de comunidades culturales
especficas. Las ideas y criterios de justicia estn inmersos en grupos y colec
tividades culturalmente especficas con una vida comunal y orgnica que les
es propia dentro de la cual cobra sentido su especfico discurso sobre la justi
cia. Para el comunitarismo la pregunta no es qu es justo? sino de quin
es la justicia de la que estamos hablando?.
Este comunitarismo epistemolgico queda expresado con fuerza en MacIntyre (1981), quien afirma que los criterios impersonales y abstractos no tie
nen ningn significado fuera de los confines de las prcticas sociales, es decir,
cualquier forma coherente y compleja de actividad humana cooperativa estableci
da socialmente, a travs de la cual se realizan los bienes internos a esa forma de ac
tividad al tiempo que se intentan alcanzar aquellos niveles de excelencia que son
adecuados a esa forma de actividad -y parcialmente definitivos para ella-, con el
resultado de que los poderes humanos para alcanzar la excelencia -y las concep
ciones humanas de los fines y los bienes implicados- son sistemticamente am
pliados (p. 175).
Las prcticas se funden en diferentes tradiciones culturales que confieren sig
nificado e importancia a las prcticas que contribuyen a su realidad social. Es
tos antecedentes culturales proporcionan la base necesaria para que exista un
discurso moral vlido. Ms recientemente M aclntyre ha reafirmado que los

pensadores y pensadoras slo pueden ser entendidos adecuadamente cuan

do se les ubica en el contexto de las tradiciones (M aclntyre, 1988, p. 8), pero
lia reconocido que cuando las tradiciones se quiebran hay un perodo de cri
sis epistemolgica en el que stas podran importar elementos previamente
ajenos para formar un nuevo sistema cultural, y las distintas pretensiones de
verdad de las tradiciones de investigacin rivales dependen para su vindicai in de la adecuacin y del poder explicativo de las historias que los recursos
de cada una de esas tradiciones en conflicto permitan escribir a sus seguidores* (1988, p. 403). Sin embargo, esto es ms una concesin a la realidad del
cambio cultural que una aceptacin de la visin cosmopolita o universalista
segn la cual la crtica externa de otros sistemas sociales es inteligible y justiIicable.
Una forma moderada de epistemologa comunitarista se encuentra en la
idea de Michael Walzer de que hay esferas de justicia. Este autor seala que
a menudo se presupone que debemos responder con una contestacin omnilomprensiva, que rena un conjunto de principios sustantivos a los que se
pueda apelar para determinar qu es justo en todas y cada una de las circunstancias posibles. Hemos sealado ya que esto se podra cuestionar con res
pecto a las variaciones culturales que socavan muchas pretensiones de univer
salidad de los principios de justicia. Es tambin saludable enfrentarse con la
pretensin ms radical segn la cual, incluso dentro de la misma cultura, hay
concepciones dispares de la justicia que se aplican en diferentes reas de la
vida social, econmica y poltica. Este enfoque sugiere que deberamos ser ca
paces de identificar principios ms limitados pero con ms fuerza, que no de
ben deducirse ni de las intuiciones de verdades autoevidentes ni del clculo de
utilidad, sino que estn inmersos en las convenciones sociales sobre lo razo
nable arraigadas en reas especficas de la prctica social.
La idea de que hay diferentes esferas de justicia que deben mantener su ca
rcter distintivo es expuesta de manera convincente por Walzer (1983), cuyo
trabajo ejemplifica algunos de los temas comunitaristas que se tratan a lo
largo del libro al criticar las teoras liberales de la justicia. La tesis de Walzer
es que la justicia tiene que ver con la distribucin de bienes y que se aplican
distintas consideraciones de acuerdo con el tipo de bienes en cuestin, de ma
nera que es incorrecto buscar un criterio (o conjunto de criterios) que abar
quen la distribucin de objetos tan dispares como la seguridad social, el dine
ro, los cargos, el trabajo, el ocio, la educacin, el amor, la religin y el poder
poltico. Walzer sostiene que la tendencia a erigir un solo conjunto de princi
pios de justicia abarcadores y unitarios, refuerza la prctica -poltica y mo
ralmente desafortunada- de acumular las desigualdades que podran resultar
legtimas en relacin con la distribucin de especies particulares de bienes. Al
insistir en el presupuesto segn el cual las buenas razones para que existan de
sigualdades en una esfera son tambin buenas razones para las desigualdades
en todas las esferas, las distribuciones resultantes de riqueza, poder poltico

y oportunidades educativas, por ejemplo, tienden a concentrarse en torno a

los mismos individuos y grupos. Esto produce el fenmenos de la dom ina
cin en el que algunas personas estn sometidas a la voluntad de otras en to
dos los aspectos significativos de la vida. Tal dominacin es un mal que se
puede elim inar haciendo que las diferentes esferas sean autnomas, de mane
ra que en cada sociedad habr una variedad de desigualdades caractersticas
de diferentes esferas, un estado de cosas que Walzer describe como igualdad
compleja.
No obstante los atractivos de esta tesis, forma parte del segundo nivel (cr
tico) de anlisis adoptado aqu, que una teora de la justicia debera ser capaz
de identificar caractersticas comunes que expliquen cmo podemos hablar de
justicia e injusticia en esferas tan distintas como la fiscal, la de la responsabi
lidad de daos y la de la igualdad de oportunidades en la educacin. En efec
to, puede verse como una carencia importante de gran parte de la filosofa
contempornea sobre la justicia el hecho de que sta haya contribuido tan
poco a nuestra comprensin de las relaciones de la justicia con las tres princi
pales esferas en las que se presentan las cuestiones de justicia ms frecuentes:
el derecho, el bienestar y la remuneracin por el trabajo. En particular, aun
que muchos anlisis sobre la justicia social al menos intentan reunir algunas
consideraciones relativas a la justicia en las esferas del bienestar y del empleo,
a menudo no saben explicar cmo la justicia en estas reas se relaciona con la
justicia en la aplicacin del derecho, alentando as la conceptual y poltica
mente desafortunada idea de que la justicia legal y la justicia social son fen
menos muy distintos.
Las indudables revelaciones de Walzer pueden adaptarse, admitiendo que
la especificidad respecto de qu cuenta como justo puede perfectamente va
riar de una esfera a otra -dft-modo que, por ejemplo, una distribucin justa de
los cargos polticos no necesita realizarse en los mismos trminos que una
distribucin justa de las facilidades educativas-, mientras queda por determi
nar si hay o no presupuestos comunes detrs de los criterios especficos de
justicia que se utilizan erf cada caso, y qu grado de superposicin existe en
tre las caractersticas de la justicia en cada esfera. Walzer exagera su propues
ta con su inverosmil argumento de que hay significados sociales caracte
rsticos, relacionados con cada tipo de bien social, que contienen sus propias
consideraciones distributivas autnomas de modo que, por ejemplo, la ne
cesidad es relevante para suministrar asistencia sanitaria pero no para la dis
tribucin de autoridad poltica. Este argumento, que es convincente en algu
nos contextos pero que generalizado resulta dudoso, depende en gran medida
del presupuesto inicial que aqu hemos cuestionado, bsicamente que cuales
quiera sean las razones fundamentales para la distribucin en una esfera tales
razones son consideraciones de justicia, de modo que todas aquellas que
son decisivamente buenas razones para los acuerdos sociales especficos estn
engaosamente destinadas a ser requisitos de justicia.

As, la crtica de Walzer al mrito como el criterio general de justicia es que

.t veces hay otras razones moralmente aceptables para distribuir bienes tales
como los cargos polticos o el amor sexual (1983, pp. 23-5). Esta posicin ig
nora la posibilidad de que estas otras razones se relacionen con una justificanon moral de las asignaciones en cuestin que no tenga nada que ver con la
justicia en su sentido distintivo. De este modo, podramos seleccionar correctmente a las personas que vayan a ocupar cargos polticos en base a razones
que no tengan que ver con hacer justicia a las distintas candidatas o candida
tos a los cargos. En general, los esfuerzos de Walzer por construir fronteras
entre las distintas esferas parecen estar motivados ms por su deseo de tener
una base conceptual para oponerse a la dominacin, que por un inters en
la justicia como tal. La injusticia es un mal en particular que necesita de una
explicacin, independientemente del problema distinto de la tirana que re
sulta de la acumulacin de injusticias.
La contribucin de W alzer lustra las dificultades que pueden surgir al
combinar un concepto generalizado de justicia con el presupuesto inicial so
bre la primaca de la justicia. Demuestra tambin los problemas que surgen al
distinguir entre distintos enfoques de justicia sobre una base coherente. Dis
tintas teoras apuntan a temas muy diferentes. Algunas se concentran en el
anlisis general de la idea de justicia y su papel en el debate poltico y en la
toma de decisiones, otras se ocupan ms de los criterios especficos de justi
cia, es decir, la naturaleza de los criterios que son usados para determinar la
justicia o injusticia de los acuerdos y elecciones sociales. Otras teoras estn
interesadas principalmente en la cuestin epistemolgica sobre cmo pode
mos tomar decisiones racionales acerca de cules son los criterios de justicia a
adoptar y cmo aplicarlos en la prctica.
A pesar de estos diversos nfasis, y de otras dificultades a las que me he relerido, considero que, idealmente, toda teora de la justicia debera intentar
establecer un esbozo del concepto de justicia en su totalidad, clarificar el sig
nificado y aplicacin de ciertos criterios preferentes o concepciones de la jus
ticia y dar alguna indicacin sobre cmo debemos proceder al evaluar la acep
tabilidad e importancia de tales criterios. En el contexto de un enfoque
terico en particular, cada uno de los siguientes captulos plantea cuestiones
sobre el anlisis conceptual de la justicia, toma en cuenta los criterios norma
tivos de justicia empleados y examina las metodologas escogidas para resol
ver las disputas acerca de qu es justo e injusto. La intencin es ayudar a los
lectores a entender los rasgos centrales de cada enfoque terico sobre la justi
cia y lograr apreciar su relevancia prctica. Este esquema de presentacin est
diseado para propiciar las comparaciones entre teoras, incluso all donde
ellas difieren radicalmente en sus propuestas. Al mismo tiempo se ofrecern
algunas crticas generales a cada una de las teoras, teniendo en cuenta su plausibilidad conceptual, su contenido moral sustantivo y sus fundamentos epis
temolgicos.

La justicia como ttulo:*

Nozick y la propiedad

I a violacin de derechos es a menudo citada como un ejemplo comn de in

justicia. No es sorprendente, por lo tanto, que se hagan intentos por analizar
la justicia puramente en trminos de derechos. La justicia es, entonces, una
cuestin de respetar los derechos y proporcionar soluciones contra su vulne
racin o violacin. De acuerdo con la lgica del concepto de justicia articula
da en el captulo 2, se entiende que a cada uno o una lo que se merece sig
nifica a cada uno o una segn sus derechos, y las diferentes concepciones de
la justicia daran un contenido diverso a los derechos en cuestin.
Esta poderosa tesis adoptada por Robert Nozick, cuya teora de la justicia
es el tema principal de este captulo, parece captar algunos de los aspectos ms
importantes del discurso de la justicia identificados en los captulos anterio
res. Esta teora se ajusta al principal significado que normalmente se atribuye
a la justicia, ya que afirmar algo como un derecho es afirmar que puede ser
exigido plenamente y que no es meramente un extra opcional o un fin mera
mente deseable. Los derechos, como la justicia, son -en los trminos de N o
zick- cuestiones de ttulos. Ellos no dependen de la gracia o el favor de otras
personas. Los derechos generan obligaciones por parte de los dems, obliga
ciones que en algn sentido se deben al titular de los derechos y que pueden
ser exigidas por ste.
*
En este captulo se utiliza la palabra ttu lo como el equivalente castellano del trm ino
ingls en titlem en t, que se refiere al hecho de estar en posesin de capacidades - o derechos. (N.

d e la T.)

Ver la justicia como una cuestin de derechos pone de relieve tambin el n

fasis en los intereses de los individuos, que es un aspecto del discurso de la jus
ticia. Aunque tambin se podran adscribir derechos a los grupos, los derechos
que tienen en cuenta los tericos de la justicia son principalmente aquellos que
protegen a los individuos contra los intereses -menores si se los considera ais
ladamente pero mayores cuando se acum ulan- de una gran cantidad de otras
personas. En palabras de Ronald Dworkin, terico de los derechos cuyo tra
bajo se discute en el prximo captulo, los derechos son triunfos, en el sen
tido de que no pueden ser dejados de lado por orden de las mayoras o de po
lticas que apunten al bien general de la sociedad. Los derechos que tiene en
mente este autor son aquellos derechos individuales, tales como la libertad de
expresin y la igualdad ante la ley, que gozan de especial proteccin constitu
cional en muchas jurisdicciones; pero la misma lgica, aunque tal vez de una
forma ms dbil, podra aplicarse a los derechos en general. En consecuencia,
la justicia como ttulos o la justicia como derechos se corresponde bien
con el dejo generalmente antiutilitarista de la justicia.
La idea de que los individuos tienen derechos encierra tambin la creencia
de que la posesin de derechos intensifica la dignidad del titular de los mis
mos (ver Feinberg, 1970, pp. 243-57), y as ejemplifica la idea del respeto a las
personas que a menudo se dice que est en la esencia de lo que significa tratar
a la gente justamente. A menudo se piensa que este argumento se basa en un
anlisis restrictivo de los derechos que relega el trmino a un tipo de dere
chos, principalmente los derechos que confieren al titular la oportunidad de
controlar la accin de otras personas, si l o ella optan por hacerlo. Sin em
bargo, un anlisis ms amplio de los derechos como intereses protegidos por
normas, que hace de tales poderes opcionales un aspecto contingente de los
derechos (es decir, un aspecto que caracteriza a algunos derechos pero no a
otros), tambin nos permite ver en el lenguaje de los derechos un compromi
so con el igual valor de cada individuo y la consecuente prioridad de ciertos
intereses individuales respecto de consideraciones sobre el bien general.
La idea de la justicia tom o derechos se corresponde tambin con los vncu
los jurdicos de la justicia, y ofrece una explicacin fcil de por qu los tribu
nales legales son vistos como tribunales de justicia. Los derechos tienen que ver
con la aplicacin de reglas sociales u otros criterios autoritativos, tal como es
tn expresados en las leyes. De manera sim ilar, la teora de la justicia como
derechos puede explicar la conexin entre justicia, soluciones y castigos, y acla
ra por qu las demandas de justicia tan a menudo conllevan el reclamo de que
se establezcan leyes cuya aplicacin pueda ser vigilada por los tribunales de
justicia antes que dejada a la discrecin de los organismos burocrticos.
Por otra parte, se puede argumentar que los derechos tienen un alcance
ms reducido que la justicia. Los derechos parecen ms propicios para reas
limitadas donde los intereses individuales estn protegidos por reglas fijas ca
paces de ser objeto de sentencias en los tribunales. Esto puede ser importante

para la rectificacin de las injusticias cometidas por individuos pero no pare

ce tener el mismo impacto all donde se trata de cuestiones ms generales de
justicia colectiva o social. Las desigualdades econmicas injustificadas, la
ausencia de oportunidades educativas y la discriminacin en el empleo son
todas injusticias sociales graves pero no son objetivos que puedan efectiva
mente conseguirse siempre y directamente por medio de ttulos legalmente
cxigibles. Para abarcar estos temas de mayor extensin tenemos que recurrir
a alguna idea de derechos morales antecedentes cuya naturaleza y conteni
do es altamente controvertido y a veces oscuro.
Los derechos morales son vistos, en general, como criterios o valores que
determinan el contenido adecuado de las normas que afectan al bienestar y los
intereses de los individuos. Si esto no significa nada ms que decir que tales
derechos son los derechos que debemos tener, entonces el concepto es lo sulicientemente claro, pero los valores que encierra dicho concepto van obvia
mente ms all de la sola justicia, ya que toda la gama de valores sociales y po
lticos son relevantes para la determinacin de los derechos positivos (es
decir, los derechos que estn contenidos en leyes y convenciones sociales
reales). Sin embargo, si se argumenta que hay derechos naturales prelegales y presociales que tienen todos los hombres y mujeres con independencia
de las normas autoritativas de su sociedad, entonces puede ser que las propie
dades distintivas de estos derechos nos ayuden a identificar qu es justo e in
justo. Desafortunadamente la naturaleza y realidad de esas entidades miste
riosas que son los derechos morales son difciles de establecer, una dificultad
con la que tropieza la teora de los ttulos de Nozick.
Ms an, el nfasis que la tradicin de los derechos deposita en la libertad
del individuo puede verse como un verdadero estorbo para el logro del tipo
de igualdad y de sociedad orientada al bienestar que algunas personas ven
como un objetivo fundamental de la justicia. Puede ser que muchos derechos
den a los individuos poderes poco razonables de veto respecto de importan
tes objetivos sociales cuya justificacin constituye su contribucin a la justi
cia. Con su nfasis en la capacidad de eleccin individual y en la libertad del
individuo la teora de la justicia como derechos a menudo se transforma en
una teora ideolgicamente partidista en la que la libertad se ve despropor
cionadamente favorecida respecto de la igualdad.

Los derechos y la justicia fo rm a l

Dadas las dificultades que se presentan al afrontar la tesis de la justicia como
derechos morales, es comn retroceder hacia un objetivo ms limitado y ar
gumentar que los derechos estn particularmente relacionados con el anlisis
de la usc'ia fo rm a l, que puede definir cmo tratar a las personas de acuerdo
con sus derechos positivos existentes, socialmente reconocidos (ver captu

lo 2). Las cuestiones de justicia material son entonces tratadas separadamen

te acudiendo a otros recursos distintos de la apelacin a los derechos. Esto
tiene la ventaja de demostrar la peculiaridad del lenguaje de los derechos. La
apelacin a los derechos es vista como una apelacin a las normas o con
venciones establecidas que resuelven el caso en cuestin sin necesidad de con
siderar todos los otros factores moralmente relevantes. Si los derechos son t
tulos convencionales que bloquean cualquier debate ulterior en relacin con
los temas de que se trate, esto nos permite, por ejemplo, establecer una clara
distincin entre lo correcto y los derechos, y podemos entonces proceder
a identificar la justicia con los ltimos.
Esta respuesta debilita sustancialmente la pretendida conexin entre dere
chos y justicia ya que excluye ahora de la justicia cuestiones materiales sobre
el contenido de las normas que confieren derechos. sta se transforma en una
tesis particularmente dbil si se toman en cuenta los argumentos sealados
ms arriba sobre la nula importancia moral de la as llamada pura justicia for
mal, ya que, como hemos visto, la justicia formal, as concebida, no pone nin
guna limitacin real a los posibles contenidos de las normas y, abstrada de tal
contenido, resulta de cuestionable importancia moral.
Sin embargo, dado que en la terminologa legal, comn y tcnica, no todas
las reglas o normas encierran derechos, podra ser que esas reglas que s con
fieren derechos estn limitadas con respecto a su contenido, y que este lmite
sea un indicador para saber de qu trata la justicia. En otras palabras, si, siguien
do el anlisis ms denso de la justicia formal y el imperio de la ley descrito en
el captulo anterior, el enfoque de los derechos se extiende para incluir la idea
del igual valor de las personas como parte de la justificacin necesaria para ase
gurar que una sociedad sea gobernada por un sistema de reglas, entonces la te
sis de la justicia como derechos adquiere bastante ms sustancia, aunque an
sigue sin servir de gran ayuda respecto del contenido de las reglas en cuestin.
Podramos decir, sin embargo, que los derechos, y por tanto la justicia, impli
can el compromiso de reconocer el igual valor de las personas.
La idea del igual valor puede desarrollarse a la luz de las teoras de los de
rechos que buscan establecer qu es lo que hace de las personas potenciales
portadores o sujetos de derechos. As, si los derechos se definen, de acuerdo
con la teora de la voluntad, como poderes normativos de control sobre la con
ducta de otras personas, poderes que el portador o portadora de derechos po
dra discrecionalmente ejercer o no (ver Hart, 1973, pp. 171-201), entonces
podra interpretarse que la tesis de los derechos dice que los individuos debe
ran tener tales poderes, y que la justicia se realiza cuando stos son estableci
dos y defendidos por el derecho o las convenciones sociales. Los poderes dis
crecionales presentes en el hecho de reclamar y renunciar a un derecho podran
estar justificados como expresiones de la autonoma individual o como dispo
sitivos para proteger intereses individuales, y la justicia formal es vista enton
ces como aquello que hace efectivo estos poderes moralmente deseables.

Si, adems, incluimos en la teora de la voluntad la afirmacin de que los

seres humanos tienen, o deberan tener, derechos en virtud de sus capacidades
como agentes racionales, entonces tenemos los inicios de una concepcin
prelegal de los derechos morales con algn contenido sustancial. Tal posicin,
que se retrotrae lejos en el tiempo al menos hasta Kant, es expuesta por la te
sis de Gewirth de que las personas tienen derechos como parte de las condi
ciones necesarias para la accin humana (ver Gewirth, 1978, captulo 2). Esta
visin, cuando se combina con ciertos lugares comunes sobre la naturaleza de
la accin y sus requisitos empricos, tiene connotaciones importantes para el
contenido de los derechos y por tanto, bajo el enfoque general que estamos
considerando, para la naturaleza de la justicia tanto material como formal.
Ms an, tal visin tiene la ventaja de reunir los dos tipos de justicia -fo r
mal y m aterial- de un modo clarificador, dado que ambas implican respeto
por los individuos como personas autnomas con capacidad para elegir.
La teora de la voluntad, y la idea vinculada a sta de los derechos como precondicin de la agencia humana, son, sin embargo, anlisis demasiado restric
tivos de los derechos, ya que los derechos tambin se predican normalmente de
sujetos que, como los nios pequeos y las personas mentalmente discapacita
das, carecen de capacidad para la eleccin racional y la accin autnoma (ver
MacCormick, 1977, pp. 189-207). Ms an, cuando se la ubica dentro de la te
sis de la justicia como derechos, la teora voluntarista no puede dar cuenta de la
justicia formal de reglas que ni crean ni protegen poderes u opciones. Normal
mente se asume que la justicia formal surge en relacin con la aplicacin de cual
quier regla relacionada con el bienestar o los intereses de las personas, tanto si
las reglas confieren poderes u opciones como si no lo hacen. Esto da lugar a la
teora ms general de los derechos de acuerdo con la cual un derecho es un in
ters normativamente protegido (ver Campbell, 1983, pp. 92-102).
Debido a que la teora del inters es ms abierta en su concepcin de los
derechos, se adeca mejor que la teora de la voluntad a la hora de ofrecer un
anlisis de los derechos que haga creble sostener que la justicia formal nor
malmente surge con la aplicacin de todas las reglas sociales, o al menos de la
mayora de ellas, dado que tales reglas normalmente tienen alguna relacin
con los intereses humanos. Su punto dbil radica en que es demasiado amplia
para distinguir las reglas que confieren derechos de aquellas que no lo hacen,
ya que casi cualquier regla puede ser concebida como protectora de una mul
tiplicidad de intereses. Sin embargo, la teora del inters tiene la ventaja de
conservar una mayor neutralidad ideolgica, ya que no presupone que el he
cho de proteger la capacidad de eleccin individual tenga un mayor peso en la
configuracin de un derecho que, por ejemplo, aliviar un sufrimiento.
Parecera, por tanto, que a pesar de que las teoras de los derechos podran
ayudarnos en alguna medida a llenar la nocin vaca que consagra el igual va
lor de los individuos, las ms verosmiles de estas teoras disponibles son de
masiado generales para proporcionar un anlisis que nos lleve ms all del

mero esbozo de un criterio para tener un sistema de justicia formal, en espe

cial un sistema que ayude a proteger y promover los intereses humanos. Si de
seamos avanzar hacia una teora que pueda dar cuenta de la justicia material de
un modo ms sustancial es necesario tener seales ms especficas sobre la na
turaleza y el contenido de los as llamados derechos morales que, se afirma,
proporcionan criterios para evaluar la justicia del contenido de las normas.

La justicia co m o derechos h u m a n o s
Con el propsito de extender la hiptesis de la justicia como derechos de la
justicia formal a la material, podramos recurrir a la distincin entre la idea ge
neral de derechos morales y la subeategora de aquellos derechos morales que
estn considerados derechos naturales o humanos. La identificacin de la
naturaleza distintiva de tales derechos es una tarea difcil y controvertida. En
efecto, la falta de acuerdo acerca de qu es lo que constituye un derecho hu
mano engendra la duda sobre el concepto mismo de derechos humanos. La ma
yora de los intentos de analizar los derechos humanos comienzan con la po
sicin general de que los derechos humanos son una subeategora de los
derechos morales, los cuales son universales (en el sentido de que se aplican
a todas las personas en todo lugar y en todos los tiempos), inalienables (en el
sentido de que ni puede uno deshacerse de ellos ni pueden ser quitados) y de
una importancia prioritaria (en el sentido de que tienen prioridad respecto
de cualquier otra consideracin).
El problema con el que se encuentran estos criterios al intentar identificar
algo ms que unos pocos derechos negativos -es decir, derechos a n o ser
tratada o tratado en ciertos modos- es tambin grande. Tal vez slo el dere
cho a no ser torturado sea completamente universal c inalienable, e incluso
esto podra ser puesto en duda. Por esta razn a menudo los criterios quedan
diluidos en varios sentidos, particularmente si se piensa que es deseable in
cluir los derechos sociales y econmicos -tales como el derechos a la edu
cacin o a la asistencia sanitaria- dentro de la lista de derechos humanos. Es
tos derechos son positivos en el sentido de que expresan el derecho a ser
tratados en cierto modo, exigen acciones positivas por parte de otras personas
y generalmente dependen de la existencia de recursos escasos cuya disponibi
lidad no puede ser garantizada en todo lugar y en todos los tiempos. A menos
que se los formule de un modo intolerablemente vago, no puede afirmarse de
manera verosmil que tales derechos sean completamente universales y ente
ramente independientes de circunstancias econmicas particulares, si bien se
puede decir lo mismo de los derechos civiles y polticos que no pueden ser
asegurados realmente sin la presencia de importantes recursos.
Sin embargo, si es posible llegar a una definicin aceptable de los derechos
humanos, la justicia material puede entonces definirse en trminos de asegu

rar tales derechos humanos bsicos, y/o proporcionar soluciones en caso de

que se infrinjan o violen. Esto tiene la ventaja de hacer que la justicia sea slo
una consideracin entre otras de las muchas que nos pueden llevar a estable
cer titularidades positivas y, dada la especial relevancia de los derechos huma
nos, esto explica en gran medida la importancia que muchos adjudican al lo
gro de la justicia.
En general, la tesis de la justicia como derechos humanos genera perspec
tivas ms agudas respecto de los atractivos y las dificultades de ver la justicia
como algo relacionado con derechos de cualquier clase. Resulta particular
mente prometedor su anlisis del conflicto entre justicia y utilidad dado que
los derechos humanos no pueden ser sacrificados en favor de la felicidad ge
neral, ya que son definidos como derechos de importancia primordial. Un
punto dbil del enfoque de los derechos humanos reside en que se aparta de
una interpretacin positiva de los derechos conforme con la cual los derechos
se definen en trminos de las reglas sociales o legales existentes. La justicia
como derechos humanos es, por lo tanto, incapaz de dar cuenta adecuada
mente del caracterstico dejo legal de la justicia. Por supuesto que existe una
larga historia de intentos de traducir los derechos humanos en frmulas lega
les, pero en general estos intentos son ms aptos para la retrica poltica que
para las formulaciones y las decisiones legales. El lenguaje de los derechos hu
manos expresa ideales y aspiraciones que necesitan ser plasmadas en titulari
dades especficas para que los derechos que dicen encerrar tengan alguna
conexin con la justicia formal y el imperio de la ley, que requieren de la co
rrecta aplicacin de las normas preexistentes.
Puede pensarse que la crtica de que los derechos humanos -concebidos
segn los lincamientos del anlisis tradicional- no son justiciables va contra la
experiencia de aquellas jurisdicciones que tienen convenciones operativas o
cartas de derechos a las que se puede apelar, a travs de los tribunales, contra
cualquier accin u omisin que sea seriamente perjudicial para los individuos,
incluso si sta es conforme la legislacin ordinaria del pas. No ilustra acaso
la experiencia de la Corte Europea de Derechos Humanos o de la Corte Su
prema de los Estados Unidos de Amrica la viabilidad de conferir la fuerza de
derecho positivo a la idea de los derechos humanos?
Ciertamente, la nocin de derechos con un especial estatus constitucio
nal, en el sentido de que son derechos que no pueden ser revocados ni si
quiera por las que podran ser acciones legtimas de los gobiernos, se ha
transformado en una realidad que muchos observadores polticos reciben
con beneplcito como una forma de proporcionar algn control sobre los
errores y excesos cometidos incluso por gobiernos democrticos en materias
que pueden ser vistas fcilmente en trminos de justicia. As, si los derechos
humanos se definen como derechos fundamentales, es decir, derechos con es
pecial proteccin constitucional, entonces la idea de derechos humanos pare
ce tener aplicacin legal. Sin embargo, esto slo se consigue a travs de un

anlisis evidentemente positivista de los derechos humanos, conforme al cual

stos son equiparados con normas establecidas por decisin humana, en este
caso a travs de la promulgacin de las clusulas constitucionales apropiadas.
As, los derechos humanos pasan a ser normas constitucionalmente inaltera
bles, aplicadas a menudo por tribunales especializados, y no simplemente un
tipo de norma moral a la que se puede apelar para justificar la existencia de
dichas convenciones de derechos humanos y de tribunales especiales de je
rarqua superior. Hay que demostrar, por tanto, que quienes aplican los de
rechos humanos al tomar sus decisiones estn aplicando nociones preexis
tentes y especficas de derechos humanos prelegales. Podra ser que se tratase
sencillamente de la creacin de un nuevo sistema de normas y precedentes de
una naturaleza ms bien indeterminada, que permita el ejercicio extensivo
de poderes discrecionales por parte de un grupo de abogados de lite que
slo estn constreidos por consideraciones polticas y por una tradicin
muy poco especfica que encierra el discurso sobre los derechos humanos tal
como aparece concebido en cortas y ambiguas listas de derechos humanos.
La existencia y aplicacin de cartas de derechos, y de sus equivalentes cons
titucionales, no prueban por s mismas la realidad de los derechos humanos
considerados bajo la forma moral sobre la cual se alega que estn basados
(ver Campbell et al., 1986, captulos 1 y 2).
Quienes quieran presentar una visin de la justicia en trminos de derechos
humanos tendrn que proporcionar una explicacin coherente de estos dere
chos y del modo en que determinamos qu son. Ms an, tienen que indicar
que la violacin de estos derechos es considerada con acierto una cuestin de
injusticia, ya que podra haber algunas acciones, como la tortura -un sufri
miento que nunca deberamos infligirnos los unos a los otros- que se podran
considerar malas no por su injusticia sino por alguna otra razn moral, como
puede ser su falta de humanidad. Es posible que las teoras generales de los de
rechos puedan ser aqu de alguna ayuda, aunque, visto con detenimiento, tales
teoras provocan precisamente el tipo de desacuerdo moral que estamos in
tentando resolver. En particular, los conflictos ms comunes entre libertad (tal
como aparece ejemplificada en la teora voluntarista de los derechos) e iguali
tarismo (que tiene ms afinidad con la teora del inters) tendran que resol
verse para que fuera posible identificar tanto la forma como el contenido de los
derechos a los que se va a conferir especial proteccin constitucional. En este
nivel del debate, el enfoque de los derechos a menudo parece tener poco que
ofrecer ms all de la apelacin a la evidencia dogmtica o a las intuiciones
morales incuestionables. Sin embargo, no existen normas razonablemente es
pecficas que confieran derechos sobre los que personas informadas y desapa
sionadas sean capaces de llegar a un acuerdo -incluso dentro de la misma cul
tura-, de modo que resulta dudoso que la idea de que hay derechos morales
(sin mencionar la especial subeategora de los derechos morales llamada dere
chos hum anos) pueda ser de ayuda para fijar nuestros criterios de justicia ma

terial. Solucionar las cuestiones controvertidas apelando a derechos morales,

humanos o de otro tipo, puede ser una forma de no hacer otra cosa que opo
ner a un conjunto de prejuicios otro conjunto de prejuicios.
Visto el callejn epistemolgico sin salida al que nos lleva a menudo el dis
curso de los derechos, puede ser que tengamos que abandonar la idea de los
derechos morales excepto en el sentido de manifiesto que se refiere a los de
rechos que creemos que tienen que existir en una sociedad moralmente ade
cuada. Esto podra implicar abandonar la nocin de derechos humanos por ser
una nocin que no nos sirve de ayuda, excepto en la medida en que se refiere a
la idea de otorgar un especial estatus constitucional a algunos derechos como
instrumento para la proteccin de importantes intereses humanos. Que tales
derechos tengan una conexin particularmente estrecha con el concepto de
justicia podra ser, entonces, una cuestin para ulteriores anlisis.
Esta es la clase de desafos a los que responden, de muchas maneras dife
rentes, las teoras de los derechos. Gcwirth (1978), por ejemplo, como hemos
visto, desarrolla una fundamentacin kantiana para los derechos en trminos
de autonoma, mientras que Finnis (1980) sigue la tradicin de la ley natural de
Aristteles y Toms de Aquino. En el prximo captulo me ocupar de otro
ejemplo, al analizar una contribucin particulamente importante a la teora
de los derechos como fundamento para la justicia, realizada por Ronald Dwor
kin, quien, en Los d erech o s en serio, presenta un esfuerzo continuo por salvar
la brecha entre la nocin de derechos morales y la nocin de derechos positi
vos de una manera que, de lograr su propsito, proporcionara un fundamen
to para presentar una forma atractiva de la tesis de la justicia como dere
chos. Este captulo se ocupa del enfoque menos jurdico de Nozick, que se
basa en la tradicin de los derechos morales autoevidentes derivados de la fi
losofa de John Locke, recogida y aplicada en la Declaracin de Independen
cia que llev a la fundacin de los Estados Unidos.

La posesin y la titu la rid a d

Discutir la contribucin de Robert Nozick antes de la de John Rawls es alte
rar un poco el orden cronolgico, ya que la obra de Nozick, Anarqua, esta
do y utopa (1974), fue publicada tres aos despus del libro de Rawls, Una
teora d e La justicia (1971). De hecho, el libro de Nozick puede ser visto como
una enrgica respuesta a las tesis sustanciales de Rawls del que se ocupa ex
plcitamente. No obstante, el influyente pero en algn sentido idiosincrsico
libro de Nozick tiene la ventaja de presentar conclusiones simples, extradas
con una limitada metodologa individualista que hace de l una accesible aun
que provocadora introduccin a mi seleccin de teoras especficas de la jus
ticia, y en muchos sentidos allana el camino para la ms slida teora elabora
da por Rawls.

La teora de la justicia como ttulo expuesta por Nozick en Anarqua , Es

tado y utopa es ms conocida por sus conclusiones radicales que por su inu
sual metodologa. Es principalmente su rampante laissez-fatre , el libertarianismo del Estado mnimo, el que marca el libro como un clsico de los aos
setenta, muy en sintona con la poltica de la nueva derecha de Margaret Thatcher y Ronald Reagan, tan incomprensible para quienes consideraban el Es
tado de bienestar como un aspecto progresista y permanente del mundo mo
derno. Sin embargo, tiene tanto inters el mtodo como las conclusiones de
un libro que revive el proyecto ilustrado de deducir consecuencias polticas
de derechos autoevidentes, utilizando el instrumento del siglo xvm , la his
toria conjetural, con el que se reconstruye una historia posible para explicar
y alabar una determinada filosofa poltica, en este caso una forma de semianarqua libertaria.
Nozick utiliza adems, como hemos sealado ya en el captulo 1, la crti
ca de H ayek a todos los intentos de distribuir cargas y beneficios de acuerdo
con un patrn fijo, sobre la base de que tales programas implican inaceptables
intrusiones en la autonoma individual y estn condenados a fracasar debido
a la falta de informacin fiable sobre las sociedades y sus economas. Por esta
y otras razones, Anarqua, Estado y utopa puede ser visto como una rplica al
liberalismo del Estado de bienestar que propone Rawls, a pesar de que tienen
en comn un enfoque individualista fundamental que hace que ambos sean
objetivos de la crtica comunitarista que vimos en el captulo 2. El rampante in
dividualismo de Nozick, en particuar, es la anttesis del comunitarismo.
En trminos filosficos, Nozick y Rawls comparten una deuda considera
ble con la Ilustracin, particularmente con Immanuel Kant y su insistencia en
que los seres humanos, como agentes racionales, deben ser tratados como fi
nes en s mismos y nunca meramente como medios para asegurar beneficios a
alguna otra persona. Ambos confieren tambin un papel central a la idea de
que el consentimiento es un concepto fundamental de la filosofa poltica, a
pesar de que juega papeles muy distintos en sus teoras respectivas. Sin em
bargo, a diferencia de Rwls, Nozick no intenta defender el arbitrario punto
de partida en el que comienza su historia conjetural. De hecho, puede decirse
que ha renunciado a encontrarlo por tratarse de una empresa necesariamente
incompleta o simplemente equivocada (ver Nozick, 1989, p. 292). No obstan
te, como expresin poderosa aunque excesivamente simplificada de una teo
ra poltica de la justicia que refleja la ortodoxia ideolgica corriente en la
mayora de las democracias occidentales, particularmente en los Estados U ni
dos, merece ser estudiada con detenimiento.
La cuestin esencial de la postura de Nozick es que, con anterioridad o in
dependientemente de la existencia de los sistemas sociales y polticos, los in
dividuos tienen derecho a la propiedad, la vida y la libertad. Estos derechos
naturales son ttulos que deben permanecer inalterables, sin que se les apli
que ningn tipo de coercin que pueda violarlos. Dado que la nica forma de

listado que podra haber surgido sin violar estos derechos es un Estado que
este confinado a defenderlos, tal Estado mnimo o vigilante es lo mximo
que se puede justificar. Esto significa que cualquier intento del Estado de re
distribuir beneficios es una forma de robo y es por lo tanto ilegtimo. Todos
los dems servicios que queden fuera del objetivo del Estado mnimo pueden
ser proporcionados por las asociaciones voluntarias y las relaciones comer
ciales, como lo son los planes de seguros. El suministro de bienestar sobre la
base de la necesidad es una cuestin que debe dejarse a la caridad realizada
libremente. Finalmente, lim itar el poder del Estado a la proteccin de dere
chos bsicos abre el camino para mltiples formas utpicas de vida, organi
zadas con el libre consentimiento de diferentes asociaciones de individuos
que tengan las mismas o complementarias concepciones de la vida buena. La
justicia consiste en no violar los derechos, en cumplir los acuerdos volunta
rios y en rectificar las violaciones a los derechos que puedan ocurrir. Todo
esto es una cuestin de ttulos, que no depende de ningn clculo de las ven
tajas o inconvenientes que puedan surgir de respetar y aplicar los derechos,
ni de la perspectiva de nivelar de alguna manera la distribucin de cargas y
beneficios.
La teora de la justicia de Nozick est construida sobre la base de su teora
de los derechos. Su teora de los derechos descansa sobre la inamovible con
viccin de que hay algunas cosas que no debemos hacer a otras personas, sin
importar cun beneficiosas puedan ser las consecuencias para nosotros mis
mos, para otros o incluso para las mismas personas objeto de nuestra accin.
Nozick ilustra esto en relacin con la distribucin forzosa de las partes del
cuerpo (Nozick, 1974, p. 206). A nadie, afirma, se le puede pedir que done a
otra persona ni siquiera un rgano no vital, incluso si la vida de otra persona
depende de tal donacin. Esto, cree Nozick, demuestra que poseemos nues
tro proprio cuerpo en el sentido fuerte de que tenemos un derecho absoluto
a controlar lo que le sucede, y nadie est autorizado para interferir con nues
tro cuerpo sin nuestro consentimiento (presuponiendo que no hemos viola
do ningn derecho equivalente de la otra persona).
Este derecho sobre el proprio cuerpo ilustra las caractersticas principales
de la teora del ttulo, ya que (1) tal derecho no depende de su reconocimien
to por parte de ninguna institucin o cultura humana -es un derecho natural
o m oral- (2) es un derecho que no depende de los mritos, las necesidades o
la utilidad del titular -es un derecho absoluto- (3) no puede ser desplazado
por ninguna consideracin relativa al bienestar o beneficio general que se
pueda seguir para otras personas -es un derecho inviolable- (4) es correlativo
del deber de otros individuos de no interferir con aquello a lo que la persona
tiene derecho -en este sentido es un derecho negativo (los derechos positivos
surgen slo por acuerdo voluntario)- (5) el titular del derecho puede renun
ciar a l consintiendo que otros hagan lo que de otra manera sera una viola
cin de ese derecho -lo s derechos son alienables-, y (6) tal derecho es una

restriccin complementaria que limita la conducta de otras personas ms

que un fin a perseguir por el titular del derecho o por esas otras personas.
Estas caractersticas se aplican tambin a otros derechos que se derivan de
la idea o del derecho relativo a la propiedad del proprio cuerpo. En primer lu
gar, se interpreta que abarca el derecho a la vida y, de manera ms controverti
da, el derecho a la libertad en el sentido de movimiento corporal. Luego se en
tiende que una persona est autorizada para hacer lo que quiera con su cuerpo
y su vida (presuponiendo que no viole el cuerpo, vida o libertad de otra per
sona) incluida la posibilidad de adquirir la propiedad de cosas -n o de perso
nas- a travs del ejercicio de las capacidades corporales. Este ltimo paso est
fuertemente inspirado en la afirmacin de Locke de que las personas tienen un
derecho a aquello a lo que unen su trabajo, un proceso por el cual la propie
dad del cuerpo se extiende a la propiedad de cosas materiales de las que las per
sonas se apropian (a menos que otro individuo se haya apropiado de ellas an
tes). Este ttulo no significa que la persona est actuando de una manera
moralmente correcta al realizar una accin que no viola los derechos de otra
persona, sino que significa que nadie ms podra interferir legtimamente en
aquello que est haciendo sin antes haber obtenido su consentimiento.
Al mantener una lista corta de derechos bsicos en la que los derechos in
cluidos estn ntimamente conectados unos con otros, y al considerarlos como
derechos puramente negativos, Nozick es capaz de sostener que sus derechos
bsicos no pueden ser anulados ni siquiera unos por otros ya que no hay ningu
na situacin en la que abstenerse de violar uno de tales derechos bsicos impli
que violar otro de tales derechos, como podra ser el caso si respetar los derechos
implicase realizar acciones para proteger y alentar los intereses de los dems.
El modo en que Nozick quiere obtener nuestra conformidad con su teo
ra consiste en parte en presentar vivos ejemplos de las restricciones com
plementarias que aceptamos como primordiales para la vida cotidiana. No
aceptamos que sea correcto matar a una persona para salvar a diez, o esclavi
zar a una persona para complacer a otras tantas. Nozick busca entonces rela
cionar estas intuiciones morales con el postulado general de que las libertades
basadas en la propiedad que l identifica como derechos bsicos estn liga
das a la idea de una existencia que tenga sentido. Los seres humanos, afirma,
son activos, criaturas creativas capaces de fijarse objetivos y seguir planes de
accin. Esto es lo que les hace capaces de llevar vidas con sentido y lo que
apoya la afirmacin de que tienen un derecho a la propiedad de s mismos y
de la vida, la libertad y otras posesiones que pueden ser adquiridas a travs del
ejercicio de estos derechos, sin violar los mismos derechos de los dems.
Este modelo de creatividad significativa es una visin familiar e interesan
te del significado de la existencia humana, pero no es una visin que sea lo su
ficientemente especfica para justificar las particulares afirmaciones que hace
el autor con respecto al contenido y la naturaleza de los derechos bsicos. En
particular, es compatible con derechos bsicos que impliquen deberes positi

vos correlativos a los intereses protegidos para asegurar que las personas teng.ui los medios para vivir vidas con sentido, y se puede sostener con facilidad
que requiere de una gama ms amplia de derechos dirigidos a la reduccin del
sufrimiento y a asegurar que todas las personas tengan vidas con sentido.
Adems, parece excesivamente dogmtico conferir tal monopolio moral a la
condicin de tener sentido. Todo aqu parece depender de las intuiciones
morales de las que partamos. Nozick generaliza temerariamente con ejemplos
que generan repulsin ante la violacin injustificada de la integridad corporal
y del ejercicio libre de la creatividad significativa. Otros ejemplos llevaran a
una repulsin igual ante la posibilidad de infligir dolor injustificadam ente
.1 personas inocentes.

La justicia de N ozick
El anlisis de la justicia que se desprende de establecer un ncleo selecciona
do de derechos naturales es claro. Todo depende de los ttulos constituidos
por los derechos naturales tal como los concibe Nozick. La justicia trata de
la propiedad o tenencias, como el autor prefiere llamar a las posesiones. La
justicia se puede descomponer entonces en la adquisicin de bienes, su trans
ferencia y la rectificacin de injusticias pasadas. La justicia en la adquisicin
de bienes se refiere a cmo la gente llega a poseer aquello que previamente no
posee. En pocas palabras, N ozick sostiene que cualquier cosa previamente
no poseda de la que una persona se apropie y sobre la que trabaje, se trans
forma en su propiedad siempre que la apropiacin no deje a otras personas en
peores condiciones. La justicia en la transferencia se refiere a los intercambios
voluntarios. La justicia en la rectificacin se refiere a dar marcha atrs en las
adquisiciones y transferencias injustas.
Tanto la idea de adquirir una propiedad a travs de la unin del trabajo
con los objetos materiales como la salvedad de dejar suficiente para los dems
proceden de Locke. En el anlisis de Locke existe el presupuesto de fondo de
que Dios dio el mundo material a los seres humanos para su beneficio y el ar
gumento de que unir trabajo es (al menos a veces) una forma de incrementar
el valor de los objetos en cuestin. Nozick no se basa en ninguno de estos fac
tores -am bos con reminiscencias utilitaristas y teolgicas- ni hace explcito
cmo quiere explicar la analoga con la unin de Locke de un modo inteli
gible. Podramos tener aqu el comienzo de un argumento desde los mritos,
sobre la base de que quienes trabajan productivamente pueden reclamar con
mayor fuerza que otras personas aquello en lo que han trabajado, pero esto
nos llevara slo a recompensar a quienes trabajan, por ejemplo en la tierra, en
la medida en que incrementen su valor y tal vez hasta tanto su trabajo benefi
cie a otra gente. Esto no tiene, sin embargo, las consecuencias libertarias del
derecho de propiedad absoluto que desea Nozick. Si el propsito de tener

propiedad privada es beneficiar a la humanidad al hacer que la tierra sea pro

ductiva, entonces la cuestin de quin posee, y de qu derechos tienen los
propietarios o propietarias sobre su propiedad, debe estar subordinada a un
objetivo ms general, algo que contradice el anlisis de Nozick.
Podra parecer tambin que N ozick ha colocado un caballo de Troya en su
teora al aceptar asimismo una versin debilitada de la salvedad lockeana (que
consiste en haber dejado lo suficiente y tan bueno para otras personas) ya
que esta salvedad debe justificarse a travs de alguna referencia a las conse
cuencias globales de permitir una u otra adquisicin de propiedad, como no
dejar que otros mueran de hambre o permitir que tengan vidas valiosas. Esto
introduce un propsito de fondo que consiste en tener un sistema de propie
dad que incluya reglas de adquisicin, un propsito que luego puede ser usa
do para determinar si la regla de adquisicin de N ozick es o no la regla co
rrecta. Por qu no limitar, por ejemplo, la adquisicin a aquella cantidad de
tierra o bienes con los que una persona o una familia sean capaces de trabajar
juntos, o que sea suficiente para que tengan ciertas comodidades, y no ms?
La justicia en la transferencia se refiere a los intercambios voluntarios de
bienes justamente adquiridos. La voluntariedad es un ingrediente esencial de
todas las transferencias justas. De hecho, todo aquello que se sigue de una
transferencia consensuada de bienes justamente adquiridos es justo. En un
ejemplo ahora famoso, Nozick fundamenta su posicin sealando la justi
cia implcita en el modo en que la superestrella del deporte, Wilt Chamberlain, se transform en enormemente rico a travs del entusiasmo ms que vo
luntario con el que sus hinchas compraban entradas para verlo jugar. El
talento de Chamberlain es suyo, su juego es su proprio trabajo y las transfe
rencias son consensuadas, de manera que los resultados desiguales son justos
ya que todo aquello que suya de una situacin justa a travs de acciones jus
tas es en s mismo justo (1974, p. 151). El atractivo intuitivo de esta posicin
se ve disminuido cuando Nozick reconoce que un acto voluntario incluye
aquellos actos que una persona se ve forzada a realizar por circunstancias de
la naturaleza, ms que aqutllos que hace por la coercin injustificada ejercida
por otros seres humanos ( 1974, p. 262). Esto significa que incluye como vo
luntarias muchas elecciones que la gente no quiere realizar pero que debe
hacer para sobrevivir. Pero entonces no es el consentimiento libre y volunta
rio lo que importa, sino el hecho de que la coercin infligida por otras per
sonas est o no justificada y esto depende, segn la visin de Nozick, de que
implique o no una amenaza de violar un derecho preexistente. Por lo tanto, la
voluntariedad juega un papel subordinado a su derecho bsico de propiedad
en el sentido de posesin corporal y al derecho implcito a todo aquello en lo
que se trabaje con el cuerpo.
Si el principio de voluntariedad liberal ya no es el fundamento esencial de
la filosofa poltica, entonces parece adecuado que al menos modifiquemos la
postura de Nozick para exigir que las transferencias sean voluntarias en un

sentido ms fuerte del que el permite, es decir, que dichas transferencias se ha

gan con el adecuado conocimiento sobre la naturaleza de los bienes y las con
secuencias que ellas acarrean en una situacin en la que existan alternativas
genuinas (ver Paul, 1982; y Cohn, 1978). Sin embargo, esto destruira la pu
reza y simplicidad de la teora.
Finalmente, la justicia de la rectificacin implica revertir los errores ocu
rridos como resultado de adquisiciones realizadas sin la unin del trabajo o a
travs de transferencias involuntarias. Nuevamente, este es un enfoque que
resulta inmediatamente atractivo e intuitivamente convincente y que respon
de a cuestiones importantes que generalmente se entiende que son una parte
esencial de la justicia. Normalmente se piensa que la justicia rectificativa in
cluye el castigo as como la transferencia de dinero y bienes que han sido in
correctamente adquiridos, de ah la estrecha conexin entre justicia y derecho
y la vinculacin de la justicia con lo que uno merece. La justicia en la rectifi
cacin que propone Nozick es atractiva en relacin con ejemplos simples de
devolucin de cosas robadas o restitucin de tierras que han sido tomadas
por la fuerza o a travs del fraude. Podran presentarse grandes dificultades
para llevar esto a la prctica cuando los bienes han sido destruidos o daados,
o cuando se ha producido un dao contra la vida humana y la libertad en vez
de contra posesiones materiales; sin embargo, se podra sustituir la transfe
rencia de bienes por el castigo retributivo para llenar este eventual vaco.
No cabe duda de que la cuestin se simplifica dado el limitado nmero de
modos en que la propiedad puede ser injustamente adquirida y transferida,
pero por otro lado existen enormes complejidades que surgen cuando inten
tamos poner tal enfoque en prctica de manera sistemtica. En el mundo real
raramente puede haber algo que no haya sido adquirido sin algn grado de
injusticia y parece ridculo, por imposible, retroceder al principio y establecer
quines son los propietarios originales que tienen derechos sobre los bienes
y dejar a un lado todas las transferencias involuntarias. Si existe algn criterio
amplio para tener un sistema de propiedad y reglas de adquisicin, ste segu
ramente impedira la inestabilidad y la inseguridad que surgiran de los es
fuerzos por revertir el pasado de un modo tan masivo. Sin embargo, tal vez
ste sea un problema con el que se encontrar cualquier teora de la justicia
que introduzca el elemento rectificativo.
Las consecuencias que tienen los tres aspectos de la justicia de Nozick
para la idea de justicia como un todo son muy importantes. La justicia como
ttulo parece incompatible con la comn presuncin de que la justicia tiene
que ver con la distribucin, no en un sentido histrico relacionado con el
modo en que se lleva a cabo una particular distribucin de bienes sino res
pecto de qu modelo de distribucin es el mejor. Deberan los bienes dis
tribuirse literalmente por partes iguales (a cada persona la misma cantidad)?
O deberan distribuirse en proporcin al mrito de las personas en cuestin,
o a la necesidad, o conforme a alguna otra caracterstica, como sus capacida

des o la medida en que otras personas nos admiran o nos quieren? Es un pre
supuesto central de la teora de N ozick que la realizacin de todos estos mo
delos implica una violacin de derechos ya que inevitablemente implica quitar
bienes a algunas personas y redistribuirlos entre otras, y esto necesariamente
conlleva injusticias o, lo que es lo mismo, significa quitar aquellas cosas que
han sido justamente adquiridas. La justicia no tiene que ver con establecer un
modelo, sino que trata sobre cmo se llega a establecer o no cualquier mode
lo. El hecho de que Wilt Chamberlain tenga tantos ms bienes que otra gente,
tanto ms de lo que merece o necesita, es irrelevante para evaluar la justicia de
lo que posee.
N ozick est describiendo aqu el familiar hecho de que en todas las socie
dades humanas alguna gente, por la fuerza o con trabajo, capacidad, astucia,
suerte o autocontrol, termina teniendo ms que otra, y la extendida creencia
de que no hay nada intrnsecamente malo en ello. Ms an, cualquier esfuer
zo por rectificar tal situacin y establecer un modelo equivalente o parecido
a algn acreditado conjunto de criterios, im plica una privacin de libertad
y es un elemento de coercin que arrastra consigo aquello que la gente ha ad
quirido con su libertad o que ha recibido a travs de acciones voluntarias de
otras personas. No slo parece natural que exista cierta cuota de desigualdad
sino que el esfuerzo por contrarrestar dicha desigualdad tal como surge natu
ralmente resulta opresivo. De esto se sigue, para Nozick, que todas las teo
ras finalistas, teoras que buscan alcanzar un resultado distributivo espec
fico, son violaciones inaceptables de la justicia natural. De un solo golpe
Nozick parece haber socavado algunos de los principios bsicos del Estado
de bienestar, en el que los impuestos progresivos fijados con el fin de reme
diar las grandes desigualdades y proporcionar servicios bsicos a quienes los
necesitan se dan por descontados como parte de la justicia social. La fuerza de
su posicin proviene de las tpicas objeciones que se hacen al modelo del bie
nestar, tales como la injusta penalizacin de los ahorros y el apoyo estatal a
quienes voluntariamente eligen ser holgazanes.
Por supuesto, no todoMos modelos tienen estos defectos. En particular, un
modelo que est basado en el mrito puede considerar el ahorro como algo me
ritorio y ver la holgazanera voluntaria como una actitud no meritoria. El m
rito en general puede considerarse histrico ms que finalista dado que depen
de de las conductas pasadas, a pesar de que usualmente es ms amplio en cuanto
a su alcance de lo que Nozick reconoce. Adems, es al menos concebible que
los miembros de una sociedad puedan adoptar voluntariamente un sistema por
el cual se realice cierto modelo a travs de instrumentos tales como los impues
tos progresivos. Existen dificultades claramente prcticas en lograr estos dos
objetivos dados los problemas de valorar los mritos, conseguir el consenso en
torno al mejor modelo de distribucin y alcanzar sus deseados resultados. Es
tas dificultades pueden ser lo suficientemente importantes para justificar la hos
tilidad de Nozick hacia la justicia finalista, particularmente si es considerada

como el objetivo moral primordial de una sociedad. Hayek, como hemos vis
to, argumenta enrgicamente en este sentido (ver p. 29). No puede decirse, sin
embargo, que Nozick haya triunfado en demostrar la injusticia de todos los in
tentos de ir hacia un modelo que, a travs de los impuestos progresivos y otros
instrumentos, pueda reflejar una distribucin conforme con el mrito o algn
otro criterio escogido. Como mucho podemos aceptar que establecer modelos
no es el nico objetivo de la justicia y que cualquier movimiento en esta direc
cin debe ser sopesado con los dficits de libertad que pueden surgir en su implementacin, y con la necesidad de demostrar las razones que permitiran ta
les dficits. Sin embargo, en un mundo en el que algunas personas tienen
cantidades de riqueza que van ms all de lo que pueden usar para mejorar sig
nificativamente su bienestar y muchos ms sufren a causa de estar privadas de
los bienes necesarios para la vida, esto no es demasiado difcil de lograr.
Adems, en las sociedades reales es claro que la capacidad de algunas per
sonas para generar ms tenencias o posesiones que otras depende de manera
crucial de la sociedad en la que viven, de las actividades de aquellos que les
han precedido, de la clase social, la familia, el gnero y la raza en la que han
nacido y de la buena o mala suerte en cuanto a la salud, el lugar y el tiempo,
fistos puntos esencialmente comunitarios socavan la fuerza intuitiva de los
ejemplos de Nozick que deriva de nuestro rechazo a la reasignacin obliga
toria de las partes del cuerpo o al trabajo forzoso de los esclavos. Para apre
ciar la respuesta de Nozick a tales objeciones es necesario echar un vistazo al
papel que tiene la historia conjetural en toda su teora y a la importancia que
concede a mostrar qu tipo de Estado surgira de acuerdo con sus principios
libertarios de la justicia.

La h isto ria c o n je tu ra l y el E stado m n im o

El instrumento por el cual las teoras sociales del siglo XVlli intentaban llenar
los grandes vacos en su conocimiento del desarrollo de las sociedades huma
nas, a travs de la construccin de una historia de lo que podra haber pasado
o de lo que es probable que haya pasado a la luz de su conocimiento de la na
turaleza humana y de los trabajos generales de las sociedades humanas, es lla
mado historia conjetural. Su propsito principal era dar una explicacin de
las etapas histricas con las que estaban familiarizados. As, hubo innumera
bles intentos de esbozar el modo en que pueden haberse desarrollado los sis
temas modernos de propiedad y las formas de gobierno vinculadas a ellos,
desde los tiempos en los que los seres humanos vivan de la caza en pequeos
grupos, pasando por las etapas del pastoreo, la agricultura y las civilizaciones
mercantiles urbanas.
Tales relatos con frecuencia tenan un aspecto justificatorio en el sentido de
que eran diseados para mostrar la propiedad conforme a los acuerdos existen

tes, como una respuesta razonable tanto a las anteriores condiciones sociales
como a las an vigentes. Nozick utiliza la historia conjetural de esta manera b
sicamente justificatoria para argumentar que, dados los derechos naturales a la
propiedad del cuerpo, la vida y la libertad, slo un Estado mnimo podra haber
surgido sin violar los principios de justicia en la adquisicin y transferencia.
Comenzando con la nocin del estado de naturaleza de la Ilustracin, una
situacin anterior al Estado y tal vez anterior a cualquier relacin social es
tructurada, Nozick no avanza hacia la tradicional y fantasiosa idea de un con
trato social que funda la sociedad y/o el Estado, sino que intenta mostrar cmo
podra surgir un estado mnimo justamente sin ningn acuerdo unnime a gran
escala entre todas aquellas personas que sean ciudadanas potenciales. Mien
tras que tericos como Hobbes hicieron ms fcil la justificacin de un Esta
do fuerte al dibujar un panorama desolador del estado de naturaleza como
peligroso, violento y condenado a condiciones de pobreza, N ozick nos ofre
ce una descripcin lo suficientemente agradable del estado de naturaleza como
condicin para la paz y la elemental propiedad, slo porque la gente tiene la
ventaja de conocer los derechos naturales que los llevan a respetar la propie
dad de las dems personas y a alentar las transferencias voluntarias.
Las dificultades que podran surgir de la conducta no cooperativa e injus
ta de algunos miembros de la sociedad pueden ser rectificadas por acuerdos
locales voluntarios entre los individuos y los grupos para proteger sus justa
mente adquiridas propiedades, vida y libertad. As, podemos entrever agen
cias de proteccin mutua en las que un nmero significativo de individuos
ana sus fuerzas para proteger sus derechos naturales. Sera razonable para
tales agencias desarrollar un sistema de divisin del trabajo y que algunas de
ellas se prestasen para proporcionar la proteccin necesaria y los procedi
mientos de rectificacin (Nozick, 1974, pp. 11-16).
Se puede prever, por lo tanfo, que puedan surgir problemas entre agencias
de proteccin que entren en competencia en reas geogrficamente super
puestas. Algunas agencias prosperarn por ser ms exitosas que otras en la ta
rea de proporcionar bucna^proteccin a menor coste. Nozick acepta que algu
nos de estos conflictos pueden llevar a la lucha contra una posible agencia
dominante que haya surgido como resultado de un superior uso de la fuerza
contra otras agencias protectoras, probablemente exitosas, que compitan por
el mismo negocio. Sin embargo, el autor piensa que esto sera visto como an
tieconmico, y probablemente tambin como injusto, y as tales conflictos se
rn dirimidos creando tribunales que decidan sobre las pretensiones en con
flicto y desarrollen normas que puedan ser aplicadas por ellos, de manera que
tengamos un cierto nmero de agencias privadas y un sistema judicial comn.
En la visin de Nozick, este sistema no es un Estado en sentido estricto ya
que nadie es forzado a unirse a l y cualquiera podra continuar aplicando sus
propios derechos como un operador independiente. Los Estados surgen slo
cuando a los individuos independientes se les pide que se integren bajo una

agencia protectora nica para un territorio. El autor afirma que tales individuos
podran ser forzados con razn a unirse porque, como independientes, esta
ran continuamente favoreciendo sus propios intereses cuando stos entren en
conflicto con los intereses de otros. Cuando falta la imparcialidad de los tribu
nales que deciden sobre los casos en los que estn implicadas otras partes, los
operadores independientes son sistemticamente injustos y por lo tanto es una
cuestin de justicia rectificativa que se les pueda pedir que se sometan al go
bierno de los tribunales surgidos como resultado de un proceso voluntario.
Un argumento similar justifica el uso de la fuerza contra aquellas personas
que se resistan a cumplir las decisiones de los tribunales, y las operaciones de
las agencias de proteccin dominantes que trabajen conforme al consenti
miento otorgado por dichos tribunales. Quienes no se adhieran voluntaria
mente podran ser vistos como sistemticamente parciales respecto de sus
propios intereses y por lo tanto inclinados a la injusticia. As, tenemos una si
tuacin en la que hay un Estado, aunque sea un Estado mnimo, constreido
a la aplicacin de un limitado espectro de derechos naturales. Adems, este
Estado no es el resultado de un fantasioso contrato social. Tampoco es el re
sultado de un acto injusto por parte de quienes tienen ahora el derecho de usar
la fuerza. Puede conjeturarse que este Estado mnimo, y nada ms que ste, es
el resultado de pasos moralmente permitidos, donde la permisibilidad moral
est determinada por la teora de la justicia como ttulo de Nozick.
Si esta historia imaginaria puede ser admitida como una posibilidad contrafctica, entonces contamos con el apoyo de poderosas razones en contra de los
Estados de bienestar que intentan imponer a los sujetos alguna forma de mo
delo finalista del Estado. Embarcarse en una redistribucin tal sera ejercer un
poder que no podra haber sido adquirido justamente. Aquellas personas cuya
libertad y propiedad se ven afectadas podran entonces interponer una deman
da contra el Estado en el plano de la justicia rectificativa. En cuanto Nozick, l
acepta que el Estado mnimo tiene el deber de proporcionar servicios de pro
teccin a quienes estn en su territorio sin importar que puedan o no afrontar
el pago de estos servicios. Esta poltica aparentemente redistributiva est justi
ficada, sin embargo, por el hecho de que las personas han sido (con razn) obli
gadas a unirse al Estado, y as al menos se las puede compensar por no estarles
permitido dejar el Estado. Adems, Nozick parece aceptar que los mismos ser
vicios de proteccin seran usados para proteger a cualquier persona con inde
pendencia del nivel de contribucin que realizase a las arcas de las agencias de
proteccin, una interesante concesin en la direccin del igualitarismo.
Todo esto parece un inteligente pero no muy convincente mito que podra
tener xito en proporcionar una justificacin del Estado mnimo a travs de
su mtodo, a pesar de que hay que decir que existen razones ms directamen
te consecuencialistas para vindicar un sistema de normas obligatorias - y una
agencia de aplicacin ligada l- para la proteccin de los intereses bsicos, ra
zones de eficiencia, equidad y flexibilidad, tal como aparecen sealadas en

Hart (1%1, captulo 5), que dan cuenta de algunos de los beneficios que sur
gen de los sistemas de derecho que se configuran a medida que las sociedades
se transforman en sistemas complejos y cambiantes.
Para Nozick, sin embargo, es su proprio enfoque el que importa porque es
crucial para su siguiente afirmacin de que slo un Estado mnimo puede es
tar justificado. La eficiencia y la equidad en s mismas podran dar lugar a todo
tipo de funciones a cargo del Estado, incluido el deber de velar por el bienes
tar general de los miembros de una sociedad. Nozick bloquea estas posibili
dades argumentando que ninguna cantidad de buenas consecuencias puede in
validar el tipo de derechos negativos inviolables que proporcionan el nico
fundamento moral para los acuerdos sociales y polticos. Esto preserva la co
herencia de su teora, tal vez al precio de sembrar la duda sobre su afirmacin
de que no hay otros derechos ni otros valores que deban ser tenidos en cuen
ta en una teora idnea de la justicia.

La visi n re s tric tiv a de N ozick

Es posible sostener que la importancia de la versin de N ozick sobre la jus
ticia como ttulo reside en sus conclusiones libertarias antes que en los ar
gumentos que se exponen para defender esta ideologa. Es verdad que se ha
sostenido frecuentemente que sus argumentos son incompletos y poco con
vincentes. No obstante, muchos de los puntos que analiza se presentan con
fuerza y requieren una respuesta cuidadosa y unos argumentos bien pensa
dos. Podra ser perfectamente que alguna versin de la teora del ttulo, que
hace de los derechos una cuestin central y los define de una manera estricta
y enrgica como algo ms qye meras aspiraciones, fuera una parte necesaria
de cualquier teora viable de t justicia. Tampoco las amenazas a la libertad
que l y H ayek ven en el Estado redistributivo pueden ser rechazadas sin ms.
La teora de Nozick requiere desde luego de una concepcin ms amplia
del mrito que tome en cuenta las variaciones en la capacidad para sacar ven
taja de las oportunidades con vistas a adquirir e intercambiar bienes. Requie
re tambin de una base ms firme para su seleccin, bastante arbitraria, de la
autoposesin como elemento omnipresente y exclusivo de la teora de la jus
ticia, y debera dar lugar a otras intuiciones morales tales como aquellas sobre
las desigualdades que resultan de su esquema. Cuando estos factores que com
plican su teora son tomados en cuenta, resulta que se produce un enfrenta
miento entre los aspectos relativos al mrito y los relativos a la libertad, am
bos presentes en la teora. De hecho, una ventaja de su enfoque es el modo en
que puede ser usado para iluminar esta divergencia que puede ser conceptualizada como un enfrentamiento dentro de la justicia, o entre justicia y liber
tad, o entre libertad e igualdad, que necesita ser sistemticamente reconocida.
An as, es difcil no concluir que, a pesar del dejo a mrito que hay en su

teora de la adquisicin justa, la teora de Nozick es ms una teora de la li

bertad que de la justicia. Ms an, su visin de la libertad es en s misma bas
tante limitada dado que ignora las consecuencias, incluso para la creatividad
ms significativa, de las disparidades iniciales de riqueza y talento.
La teora de la justicia como ttulo de Nozick demuestra la dificultad de
encontrar una fundamentacin para afirmar, en un sentido fuerte, que existen
derechos bsicos, una dificultad que, como veremos, se multiplica en la medi
da en que se suma un espectro ms amplio de derechos a aquellos pocos que
reconoce Nozick, algo que la mayor parte de quienes adhieren a la tradicin
de los derechos humanos deseara hacer.

La justicia como derechos:

Dworkin y las minoras

La teora de la justicia como ttulo de Nozick es slo uno de los muchos in

tentos recientes por fundamentar la justicia en base a los derechos. John
Rawls y Ronald Dworkin nos proporcionan teoras alternativas y ms slidas
que otorgan un papel central al concepto de derechos dentro de la teora de la
justicia. As como el libro de Nozick viene cronolgicamente algo despus
del principal trabajo de Rawls, pero es lgicamente anterior en sus menos de
sarrollados fundamentos filosficos, de la misma manera tiene sentido tratar
antes la teora de la justicia de Dworkin, que tiene una orientacin ms jur
dica, y abordar a continuacin la ms extensa teora poltica desarrollada con
tanta sofisticacin por Rawls.
La teora de Dworkin recuerda el compromiso de Nozick con los dere
chos fundamentales que llega a anular toda otra consideracin. Segn la fa
mosa frase de Dworkin, los derechos son triunfos. All donde se aplique un
derecho bsico nada se puede interponer en su camino. Sin embargo, Dwor
kin se diferencia de Nozick tanto en su concepcin del contenido de los de
rechos como en la de sus consecuencias. Dworkin pone un nfasis decisivo en
la igualdad antes que en la libertad y su principio moral bsico es el de igual
consideracin y respeto. Adems, Dworkin ubica la articulacin de los de
rechos ms en la historia real que en una hipottica. En particular, la historia
del derecho, al menos en ciertas jurisdicciones, es vista como la manifestacin
que da forma concreta a los principios bsicos de justicia.
Ms an, Dworkin se propone alabar el reconocimiento institucional de la
idea de derechos fundamentales como derechos anteriores a cualquier otra

fuente de gobierno legtimo, a travs de la adopcin de instrumentos consti

tucionales tales como las cartas de derechos y el control judicial de constitucionalidad, que es un factor tan importante en el sistema poltico de los Estados
Unidos.
Dworkin puede ser considerado un terico del derecho ms que un teri
co poltico ya que gran parte de su trabajo lo lleva a cabo a travs del mtodo
propio de la interpretacin de textos legales, pero su posicin general consis
te en una filosofa social y poltica que en ltima instancia subordina el dere
cho al escrutinio moral. Aunque segn su teora los tribunales constituciona
les deberan jugar un papel fundamental en el desarrollo de las percepciones
morales que llevan a mejorar la interpretacin de los derechos fundamentales,
Dworkin invita a toda la ciudadana a que adopte esta forma de razonamien
to como un mtodo que puede en principio ser separado del especfico siste
ma constitucional que l recomienda

Los derechos de D w o r k in
El hecho de que por lo general Dworkin no haya sido visto principalmente
como un terico de la justicia es un indicador de la medida en que las con
sideraciones de la as llamada justicia social han llegado a separarse de los
contextos legales aunque, como dejan claro sus escritos recientes, l est tan
interesado por cuestiones de justicia social en sentido amplio como por la na
turaleza especfica de la justicia legal. Aunque Dworkin escribe principalmen
te sobre derechos, su anlisis de los derechos lo lleva a cabo decididamente
partiendo del presupuesto de que la justicia consiste en determinar qu de
rechos tienen las personas y garantizar que sean tratadas de acuerdo con estos
derechos. No slo sostiene qtle se comete una injusticia cuando los jueces
incurren en errores sobre los derechos legales (Dworkin, 1978, p. 130), sino
que insiste tambin en que la institucin de los derechos descansa sobre la con
viccin de que la violacirtde un derecho relativamente importante... es una
injusticia grave (1978, p. 199). Esto es as porque, en su visin, los derechos
tienen que ver con la dignidad y la igualdad de las personas, factores que con
forman, para Dworkin, la fundamentacin misma de la justicia. As, en el es
quema dworkiniano, la justicia y los derechos van juntos de manera que, por
ejemplo, la cuestin relativa a si una prctica como la discriminacin positiva
es o no injusta es analizada como una cuestin acerca de si la prctica viola o
no los derechos de aquellas personas afectadas por ella (ver 1978, pp. 22, 198
y 231). Por lo tanto Dworkin est fuertemente comprometido con una teora
de la justicia como derechos, aunque podra aceptar que sta es simplemente
una de las interpretaciones posibles de un concepto con una historia larga y
variada (ver Dworkin, 1986, pp. 73-6), a pesar de que se trata de un concepto
que se ajusta a los ms importantes paradigmas de nuestro tiempo.

Dworkin divide las teoras polticas, incluidas las teoras de la justicia, en tres
grupos. El primero est formado por las teoras teleolgicas que en ltima ins
tancia estn basadas en objetivos (estados de cosas que se podran alcanzar
o preservar a travs de actos polticos). El utilitarism o es una de tales teo
ras. Las otras dos teoras son deontolgicas en el sentido de que descansan en
convicciones acera de la correccin o incorreccin de los actos en s mismos, in
dependientemente de sus consecuencias ulteriores. De estas teoras deontol
gicas, las primeras estn basadas en derechos y las segundas en deberes. En este
contexto, Dworkin dice que una persona tiene un d erech o a un determinado
acto poltico, en el marco de una teora poltica, si el no facilitar dicho acto, cuan
do ella lo demanda, no estuviera justificado dentro de esa teora incluso cuando
los objetivos de la teora resultasen, en su conjunto, perjudicados por el acto
( 1978, p. 169), mientras que una persona tiene un d e b er de actuar de un modo
determinado, en el marco de una teora poltica, si dentro de esa teora est jus
tificada una decisin poltica que obligue a realizar tal acto sin importar que con
esa decisin no se satisfaga ningn objetivo del sistema (1978, p. 170).
Aunque Dworkin sostiene que todas las teoras encierran objetivos, dere
chos y deberes, sostiene que se diferencian en cuanto a qu tipo de normas con
sideran fundamentales desde el punto de vista de la justificacin ltima. As,
los objetivos pueden estar justificados porque promueven derechos y deberes,
mientras que los derechos o deberes pueden estar justificados, a la manera del
utilitarismo de reglas, sobre la base de que, a largo plazo, promueven ciertos
objetivos. De manera similar, los derechos pueden estar justificados sobre la
base de sus deberes correlativos, o los deberes pueden estar justificados en tr
minos de sus derechos correlativos. De modo alternativo, objetivos, derechos
o deberes pueden estar justificados con referencia a otros objetivos, dere
chos o deberes ms bsicos o, por otro lado, pueden sostenerse por s mismos
sin necesitar de una justificacin ulterior.
Al final, sin embargo, las justificaciones deben basarse en uno u otro tipo
de consideraciones. Cada teora poltica no slo tendr su conjunto especfi
co de objetivos, derechos y deberes sino que dar un primer puesto a slo
uno de estos conceptos; tomar algn objetivo predominante, o algn con
junto de derechos fundamentales, o algn conjunto de deberes trascen
dentes, en tanto fundamentales, y mostrar que otros objetivos, derechos
y deberes ocupan un lugar subordinado y derivado (1978, p. 171). De este
modo, todas las teoras, excepto las teoras intuicionistas, que presentan
una pluralidad de razones ltimas, estn o basadas en objetivos (como el uti
litarismo), o basadas en deberes (como la teora del imperativo categrico de
Kant) o basadas en derechos (como la teora de la revolucin de Tom Paine).
Dworkin admite que los tres tipos de teoras pueden tener un concepto de
justicia en la medida en que los tres enfoques generan derechos positivos,
pero ve las teoras basadas en derechos como las ms aptas para la formula
cin de una concepcin de la justicia.

El objetivo de la teora de los derechos de Dworkin no apunta a los dere

chos positivos corrientes. El autor interpreta estos derechos positivos segn
los lincamientos de la teora de la voluntad, en relacin con acciones a las que
el o la titular podran o no recurrir segn quisieran, y presupone que en cir
cunstancias normales la justicia requiere la aplicacin de estos derechos. Sin
embargo, su inters est sobre todo en los derechos bsicos que funcionan
como la justificacin ltima de los derechos positivos corrientes y establecen
tambin lmites estrictos sobre la plausibilidad de cualquier objetivo que pu
diera plantearse. Dworkin reconoce que no todos los objetivos estn justifica
dos en trminos de derechos, pero insiste en que no debe perseguirse ningn
objetivo que viole un derecho bsico. Los derechos bsicos son aquellos de
rechos morales y polticos que generan ttulos: si alguien tiene un derecho a
algo, entonces est mal que el Estado se lo niegue a pesar de que hacerlo po
dra contribuir al inters general (1978, p. 269).
Como sucede con todos los derechos, los derechos bsicos actan como lmi
tes a la conducta, incluida la conducta que persigue un objetivo. sta es la razn
por la que son considerados como triunfos, porque tienen una preferencia au
tomtica sobre otras consideraciones o las excluyen. Este poder de veto es, sin
embargo, una cuestin de grado en el sentido de que, aunque todos los derechos
deben tener alguna fuerza excluyente, dado que no pueden dejarse de lado por
cada una de las consideraciones moralmente relevantes (ver Raz, 1975, pp. 35-48),
algunos derechos tienen una fuerza excluyente o un poder para triunfar mayor
que otros. En un extremo de la escala de importancia estn los derechos absolu
tos, que nunca ceden ante otros derechos u objetivos esenciales, mientras que en
el otro extremo estn los derechos con tan poco peso que rara vez se imponen
ante otro derecho u objetivo. No obstante, los derechos deben tener alguna fuer
za que funcione como umbral y que les posibilite tener mayor peso que otras
consideraciones, de otra manera no podran funcionar como derechos.
Con este esquema Dworkin puede distinguir entre derechos bsicos, que
son derechos que proporcionan una justificacin para las decisiones polticas
tomadas por las sociedades en abstracto, y lo que llama derechos institu
cionales, que proporcionan una justificacin para una decisin tomada por
alguna institucin poltica particular y especfica. Los derechos bsicos son
derechos abstractos que constituyen los grandes derechos de la retrica po
ltica, mientras que los derechos institucionales son concretos en el senti
do de que estn definidos con mayor precisin de manera que expresen ms
claramente qu peso tienen frente a otros fines polticos en ocasiones particu
lares (1978, p. 93). Los derechos abstractos proporcionan justificaciones para
derechos concretos pero no ofrecen soluciones inmediatas, mientras que los de
rechos concretos son claros respecto de qu es lo institucionalmente exigible
a una persona en circunstancias particulares.
Constituye una caracterstica distintiva del anlisis de los derechos de Dwor
kin que stos no siempre aparecen expresados en reglas. Los derechos institu-

dnales concretos son normalmente formulados en reglas lo que, para Dwor

kin, significa que pueden ser aplicados de una manera que responde a la fr
mula todo o nada. Estas reglas constituyen los derechos jurdicos paradig
mticos o derechos positivos que forman el ncleo de la normal aplicacin de
las normas jurdicas y que, de acuerdo con el Estado de derecho, los jueces de
beran aplicar en los fallos judiciales ordinarios. Sin embargo, Dworkin no si
gue el camino ms frecuente que consiste en contrastar tales derechos positivos
con los derechos morales y luego limitar la actuacin de los jueces a la aplica
cin de los derechos positivos, dejando que el poder legislativo se empape de
los derechos morales para la formulacin de las normas jurdicas. Sostiene, en
cambio, que el derecho en s contiene principios adems de reglas. Estos prin
cipios se distinguen no por su mayor generalidad o vaguedad, sino por el he
cho de que, en el razonamiento jurdico, tienen un cierto peso ms que un
efecto todo o nada, es decir, proporcionan razones para una decisin parti
cular de distinta fuerza, pero no determinan de manera definitiva el caso en cues
tin. El papel de los principios en el razonamiento jurdico es principalmente
el de decidir los casos difciles es decir, poco claros- en los que no hay re
glas relevantes que no sean ambiguas, o en los que las reglas producen resulta
dos que son inaceptables en trminos de ciertos principios jurdicos bsicos ta
les como el principio de que ningn hombre debera sacar provecho de sus
propias acciones incorrectas (1978, p. 24). Estos principios encierran o con
llevan derechos que en la jerarqua de normas jurdicas que fija Dworkin tie
nen un rango ms importante que los derechos positivos comunes.
El trabajo ms influyente y controvertido de Dworkin es su intento de de
mostrar que la existencia de principios dentro del derecho socava la visin del
positivismo jurdico, como la de Hart (1961), de que el derecho es un sistema
de normas que se complementa con la discrecin judicial y que esto es necesa
rio para interpretar las ambigedades de las normas o para llenar los vacos all
donde no existe una norma relevante no controvertida conforme a la cual de
cidir el caso particular. Su tesis es que si aceptamos los principios legales
entonces los jueces tienen un fundamento suficiente para llegar a decisiones
jurdicas correctas en cada caso, no importa cuan difciles puedan ser. Ade
ms, dado que estos principios se identifican con los principios morales bsi
cos utilizados para justificar derechos concretos, de esto se sigue que la validez
jurdica no es slo una cuestin de promulgacin positiva sino que conlleva
una dimensin moral. Esta dimensin moral, que representa los requisitos b
sicos de la justicia, est expresada en los principios jurdicos que permiten a los
jueces decidir sobre los casos difciles sin recurrir al poder discrecional.
Dworkin mantiene la idea de que los jueces determinan qu es el derecho,
y no slo lo complementan con sus propios juicios personales. Al determinar
qu principios hay en el derecho y qu peso hay que otorgarles en casos par
ticulares, los jueces se acercan o se deberan acercar a la moral de su sociedad.
Sin embargo, esta moral social no equivale a la moda moral del momento, tal

como se podra expresar en una encuesta de opinin, sino que se debe buscar
en los derechos abstractos impregnados o presupuestos en la legislacin y en
la cultura poltica de esa sociedad a lo largo de su desarrollo histrico. El juez
o la juez est capacitada para determinar cules son estos principios porque
ellos se descubren mediante la construccin de un esquema de principios
abstractos y concretos que proporcionan una justificacin coherente de to
dos los precedentes del derecho comn y, en la medida en que deben ser jus
tificados por principios, tambin de los preceptos constitucionales y estatuta
rios (1978, pp. 116 y ss.). ste es un estilo de razonamiento familiar para los
abogados y abogadas que buscan determinar el derecho teniendo en cuenta
decisiones jurdicas previas a la luz de leyes positivas relevantes que procuran
interpretar como un todo coherente. De acuerdo con Dworkin, tal mtodo
jurdico se ampla, all donde es necesario, al recurrir frecuentemente a la teo
ra poltica existente que puede proporcionar una justificacin ms coherente
del derecho vigente. De este modo, los jueces pueden reconocer el papel ge
neral del derecho en esa sociedad y los criterios corrientes de la moral comu
nitaria, as como todo lo concerniente a las decisiones polticas y jurdicas pa
sadas, ya que los derechos polticos son criaturas tanto de la historia como
de la moral: lo que un individuo tiene derecho a tener, en la sociedad civil, de
pende tanto de la prctica como de la justicia de sus instituciones polticas
(1978, p. 87).
No puede decirse que la estrategia de Dworkin para acercar la distancia
entre el derecho y la moral, en la que insiste el positivismo jurdico, sea ente
ramente clara. Su objetivo es proporcionar una delimitacin satisfactoria de
las fronteras entre la toma de decisiones legislativas y la aplicacin de las nor
mas y preservar as la doctrina clsica de la separacin de poderes. El autor
hace esto intentando demostrar que hay un modo autnomo de toma de de
cisiones judiciales que es compatible con el rango no electivo de la judicatu
ra. Esta tesis descansa sobre el presupuesto de que los jueces estn obligados
por el derecho y son capaces de seguirlo -antes que de crearlo- en cada uno
de los casos que llegan a 9Us manos.
Para mantener la distincin entre legislacin y aplicacin de las normas
Dworkin insiste en un fuerte contraste entre las decisiones basadas en reglas
y principios, por un lado, y las decisiones que implican alguna referencia a
objetivos o fines, por el otro. Los parlamentos bien pueden hacer leyes con el
propsito de alcanzar ciertos fines colectivos, tales como la prosperidad eco
nmica, as como para dar forma a derechos y deberes antecedentes, siempre
que en la consecucin de tales fines no infrinjan derechos. Los jueces, sin em
bargo, podran decidir los casos por referencia slo a reglas y principios. En
efecto esto significa que deben tomar sus decisiones por referencia a derechos
(ya que los principios, como las reglas, expresan derechos), no fines. La res
puesta correcta a un caso jurdico consiste, por lo tanto, en aquella decisin
que trate a las personas de acuerdo con sus derechos preexistentes. Mientras

que algunos de estos derechos habrn sido promulgados por los parlamentos
con la intencin de implementar ciertas directrices polticas,* los jueces no ra
zonaran a la luz de los objetivos de estas directrices sino que deberan rest ringir su atencin a los derechos concretos, y si es necesario, a los derechos
polticos o morales bsicos que tengan peso en esa esfera particular.
As, los criterios de justicia existen tanto en la aplicacin de las normas
como en la legislacin, pero en el mbito de la aplicacin de las leyes la justicia
rs la nica consideracin, la decisin justa es la que da efecto a los derechos de
la persona acusada o de la demandante. En la legislacin, por otra parte, las
decisiones son tomadas de acuerdo con una combinacin de fines y derechos
bsicos abstractos. Slo all donde estn en juego estos ltimos aparece la jus
ticia. As, la justicia puede proporcionar un veto a la legislacin basada en fi
nes que infrinja derechos bsicos. Adems, la justicia es el nico fundamento
para la legislacin diseada para proteger o conseguir derechos abstractos. En
estos ltimos casos, sostiene Dworkin, los derechos deben distribuirse por
igual, un requisito que no se aplica si la legislacin es una cuestin poltica, en
i uyo caso los parlamentos podran distribuir cargas y beneficios desigual
mente si as lo decidiesen, siempre que los derechos bsicos no sean afectados.
Es esta conexin entre derechos e igualdad la que proporciona a Dworkin
los fundamentos morales subyacentes para su teora de los derechos y, as,
para su anlisis de la justicia. En efecto, su derecho bsico ltimo es el dere
cho de igual consideracin y respeto al que distingue de la igualdad de tra
tamiento real, trmino que usa para referirse a aquellas situaciones en las que
cada persona recibe o termina teniendo la misma cantidad del bien valioso
que se est distribuyendo. La justicia implica el derecho a ser tratado como
un igual, no el derecho a un tratamiento igual.
En un nivel de anlisis parece que el principio de ser tratado como un igual
forma parte del concepto mismo de justicia, ya que es presentado como un de
recho abstracto que se puede satisfacer a travs de muchos ideales polticos con
cretos y diferentes, incluido el igualitarismo, la meritocracia y la utilidad general
o la equidad rawlsiana. Ser tratado como un igual requiere slo que, cuales
quiera sean los detalles del sistema de distribucin, el Estado trate a la gente con
igual consideracin y respeto. En particular, el Estado no debe distribuir bie
nes u oportunidades de manera desigual sobre la base de que algunos ciudada
nos tienen derecho a ms porque merecen mayor consideracin. El Estado no
debe restringir la libertad sobre la base de que la concepcin de la vida buena de
un ciudadano es ms noble o superior que la de otros (1978, p. 273).
Esta versin del principio de igual valor no implica que los intereses de al
gunos ciudadanos o ciudadanas no tengan que ceder el paso a los intereses de
*
Al u tilizar las expresiones d ire c triz o -'directrices p olticas se sigue aqu la term ino
loga que ha sido u tilizad a en castellano para hacer referencia a lo que D w orkin llam a policies.

(N. d e la T.)

otras personas, pero significa que los intereses de cada ciudadano recibirn la
misma benvola consideracin cuando, por ejemplo, la libertad sea restringi
da en inters de algn fin colectivo. Significa tambin que los ideales de una
persona o de un grupo no deberan ser impuestos a quienes no los comparten.
Para dar contenido a este derecho altamente abstracto Dworkin sostie
ne que las preferencias de la mayora deberan contar en la determinacin de
los fines colectivos, pero slo cuando estas preferencias estn basadas en as
piraciones que los individuos tengan para s mismos (sus preferencias perso
nales) por contraposicin con sus deseos respecto de lo que debera sucederles a otras personas (sus preferencias externas):
un argumento utilitarista que confiera.peso crtico a las preferencias externas de
los miembros de la comunidad no ser igualitarista en el sentido que estamos con
siderando. Un argumento tal no respeta el derecho de cada persona a ser tratada
con igual consideracin y respeto (1978, p. 275).

Debido a que el procedimiento democrtico comn en la prctica no puede

separar las preferencias personales de las preferencias externas, la dea de los
derechos polticos individuales es muy importante, ya que tales derechos pro
porcionan un modo de proteger a los individuos de las preferencias externas
de otros, y esto
nos permite disfrutar de las instituciones de la democracia poltica que hacen va
ler un utilitarism o general o no refinado y, sin embargo, protegen el derecho fun
damental de los ciudadanos a gozar de igual consideracin y respeto prohibiendo
las decisiones que, en principio, parezcan susceptibles de haber sido tomadas en
virtud de los componentes externos de las preferencias que la democracia revela
(1978, p. 277).

Por lo tanto, el compromiso liberal con la igualdad es el fundamento para la

proteccin de las libertades individuales.
El poderoso atractivolel enfoque de los derechos de Dworkin como fun
damento para una justificacin de la justicia, reside en el modo en que relacio
na el formalismo de tratar a las personas de acuerdo con sus derechos jurdi
cos positivos con los derechos morales bsicos que pueden proporcionar
razones por las que resulta deseable el escrupuloso cumplimiento de los dere
chos concretos, salvando as la distancia entre la justicia formal y la justicia ma
terial. El autor busca trascender lo que llama una concepcin del imperio de la
ley como libro de reglas que comprende slo la idea de estricta adherencia a
las normas jurdicas, y sostiene una concepcin del imperio de la ley como de
rechos que requieren que quienes apliquen las normas confieran el debi
do peso a los principios que justificaran la legislacin existente. Adems, el
modo en que Dworkin conecta los derechos con un concepto de individuo de
finido como aqul que merece igual respeto, est ligado con la idea de la im

portancia moral de la responsabilidad individual, el ejercicio de la capacidad

ile eleccin personal y la realizacin de la autodeterminacin, todo lo cual conliere contenido a la idea de justicia como ideal moral distintivo y prioritario.
El punto ms dbil de la teora de Dworkin es su incapacidad para dar una
explicacin convincente de la relacin entre derechos concretos y derechos
bsicos. Esta cuestin est ligada en parte a la dificultad que tiene para ofre
cer razones que fundamenten su tesis de que hay una respuesta correcta a los
casos difciles que se presentan en el derecho, y que esta respuesta puede ser
adecuadamente descrita como el proceso por el cual se descubren y se aplican
los derechos de las partes implicadas. Incluso si se concede que existe una res
puesta correcta a cada disputa jurdica, la elaborada forma de razonamiento
que se requiere para llegar a esta respuesta hace difcil creer que las decisiones
jurdicas estn compuestas slo de algo que podemos reconocer como dere
chos preexistentes.
En primer lugar, esta afirmacin ignora el papel central que juega la invo
cacin de directrices pblicas -invocaciones tales como las referidas a las con
secuencias que se pueden seguir para los objetivos gubernamentales, por ejem
plo en relacin con la eficiencia econmica-, como fundamento para las
decisiones tomadas por los tribunales de apelacin. Dworkin ha superado esta
dificultad diciendo que la aparente invocacin de directrices gubernamentales
puede siempre ser sustituida por argumentos de principios. Los argumen
tos referidos a directrices pblicas pueden ser inmediatamente reformulados
de modo de plantearlos en trminos de proteccin o realizacin de los dere
chos de aquellas personas afectadas por la directriz en cuestin. Esta maniobra
difcilmente puede encajar con su afirmacin de que los objetivos y por lo tan
to las directrices son fines polticos no individualizables y en este sentido es de
esperar que se aparten mucho de la idea de derechos individuales. En efecto,
tomada literalm ente, esta concesin respecto del intercambio de directrices
y principios socava aquello que el autor ha intentado establecer sobre la im
portancia de los derechos en la toma de decisiones jurdicas. Todo lo que que
da de su tesis es que las directrices que se relacionan con los intereses de las ma
yoras son directrices dworkinianas mientras que aquello que se relaciona con
intereses de las minoras son derechos dworkinianos, lo cual parece hacer que
los derechos de las minoras triunfen frente a los derechos de las mayoras.
En segundo lugar, para Dworkin parece ser una cuestin de fe el afirmar
que hay un modo objetivo de decidir en los casos difciles qu decisin se
adeca mejor a los precedentes, las regias, los principios y la filosofa poltica
existente en un determinado mbito jurdico. Si la nocin de respuesta co
rrecta es meramente regulativa, en el sentido de que no hace ms que propor
cionar un objetivo abstracto pero inalcanzable al cual es nuestro deber jur
dico intentar acercarnos, entonces invocar los derechos no puede satisfacer
la que es su funcin normal, es decir, proporcionar un modo de solucionar los
conflictos por remisin a las reglas o principios institucionales, porque, en l

tima instancia, dicha nocin implica simplemente aceptar las resoluciones de

las personas nombradas para tomar tales decisiones. Es verdad que se pue
de sostener que el propsito que est en la base de la formulacin de algunas
reglas (particularmente aquellas que contienen referencias a criterios como el
de razonabilidad) y de muchos principios es permitir que los jueces apliquen
ideas generales de equidad o mrito de manera que la justicia pueda realizar
se en los casos particulares.
Estas dificultades no son superadas por las ideas que Dworkin ha desa
rrollado ms recientemente respecto de la integridad como objetivo del
razonamiento jurdico o su analoga entre interpretacin literaria de un texto
e interpretacin jurdica (ver Dworkin, 1986). En L aws Empire (1986) (ver
tambin Dworkin, 1996), el autor desarrolla un concepto bastante impreciso
de integridad como un ingrediente importante del razonamiento jurdico
que apunta a la fundamentacin de los principios desde la perspectiva de los
materiales jurdicos existentes, tales como los casos judiciales y la legislacin,
que es holista pero est en desarrollo, de modo anlogo al proceso de escritu
ra de una novela en cadena, en la que un autor o autora, o un grupo de ellos,
tiene en cuenta el trabajo de quienes escribieron antes y lo desarrolla de un
modo coherente con la historia tal como se ha desencadenado, y luego se la
pasa a los siguientes autores que estn igualmente limitados pero que al mis
mo tiempo tienen la libertad creativa suficiente para seguir la novela hasta el
captulo siguiente. Con el argumento de que el derecho es un ejercicio esen
cialmente interpretativo de este tipo, en el que nada est determinado slo
por el texto, Dworkin sostiene que los tribunales deben esforzarse por cons
truir un cuerpo coherente de textos legales. Esto no se puede hacer sin ver el
derecho en trminos de la justificacin de principios que guan el proceso de
interpretacin. Se sigue de .esto que la empresa jurdica es de tal naturaleza
que alienta el principio fundamental de justicia segn el cual cada litigante tie
ne que ser tratada o tratado con igual consideracin y respeto. La interpreta
cin jurdica quiere expresar una concepcin coherente de la justicia y la
equidad (1986, p. 225). Esto, por supuesto, abre el proceso a resultados ines
perados en los que los modelos establecidos pueden resultar anulados para
que se haga justicia a los individuos involucrados. Queda, por tanto, una ten
sin no resuelta entre el aspecto de la justicia formal que requiere que una de
cisin se adece a la historia de las decisiones anteriores y los otros ingre
dientes de la integridad, tales como la importancia de alcanzar decisiones a
travs de procesos debidamente realizados y la necesidad de interpretar el de
recho de un modo que confiere al parecer una importancia suprema a los
principios de los que los tribunales creen que encierran igual consideracin y
respeto. En su versin ms dbil, esto significa que los jueces apelan directa
mente a principios de justicia para escoger entre decisiones alternativas de los
que se puede pensar que se adecan al derecho existente, tomando la me
jor decisin posible, ms o menos del mismo modo en que un contribuyen-

u* .t la novela en cadena intenta escribir un buen captulo y no simplemente

un captulo que tenga sentido en trminos de lo que ha sucedido antes. En su
versin fuerte, el enfoque de la novela en cadena de Dworkin permite la ape
lacin directa a los principios de justicia, separando as el desarrollo del derei h<>de Jos lmites del precedente y concediendo efecto jurdico a los juicios
morales que hacen los jueces (ver Dworkin, 1996).
Se sigue de estas crticas que los juicios morales implicados en la deter
minacin de los derechos por referencia a principios, en la prctica no pueden
suhsumirse bajo los mtodos del razonamiento jurdico formal, de manera
que la distancia entre la justicia formal y la material, que Dworkin intenta sal
var, resurge inevitablemente. Para decirlo de otro modo, segn el enfoque de
1 hvorkin los razonamientos jurdico y poltico ya no se pueden distinguir, al
menos en los tribunales superiores, socavando as la tesis de que los tribuna
les tienen la ltima palabra en materia de derechos y los parlamentos la lti
ma palabra en cuestiones polticas. Los derechos bsicos abstractos se fun
den en los valores morales generales que no pueden funcionar como derechos
dworkinianos, los que nos proporcionran un modo relativamente objetivo y
polticamente no controvertido de determinar la titularidad de derechos por
referencia a un sistema autoritativo de normas que pueda triunfar frente a
otras consideraciones.
Adems, Dworkin no nos da ninguna razn para aceptar que el derecho
como tal contenga derechos del tipo que l aprueba. Puesto que escribe den
tro de la tradicin jurdica norteamericana, y dando por supuesto que la cul
tura poltica y jurdica de esa tradicin se basa en criterios democrticos y li
berales aceptables, Dworkin est dispuesto a equiparar sus derechos bsicos
con principios morales de contenido especfico. Es relativamente fcil que
aceptemos la importancia de la justicia formal, o el Estado de derecho, en un
sistema que busca la coherencia entre creencias tan evidentemente aceptables
y meritorias como el principio de que ninguna persona puede sacar provecho
de sus propias acciones reprobables. Pero esto no hace ms aceptable la cohe
rencia entre normas y principios que encierren tradiciones de culturas polticas
ofensivas. En este punto hay una ambivalencia fundamental en la concepcin
dlos derechos morales de Dworkin que estn all en el derecho. A veces sos
tiene que estos derechos son los principios que ofreceran una justificacin co
herente y consistente de los precedentes legales y de las disposiciones legisla
tivas ya existentes. Otras veces permite ir ms all de los derechos positivos y
su evaluacin para apelar a los principios bsicos que estn detrs de todos
los derechos, es decir, a alguna explicacin de la idea de que debemos tratar a
las personas con igual consideracin y respeto.
Para responder a estas crticas Dworkin tendra que sostener que la idea
misma de derechos limita el contenido de los principios. En efecto, el autor no
intenta mucho ms que la articulacin de la idea de derechos como parte de una
tradicin liberal del derecho y la poltica. Esto quiere decir que de acuerdo con

una posible interpretacin, el desarrollo de la teora de Dworkin requiere la ta

rea herclea de buscar el establecimiento explcito de los derechos inherentes a
la tradicin norteamericana o a alguna otra tradicin democrtica liberal. Esto
significa que el mtodo para descubrir qu derechos tienen las personas pasa a
ser una tarca de razonamiento jurdico de alto nivel del tipo que Dworkin re
comienda.
Sin embargo, de acuerdo con otra interpretacin de la empresa dworkiniana debemos usar el derecho bsico de la igual consideracin y respeto para
alcanzar las bases que nos permitan decidir qu derechos positivos deben te
ner las personas (y as, en la terminologa del derecho natural de Dworkin, qu
derechos tienen de hecho las personas). Esto equivale a situar la fuerza cen
tral de la teora de Dworkin en permitir a los tribunales de apelacin que de
cidan los casos difciles a travs del razonamiento que va de los principios fun
damentales a los derechos concretos, que es precisamente lo que suscribe en
su trabajo ms reciente (Dworkin, 1996). Esto implica resolver cul es el sig
nificado y aplicacin de estos principios antes que intentar demostrar o descu
brir la coherencia oculta detrs del revoltijo de disposiciones estatutarias, casos
ya decididos y visiones polticas histricamente santificadas. Al mismo tiem
po, el enfoque de Dworkin pasara de ser una filosofa principalmente jurdi
ca a ser una filosofa principalmente poltica, de relevancia directa para defi
nir el contenido de los derechos independientemente de la legislacin y las
decisiones jurdicas pasadas.

La poltica de D w o r k in
La dimensin poltica de la empresa de Dworkin no puede llevarse a cabo si
nos quedamos en el nivel de anlisis de la igual consideracin y respeto,
que es compatible con una gama amplia de perspectivas respecto de la justicia
material, ya que tenemos que confiar en que el principio pueda actuar como
un modo de justificar decisiones especficas all donde tienen que tomarse d i
fciles decisiones morales. Dworkin emprende la ardua tarea de llenar de con
tenido su principio fundamental de justicia de manera que pueda cumplir este
problemtico papel. En un largo y complejo artculo con dos partes (Dworkin,
1981), el autor desarrolla estas ideas en relacin con lo que l llama igualdad
distributiva entendida como algo distinto de la igualdad poltica. La igual
dad distributiva se relaciona con otros recursos que no son los del poder po
ltico. La igualdad poltica concierne la distribucin de poder poltico. En la
primera parte Dorkin descarta varios tipos de igualdad del bienestar sobre
la base general de que no hay ninguna manera de medir el bienestar que sea al
mismo tiempo practicable y aceptable. La igualdad de satisfaccin, por ejem
plo, es intrnsecamente relativa a los gustos y objetivos individuales que son
moralmente arbitrarios o controvertidos, mientras que la igualdad de logros

en la consecucin de los objetivos preferidos es relativa a factores subjetivos,

tales como las preferencias y ambiciones individuales. En otras palabras, hay
inadmisibles problemas de fondo en la tarea de medir y comparar el bienes
tar, tanto si se lo interpreta como disfrute, preferencia o satisfaccin, particu
larmente teniendo en cuenta que no resulta equitativo tomar en cuenta los
gustos caros y las ambiciones inusuales.
Una aproximacin a la igualdad de recursos, por otro lado, en la que las
cuotas individuales de recursos disponibles para la tenencia privada sean dis
tribuidos igualitariamente, se puede medir y controlar a travs de la utilizanon de los mecanismos del mercado, y as soslayar los problemas de los dis
tintos gustos y ambiciones. En la segunda parte del artculo, su tesis bsica es
que una distribucin equitativa, basada en la igual consideracin y respeto, no
lomar en cuenta la mera suerte, incluida la distribucin de las dotes natura
les, sino que tomar en consideracin los efectos de los usos que los individuos
hagan de sus talentos y las elecciones que realicen en busca de los intereses que
hayan escogido en una economa liberal. En la terminologa de Dworkin, un
esquema distributivo equitativo es insensible a las dotes pero no por ello
sensible a las ambiciones. Esta situacin se alcanza a travs de la combina
cin de una imaginaria y original subasta en la que todos los individuos reci
ben una cantidad igual de dinero y pueden pujar por cualquier tipo de recurso
escaso que deseen en la medida en que tengan con qu pagarlo, y un sistema
impositivo progresivo que proporciona compensaciones y garantas hasta el
punto de que todo individuo medianamente informado se habra asegurado
de haber tenido la oportunidad de hacerlo en el momento de su entrada en la
sociedad. Esta proteccin del seguro se contrata en una situacin hipottica
en la que existe un igual riesgo de desastres tales como haber nacido discapa
citado o sufrir ulteriores desgracias.
Un sistema tal de aseguracin no genera una igualdad literal de recursos,
ya que aquellas personas que posean capacidades escasas de gran demanda en
el mercado y que decidan trabajar, tendrn recompensas que irn ms all de
lo que puede garantizar cualquier sistema racional de seguros, pero reflejar
un equilibrio aceptable que conlleva el hecho de que el objetivo de cada indi
viduo sea tratado con la misma consideracin y respeto. No seremos com
pensados por nuestros gustos caros o por aquellas capacidades que estn por
debajo de la media, pero estaremos protegidos contra las circunstancias que
puedan perjudicarnos seriamente y contra una incapacidad grande. Todo esto
tiene lugar en trminos de lo que se considera un acuerdo equitativo entre un
cierto nmero de sobrevivientes del naufragio... arrojados a una isla desier
ta que tiene abundantes recursos y en la que no hay poblacin nativa (1981,
p. 285). Se presupone que en estas circunstancias ninguna divisin de recur
sos es una divisin igualitaria si, una vez realizada, alguno de los inmigrantes
pudiera preferir el conjunto de recursos de otra persona antes que el suyo (el
test de la envidia). Este procedimiento se considera un modo de llegar a un

resultado equitativo, dado que cada inmigrante puede alegar que nadie tiene
un derecho precedente a ninguno de los recursos, sino que stos sern repar
tidos igualitariamente entre todos (ibid.).
Algunas de las complejidades de este imaginativo y enrevesado esquema
se analizarn en el siguiente apartado, pero el punto importante a resaltar aqu
es la distancia que hemos recorrido desde el punto de partida de la tesis de la
justicia como derechos, en el que pareca prometrsenos un modo de deter
minar qu es justo y que tiene alguna similitud estructural con el modo en
que se determinan nuestros derechos positivos reales en un tribunal de justi
cia. En cambio, nos hemos visto envueltos en una controvertida indagacin
sobre cmo determinamos los principios bsicos de justicia y sus implicacio
nes prcticas. En otras palabras, estamos de vuelta en la esiera de los argu
mentos morales y polticos corrientes en los que apelar a los derechos de los
individuos no establece nada que sea algo ms especfico que, tal vez, una
aproximacin estratgica general a los temas en cuestin. Tales derechos se
alejan tanto de los derechos positivos que se encargan de determinar nuestros
ttulos en el da a da, que no tienen un papel distintivo en la argumentacin
moral sobre qu derechos positivos debemos tener, mayor al de cualquier
otro ideal moral socialmente relevante. En otras palabras, la tesis de los dere
chos, cuando se expone en relacin con la justicia material, corre peligro de
perder su caracterstico atractivo y su prometida utilidad.

La justicia y las m in o ra s
La proteccin de las minoras contra las pretensiones morales de las mayoras
ha sido considerada durante mucho tiempo como una prueba fundamental
de toda teora de la justicia, ya'tjue es debido a consideraciones de justicia que
buscamos razones sobre las cuales lim itar los derechos polticos de las ma
yoras. La cuestin aqu tiene que ver con los lmites adecuados a la idea de
mocrtica fundamental segn la cual, en casos de conflicto, las diversas cues
tiones, incluidos los asuntos legislativos, deben ser establecidas por medio de
procedimientos democrticos de toma de decisiones que terminen en una vo
tacin en la que todos los miembros de la comunidad puedan participar, d i
recta o indirectamente, y en la que aquella decisin que obtenga el mayor apo
yo numrico debera ser obligatoria para todos. La cuestin que surge es si
este principio mayoritario implica que no hay lmites a lo que una mayora de
personas en una comunidad poltica pueda decidir imponer a minoras disi
dentes.
Algunas de tales limitaciones son, por supuesto, inherentes al proprio con
cepto de democracia, si asumimos que la decisin mayoritaria tiene lugar en
un entorno constitucional en el que todas las personas tienen el derecho de vo
tar y presentarse a elecciones. Esto significa que las mayoras democrticas no

pueden quitar a las minoras tales derechos polticos sin dejar de ser mayoras
democrticas. Si engrosamos la idea de democracia incluyendo el papel de la
informacin y la comunicacin para hacer que los procedimientos electorales
sean reales, las minoras pueden tener garantizada la libertad de expresin,
la libertad de comunicacin en general (y por tanto la libertad de prensa) y tal
vez la libertad de manifestarse y protestar con el objetivo de llamar la atencin
de las dems personas respecto de la postura que defienden. Todo esto puede
entenderse como presupuesto por el principio de la mayora. Por extensin,
y siguiendo este mismo modo de argumentacin, la promocin de las cuali
dades que se requieren para realizar elecciones racionales en una democracia
podra incluirse en el ideal de democracia, de manera que fuera posible soste
ner que de alguna forma cierta educacin es un derecho democrtico que no
puede ser arrebatado por mandato de la mayora.
Estas restricciones democrticas a los derechos de las mayoras pueden
verse como una cuestin de justicia si la democracia en s misma est justifi
cada sobre estas bases. Esto podra operar en dos niveles: o bien el sistema de
mocrtico est basado en la autodeterminacin antes que, por ejemplo, en la
utilidad, y la autodeterminacin es vista como un aspecto de la justicia, o los
procedimientos democrticos estn justificados en general por razones que no
son de justicia pero se sostiene que es justo que todos tengan una oportuni
dad igual de participar en tales procedimientos.
Sin embargo, dejando de lado estos argumentos basados en la constitucin,
surge la cuestin de si hay otras consideraciones que se refieran a los lmites
que se podran fijar al contenido de las decisiones impuestas por las m ayo
ras. Que tales limitaciones existen o deberan existir es una de las principales
motivaciones para la aprobacin de cartas de derechos y otros frenos consti
tucionales impuestos a los poderes mayoritarios. Tales disposiciones pueden
verse como el contexto de fondo dominante en la discusin de Dworkin sobre
los derechos absolutos y abstractos. Dworkin est evidentemente interesado
en validar el papel de la Corte Suprema de los Estados Unidos al adoptar una
lectura moral de la Constitucin (ver Dworkin, 1996) y es un declarado de
fensor de la aprobacin de una carta de derechos para Gran Bretaa (ver
Dworkin, 1990b).
La cuestin entonces es si el principio de igual consideracin y respeto nos
da alguna baza contra el principio de la mayora, proporcionndonos funda
mentos para los derechos constitucionalmente protegidos de las minoras
ms all de aquellos que se desprenden lgicamente del mismo principio de la
mayora. El propio Dworkin ha discutido estas cuestiones extensamente, es
pecialmente en el contexto de las polticas de discriminacin, sosteniendo que
el argumento a favor de los estatutos contra la discriminacin, segn el cual
una minora tiene derecho a igual respeto y consideracin, es un argumento
de principios (1978, p. 82). Dworkin se vio enfrentado con el contraste en
tre dos casos de discriminacin racial, uno en el que un hombre negro 11a

mado Swcatt solicito la admisin a la Escuela de Derecho de la Universidad

de Texas, pero fue rechazada la admisin porque la legislacin del estado es
tableca que slo los blancos podan asistir y otro en el que un judo llama
do DeFunis solicit la admisin a la Escuela de Derecho de la Universidad de
Washington donde DeFunis fue rechazado a pesar de que los resultados de su
examen y las calificaciones del colegio le hubieran permitido ser admitido si
hubiera sido negro o filipino o ... (1978, p. 223). Aqu Dworkin puede de
fender la decisin de la Corte Suprema en favor de Sweatt sobre la base de que
su exclusin violaba los derechos constitucionales de Sweatt, mientras que, al
mismo tiempo, mantiene que ningn derecho fundamental de DeFunis haba
sido infringido.
Su argumento es que en tales casos no hay un derecho a la igualdad de tra
tamiento porque las plazas para la Universidad no son algo a lo que todo in
dividuo tenga un derecho prioritario, de manera que lo importante es si las
personas afectadas han sido tratadas como iguales, es decir con el mismo
respeto y consideracin que cualquier otra. Sin embargo, aunque puede re
sultar evidente que Sweatt no est siendo tratado de dicho modo, lo mismo
podra decirse de DeFunis, a cuyos logros acadmicos no se les est dando el
mismo peso que a los de otras personas.
La respuesta de Dworkin a tal argumento es sealar que, dado que ni DeFunis ni ninguna otra persona tiene el derecho a una plaza en una Escuela de
Derecho, es pertinente que quienes deciden sobre las polticas de admisin
hayan tenido en cuenta polticas sociales u objetivos de la comunidad, tales
como el deseable equilibrio racial de los abogados que tienen que prestar sus
servicios a las distintas comunidades dentro de la sociedad. sta es una cues
tin poltica, no de derechos, de manera que DeFunis puede ser excluido
como consecuencia de una decisin tomada de acuerdo con ciertos objetivos.
Pero no se puede decir te mismo en el caso de Sweatt quien tampoco te
na un derecho antecedente a entrar en la Escuela de Derecho? En este caso,
sin embargo, la respuesta es diferente, no porque no hubiera una poltica de
trs de los criterios de admisin de la Escuela de Derecho de la Universidad
de Texas (de hecho con dichos criterios se podra alcanzar la armona racial),
sino porque al aplicar sus criterios se viola un derecho fundamental. Segn la
visin de Dworkin, no es suficiente con sealar simplemente que grupos mi
noritarios se sienten insultados con las prcticas discriminatorias, de modo
que Si deseamos distinguir a DeFunis de S w eatt o un argumento que utilice
un concepto de insulto, debemos mostrar que el tratamiento de uno es de he
cho injusto mientras que el tratamiento del otro no lo es (1978, p. 231).
Para demostrar esto, Dworkin introduce su distincin entre preferencias
externas y preferencias personales, es decir, entre preferencias que se refieren
nicamente a las aspiraciones y deseos que los individuos tienen para s, y sus
deseos acerca de lo que les gustara que le sucediera a los dems. Las polticas
de segregacin racial estn basadas en preferencias externas hasta el punto de

que representan a una mayora que plasma sus deseos respecto de la vida de
los miembros de otros grupos raciales, mientras que estas consideraciones no
son las que afectan de manera decisiva a las decisiones polticas que se toman
para establecer la accin afirmativa, en ausencia de la cual DeFunis hubiera
sido admitido.
La distincin entre preferencias personales y preferencias externas es con
vincente, aunque slo sea porque se hace eco de los presupuestos del utilita
rismo clsico y de la moderna economa del bienestar en el sentido de que las
preferencias racionales son preferencias basadas en el autointers individual.
Sin embargo, es dudoso que sea una distincin lo suficientemente convincen
te para alcanzar un objetivo tan ambicioso como es la identificacin de los de
rechos fundamentales que prohben la explotacin de las minoras. Parece
ms bien que funciona como un instrumento a d h o c de especial relevancia
para lo que hoy en da se denomina discrim inacin, principalmente con re
ferencia al perjuicio ocasionado a un grupo sobre la base de razones irrele
vantes all donde existe un elemento de rechazo o desprecio. Parece haber
algo particularmente ofensivo en el hecho de que un grupo se vea desaventa
jado como resultado de ser despreciado e infravalorado, y esto constituye cla
ramente un factor determinante de la discriminacin racial, as como de la dis
criminacin religiosa y sexual, que da cuenta de la experiencia de ser insultada
tal como la viven aquellas personas que son discriminadas por estas razones.
Existen as razones para decir que en la distribucin de beneficios sociales de
beramos excluir las preferencias externas, tales como la preferencia de los
blancos que no quieren que los negros tengan ciertas oportunidades o los hom
bres que no quieren que las mujeres las tengan.
Sin embargo, aunque una estrategia de este tipo podra, en ciertas circuns
tancias polticas, abrir la posibilidad de una mayor igualdad para tales grupos,
y aunque habra algo que decir desde el punto de vista moral para desechar
este tipo de preferencias externas como desagradables o algo an peor, difcil
mente pueda afirmarse que dicha estrategia sea exhaustiva con los fundamen
tos para condenar la discriminacin y resulta de dudosa relevancia para otros
tipos de desventajas injustificadas de las minoras.
As, en los casos de discriminacin es la injusticia y la inhumanidad de la
privacin sistemtica en razn de las diferencias raciales, religiosas o sexuales,
as como el insulto que est entre las razones que producen tal desigualdad,
que deben condenarse. Si por cualquier razn, los mritos o sufrimientos de
dichas minoras no reciben el mismo peso que se confiere a los mritos y
sufrimientos de los grupos privilegiados, entonces los males se han identifica
do y deben ser rectificados. As, si como resultado de los procesos de decisin
en los que no se aprecia otra cosa ms que las contribuciones autointeresados
de las m ayoras, ciertos grupos resultan de hecho sistemticamente desfa
vorecidos, como es el caso con gran parte de la discriminacin indirecta en
la que no hay un uso explcito y ni siquiera encubierto de los fundamentos

para la clasificacin de grupos (sexo, raza o religin) pero estos grupos sufren
no obstante de manera desproporcionada, entonces la injusticia y tal vez la
inhumanidad resulten evidentes, existan o no preferencias externas. El enfo
que de Dworkin parece evitar estas bsicas consideraciones morales y desta
ca otro aspecto de la inmoralidad, que en la mayora de los casos es menos
significativo para los grupos discriminados, para los que el dao es peor que
el insulto que a menudo se le aade.
Las mismas observaciones se pueden hacer, a fo rtio ri, respecto de las si
tuaciones en las que cualquier individuo o grupo de una sociedad sufre como
resultado de las preferencias de la mayora, porque el hecho de que las mayo
ras tomen en cuenta solo sus propios intereses es en muchos aspectos razn
para dudar de la autoridad moral de sus decisiones, toda vez que deberan to
mar en cuenta el bienestar de todos los miembros de la sociedad y hacerlo en
proporcin con las necesidades y mritos de cada individuo. El temor de John
Stuart Mili respecto de la presin de la opinin pblica poco ilustrada y las
ilimitadas decisiones polticas que pudiera tomar la clase trabajadora emanci
pada, no estaba basado solo en la preocupacin de que la lite progresista fue
ra sometida a travs de la aplicacin de una moral inferior, sino tambin en la
sospecha de que las disposiciones sociales y polticas pudiesen hacerse para
satisfacer las preferencias personales uniformes y equivocadas de la mayora.
Las inquietudes a este respecto no se resuelven eliminando las preferencias ex
ternas, aunque sta fuese una alternativa prctica.
En efecto, no est nada claro que las preferencias externas sean siempre
irrelevantes en la toma de decisiones sociales, particularmente cuando esta
mos en el mbito de los bienes pblicos que no pueden ser partidos en pe
queos trozos y distribuidos entre los individuos como parcelas con un valor
por separado. La defensa nacional, un servicio policial adecuado, la conserva
cin de obras arquitectnicas"y los bienes pblicos en general, se pueden sos
tener con ms firmeza y son ms fcilmente justificables con enfoques que
encierren una preocupacin por el bienestar de la comunidad como un todo
antes que como una agregacin de preferencias autointeresadas. Ciertamente
no hay nada insultante ni menospreciable -que sea peligroso- en permitir que
las preferencias externas tengan algn lugar a la hora de determinar la polti
ca a seguir en tales cuestiones.
Si la distincin entre preferencias personales y preferencias externas no
constituye una gua primordial ni exhaustiva para distinguir entre las polti
cas que infringen derechos y aquellas que no lo hacen, entonces tal vez se
pueda sacar algo ms del modelo de Dworkin para la distribucin justa de
bienes privados. Podra ser que la discriminacin indirecta, por ejemplo, no
resultara eliminada a travs de la combinacin de una subasta en condiciones
de igualdad y un hipottico mercado de los seguros?
Debido a la complejidad y la abstraccin del modelo de toma de decisio
nes ms recientemente formulado por Dwrokin no es fcil determinar cules

seran sus resultados reales. Por s solo ste es un importante retroceso para
una teora de la justicia que pretende estar basada en derechos, dado que la
ventaja de un enfoque de los derechos debera consistir en poder establecer
una fuente autoritativa que sirva de gua para determinar cules son los ttu
los que tienen las personas. En la medida en que sea posible hacer conjeturas
sobre estas cuestiones, parecera que la igual distribucin de parcelas de rei tirsos (sea que se trate de las conchas de almejas que sugiere Dworkin en su
ejemplo de la isla desierta, o de otros tipos de bienes) combinada con la su
basta perfecta de todos los recursos individualizabas, evitaran que se pro
dujese una distribucin sesgada respecto de los grupos minoritarios que ac
tualmente, en las sociedades existentes, estn desaventajados. Pero dado que
no estn contempladas las diferencias en los gustos y las necesidades, y que las
diferentes capacidades llevarn inevitablemente a desigualdades legtimas a
travs de los consiguientes procesos de eleccin econmica en una economa
de mercado, es claro que surgirn otras desigualdades que parecern injus
tificadas desde otros puntos de vista, tales como los mritos o las necesidades
de las personas en cuestin.
Es verdad que Dworkin intenta evitar algunas desigualdades basadas en el
mrito utilizando el sistema impositivo para compensar algunas diferencias
(parecera que extremas) en las dotes de cada uno, de manera que no se deje
morir de hambre a las personas discapacitadas. Y no hay duda de que una
economa de mercado correctamente organizada dar recompensas ms altas
a algunas personas que lo merezcan porque hayan realizado elecciones inteli
gentes y trabajen mucho en proporcin con sus dotes genticas. Sin embarga,
no hay mucho fundamento para mantener la visin optimista segn la cual
una sociedad basada en el ideal dworkiniano de igualdad inicial de recursos se
podra aproximar a una sociedad en la que existiese una sistemtica propor
cionalidad entre los recursos y los mritos y demritos de sus ciudadanos y ciu
dadanas; el enfoque de Dworkin es indudablemente inadecuado para procu
rar la igualdad en la satisfaccin de las necesidades. De hecho los correctivos
del sistema impositivo dworkiniano, a pesar de ser progresivos, excluyen es
pecficamente el objetivo de lograr la igualdad de bienestar, es decir, la
igualdad en la satisfaccin o xito de los objetivos escogidos por cada per
sona para su vida.
Dworkin tiene, por supuesto, una multitud de argumentos pertinentes
contra ideales tales como la igualdad de bienestar, la mayora de los cuales
apuntan a la falta de sentido prctico de intentar alcanzar iguales satisfaccio
nes y xitos, debido a la ausencia de parmetros objetivos y factibles para me
dir la satisfaccin o el xito. Existe, sin embargo, un sentido obvio en el
que la igualdad de recursos es una eleccin subptima para un ideal de justi
cia dado que resulta difcil eliminar el sentimiento de que su plausibilidad in
tuitiva depende del presupuesto de que la igualdad de recursos confiere una
posibilidad igual de satisfacciones iguales. Los recursos, despus de todo, no

son fines en s mismos sino medios para alcanzar propsitos humanos. Ade
ms, el hecho de que esta igualdad de recursos no resuelva las grandes dife
rencias en los gustos y las necesidades parecera propiciar la discriminacin
de quienes tienen gustos o necesidades respecto de bienes que son escasos, y
que estn sujetos a una gran demanda (lo cual es una cuestin de azar) o que
simplemente requieren para su satisfaccin de algo ms que la cantidad media
de un cierto recurso. Es difcil determinar qu nuevas minoras oprimidas po
dran surgir de esta fantasa de la isla desierta, pero resulta claro que podra
haber algunas. El esquema dworkiniano slo podra dar cuenta de estas desi
gualdades si fueran de tal magnitud y tan altamente probables que el inmigran
te medio del nuevo orden social considerara acertado asegurarse contra ellas.
Dworkin, sin embargo, admite que habr una sistemtica situacin de falta de
cobertura de seguros ya que no ser racional para las personas pagar primas lo
suficientemente altas como para asegurar compensaciones completas por las
desgracias, particularmente si stas incluyen la ausencia de ventajas que, de
haber tenido mejor suerte, podran haber tenido.
No es ste el lugar para argumentar de manera acabada contra la igualdad
dworkiniana, o para probar que los derechos no pueden ser instrumentos con
vincentes para la proteccin de los intereses de las minoras. De hecho, un sis
tema de derechos constitucionalmente inalterables expresado a travs de nor
mas que se vuelven especficas a lo largo de una historia de decisiones judiciales
y de debate poltico, podra servir muy bien como un medio importante de
proteccin de las minoras contra los tratamientos injustos por parte de las ma
yoras. Resulta a veces de inmenso valor cuando, frente a una decisin que fa
vorece a la mayora pero no a todos los miembros de una sociedad, se es capaz
de sealar las consideraciones que vetan tal decisin sobre la base de razones
que no pueden ser revocadas slo por consideraciones utilitaristas. Las nor
mas que confieren ttulos que no pueden ser violados por las decisiones de la
mayora simbolizan y protegen el objetivo de justicia para todos.
De lo que se trata, sin embargo, es de ver si, en el esfuerzo por formular el
contenido o propsito de tales derechos, resulta de alguna utilidad apelar a
ciertos derechos m orales preexistentes como gua. Nuestra discusin sobre
la versin dworkiniana de la justicia confirma que, cuando vamos ms all de
la identificacin de los derechos con intereses protegidos por normas y avanza
mos hacia el mbito de los principios morales generales (y uso aqu el trmi
no principios en su sentido corriente que conlleva vaguedad as como un peso
moral variable), rpidamente entramos en el terreno de los argumentos mo
rales y polticos generales en los que la cuestin se refiere ms a qu derechos
deberamos tener y qu peso se debera dar a estos derechos, antes que a la
cuestin de cules son los derechos como triunfos que tenemos ya -en al
gn sentido poco claro-, y a los que podemos por tanto acudir en nuestro au
xilio de manera perentoria. El tipo de derechos bsicos o fundamentales que
Dworkin intenta proporcionarnos a travs de los esfuerzos de Hrcules, el

juez infinitamente capaz e informado, o a travs del imaginativo modelo de la

subasta de conchas de almejas y de hipotticos mercados de seguros, no pue
den servir como fundamento para apelar a ttulos que excluyan la necesidad
de un ulterior debate moral, como debera ser el caso si es que estamos tra
tando con los derechos tal como se presentan en sus contextos caractersticos
y en sus usos distintivos.
Lo que tenemos, en cambio, es una serie de importantes consideraciones
morales que estn en perfecta armona con distintos argumentos morales ba
sados en factores tales como el mrito, la necesidad o la eleccin. En otras pa
labras, en este nivel de argumentos justificatorios hablar de derechos no apor
ta nada distintivo ms all de la apreciacin de que el procedimiento judicial
resulta ser un foro apropiado para la adjudicacin de valores. En verdad po
dra tratarse de una terminologa peligrosa en la medida en que lleva a que la
gente espere descubrir ciertas verdades deontolgicas autoevidentes a las que
podamos conferir absoluta prioridad prctica. Podran formularse serias ob
jeciones epistemolgicas y, al final, tambin morales, a las presunciones deri
vadas de la afirmacin de que hay derechos morales fundamentales, que estn
all para ser descubiertos una vez que hayamos adquirido la necesaria capa
cidad de percepcin o que hayamos refinado el ms iluminador conjunto de dis
tinciones y tcnicas de la argumentacin jurdica y poltica. La historia de la
tesis segn la cual la justicia consiste en tratar a las personas de acuerdo con
sus derechos, nos advierte de que no hay atajos hacia la determinacin de qu
es justo. Al final, los derechos dworkinianos nos dejan en un charco fangoso
de argumentacin moral del que es poco probable que seamos rescatados por
la quimrica balsa de socorro de los as llamados derechos morales, no im
porta cun fundamentales y jurdicos se diga que son.

La justicia como contrato:

Rawls y el bienestar

En muchos aspectos el trabajo ms importante de Ralws, Una teora d e la ju s

ticia (1971), sigue marcando la agenda de las cuestiones que han de discutirse en
cualquier teora de la justicia y proporciona la terminologa con la que se lle
va a cabo gran parte del debate poltico. Esto es en parte debido a que Rawls
combina una sofisticada metodologa (contractualista) con una visin sustan
tiva sobre qu es justo, ambos elementos atractivos y coherentes. Por eso es
importante que tanto la fuerza como las limitaciones del contractualismo rawlsiano sean puestos de manifiesto y que se preste cuidadosa atencin a la rela
cin entre su mtodo y los principios de justicia que, segn dice, emanan de su
aplicacin. Como veremos, es posible adoptar el enfoque de Rawls en cuanto
a la epistemologa de la justicia sin ratificar su visin sobre qu es justo y vi
ceversa. Sin embargo, el impacto de la teora de Rawls depende en gran medi
da de la combinacin de un mtodo prometedor con las atractivas aplicacio
nes de ese mtodo.
Alrededor de 1970 Rawls, casi en solitario, restableci la teora del contra
to social que por aquel tiempo estaba desprestigiada por ser considerada irre
mediablemente defectuosa, y al mismo tiempo ayud a reavivar a la filosofa
poltica que atravesaba un perodo de decadencia y abandono. Un contrato
social, tal como aparece desarrollado en el trabajo de gigantes de la historia
del pensamiento poltico tales como Thomas Hobbes, John Locke y J.-J. Rous
seau, es un acuerdo entre ciudadanos potenciales (o entre stos y un potencial
gobernante o gobernantes) sobre los trminos en los que van a entrar en rela
ciones sea sociales o polticas (o ambas). La teora del contrato social propo-

ne una situacin -llam ada estado de naturaleza- en la que las personas, que
no tienen derechos y obligaciones polticas (y tal vez tampoco sociales), lle
gan (generalmente de manera annima) a un acuerdo sobre las bases para es
tablecer un sistema social y/o poltico en el que se les reconozcan derechos y
obligaciones, incluidas las obligaciones de cumplir el acuerdo alcanzado, res
petar los derechos de los ciudadanos y obedecer al gobernante o gobernantes
nombrados. El contrato social es usado tanto para explicar la obligacin ge
neral de los ciudadanos de obedecer la ley (y los posibles lmites de esa obli
gacin), como para proporcionar un modo de determinar el contenido ade
cuado de los derechos y obligaciones que vinculan a los miembros de una
sociedad civil y poltica. El contrato sirve, por lo tanto, tanto para establecer
las bases de la obligacin social, poltica y jurdica, como para justificar un
conjunto particular de normas positivas, sociales y polticas.
La idea de un contrato social comenz a destacar en la filosofa poltica
durante el perodo en el que se estaba buscando una fundamentacin moral
no teolgica para el nuevo Estado moderno que surga como entidad poltica
independiente. El Estado pas a ser visto como una institucin con compe
tencias mltiples, dentro de la cual el soberano tiene el derecho de hacer leyes
obligatorias de acuerdo con una estructura constitucional que establece las fun
ciones y el contenido de los poderes del gobernante, as como los deberes y de
rechos de los ciudadanos. El modelo de contrato social adquiri muchas for
mas distintas que variaban en sus descripciones del estado de naturaleza, en su
anlisis de la naturaleza humana y en los trminos del contrato logrado. En el
L eviathan (1651) de Hobbes, los horrores del estado de naturaleza y la racio
nalidad egosta del hombre hobbesiano van acompaados de un contrato en
tre ciudadanos que establece una fidelidad casi ilimitada a un poder soberano
casi ilimitado. Los inconvenientes ya no tan graves del estado de naturaleza,
junto con una visin ms equilibrada del hombre como una criatura con ca
pacidades morales, representados en el S egundo tratado sobre e l go b iern o (1690)
de Lockc, dan como resultado un contrato social entre ciudadanos poten
ciales que han establecidh el poder gubernamental como algo que es confiado
al soberano, el cual tena que gobernar dentro del derecho natural y mantener
un grado de consentimiento continuado de sus sbditos para conservar su le
gitimidad. El an ms atractivo estado de naturaleza de Rousseau, perfilado
en El con tra to social (1762), en el que gente incivilizada disfrutaba de ciertas
libertades y seguridades fsicas, aunque de poco desarrollo econmico y mo
ral, lleva a la defensa de un sistema democrtico en el que cada ciudadano
seguira rigindose slo por su propia representacin legislativa como una
forma de proteger sus libertades naturales y disfrutar de los beneficios de la
civilizacin.
Naturalmente, la nocin de contrato social es una forma a la que muchas
visiones polticas diferentes pueden adaptarse, pero todas estas visiones reco
nocen de alguna manera el significado que tiene obtener el consentimiento de

los individuos respecto de las normas que limitan su supuesta libertad inicial.
Como tales, los diversos modelos de contrato social presuponen una visin
individualista de la sociedad de acuerdo con la cual la persona es la fuente de
sus propios derechos y deberes polticos, y encierran la visin liberal segn la
cual invadir la libertad de tales individuos requiere una justificacin. En todas
sus variedades, la teora del contrato social nos anima a ver las sociedades po
lticas reales como una forma de asociacin cuyo objetivo es asegurar los in
tereses de sus miembros, de un modo coherente con la autonoma intrnseca
e igual de todas las personas.
Dentro de este marco, y en los comienzos de su desarrollo, surgen dos in
terpretaciones bastante distintas del estado de naturaleza y del contrato so
cial. La primera concede una importancia considerable a la historicidad del
fenmeno, de modo que se asume que hubo personas en un estado de natura
leza que llegaron a acuerdos reales. Esta afirmacin es de clara importancia si
se dice que la obligacin poltica deriva directamente del contrato social, ya
que entonces slo los acuerdos reales son obligatorios.
El creciente reconocimiento de la escasa plausibilidad histrica del contra
to llev a su modificacin, transformndose primero en una visin de lo que
podra haber sucedido (ver el captulo 3 sobre la historia conjetural), y luego
en la idea de que los acuerdos reales de que se trata se hacen todo el tiempo
cuando las personas en las sociedades polticas reales celebran acuerdos tci
tos o implcitos (por ejemplo al optar por no abandonar el Estado), lo cual
constituye una variacin moderna de la idea de que votar en una eleccin es
un acuerdo tcito que manifiesta el respeto por el resultado de esa eleccin y
la adhesin al sistema poltico en su conjunto.
El segundo enfoque, ms radical, consiste en abandonar enteramente la idea
de un contrato histrico o real y rcinterpretar el concepto en trminos hipo
tticos, de manera que el contrato se transforma en el acuerdo al que habran
llegado las personas de un cierto tipo en una cierta clase de situaciones. La razn
que sustenta esta segunda e hipottica interpretacin del contrato social es
ms epistemolgica que de justificacin. Imaginar y pensar en las consecuen
cias de un estado de naturaleza hipottico es un modo de lograr conocer el con
tenido de las normas sociales y polticas, y el sistema de gobierno que debera
crearse y defenderse aqu y ahora. Los acuerdos a los que podran llegar los
individuos libres e iguales en un hipottico estado de naturaleza son los que
deben ser adoptados como las normas bsicas de la vida social. De este modo,
Locke, en una teora que mezcla aspectos reales e hipotticos, apela a la ra
zn as como a los hechos histricos para establecer su conclusin de que el
gobierno se confa a ciertas personas designadas para proteger el derecho de
los individuos a la vida, la libertad y la propiedad, un acuerdo que se podra
terminar si la gente creyera que se ha abusado de esta confianza.
La inteligibilidad de esta aproximacin hipottica al contrato social de
pende de manera crucial de la caracterizacin del imaginario estado de natu-

raleza, incluidas las cualidades de las personas que participan en l. En la ver

sin histrica del contrato estas cuestiones podran resolverse teniendo en
cuenta cmo hubiera sido la vida, dada una cierta visin de la naturaleza hu
mana, sin los beneficios de la organizacin social y/o poltica, y pensando en
las razones, tales como el miedo a la muerte y el deseo de seguridad econ
mica, que motivaran a la gente para llegar a acuerdos sobre los fundamentos
del orden social.
Los tericos del contrato hipottico, por otro lado, no especulan sobre
cmo hubiera sido en realidad la vida presocial, aunque tienden a seguir los
mismos lincamientos bsicos: los imaginarios contratantes se describen como
libres e iguales, y se dice que viven sin los benclicios de los acuerdos polticos,
de manera que estn motivados para asegurar un acuerdo que sea mutuamente
beneficioso. Sin embargo, la caracterizacin del estado de naturaleza va des
de la simple ausencia de lmites sociales y polticos por un lado y la casi igual
dad fsica y mental de las personas por otro, hasta un modelo ms idealizado
y artificial en el que la libertad es una cuestin de autonoma (elecciones no
forzadas e informadas) y la igualdad tiene que ver con la igual capacidad para
negociar sobre la base de iguales derechos procedimcntalcs e iguales reivindi
caciones sobre los resultados.
El efecto de estas evoluciones es hacer ms plausible la afirmacin de que
el resultado de tal acuerdo es justo, ya que parece inteligible - y tal vez atrac
tivo- decir que aquello que acuerden las personas que son libres e iguales en
este sentido ideal tiene derecho a ser considerado como aceptable. Mientras
que el contrato histrico puede ser visto como un acuerdo entre personas de
sesperadas con poco poder de negociacin, en el contrato hipottico la situa
cin en la que se realiza el acuerdo puede disearse de modo que aparezca
mucho ms equitativa. Lfn ^cuerdo como ste no es forzado y no se basa en
las poco razonables ventajas de una situacin anterior. Si las circunstancias
del acuerdo son equitativas parece correcto considerar que el resultado ser
razonable y que las normas que podran acordarse sern justas.
Extendiendo esta va de razonamiento es posible tambin fundamentar la
obligacin poltica en un contrato hipottico de este tipo, aadiendo la pre
misa de que las personas -ciudadanas- tienen la obligacin de obedecer las le
yes justas. Puede ser que ellas no hayan hecho promesas reales, pero reciben
los beneficios de la sociedad y tienen la obligacin natural de defender las le
yes justas. Dado que las leyes justas se identifican como aquellas que seran
acordadas en la situacin hipottica ideal, podemos decir que el contrato hi
pottico es el fundamento para la obligacin poltica.
Desde sus comienzos ha habido grandes dudas acerca de los enfoques del
contrato social. Al menos en algunas versiones histricas, la teora es autocontradictoria. Si en el estado de naturaleza la gente no tiene derechos ni obliga
ciones, entonces ninguna promesa hecha en el estado de naturaleza puede
ser obligatoria, ya que no existe la institucin de la promesa con cuya exis-

lene ia poder encontrar obligaciones prometedoras. En el caso de Hobbes,

por ejemplo, sus afirmaciones empricas incluyen la tesis de que, en el estado
de naturaleza, los hombres no tienen obligaciones morales mientras que, en el
conjunto de su teora, tiene que sostener que los hombres tienen una obliga
cin prepoltica de mantener sus promesas, de otro modo no habra bases mo
rales para nuestra obligacin de obedecer el contrato original. Cmo puede
un contrato al que se llega en un contexto amoral fijar los presupuestos mo
rales requeridos para hacer que ese mismo contrato sea obligatorio?
Si para evitar este problema, como Locke, atribuimos derechos y deberes
preexitentes a los moradores del estado de naturaleza, entonces el contrato
social pasa a ser mucho menos importante y podra prescindirse de l por
completo, fundamentando la obligacin poltica directamente en los dere
chos naturales presociales y prepolticos. De acuerdo con Locke, tenemos
un derecho natural a la vida, la libertad y la propiedad, y creamos el gobierno
para proteger estos derechos. Aunque esto podra parecer lgicamente ms
satisfactorio, tiene la desventaja de que ahora el contrato no puede ser usado
para justificar estos derechos bsicos que existen con anterioridad al contra
to, y por tanto se debe buscar otro tipo de justificacin para tales derechos.
Adems, las modificaciones lockeanas podran socavar las condiciones para el
acuerdo en el contrato histrico debido a las distintas visiones morales de los
contratantes. En el contrato histrico esto reduce las perspectivas de acuerdo
y en el contrato hipottico reduce la relevancia moral del modelo contractualista, ya que no estaremos dispuestos a aceptar sus condiciones a menos que
compartamos la particular perspectiva moral de los contratantes.
Tanto en la interpretacin histrica como en la interpretacin hipottica
de la teora del contrato hay una tensin no resuelta entre los hechos y la es
peculacin, que hasta hace muy poco se pensaba que era muy mala para dicha
teora. Para que las elecciones a realizar en el estado de naturaleza sean previ
sibles y relevantes, ste debe tener importantes sim ilitudes con nuestra ex
periencia social y poltica corriente. Sin embargo, los acuerdos realizados en
dichas circunstancias familiares no trascienden suficientemente la realidad de
la vida social y poltica corriente como para proporcionar algn tipo de justi
ficacin o crtica externa a nuestras normas y cultura corrientes. Si para con
trarrestar esta empobrecida teora diseamos un estado de naturaleza que sea
radicalmente diferente a nuestras circunstancias habituales, entonces tenemos
dificultades para establecer qu dira o hara tan extraa gente en circunstan
cias tan inusuales, junto a la dificultad aadida de determinar cul es la rele
vancia de tales especulaciones sobre las cuestiones en las que podran o no estar
de acuerdo con vistas a determinar cmo deberamos hacer nuestros propios
acuerdos sociales y polticos. ste es el argumento que ha sido reformulado en
las crticas comunitaristas actuales a la tradicin contractualista. En este con
texto, demasiadas similitudes con la realidad hacen que el contrato acordado
sea inevitable moralmente sospechoso porque no rene las condiciones de un

acuerdo libre y no trasciende nuestras actitudes y creencias reales. Demasia

do pocas similitudes con nuestras condiciones corrientes hacen que el enfo
que sea especulativo e irrelevante. Las sociedades reales no son justas y sus
contratos reflejan la desigualdad de poder y riqueza. Los tericos contractualistas se encuentran por tanto con grandes dificultades cuando intentan carac
terizar un estado de naturaleza que tenga suficientes similitudes con la realidad
emprica para que podamos ver su conexin con nuestra propia naturaleza y
con nuestra experiencia social, y ser sin embargo una situacin en la que cual
quier acuerdo al que se llegue, sea real o hipottico, sea justo en el sentido de
no ser el resultado de la coercin, la desigualdad o la ignorancia material del
tipo que abunda en las sociedades reales.
stas son dificultades enormes que durante mucho tiempo se han consi
derado como argumentos decisivos contra la idea del contrato social en la teo
ra poltica. La eleccin entre la precisin em prica y la relevancia moral pa
rece inevitable. Sin embargo, las apuestas son muy altas y las ventajas de una
teora del contrato exitosa son considerables. Si es posible fundamentar la
obligacin social y poltica en la idea de un acuerdo voluntario, esto no slo
confiere un fuerte apoyo al valor de la autonoma individual (y tambin a los
derechos individuales) sino que proporciona la mejor justificacin posible
para tener leyes obligatorias, principalmente que aquellas personas obligadas
de algn modo han consentido en estar obligadas por ellas, de modo que las
obligaciones en cuestin son obligaciones autoimpuestas. Adems, la idea del
contrato social parece ofrecer la posibilidad de conciliar intereses y valores
individuales diferentes a travs de un mecanismo conocido de compromiso y
discusin, en el que objetivos aparentemente incompatibles y valores incon
mensurables pueden unirse en un solo proceso de decisin. Tal vez no sea tan
sorprendente, por lo tanto, que la contribucin ms notable que se ha hecho
recientemente a la teora de la justicia haya sido una reelaboracin del con
trato social hipottico como contraposicin al utilitarismo que durante tanto
tiempo domin la filosofa poltica. Ni resulta tampoco sorprendente que mu
chas de las crticas que se'han hecho a este neocontractualismo se hagan eco
de los tradicionales ataques a las teoras contractualistas clsicas.

La justicia co m o equidad
La justicia como equidad es el tema abordado por John Rawls en Una teora
d e la justicia (1971) y desarrollado en sus escritos posteriores. El modelo de
Rawls se basa en la idea de la equidad procedimental de una posicin origi
nal, que es su versin del hipottico estado de naturaleza. Esta equidad pro
cedimental est basada en la estrategia de asegurar que todas las causas de
sesgo y parcialidad sean excluidas de la posicin original, logrando as un re
sultado imparcial y equitativo. La equidad de la posicin original se traslada

a los principios de justicia acordados en la posicin original, que seran apli

cables a las instituciones bsicas de las sociedades reales. En otras palabras, se
presupone que una negociacin equitativa producir resultados equitativos.
I n lo que respecta a la posicin original, no hay criterios anteriores con los
cuales valorar los resultados, como habra en lo que el autor llama justicia
procedimental perfecta donde la idea es tener el procedimiento ms eficien
te para conseguir un resultado que se conoce independientemente que es co
rrecto. La aceptacin del resultado del acuerdo alcanzado en la posicin ori
ginal depende solamente de la aceptacin del procedimiento. Rawls llama a
esto una cuestin de justicia procedimental pura (1971, p. 85).
Rawls insiste en la pureza procedimental de la posicin original, no por
que piense que no podamos valorar ms directamente los principios escogi
dos en la posicin original, sino porque desea presentar el contrato como una
fuente independiente de justificacin. De hecho la estrategia bsica de su m
todo es demostrar que los principios adoptados en la posicin original coin
ciden con aquellos que sus lectores aceptaran en cualquier caso una vez que
hubiesen reflexionado sistemticamente sobre ellos. Su esperanza es que los
principios elegidos [en la posicin original] se correspondan con nuestras me
ditadas convicciones de justicia o las amplen de una manera aceptable (1971,
p. 19). H ay as dos conjuntos de criterios morales que operan en la sntesis de
Rawls. Uno representa las limitaciones a los argumentos que de hecho acep
tamos cuando discutimos sobre la justicia. Estas limitaciones estn incluidas
en la descripcin de la posicin original. El otro representa nuestras intuicio
nes o juicios morales sobre qu es justo una vez que estos juicios han alcan
zado una condicin que el autor llama equilibrio reflexivo. Slo cuando
-tal vez despus de largos procesos de compromiso y ajuste- los dos conjun
tos independientes de fundamentos morales producen un resultado comn,
tenemos entonces razones para pensar que disponemos de los principios ade
cuados de justicia.
El mtodo del equilibrio reflexivo implica seleccionar nuestras ms fuertes
y seguras convicciones morales como puntos de partida provisionales y lue
go trabajar retrospectivamente sobre los principios que justificaran tales in
tuiciones. As, estamos seguros de que la esclavitud es mala y justificamos esta
conviccin por referencia, tal vez, a la idea de la fundamental igualdad entre
todas las personas. De este modo nos movemos hacia la elaboracin de un
conjunto de principios coherentes que, junto con el conocimiento de las cir
cunstancias sociales, nos llevan a hacer los juicios que hacemos por las razo
nes que tenemos. En la bsqueda del equilibrio reflexivo intentamos enton
ces aplicar tales principios a otras situaciones cotidianas con respecto a las
cuales nuestras intuiciones son ms oscuras y menos certeras, y luego deter
minamos si los principios a los que hemos llegado proporcionan resultados
aceptables en estos casos ms difciles, y tenemos que estar siempre prepara
dos para revisar nuestras intuiciones originales sobre la base de que podran

ser distorsionadas o irregulares. Y as, mediante un proceso de reflexin

realizado sobre la base de ir hacia adelante y hacia atrs, en el que los criterios
son desarrollados y revisados y los principios se comprueban y se pulen, ter
minamos con un equilibrio de criterios y principios coherentes con los que
podemos abordar cuestiones morales ms controvertidas. Son estas convic
ciones meditadas sobre la justicia que coinciden con los principios escogidos
en la posicin original, las que constituyen el ideal liberal de justicia.
La idea de que en una situacin hipottica de igual libertad, las personas
racionales y desinteresadas elegiran los principios que estn de acuerdo con
nuestro sentido de la justicia, se dice que explica y justifica una particular
concepcin de justicia. La fuerza explicativa viene de la demostracin de que
los principios de justicia seran adoptados por personas racionales como
fundamento para la cooperacin social, asumiendo que hay alguna raciona
lidad en las cosas humanas. La fuerza justificatoria viene de la coherencia
entre los juicios morales meditados y los principios escogidos en la posicin
original.
El entusiasmo generado inicialmente por la teora de Rawls surga del
hecho de que pareca habrsenos ofrecido una teora epistmica o cognitiva
a travs de la cual podramos descubrir qu es objetivamente justo o est
objetivamente justificado. Imaginndonos a nosotros mismos en la posicin
original e infiriendo qu elegiramos como derechos y deberes bsicos de la
sociedad, y confrontando luego estos principios con nuestras meditadas opi
niones, podramos aspirar a alcanzar un conocimiento fiable sobre cmo se
constituye una sociedad justa.
Sin embargo, la manera imprecisa y ad h o c en que la posicin original es
descrita constituye, como veremos, una barrera que nos impide aceptar la au
toridad de sus resultados. M4s an, la elaborada teora sobre la coherencia de
la correccin moral desarrollada por Rawls es vulnerable a la acusacin de que
las intuiciones fundamentales en las que parece descansar no son en s mismas
un dato puro y confiable con el que trabajar. Cul es, se podra preguntar, la
utilidad de llegar a un equilibrio reflexivo basado en intuiciones morales si no
podemos mostrar que estas intuiciones proporcionen al menos una percepcin
aproximada de la verdad moral? Estas preguntas son particularmente apre
miantes si nos damos cuenta de la variedad de sentidos de justicia que han
existido y que an existen y de las dificultades que surgen al tratar de reunir
as en una posicin coherente.
La respuesta inicial de Rawls a tales preguntas es limitar la aplicacin de su
teora al sentido de justicia ms arraigado en las sociedades modernas, demo
crticas y liberales. No se especifica cules son stas pero parece claro que el
autor tiene en mente principalmente los Estados Unidos de Amrica y otras
democracias occidentales. Ms an, la justicia como equidad es restringida
no slo a un tipo particular de sociedad sino que, dentro de esc tipo, se la re
serva para cuestiones de justicia en relacin slo con las instituciones bsicas

de la sociedad; en particular el inters del autor est en la distribucin de las

cargas y beneficios de la cooperacin social.
En sus escritos posteriores (1980, p. 518), Rawls es ms explcito en su rechazo de cualquier sustento filosfico profundo de su teora de la justicia. No
slo rechaza la idea de las intuiciones racionales como una prueba para la juslificacin de la verdad moral universal, sino que renuncia tambin a cualquier
bsqueda de fundamento epistemolgico o metafsico para la justicia como
equidad. Defiende en cambio la autonoma de la filosofa poltica como una
actividad que se propone lograr un consenso respecto de ideales polticos
fundamentales en un Estado determinado como prerrequisito esencial para el
logro de lo que llama una sociedad bien ordenada. Afirma que, a pesar de las
diferencias en las creencias polticas incluso dentro de su propio pas, hay al
gn grado de acuerdo subyacente respecto de los trminos de la cooperacin
entre ciudadanos, y que adems existe una posibilidad de obtener un consenso
futuro, un objetivo al que espera que su teora contribuya. La coherencia de
las intuiciones morales no se basa en un ideal filosfico de verdad moral sino
en este objetivo poltico pragmtico. Su enfoque del contrato social no es as
ms que un mtodo que facilita un consenso deseable en un tipo de sociedad.
Sin embargo, a pesar de estas rectificaciones, los seguidores de Rawls a me
nudo contienen menos sus ambiciones respecto de las posibilidades de su mto
do de argumentacin poltica, y lo toman como la base para alcanzar criterios
ms universales de justicia.

La justicia ra w lsian a
Lo esencial de la teora de la justicia de Rawls reside en su descripcin de la
posicin original y en los principios de justicia resultantes, incluido el ahora
famoso principio de diferencia.
Con vistas a lograr la equidad, las personas en la posicin original deben
ser libres e guales. Por libres Rawls entiende no slo que las partes en la
posicin original no estn presionadas ni sometidas a ninguna obligacin o li
mitacin anterior, sino que son independientes y autnomas para reivindicar
los beneficios de la cooperacin social. Las personas no estn limitadas por
concepciones morales anteriores en la consecucin de sus propios intereses.
Rawls niega que las partes sean egostas ya que no buscan daar a ninguna
otra persona, pero dice que son mutuamente desinteresadas en el sentido de
que se preocupan slo por su propio bienestar, tomado aisladamente. Tienen
deseos humanos normales aunque no sienten envidia, y no estn interesadas
ni en beneficiar ni en daar a otras personas por su propio inters. Para la
consecucin de sus pretensiones desinteresadas las partes son libres para pro
poner y argumentar a favor de los principios de justicia que crean que pueden
ser de m ayor beneficio para s mismas, y se presupone que, como personas

racionales, estarn de acuerdo slo respecto de la mejor negociacin que pue

dan obtener a cambio de los beneficios de la cooperacin social. Las personas
en la posicin original poseen lo que Rawls llama autonoma racional, una
propiedad que el autor equipara con la nocin de racionalidad que encontra
mos en el imperativo hipottico de Kant o en la economa neoclsica, en otras
palabras, la racionalidad de las personas inteligentes y prudentes, la capacidad
para descubrir y seguir los medios ms efectivos para el logro de un cierto fin.
La igualdad en la posicin original se aplica en primer lugar a la igual li
bertad como se Ja ha definido ms arriba, incluida la igualdad en los derechos
procedimentales para el debate en la posicin original, y la igualdad como
fuente igualmente importante de pretensiones vlidas respecto de los recur
sos sociales, en relacin con las instituciones sociales bsicas. Todas las partes
tienen igual valor, tienen las mismas caractersticas y estn situadas de ma
nera igual en la posicin original. Las personas estn ubicadas simtrica
mente las unas respecto de las otras (1980, p. 521).
La naturaleza de esta igualdad no es, sin embargo, completamente abs
tracta, ya que est basada en la igualdad de las personas como agentes mora
les, una nocin para la cual Rawls sigue todos los criterios empleados en el
modelo del contrato. A este mtodo lo llama constructivismo kantiano. Es
kantiano porque encierra la idea de persona como agente moral. Para Ralws,
esto significa que cada persona tiene, primero, una concepcin del bien (es
decir, un conjunto de convicciones acerca de qu objetivos personales es va
lioso perseguir) y, segundo, un sentido de la justicia (es decir, un conjunto de
creencias acerca de los trminos de la cooperacin social equitativa). Se pre
supone tambin que las personas son capaces de actuar pensando a largo pla
zo en relacin tanto con su concepcin del bien como con su sentido de jus
ticia. El mtodo es construc,tivista porque el contenido de los principios de
justicia se genera a partir del ideal de la persona moral y a travs del modelo
de la posicin original. Desde el punto de vista de la posicin original esto
significa que las partes que participan de la construccin son iguales en el sen
tido de que todas tienen la propiedades mnimas necesarias para ser personas
morales y tambin que sus reivindicaciones tienen la misma fuerza y validez
a pesar del hecho de que, en la posicin original, no saben cules son sus va
lores morales ni qu los llevar a definir su sentido de justicia.
Para asegurar que esta igualdad terica surta efectos en la posicin origi
nal, Rawls introduce su original concepcin del velo de ignorancia que est
pensado para evitar toda posibilidad de iniquidad en las decisiones a tomar,
haciendo que todas las partes ignoren enteramente cualquier dato particular
sobre s mismas que les pudiera llevar, como electores racionales, a tomar de
cisiones que las favorezcan personalmente a costa de otras personas con cua
lidades diferentes. Las partes no conocen sus talentos, o su carencia de ellos,
ni su lugar en la sociedad, ni siquiera conocen el tipo de sociedad ni la poca
en la que vivirn. Aunque saben que tienen una concepcin del bien, no co

nocen su contenido especfico y, por lo tanto, no pueden moldear los prin

cipios de justicia para adecuarlos a sus objetivos, valores o creencias religiosas
particulares. De manera similar, conocen otros datos generales sobre la natu
raleza humana y la sociedad, pero no conocen su propia naturaleza particular, su
sexo, su clase social, su tamao o inteligencia, o sus talentos. De esta manera
anulamos los efectos de las contingencias especficas que crean malestar entre
lo hombres y los tientan para que exploten las circunstancias sociales y natu
rales en su proprio provecho (1971, p. 136).
Adems, las partes son, ex h ypoth esi, ignorantes respecto del contenido de
su sentido de justicia ya que aunque esto podra no dividirlas del mismo
modo en que lo hara el conocimiento de su propia concepcin del bien o de
sus intereses, es esencial para la independencia lgica del mtodo del contra
to que la motivacin de las partes sea la promocin de sus propios intereses,
a pesar de que saben que son criaturas que en la sociedad real tendrn un sen
tido de justicia.
Tan importante como la caracterizacin de las partes libres e iguales es la
especificacin de qu es lo que estn llamadas a decidir. Fundamentalmente, su
eleccin se relaciona con los principios que sern usados para construir las ins
tituciones bsicas de su sociedad, que a su vez determinarn la distribucin de
las cargas y beneficios de la cooperacin social. Saben, sin embargo, que al rea
lizar esta eleccin deben tener en mente la vida en una sociedad bien ordena
da. Esto implica una cantidad de caractersticas cruciales que se relacionan
con el tipo de existencia social apropiada para los agentes moralmente aut
nomos con un sentido de justicia. Las partes saben que, en la sociedad real, irn
ms all de la autonoma racional de la posicin original para alcanzar la auto
noma p len a , que es aquella de los ciudadanos que en la vida cotidiana se con
ciben a s mismos de un cierto modo y afirman los primeros principios de jus
ticia acordados actuando conforme a ellos (1980, p. 521). Las consecuencias
de esta condicin son importantes. Significa que en la sociedad en la que se van
a aplicar los principios de justicia, habr una concepcin pblica de la justicia
eficazmente regulada, de manera que las normas sern conocidas, aceptadas
como razonables, y cumplidas ampliamente. Adems, los miembros de la
sociedad tendrn respeto mutuo los unos respecto de los otros como personas
morales libres e iguales y, as, como fuentes legtimas independientes de de
mandas diversas y en desarrollo respecto del fondo comn de recursos y gen
te cuya cooperacin se puede esperar slo cuando las disposiciones sean equi
tativas y razonables, y no slo instrumentalmente racionales.
Bajo la rbrica de una concepcin pblica de la justicia, Rawls incluye lo
que llama las limitaciones formales del concepto de lo correcto que requie
re que las normas de justicia sean generales, universales, pblicas y capaces de
ordenar las demandas sociales resolutiva y comprensivamente. De este modo
incorpora algunas de las ideas bsicas del Estado de derecho en lo que se re
fiere a la igualdad de tratamiento y la aplicacin imparcial de las normas. Es-

las limitaciones formales de lo correcto descartan la dictadura de la primera

persona en la que la voluntad de una persona es suprema, y asegura tambin
que no haya disposiciones a favor de los gorrones -jr e e -r id e r s - que posibi
liten que a ciertos individuos se les garanticen privilegios especiales. Ms espe
cficamente, dado que los principios de justicia se aplican a la estructura bsi
ca de la sociedad, las partes deben escoger un sistema pblico de normas que
defina los cargos y posiciones con sus derechos, deberes, inmunidades, etc.
(1971, p. 55) en las principales esferas de la vida social, normas cuya adecuada
aplicacin constituye una cuestin de justicia formal en la que los casos simi
lares son tratados de manera similar, y las similitudes y diferencias relevantes
son aquellas identificadas por las normas existentes (1971, p. 58).
Todos estos factores ms que ser escogidos por los individuos racionales les
son dados a quienes son partes en el contrato social. Se considera que las par
tes en la posicin original representan la autonoma plena de las personas
morales en una sociedad bien ordenada, pero se les permite slo aquel cono
cimiento necesario para que escojan los principios de justicia. El solo conoci
miento de que se tratar de una sociedad bien ordenada no los incapacita para
determinar un conjunto particular de principios, de manera que deben decidir
sobre la base de un conocimiento no individualizado respecto de la naturale
za del hombre y las realidades empricas de la vida social, incluida la informa
cin econmica y sociolgica, y las condiciones generales en las que la coope
racin social es necesaria y posible.
Si se impide que las partes conozcan toda informacin que pueda generar
divisiones, parece que no hay entonces nada respecto de lo cual puedan ne
gociar, ya que cada individuo tendr el mismo conjunto de consideraciones a
tomar en cuenta, la misma motivacin y la misma capacidad para razonar. Se
ha sostenido en consecuencia que el contrato rawlsiano necesita slo de una
parte dado que la igualdad etftraa identidad de caractersticas relevantes en
tre las partes contratantes. No obstante, Rawls presupone que habr diferen
cias residuales de opinin que no se refieran a diferencias arbitrarias entre las
partes que darn lugar aldcbate, aunque no est claro sobre qu podran ser
estos desacuerdos. En cualquier caso, se nos pide que aceptemos que las partes
contratantes sabrn, o estarn capacitadas para inferir, que hay ciertos bienes
primarios, es decir, cosas que toda persona necesitar para llevar a cabo al
guna concepcin del bien en una sociedad bien ordenada que respete los po
deres morales del individuo para seguir en su vida una concepcin de lo bue
no y un ideal de justicia.
Los bienes primarios, es decir, las condiciones sociales de fondo y los me
dios generales de finalidad mltiple normalmente necesarios para desarrollar
y ejercer las dos facultades morales y para perseguir efectivamente una con
cepcin del bien, incluyen las libertades bsicas, tales como la libertad de pen
samiento y la libertad de conciencia, necesarias para desarrollar la capacidad
moral, la libertad de movimiento y la libre eleccin de la ocupacin, los in

presos y la riqueza, y las bases sociales de la dignidad, lo cual hace referen

cia a las condiciones necesarias para que los individuos tengan un sentimiento
sobre su valor como agentes morales. Los bienes primarios son aquellas cosas
necesarias no para la consecucin de cualquier objetivo humano, sino de cual
quier objetivo que sea compatible con el ejercicio de la capacidad moral.
Dado que las partes en la posicin original tienen suficiente informacin
y motivaciones para ponerse de acuerdo sobre cules son los bienes prima
rios, la cuestin que surge es cmo se van a distribuir estos bienes. Aqu Rawls
presupone que ser racional que los contratantes procedan con prudencia.
Despus de todo, estn tratando sobre las cuestiones vitales que afectan a las nor
mas bsicas de su sociedad. Es improbable, por lo tanto, que las partes con
tratantes se expongan a riesgos.
Rawls presupone tambin que las partes no adoptarn una cantidad de
principios dispares sino que buscarn un conjunto ordenado de directrices
que darn prioridad a algunas consideraciones sobre otras. En particular, usa
rn la idea de orden lexicogrfico, de acuerdo con la cual se exige que una
cuestin considerada como lexicogrficamente anterior deba ser satisfecha
antes de seguir desplegando otras cuestiones que podran ser ordenadas tam
bin lexicogrficamente respecto de cada una de las otras.
La descripcin de la posicin original no est basada, por supuesto, en
ninguna realidad histrica. Intenta ms bien reflejar presupuestos para un
procedimiento equitativo que son ampliamente aceptados en la clase de so
ciedad con la que Rawls est familiarizado. La mayor parte de las caracters
ticas de la posicin original estn diseadas o bien para asegurar la imparcia
lidad o para eliminar las creencias morales existentes (que podran convertir
el mtodo en circular ya que estas creencias podran ser usadas para seleccio
nar principios de justicia). El objetivo es que los principios de justicia aparez
can como el producto de la mezcla del autointers y la imparcialidad. Si se
puede hacer esto, resulta que las cuestiones morales salen del mbito de la me
tafsica intangible para convertir el debate moral en un proceso manejable
y anclado en la realidad. Sin embargo, como poda anticipar el anlisis ya rea
lizado sobre el mtodo contractualista, sera difcil saber lo que egostas ra
cionales con un conocimiento general extenso pero sin ninguna informacin
particular acerca de s mismos y de sus creencias morales, podran seleccionar
como fundamentos de su futura existencia en comn dentro de la misma so
ciedad poltica.
Rawls conjetura que se acordarn dos principios en la posicin original. El
primero es que cada persona tendr un derecho igual al sistema total ms ex
tenso de libertades bsicas iguales compatible con un sistema similar de liber
tad para todos (1971, p. 250). Este principio, sostiene, es lexicogrficamente
anterior, de manera que debe realizarse antes de que podamos pasar al segun
do, que consiste en que las desigualdades sociales y econmicas se deben
disponer de modo tal que (a) sean para el mayor beneficio de las personas ms

desaventajadas y (b) que estn vinculadas a cargos y posiciones abiertas a

todas las personas bajo condiciones de igualdad real de oportunidades
(1971, p. 83), con la salvedad de que (b), la igualdad real de oportunidades, es
lexicogrficamente anterior a (a), el principio de diferencia. En otras pala
bras, una vez que se han maximizado las libertades bsicas hasta el nivel ms
alto compatible con su igual distribucin, las distribuciones desiguales de
otros bienes podran ser introducidas si tienen el efecto de maximizar la por
cin que corresponde al grupo de los menos favorecidos (la estrategia maximin), siempre que exista una genuina igualdad de oportunidades con res
pecto a las desigualdades permitidas por el principio de diferencia. Acerca de
todo esto lo correcto es anterior a lo bueno en el sentido de que los re
quisitos establecidos por los dos principios de justicia tienen prioridad sobre
la maximizacin de cualquier fin deseado. De aqu el contraste entre el enfo
que contractualista rawlsiano y la teora moral del utilitarismo que confiere
prioridad exclusiva a la maximizacin del pacer, o de las cosas buenas, y la minimizacin del dolor, o de las cosas malas.
Las libertades bsicas que deben ser distribuidas por igual y a las que se
debe conceder prioridad respecto de cualquier otra consideracin son en parte
aquellas que se incluyen en el conjunto de bienes primarios ya identificados,
particularmente la libertad de expresin y la libertad de conciencia, pero
Rawls ampla la libertad bsica hasta abarcar aquellos derechos democrticos
que son necesarios para la proteccin de otros intereses individuales, y tam
bin de la libertad de la persona, el derecho a poseer propiedad privada y otras
libertades incluidas en la idea de estado de derecho, tales como el derecho de
no ser arrestado arbitrariamente. En alguna medida, por lo tanto, tanto el
contenido de los bienes primarios como su prioridad estn predeterminados
por la disposicin de la posicin original. Pero ms all de esto hay un senti
do en el que las libertades polticas son vistas como una salvaguardia indis
pensable contra los tratos inaceptables. Se confiere prioridad a estas liberta
des porque, se alega, ninguna persona racional que tuviese que realizar una
eleccin se arriesgara a ponerse a s misma en una posicin en la que sus in
tereses (que podran resultar ser aquellos de una pequea minora) fuesen
puestos en peligro por un rgimen no democrtico. Poner tales libertades en
primer lugar es slo una cuestin de seguridad. La tesis bastante controverti
da de que la libertad fundamental slo debera ser sacrificada por el bien de
otras libertades fundamentales y nunca intercambiada en ninguna medida por
una mayor prosperidad econmica no es aplicable, sin embargo, all donde
estas libertades no pueden ser aseguradas, o donde el desarrollo econmico
de la sociedad tiene un nivel bajo no especificado.
El segundo principio de justicia incorpora lo que Rawls denomina la efi
ciencia, en el sentido de que propone maximizar otros bienes primarios
siempre que stos sean distribuidos por igual y permitan desigualdades cuan
do stas benefician a la clase de personas menos favorecidas (el principio de

diferencia). Se afirma que en alguna medida el egocentrismo de quienes reali

zan las elecciones en la posicin original se trasladar a la sociedad real, de
manera que la gente exigir a veces incentivos para realizar una contribucin
. las empresas socialmente productivas. Como resultado de la aplicacin de
incentivos surgirn por lo tanto desigualdades. La envidia es descartada por la
razn de que as se evitan tales desigualdades, lo que explica el modo bastan
te ad h o c en el que su influencia es excluida de la posicin original. Por otro
lado, los individuos que usan su superior talento para obtener mayores bene
ficios no tienen ningn derecho intrnseco a estos beneficios que surgen de su
mrito personal o, como en el caso de Locke y Nozick, de que poseen su pro
pio cuerpo y por tanto podran apropiarse del producto de su propio trabajo.
Es la decisin racional de evitar el riesgo que asumen las partes en el con
trato lo que las lleva a escoger este principio de diferencia como fundamento
para limitar la desigualdad social y econmica. Las partes en el contrato estn
interesadas en protegerse contra el que para ellas podra ser el peor resultado
posible como miembros de las sociedades reales, y no arriesgarn su futura
seguridad adoptando, por ejemplo, el principio utilitarista de maximizacin
del conjunto de los bienes primarios sin que se haga referencia al modo en
que tales bienes se distribuyen. Ellas no saben si es probable que en otras cir
cunstancias se puedan encontrar mucho peor que bajo una estrategia de maximin, y no desean correr el riesgo de salir mal paradas a pesar del hecho de
que, en base a las probabilidades, es factible que les vaya mejor bajo las esti
pulaciones del utilitarismo. En estas circunstancias es mejor asegurarse con
tra una catastrfica mala suerte.
Como personas racionales, las partes tampoco van a permitir desigualda
des en los puestos o cargos para los que podran no estar capacitadas para
competir en iguales condiciones. Esto requiere no slo la igualdad de derechos
legales sino tambin recursos educativos y materiales necesarios para el desa
rrollo del talento heredado por los individuos. Esto no significa que los pues
tos en cuestin no se vayan a otorgar a aquellas personas mejor cualificadas
-ste es un requisito aceptable de la eficiencia- pero s significa que factores
irrelevantes relacionados con la familia, la riqueza o la educacin de las ciu
dadanas y ciudadanos no operarn como causas o fundamento de la seleccin
para ocupar cargos. Si esto se asegura, entonces tendremos igualdad real de
oportunidades y la segunda condicin del segundo principio de justicia est
satisfecha.
Hay muchas ramificaciones en el desarrollo de lo que Rawls llama su es
pecial concepcin de la justicia. Por ejemplo, describe cuatro estadios en el
surgimiento de un sistema real de instituciones sociales: en el primero se es
cogen los dos principios de justicia, en el segundo hay una convencin cons
tituyente para establecer un sistema de gobierno, en el tercero el rgano le
gislativo dicta las leyes comunes y en el cuarto estas leyes son aplicadas por
rganos judiciales. Durante este proceso el velo de ignorancia se va levantan-

do progresivamente de manera tal que en el segundo estadio la asamblea cons

tituyente conoce la naturaleza de la sociedad en cuestin, en el tercer estadio
quienes forman parte del rgano legislativo conocen los datos econmicos
bsicos de su sociedad y en el cuarto estadio el velo de ignorancia ha desapa
recido completamente de manera que por primera vez los ciudadanos cono
cen sus propias circunstancias y caractersticas.
Con el fin de poner algunos lmites respecto de qu es lo que puede contar
como bueno para una persona, Rawls establece para los fines de la teora una
serie de presupuestos empricos sobre los deseos, necesidades y capacidades
humanas, de los cuales el ms controvertido es el principio aristotlico de
acuerdo con el cual a igualdad de condiciones, los seres humanos disfrutan
del ejercicio de sus capacidades en la medida en que stas se ven realizadas (sus
capacidades innatas o adquiridas), y este disfrute aumenta cuanto ms se ve
realizada la capacidad, o cuanto mayor es su complejidad (1971, p. 426). Esto
sigue el precedente de la modificacin que introduce John Stuart Mili al utili
tarismo clsico para distinguir entre los placeres ms elevados de Scrates
y los ms bajos placeres de los cerdos (M ili, 1863).
Sin embargo, Rawls no intenta justificar en detalle el modo en que se ob
tienen las libertades bsicas y otros bienes primarios, ni dice tampoco qu tipo
de constitucin democrtica y de legislacin especfica ser adoptada. Su ob
jetivo es ms bien explicar un mtodo para entender el papel de la justicia en
la sociedad, y conseguir que se lo acepte en general como mtodo de reflexin
poltica en una sociedad liberal.
El objetivo normativo fundamental es proporcionar una base para la elec
cin social que represente una alternativa a la visin utilitarista preponderan
te que, afirma, no toma suficientemente en serio la distincin entre personas
(1971, p. 185). Al subsumir J,os intereses del individuo en el bienestar de to
dos, el utilitarismo alienta la errnea idea de que la sociedad est relacionada
con un individuo que bien podra sacrificar alguno de sus deseos con vistas a
conseguir otros. Es por esta razn que Rawls prefiere su propio paso hacia la
imparcialidad respecto de fes alternativas representadas por la teora del ob
servador ideal, derivada de Adam Smith, o la teora de la universalizabili
dad derivada de Kant, las cuales, desde su perspectiva, tambin intentan sub
sumir al individuo en la sociedad como un todo.
Es tambin con vistas a contrarrestar los atractivos del utilitarismo que in
siste Rawls en un conjunto de principios de la eleccin social estrechamente
integrados que en caso de conflicto determinan las prioridades. Uno de los
atractivos del utilitarismo respecto del pluralismo de otras visiones morales
inconmensurables ha sido durante mucho tiempo el hecho de que es capaz, al
menos en principio, de proporcionar una solucin a todos los problemas dis
tributivos debido a su criterio unitario de correccin. A este respecto, Rawls
cree que su propia teora proporciona una alternativa viable al utilitarismo
como procedimiento de decisin social, al proporcionar un lugar central a los

derechos y deberes fundamentales como marco dentro del cual puede tener
lugar la bsqueda individual del bienestar.

Problem as p ara R aw ls
Incluso si rechazamos la posibilidad de utilizar el mtodo de Rawls para des
cubrir los principios de justicia aplicables en todas las sociedades y en todos
los tiempos, hay mucho de atractivo en una teora que promete proporcionar
un medio a travs del cual las ciudadanas y ciudadanos de las sociedades libe
rales, con su nfasis en la autonoma individual y su compromiso con la tole
rancia de las diferencias individuales y grupales, puedan alcanzar acuerdos
efectivos respecto de la estructura normativa bsica de la sociedad, un con
senso superpuesto que es ms que un mero acuerdo temporal de convenien
cia. Y resulta difcil rechazar la visin de que hay alguna objetividad y uni
versalidad en el mtodo, en la medida en que incorpora c institucionaliza el
papel de la imparcialidad en el debate moral y en la toma de decisiones pol
ticas. Tambin hay mucho que decir en favor del equilibrio reflexivo como
mtodo para retinar y armonizar nuestras creencias morales, a pesar de la fal
ta de fundamentos que sustenten la autoridad de las intuiciones morales.
El punto dbil del enfoque de Rawls es la incertidumbre que rodea la posi
cin original y sus resultados. Por ejemplo, algunas de las crticas que afectan
ms seriamente a la teora de Rawls van en el sentido de que las personas en la
posicin original podran de hecho adoptar la utilidad general como la elec
cin racional adecuada en tales condiciones de incertidumbre, ya que ella les
ofrece la mejor oportunidad para la mejor vida. Para muchos resulta desespe
radamente a d h o c que Rawls descarte esta posibilidad insistiendo en el poco
realista presupuesto de que los individuos racionales no estaran preparados
para correr los riesgos que implica tal estrategia sin conocer las probabilidades
en juego. Sin embargo, si no introduce estos presupuestos arbitrarios, parece
que hay poca diferencia entre el contractualismo y la apelacin directa a los
principios de beneficencia universal como base para la eleccin social.
De manera similar, no resulta nada obvio que individuos puramente autointeresados, con un slido conocimiento de la naturaleza humana, deban dar
prioridad a las libertades bsicas, ya que las personas reales estn dispuestas a
renunciar a los derechos polticos para obtener ganancias econmicas que va
yan bastante ms all de la subsistencia econmica. El mtodo de Rawls, tan
cuidadosamente construido, de fijar estas pautas respecto de las prioridades
en conflicto, est por tanto siempre en peligro de caer en el pluralismo. Tam
bin ha sido controvertido el nfasis exclusivo que el principio de diferencia
pone en la situacin del grupo de los menos favorecidos. No hay duda, se sos
tiene, que se debera conferir ms importancia a aquellos individuos cuya po
sicin es solo marginalmente mejor que la de dicha clase de personas.

El hecho de que estas cuestiones sean difciles de resolver en un sentido o

en otro es un problema ms para el enfoque del contrato hipottico, en la me
dida en que parece imposible saber qu decidiran individuos tan inusuales en
circunstancias tan especiales. El peligro es que al intentar usar el modelo ter
minemos defendiendo simplemente nuestras propias creencias morales sobre
la justicia natural. Es claro que resulta desproporcionadamente optimista ver
este proceso como una forma de geometra moral a travs de la cual pode
mos descubrir la nica eleccin coherente con la descripcin completa de la
posicin original (1971, p. 121).
Ms especficamente, el grado de ignorancia requerido para asegurar la
equidad elimina gran parte de la informacin que se requiere para realizar una
eleccin racional, en la medida en que las concepciones particulares del bien
de los individuos pueden tener una considerable relevancia para la estructura
bsica de la sociedad. Por ejemplo, es evidente que distintos cometidos y dis
tintos ideales plantearn distintas demandas respecto de los recursos econ
micos y de la organizacin poltica. La bsqueda del placer es en general ms
cara que la bsqueda del conocimiento, y los intereses de quien se ocupa de
su desarrollo fsico dependen menos de las estructuras polticas de lo que de
penden los intereses de quien se preocupa por la poltica. El hecho de que el
conocimiento de los distintos intereses afecte parcialmente no significa que
estos factores sean inherentemente irrelevantes para las elecciones realizadas
en la posicin original. En particular, la comparacin de las personas en tr
minos de sus necesidades no puede ser llevada a cabo slo sobre la base de los
bienes primarios. Como veremos, este problema es especialmente grave si el
grupo de los menos favorecidos es identificado slo en trminos de los bie
nes primarios que poseen. La equidad del contrato parece estar promovida a
costa de las realidades de ^ elecci n moral de manera que las decisiones de
quienes estn detrs del velo ele ignorancia parecen no tener ni relevancia ni
contenido. De este modo, mientras Rawls lucha por identificar esos bienes
primarios que todos deseamos y de los que tenemos conocimiento en la posi
cin original, desde las concepciones particulares de la vida buena que deben
quedar fuera de los trminos del contrato social, no est nada claro que quie
nes contratan racionalmente en la posicin original no deseen tomar en con
sideracin su conocimiento de que, en el mundo real, la gente tiene la fuerte
conviccin moral de que los bienes secundarios de algunas formas de vida
son moralmente superiores a los de otras. De aqu su introduccin, bastante
arbitraria, del principio aristotlico para asegurar que haya una preferencia
autorizada por ios placeres complejos respecto de los simples.
Una versin particular de las crticas que van en esta lnea se centra en el
individualismo metodolgico extremo de la postura de Rawls, que cuando se
lo combina con los trminos enormemente abstractos en los que es descrito el
individuo en la posicin original, produce, si acaso, un modelo de sociedad
que no refleja los vnculos especficos de la cultura y la particularidad que dan

significado y contenido esencial a nuestra vida. No hay duda de que lo que

surge de la posicin original niega la importancia de la comunidad, incluidas
las obligaciones que tenemos hacia los miembros de nuestros propios grupos,
y el papel no instrumental de la poltica con respecto a las instituciones so
ciales y polticas bsicas. Adems, se pueden plantear algunas dudas sobre la
utilidad de la idea misma del individuo abstracto y acontextualizado, sin un
conjunto particular de vinculaciones y compromisos sociales que le permi
tan realizar elecciones que comporten algn tipo de relacin significativa en
la vida real, en la que ser una persona significa ser alguien cuya existencia est
inserta en una particular cultura y comunidad. Incluso si pudisemos saber
qu elecciones podra realizar en una posicin original un yo socialmente
no situado podran estas elecciones dar lugar a una sociedad en la que pu
diesen prosperar los seres humanos concretos? Este es el ncleo de la crtica
comunitarista a Rawls expuesta en la obra de M aclntyre (1981) y Sandel
(1982), a la que me he referido en el captulo 2. Para estos tericos, la perple
jidad respecto de qu surgira de una posicin original es simplemente un sn
toma de que se trata de un mtodo defectuoso que ignora la contextualidad
de la existencia individual en las culturas y los grupos particulares, separado de
los cuales el individuo carece de todo sentido de direccin y valores. Esto
se puede ver en las cuestiones que se plantean a raz de la conviccin de Rawls
de que las libertades civiles estn siempre en la base de cualquier constitucin
y, de manera ms general, en su afirmacin respecto de la prioridad invariable
de la justicia sobre otros valores de corte ms social, y su renovada confianza
en la relevancia universal de esta teora para diferentes culturas cuando, de he
cho, como ha llegado a reconocer, tiene fuertes afiliaciones etnocntricas e
ideolgicas.
La respuesta de Rawls a tales dificultades consiste en parte en reafirmar
que l no est asumiendo un enfoque moralmente neutral sobre el problema
de la distribucin, sino que en realidad est intentando explicar un punto de
vista moral particular, esencialmente aquel en el que el agente moral autno
mo es valorado sobre todas las cosas. Esta es de hecho su principal justifica
cin para identificar y proteger las libertades bsicas e insistir en la igualdad
de oportunidades. Es tambin la razn por la que insiste en que en una socie
dad bien ordenada habr un sistema pblico de justicia con normas generales
que permitan a los individuos cooperar sobre la base del respeto mutuo. N ue
vamente su punto de partida kantiano es el hecho de que el respeto a uno
mismo no depende de la riqueza sino de la dignidad de vivir autnomamen
te, y esto le permite erigir la tolerancia como un valor primordial protegido
por el velo de ignorancia. Tambin le permite aceptar con tanta facilidad el
empricamente cuestionable principio aristotlico.
Ms an, no hay nada en la teora que impida que los individuos en la po
sicin original tomen en cuenta su conocimiento general de que, como miem
bros reales de una sociedad, desearn vivir en comunidades de un cierto tipo

y estar implicados en empresas compartidas lo cual conlleva importantes

compromisos personales.
Aunque estas respuestas podran salvar formalmente la teora de Rawls de
ser anticomunitarista en cuanto a sus valores, de hecho socavan la metodolo
ga de la posicin original porque alcanzar el resultado correcto implica hacer
cambios en la posicin original con respecto al conocimiento atribuido a
los participantes. Adems, los valores de equidad presentes en la posicin ori
ginal y de los que se deriva su descripcin pueden considerarse limitados por
el presupuesto liberal de que en una sociedad todo debe ser el resultado de un
proceso de eleccin. En un mundo comunitarista, el consentimiento libre e
informado podra no ser la piedra de toque de la legitimidad poltica, pero lo
es en una sociedad liberal. Sandel, en particular, sostiene que la cuestin mis
ma planeada en la posicin original, que tiene que ver con cmo han de dis
tribuirse los beneficios y las cargas de la cooperacin social, predispone la
teora hacia un resultado que da prioridad a la autonoma individual y a la au
tonoma de un tipo particular de individuo, uno cuya identidad se detine en
teramente con un ncleo metafsico que se ubica fuera de las actividades y
relaciones particulares que constituyen la vida real de los individuos reales en
las sociedades reales (Sandel, 1982, p. 17).
Y as, tanto en el nivel de los valores como en el de la metodologa, pare
cera que la teora rawlsiana de la justicia encierra supuestos liberales discuti
bles que su teora presupone y que no son probados ni justificados por ella.
De la misma manera podramos llegar al mismo resultado sustantivo sin toda
la parafernalia de la posicin original.
Sorprendentemente, sin embargo, hay un elemento de las doctrinas libera
les tradicionales que Rawls no adopta, y este es la importancia del mrito na
tural en la asignacin de recursos. Al asumir la visin de que la capacidad para
desarrollar dotes naturales es tan heredada como las dotes naturales en s mis
mas, el autor toma todas las capacidades como si en principio formaran parte
de un fondo social de bienes comunes sobre el que nadie tiene preferencia.
Sostiene que el mrito requiere que haya un conjunto pblico de reglas que
est detrs de las recompensas por ciertas actuaciones que generan expectati
vas legtimas, algo que slo puede llegar a existir despus de que la sociedad
haya sido fundada y despus de que se hayan escogido los principios de jus
ticia. As, una vez satisfechos los requisitos de la igualdad real de oportunida
des, los resultados no igualitaristas de la distribucin azarosa de los recursos
naturales siguen sin ser evaluados conforme a consideraciones de mrito.
ste es uno de los modos en que la lgica de la posicin original parece ha
ber sobrellevado nuestros juicios colectivos ponderados en el equilibrio re
flexivo. Las intuiciones morales en s mismas encontraran seguramente algn
lugar para la idea de que aquellas personas que se han ganado nuestro aprecio
y gratitud a travs del esfuerzo de una actividad socialmente beneficiosa
podran recibir bienes extras en dichas condiciones y por tal razn. Rawls

podra alegar que esto nunca es equitativo en el caso de los bienes primarios
o en relacin con las instituciones bsicas de una sociedad, pero difcilmente
esto pueda aceptarse sin reparos. En efecto, no est claro por qu quienes par
ticipan en la posicin original no querran incorporar un elemento referente
.il mrito en sus criterios de distribucin. Podra ser que pudiesen haber teni
do, como parte de su conocimiento general, informacin relativa al hecho de
que los seres humanos no tienen el tipo de libertad de voluntad en la que el
antepasado intelectual de Rawls, Kant, bas su anlisis sobre la naturaleza
moral de los seres humanos. Consideraciones parecidas podran hacerse acer
ca del resto de la informacin que est o no disponible para quienes estn en
la posicin original, incluidos los hechos generales sobre la naturaleza hu
mana y los sistemas econmicos en referencia a los cuales los participantes
deben decidir.
La cuestin del mrito se complica con el anlisis inicial de la justicia que
hace Rawls, que toma en cuenta cualquier consideracin moralmcnte rele
vante que descanse en la distribucin de las cargas y beneficios de la coopera
cin social. Esto significa que las intuiciones sobre las que basa su equilibrio
reflexivo no estn realmente conectadas con la justicia como un tipo espe
cfico de criterio distributivo sino que deben incluir cualquier consideracin
que sea decisiva en este contexto, incluidas las partes subsidiarias de su
complejo sistema lexicogrfico de principios que promueven la eficiencia. No
nos pide, por tanto, que nos limitemos a las cosas que son identificadas espe
cficamente por el lenguaje de la justicia y la equidad, haciendo as doblemen
te difcil especificar las bases intuitivas de nuestro sentido de justicia. Esto se
hace particularmente evidente cuando el autor introduce en la justicia el pre
visor criterio del adecuado nivel de incentivos para producir ganancias de
mxima eficiencia.
Un ejemplo particular de este concepto demasiado dogmtico de la justi
cia lo constituye el hecho de que excluye el discurso de la justicia de un rea
de la vida social en la que parece jugar un papel importante aunque subordi
nado. As, se ha sealado a menudo que Rawls no es coherente al sostener que
la justicia tiene que ver con todas las instituciones bsicas de la sociedad pero
en la prctica la excluye de las as llamadas esferas privadas, tales como la
familia (ver, por ejemplo, Kearns, 1983).
Rawls hace notar con acierto que en la familia, el afecto mutuo y la solida
ridad a menudo hacen que las consideraciones de justicia estn fuera de lugar.
Identificar a la persona menos favorecida y aplicar la idea de igualdad de
oportunidades al padre, la madre, la hija o el hijo parece poco apropiado. Ta
les consideraciones, que se adecan claramente a sus presupuestos y princi
pios, lo llevan a ignorar sistemticamente las injustificadas desigualdades de
poder, oportunidades y recursos que caracterizan las relaciones familiares en
la mayor parte de las sociedades. Hacer de los cabeza de fam ilia, como hace
Rawls, los representantes que participan en la posicin original puede simpli-

ficar el modelo, pero este parece diseado para evitar la cuestin de la justicia
domstica. Tal vez esta dificultad podra rectificarse incluyendo a todas las
mujeres y los hombres en la posicin original, aunque esto abre otro tema
conflictivo relativo a las posibles diferencias distintivas entre los modelos mas
culino y femenino de pensamiento que podran persistir incluso detrs del velo
de ignorancia, como una barrera en el logro de un acuerdo efectivo en mate
rias tales como la justicia en la familia y la seleccin de los bienes primarios
(Okin, 1987, pp. 65-72).
Al considerar estos problemas que se plantean a la teora de Rawls, se debe
notar que l ha adaptado y desarrollado su teora a lo largo de los aos, en
parte a la luz de tales crticas. Cuando en los ensayos reunidos en El liberalis
m o p oltico (1993), Rawls recalca que su teora es poltica y no metafsica,
quiere decir que est diseada para contribuir a un creciente consenso en una
sociedad liberal, como los Estados Unidos, y no para establecer ninguna ver
dad profunda sobre la naturaleza de los seres humanos ni un ideal objetiva
mente correcto de justicia que trascienda los lmites culturales. El pluralismo,
en el sentido de un florecimiento de formas de vida radicalmente diferentes
pero igualmente vlidas, requiere un Estado que proporcione un marco de
derechos individuales que sean neutrales respecto de los distintos estilos de vida.
Su teora est dirigida, dice ahora Rawls, a facilitar la identificacin de aque
llos aspectos de estas diferentes culturas que se superponen en alguna medida
permitiendo que exista un ncleo sobre lo correcto que pueda fijarse como
base para una diversidad de formas de vida buenas y deseables. El liberalismo
poltico no hace ms que tratar de responder a la pregunta: cmo es posible
que pueda haber una sociedad estable y justa cuyos ciudadanos y ciudadanas
libres e iguales estn profundamente divididos por doctrinas religiosas, filos
ficas y morales en conflicto o incluso incompatibles? (Ralws, 1993, p. 133). El
consenso por superposicin necesario para que se produzca dicha estabili
dad y justicia, tiene que ser, sostiene, mucho ms que un compromiso entre
intereses en conflicto, un mero m od u s v iv en d i. Debe ser un firme compromi
so moral respecto del sistema de justicia obligatorio el que proteja el derecho
de todas las personas a realizar su propio bien y sus propios valores, y d una
prioridad decisiva a esta diversidad. Este consenso poltico deja fuera slo los
estilos de vida basados en doctrinas que no sean racionales, en el sentido de
que no puedan tener el respeto de quienes no estn de acuerdo con ellos, pero
por lo dems no slo es escpticamente tolerante sino que apoya de manera
efectiva la diversidad de visiones racionales del mundo.
Estas aclaraciones son de gran ayuda para entender la justicia como equi
dad, y apoyan a Rawls frente a las crticas relativas a su supuesto universa
lismo y a la aparente arbitrariedad o provincianismo cultural de algunas de
sus premisas. Sin embargo, queda algo as como una mocin de fe respecto de
que ninguna de aquellas cuestiones que se juzgan decisivas y que por tanto
forman parte legtimamente del marco forzoso de una sociedad liberal, son

cuestiones sobre las cuales existan diferencias doctrinales o filosficas irre

conciliables o inconmensurables en cuanto a las formas de vida aceptables. En
particular, la defensa de la teora de Ralws, incluso dentro de una sociedad
liberal, debe implicar en el fondo el rechazo indiscutible de aquellos postula
dos comunitaristas que priorizan aquellas formas de sociedad que proporcio
nan a los individuos un marco comunitario firme en el que vivir una existen
cia no completamente autnoma.

La justicia y el b ienestar
La justicia mantiene lazos irrenunciables y firmes con la cuestin relativa al
tratamiento que se da a aquellas personas que peor lo pasan cualquiera sea
el acuerdo social existente en una sociedad. No slo la justicia social est
estrechamente ligada al propsito de aliviar la pobreza y cuidar a los miem
bros ms desafortunados de la sociedad, sino que la justicia en general est
inextricablemente ligada a la idea de los intereses de las personas oprimidas,
dbiles y explotadas. Cualquier teora de la justicia debe, por tanto, atender a
sus consecuencias para las personas ms necesitadas dentro de una comuni
dad. Esto no significa que la necesidad como tal deba ser el criterio priori
tario dentro de una concepcin aceptable de la justicia, pero ningn enfoque
que no se ocupe adecuadamente del problema de qu significa un tratamien
to equitativo de los ciudadanos y ciudadanas ms perjudicados, puede ser
considerado seriamente como una teora normativa aceptable de la justicia. Es
un punto a favor de los principios de Rawls que esto sea reconocido.
La conexin entre justicia y bienestar se ve oscurecida por el uso del trm i
no bienestar en la economa del bienestar para referirse a la satisfaccin de
cualquier preferencia humana que pueda expresarse en elecciones econmicas,
de manera que la maximizacin del bienestar se adopta como el equivalente
moderno de la maximizacin de la utilidad. Interpretado de este modo, el in
ters por el bienestar podra ser visto como distinto de la justicia en la medida
en que el primero es una cuestin de agregacin y el segundo una cuestin -al
menos principalmente- de distribucin. Por el contrario, la conexin relevan
te podra ser entre justicia y bienestar en el sentido de la satisfaccin de las ne
cesidades bsicas de aquellas personas que no son capaces de ocuparse ade
cuadamente de s mismas, un objetivo al que a veces se le da prioridad sobre las
demandas de otras personas respecto de los mismos recursos escasos. Este en
foque relaciona el bienestar, en el sentido en que est ligado con la justicia, con
alguna concepcin de las necesidades humanas bsicas.
El anlisis del bienestar que toma en cuenta la nocin de necesidades bsi
cas es, sin embargo, tal como se presenta, bastante restrictivo si queremos in
cluir las actividades caractersticas del estado de bienestar que van ms all
de la ayuda a quienes no pueden procurarse por s mismos lo esencial para la

vida material. El Estado de bienestar se extiende para proporcionar un servi

cio general de salud y educacin para todas las personas, incluidas aquellas
que seran capaces de satisfacer estas necesidades para s mismas y su familia,
si tuvieran que hacerlo. La caracterstica crucial del Estado de bienestar es que
sus servicios promueven el bienestar de las ciudadanas y ciudadanos y lo ha
cen ms o menos sin cargo a travs de un sistema de seguros o impuestos an
tes que a travs del pago de los servicios recibidos en el lugar en que se ges
tionan. Normalmente, las disposiciones fiscales para tales servicios son tales
que las personas ms pobres de la sociedad no pagan de hecho por lo que
reciben, en la medida en que el seguro es pagado por quienes tienen trabajo
o, en sustancia, a travs de un sistema de impuestos progresivos. As, los ser
vicios se proporcionan en base a la necesidad ms que de la capacidad para pa
gar, de aqu la afinidad entre el cuidado de los ms pobres y el Estado de bie
nestar. Los lmites conceptuales son aqu difusos en el sentido de que no hay
una distincin clara entre dar ayuda material directa a quienes la necesitan
y proporcionar un entorno en el que aquellas personas antes incapacitadas
para cuidar de s mismas tengan la oportunidad efectiva de hacerlo, pero la
tendencia general del Estado de bienestar est suficientemente clara: se dirige
a la satisfaccin de las necesidades fundamentales y es as es que tiene que ver
particularmente con aquellas personas que pasan mayores necesidades, aun
que esto pueda ocurrir dentro de un sistema de beneficios universales Iman
dados a travs de los mecanismos fiscales del Estado.
Es interesante ver cmo las distintas teoras de la justicia se ocupan de
cmo satisfacer las necesidades bsicas. Las teoras basadas en el mrito pue
den o bien justificar los paliativos a la pobreza sobre la base de que los gran
des sufrimientos son en general inmerecidos y por tanto injustos y requieren de
una solucin, o si no podran clasificar los paliativos a la pobreza como una
cuestin de beneficencia o prudencia ms que de justicia, una estrategia que
no tiene por que implicar que no se trata de una actividad propia de los Esta
dos. Las teoras basadas en la necesidad no tienen grandes dificultades para
acomodarse al Estado de bienestar pero requieren, junto con otras teoras,
identificar qu cuenta como una necesidad fundamental, y valorar la relativa
equidad de los mecanismos que proponen usar para la promocin de la satis
faccin de las necesidades. Las teoras basadas en derechos, que normalmen
te interpretan los derechos en trminos del respecto por las elecciones indivi
duales, tienen ms dificultades para determinar qu se debera hacer respecto
de las personas que lo pasan mal bajo un sistema basado en la capacidad de
eleccin, bien porque realizan malas elecciones o bien porque no tienen los
medios para llevar a cabo elecciones efectivas en relacin con su propio bie
nestar, tal vez por falta de capacidad, habilidad o prudencia. Lo primero que
hacen las teoras de los derechos es a menudo identificar el bienestar con el
hecho de proporcionar a los individuos las oportunidades para desarrollar
y desplegar sus capacidades como agentes racionales o morales, pero esto deja

intacto el problema de aquellas personas que no logran hacer uso de estas opor
tunidades, para no hablar del problema ms amplio de la posible injusticia en
los desiguales resultados que puedan tener lugar como consecuencia de una
lorma intervencionista de igualdad real de oportunidades an ms fuerte,
que seguir dependiendo en parte de cuestiones moralmente contingentes tales
como las dotes naturales heredadas o las circunstancias familiares favorables.
Uno de los atractivos de la teora de Rawls es que parece conciliar los de
rechos para la eleccin humana con un gran inters por los miembros menos
afortunados de la sociedad. Una vez que se ha resuelto la igualdad en la liber
tad bsica y en las oportunidades consideradas derechos inviolables, el prin
cipio de diferencia se ocupa de que las desigualdades que puedan surgir sean
permitidas slo en la medida en que benelicicn a las personas menos favo
recidas de la sociedad. Esto no slo parece tener una tendencia fuertemente
igualitarista, sino que parece hecho a medida para un sistema que confiere al
bienestar de los pobres el tipo de prioridad que se debe buscar en una con
cepcin de la justicia. El grupo de los menos favorecidos en la sociedad no
slo disfruta de la dignidad que se deriva de poseer derechos polticos plenos
e iguales y de la asistencia material que es necesaria para desarrollar las capa
cidades en la misma proporcin en que lo hacen quienes tienen similares ca
pacidades y motivaciones, sino que todo el sistema econmico que se sigue de
esto parece estar dirigido a asegurar que a las personas de este grupo no se les
nieguen los beneficios o el incremento de riqueza que provenga de la coope
racin social. No se permite ninguna desigualdad que no mejore su posicin.
Esto es en s mismo interesante a la luz de las crticas feministas a la justicia li
beral por excluir el cuidado y el afecto, mientras que para Rawls la justicia
est aliada con la fraternidad y el sentido de justicia es una continuacin del
amor por la humanidad (Rawls, 1971, p. 434).
Un anlisis ms profundo del principio de diferencia de Rawls - y de otros
aspectos de su teora ligados a dicho principio- sobre quines forman parte
del segmento ms desfavorecido de la sociedad no corrobora enteramente es
tas expectativas. Esto no es sorprendente a la vista de los recurrentes proble
mas que surgen al intentar reunir en un sistema el valor supremo de la liber
tad de eleccin y las virtudes de los contratos equitativos por un lado, y el
compromiso efectivo de proporcionar bienestar sobre la base de la necesidad,
por el otro. No slo resulta que el esquema de Rawls permite desigualdades
econmicas mucho mayores de lo que se podra imaginar, sino que tambin
se hace evidente que el principio de diferencia no se dirige principalmente a
quienes el concepto de necesidad fundamental identifica de manera ms ca
racterstica. En consecuencia, se hace difcil ver cmo el enfoque ralwsiano
puede poner en funcionamiento adecuadamente el suministro de bienestar a
un nivel aceptable para los grupos esencialmente necesitados.
Uno de los aspectos de la posicin original que se tiene por realista en
tanto es tambin un aspecto de las sociedades reales -al menos de las socieda

des democrticas modernas- es que una economa de libre mercado es efi

ciente como medio para coordinar los esfuerzos de los agentes econmicos,
que se presume que son bsicamente autointeresados. Se dice que la gente
necesita incentivos para trabajar y desarrollar sus talentos socialmente tiles.
Rawls sostiene que no hay un modo efectivo de adscribir valores relativos a
los recursos excepto recurriendo a las leyes de la oferta y la demanda como
variables cruciales para determinar quin obtiene qu en un sistema econmi
camente eficiente. Sin embargo, afirma que no hay ningn vnculo esencial
entre el uso de los mercados libres y la propiedad privada de los instrumentos
de produccin (1971, p. 271), y adopta una postura neutral entre la propie
dad privada y la propiedad pblica de los medios de produccin e intercambio,
asumiendo simplemente que ambos sistemas de propiedad son compatibles
con una economa de mercado.
Desde el punto de vista de Rawls, la eficiencia econmica del libre merca
do es un hecho emprico afortunado ya que las libertades que son esenciales
para el funcionamiento del libre mercado -incluida la ausencia de esclavitud
y el derecho a cierta cantidad de propiedad privada- se encuentran tambin
en su lista de libertades bsicas. Sin embargo, ms all de los requisitos de efi
ciencia y libertad bsica, hay una insistencia independiente en que la compe
tencia sea justa. Esto aparece explicado en su concepcin de la igualdad de
oportunidades que requiere grandes transferencias de recursos para asegurar
que todas aquellas personas con capacidades y motivaciones similares ten
gan oportunidades educativas similares, no slo formalmente, sino de hecho,
proporcionando facilidades adecuadas y apoyo material. Esto se extiende hasta
abarcar la igualdad de derechos econmicos en un mercado libre que es visto
como un caso de justicia procedimentai pura. Si los mercados son razona
blemente competitivos y abiertos, entonces la equidad en la competencia se
transfiere a la equidad de unesultado cuya justicia no es independiente.
A pesar de la feliz coincidencia de la eficiencia econmica y la justicia procedimental pura, que confiere a la teora econmica de Rawls un parecido con
la mano invisible de Adam Smith, Rawls no cree, ms que Smith, que la
competencia justa del mercado abierto se pueda sostener sin un adecuado
trasfondo de instituciones gubernamentales. Aceptando que hay una tenden
cia a acumular riqueza y poder, distorsionndose as la competencia y soca
vando la igualdad de oportunidades, el autor propone que el Estado vigile las
actividades econmicas para prevenir los monopolios y las restricciones al
comercio que amenazan tanto la eficiencia como la equidad. Rawls va ms le
jos que Smith, sin embargo, no slo en cuanto al contenido de su ideal de una
igualdad real de oportunidades, sino tambin en su uso del principio de dife
rencia para justificar los impuestos a los miembros ms favorecidos de la so
ciedad con el fin de proporcionar un mnimo social de recursos para el grupo
de los menos favorecidos, a travs de lo que llama la direccin de transfe
rencias del gobierno. En el sistema de libertad natural de Smith, esta tenden

cia hacia una distribucin ms igualitaria se produce de manera natural a tra

vs de los gastos de los ms ricos, y no artificialmente como resultado de la
redistribucin de recursos organizada por el Estado.
Antes de indagar en el significado del principio de diferencia en este con
texto, debemos notar que, una vez que se a han tomado en consideracin to
das estas acciones correctivas y la equidad de fondo, an puede ocurrir que
algunas personas usen sus talentos mejor de lo que lo hacen otras personas
y que algunas tengan ms talentos que otras, de manera que, dada la libertad
de contratacin y la libertad de eleccin en el mbito laboral, necesariamente
surgirn desigualdades importantes si distintos trabajos reciben remuneracio
nes distintas como, ex h yp o th esi , debe ocurrir en un sistema de incentivos.
Por lo tanto, no importan cun equitativo sea el punto de partida, las desi
gualdades surgirn y se acumularn rpidamente, ya que el individuo es libre
de gastar sus ingresos para conseguir ms riqueza y oportunidades. La idea
general segn la cual las diferencias de capacidades tanto naturales como de
sarrolladas deberan llevar a diferencias en el ingreso no le interesa demasiado
a Rawls. ste no sostiene que los individuos tengan un derecho natural ante
cedente a usar sus capacidades como lo crean conveniente para obtener cual
quier cosa que deseen, como afirma Nozick, pero no considera problemtico
que las diferencias naturales lleven a desigualdades materiales, en el marco de
un sistema de incentivos de libre mercado. Si es necesario ofrecer recompen
sas diferenciadas para aumentar la riqueza general de una sociedad, entonces
aquellas personas que en libre competencia son elegidas para ocupar tales car
gos y posiciones sobre la base de la capacidad, merecen o tienen derecho a
estas recompensas ms altas. Cualquier otra solucin implicara infringir las
expectativas legtimas y negar la libertad de eleccin bsica.
Surge entonces la cuestin de si el principio de diferencia transforma la
aparente meritocracia en algo ms parecido a un sistema de bienestar. El ar
gumento segn el cual s lo hace, mantiene que las desigualdades en cuestin
tienen todas que ser justificadas por sus efectos beneficiosos para el grupo de
los menos favorecidos. Sin embargo, aunque podra parecer que esto produ
cir una sociedad ms o menos igualitaria, en realidad no hay ninguna razn
para pensar que esto ser as. Los individuos autointeresados se podrn bene
ficiar de la posesin de las capacidades escasas, las diferencias que acarreen
pequeos incrementos de recursos para los menos favorecidos podran dar
beneficios mucho ms grandes a otros grupos, y en general el resultado del
principio de diferencia es compatible con desigualdades muy importantes.
Adems, cualquier tendencia que tenga hacia la igualdad es contingente y de
pende de las circunstancias particulares, del mismo modo en que los supues
tos resultados igualitarios del principio de utilidad dependen de las variables
empricas que afectan a la oferta y la demanda. Es posible, por lo tanto, que
en una sociedad rawlsiana el grupo menos favorecido pueda estar efectiva
mente muy mal tanto en trminos absolutos como relativos.

Las inquietudes de este tipo aumentan a la luz de las investigaciones sobre

los miembros del grupo de los menos favorecidos en la sociedad. Se podra
pensar que ste incluir a aquellas personas incapacitadas para trabajar en ra
zn de alguna enfermedad, de incapacidad mental o fsica, o de falta de opor
tunidades; pero esto aparentemente no es as. En primer lugar, tales personas
en general no estn representadas en la posicin original, donde las partes se
limitan a representar a aquellas personas con capacidad para formar parte de
la sociedad y que deben, por lo tanto, cum plir con los requisitos mnimos
de los agentes morales; es decir, deben, in ter alia, tener la capacidad de tener,
y perseguir efectivamente, una concepcin sobre su propio bien. Esto no hace
ninguna concesin a las necesidades especiales de quines no tienen estas ca
pacidades. Ms an, dentro de la clase de las personas morales, el grupo de las
menos favorecidas se identifica en relacin con la posesin de bienes prima
rios, particularmente de recursos econmicos y materiales, y no de acuerdo
con las satisfacciones a su disposicin que, obviamente, se ven afectadas por
su estado de salud y otras fuentes de sufrimiento, as como por la sensacin
de miseria, y no dependen simplemente de los recursos que tienen disponi
bles con independencia de su condicin fsica y mental. Adems, resulta que
Rawls, al ocuparse de este grupo, lo identifica con el grupo de quienes tienen
empleo pero reciben la remuneracin ms baja, antes que con quienes estn
en la que se podra considerar uno posicin peor, es decir, la de no poder tra
bajar. El mnimo social es salarios ms transferencias (1971, p. 277).
No est clara la importancia que tiene esta caracterizacin del grupo de los
menos favorecidos en la teora de Rawls. ste llega a esta posicin inicial
mente al considerar la vida social y econmica normal, haciendo a un lado el
problema de quienes no llegan al nivel de la participacin en una sociedad de
agentes morales libres e iguales: todos son capaces de honrar los principios
de justicia y ser participantes"plenos en la cooperacin social a lo largo de su
vida (1980, p. 545). Sin embargo, este presupuesto podra considerarse como
una parte relativamente superficial del modelo. Es verdad que el problema de
los desempleados parece estar mitigado por el hecho de que el principio de una
igualdad real de oportunidades requiere que los gobiernos aseguren que exis
ta la posibilidad de escoger entre distintos empleos, pero sta es una sugeren
cia prctica muy problemtica en una economa de libre mercado que no puede
crear sin ms puestos de trabajo para proporcionar empleo, sin distorsionar el
mercado y, si el problema es grande, crear distorsiones masivas en el siste
ma econmico reduciendo as la riqueza disponible para ayudar al grupo de
los menos favorecidos. Adems, en un sistema de incentivos, los puestos de tra
bajo que se crean de esta manera para proporcionar empleo, probablemente
deban tener remuneraciones ms bajas que los empleos socialmente tiles con
remuneraciones ms bajas, lo cual podra ser realmente muy poco. Y, por su
puesto, esta solucin, incluso si pudiese ser practicable y posible en un siste
ma de libre mercado, no hace nada por quienes no pueden trabajar, personas

cuyas necesidades especiales podran ser mucho mayores de lo que puede ser
satisfecho con los recursos de la clase de las personas menos favorecidas.
Otra tctica para reducir el desconcierto rawlsiano sobre este punto, es in
corporar las condiciones temporales de la infancia, el desempleo, la enferme
dad pasajera y la vejez al ciclo normal de vida de quien trabaja, y ver los beneficios en relacin con tales categoras de personas necesitadas como parte
tic las remuneraciones totales por el trabajo. No obstante, esto no afectara a
aquellas personas cuyas necesidades de este tipo a lo largo de la vida sean ex
cepcionales debido a circunstancias anormales de su salud o desgracias acci
dentales. Asimismo, tales consideraciones no estaran relegadas al grupo de
los menos favorecidos, de manera que aqu no se trata de la aplicacin del
principio de diferencia.
Adems, tomar en consideracin necesidades especiales como son las de
quienes estn gravemente enfermos implicara hacer un cambio importante
en los presupuestos de Rawls. Parece claro que incluso un reparto igualitario
de recursos ser insuficiente para corregir tales desequilibrios de satisfaccio
nes, y los cuidados mdicos en s no cambiarn mucho la situacin. Signifi
ca esto que el principio de diferencia implicara dedicar ms y ms recursos a
mejoras marginales en el grupo de las personas con una calidad de vida tan
baja? La sociedad se podra transformar entonces en un gran hospital o insti
tucin de bienestar, para cuyo fin se destinara en ltima instancia toda la co
operacin social.
La razn por la cual Rawls no entiende que ste sea el resultado de su prin
cipio de diferencia podra ser que l no considera que las personas que sufran
alguna desventaja de este tipo sean miembros normales de la sociedad, en el
sentido de que su modelo est diseado para ocuparse de la distribucin de los
beneficios de la cooperacin social a la que contribuyen todos los miembros.
El autor ve la sociedad como una organizacin para el beneficio mutuo en la
que todas las personas participan en alguna medida y de la que todas deberan
beneficiarse, de ah la justicia de ver las capacidades naturales como una forma
de activo colectivo cuyos frutos pueden ser usados legtimamente para mejo
rar la situacin del conjunto de contribuyentes que estn peor.
Permitir que quienes no contribuyen estn representados en la posicin
original equivaldra a eliminar las bases para un acuerdo negociado, pero ex
cluirlos parece inhumano, especialmente teniendo en cuenta que Rawls est
dispuesto a permitir que los representantes de las generaciones futuras tengan
voz en el acuerdo final, en la medida en que las partes en el contrato no co
nocen en qu generacin nacern. Parece, por tanto, que tenemos un choque
entre la lgica de la posicin original y los sentimientos de justicia que se dice
que impregnan el resultado del contrato social.
Al final, el sistema de Rawls, utilizando como base la posicin original, se
decanta a favor de la eleccin y la oportunidad para quienes tienen la capaci
dad de aprovecharlas, antes que a favor de un tipo de compromiso que fo-

mente la satisfaccin de las necesidades, que est ligado al hecho de socavar

un sistema de libre mercado pero que no obstante parece ser parte de nuestro
sentido de justicia. Esto es evidente, por ejemplo, en su identificacin de la
dignidad con la igualdad de derechos polticos antes que con la igualdad de
recursos econmicos, y su consecuente disposicin para aceptar un grado
de desigualdad econmica que incrementa ligeramente el grupo de las perso
nas menos aventajadas en el empleo. Esto se corresponde con la prioridad de
la libertad, poltica y econmica, pero no hara justicia respecto de quienes es
tn realmente mal dentro la comunidad de personas morales libres e iguales.
Parece entonces, por lo que hemos visto, que hay una tensin no resuelta en
tre el carcter libertario de la posicin original y el equilibrio reflexivo de
nuestros juicios morales meditados que incorporan un tratamiento acorde
con las necesidades bsicas.
Nuevamente, sin embargo, es una cuestin diferente saber si las distribu
ciones que estn basadas solamente en la necesidad son, en cualquier caso,
una cuestin de justicia, ms que de humanidad o benevolencia. La definicin
amplia de justicia de Rawls, segn la cual sta tiene que ver con el modo en
el que las instituciones sociales ms importantes distribuyen los derechos
y deberes fundamentales y determinan el reparto de las ventajas de la coope
racin social (1971, p. 7), y su nfasis en la fuerza decisiva de la justicia, ha
cen imposible que excluya la provisin de bienestar bsico de la esfera de jus
ticia, sin socavar sus prioridades sociales y polticas. Si ampliamos el alcance
de la justicia hasta transformarla en un factor relevante en todas aquellas si
tuaciones en las que de manera rutinaria evaluamos en trminos de justicia,
y si abandonamos la insistencia en que la justicia debe siempre tener prioridad
respecto de todas las dems consideraciones, entonces podramos clarificar
todo lo referente a la eleccin social contrastando las cuestiones de necesidad
con aquellas de justicia. El rechazo, por parte de Rawls, del mrito como un
elemento dentro de la justicia le impide hacer del alivio de la necesidad inme
recida una cuestin de justicia, cerrando as otra va para incorporar al menos
algunas categoras de necesidad dentro del alcance de la justicia en la distri
bucin. Finalmente, su modelo individualista de sociedad liberal hace difcil
que base los deberes fundamentales del bienestar en ios vnculos y relaciones
con la comunidad, que los comunitaristas observan como un aspecto que fal
ta en su visin de la justicia.

La justicia como eficiencia:

Posner y la justicia penal

A pesar de que es comn establecer una distincin precisa entre justicia y uti
lidad, los propios utilitaristas disputan fervientemente la validez de esta ant
tesis y sostienen que el utilitarismo puede dar cuenta del significado de la jus
ticia como un criterio tico y poltico subordinado, cuya importancia puede
explicarse por el principio tico ltimo segn el cual la accin correcta es
aquella que maximiza la utilidad general. Por el contrario, los no utilitaristas
a menudo adscriben a la justicia aquellos juicios morales usados frecuente
mente para frenar la aplicacin del razonamiento utilitarista, mientras hay
quien va ms lejos y define la justicia como un ideal distributivo que exclu
ye totalmente el objetivo agregativo de conseguir la mayor cantidad de bienes
(ver p. 28).
Inevitablemente, por lo tanto, los utilitaristas estn a la defensiva cuando
articulan y defienden su concepcin de la justicia y normalmente se sienten
impulsados a demostrar que la adhesin al utilitarismo no entra en conflicto
de manera radical con nociones de sentido comn sobre qu es justo. A me
nudo, en este proceso, reinterpretan el utilitarismo clsico de modo de incor
porar las demandas de justicia. En efecto, un terico contemporneo de la
justicia, Richard Posner, cuyo trabajo est muy en la lnea de la tradicin uti
litarista, presenta su teora casi enteramente a travs de comparaciones con su
interpretacin del utilitarismo. Ms adelante analizar la economa de la jus
ticia de Posner y su aplicacin a la justicia penal. Pero antes, a modo de in
troduccin, repasar los elementos ms importantes del debate en torno a la
justicia frente a la utilidad.

Ju stic ia y utilidad
El utilitarismo -en alguna de sus form as- ha sido durante casi un siglo una hi
ptesis de trabajo para la mayora de los economistas occidentales, y consti
ruye una buena reflexin sobre el nfasis en el crecimiento econmico como
objetivo central de las polticas modernas. Tal vez como mejor se vea ejem
plificado el utilitarismo de nuestros das sea con la economa del bienestar
que adopta como norma econmica bsica la maximizacin de la utilidad hu
mana o bienestar, un enfoque que tambin ha sido aplicado a la teora de
mocrtica y, ms recientemente, al derecho.
Los principios centrales del utilitarismo constituyen una poderosa combi
nacin de dogmas empricos y normativos, expuestos primero por los filso
fos radicales del siglo XIX, particularmente Jerem y Bentham y -en una veta
menos ortodoxa-, John Stuart Mili. Los filsofos radicales sostienen las tesis
aparentemente contradictorias de que (1) como cuestin de hecho, todas las
personas buscan m axim izar sus propios placeres y m inim izar sus dolores
(tesis a veces llamada egosmo psicolgico), y (2) como cuestin de valor, el
acto moralmente correcto es aquel que maximiza los placeres y minimiza los
dolores de todas aquellas personas afectadas por l (tesis a la que llamar u ti
litarismo tico). Con estas premisas, los utilitaristas clsicos se embarcan en
una detallada crtica de los acuerdos sociales que no maximizan la utilidad, y
elaboran una multiplicidad de propuestas especficas detallando formas en las
que, si los individuos se centraran en s mismos, esto podra ser aprovechado
para generar felicidad para todos. Lo que para Adam Simith haba sido un mi
lagro del designio divino por el cual la bsqueda del propio beneficio econ
mico por parte del individuo, en el contexto de la competencia en el libre
mercado, resulta en la riqueza de las naciones, para Bentham y sus segui
dores se transforma en un mecanismo a ser desarrollado y mejorado en todas
las esferas de la vida social a travs de los mtodos cientficos de los ingenie
ros sociales de la humanidad. As, Bentham propone reformar el derecho pe
nal de modo de tener sanciones efectivas para desalentar la conducta daina y
defender la extensin del sufragio democrtico, que proporcionar controles
similares a los del mercado sobre la conducta de los polticos, quienes promo
vern la felicidad general slo para ser reelectos. La armona natural de los
intereses, de Smith, se transforma as en una armona artificial, a travs de la
cual la manipulacin de los incentivos produce la mayor felicidad del mayor
nmero, un eslogan que pretende expresar la idea de que se puede obtener la
cantidad ms grande posible de placer por encima del dolor en una comuni
dad en la que al placer y el dolor, de cada miembro se le de el mismo peso en
el clculo de la felicidad social.
Dado que esta asociacin histrica del egosmo psicolgico y el consecuencialismo tico -qu e se transform en la ortodoxia dominante del capita
lismo de finales del siglo XIX y principios del siglo X X -, an la podemos en

contrar en muchos debates sobre polticas pblicas, es difcil tratar los pilares
gemelos del utilitarismo clsico separadamente, particularmente en la medida
en que la doctrina psicolgica se expone frecuentemente para demostrar
cmo el utilitarismo etico puede ser usado para defender los criterios co
rrientes de justicia. Esto se hace mostrando la necesidad de que existan nor
mas que asignen cargas y beneficios a modo de incentivos para que los indi
viduos autointeresados acten del modo que lo requiere la felicidad general,
l.n efecto, aunque generalmente el utilitarismo es considerado esencialmente
como una doctrina tica, muchos tericos son considerados utilitartistas ms
porque adhieren al postulado de que las personas son maximinadoras racio
nales de su propia felicidad (o intereses), que porque tengan en cuanta algn
compromiso inquebrantable con la tesis consecuencialista segn la cual la
maximizacin general de la utilidad es el nico valor tico y poltico. Sin em
bargo, en principio los dos elementos de la teora clsica se pueden separar, y
ambos han sido desarrollados de modos diferentes desde las distintas formas
del utilitarismo moderno.
En la economa moderna, la doctrina psicolgica respecto del autointers
en la motivacin humana ha sido transformada, con fines tericos, en una hi
ptesis de trabajo, en el sentido de que para predecir el resultado de los
acuerdos econmicos y sociales debera asumirse que la gente acta racional
mente, es decir, que elige coherentemente aquellas opciones que les dan ms
beneficios como individuos, con el presupuesto adicional de que los agentes
econmicos basan sus elecciones en preferencias o deseos relativamente cons
tantes. La solvencia terica de esta hiptesis depende de la medida en que
pueda ser usada para generar predicciones verificables respecto de los efectos
sociales de los cambios econmicos o jurdicos. Su efectividad como postula
do no depende directamente, por tanto, de la medida en que de hecho se apli
que en el proceso de razonamiento de los individuos particulares. As, la idea
de maximizar la conducta ha sido descrita como una ficcin til para anali
zar la conducta de los grupos (Burrows y Veljanovski, 1981, p. 3), a pesar de
que la m ayora de sus defensores la entiende claramente como una ficcin
realista, aunque selectiva, que resume adecuadamente la tendencia dominan
te en la conducta humana.
Para Bentham, maximizar la utilidad significa seleccionar las sensaciones
agradables y eliminar las dolorosas -considerando que el placer y el dolor son
los dos amos de la conducta humana-, pero la inviabilidad de de esta visin
en relacin con muchas formas de conducta llev a sustituirla por la satis
faccin de deseos como medida de la utilidad, una variante ms abierta del
egosmo psicolgico que permite que el presupuesto de la maximizacin al
cance el grado de tpico al precio de una vaguedad excesiva. Para hacer que
esta interpretacin de la utilidad sea operativa, se entiende que la prueba de la
satisfaccin de deseos consiste en verificar las preferencias de los indivi
duos expresadas en las elecciones que efectivamente realizan. Esto transforma

la hiptesis de la maximizacin en la verdad tautolgica de que las personas

eligen lo que eligen, ya que las satisfacciones que se dice que determinan las
elecciones se evidencian slo a travs de las elecciones que se realizan.
En economa, esta vacuidad se remedia concentrndose en las preferencias
estrictamente econmicas que conllevan el esfuerzo por conseguir dominar los
recursos escasos a travs del incremento de la capacidad adquisitiva, y asi
ganar control sobre los bienes y servicios que las personas racionales y maximizadoras esperan obtener a travs de sus elecciones. Ya que, por extensin,
cualquier cosa podra recibir un precio segn lo que los individuos estn
dispuestos a pagar por ella en un mercado abierto, toda satisfaccin de deseos
puede en principio recibir un valor monetario a travs de la aplicacin de ideas
tales como la de costes de oportunidad, con lo que el valor que una persona
deposita en una actividad aparentemente no monetaria podra equipararse con
la cantidad de dinero que podra haber ganado en ese tiempo (esto representa
el coste de oportunidad de haber consentido la actividad en cuestin). De
este modo, pasamos de la felicidad a la satisfaccin de deseos, y de all a la ri
queza monetaria, como el valor que se dice que persiguen los individuos o los
colectivos. En el caso de la riqueza, sin embargo, no siempre est claro si la ri
queza es considerada el objetivo ltimo -lo cual resulta poco convincenteo -lo cual es ms probable- si la riqueza se entiende como medida del valor del
disfrute de las experiencias resultantes, de la capacidad para alcanzar la satis
faccin de los deseos, o de algn otro objetivo de este tipo respecto del cual la
riqueza es meramente una meta instrumental o prxima.
El principio normativo del utilitarismo tico ha atravesado modificaciones
similares al afrontar dificultades comparables. As, los problemas empricos
de medir los placeres y dolores u otros estados psicolgicos -tales como los sen
timientos de satisfaccin-, ljan provocado el abandono de la maximizacin de
la felicidad como el valor tico ms inclusivo, a favor de alguna forma de uti
litarismo de las preferencias de acuerdo con el cual la maximizacin de utili
dades da a las personas lo que quieren o escogen antes que aquello que efec
tivamente les permitir incrementar sus placeres o disfrutes. Nuevamente, a
menudo existe aqu una ambigedad respecto de si la reazacin de las pre
ferencias es un medio para incrementar la felicidad u obtener la satisfaccin
esperada, o si constituye en s misma el objetivo valioso. En este ltimo caso,
lo que podra llamarse utilitarismo de las preferencias se aproxima a su rival
habitual, la tica de la autonoma, en cuanto considera el ejercicio de la capa
cidad de eleccin, antes que la felicidad o la satisfaccin, como el valor moral
ltimo.
Como doctrina tica, el utilitarismo de las preferencias resulta casi tan cir
cular como su contraparte conductista, ya que si se supone que los principios
morales guan las elecciones, este utilitarismo parece sugerir que debemos ele
gir aquello que de hecho elegimos, en cuyo caso no puede ofrecer ninguna
gua sobre cmo debemos ejercer nuestra capacidad de eleccin ms all del

requisito de que seamos coherentes en nuestra ordenacin de preferencias. Sin

embargo, como hemos visto, la dimensin tica del principio de maximizacin
no se relaciona directamente con las elecciones individuales, sino con las elec
ciones sociales, es decir, con las elecciones que afectan al bienestar de muchos
o de todos los miembros de un grupo social. El utilitarismo tico, resumido en
trminos de preferencias, es el principio segn el cual el acto correcto es aquel
que brinda a la mayor cantidad de gente posible aquello que escogen. En cues
tiones econmicas, esto se equipara con la maximizacin del incremento del
poder adquisitivo y, nuevamente, por extensin, con la promocin de aquellas
preferencias no monetarias por las cuales la gente pagara ms.
La versin del utilitarismo tico centrada en las preferencias tiene la ven
taja de que ayuda a evitar una de las mayores dificultades de la teora clsica,
fundamentalmente la que consiste en cmo hacer comparaciones interperso
nales de utilidad, particularmente cuando la utilidad se equipara con factores
subjetivos tales como el placer o el dolor. A pesar de los denodados esfuerzos
de Bentham por proporcionar un clculo felicfico -fe lic ific ca lcu lu s- para
la agregacin de las experiencias hedonistas de una comunidad midiendo fac
tores tales como la intensidad, duracin y naturaleza placentera o dolorosa de
sus sensaciones, siempre ha parecido imposible averiguar la verdad de afir
maciones tales como que el placer de una persona es cuatro o cinco veces ms
grande que el de otra, o que el intenso pero breve placer de una persona pue
de ser compensado con el dolor ms dbil pero ms duradero de otra.
El utilitarismo de las preferencias evita las comparaciones interpersonalcs
de este tipo, centrndose en las elecciones que los individuos realizan antes que
en los placeres y dolores que experimentan. El principio de utilidad puede en
tonces alcanzarse dando a las personas lo que dicen que quieren. Sin embar
go, dado que esto casi nunca puede realizarse, particularmente cuando se tra
ta de considerar las elecciones sociales sobre cuestiones institucionales, en la
prctica es necesario recurrir a una interpretacin democrtica del utilitaris
mo de las preferencias, realizando las elecciones sociales y polticas de acuer
do con los deseos de la mayora, a pesare del hecho de que esto podra tener
la desventaja de excluir efectivamente los intereses de las minoras. La va ha
cia el utilitarismo democrtico puede encontrar resistencias si se da una inter
pretacin democrtica ms restrictiva a la maximizacin de la utilidad, exi
giendo la unanimidad para tomar decisiones sociales.
Este enfoque est ejemplificado en el uso de la idea del ptimo de Pareto, de acuerdo con el cual una situacin es superior a otra si al menos una
persona est mejor (o prefiere esa situacin) y todas las dems personas estn
igual de bien (o piensan que la situacin es igualmente aceptable). La situa
cin Pareto ptima es aquella imposible de cambiar en modo que mejore el
conjunto o se satisfagan los deseos de al menos una persona sin que al mismo
tiempo entren en conflicto el bienestar o deseos de otras personas que se ven
afectadas por el cambio. Este concepto no controvertido no slo es de aplica-

cin muy limitada en la prctica, sino que tiene la desventaja de dar a cada
miembro de la comunidad la capacidad de veto respecto de cualquier pro
puesta de cambio, otorgando as un peso injustificado al estatus quo y ha
ciendo en efecto que un nmero infinito de diferentes situaciones sociales
sean Pareto ptimas, ya que siempre existirn quienes tengan algo que perder
si se alteran las condiciones existentes.
Una variante en apariencia ms clsicamente utilitarista del ptimo de Pa
reto es el principio de Kaldor-Hicks, de acuerdo con el cual una situacin so
cial debe ser preferida respecto de otra si las ganancias para algunos miembros
de la comunidad fuesen suficientes para compensar a aquellas personas que
resultasen perdedoras potenciales en el cambio de una situacin a otra. Los
cambios as justificados no dependen de que se obtenga el acuerdo de todas
aquellas personas implicadas o de quienes de hecho deban pagar la compen
sacin a quienes van a perder algo debido a su ganancia, de modo que, aun
que el enfoque de Kaldor-Hicks parece guardar algn parecido con el princi
pio de maximizacin de la felicidad, elimina el requisito del consentimiento
que encierra el principio de Pareto y que podran utilizar los perdedores po
tenciales para bloquear los cambios propuestos. Un problema que tiene el
principio de Kaldor-Hicks es que, al intentar establecer los niveles adecuados
de compensacin, nos lleva al problemtico mbito de las comparaciones in
terpersonales, ya que la medicin de las ganancias y las prdidas implica com
parar la satisfaccin de las diferentes personas implicadas.
El realismo emprico que la frmula del ptimo de Pareto confiere al prin
cipio normativo de la utilidad se ve contrapesado por su escasa aplicabilidad
poltica. Prcticamente todas las elecciones polticas benefician a algunas per
sonas a costa de otras. Ms directamente relacionada con el tema de este libro,
est la objecin de que el ptimo de Pareto excluye la crtica a la injusticia de
los acuerdos sociales existentes, al menos en la medida en que stos sean ms
beneficiosos que las alternativas sugeridas, para al menos una persona. La fr
mula de Kaldor-Hicks tiene ms usos polticos y al hablar de compensacin
parece moverse en la direfccin de la justicia, a pesar del hecho de que la com
pensacin es ms conceptual que real. De este modo, sin embargo, se asume
tambin que la justicia debe tomar el estatus quo como un punto de referencia
para determinar la retribucin. Estas limitaciones normativas de las evaluacio
nes del bienestar social general ilustran una de las crticas ms importantes al
utilitarismo en general, que consiste fundamentalmente en sealar su incapa
cidad para tomar en serio la distribucin de los bienes valiosos que intenta ma
ximizar. Esta crtica se puede realizar con ms contundencia desde el punto de
vista del mrito, de acuerdo con el cual es esencial para la justicia que las car
gas y beneficios se asignen sobre la base de la loable o censurable conducta o
carcter de aquellas personas afectadas por la distribucin, aunque crticas si
milares son formuladas por todos los que consideran que algn grado de igua
litarismo constituye un ingrediente esencial de la justicia.

Una primera respuesta utilitarista a tales ataques es reiterar la sentencia

benthamiana de que, en el clculo de placeres y dolores, cada persona cuenta
por una y no ms que una. Sin embargo, esta forma de igualdad slo signi
fica que no deben ser excluidos del clculo el placer y el dolor de ningn in
dividuo, ni se les debe dar menos peso que a un placer o dolor similar experi
mentado por cualquier otra persona. Aunque este requisito es enteramente
coherente con el utilitarismo, y excluye ciertos procedimientos de toma de de
cisiones que tienen al menos cierta semejanza con la justicia, sigue siendo com
patible con las muchas y grandes desigualdades que insistentemente se denun
cian por injustas. Tal principio permite la victim izacin de las minoras cuyo
sufrimiento puede tener ms peso que el incremento de placeres que estos su
frimientos proporcionen a otros (tal vez en forma de trabajo en condiciones de
esclavitud), y carece de la capacidad para discriminar de un modo moralmen
te relevante entre los diferentes tipos de actividades placenteras y dolorosas.
Quienes defienden el utilitarismo tienen algunos otros argumentos con
los que esperan adaptar su teora a las nociones de justicia del sentido comn:
1. Recurriendo al concepto de utilidad marginal decreciente, de acuerdo
con el cual el disfrute que se deriva de una cierta cantidad de cualquier
producto disminuye en la medida en que el individuo obtiene cada vez
ms (de manera que la persona rica obtiene menos placer de recibir una
suma adicional de dinero que el que obtiene de la misma suma de dine
ro una persona pobre), se sostiene que una distribucin aproximada
mente igual de dinero u otro producto deseado maximizar la suma to
tal de felicidad en una sociedad. En este sentido el utilitarismo tiene
consecuencias distributivas que se podran describir como igualita
rias, ya que tiende a producir un resultado con una igualdad aproxi
mada en las participaciones.
2. De acuerdo con el utilitarismo tico, un acto es correcto si maximiza la
felicidad de todas las personas afectadas por l e incorrecto en la medi
da en que causa sufrimiento a otros; esto significa que el mejor acuerdo
social utilitarista recompensar a quienes acten de manera altruista
y castigar a quienes causen sufrimiento a otros. No se trata, por lo tan
to, de que el utilitarismo sea indiferente respecto de la calidad moral de
la conducta de los individuos ya que, a travs de un sistema de incenti
vos y castigos, quienes acten correctamente tendern a que se les asig
ne una parte mayor de los recursos de la sociedad que a quienes acten
incorrectamente. Esto puede no querer decir que se recompense la
bondad moral, si sta es vista como hacer el bien por s mismo, pero s
que se da un paso a favor de la conducta socialmente beneficiosa, elimi
nando de este modo el reproche de insensibilidad moral.
3. La especial importancia depositada en la justicia como valor poltico es
compatible con el utilitarismo ya que la felicidad de los seres humanos

es particularmente vulnerable a ciertos tipos de lesin o dao, de modo

que la utilidad se ve maximizada a travs de la prohibicin de las accio
nes que tienden a infligir daos tan graves. Estas prohibiciones podran
ser vistas como la esfera particular de justicia que tiene que ver con la
prevencin de las formas ms importantes de sufrimiento humano a di
ferencia del objetivo utilitarista ms amplio de alentar la realizacin de
acciones socialmente beneficiosas. Una variante del utilitarismo -llam a
da utilitarismo negativo- sostiene que el dolor y el placer no guardan
proporcin entre s en el sentido de que un placer no puede compensar
un dolor y, adems, se afirma que el alivio del sufrimiento tiene prefe
rencia moral respecto del incremento del placer. Esta postura se asocia
con la tesis de que el derecho debera ocuparse solamente de la prohi
bicin de las conductas que causan dolor, dejando la bsqueda de la
felicidad para la esfera privada.
4. Finalmente, haciendo hincapi nuevamente en la funcin de la justicia
como un ideal poltico antes que como una tica para la vida privada, el
utilitarista, recurriendo a la premisa del igosmo psicolgico, puede de
mostrar que una sociedad organizada segn las pautas del utilitarismo
ser una sociedad de normas y, por lo tanto, de justicia formal. No slo
las decisiones sociales se tomarn de acuerdo con ciertas generalizacio
nes acerca de las normales consecuencias de los distintos tipos de con
ducta, sino que estos tipos de conducta se alentarn o se desalentarn a
travs de la aprobacin de normas que establezcan sanciones adecuadas
(tanto negativas como positivas). Aunque estas normas, o leyes, sern
evaluadas de acuerdo con los principios utilitaristas, de modo que la
suma neta de daos evitados y placeres obtenidos exceder al mximo
la totalidad de dolor infligido por la imposicin de sanciones negativas
(tales como castigos oTmpuestos), las acciones individuales sern juz
gadas de acuerdo con las reglas establecidas y no por apelacin directa
a la utilidad. Este enfoque utilitarista de reglas se debe diferenciar de
la clsica teora utilitarista de actos, de acuerdo con la cual es el acto
individual, antes que la regla, el que se evala conforme a los criterios
utilitaristas. Bajo el utilitarismo de reglas, se sostiene, los individuos se
rn tratados con la igualdad formal requerida por los criterios corrien
tes de justicia y el problema de la victimizacin se ver as reducido, si
no eliminado. De este modo la tesis utilitarista de reglas explica por qu
la justicia es esencialmente una cuestin de organizacin social ms que
de moralidad personal.
Todos estos puntos combinados constituyen una formidable defensa de la
justicia utilitarista, pero cada uno de ellos est sujeto a objeciones. Una difi
cultad general es que la mayora de ellos parece desafortunadamente a d h o c ,
en el sentido de que descansan en hechos contingentes -antes que en princi

pios m orales- para producir resultados aceptables. As, si en un cierto con

texto no se verifica una disminucin de la utilidad marginal pueden ignorar
se sus consecuencias generales respecto de la igualdad? O si los castigos no
desalientan cierto tipo de conducta daina significa esto que tal conducta
no debe ser penalizada? Si desobedecer una regla generalmente til incre
menta la felicidad no puede en tales circunstancias ignorarse dicha regla? In
cluso cuando el utilitarismo ofrece la respuesta moralmente correcta, no pa
rece hacerlo por las razones correctas.
Tambin resulta dudoso que la combinacin de los argumentos (2) y (3)
sealados ms arriba responda realmente al ataque respecto de la inconsisten
cia moral. Los crticos no simplemente se refieren al temor de que se puedan
infligir sufrimientos inmerecidos a alguien, o que stos puedan permitirse,
slo porque maximizan la utilidad general. Tambin tienen la sensacin de
que algunos placeres, como aquellos del sdico o el racista, no deben contar
en absoluto en el clculo de los valores sociales, porque tienen, si cabe, una
cualidad moral negativa. Una versin ms moderada del mismo punto sostie
ne que, en la lnea del principio aristotlico rawlsiano (ver p. 118), algunos ti
pos de placer son inherentemente superiores a otros de un modo que no tie
ne que ver con la intensidad con que se sienten.
Admitir que podra ser necesario seleccionar y escoger entre los distintos
placeres y dolores, socava el uilitarismo hedonista, de acuerdo con el cual s
tos son los nicos valores importantes, y elimina a su vez una de las principa
les ventajas del utilitarismo, es decir su medida unitaria de valor. Sin embar
go, existen distintos tipos de utilitarismo ideal de acuerdo con los cuales la
correccin e incorreccin de los actos (o reglas) depende de un cierto nme
ro de tipos diferentes de consecuencias valiosas. Estas versiones del utilitaris
mo, que pueden incorporar la importancia de la belleza y la verdad as como
del placer y el dolor, son, en general, moralmente ms aceptables, a pesar de
que no afrontan directamente las cuestiones de distribucin tpicamente
planteadas por la justicia.
El utilitarismo de reglas parece dar respuesta a algunas de las objeciones en
torno a la distribucin, que sealan que el utilitarismo hace de la utilidad la ni
ca medida de lo que es correcto polticamente, pero si se lo considera en senti
do estricto parece alejarse radicalmente del utilitarismo clsico. Es cieno que
a un utilitarista genuino no se le puede obligar a seguir una regla incluso cuan
do sta -lo que sin duda ocurre a veces- no maximice la utilidad? Adems, el
utilitarismo de reglas no slo se aparta de la pureza clsica de la teora, sino que
en la prctica no elimina todas las formas de victimizacin, algunas de las cua
les son victimizaciones de grupo ms que individuales, y por lo tanto podran
ser perfectamente compatibles con instituciones basadas en reglas, tales como
la esclavitud u otras conocidas formas de discriminacin.
Por razones como stas, la reflexin sobre el utilitarismo tiende a generar
la bsqueda de bases ms estables para la igualdad mnima y de protecciones

especiales contra la victimizacin, que se perciben como requisitos de cual

quier sociedad tolerablemente justa. En este contexto es tpica la crtica de
John Rawls a la incapacidad del utilitarismo para tomar en serio la distincin
entre las personas y su intento, a travs de la idea del contrato social, de pro
porcionar las bases para crear los derechos que limiten pero no eliminen la
aplicacin de consideraciones utilitaristas. Sin embargo, si los derechos abso
lutos -estn o no basados en un contrato o en la sola conviccin m oral- se
disponen de este modo, queda abierta al utilitarista la posibilidad de contes
tar con la acusacin de que estos derechos tienden a limitar injustificadamen
te la bsqueda del bienestar general, y en la prctica sirven en gran parte para
proteger los intereses de una minora privilegiada en contra de las posibles
ventajas de la mayora. La defensa que realiza Rawls de la prioridad de la li
bertad y, de manera ms evidente, la postura de Nozick sobre los ilimitados
derechos de transaccin del individuo que posee propiedades, pueden ser vis
tas por el utilitarista fuerte como un ejemplo de lo inapropiadas que resultan
las teoras de la justicia no utilitaristas.
De manera ms general, el utilitarista puede tener dudas respecto del pre
supuesto comn de que la justicia es siempre una consideracin moral decisi
va, y adoptar la visin de que los derechos protegidos por las reglas utilitaris
tas son de hecho muy apropiados aunque no ms que los derechos positivos
que podran ser dejados de lado, cuando sea pertinente, por consideraciones
ms amplias de utilidad. Este enfoque utilitarista que est en una lnea ms es
tricta, podra implicar el derrocamiento de algunas ideas generalmente acep
tadas sobre qu es justo, y requiere que revisemos nuestras visiones sobre la
importancia de la justicia dentro de marco moral general. Pero el utilitarismo
ha sido tradicionalmente una filosofa reformista y radical y podra ser que,
como ltimo recurso, la meigr lnea de defensa de los utilitaristas sea la carac
tersticamente iconoclasta postura de atacar los resultados cuestionables de
los principios no utilitaristas. Un ejemplo contemporneo de esta lnea ms
estricta es el trabajo de Richard Posner, de cuya teora econmica de la justi
cia me ocupar ahora.

La eco n o m a de la justicia de P o sn er
El ttulo del libro de Posner The E conom ics o f Ju stice (1981), sugiere que su
inters respecto de la justicia tiene que ver principalmente con la rentabili
dad de la aplicacin del derecho. ste es en efecto uno de sus intereses, aun
que es un tema que tiene ms importancia en un trabajo ms reciente, The
F ederal C ourts, Crisis a n d R eform (1985), en el que se ocupa de la crisis que
atraviesa la justicia federal en los Estados Unidos de Amrica debido a la
gran cantidad de casos. La eco n o m a d e la ju sticia , por su parte, se centra ms
en la presentacin de una concepcin econmica de la justicia que equipara

la justicia con la eficiencia econmica, particularmente dentro de la esfera del

derecho. Aunque este libro no presenta una defensa sistemtica y rigurosa de
la idea de que la justicia se reduce a los beneficios de la maximizacin de la
riqueza, resulta notable como un intento peculiar de defender un anlisis
utilitarista moderno de la justicia (aunque se debe hacer hincapi en que el
propio Posner distingue con claridad su teora del utilitarismo benthamiano). Dado que Posner es un destacado partidario de lo que se llama el an
lisis econmico del derecho (AED), su versin de la justicia nos proporcio
na importantes revelaciones sobre las consecuencias contemporneas de un
tipo de teora que guarda estrechos vnculos con la economa normativa de
economistas del libre mercado tales como Milton Fricdman. El logro de Pos
ner ha sido aplicar el tipo de teora econmica individualista al contenido de
las doctrinas jurdicas en reas tales como el derecho de daos, el derecho
contractual y el derecho penal.
Con respecto al punto de vista ideolgico general, la teora de la justicia de
Posner se asemeja mucho a la de Nozick, ya que ambas ofrecen una defensa
entusiasta del libertarianismo capitalista, y dan una aprobacin general a la
propiedad privada de los recursos productivos y al libre intercambio de bie
nes sin trabas provenientes de la interferencia estatal. Sin embargo, mientras
que la posicin de Nozick est basada sobre los derechos socialmentc pre
existentes a la vida, la libertad, el producto del propio trabajo y el resultado
de los acuerdos voluntarios, Posner adopta un escepticismo tpicamente uti
litarista respecto de los derechos morales y argumenta en cambio, basndose
en consideraciones fundamentalmente consecuencialistas, a favor de dere
chos positivos que, llegado el caso, resultan ser extensionalmente idnticos a
los derechos morales fundamentales de Nozick. Esto est en la lnea de su te
sis general de que los acuerdos sociales y polticos estn sujetos a la prueba de
la maximizacin de la riqueza, el principio esencial del AED que intenta ar
ticular una perspectiva econmica del derecho que nos ayudar tanto a en
tender como a valorar el proceso legal a la luz de la eficiencia econmica.
Como la mayora de los enfoques tericos de alcance general, el AED es en
pane descriptivo en tanto afirma que, al menos en el derecho contractual, las
decisiones, sean intencionales o de otro tipo, se toman atendiendo a conside
raciones de eficiencia econmica, y en parte normativo en tanto afirma que
las leyes son criticables si no se corresponden con la lgica econmica bsica
del derecho.
La versin del AED de Posner aparece claramente expuesta en una serie
de ensayos incluidos en el E conom ic Analysis o f Law (1977), donde define la
eficiencia como la explotacin de los recursos econmicos en modo tal
que la satisfaccin humana, medida a travs de la voluntad general de pagar
por los bienes y servicios, sea maximizada (p. 4), o, de otro modo, la satis
faccin total de aquellas preferencias ... que estn respaldadas con dinero
(p. 61). Una sociedad eficiente es una sociedad en la que los bienes estn en

manos de quienes tienen la capacidad y el deseo de pagar por ellos el precio

ms alto, ya que stas son las personas que ms los valoran. En otras palabras,
en el lenguaje tradicional del utilitarismo, la utilidad se incrementa a travs
de intercambios voluntarios en los que una persona compra algo a otra. Estos
intercambios no tendran lugar a menos que los compradores valoren los ob
jetos en cuestin ms que los vendedores, de modo que tales intercambios, al
ubicar los bienes en manos de quienes desean pagar ms por ellos, maximizan
la riqueza social general.
Generalizando a partir de este presupuesto, la maximizacin de la utilidad
(o la riqueza) se alcanza principalmente a travs de las operaciones del merca
do libre en el que los participantes pueden producir lo que desean, y ofrecen
sus productos en el mbito del mercado para que los potenciales consumido
res compren de acuerdo con sus deseos y medios, teniendo en cuenta las otras
alternativas disponibles. Esta forma de satisfaccin de preferencias utiliza el
presupuesto de maximizacin racional del utilitarismo clsico, que forma
parte de la comn defensa utilitarista del sistema capitalista de produccin
privada de bienes para el intercambio en el mercado libre: productores autointeresados competirn para proporcionar los bienes y servicios demandados
por consumidores autointeresados, a los precios ms bajos posibles y contri
buyendo as de manera no intencional a maximizar la riqueza general de la
comunidad econmica. Dado un nmero razonable de consumidores no em
pobrecidos, una asociacin de potenciales productores listos para entrar en
competencia, y medios econmicos de entrar en negociaciones sobre la base
de informacin adecuada (es decir, costes de transaccin bajos), el sistema
econmico tender hacia una forma especfica de ptimo de Pareto en la que
ni los productores ni los consumidores pueden mejorar su riqueza en un as
pecto sin que se reduzca ms en otro aspecto.
El AED es una prolongacin de este modelo econmico aplicado al anli
sis del derecho, que se interpreta como un modo de regular, en inters de la
utilidad social general, la conducta de los maximizadores de riqueza a travs
de un sistema de reglas y sanciones administrado por abogados y jueces que
estn ellos mismo motivados por las mismas consideraciones que los agentes
cuya interaccin es regulada por el derecho. Los ciudadanos y ciudadanas que
brantan la ley cuando los beneficiosos econmicos a recibir superan las ven
tajas de respetar el derecho, y someten sus disputas a litigio si la probabilidad
de beneficios econmicos equivalentes es mayor que la probabilidad de car
gas econmicas equivalentes. Adems, los tribunales determinan los casos
que se presentan ante ellos del modo ms eficiente econmicamente, aplican
do las ms severas sanciones a la conducta econmicamente ms destructiva,
adjudicando derechos a aquellos litigantes que estaran dispuestos a pagar
ms por ellos en un mercado libre, y decidiendo sobre la responsabilidad y los
daos de modo de asegurar que los recursos estn en las manos de las perso
nas con mayor capacidad para capitalizarlos.

El derecho de daos, por ejemplo, se ocupa de la distribucin eficiente de

los costes de los accidentes en trminos de las prdidas causadas por stos, los
costes que implica prevenirlos, y los procesos para asignar estos costes, sien
do el principio general que la responsabilidad por los accidentes debera des
cansar en la parte que podra haber evitado o minimizado los riesgos de tales
accidentes al menor coste para ella misma, de manera que, de acuerdo con la
ahora famosa sentencia del juez Learned Hand en US v. C arroll T ow ing (1947),
la negligencia es la incapacidad para tener cuidado cuando el coste del cuida
do es menor que la probabilidad del accidente multiplicada por las prdidas
que se producen si el accidente ocurre. La aplicacin de este principio propor
ciona un incentivo para reducir los accidentes - y por lo tanto para reducir
tambin las prdidas resultantes- para aquellas personas que pueden hacerlo
con el menor impacto en la riqueza total de la comunidad. De manera similar,
la eficiencia se obtiene a travs de un sistema de propiedad que confiera a los
individuos el uso exclusivo de las posesiones que pueden ser enajenadas
solo por transferencia voluntaria, de modo que los derechos de propiedad se
rn adquiridos por quienes sean capaces de hacer de ellos el uso ms produc
tivo posible.
Posner se abstiene de afirmar que los jueces siempre deciden los casos so
bre la base de razones tan claramente econmicas. Tampoco cree que todos los
ciudadanos alteren sistemticamente su conducta como resultado de clcu
los conscientemente econmicos. Pero s sostiene que el modelo econmico es
tericamente vlido en la medida en que, en general, permite realizar predic
ciones acertadas sobre el proceso jurdico que sigue el derecho.
Se debera hacer notar que el AED, tal como es presentado por Posner y
otros, tiene un alcance restringido, en el sentido de que su aplicacin descrip
tiva incumbe principalmente al derecho del com m on la w * que hacen los jue
ces, aunque se sugiere que el derecho de los jueces es ticamente superior a las
decisiones legislativas de las autoridades polticas que tienden a apartarse de
las reglas de eficiencia. Es tambin importante darse cuenta de que la maximizacin de la riqueza es una forma especfica de anlisis econmico que va
mucho ms all de los presupuestos ms limitados del simple ptimo de Pareto y presenta criterios para escoger entre distintas posibles situaciones Pareto ptimas. Una sociedad resuelta a colocar todos los bienes y servicios en ma
nos de quienes son capaces de pagar por ellos y desean hacerlo, es eficiente
de un modo altamente especfico que no tiene por qu ser considerado e l cri
terio econmico de eficiencia y es, en general, ms representativo de las pre
tensiones del utilitarismo clsico que de las ms cautelosas reivindicaciones
normativas de la moderna economa del bienestar.
*
A unque en este apartado sobre AED el auto r se refiere generalm ente a su aplicacin res
pecto del com m on la w , en algunos casos esta denom inacin ha sido traducida sim plem ente
como derecho para hacer ms fluida la redaccin castellana. (A/, d e la T.)

Las consecuencias prcticas del AED pareceran ser que el proceso legal
es reemplazado por transacciones puramente econmicas -a l menos en
cuestiones civiles que son distintas de las penales-, no permitiendo que los
tribunales hagan otra cosa que aplicar las negociaciones realizadas en el
mercado. Quienes sean susceptibles de sufrir accidentes, por ejemplo, acor
darn pagar a quienes sean capaces de actuar como los ms baratos agen
tes contra los costes de los accidentes, encargados de tomar las precaucio
nes necesarias, y el derecho aplicar entonces tales acuerdos. Esto, sin
embargo, ignora el lugar fundamental de los costes de transaccin en los
mercados reales. Podra ser prohibitivamente caro para los individuos ac
tuar solos o en conjunto para obtener la informacin y realizar los acuer
dos necesarios para alcanzar la eficiencia econmica. En tales situaciones,
por lo tanto, el derecho asume un papel ms definitivo al ayudar a reducir
las ineficiencias del mercado que resultan de los altos costes de transaccin.
El argumento es que los tribunales asignan o deberan asignar los derechos
a quienes pagasen ms por ellos si existiese un adecuado mercado libre sin
costes de transaccin.
De manera similar, hay otros problemas que surgen en los mercados rea
les debido a las externalidades, es decir, las prdidas no compensadas que
recaen en terceras personas como consecuencia de factores tales como la po
lucin, el dao medioambiental o accidentes que no estn contemplados en el
coste de las actividades pagado por los participantes voluntarios. La fun
cin del derecho es tambin mitigar estos fallos del mercado:
No se trata de que los jueces puedan duplicar, o dupliquen, ios resultados de los
mercados competitivos, sino de que dentro de los lmites fijados por los costes de
administracin del sistema.jurdico ... la aplicacin del derecho acerque el sistema
econmico a los resultados que se produciran a travs de la competencia efectiva
-un mercado libre que operase sin externalidades significativas, monopolios o pro
blemas de informacin (ibd., p. 6).
La tesis de Posner sobre la funcin del derecho procede del trabajo de R.
H. Coase, quien en un influyente artculo (The Problem of Social Cost,
1960, p. 1) sostiene que en situaciones en las que se asume que hay bajos cos
tes de transaccin la adjudicacin real de derechos legales es indiferente con
respecto al resultado eficiente, dado que la parte que valora ms un derecho
comprar siempre tal derecho, o sus beneficios, a la parte a la que los tribuna
les se lo han adjudicado. De un modo u otro, por lo tanto, en tales circuns
tancias hipotticas el derecho terminar en las manos de la parte que desee
pagar ms por l, que es la solucin maximizadora de la riqueza en el conflicto
econmico entre los litigantes. En el mundo reai de altos costes de transac
cin, el derecho promueve mejor la eficiencia adoptando la solucin que ha
bra surgido en un mercado libre y sin costes.

La tesis de Posner, entonces, es que el mtodo del derecho es adjudicar

responsabilidades entre las personas involucradas en actividades interactivas,
en modo tal de maximizar el valor comn o, lo que es lo mismo, minimizar el
coste comn de las actividades (Posner, 1977, p. 178). Afirma adems que, de
esta manera, el derecho es justo, una conclusin sorprendente en vistas del
hecho de que la maximizacin de la riqueza, tal como la define el autor, con
fiere a las preferencias individuales un peso que est en proporcin con su ca
pacidad para pagar por lo que quieren, lo que parece ser una manifestacin
del tipo de desigualdades econmicas graves que insistentemente se denun
cian como injustas.
En la primera parte de The E conom ics o f Ju stice, que trata sobre la justi
cia como eficiencia, Posner defiende esta equiparacin de la justicia con la
maximizacin de la riqueza sealando sus supuestas ventajas como teora ti
ca respecto del utilitarismo clsico. El autor defiende la visin de que el cri
terio para juzgar si ciertos actos o instituciones son justos o buenos est en
saber si maximizan la riqueza de la sociedad (1981, p. 115), intentando de
mostrar que se trata de una mezcla satisfactoria de utilitarismo benthamiano
y autonoma kantiana.
Los defectos del utilitarismo benthamiano de la felicidad se dice que
son, primero, la imprecisin o esponjosidad del principio de utilidad como
gua poltica (1981, p. 42), debido a la ausencia de un mtodo emprico para
identificar, medir y comparar la felicidad (ver 1981, p. 54) y, segundo, la no
toria monstruosidad moral del utilitarismo con respecto tanto (a) a su in
capacidad para distinguir entre distintos tipos de placer como (b) a su dispo
sicin a sacrificar al individuo inocente en aras de la necesidad social (1981,
p .5 7 ).

El problema de la imprecisin es superado sustituyendo la felicidad por la

riqueza ya que, se afirma, la riqueza puede medirse objetivamente a travs de
mecanismos de mercado: la utilidad se transforma as en la suma de todos los
bienes y servicios de la sociedad medidos por su valor, el cual est basado
en lo que la gente desea pagar por algo y no en la felicidad que podran obte
ner con su posesin (1981, p. 60).
Cualesquiera sean las ventajas que pueda tener la maximizacin de la ri
queza en trminos de precisin, al menos all donde existen mercados reales
esto no tiene ninguna relevancia moral intrnseca que resulte evidente. El va
lor de la riqueza parecera depender enteramente de su contribucin a otros
fines, tales como la satisfaccin utilitarista para librarnos de la cual est pen
sada la riqueza. De hecho, Posner admite que ste es en realidad su funda
mento moral, ya que el valor y la felicidad estn por supuesto relacionados:
una persona no comprara algo a menos que tenerlo le diese ms felicidad -en
un sentido utilitarista am plio- que los otros bienes y servicios (incluido el
ocio) que debe abandonar para tenerlo (1981, pp. 60 y ss.), pero sigue abo
gando por la diferencia entre riqueza y felicidad como criterios de justicia,

diciendo que la medida de la riqueza no genera satisfacciones para todos dado

que excluye, por ejemplo, las preferencias de las personas indigentes. Aunque
Posner tiene razones relativamente poderosas para sostener que existen lm i
tes a la fuerza moral de la maximizacin de la felicidad, no da ninguna buena
razn para las limitaciones particulares impuestas por la maximizacin de la
riqueza, ya que no hay ninguna razn clara de por qu un incremento de la ri
queza, tal como l la define, tiene en s mismo alguna importancia moral. En
efecto, el hecho de que la riqueza como medida de la justicia d preferencia
sistemtica a los productores sobre los consumidores y a las personas ricas
sobre las necesitadas, es directamente contrario al uso del lenguaje de la justi
cia para denunciar las desigualdades injustificadas de riqueza.
Tal como se desarrolla la defensa de la justicia como eficiencia de Posner, pa
rece claro que, al final, ste no basa dicha teora en la eficiencia como criterio mo
ral ltimo sino que la ve meramente como el instrumento subordinado cuya im
portancia depende completamente de los otros valores que se satisfacen con la
eficiencia. Esto es de esperar, dado que la eficiencia es un trmino instrumental
que siempre invita a la pregunta: eficiente para qu? Cualquier respuesta a esta
pregunta en trminos de creacin de riqueza-si es que esto se interpreta en tr
minos monetarios-, simplemente plantea la misma pregunta respecto de los pro
psitos para los cuales podra usarse el dinero. Esto forma parte de las reminis
cencias utilitaristas de Posner, que nos devuelve al valor de la riqueza para
satisfacer deseos humanos y se abstiene de realizar cualquier evaluacin moral
de estos deseos. Sin embargo, justifica tambin la maximizacin de la riqueza
como modo de incrementar la libertad, ya que en los mercados donde se crea la
riqueza que describe los individuos son libres y capaces de realizar elecciones
de acuerdo con sus propias preferencias y deseos personales. Hacindose eco de
Nozick, afirma que la maximizacin de la riqueza implica tambin un mayor
respeto hacia la eleccin individual que en el utilitarismo (1981, p. 66), una afir
macin que refuerza argumentando que los participantes dan un consentimien
to tcito al resultado de todas las transacciones del mercado, siempre que stas
no sean el resultado del fraude o la coaccin (ver 1981, p. 94).
El compromiso de Posner con la libertad de eleccin no es, sin embargo,
abierto, ya que la equipara con la proteccin de aquellas libertades que son
una parte necesaria de un sistema de propiedad privada de libre mercado. En
otras palabras, se confiere una importancia decisiva slo a los derechos posi
tivos que son intrnsecos al capitalismo. Es slo porque estos derechos no son
vulnerables a la apelacin a la utilidad general que puede afirmar que la ma
ximizacin de la riqueza proporciona una proteccin ms adecuada para los
derechos individuales que el utilitarismo, una teora que, desde su punto de
vista, justifica constantes violaciones a la libertad personal. Resulta que la ma
ximizacin de la riqueza limita tanto como protege la libertad, ya que requie
re que se establezcan restricciones efectivas a algunas actividades, tales como
la formacin de monopolios, que restringen la creacin de riqueza.

Nos quedamos, por tanto, con la ambigua posicin de que la maximiza

cin de la riqueza es un objetivo intermedio, justificado en ltima instancia
por su efectividad para incrementar la felicidad y la libertad, y que sin embar
go tambin sirve como una pauta limitadora que nos permite descartar cier
tas formas de felicidad y favorecer ciertas libertades respecto de otras.
En La econ om a d e la ju sticia , Posner se queda con la complacencia utili
tarista para subordinar los derechos a la utilidad permitiendo que, cuando los
costes de transaccin sean altos, ciertas cuestiones no puedan dejarse libradas
a los acuerdos voluntarios ya que los derechos no son trascendentales, ni son
fines en s mismos (1981, p. 71). Lgicamente, esta vulnerabilidad frente a las
demandas de la utilidad se debe aplicar a los derechos ms bsicos de todos,
incluido el derecho a vender el propio trabajo, pero Posner sostiene que, dado
que los costes de transaccin son altos, el principio de maximizacin de la ri
queza requiere la concesin inicial de derechos a quienes sea probable que los
valoren ms, de modo que se minimicen los costes de transaccin (ibid). De
este modo puede adscribir a todas las personas derechos bsicos de libertad
en general, y de libertad de contratacin, aunque no puede mantener que es
tos derechos sean en principio absolutos.
Como han sealado muchas crticas, esto representa una base bastante
inestable para la defensa de los derechos, ya que podra resultar que, por
ejemplo, alguna forma de esclavitud fuese en algunas circunstancias el sistema
ms eficiente de creacin de riqueza. Adems, como sucede con todas las jus
tificaciones utilitaristas a d b o c de los derechos, este enfoque parece alcanzar
la respuesta correcta por las razones equivocadas, en el sentido de que nues
tras objeciones a la esclavitud estn basadas en consideraciones distintas de la
falta de utilidad. Pocas personas estaran de acuerdo con Posner en que el
apartheid est mal simplemente porque es improbable que el ostracismo, la
expulsin o la segregacin de un grupo productivo incremente realmente
la riqueza de una sociedad (1981, p. 85). Tampoco podramos sentir que el
monstruo de la utilidad haya sido asesinado si el placer del sdico es adm iti
do en el sistema siempre que pague por sus placeres incluso cuando, como se
ala Posner, el alto coste de consentir sus gustos impondr algunos lmites a
sus actividades. De manera similar, aunque es visto con beneplcito que no se
d importancia moral a la satisfaccin de los deseos envidiosos, es una decep
cin que la razn dada para justificar este gesto respecto de los sentimientos
de la moral corriente sea que la envidia es experimentada fundamentalmente
por aquellas personas sin poder de mercado cuyos deseos son por lo tanto
irrelevantes para la eficiencia.
La estrategia de Posner de defender que la justicia debe entenderse como
eficiencia resulta de la conocida combinacin utilitarista que surge de mos
trar, por un lado, que la maximizacin de la riqueza es un criterio satisfactorio
para las posiciones morales ms usuales sobre cuestiones tales como la ho
nestidad, el decir la verdad y el mantener las promesas -las virtudes conven-

dnales (1981, p. 67), que son vindicadas por el hccho de que son vitales
para un sistema comercial floreciente (ver 1981, p. 84)-, y, por otro lado, mo
dificar efectivamente la pureza del crudo utilitarismo introduciendo conside
raciones que funcionen como contrapesos, para formular un utilitarism o
lustrado (1981, p. 107). Posner deja sin aclarar qu sucede cuando las de
claraciones del utilitarismo ilustrado entran en conflicto con las intuiciones
morales corrientes. Tampoco est claro cmo vamos a establecer el equilibrio
correcto entre los elementos utilitaristas y no utilitaristas que Posner est sa
tisfecho de poder interpolar en su sistema. El atractivo de la tesis de Posner,
en este punto, es que nos ofrece lo que en efecto es un instrumento para de
terminar ese equilibrio, y por tanto elimina la intolerable vaguedad, pero al fi
nal no nos da ninguna buena razn para suponer que la maximizacin de la
riqueza sea una gua fiable para lograr la combinacin correcta de utilidad,
libertad, mrito e igualdad, que intenta defender. Ms an, las consecuencias
reales y posibles de la aplicacin del test de la maximizacin de la riqueza son
a menudo disuasorias, y lo son por ir en contra precisamente de aquellas con
sideraciones morales que constituyen especficamente el mbito de la justicia.
As, con aparente y pasmosa insensibilidad, Posner reconoce que en los
casos de personas con una inteligencia inferior a la media o de personas cuyo
producto social neto sea negativo no hay derecho a recibir medios de ayu
da a pesar de que no haya habido nada reprochable en su incapacidad para
ayudarse a s mismas. Este resultado molesta a las modernas susceptibilida
des, aunque yo no veo una forma de escapar de l que sea coherente con al
guno de los ms importantes sistemas ticos (1981, p. 76). Esto significa que
los intereses de quienes no pueden ayudarse a s mismos estn en el mismo
nivel que los intereses de los animales, si se entiende que stos slo importan
en la medida en que sean valorados como productores. El otro lado de esta
particular consecuencia es que Posner puede recurrir a consideraciones casi
de mrito, sealando que, aunque la maximizacin de la riqueza no tiene nada
que decir respecto de la distribucin inicial de riqueza, su sistema prev re
compensar el talento y la habilidad. Sin embargo, esta inclinacin en la direc
cin del mrito no es desarrollada, tal vez debido a las serias limitaciones que
cualquier conocimiento extensivo del mrito impondra respecto de la permi
sin de desigualdades de riqueza, y al hccho de que tendra que definir el m
rito en trminos de productividad de riqueza, introduciendo por esta va un
argumento circular en la teora.
Conceptualmente, una dificultad del enfoque de la justicia de Posner es
que no hace ningn esfuerzo por distinguir entre la justicia y otros ideales po
lticos, una carencia que puede deberse en parte a que acepta la definicin tan
amplia de justicia de Ralws, que abarca todo aquello que se relacione con la
valoracin de la estructura bsica de una sociedad. Moralmente, las deficien
cias de la justicia como eficiencia provienen de su incapacidad para pro
porcionar algo ms que justificaciones contingentes para alguna idea de igual

dad real de satisfacciones. Incluso el principio utilitarista clsico de que cada

persona debe contar por una y no ms que por una es dejado de lado por el
hecho de que el sufrimiento, a menos que vaya acompaado de la capacidad
de pagar, es irrelevante para la justicia econmica. Apelar a la satisfaccin
y a la tendencia hacia la maximizacin de la riqueza que promueve la libertad,
podra tener ms fuerza si tal apelacin fuera ligada a algo as como la idea de
una situacin inicial de igualdad de recursos como la de Ackerman, o a algu
na dea respecto del grado de redistribucin que tales principios requeriran.
La propuesta de Posner -d e que los recursos sean distribuidos all donde
producen ms riqueza- es tanto metodolgica como moralmente defectuosa.
La riqueza depende de la capacidad adquisitiva de los individuos y, por tanto,
no puede ser usada -sin caer en circularidad- como criterio para determinar
cul es la distribucin adecuada de la riqueza. Debido a que la distribucin de
la riqueza determina qu preferencias sern usadas para medir la riqueza de la
sociedad, Posner puede, como mucho, ofrecer una teora de la justicia correc
tiva. Dado que la distribucin existente de recursos influye en qu leyes son
econmicamente eficientes, Posner no puede proporcionar una prueba clara
y objetiva que sirva para evaluar las reformas jurdicas que se prometen como
una de las mejoras respecto de la alegada esponjosidad del principio de uti
lidad. Ms an, como veremos cuando nos ocupemos de la aplicacin del
AED a la conducta penal, estas dificultades tericas se complican cuando se
toman en cuenta actividades no econmicas. La tesis general de que las per
sonas son maximizadoras de riqueza pierde contenido cuando se dice que
aquellos individuos que deciden poner factores tales como el ocio o el presti
gio por encima de un incremento en su riqueza, estn comprando tales co
sas al privarse de realizar actividades que produzcan riqueza, antes que admi
tir que estn actuando por razones no econmicas. En las reas no econmicas
el AED transforma el anlisis econmico de la conducta humana en una hi
ptesis vaca y no verificable, compatible con cualquier modelo coherente de
eleccin real.
En los ltimos aos, Posner ha reconocido la importancia de las crticas me
todolgicas y morales realizadas a su enfoque (ver Posner, 1990, captulo 12;
y Posner, 1995, introduccin). Ahora acepta que el AED explica slo una par
te de la conducta social y que es slo una regla o presuncin por defecto. Acep
ta tambin que hay fuertes intuiciones morales en contra de algunas de sus
conclusiones, tales como aquellas sobre la esclavitud y la importancia de la
suerte. No obstante, sigue utilizando sus propios mtodos de AED, y otros
autores, a menudo menos sensibles que l respecto de sus limitaciones, conti
nan detrs de su pista. Ahora Posner recomienda un enfoque ms pragmti
co basado en el xito econmico general de las sociedades que operan segn el
principio de maximizacin de la riqueza.

El anlisis econ m ico del d erech o penal

Aunque el AED ha realizado sus contribuciones ms notables a la teora jur
dica a travs de su aplicacin al derecho civil de daos y de contratos, Posner
sigue la tradicin de Bentham al desarrollarlo en relacin con el derecho pe
nal para el cual piensa que es particularmente apto. El enfoque benthamiano
consiste en definir el delito en trminos de actos que causan suficiente dao o
sufrimiento a otras personas como para justificar la aprobacin de normas
respaldadas por sanciones que prohban tal conducta. La eficiencia de tales
normas depende del presupuesto de que el potencial delincuente se abstendr
de realizar actividades socialmente perjudiciales que podran beneficiarle, si
existe un riesgo lo suficientemente alto de sufrir un dolor de un nivel inacep
tablemente alto, a travs de la aplicacin de una sancin oficial en caso de
que sea atrapado y condenado. En otras palabras, los ciudadanos y ciudada
nas son vistos como maximizadores racionales y prudentes a quienes se pue
de disuadir de realizar actividades delictivas si el precio es demasiado
alto. La legislacin penal est justificada si el resultado final es un equilibrio
positivo mximo en el que el dolor que ha sido evitado a travs de la disuasin
o prevencin de actos perjudiciales, supera al dolor infligido a travs del cas
tigo, junto con los costes de administracin del sistema penal de justicia in
cluidas sus instituciones penitenciarias.
El propio Bentham tiene en mente consideraciones consecucncialistas ms
amplias que la simple disuasin ya que, creyendo como lo haca l en la ma
leabilidad de la naturaleza humana y en la eficiencia de un sistema riguroso de
sanciones negativas y positivas, crea que una prisin adecuadamente organi
zada y diseada podra reformar al delincuente, disuadir a los potenciales de
lincuentes e incluso autofinanciarse.
Posner sigue el estilo de anlisis benthamiano pero con ms nfasis en los
costes que en el sufrimiento, y con una mayor atencin a la eficiencia finan
ciera del proceso penal. Para Posner, un delito es simplemente un acto que
somete a quien lo ha perpetrado a una forma caracterstica de castigo que es
impuesto en un tipo caracterstico de procedimiento (1979, p. 163), y el pro
psito del derecho penal es incrementar los costes de la conducta ilegal cuan
do las soluciones convencionales contra los daos son insuficientes (p. 164).
Posner tiene cuidado de incluir en estos costes no slo el castigo previsto sino
tambin el precio del equipamiento requerido para perpetrar el delito y los
costes de oportunidad del tiempo del delincuente. De manera similar, los be
neficios para el delincuente incluyen no slo cualquier ganancia material que
resulte de un delito exitoso sino tambin las satisfacciones intangibles de
un delito no pecuniario, tal como la violacin. En consecuencia, los niveles
del delito pueden variar al alterarse los niveles de desempleo, que afectan los
costes de oportunidad del delito, as como al variar la severidad de los casti
gos y la frecuencia de deteccin.

Sin embargo, es en el castigo que Posner concentra su anlisis. Su modelo de

sanciones penales ptimas se resuelve en primer lugar en trminos moneta
rios con el ejemplo del hurto. Tomando los costes previsibles del castigo
como una combinacin de la probabilidad de que el castigo sea impuesto y el
coste para el delincuente si es impuesto, y asumiendo que el infractor es neu
tral en cuanto al riesgo, Posner sostiene que el coste del castigo previsible de
bera ser al menos igual al dao ocasionado a la vctima del acto delictivo
(p. 169). Si el beneficio para el delincuente fuese mayor que el coste social del
delito, entonces su consecucin sera una contribucin al bienestar y por lo tan
to estara presumiblemente justificado. De hecho, el autor est dispuesto a con
ceder que en ocasiones el hurto es en efecto maximizador de valor, como suce
de cuando una persona hambrienta roba comida de una cabaa desocupada en
medio del bosque. Esto se sigue de su presupuesto general de que el bienestar
general se incrementa cuando los recursos estn en manos de quienes estn de
seosos de gastar su dinero disponible para comprarlos, lo cual significa que tiene
que admitir que el hurto podra ser una actividad justificable cuando los costes
de transaccin son tan altos que hacen impracticable la transferencia de bienes.
Tales casos deben ser vistos como excepcionales en un sistema cuyo poder
de creacin de riqueza depende del florecimiento de transacciones volunta
rias en condiciones de costes de transaccin bajos, y es este hecho que hace
del hurto un delito, ya que socava los incentivos normales del sistema de mer
cado. Teniendo esto presente, el castigo se inflige para alentar al potencial la
drn a que entre en el mercado antes que para evitar que lo haga. Para hacer
esto debemos ubicar los costes del castigo previsto ms alto que el coste so
cial del objeto. En este caso, presuponiendo que el ladrn sabe que ser atra
pado y castigado, comprar un objeto ser siempre ms racional que robarlo.
Al agregar los costes de administracin de las sanciones coercitivas al coste
social de la violacin en cuestin, se alcanza el nivel adecuado de multa, al
menos para aquellas situaciones en las que se considera deseable alentar las
transacciones de mercado. En los casos extraordinarios en los que el hurto
est justificado debido a los excesivos costes de transaccin, el derecho pe
nal podra no desalentar sino incluso exigir del ladrn el coste completo uti
lizando el sistema legal como un sucedneo del mercado.
El nivel de la multa tendr por supuesto que incrementarse en la medida
en que dism inuya la probabilidad de deteccin y aplicacin, aunque no est
claro por qu esto debera aplicarse del mismo modo a los hurtos justifica
dos -que presumiblemente no sea deseable desalentar- que a los casos de
hurtos genuinamente perjudiciales. Sin embargo, Posner parece a veces ms
preocupado por recuperar los costes de la administracin de justicia que por
calcular los niveles eficientes de disuasin, dos objetivos que claramente no
siempre son compatibles.
Dada la pobreza del delincuente medio, las multas resultan obviamente
inadecuadas para recuperar los costes del sistema de justicia penal, hecho ste

que es contrarrestado con el argumento de que la prisin es un modo alterna

tivo de imponer costes econmicos a los infractores. La prisin impone cos
tes pecuniarios al infractor al reducir sus ingresos durante el perodo de con
finamiento y, en muchos casos, al reducir tambin su capacidad adquisitiva
con posterioridad a la excarcelacin (el efecto de los antecedentes penales).
La prisin impone tambin beneficios no pecuniarios (Posner, 1979, p. 167).
Sin embargo, la prisin es costosa y estos costes no son compensados con be
neficios que repercutan en la vctima. Ms an, la prisin disminuye los cos
tes de oportunidad de futuros delitos, ya que los ex-presidiarios a menudo no
pueden encontrar trabajo debido a sus antecedentes penales. Por lo tanto, la
prisin difcilmente pueda ser eficiente a menos que acte como una sancin
efectiva.
Posner no hace ms que esbozar los tortuosos clculos necesarios para es
timar el coste social de los actos que son definidos de ese modo como delicti
vos, en contraposicin con los costes sociales que resultan de la aplicacin
efectiva del derecho penal. Tampoco deja claro cmo puede ser aplicado este
mtodo a los delitos no pecuniarios, tales como la agresin y el homicidio.
Est claro que tiene dificultades cuando va ms all de los delitos y las penas
a los que se pueden adscribir costes financieros susceptibles de medicin. Tan
pronto como pasa a cuestiones sobre qu valor conceder a una vida humana,
o qu perodo de prisin cuesta un hombre desempleado en trminos de
vergenza y sufrimiento, o cul es el grado de satisfaccin obtenido por
quienes cometen delitos pasionales, es entonces cuando el modelo econmi
co del delito se vuelve nebuloso y especulativo. Tal modelo se puede extender
incluso hasta abarcar la satisfaccin experimentada por el ciudadano ven
gativo al que le gusta ver a los infractores castigados incluso si esto no reduce
la criminalidad.
Indudablemente tiene alguna importancia calcular los costes de los delitos
genuinamente econmicos tales como ios hurtos, los fraudes y la destruccin
de la propiedad, as como contraponerlos con el coste de administracin de
un sistema de justicia penal cuyo objetivo es reducir estas transgresiones,
pero el intento de incorporar a este esquema la red de complejos juicios so
ciales sobre la criminalizacin de delitos no pecuniarios y la determinacin de
las penas adecuadas, incluso para los delitos pecuniarios, no tiene xito al ni
vel del anlisis sociolgico y, en general, oscurece la distincin entre el siste
ma de castigos penales y el sistema tributario o impositivo.
El anlisis econmico del derecho penal abre todo un debate sobre el pro
psito y la funcin del derecho penal, y en particular plantea la discusin en
tre las teoras consecuencialistas de la pena (sea sta disuasoria, preventiva o
correctiva), y aquellas teoras que incorporan elementos del razonamiento re
tributivo segn el cual el castigo, cualesquiera sean sus consecuencias, es una
respuesta adecuada a la conducta perjudicial y cruel. La fuerza de las teoras
consecuencialistas est en que parecen justificar las prcticas existentes sin

recurrir a la idea moralmente cuestionable de que infligir dolor a un delin

cuente es una cosa buena en s misma, pero su punto dbil est en que permi
te actos e instituciones que son an menos aceptables que la pura retribucin.
Sea que se trate del objetivo benthamiano de minimizar el dolor resultante de
los actos que producen un dao y que por tanto son considerados actos de
lictivos, o del propsito posneriano de minimizar los efectos del delito que
reducen la riqueza, el modo eficiente de abordar este asunto -asum iendo la
hiptesis de la maximizacin racional de la conducta humana-, conlleva ne
cesariamente la poco equitativa consecuencia de imponer castigos fuera de
toda proporcin con la maldad de aquellos delincuentes que son capturados,
la posible victimizacin de personas inocentes con el objetivo de conseguir
fuertes efectos disuasorios, y la discriminatoria injusticia de cambiar las penas
de acuerdo con factores tan irrelevantes moralmente como la posibilidad de
disuasin y el coste de la administracin del derecho penal, perpetrando de
este modo desigualdades sistemticas entre grupos de personas igualmente
culpables.
Posner intenta ocuparse de algunas de estas dificultades. Al advertir la
aparente injusticia de poner en prisin a aquellas personas que no pueden pa
gar una multa, lo cual en la prctica discriminar a los pobres, sugiere que el
tipo de cambio debera variar de acuerdo con la riqueza del infractor. Si
esto significa que una persona rica tiene que pagar una multa mayor para que
se equipare con el mismo perodo en prisin que debe pasar un hombre po
bre, esta solucin podra ser ms eficiente y ms justa que multas con un tipo
fijo para infracciones especficas, pero el requisito de Posner de que hay que
recuperar el coste social significa que el resultado real sera muy distinto. Las
multas para ricos y pobres tendran que ser las mismas, y el tipo variable de
cambio afectara slo a la duracin del perodo equivalente de la condena
de prisin para ricos y pobres, ya que los pobres pagarn menos que los ricos
por evitar la prisin. Y as, como quiera que se lleve a cabo el intercambio en
tre libertad y capacidad de pago, esto ilustra las desiguales consecuencias del
anlisis econmico del derecho, toda vez que la libertad del hombre pobre
tiene menos valor que la del rico.
Todava menos atractiva es la respuesta de Posner a la objecin de que una
baja tasa de deteccin requiere penas altas, imponiendo de este modo severas
sanciones a aquellos pocos que son capturados mientras que la gran mayora
escapa definitivamente. Esto lo compara el autor con una lotera que es justa
en la medida en que los costes y beneficios ex a n te son iguales, cualquiera sea
el resultado final. Si todos tienen las mismas posibilidades de ser capturados,
entonces se dice que las fuertes sanciones disuasorias son justas. No hace fal
ta que uno sea un retributivista para sentirse perplejo ante la analoga entre el
derecho penal y la lotera.
El problema de mantener las penas en proporcin con la gravedad del de
lito, especialmente donde hay penas mximas, es sealada simplemente como

otro factor a considerar (1979, p. 170). Pocas consideraciones ms se hacen

sobre la ausencia de un criterio eficiente para el tratamiento severo de delin
cuentes rcincidcntes o sobre el castigo de delitos de tentativa.
Los conocidos problemas a los que dan lugar las teoras utilitaristas de la
pena han sido tratados mucho ms extensamente y con mayor sensibilidad
por otros autores, pero la versin del mtodo benthamiano relativamente
simplista y basada en la maximizacin de la riqueza que Posner propone, es
un ejemplo til de las consecuencias prcticas de traducir cuestiones de justi
cia en argumentos de eficiencia. Incluso si se pudiera demostrar que el enfo
que de la eficiencia aplicado al derecho penal no sera tan desigualitario, ni tan
ofensivo moralmente en cuanto a su falta de consideracin respecto de los
mritos morales de aquellas personas alcanzadas por su funcionamiento, tal
enfoque falla sistemticamente en captar las verdaderas razones por las que es
inaceptable, por ejemplo, castigar a quien tiene una enfermedad mental o en
carcelar a quien es moral y legalmente inocente. La esfera del derecho penal
es as peculiarmente apta para sacar a relucir la indecencia mora) del AED, re
saltando as la necesidad de una concepcin de la justicia que contenga el
avance de los modelos de pensamiento puramente econmicos.

La justicia como mrito:

Sadurski y la remuneracin

En trminos histricos, la idea de que la justicia se ocupa de que la gente ob

tenga lo que merece tal vez sea la concepcin de la justicia ms comn y per
sistente. De hecho, la conexin interna entre justicia y mrito sola ser men
cionada generalmente como parte del concepto mismo de justicia. Ms
recientemente, sin embargo, el mrito ha pasado a ocupar su lugar como -en
el mejor de los casos- slo un criterio de justicia entre muchos otros criterios
rivales, y a veces es excluido directamente de la lista de consideraciones rele
vantes para la justicia.
Para muchos, el mrito tiene reminiscencias de una poca pasada caracte
rizada por formas excesivamente individualizadas de relaciones sociales, do
minadas por una combinacin de contabilidad moral y glorificacin de una
competencia sin trabas. Para otros, la idea de mrito est asociada a desacre
ditados enfoques intuicionistas de la tica, de acuerdo con los cuales se ale
ga que tenemos conocimiento directo de las verdades morales autoevidentes tales como el deber incondicional de decir la verdad o de ajusticiar a los
asesinos. Ms an, la creencia en el mrito -la idea, en un ltima instancia, de
que alguien merece algo- parece contraria al presupuesto generalmente acep
tado actualmente de que la conducta individual, al final, es casi por completo
el resultado de la herencia y el entorno, atribuyndose poca o ninguna im
portancia a la eleccin autnoma del individuo. El presupuesto de la libre
voluntad que est detrs de las ideas tradicionales sobre el mrito es en efec
to difcil de compaginar con una visin del mundo cientfica y determinista,
de acuerdo con la cual las decisiones humanas son simplemente una parte de

una cadena causal de continuidad. Por todas estas razones, resulta tentador,
por lo tanto, ver las teoras de la justicia basadas en el mrito como si no fue
ran ms que curiosidades histricas.
No obstante, la conviccin de que la gente debera ser tratada de acuerdo
con sus mritos no ha sido abandonada tan fcilmente en la prctica y perma
nece como un presupuesto tcito de muchas teoras que pretenden excluirlo.
Diversos presupuestos sobre el mrito estn en la raz de muchos de los te
mas fijos ms importantes de la moral, a los que se apela para determinar si
ciertas situaciones pueden ser descritas como equitativas o justas; la fuer
za de nuestros sentimientos instintivos sobre el mal que encierra infligir un
sufrimiento es lo que alimenta nuestras dudas acerca de la reduccin de la jus
ticia a la utilidad. Adems, cualquier argumento que seale la importancia in
trnseca de recompensar a la gente de acuerdo con su trabajo tiene matices
que aluden fuertemente al mrito.
No es sorprendente, por lo tanto, que dadas las conocidas limitaciones
morales del uilitarismo, haya habido recientemente un retorno a la idea de
que el mrito es un componente central de la justicia, un retorno que es alen
tado por un creciente reconocimiento del vaco sustantivo de las teoras que
no se basan en otra cosa que los conceptos de igualdad o imparcialidad, y por
la necesidad que se percibe de proporcionar un sustento para los derechos
fundamentales, particularmente en la esfera del derecho penal. Aunque el m
rito nunca podra ser reestablecido como el nico criterio moral relevante
para la distribucin de cargas y beneficios en la sociedad, afirmar que el m
rito es el criterio ms caracterstico de la justicia sigue siendo un argumento
poderoso, particularmente si la propia justicia se ve slo como uno de los mu
chos tipos de factores morales que se refieren a cuestiones de igualdad social,
poltica y econmica.
No es difcil rastrear histricamente a un grupo autorizado de tericos del
mrito desde Adam Smith e Immanuel Kant hasta John Stuart Mili y Hcnry
Sidgwick, pero, aunque en la filosofa de la pena ha habido un resurgir gene
ral de las teoras retribucionistas, tal vez no exista ningn terico reciente que
sea conocido por defender una teora general de la justicia basada en el mri
to. A pesar de que hay muchos anlisis cuidadosos sobre la naturaleza del m
rito, no tenemos un ejemplo contemporneo conocido de teora de la justicia
basada en el mrito, aunque un filsofo ha afirmado recientemente que to
dos estamos de acuerdo en que la justicia, casi por definicin, es dar a las per
sonas lo que merecen (Sterba, 1986, p. 1). Sin embargo, un trabajo impresio
nante realizado por Wojciech Sadurski -u n filsofo polaco-australiano que
ahora vive en Italia- desarrolla un anlisis de la justicia basado en su mayor
parte en el mrito, que abarca tanto la justicia legal como la social. La teora
del equilibrio de Sadurski hace del mrito la nocin central para la idea de
un equilibrio hipottico de cargas y beneficios que la justicia, en todas sus
formas, intenta establecer. Aunque la suya no es una teora pura del mrito,

Sadurski realiza importantes avances para hacer que el mrito se transforme

en una idea inteligible y factible, superando as dos de los mayores inconve
nientes de las teoras tradicionales de la justicia basadas en el mrito. Su im
portante libro, G iving D esert its Dte: Social Ju stice a n d L egal T beory, sirve
como punto de referencia para las cuestiones tratadas en este captulo.

Los a tra c tiv o s del m rito

El argumento bsico de lo que llamo la teora de la justicia basada en los mri
tos es que la justicia requiere que tratemos a la gente como personas responsa
bles por sus acciones y, por lo tanto, susceptibles de elogio o culpa, recompensa
o castigo de acuerdo con su conducta y carcter, en la medida en que stos sean
el resultado de sus propios esfuerzos y elecciones. As, si alguien elige realizar
acciones socialmente tiles, particularmente si esto implica invertir tiempo, es
fuerzo o recursos personales, entonces tal persona es merecedora de elogio y/o
recompensa. Si una persona elige o desea realizar acciones socialmente dao
sas, particularmente si tales acciones producen beneficios para esa persona, en
tonces merece que se le atribuya culpabilidad y/o que se la prive de beneficios,
o que se le aplique el castigo. Las teoras del mrito sostienen que una socie
dad es justa cuando la distribucin de cargas y beneficios concuerda con la dis
tribucin de aquello que est bien merecido (es decir, que es positivo) y de
aquello que no se merece (es decir, que es negativo). Las acciones justas
son aquellas que intentan mantener, alcanzar o restablecer esta proporcionali
dad, particularmente a travs de la administracin de recompensas, castigos
y compensaciones adecuadas. La justicia consiste en que, a igualdad de condi
ciones, la gente consiga (o se le d) lo que merece.
El trmino m rito puede ser usado de manera muy amplia para abarcar,
por ejemplo, la evaluacin de cosas tales como piezas de arte cuando se dice
que son merecidamente famosas, o la opinin de que fumar merece la
reputacin de hbito peligroso para la salud. En el anlisis de la justicia, sin
embargo, m rito se entiende normalmente como mrito moral en dos sen
tidos de la palabra m oral. As, la concepcin del mrito encierra la idea de
mrito como concepto m oral, primero porque la idea de mrito que pre
senta se contrapone con el m rito convencional o institucional, que se ad
quiere meramente a travs de la satisfaccin de requisitos preestablecidos.
Por el contrario, el mrito moral entendido en el marco de la teora que esta
mos analizando, es natural o puro en el sentido de que no presupone
normas sociales o reglas distributivas preexistentes. Podramos d ecir-tal vez
metafricamente- que una persona merece una beca solamente porque ha
satisfecho los criterios fijados para obtenerla, sin importar que esto refleje o
no sus elecciones y esfuerzos, pero un m rito convencional o institucional
de este tipo es ms una cuestin de derecho que de mrito. Est claro que no

es el tipo de mrito que interesa principalmente a las teoras del mrito. Por
oposicin al mero hecho de estar formalmente habilitado para algo, el mrito
moral, natural o puro se presenta como una razn para establecer unas reglas
convencionales de tal tipo que aseguren que las becas y otros beneficios se
distribuyan de acuerdo con lo que previamente se ha pensado que constituye
un mrito.
El m rito se puede entender tambin como m oral en un segundo sen
tido del trmino que se contrapone con lo natural cuando esto se equipara
con lo que sucede naturalmente, es decir, sin que medie eleccin o inter
vencin humana. El mrito est por tanto analticamente ligado a la idea de
realizar elecciones y actuar con conocimiento o intencionalmente, por oposi
cin a los eventos naturales que suceden de acuerdo con los procesos nor
males de causa y efecto. As, la responsabilidad -en el sentido de ser capaz de
dar cuenta y responder ante el elogio-, la culpa, la recompensa y el castigo se
consideran atribuiblcs solamente a los agentes, es decir, a las personas que
pueden alterar intencionalmente el curso de los eventos naturales a travs
de sus propias acciones deliberadas y de acuerdo con sus propios objetivos.
Slo las acciones de tales agentes morales se consideran merecedoras o no me
recedoras de algo en el sentido de las teoras del mrito.
La perspectiva de Sadurski sobre el mrito es moral en estos dos sentidos.
Despus de distinguir el mrito del hecho de ser titular de una pretensin,
este autor pasa a argumentar que la idea de mrito es usada para descubrir
todos aquellos aspectos que no se ganan, sino que estn ms all del control
humano, que son dictados por la suerte boba, y por los cuales la persona no
puede reclamar nada. Por este motivo, cuando se analiza el mrito en rela
cin con la justicia, lo que cuenta es el esfuerzo consciente que tiene efectos
socialmente beneficiosos (Sadurski, 1985, p. 116). Por razones que resulta
rn claras cuando analicemos su teora ms en detalle, Sadurski recalca que es
el esfuerzo por conseguir consecuencias socialmentc beneficiosas, antes que
las consecuencias en s mismas, lo relevante para el mrito, un punto que en
caja con la idea de que el mrito excluye la suerte boba, ya que a las perso
nas no siempre se las puede responsabilizar por los resultados reales de su
conducta - la cual a menudo no est completamente bajo su control-.
Sadurski seala que el mrito, as concebido, (1) se orienta a la persona,
en el sentido de que se atribuye siempre a las personas sobre la base de su con
ducta, (2) est cargado de valor, en la medida en que implica una valoracin
de esta conducta como buena o mala, y (3) se orienta hacia el pasado en el
sentido de que cuando hablamos de mrito, estamos evaluando ciertas ac
ciones que ya han tenido lugar (1985, p. 118).
Muchos tericos del mrito incorporaran en su anlisis el requisito de que
el mrito debe estar relacionado necesariamente con la bondad o la maldad
moral o, cuanto mucho, con algn otro motivo moralmente encomiable o re
prochable. Sadurski, sin embargo, aunque acepta que el mrito alcanza slo a

la actividad que intencionalmente y con esfuerzo se dirige a la consecucin de

fines socialmente valiosos, recalca que su teora del mrito no se ocupa del
valor moral de un individuo, sino de su esfuerzo socialmcnte valioso
(1985, p. 222). Esto significa que el mrito comprende las conductas que im
plican esfuerzo y que resultan beneficiosas para la sociedad aunque sta no
sea pu causa. Veremos que esta concepcin amplia del concepto de mrito le
facilita la tarea de incluir todo lo relativo a la justicia dentro del mbito del
mrito, aunque as se tiende a socavar el vnculo entre mrito y moralidad que
va ms all de la intencionalidad en la motivacin.
Otra cuestin relacionada con el anlisis del mrito m oral es si debera
incorporar o no la evaluacin de la conducta prudencial, es decir, la raciona
lidad de las acciones de una persona en relacin con sus propios intereses y
bienestar. El fracaso de las personas al querer tomar obvias precauciones para
proteger sus intereses -cuando est dentro de sus capacidades y conocimien
to hacerlo-, no tiene que ver con la inmoralidad sino con la imprudencia, y
sin embargo a menudo decimos que estas personas merecen las consecuencias
negativas de su conducta insensata as como las consecuencias buenas que se
siguen de sus propios esfuerzos. La teora del mrito puede asimilar fcil
mente este uso del lenguaje del mrito, dado que est de acuerdo con una vi
sin bastante extendida segn la cual no es injusto que se deje a la gente que
disfrute de los beneficios de su prudencia y que sufra las cargas impuestas por
su propia imprudencia. De otro lado, algunos partidarios del mrito ven esto
como una adulteracin inaceptable de la fuerza moral de las teoras basadas
en el mrito. Dado que Sadurski recalca constantemente la importancia de los
beneficios sociales de la conducta meritoria es probable que excluya la con
ducta puramente prudencial del mbito del mrito.
El aspecto ms caracterstico del anlisis del mrito de Sadurski es esta
afirmacin de que el mrito, al menos en la medida en que se relaciona con la
justicia, siempre conlleva una conducta que es de alguna manera gravosa. De
ah su nfasis en el esfuerzo que implica una conducta meritoria. Cuenta tam
bin como gravosa cualquier cosa que incorpore un elemento de sacrificio,
trabajo, riesgo, responsabilidad, molestia, etc. (1985, p. 116). Esto, como ve
remos, tiene ventajas para su teora general pero tiende a ignorar el hecho de
que elogiamos moralmente, y consideramos merecedora de recompensa, la
conducta que no ha requerido un esfuerzo o que no es gravosa en un sentido
evidente, siempre que demuestre caractersticas moralmente admirables, tales
como el altruismo o la sensibilidad. La persona amable que enva flores a un
amigo enfermo o la persona rica que da trabajo a un miembro de un grupo so
cialmente desaventajado, es digna de agradecimiento y tal vez de recompensa
a pesar de que sus acciones no le causen, literalmente, ninguna molestia.
Siguiendo algunos usos lingsticos, Sadurski restringe tambin el concep
to de mrito a la conducta que es m eritoria en el sentido de que pone de
manifiesto que merece algo bueno y no algo malo. Cuando discute el castigo

do un delito, por ejemplo, el autor lo diferencia de la idea del mrito valioso,

y de este modo parece negar la naturaleza basada en el mrito de su teora del
castigo. Sin embargo, es claro que a este respecto no intenta realizar una dis
tincin conceptual tajante, ya que entiende que la funcin del castigo es equi
librar los beneficios no merecidos, y se presenta a s mismo como un retribucionista en lo que se refiere a la teora de la pena, y de este modo como
alguien que cree que la culpa penal es la nica razn para el castigo (1985,
p. 223), para pasar a continuacin a analizar la culpa penal en trminos mora
les ms que en trminos puramente jurdicos. Su tesis, en realidad, es que la
conducta socialmente til que es gravosa para el agente merece ser recom
pensada, mientras que la conducta socialmente daina que es beneficiosa para
el agente merece ser castigada. Evidentemente ste es un anlisis del derecho
penal basado en el mrito.
Aunque introduzcamos ms precisiones en el anlisis del mrito, la idea de
que la sociedad debera estar organizada de manera tal que las cosas valiosas
y disvaliosas, como el placer y el dolor, la satisfaccin psicolgica o los recur
sos materiales, se distribuyesen de acuerdo con el mrito, presenta muchas di
ficultades prcticas y tericas que se discuten en el prximo apartado. Tal
idea, sin embargo, tiene tambin aspectos explicativos y de justificacin muy
importantes.
En primer lugar, la idea de mrito tiene la ventaja de explicar el lugar cen
tral que ocupa el ser humano como agente en la idea de justicia, y por tanto la
fuerte vinculacin de la justicia con nociones tales como la de respeto por las
personas, autonoma, autodeterminacin y dignidad humana. La justicia es
importante en la sociedad humana no simplemente porque nos interesa quin
obtiene qu, sino tambin porque deseamos que se nos trate como seres hu
manos cuyas acciones y elecciones son tomadas en serio y respetadas. Como
seala Sadurski, los principios'de justicia son de una importancia moral fun
damental, aunque no absoluta. Esta importancia se deriva de los vnculos en
tre el principio del mrito y el respeto a las personas (1985, p. 251).
Podra ser esta posiciir la que proporciona la esencia de la creencia co
mn de que hay un sentido en el que los seres humanos son iguales, que es al
mismo tiempo la base para tratarlos de manera diferente. La igualdad funda
mental puesta de manifiesto aqu puede estar basada en la idea de que todas
las personas son fuente de elecciones que tienen igual valor, en el sentido de
que deberan recibir igual respeto en tanto fuente de elecciones. Esto signi
fica que la preocupacin por la justicia implica un compromiso con la idea
de que el hecho de que la gente elija por s misma es algo valioso en s mismo
y por lo tanto debe ser valorado e incentivado en s mismo. Adems, para
acordar el adecuado respeto a los agentes no es suficiente incentivar simple
mente su capacidad de accin, a pesar de que, a igualdad de condiciones, eso
es lo que se requiere. El respeto hacia los agentes implica tambin evaluar las
elecciones y acciones a las que da lugar el ejercicio de la capacidad como agen

tes. Esto significa responder ante las personas en trminos de la cualidad de

sus elecciones para la accin y de su conducta intencional. El respeto por el
igual valor de cada individuo es as felizmente combinado con la atencin a su
desigual vala.
Asimismo, los tericos del mrito no tienen dificultad en dar cuenta de la
naturaleza retroactiva de la justicia, por oposicin a la mirada de futuro en
la que se centran las teoras utilitaristas ya que, como seala Sadurski (1985,
pp. 118 y ss.), el mrito consiste esencialmente en evaluar las elecciones y la
conducta pasadas. En este sentido la justicia del mrito no es, como en la ter
minologa de Nozick, un mero modelo terico en el que las posesiones se co
rresponde con los bienes que los individuos poseen en realidad. El mrito,
como la justicia, tiene una referencia histrica esencial en la medida en que
est ligado lgicamente a eventos pasados y a la responsabilidad individual
por los mismos.
Ver la justicia en trminos de mrito nos permite tambin explicar el as
pecto dual de la justicia, en tanto implica tanto el mantenimiento de un mo
delo de distribucin como el proceso de rectificacin de injusticias. Todos
los reclamos que sealan situaciones de injusticia ponen en evidencia que hay
una lnea de base o una situacin presupuesta de equilibrio con referencia a la
cual se hacen los juicios de injusticia. Tales reclamos ponen tambin en evi
dencia que la accin correctiva se debe llevar a cabo. El mrito satisface tam
bin este papel dual no a travs de proporcionar una base de estricta identidad
de situaciones, sino estableciendo un ideal de proporcionalidad del mrito,
positivo y negativo, con las experiencias, buenas y malas, con la consecuencia
de que, a igualdad de condiciones, deberan instituirse tratos diferenciales
para alcanzar y restaurar dicha proporcionalidad. En palabras de Sadurski:
siempre que se trastoca un equilibrio ideal o hipottico de cargas y benefi
cios sociales, la justicia social exige que se restablezca (1985, p. 101).
La justicia como mrito puede dar cuenta tambin del hecho de que, aun
que no todas las acciones que trastocan el equilibrio bsico son injustas (el
mal que entraa la tortura, por ejemplo, no es visto normalmente como malo
porque sea injusto), no obstante es una cuestin de justicia que quienes lle
van a cabo tales actos sean castigados y las vctimas sean compensadas por el
infractor. Esto se explica por el hecho de que los actos intencionalmente da
inos son malos y por lo tanto merecen el castigo, y por la idea relacionada
con esto ltimo de que quienes llevan a cabo acciones malas que no estn jus
tificadas deben compensar a sus vctimas inocentes. La idea de una justicia
rectificativa, tanto punitiva como compensatoria, abarca estos tratos y equili
brios entre individuos. Sin embargo, la justicia es algo ms que tener en cuenta
el mrito negativo de las acciones incorrectas. La justicia se ocupa de conse
guir el objetivo general de equiparar cargas y beneficios con grados adecua
dos de mritos positivos y negativos, incluso cuando no se pueda identificar
a nadie como responsable de los desequilibrios existentes. La justicia podra

requerir la compensacin por el sufrimiento inmerecido que tenga lugar por

causas naturales, as como recompensas por el sufrimientos infligido delibe
rada e injustamente a otras personas. De hecho, es en esta intuicin sobre
la conveniencia de una compensacin en la que se basa Sadurski para formu
lar toda su teora de la justicia.
La defensa de la tesis de que la justicia es esencialmente una cuestin de
mrito requiere que demos cuenta de cmo otros criterios que se han sugeri
do -tales como el de necesidad o el de eleccin- pueden ser tomados con tan
ta facilidad -aunque errneam ente-com o el fundamento de las concepciones
de la justicia. Sadurski lo hace demostrando, primero, que en general cuando
tales criterios tienen que ver con la justicia estn claramente relacionados con
el mrito y, segundo, que cuando tales criterios no estn relacionados con el
mrito no son criterios de justicia.
De este modo, la utilidad, que como es reconocido generalmente a menu
do puede permitirse que afecte la distribucin de cargas y beneficios, es ex
cluida de la justicia cuando no es el producto de una contribucin al bienes
tar social que sea intencional y resulte del esfuerzo. Sadurski podra seguir la
misma va con la necesidad y argumentar que la necesidad es un criterio de
justicia slo cuando resulta estar asociada de algn modo con nuestras ideas
sobre el mrito y el demrito (Campbell, 1974, p. 14). La distribucin de
acuerdo con la necesidad podra ser vista como una cuestin de humanidad
ms que de justicia, a menos que est relacionada con el mrito de algn
modo significativo. Es interesante notar que Sadurski adopta una posicin d i
ferente y sostiene que la satisfaccin de necesidades bsicas (Sadurski 1985, p.
159) -definidas como aquellas necesidades que puede decirse que obvia e in
trnsecamente constituyen un obstculo tal que su satisfaccin es una condi
cin necesaria para que una persona pueda ser capaz de satisfacer sus otras
necesidades y deseos- no est conectada con el mrito pero que, no obstan
te, es un ingrediente esencial del hipottico equilibrio de cargas y beneficios
del que dependen todos los juicios de justicia.
Una forma ms pura d i teora del mrito distingue entre la satisfaccin de
las necesidades bsicas p e r se y la importancia de tomar en cuenta aquellas ne
cesidades inmerecidas que contribuyen a hacer que los individuos estn peor
de lo que merecen. Que tenemos buenas razones morales, tal vez razones de
cisivas, para aliviar la necesidad, particularmente en sus formas ms agudas,
no est en duda. Lo que podra ponerse en duda es si esto es un requisito de
justicia. Aliviar las necesidades bsicas podra ser una cuestin de justicia all
donde la necesidad es inmerecida, es decir cuando no es el resultado de una
eleccin insensata o inmoral de las personas que tienen necesidades. Es decir
que las necesidades de una persona podran ser una medida para saber cun
por debajo est del nivel de beneficios apropiado a su grado de mritos. A li
viar la necesidad es tambin una cuestin de justicia cuando la necesidad es el
resultado de las acciones reprochables de otras personas, en cuyo caso existe

una suposicin inicial de que aquellas personas responsables por tal necesidad
deberan encargarse de que se vea satisfecha. Esto se aplica tambin cuando
las personas estn en una situacin de necesidad como consecuencia de los
beneficios que han otorgado a otras que, en justicia, deben pagarles por ello.
Se puede sostener tambin que la satisfaccin de necesidades bsicas es un
prerrequisito para obrar autnomamente y, por tanto, para ser una persona
que pueda de hecho ser elogiada o censurada por su conducta. Pero si la ne
cesidad no est conectada de alguna manera con los mritos de las personas
implicadas, aunque su alivio podra ser una cuestin de humanidad o benevo
lencia, sera confuso decir que incluso la satisfaccin de las necesidades bsi
cas es una cuestin de justicia. Sadurski no se muestra satisfecho con esta te
sis porque parece degradar la prioridad de las necesidades bsicas, pero esto
no se sigue a menos que se asuma que la justicia es siempre el valor social ms
importante. Adems, a lo largo de su libro Sadurski se refiere a las cargas u
obstculos inmerecidos como un factor a tener en cuenta al hacer justicia, un
rubro en el que podran encajar fcilmente el sufrimiento y las incapacidades
derivadas de la no satisfaccin de las necesidades bsicas. Hara falta, por lo
tanto, un giro relativamente menor en el nfasis de su enfoque para transfor
mar su teora en una teora ms puramente del mrito.
La justicia como mrito puede servir tambin para el importante pero li
mitado papel de la eleccin en la determinacin de qu es justo. Nozick, por
ejemplo, sostiene que la gente posee su propio cuerpo y capacidades natura
les, y que estn legitimados, por tanto, para hacer lo que quieran con el fruto
de su trabajo, con independencia de que se pueda o no decir que lo m ere
cen. Sin embargo, como seala Sadurski (Sadurski, 1985, pp. 135 y s.), aun
que hay un sentido natural en el que el cuerpo y capacidades de las personas
les pertenecen -en el sentido de que son suyos antes que de cualquier otra
persona-, sta no es en s misma una cuestin de derechos sino un hecho na
tural. Una cuestin diferente es si el producto de m is capacidades es o no
posedo de un modo que genere derechos de propiedad, ya que en s mis
ma no es una cuestin de lgica que el producto de m is capacidades sea
m o. Tal inferencia se puede sostener si presuponemos un principio de li
bertad que requiera la no interferencia en el uso de nuestro cuerpo y el dere
cho de realizar libremente acuerdos con otras personas, pero no hay ninguna
razn para suponer que tales principios sean absolutos e ilimitados en cuanto
a su alcance o que deban equipararse con la justicia. De hecho parecera ser un
problema caracterstico de la organizacin social que tales libertades puedan
entrar en conflicto con la justicia.
La teora del mrito puede explicar esta situacin sealando que aunque a
travs de elecciones inteligentes y del esfuerzo las personas a menudo pueden
llegar a merecer los frutos de su trabajo, estos frutos podran exceder con mu
cho el grado de sus mritos. En tales casos podramos desear que tomasen po
sesin de sus ganancias adicionales siempre que, por ejemplo, la libertad fue

se un valor independiente importante, pero tambin existe la posibilidad de

que dejemos de lado las consideraciones relativas a la libertad a favor de otros
objetivos, incluida la redistribucin de la riqueza sobre la base del mrito, ya
que algunas elecciones pueden producir para el individuo beneficios que van
mucho ms all de lo que es proporcional al esfuerzo o la inteligencia emple
ados. En otras palabras, los tericos del mrito pueden explicar por qu la li
bertad de eleccin a menudo es relevante para la justicia y, sin embargo, la jus
ticia puede ser a menudo ms importante que la libertad.
La teora del mrito explica tambin el lugar ambivalente que ocupa el he
cho de mantener las promesas en relacin con el concepto de justicia. Algunas
personas consideran que romper una promesa es una injusticia. Para otras,
romper una promesa parece ser una forma completamente diferente de obrar
mal. Los tericos del mrito pueden asumir aspectos de ambas posiciones. Pueden
sostener que, en un aspecto, mantener una promesa es simplemente uno de los
muchos deberes morales cuyo incumplimiento puede resultar en un demerito
y, por lo tanto, est bien condenar dicho incumplimiento, y agregan que cuan
do tiene por resultado un dao real provocado a otra persona -sea a travs de
la frustracin de expectativas o de las prdidas que tengan lugar a consecuen
cia de haber confiado en dicha promesa-, la justicia requerira el pago de una
compensacin, o incluso un castigo, como una cuestin de justicia rectificati
va. Esto no significa que el hecho de romper una promesas sea en s mismo in
justo. En efecto, como sostiene Sadurski, decir que una persona tiene dere
cho a recibir ciertos beneficios contractuales no es lo mismo que decir que los
merece (1985, p. 120), y el deber de cumplir las promesas no es realmente
una cuestin de justicia porque las promesas en s mismas (o, mejor dicho, la
estructura de distribucin a que da lugar su cumplimiento) podran ser valo
radas conforme a criterios dejusticia (1985, p. 28).
Por otra parte, en un nivel de anlisis ms profundo, dado que la idea de
mantener nuestra palabra est tan ntimamente relacionada con la concepcin
de la persona autnoma que merece respeto ya que es un agente moral res
ponsable, es natural ver en la idea de mantener las promesas el signo de una
persona justa, en el sentido de una persona que nos invita a tratarla conforme
a la justicia, es decir, considerarla responsable de sus acciones. Es posible in
cluso sostener que al romper una promesa se ocasiona un dao a la persona
afectada que ella no merece. No obstante, la razn por la cual resulta raro ver
el hecho de romper una promesa como una forma tal de injusticia es que nor
malmente no se considera que la persona a la que se ha prometido algo m e
rezca aquello que se le ha prometido.
Finalmente, constituye una ventaja de la teora del mrito el hecho de que
nos permita dar cuenta de las relaciones ambivalentes entre las formalidades
en la aplicacin de las normas y el concepto de justicia. Se podra considerar
que la conexin entre mrito y justicia formal se explica mejor si se transfor
ma el trato conforme con las reglas existentes en una cuestin de mrito. Pero

hemos visto que esto implica establecer una combinacin de mrito y ttulo
que debilita la fuerza moral de la teora. A la luz de la poca relevancia moral
de la pura justicia formal, Sadurski no intenta -con buen criterio- incorpo
rar la justicia formal bajo el rubro del mrito utilizando la truncada concep
cin del mrito institucional. Esto est en la lnea de la posicin general sobre
el mrito segn la cual la justicia surge slo cuando las normas sustantivas tie
nen alguna relacin con los mritos naturales o morales de aquellas personas
a las que se aplican dichas normas.
Sin embargo, hemos visto ya, en el captulo 1, que si adoptamos un ideal ms
amplio y sustantivo del imperio de la ley, el gobierno de las reglas s se relacio
na con el mrito y por tanto con la justicia, en la medida en que su contenido
tenga que ver con tratar a las personas como agentes responsables que respon
den por sus acciones y a quienes se debe advertir puntualmente de las posibles
sanciones (y tambin de las posibles recompensas), de manera que puedan
adaptar su conducta convenientemente. De ah los requisitos de una justicia
natural en sentido tcnico o de un debido proceso y la insistencia ms ge
neral en las leyes pblicas y hacia el futuro. Estos ideales estn basados en el mis
ino conjunto de ideas sobre las que se base la nocin de un tratamiento acorde
con el mrito, principalmente la idea de que las personas deben ser tratadas
como seres responsables. De ah la estrecha vinculacin entre la esfera de la jus
ticia y la idea ya desarrollada de imperio de la ley, y las vinculaciones -tambin
resaltadas por Sadurski- entre la justicia y el respeto hacia las personas.

Los p ro b lem as del m rito

Como es de esperar de una nocin tan bsica, el mrito da lugar a muchos
problemas algunos de los cuales son con frecuencia considerados trgicos
para su adecuado uso en el mbito poltico. M uy a menudo la idea del mri
to, tal vez por sus estrechas vinculaciones con la moral personal, se presenta
para mucha gente como algo que pertenece a ese aspecto de la conducta hu
mana menos accesible a la administracin poltica. La justicia del mrito, si es
que tal cosa existe, se dice que es una cuestin cuyo juicio y ejecucin perte
nece a Dios, no al hombre.
As, por ejemplo, se argumenta que existen insuperables dificultades te
ricas y prcticas para medir el mrito. No slo hay creencias en conflicto acer
ca de qu tipo de conducta es digna de mrito, sino que todas estas creencias
parecen requerir un conocimiento considerable del funcionamiento interno
de las mentes y las emociones de las personas en cuestin. Esto es particular
mente as si asumimos una visin motivacional restringida del mrito que in
corpore la moralidad de los motivos de la conducta, pero es pertinente tam
bin para las evaluaciones que exige el anlisis de Sadurski que dependen del
conocimiento de las intenciones.

Como argumento en contra de la posibilidad de lograr una justicia del m

rito completa, esto parece insuperable. Sin embargo, no hay nada en el con
cepto de justicia en s mismo que implique que su completa realizacin sea
factible en la sociedad humana. Por el contrario, parece haber buenas razones
para sostener que en el plano terico la justicia humana ser siempre contro
vertida en algn sentido, y que ser radicalmente imperfecta en su implementacin. La crtica es seria slo si puede demostrar que ni siquiera podemos
aproximarnos ni a un consenso sobre qu acciones son dignas de mrito, ni a
un conocimiento veraz sobre la naturaleza de las acciones individuales. A pe
sar de esto, no hay duda de que en muchos de los asuntos de la vida cotidiana
nos movemos con un grado considerable de consenso normativo y confiamos
en el presupuesto -sujeto a refutacin- de que tenemos una vaga idea de lo
que las personas piensan hacer e incluso de por qu realizan ciertos actos. En
cualquier caso, el problema se reduce claramente si seguimos a Sadurski y ba
samos el mrito en las intenciones antes que en los motivos para la accin.
Quienes critican las teoras de la justicia basadas en el mrito tambin ale
gan, sin embargo, que stas alientan una intervencin injustificada y coactiva
en la vida de los ciudadanos, erosionando de este modo la importante fronte
ra entre el derecho y la moral. Sin embargo, no hay una conexin analtica en
tre la justicia y su realizacin justificada, o entre la justicia material y el dere
cho. No hace falta tomar la justicia como una condicin necesaria o suficiente
para crear estipulaciones obligatorias o para intervenir coactivamente en la
vida de los ciudadanos. No cabe duda de que constituye una filosofa legisla
tiva aceptable considerar que las injusticias comunes y manifiestas deben ser
corregidas a travs del procedimiento legislativo, y que all donde la accin del
Estado est legitimada por otras razones debera estarlo en la medida de lo po
sible de acuerdo con la justicia sustantiva y el imperio de la ley. Pero la aplica
cin automtica y continuada de la justicia en todos los aspectos y en todas las
esferas es un ideal poco atractivo y peligroso, aunque slo sea por la presencia
de visiones necesariamente variadas que coexisten en la sociedad moderna res
pecto de qu debe considerarse una conducta meritoria y la consiguiente im
posicin de normas distributivas sobre sujetos que no las desean. Por otra par
te, es correcto decir que la justicia del mrito est lgicamente relacionada con
la creencia de que son correctas la gratitud y la recompensa respecto del mri
to positivo, as como la condena y el castigo para el mrito negativo, ponien
do as de manifiesto que las consideraciones de justicia necesariamente susci
tan cuestiones acerca de cmo debemos responder a la conducta de los dems
a este respecto. Esta respuesta, sin embargo, no tiene por qu implicar la apli
cacin obligatoria de reglas distributivas y, a la luz de las dificultades que sur
gen al tener que determinar el mrito, hay buenas razones para ser cautelosos
al ir del elogio y la censura a la recompensa y el castigo.
Sin embargo, no hay modo de eludir la necesidad poltica de afrontar las
decisiones que se deben tomar sobre el sistema de asignacin econmica,

las oportunidades educativas y las distintas formas de aprovechar los recur

sos. Las idea del mrito tienen relevancia en todas esta reas, y las sociedades
tienen que empearse al mximo en idear los medios para recabar la informa
cin sobre los mritos de sus miembros y generar un consenso sobre los ju i
cios de valor que estn en juego. Institucionalmente esto requiere confiar en
el presupuesto de que hay algunas conductas externas que son manifestacio
nes comunes de intenciones y motivos caractersticos y que contribuir a algo
es una medida plausible, aunque refutable, del esfuerzo. Que esto llevar a
errores es un hecho inevitable y de enorme relevancia para su aplicacin, pero
que el logro de la justicia del mrito sea de imposible realizacin prctica y por
lo tanto moralmente inaplicable no est probado. En efecto, resulta claro que
las sociedades reales operan en alguna medida sobre la base del consenso res
pecto de qu tipo de acciones son meritorias, y que a menudo es posible ser
razonablemente precisos en la identificacin de las motivaciones de las accio
nes de los dems.
Las dificultades que implica valorar los mritos de las personas estn en el
hecho de que cada agente funciona dentro del marco de sus potencialidades
heredadas y de las limitaciones de su entorno social, de modo que no es posi
ble realizar una estimacin precisa del grado en que se puede atribuir a una
persona el mrito por alguna de sus acciones. Dadas las profundas influencias
y efectos del entorno y la herencia, no resulta para nada claro que exista algn
aspecto de la conducta humana que pueda no ser afectado por factores que es
tn ms all del control del individuo.
Llevado hasta su extremo lgico, tal enfoque obliga a admitir el determinismo en la medida en que implica que cada accin es el producto necesario
del estado previo en que se encuentra el universo, o alguna parte de l. En
otras palabras, no existe algo as como la accin libre o contra-causal. Un
esquema de causa-efecto que lo invada todo parece negar la idea de la res
ponsabilidad moral y no deja ms asidero para hablar del mrito de una per
sona que para hacerlo del mrito de un huracn o de una rana.
Sadurski acepta esta consecuencia del determinismo pero ofrece el argu
mento pragmtico segn el cual, si el determinismo es verdadero, entonces no
tenemos la opcin real respecto de si intentar o no tratar a las personas de
acuerdo con sus mritos, de modo que no tiene sentido preocuparse por el
tema. Aunque ste difcilmente sea un modo intelectual y completamente sa
tisfactorio de esquivar los problemas que el determinismo plantea al terico
del mrito, no existe acuerdo entre los filsofos de la accin respecto de si el de
terminismo es verdadero o incluso respecto de si el sentido distintivo en que
se entienden la responsabilidad del agente y el determinismo son postulados
que se excluyen mutuamente. En efecto, la mayor parte de quienes adhieren al
determinismo siguen manteniendo algunas concepciones que les sirven de pa
rmetro sobre qu es lo que distingue las acciones de los movimientos y que
tipo de fenmenos es razonable elogiar o censurar. En la medida en que se pue

da mantener alguna nocin de autodeterminacin en situaciones prcticas ta

les como, por ejemplo, cuando estamos intentando influir en la conducta de
otras personas elogindolas o censurndolas, entonces no se incurre en una in
correccin clara al hablar de mritos en un mundo determinista, a pesar de que,
segn muchos filsofos, la importancia metafsica del concepto podra verse
inaceptablemente disminuida si el determinismo fuese en efecto verdadero.
Aun as, subsiste el difcil problema prctico de descifrar las diferentes
contribuciones de la herencia, la sociedad y el individuo, algo que debemos
hacer si queremos que la idea del mrito individual tenga sentido como una
nocin relacionada con aquello que est en poder del agente hacer y que por
tanto se le puede atribuir. Debemos ser capaces de distinguir en la conducta
de las personas aquello que podemos atribuirles de aquello que no, si es que
queremos determinar los mritos. Por lo general esto solo se puede hacer in
tentando medir el impacto de los diversos factores externos para luego de
jar a un lado su influencia, quedando as la contribucin personal del indivi
duo como una categora residual que consiste en aquello que queda despus
de que se han hecho estas deducciones.
En algunas circunstancias, estos factores a los que no atribuimos mritos
son un prerrequisito necesario de la accin, como sucede por ejemplo con la
posesin de un cuerpo, las capacidades mentales adecuadas y la ausencia de
obstculos externos que puedan interponerse a la libertad de movimiento.
Estos aspectos resultan relativamente claros en contraste con la cuestiones ms
complejas relativas a la medida en que algunos factores ms especficos, como
el temperamento o los antecedentes familiares, hacen que el desarrollo de cier
tas actividades sea ms fcil o ms difcil para los individuos en cuestin. La
naturaleza del desarrollo de la personalidad humana es tal que a menudo no es
posible identificar caractersticas de la conducta adulta que sean claramente
atribuibles al mrito ya que toda accin est envuelta en un continuo uso
de factores hereditarios y del entorno que no son atribuibles al mrito.
La teora del mrito est tambin plagada de aspectos inconmensurables.
Es difcil -algunos dicen que im posible- hacer las comparaciones interperso
nales necesarias, no slo de los mritos relativos de los individuos sino tam
bin de aquello que se podra considerar una recompensa o un castigo igua
les, ya que las preferencias y gustos de los individuos influyen en el modo en
que distintas personas experimentan en la prctica los distintos tratos que re
ciben. Adems, incluso si fuese posible establecer una escala de mritos y una
escala de castigos y recompensas, no existe un nico modo en que se puedan
unir el grado de mrito negativo o positivo con un nivel obviamente adecua
do de censura o elogio, y de recompensa o castigo. Parece arbitrario, por
ejemplo, pensar en mrito cero (ni positivo ni negativo) equiparado con asig
nacin cero. Una posibilidad ms realista podra ser igualar un mrito medio
con beneficios y cargas medias, siendo el punto de partida aquello que podra
resultar de una divisin igual de cargas y beneficios o, en otras palabras, una

cantidad igual a la distribucin media. Incluso si esto fuese posible, deberan

tomarse decisiones difciles acerca del grado de mrito negativo y positivo co
rrespondiente a los distintos niveles de recompensa y castigo. Es as que, si lo
que importa es el esfuerzo y si ste puede medirse de una manera objetiva,
nos queda an por decidir cmo las diferencias en el esfuerzo pueden verse
reflejadas en diferentes recompensas.
La principal contribucin de Sadurski a la teora del mrito es proponer
un esquema que elimina estas dificultades bsicas al incorporar todas las con
sideraciones relevantes para la justicia a la idea general de un equilibrio entre
cargas y beneficios. Su argumento es que siempre que se altera el equilibrio
ideal o hipottico entre cargas y beneficios todas las consideraciones de justi
cia relevantes, la justicia social exige que tal equilibrio se restablezca (1985,
p. 107). Generalizando la idea de Feinberg de los beneficios compensato
rios (Feinberg, 1970a, p. 59), de acuerdo con la cual muchos trabajos costosos
merecen recompensas econmicas en modo de poner a aquellas personas que
los realizan en una posicin de igualdad de cargas respecto de quienes no tie
nen ocupaciones tan arduas, Sadurski toma como su punto moral lijo la in
tuicin de que ciertas cargas merecen compensacin hasta el punto en que
se logre un cierto equilibrio de cargas y beneficios. Esto es luego aplicado a
todos los tipos de justicia. La tesis no es simplemente que la justicia consiste
en la distribucin de cargas y beneficios, sino ms bien que se trata de luchar
siempre por alcanzar un equilibrio entre las cargas que soporta cada persona
y los beneficios de que disfruta esa misma persona, de manera que los benefi
cios y las cargas sean iguales o equivalentes.
Sadurski acepta que hablar de devolver a una persona a una posicin de
igualdad es metafrico en el sentido de que la idea de equiparar cargas y be
neficios no puede realizarse literalmente, ya que no disponemos de escalas rea
les para pesar y luego igualar los dos elementos. Las cargas -o tro trmi
no m etafrico- conllevan una imagen de peso que no es compartida por el
concepto de beneficio, a menos que las cargas sean vistas como la ausencia de
beneficios, que es un modo bastante artificial de concebir beneficios tales
como la posicin social o la satisfaccin en el trabajo. La plausibilidad de la
teora de Sadurski depende, por tanto, de dar un convincente valor de cambio
al lenguaje de los pesos y contrapesos.
La idea no es, creo, que las cargas de un individuo deban corresponderse
siempre y exactamente con las recompensas recibidas por esa misma persona,
aunque hay una idea de la adecuada proporcionalidad de las cargas y las re
compensas, as como de los beneficios y los castigos. Se trata ms bien de que
el equilibrio entre cargas y beneficios en la vida de cada persona debera ser
equivalente al equilibrio existente en la vida de otros miembros de la misma
sociedad. As, la persona que nazca con importantes desventajas deber ser
compensada con beneficios que hagan que su posicin sea tan parecida como
sea posible al equilibrio entre cargas y beneficios que existe en la vida de las

personas no desaventajadas. Esto tiene una forma similar a la idea de que los
esfuerzos del trabajador socialmente til deben ser recompensados para de
volverlos a la posicin ocupada antes de realizar el trabajo, que se supone que
es la medida de equivalencia que lo coloca en la misma posicin (sin duda hi
pottica) que cualquier otro. De manera similar, el delincuente que roba algo
cosecha los beneficios de quebrantar la ley y es castigado hasta el punto en
que este beneficio se le quita y se lo restituye a la misma posicin que el no
delincuente. En cada caso funciona algn tipo de compensacin. Debido a
esta equivalencia en la forma stos son todos aspectos diferentes de la justicia,
de aqu la idea de justicia como equilibrio (Sadurski, 1985, p. 3).
Sadurski no se propone desarrollar una idea de equilibrio omnicomprensivo de cargas y beneficios de cualquier tipo en todas las esferas de la vida. Se con
centra en cambio slo en tres caractersticas del equilibrio particular de cargas
y beneficios que incorpora a su anlisis de la justicia. La primera es una situa
cin social caracterizada por un estado de mutua abstencin respecto del dao,
es decir, por el respeto mutuo de las libertadas. Se trata de un equilibrio en el
sentido de que en la situacin de respeto pleno por la esfera de autonoma de
cada persona, todas disfrutan igualmente de los beneficios de la autonoma y de las
cargas del autocontrol (1985, p. 104). Este equilibrio presupone reglas que es
tablecen qu constituye un dao a los dems y que fijan por lo tanto un rea de
derechos individuales negativos que se debe respetar. Si se altera este equilibrio
a travs de invasiones ilegtimas en la esfera de autonoma de otra persona, en
tonces el equilibrio se podra restablecer castigando al infractor y tal vez com
pensando a la vctima. Esto confiere contenido a la idea de la retribucin en el
castigo y explica el renovado significado atribuido a la compensacin de las vc
timas a travs del derecho penal as como del derecho civil.
En segundo lugar, el equilibrio se caracteriza por la igual satisfaccin
para todas las personas de las condiciones materiales bsicas de una vida que
tenga sentido: nadie soporta cargas que hagan imposible su subsistencia o su
participacin en la vida de la comunidad (1985, p. 105). sta es la esfera de
las necesidades humanas bsicas, los medios para una vida significativa o
las condiciones de la autorrealizacin cuya satisfaccin Sadurski considera
un elemento de justicia social. Estas cargas, pero no las cargas en general, re
quieren compensacin.
En tercer lugar, el equilibrio social significa que el trabajo, esfuerzo, ac
ciones y sacrificio de todas las personas producen un beneficio equivalente a
la contribucin que realizan; en otras palabras, lo que obtiene una persona
es igual a lo que aporta (1985, p. 105). As, las personas que hacen ms por
los dems de lo que reciben de ellos deberan ser compensadas en la cantidad
que representa este desequilibrio. Los beneficios extras restablecen el equili
brio que ha sido alterado por un esfuerzo socialmente beneficioso.
Claramente este esquema tiene la ventaja de limitar la gama de cargas y be
neficios relevantes para la justicia y ayuda a realizar la comparacin distin

guiendo entre tres esferas distintas de justicia, cada una con sus propios equi
librios equivalentes. Por otro lado, desde el punto de vista terico, parece ha
ber cierta arbitrariedad respecto de lo que excluye y lo que incluye. Esto es as
particularmente con la inclusin solamente de las necesidades bsicas como
causa de compensacin, en vez de asumir una posicin ms igualitaria que
considere relevantes todas las necesidades que afecten la calidad de vida de
una persona. De hecho parecera que en esta esfera Sadurski est interesado
en incluir slo las necesidades bsicas porque stas son las necesidades que
cree que deben ser satisfechas por la accin del Estado. Tal vez sea tambin
por esta razn que incluye la compensacin de las necesidades bsicas en su
concepcin general de la justicia, en lugar de incluir las necesidades en la es
fera de la justicia solo cuando se relacionan de algn modo con el mrito.
En general, la valorar la innovadora teora del equilibrio de Sadurski re
quiere de una investigacin detallada del sentido que el autor puede dar a la
nocin de cargas y beneficios en cada esfera y de la importancia de la idea de
que stos pueden estar equilibrados y de que estos equilibrios pueden verse
como equivalentes unos con otros. As, en la esfera penal Sadurski es poco con
vincente al calificar todo delito como una forma ilcita de obtener un benefi
cio que puede ser medido y luego compensado a travs del castigo adecuado.
Dado que no todos los delitos benefician al delincuente, los beneficios que
confieren los actos delictivos tienen que ser conceptualizados en otros trm i
nos, como aquello que evita las cargas del autocontrol impuesto por el derecho
penal cuando establece que las personas tienen derecho a la vida, la libertad,
la seguridad y la propiedad. Todos estos derechos confieren beneficios, pero
el disfrute de los derechos depende de que otras personas se autocontrolen.
Este autocontrol, que es una precondicin para el efectivo cumplimiento de
los derechos, se puede percibir como una carga. En efecto es una limitacin a
la libertad de hacer lo que uno quiera. Si tal libertad es un beneficio, su lim i
tacin es obviamente una carga (1985, p. 226). Es as que, en algn sentido,
Sadurski tiene que mantener que actuar conforme al derecho penal es siempre
una carga, incluso si no se percibe como tal.
A pesar de estas dudas respecto de la aplicabilidad general de la idea del
equilibrio entre cargas y beneficios a todas las situaciones juzgadas en trm i
nos de justicia, la nocin de justicia como equilibrio ayuda a dar contenido
a la idea -a menudo persuasiva pero tambin a veces oscura- de que existe una
ntima conexin moral entre los mritos morales y la distribucin justa.

La re m u n e ra c i n ju sta
Una crtica importante al anlisis de la justicia como mrito es que en la prc
tica es incoherente porque institucionalizar la compensacin por el mrito
socava las bases sobre las que el mrito es adquirido. Este argumento presu

pone que si se ofrece una recompensa por una forma naturalmente buena de
comportarse, entonces este comportamiento ser realizado en adelante para
obtener la recompensa, negando as los supuestos mritos morales de quienes
realizan tal conducta, cuyos motivos son ahora puramente autointeresados.
De manera similar, una persona que se abstiene de realizar actos naturalmen
te criminales por la amenaza de la sancin, no es considerada meritoria del
mismo modo que una persona que es espontneamente buena.
Esta crtica se agudiza cuando el mrito positivo se entiende como un m
rito moral en sentido estricto, que implica o bien bondad moral (deber por el
deber) o bien deseo de realizar la accin en cuestin por las razones que ha
cen de ella una buena accin antes que por algn motivo ulterior autointeresado (bondad espontnea). Segn esta interpretacin moral del mrito, cons
tituye una fuerte crtica a cualquier sistema organizado de recompensas y
castigos sealar que tienden a socavar el alcance de esas formas de mrito mo
ral que se maximizan permitiendo un margen ms amplio de posibilidades al
ternativas de accin, de modo de sacar a la luz lo mejor y lo peor de las per
sonas. La distribucin a travs del mrito moral se puede realizar mejor a
travs de la minimizacin de las recompensas y castigos impuestos externa
mente, que enturbian las elecciones morales y enmascaran la bondad moral.
Por otro lado, dado que todo el nfasis de una teora de la justicia est en pro
porcionar un fundamento para justificar las diferencias en las cargas y benefi
cios, parece incoherente usar la teora para argumentar en contra de la reali
zacin de tales distribuciones de una manera sistemtica y predecible.
El problema se reduce si admitimos la conducta prudencial como un tipo
de base para el mrito, ya que evitar sanciones e intentar obtener remunera
ciones pueden considerarse ejemplos comunes de conducta prudencial. Estas
manifestaciones de prudencia,.sin embargo, son parasitarias de la existencia
previa de un sistema de recompensas y privaciones y no ofrecen ninguna in
dicacin respecto de la naturaleza del sistema que deba establecerse. Con res
pecto al mrito natural o puro, debemos tener en cuenta aquello que cons
tituye una prudencia admirable antes de que se fijen arbitrariamente los
premios y castigos. Esto puede acarrear, sin embargo, la adopcin efectiva de
las distribuciones que surjan de las acciones autointeresadas de los individuos
que intenten satisfacer sus propios deseos, en la medida en que estas distribu
ciones sean el resultado de sus propios esfuerzos y capacidades. La bsqueda
de la justicia sobre estas bases requerira, adems de la legitimacin general de
la conducta prudencial, que no se permitiera a los individuos que se daasen
los unos a los otros en la consecucin de sus actividades autointeresadas. En
otras palabras, los mritos prudenciales podran verse disminuidos por los
demritos morales.
Este enfoque nos acerca algo ms al esquema liberal clsico de la libre
competencia dentro de un marco de restricciones respecto de los posibles da
os a otras personas, tal como aparece, por ejemplo, en la teora de la justicia

como ttulo de Nozick. A diferencia de la sociedad con relativa libertad para

todos de Nozick, una teora ms escrupulosa pero an fundamentalmente ba
sada en el mrito prudencial requerir que las diferentes cargas y beneficios
resultantes se relacionen efectivamente con diferentes logros prudenciales y
no con otras circunstancias, tales como la suerte o la accin altruista de otras
personas. Cuando las recompensas superan los mritos prudenciales, o cuan
do las privaciones exceden los demritos prudenciales, se hace necesaria una
reasignacin. Teniendo en cuenta estos presupuestos, un esquema de recom
pensas puede ser visto como un esfuerzo por calibrar las consecuencias de la
conducta autointeresada de modo de aproximarse a una distribucin que sea
acorde con los distintos niveles de mrito prudencial. De este modo, los in
gresos cuantiosos que surjan de la conducta racional autointeresada de los in
dividuos podran estar sujetos al pago de impuestos, de modo que el resulta
do neto sea una situacin en la que la gente sea recompensada de acuerdo con
los logros que pueda atribuirse como meritorios.
Las filosofas liberales comnmente confieren algn peso, aunque variable,
a los logros individuales de este tipo que se caracterizan por haber sido autodirigidos, al menos en relacin con la distribucin de beneficios materiales. El
marco prudencial de referencia no es tan evidente, sin embargo, con respecto
a los sistemas de castigo, en los que el demrito est ms relacionado con el
dao causado a otras personas que con la incapacidad de la gente para cuidar
de sus propios intereses. Ms an, incluso en las esferas de distribucin de be
neficios, la mayor parte de los liberales extienden su concepto de mrito hasta
incluir las recompensas por la conducta que beneficia a otros. Esta aprobacin
de una cierta benevolencia aparece a veces disfrazada con el presupuesto de que
para alentar a los individuos a que beneficien a otras personas, es nominalmente necesario ofrecerles incentivos y recompensar por lo tanto el trabajo so
cialmente valioso por razones utilitaristas ms que de mrito. Se puede argu
mentar, sin embargo, que un sistema de recompensas justas -p o r oposicin a
recompensas meramente eficientes- requiere que estos incentivos no vayan
ms all del nivel que se ajuste a los mritos que se atribuiran a las personas
implicadas si stas hubiesen actuado con independencia de tales incentivos. Un
hipottico esquema de mritos, que cree incentivos y penas equivalentes a
aquellos que resultan adecuados a la conducta til llevada a cabo por razones
moralmcnte buenas -por oposicin a las razones prudencialmente buenas-,
ofrece una posible salida a la paradoja de que al recompensar la virtud se soca
va la virtud. Al menos de este modo no se penaliza a la persona naturalmente
benevolente cuyas acciones no se ven afectadas por incentivos. Se trata de un
esquema que avanza hasta el punto de creer que los individuos no son pura
mente autointeresados en su conducta sino que a menudo realizan acciones so
cialmente valiosas por razones parcialmente altruistas.
El anlisis de Sadurski deja de lado algunos de estos problemas, descar
tando la relevancia de los motivos y exigiendo solo que la conducta meritoria

sea intencional. Este autor no aplica de manera abierta su concepto de mrito

directamente a la conducta prudencial, ya que limita el mrito que es relevan
te para la justicia a la conducta intencional socialmente til. Sin embargo,
puede tomar en consideracin la conducta que es socialmente til pero que se
leva a cabo por motivos prudenciales. En efecto, de acuerdo con su esquema
-q u e excluye la motivacin-, este tipo de conducta debe considerarse tan me
ritoria como la conducta altruista. En efecto, resulta que toma en considera
cin la conducta producto del esfuerzo que beneficia al agente ya que, al eva
luar las recompensas adecuadas, propone tomar en cuenta todo el trabajo
productivo:
El equilibrio social significa que el trabajo, el esfuerzo, la accin v el sacrificio de
todos produce un beneficio equivalente a la contribucin realizada: en otras pala
bras, significa que los resultados obtenidos por una persona son iguales a sus
aportes. Un ejemplo paradigmtico de este aspecto del equilibrio es el de un
campesino que de hecho consume ntegramente lo que produce. En el inicial e hi
pottico estadio del equilibrio social no existe intercambio ni explotacin: todos
hacen todo pos s mismos (1985, p. 105).
Sin entrar en si hay o no algn lmite a la cantidad de posesiones que una per
sona puede acumular con su propio esfuerzo, Sadurski seala que en los sis
temas econmicos normales la gente realiza una contribucin al bienestar de
los dems. En general, el modelo de Sadurski es similar al de Rawls en el sen
tido de que ve la sociedad moderna como una empresa cooperativa que pro
duce un conjunto de beneficios que terminan siendo distribuidos de acuerdo
con principios de justicia. Sadurski difiere de Rawls al sostener que, en cual
quier situacin en la que la contribucin individual sea tal que l o ella creen
un excedente que vaya ms all de sus propias asignaciones, entonces la justi
cia exige recompensas compensatorias. Ms especficamente, en los trminos
de su teora del equilibrio, al menos un aspecto de la justicia se alcanza cuan
do el nivel general es igual para todas las personas, es decir, cuando la ratio de
los resultados obtenidos por una persona respecto de sus aportaciones es
igual a la ratio del resultado/aportacin de otra persona (1985, p. 106).
Otro aspecto de la explicacin de Sadurski sobre la remuneracin justa es
que la medicin de la aportacin se realiza en trminos de esfuerzo ms que
de resultados. Es necesario que tal esfuerzo produzca resultados socialmente
beneficiosos, pero la medida relevante de la aportacin no est en la cantidad
de beneficio sino en la extensin de la carga asumida al producir el beneficio.
Sadurski asume esta posicin principalmente porque la contribucin o el
xito reflejan, entre otras cosas, factores que estn ms all de nuestro con
trol y por los cuales, en consecuencia, no podemos reclamar ningn mrito
(1985, p. 134). El autor no especifica exhaustivamente qu aspectos de los
desplegados en un trabajo constituyen aportaciones relevantes, pero mencio
na, como ejemplos, la dedicacin de energa, tanto fsica como intelectual, y

la cantidad de experiencias desagradables vividas, sea debido a condiciones f

sicas o a estrs mental. Sadurski est dispuesto tambin a tomar nota de los
riesgos y los costes de oportunidad que se presentan bajo la forma de sacrifi
cios que se hacen para llevar a cabo una tarca, as como de los inconvenientes
generales que surgen de realizar la contribucin en cuestin. En principio, sin
embargo, casi cualquier cosa puede ser considerada como una carga y, en con
secuencia, como parte de la aportacin meritoria a una cierta labor. Todo lo
que la teora requiere es un grado razonable de consenso respecto de qu es
gravoso y qu no. Sobre este punto Sadurski mantiene una interesante discu
sin respecto de cmo tomar en consideracin el hecho de que algunas tareas
tienen sus propias recompensas intrnsecas. La mayor parte de la gente dis
fruta con un cierto grado de responsabilidad o con la oportunidad de desa
rrollar una tarea til, de manera que no todos los aspectos del empleo son gra
vosos. Las caractersticas atractivas del trabajo deben ser evaluadas en
contraste con las caractersticas menos atractivas para establecer as aquellos
aspectos de un trabajo que requieren recompensas compensatorias.
Sadurski puede hacer frente a los problemas que surgen en relacin con
los diferentes gustos individuales, que implican que la misma tarea pueda ser
ms gravosa para una persona que para otra, sealando que cualquier sistema
de remuneracin tiene que operar de un modo provisional sobre la base del
gusto medio y las situaciones tpicas. Una dificultad ms espinosa para su teo
ra es que el esfuerzo en s mismo no siempre es una carga, sino que puede ser
bienvenido y disfrutarse. Dado que el esfuerzo es el principal vnculo entre su
idea de justicia y la nocin de aquello que est bajo el control del individuo,
que por lo tanto es merecedor de recompensa, la perspectiva de que el esfuer
zo sea un beneficio ms que una carga socava su modelo de los mritos debi
dos como un adecuado equilibrio de cargas y beneficios. Al final, al discutir
sobre la plausibilidad de su concepcin del mrito en relacin con las recom
pensas justas, Sadurski apela a las elecciones que realizara la persona media al
encontrarse con una gama de ocupaciones, cada una con su conjunto de as
pectos atractivos y desagradables. La evidencia es que, afirma, seran ms o
menos las mismas elecciones las que realizara la amplia mayora de los indi
viduos en la misma sociedad. Se asume que, para la mayora, el esfuerzo es en
general una carga.
Un enfoque sim ilar resulta apropiado para determinar qu debemos en
tender por remuneracin, un concepto que debe incluir no solo el nivel de pa
gos y salarios y otros beneficios materiales, sino tambin cualquier aspecto
agradable que pudieran tener las distintas ocupaciones. Tambin podra ser
necesario apelar a un consenso de valores pblicos si vamos a medir qu ser
tenido en cuenta como esfuerzo socialmente beneficioso. Sadurski no se mues
tra dispuesto a dejar esta cuestin a la eleccin del mercado, aunque slo sea
porque no es posible aadir valor de mercado a todos los trabajos socialmente valiosos. Ms an, como hemos sealado en el captulo 6 al discutir la po-

sicin de Posner, incluso en relacin con los bienes de consumo se puede sos
tener que el mercado da un peso desproporcionado a las preferencias de las
personas que ya son acaudaladas y constituye por tanto una medida inefi
ciente del valor social real.
Una consecuencia importante de la justicia como mrito en relacin con la
remuneracin es que incentiva la existencia de recompensas extrnsecas ms
bajas para los trabajos intrnsecamente menos gravosos, lo cual va en contra
de la tendencia a que los apetecibles trabajos de alto nivel sean tambin los
mejor remunerados. Advirtiendo el predominio sociolgico de las conse
cuencias del estatus, es decir, la tendencia a que el alto prestigio vaya acom
paado de altos ingresos, Sadurski acepta que su teora podra no estar en sin
tona con las visiones morales contemporneas, pero no obstante asume la
posicin -que recuerda la nocin de Walzer de la desigualdad no dominadasegn la cual las recompensas materiales no necesitan mantener una alta co
rrelacin con la distribucin de otros beneficios deseados, tales como el pres
tigio y la educacin.
Estos son temas importantes que cualquier teora de la remuneracin jus
ta debe tratar. Hay que decir a favor de la teora del mrito que refleja la com
plejidad de las elecciones que se tienen que realizar v las ubica en funcin de
la necesidad de alcanzar juicios de valor compartidos respecto de qu es gra
voso y qu es beneficioso, tanto en el desarrollo de las diferentes ocupaciones
como en sus resultados. A este respecto la teora del mrito supera a sus riva
les ms simplistas en su comprensin de la naturaleza de las cuestiones a ser
tenidas en cuenta en relacin con la remuneracin justa. Por otra parte, el
problema de establecer adecuadas recompensas al trabajo en funcin del m
rito, es an mayor de lo que da a entender la divisin de la justicia de Sadurs
ki en tres aspectos relativamente independientes, ya que si tomamos en cuen
ta los sistemas impositivos como parte de todo aquello que conlleva la
determinacin de recompensas netas, no parece haber razones para no usar
este mecanismo con respecto a los mritos y demritos de los individuos fue
ra de su empleo y buscar detesta manera un equilibrio general de cargas y be
neficios en todos los aspectos de la distribucin. Las teoras del mrito care
cen de algo ms que fundamentos puramente pragmticos por no considerar
todos los factores relevantes para el mrito en una valoracin comprensiva de
los mritos de los individuos, sea que stos se relacionen con circunstancias
econmicas, penales o sociales.
Otro importante y caracterstico problema de una teora del mrito sobre
la justicia remunerativa est en la determinacin de qu es lo que los indivi
duos pueden reclamar que se les reconozca como meritorio. La dificultad
particular que Sadurski trata con algn detalle es que los individuos no pue
den atribuirse mritos por sus dotes naturales, o por su desarrollo potencial
en la medida en que ste se deba al entorno y el apoyo proporcionados por
otras personas. La capacidad natural no es ms meritoria que unos padres

acaudalados o unos buenos maestros de escuela, y sin embargo tales cosas de

terminan en gran medida la capacidad de los individuos para contribuir a la
sociedad.
Llegados a este punto, Sadurski y otros tericos del mrito deben recurrir
al intento de aislar aquellos ingredientes de la conducta de un individuos que
constituyen el resultado de sus propias elecciones y esfuerzos y procurar
que estos, antes que las puras capacidades naturales, sean recompensados.
Esto equivale a rechazar la posicin de Nozick segn la cual los individuos
poseen sus capacidades y tienen derecho a todos los frutos que se deriven de
su uso. Sadurski sigue la idea de Rawls sobre los talentos naturales entendi
dos como bienes comunes ya que no hay nada incompatible con la autono
ma de los individuos en la idea de que los frutos de los talentos naturales de
las personas deberan ser compartidos por todos, ya que dichos talentos na
turales no son en modo alguno objeto de mrito (1985, p. 127), pero no
acepta que lo que los individuos hagan con estos talentos naturales deba di
luirse en el mismo pozo comn. El problema es que estos ingredientes no
slo podran resultar ser relativamente menores sino que, como sostiene Rawls,
ellos mismos podran ser el resultado de la combinacin de la herencia y el en
torno, aspectos stos no escogidos ni desarrollados por el individuo. Incluso si
rechazamos el determinismo absoluto de todos los aspectos de la conducta
humana, parece claro que una vez que se descuentan los talentos naturales, la ca
pacidad para realizar una contribucin al bien comn que sea producto del
esfuerzo no depende solamente del ejercicio de la voluntad del individuo ais
lada del entorno social que la alimenta.
Las teoras del mrito tienen respuestas a estos problemas, algunas de las
cuales son respuestas excesivamente radicales en sus consecuencias. Podra
mos proponer, por ejemplo, que las disposiciones sociales relativas a la edu
cacin y la crianza de los nios sean tales que proporcionen una oportuni
dad igual a todos los individuos de demostrar su capacidad para realizar las
elecciones y esfuerzos considerados meritorios en una sociedad. Esto no slo
implica proporcionar los mismos medios a todos los nios sino crear unas
circunstancias y una educacin superiores para los nios con alguna discapa
cidad. Sadurski pretende contemplar un sistema radical de igualdad de opor
tunidades de este tipo, particularmente a travs del tratamiento preferencial
de los grupos desaventajados con el fin de equiparar sus oportunidades de sa
tisfacer los criterios de mrito que se apliquen en su sociedad: N o es correc
to clasificar como igualdad de oportunidades una situacin en la que a
algunas personas no se les permite obtener cierta bien por las razones correc
tas cuando en realidad las posibilidades de satisfacer las condiciones exigidas
fueron claramente desiguales (1985, p. 201). Esto requiere, por ejemplo,
compensaciones masivas para quienes hayan nacido con discapacidades tales
que sean insuficiencias con respecto a las necesidades consideradas bsicas,
pero es de esperar que tenga consecuencias similares, aunque menores, para

las discapacidades menos graves que no se consideran insuficiencias funda

mentales pero que no obstante afectan a las posibilidades del individuo de ob
tener recompensas ms altas.
Incluso cuando esto pueda lograrse, las diferencias naturales, sin embargo,
persistirn y los desiguales resultados del empleo en la vida adulta tienen que
ser contrarrestados por otros medios, tales como un sistema impositivo
que favorezca menos a los individuos en proporcin a sus mayores capacida
des heredadas para la eleccin y el esfuerzo. Sadurski confiere un tratamien
to especial a la idea de una tasa de aptitud que est basada en las aptitudes
o capacidades innatas de los individuos antes que en sus ingresos, de manera
que no gravamos los esfuerzos marginales de las personas (1985, p. 128). Este
dispositivo tienen el efecto de presionar.a las personas para que ocupen los
puestos de trabajo que maximizan sus ingresos, pero Sadurski considera que
esto va en la misma lnea que otras modalidades habitualmente adoptadas por
los sistemas impositivos y cree que es en s mismo un mecanismo intrnseca
mente equitativo de distribucin.
Al contemplar estas consecuencias radicales de la justicia como mrito, es
importante que recordemos que la teora de la justicia como mrito no nos
compromete con la posicin de que la justicia es el nico objetivo ni siquie
ra el ms importante- de la organizacin poltica y de la intervencin del de
recho. As como el principal objetivo del derecho penal podra ser reducir las
acciones dainas antes que imponer la justicia en s misma, del mismo modo,
en la asignacin de muchos trabajos ser competente y prometedor o prome
tedora puede ser ms importante que la justicia en s que da una respuesta
orientada al elogio de los esfuerzos pasados. En efecto, el fundamento ms
importante para la accin del Estado es el bienestar general de la ciudadana.
La mayora de las recompensas y los castigos y la mayor parte de las estrate
gias para la asignacin de cargas y beneficios, han sido instauradas teniendo
en mente la utilidad general antes que la justicia individual.
La insistencia en que, por ejemplo, cualesquiera sean las medidas obligato
rias que se introduzcan stas deberan ser compatibles con la justicia, en gene
ral sirve a menudo para fijar ciertos lmites al modo en que se debera perse
guir el bien general, antes que constituir una razn justificatoria general para
la medida en cuestin. Los distintos y a veces rivales valores del bienestar ge
neral, como la libertad y la privacidad del individuo, pueden anular la impor
tancia de los mritos debidos en muchas circunstancias. En relacin con la jus
ticia de remunerar en proporcin con los esfuerzos pasados, Sadurski no
necesita comprometerse con la idea de dar a esta dimensin una fuerza decisi
va, lo cual resulta claro en el caso de la asignacin de empleos. Adems, en este
contexto su compromiso con el papel central del mrito dentro de la justicia es
menor, ya que, como seala el autor, a menudo sucede que los criterios de dis
tribucin distintos del mrito (tales como los ttulos o derechos formales, o las
necesidades humanas bsicas) anulan los criterios del mrito (ibd., p. 156).

Una vez que todo esto ha sido tomado en consideracin, sin embargo, pa
rece poco satisfactorio decir que la justicia es un factor de gran importancia
en relacin con el nivel de remuneracin, pero de casi ninguna importancia en
la asignacin de empleos. Sadurski sostiene que en la mayora de los casos se
guimos con razn consideraciones utilitaristas al realizar un nombramiento
de acuerdo con la capacidad y la potencial contribucin de la persona en cues
tin: ninguna persona razonable podra pretender que en una sociedad bien
ordenada la asignacin de empleos y posiciones se basara en criterios com
pensatorios y que, por ejemplo, la gente menos capacitada debiera ser contra
tada para los trabajos de mayor responsabilidad para as restablecer un equi
librio general de cargas v beneficios (1985, p. 153). Esta idea no logra tomar
suficientemente en cuenta el hecho de que sin un trabajo el individuo no tie
ne posibilidad de realizar la contribucin basada en el esfuerzo que merece
una recompensa. La igualdad de oportunidades en la preparacin para un tra
bajo es inadecuada si no hay disponibles tareas a travs de las cuales los in
dividuos puedan manifestar la conducta socialmente beneficiosa que pueden
y quieren desarrollar.
No hay razn, de hecho, para que una teora del mrito no pueda usar su
premisa ms importante -principalm ente que las personas deben ser tratadas
de acuerdo con sus m ritos- para sostener que deben proporcionarse oportu
nidades de empleo que permitan a los individuos desplegar, as como desa
rrollar, sus mritos potenciales. Si, como se ha sostenido, el fundamento mo
ral de una teora del mrito radica en que es correcto tratar a las personas
como agentes responsables que pueden responder por su conducta, entonces
debe ser correcto disponer la sociedad de modo tal que lo que le suceda a los
individuos dependa de cmo se componen en una situacin en la que tengan
la posibilidad de demostrar su responsabilidad. Esto debe querer decir que
todos gozan de una posibilidad real de satisfacer el criterio de mrito que se
prefiera, lo cual debe incluir la disponibilidad de un trabajo adecuado al ta
lento del individuo. Esta es una cuestin que va ms all de la igualdad de
oportunidades para competir por un trabajo. Se trata de la igualdad de opor
tunidades para manifestar el mrito en el trabajo. En otras palabras, la premi
sa de la teora del mrito sobre el igual valor requiere que todos tengan la
misma oportunidad de exhibir sus desiguales mritos.
Aunque sta es una posicin perfectamente coherente que puede adoptar
la persona partidaria del mrito, y podra en efecto ser un modelo para un sis
tema de empleo justo, resulta que pone a la justicia en tal conflicto prctico
con la realidad econmica que podra tener el efecto de desplazar la bsque
da de la justicia hacia circunstancias radicalmente utpicas. Podra sostenerse
incluso que establecer recompensas que estn de acuerdo con el mrito no es
un objetivo moral tan importante que justifique la reorganizacin de la vida
social y econmica de un modo tan completo. Por otra parte, si solo se per
mite que la justicia determine diferencias marginales respecto del nivel de re-

muneracin y tiene poco o ningn impacto en la distribucin del empleo, en

tonces resulta imposible afirmar que los sistemas sociales existentes comien
zan a aproximarse a aquello que es justo, una conclusin que la mayora de
los tericos del mrito ha intentado evitar.
Al final, Sadurski obtiene un inestable compromiso en el que el aspecto de
la justicia que se ocupa de la satisfaccin de las necesidades bsicas es el que
se hace cargo del lote de quienes fracasa en la apuesta por el empleo. A pesar
de que el inocente desempleado podra no tener la oportunidad de ganarse la
vida a travs de su contribucin al bien social, sus inmerecidas necesidades se
rn satisfechas en la medida en que stas se puedan calificar como bsicas.
Resulta interesante que tales necesidades bsicas, aunque incluyen aquello
que es necesario para que el individuo participe en la sociedad, no parecen in
cluir la necesidad de participar en el sistema econmico como trabajador o
trabajadora. Esta posibilidad, sin embargo, constituye otra va a travs de la
cual podramos llegar a un fundamento moral para las polticas de pleno em
pleo. Que proporcionar un empleo adecuado, entendido ste como una nece
sidad bsica, sea visto como una cuestin de humanidad o de justicia depen
der de la teora de la justicia que se adopte. Para Sadurski, las necesidades de
empleo, si hubiera tales necesidades, formaran parte de la justicia por su con
dicin de necesidades bsicas antes que por su conexin con el mrito. Una
posicin alternativa es considerar que las necesidades de empleo son razones
para reclamar justicia, ya que su satisfaccin es una condicin necesaria para
el desarrollo del mrito y, por tanto, un requisito para ser tratado con el res
peto que se debe a un ser responsable.

La justicia como crtica:

Marx y la explotacin

El hecho de que el grueso de la filosofa analtica ms innovadora que en los l

timos aos se ha ocupado de la justicia, se haya originado en los Estados Uni
dos de Amrica explica, aunque podra no excusar, el desequilibrio en la aten
cin prestada en este libro a los tericos liberales respecto de los socialistas.
Aunque Rawls considera que su teora del contrato es compatible tanto con el
libre mercado como con los sistemas de economa centralizada, y aunque al
menos algunas de las consecuencias del enfoque de los derechos de Dworkin
son lo suficientemente igualitarias como para considerarlas radicalmente libe
rales -en contraste con el rampante libertarianismo de N ozick-, tener slo un
captulo dedicado a teoras de la justicia explcitamente socialistas parece un de
sequilibrio poltico, incluso despus de la extincin de la Unin Sovitica.
Este desequilibrio est en sintona con la hegemona global de los mritos de
la democracia liberal y la insensibilidad general respecto de los problemas de la
pobreza dentro de los Estados ricos, as como de la enorme pobreza de la ma
yora de los Estados en comparacin con la opulencia de una minora econmi
ca e ideolgicamente poderosa. El predominio de las ideas del capitalismo libe
ral dentro de las teoras de la justicia contemporneas est en sintona con la
afirmacin de Marx segn la cual los derechos y la justicia son ideas esencial
mente burguesas que imprimen la ideologa de la organizacin econmica ca
pitalista. Si la justicia es efectivamente un concepto intrnsecamente capitalista,
entonces es previsible que quienes propongan una teora normativa de la justi
cia expresen los valores del individualismo burgus. Si, como se establece en el
M anifiesto d e l Partido C om unista (1872), el comunismo quiere abolir las ver-

dades eternas, abolir toda religin, y toda moral, en lugar de constituirlas sobre
nuevos fundamentos (Marx y Engels, 1958, vol. 1, p. 52), entonces es equivoca
do buscar una tica comunista o esperar una teora normativa de la justicia so
cialista. Dentro de la tradicin marxiana, cualquier modo de teorizar tipificado
por la filosofa poltica tradicional es poltica e intelectualmente sospechoso.
Desde esta perspectiva, la teora socialista de la justicia consiste en desa
rrollar crticas a la idea de que la justicia representa un ideal transhistrico apli
cable a todo tipo de sistema econmico, asumiendo que hablar de justicia
eterna, como la retrica de los derechos naturales y humanos, es esencial
mente un artilugio ideolgico para presentar los intereses burgueses bajo el
disfraz de los valores supuestamente universales. Los gritos de batalla de Li
bertad, Justicia e Igualdad son vistos como conceptos ideolgicos que expresan
y promueven la posicin de la clase econmica dominante dentro del capitalis
mo; la propia justicia no es otra cosa que la expresin ideologizada, glorifi
cada, de las relaciones econmicas existentes (Marx y Engels, 1958, vol. 2, p. 128).
Existe una buena cantidad de evidencia textual sobre la amoralidad teri
ca de Marx y de su posicin contra la justicia y contra los derechos. Es verdad
que Marx no pensaba que conceptos jurdicos como el de justicia jugaran al
gn papel relevante en la explicacin de la estructura y el cambio sociales. Sin
embargo, el debate reciente sobre Marx y la justicia recoge la cuestin relati
va a si podra haber, en un nivel de anlisis ms profundo, concepciones nor
mativas de los derechos y la justicia que fuesen caractersticamente socialistas,
que abarcasen algunos de los valores que slo pueden ser realizados en una
sociedad socialista. Este enfoque recoge la forma en que Marx aborrece tan
claramente las miserias que engendra el capitalismo, as como sus acusaciones
de que el capitalismo, como una forma de robo perpetrado contra los traba
jadores, no logra siquiera estar a la altura de sus propios ideales morales, un
tema que se retoma ms adelante en este captulo.
Ms especialmente, se sostiene que las sociedades socialistas al menos se
aproximarn -aunque no lo busquen directam ente-al principio genuinamente socialista de distribuciri: de cada uno de acuerdo con su capacidad, a cada
uno de acuerdo con sus necesidades, una mxima que el proprio Marx adop
ta en El p rogra m a d e G otha (Marx y Engels, 1958, vol. 3). El igualitarismo co
munal que implica tal principio podra decirse que encierra un aspecto de la su
perioridad moral del socialismo por encima de otras formas de filosofa
poltica que es particularmente relevante para la justicia. Brevemente, la con
cepcin socialista de la justicia puede ser vista como la distribucin de acuer
do con la necesidad de recursos creados de buena voluntad por otras personas.
El hecho de que en una verdadera sociedad comunista no haya escasez de re
cursos hara de la justicia algo menos importante de lo que es en otras socie
dades, pero esto no significa que las sociedades socialistas no sean justas, en un
sentido propio y caracterstico. Tampoco niega que se deba preferir la justicia
socialista -en su propio contexto histrico- por encima de otras concepciones

de la justicia o de otras concepciones sin relevancia actualmente. Ecos de esto

pueden orse en el anlisis que hace A. K. Sen de la igualdad real de oportuni
dades basada en el funcionamiento de las capacidades humanas (Sen, 1992).
Los reparos de Marx respecto de la justicia y su imposibilidad de denunciar el
capitalismo por injusto, slo puede interpretarse como una manifestacin de
su crtica a los socialistas utpicos, cuyo pri ncipal fracaso fue asumir que el pro
greso histrico se podra alcanzar redactando anteproyectos imaginarios de una
forma ideal de sociedad y exhortando luego a la gente para que emprendiera la
transformacin de las sociedades existentes en la utopa preferida. Se ha dicho que
los utpicos han ignorado las realidades histricas fundamentales, lo cual hace
imposible reconocer una sociedad socialista hasta tanto las condiciones materia
les existentes o emergentes sean apropiadas. El pensamiento imaginativo, la per
cepcin moral y los llamamientos a la mejor naturaleza de las personas carecen de
poder ante los subyacentes condicionamientos del desarrollo histrico.
Es posible compartir el sentido de la historia de Marx y reconocer la futili
dad de una prdica moral ahistrica, y al mismo tiempo intentar especificar los
valores que son relevantes para la valoracin de la superioridad moral de una
forma de sociedad respecto de otra. Sin duda ste no fue el inters primario de
Marx, pero hay indicios suficientes de los valores que estn presupuestos en su
crtica al capitalismo y de su clara preferencia por los logros y libertades de las
sociedades socialistas por encima y en contra de las barbaridades y degrada
ciones del capitalismo, para que sea razonable desarrollar un conjunto de va
lores socialistas que incluya una concepcin de la justicia tanto para la crtica
del capitalismo como para la descripcin de una sociedad comunista.

La justicia fo rm a l y la crtica a los derechos

Las opiniones varan respecto del alcance del rechazo de Marx a la moral y a
la empresa moralizadora. Segn una interpretacin estricta de la doctrina del
materialismo histrico, todas las ideas, incluidas las ideas morales, forman
parte de la superestructura, son los efectos ms que las causas del fenme
no social, y por tanto dependen por completo de las condiciones materiales
de las fuerzas de produccin que estn constituidas por aquello que una so
ciedad produce y por el modo de su produccin y distribucin. Se sigue de
esto que moralizar no solo es intil sino tambin lalto de fundamentos ya que
parecera que no hay modo de establecer que una opinin moral sea mejor o
peor que cualquier otra, ya que todo sistema tico es siempre el producto de
las fuerzas econmicas no racionales. Este presupuesto reduccionista parece
socavar la funcin puramente de evaluacin as como la funcin prescriptiva
o de exhortacin del lenguaje moral y, por tanto, transforma en insignifican
tes los aspectos fuertemente normativos de las teoras de la justicia que hemos
estado considerando. Segn esta interpretacin estricta de la ortodoxia mar-

xiana no hay forma de demostrar la superioridad moral del principio rawlsiano del maximin respeto del ideal de maximizacin de la riqueza de Posner o
de la concepcin dworkiniana del tratamiento como iguales. Ni el clculo uti
litarista ni la imaginacin contractual pueden servir de algo ms que un vehcu
lo para el prejuicio poltico preexistente.
Segn una interpretacin ms dbil del materialismo histrico, conforme a la
cual se podra permitir alguna eficacia causal a la superestructura de las ideas, al
menos en la marcha del desarrollo histrico, podra haber lugar para la oportu
na persuasin moral, y existe tambin la posibilidad de que algn elemento del
juicio racional participe en la formacin de la opinin poltica, particularmente
en la medida en que las necesidades de la sociedad capitalista den lugar a las cre
cientes libertades del socialismo. No es probable, sin embargo, contar con la in
dulgencia del marxismo respecto de las pretensiones de aquellas teoras de la jus
ticia que se presentan como las portadoras de verdades universales que se aplican
a todas y cada una de las etapas del desarrollo histrico. Son particularmente vul
nerables a la sensibilidad histrica marxiana las teoras que, como la de Nozick,
estn fundadas en derechos naturales incuestionables y presuponen una forma
de individualismo que ignora la naturaleza interdependicnte y socialmente va
riable del hombre. Menos vulnerables son los objetivos ms modestos del equi
librio reflexivo del ltimo Rawls que slo intenta expresar y hacer coherente la
visin poltica de una particular forma histrica de organizacin social.
Una crtica socialista caracterstica formulada contra todas las teoras libe
rales de la justicia es que se sobreestiman a s mismas en la medida en que pre
tenden proporcionar un anlisis imparcial, neutral respecto de los grupos de
intereses que coexisten incluso dentro de una sociedad particular. As, por
ejemplo, en nuestro anlisis de las aplicaciones prcticas que propone Dwor
kin de la idea de que deberamos tratar a las personas como iguales, liemos he
cho notar que tales aplicaciones no pueden proporcionar razones suficientes
para las conclusiones a las que se llega, en tanto los mismos principios pueden
dar lugar a recomendaciones prcticas muy diferentes para circunstancias
esencialmente similares. Lo mismo es vlido para todas las teoras que postu
lan el surgimiento de un consenso racional respecto de qu es justo, una vez
superada la parcialidad a travs de uno u otro mecanismo. La oculta selectivi
dad que encierra toda teora potencialmente universalista resulta en un sesgo
sistemtico en favor de ciertos grupos sociales, de un modo que Marx predi
ce que ocurrir con todas las potenciales teoras polticas del consenso.
El ejemplo ms evidente de esta inclinacin ideolgica encubierta (o, en
este caso, no tan encubierta) debe ser el modelo de maximizacin de la rique
za de Posner, que puede ser visto directamente como una racionalizacin de
la acumulacin capitalista, pero pueden realizarse crticas similares a la prio
ridad lexicogrfica de la libertad que propone Rawls y a su aparente omisin
respecto de las personas no aptas para el trabajo. De manera similar, la ten
dencia de Sadurski a afirmar que el mrito desemboca en una contribucin

socialmente valiosa se puede presentar fcilmente como una variante moder

na de la recurrente tesis liberal segn la cual aquellas personas que llegan a la
cima en una sociedad competitiva con igualdad de oportunidades de alguna
manera lo merecen. En general, como quiera que se expongan, la imparcia
lidad y la neutralidad tienen la misteriosa habilidad de aparecer junto a idea
les que no plantean ningn desafo real a las desigualdades econmicas exis
tentes en las sociedades liberales de las que surgen sistemticamente.
Enfrentados con estas severas crticas a las teoras liberales de la justicia, los
socialistas podran ver como una estrategia inteligente desarrollar otra termi
nologa para expresar sus contravalores, pero, dada la fuerza retrica del len
guaje de la justicia y su constante resurgimiento como expresin de tipos espe
cficos de crtica social, resulta difcilmente sorprendente que los esfuerzos se
dirijan a establecer las credenciales de una concepcin socialista de la justicia a
travs de la cual comunicar al menos una parte de la visin del ideal socialista.
Los diferentes anlisis del concepto marxiano de la justicia que se han he
cho pueden ser abordados de manera fructfera en trminos del contraste en
tre la justicia formal y la material, la justicia del apego a las normas como dis
tinta de la justicia de la normas mismas. El proprio Marx a veces parece
moverse entre la idea de la justicia como conformidad con las prcticas esta
blecidas de una institucin social y la idea ms sustantiva de la justicia aplica
da a la valoracin de estas prcticas. Resulta claro que algunas de sus obser
vaciones sobre la justicia van dirigidas a la idea de la justicia formal mientras
que otras tienen ms que ver con la justicia material.
As, cuando Marx piensa en la justicia formal trata la justicia como un con
cepto jurdico que tiene que ver con la conformidad con las normas estableci
das y, por tanto, con la administracin del derecho o la justicia dentro de un
sistema en particular. Desde este punto de vista la justicia es siempre interna
respecto de una forma particular de organizacin social, ya que slo se refiere a
la aplicacin eficiente de las normas del sistema en cuestin. Esto significa que
el lenguaje de la justicia no puede ser usado como fundamento para una crti
ca externa de la organizacin como un todo o para condenar sus reglas constitu
tivas. Las sociedades pueden ser injustas en la medida en que no logran aplicar
sus propias normas de un modo coherente, pero las normas en s nunca pue
den ser descritas apropiadamente como justas o injustas. Por ejemplo, el juez ca
pitalista que aplica las leyes relativas a la propiedad de una sociedad capitalista
est actuando justamente, as como las cortes feudales son justas cuando de
fienden los diferentes derechos y deberes que constituyen la propiedad feudal.
La justicia es por tanto relativa al sistema de relaciones econmicas existente, y
no puede elevarse por encima de ellas.
Conforme con esta interpretacin de Marx, se sigue que las sociedades son
injustas slo en la medida en que no aplican coherentemente sus normas y le
yes sociales. Marx no parece adjudicar ningn significado moral a tales inco
herencias, excepto tal vez para hacer notar como una de las contradicciones

del capitalismo el hecho de que sus leyes son a menudo aplicadas selectiva
mente en beneficio de la clase burguesa. Podra parecer, por lo tanto, que la
justicia, para Marx, es un concepto moralmente neutral y enteramente relati
vo, que se adapta por igual a todas las sociedades y que, en principio, es apli
cable a las sociedades socialistas en relacin con la coherencia en la aplicacin
de las normas y criterios socialistas.
Sin embargo, esta conclusin olvida la afirmacin de Marx en el sentido de
que el derecho es un fenmeno intrnsecamente capitalista, y un fenmeno que
no jugar ningn papel importante en una sociedad verdaderamente socialista
o comunista. El derecho, junto con el Estado, desaparecern con la extincin
de las diferencias de clase y de la explotacin econmica, para ser reemplaza
dos por un orden espontneo de cooperacin mutua no limitada por el apara
to coercitivo del derecho y las restricciones de las rgidas normas sociales. En
una sociedad en la que los hombres son genuinamente libres para establecer
sus propias relaciones dentro de agrupamientos sociales no forzados, no habr
lugar para el derecho y, por tanto, no habr lugar para la justicia.
No se puede evitar esta conclusin si se combina una estricta interpreta
cin jurdica de la justicia con un anlisis positivista clsico del derecho que
hace de ste, por definicin, el aparato coercitivo del Estado. Ningn marxista podra aceptar que una sociedad verdaderamente socialista tuviera leyes
coercitivas respaldadas por sanciones estatales. Y sin embargo, si se entiende
que la justicia incluye la forma cuasijurdica de observancia de las normas no
legales o de las normas sociales obligatorias que carecen del respaldo de las
sanciones formales, las comunidades socialistas necesitaran una concepcin
de la justicia para explicar la observancia de sus normas sociales no coerciti
vas. De manera alternativa, revisando la versin de las sanciones ordinarias
que ofrece el positivismo par*perm itir la posibilidad de que haya leyes que,
aunque obligatorias dentro de un cierto territorio, no requieran sanciones para
generar la adecuada conformidad, la justicia puede ser liberada de su conexin
necesaria con la fuerza, y se puede conferir a la justicia formal un papel acep
table en la sociedad socialista. De un modo u otro, no hay dificultad en en
contrar un lugar conceptual para la idea de la justicia formal socialista, o lega
lidad socialista. En la medida en que hay normas socialmente reconocidas que
son autoritativas dentro de un territorio y que son aplicadas por cuerpos es
pecializados con responsabilidad por su interpretacin y aplicacin en relacin
con casos particulares, entonces hay derecho en un sentido que es suficiente
para que el lenguaje de la justicia formal logre establecerse.
Consideraciones similares se pueden hacer en relacin con los derechos. Si,
siguiendo la discusin del captulo 3, prescindimos de la idea de derechos mo
rales y definimos los derechos en trminos de los ttulos normativos existen
tes a los que se puede apelar para proteger los intereses del individuo, todo lo
que se necesita para que haya derechos es que haya un conjunto de normas vin
culantes basadas en necesidades, de acuerdo con las cuales los individuos re-

guien sus interacciones. En una sociedad socialista la fuerza vinculante de las

normas reside en la aceptacin voluntaria antes que en la amenaza de las san
ciones o en el incentivo de la recompensa, pero no hay contradiccin en las
nociones de consentimiento continuado respecto de las obligaciones y libre
asentimiento respecto de un cuerpo de normas compartidas. Si parte de la justi
cia formal implica tratar a los individuos de acuerdo con sus derechos, enton
ces podemos tener un enlace funcional entre concepciones cuasijurdicas de los
derechos y una justicia con aplicacin potencial a las sociedades socialistas.
Es verdad que algunas formas de anarquismo marxiano no dejan lugar
para normas de ningn tipo y ven toda cooperacin social como puramente
espontnea y transitoria, de modo que no requiere estar basada en las expec
tativas que surgen de un conjunto autoritativo de derechos y deberes. Sin em
bargo, este modelo no es plausible en una sociedad con mtodos modernos de
produccin y una organizacin social a gran escala. Adems, lo poco que el
propio Marx tiene que decir respecto de la naturaleza de la forma ltima de
sociedad comunista es compatible con la existencia continuada de normas no
coercitivas y, en este sentido, de normas en su mayor parte administrativas,
y por tanto es compatible con la dea de justicia formal.
Las dificultades que plantea el carcter coercitivo que se asume que tiene el
derecho no son las nicas, sin embargo, que provocan las sospechas niarxistas
respecto de la justicia formal, particularmente cuando se asume que la justicia
formal implica tratar a ios individuos de acuerdo con sus derechos positivos.
Existen muchos otros interrogantes que pesan sobre la compatibilidad de los
derechos con el socialismo. Algunos de estos interrogantes tienen que ver con
la supuesta universalidad e incuestionable inalicnabilidad de los derechos tal
como aparecen expresados en relacin con las concepciones de los derechos
naturales o humanos. Marx no slo conden a los moralistas burgueses por
presentar sus intereses de clase como intereses universales, su sentido de la his
toria lo llev tambin a rechazar la idea de que pudiera haber derechos supre
mos aplicables a todas las personas en todas las pocas.
He hecho notar ya, en el captulo 4, que no es necesario invocar el con
cepto de derechos humanos para explicar la tesis de que la justicia implica tra
tar a las personas de acuerdo con sus derechos, pero otras objeciones socialis
tas a los derechos se aplican igualmente a los derechos en general, antes que
especficamente a los derechos humanos. Por ejemplo, se sostiene que los de
rechos son esencialmente individualistas en el sentido de que son propie
dad de los individuos y tienen la funcin de proteger los intereses de sus po
seedores contra las pretensiones, de otro modo tal vez justificadas, de otros
individuos o grupos. La idea es que los derechos son instrumentos para legi
timar conductas posiblemente antisociales y seguramente autointeresadas
y, de este modo, adentrarse en el camino de la organizacin de un gobierno
para el bienestar de la sociedad como un todo. Esto est respaldado por el
anlisis jurdico corriente de los derechos positivos en trminos del poder le-

gal de controlar la conducta de otras personas en modos especficos, un po

der cuyo uso se deja a la discrecin del titular de derechos para que lo use
como le parezca conveniente. Se alega que este instrumento es un reflejo de la
idea de que una sociedad es una coleccin de individuos independientes cu
yos intereses estn protegidos a travs de derechos que les permiten perseguir
sus legtimos intereses personales.
La crtica marxiana de los derechos en general puede apuntar a la creciente
importancia de los derechos en los sistemas legales de los pases capitalistas, y
a la afinidad entre la idea de derechos y la creencia de que las obligaciones nor
malmente surgen del acuerdo entre individuos autnomos en transacciones si
milares a las comerciales. El modelo estndar es el del hombre econmico que
acta de acuerdo con sus propios juicios e intereses econmicos, una hipte
sis que adoptan en diversos grados todas las teoras de la justicia que hemos
considerado. Es claro que una sociedad comercial a gran escala requiere de leyes
concebidas en trminos de derechos, y que estos derechos presuponen gene
ralmente un contexto en el cual los individuos actan de acuerdo con su pro
pia concepcin de sus intereses. Adems, hay en trminos histricos una fuerte
correlacin entre los derechos y el ejercicio de la autonoma individual, de un
modo que elimina la necesidad de justificacin en trminos de la comunidad.
Esto resulta evidente en la obra de los libertarios, tales como Nozick y Posner,
aunque, como hemos visto, este ltimo -a l menos en principio- subordina los
derechos individuales al objetivo social de la maximizacin de la riqueza.
Este panorama histrico no demuestra por s solo que otras formas de so
ciedad no puedan requerir y adoptar un sistema de derechos que sirviera a
otros fines. No hay nada en el concepto de derechos que deba ir unido al pre
supuesto de que las obligaciones, y por tanto sus derechos correlativos, sean
fundamentalmente el resultad^ del acuerdo voluntario, dejando aparte el he
cho de que este acuerdo es siempre llevado a cabo por individuos esencial
mente autointeresados. Tampoco es necesario analizar los derechos, como tan
a menudo hacen los tericos liberales, en trminos de poderes discrecionales
de sus titulares, con los cuales podran exigir a otras personas que cumplieran
sus obligaciones o podran alegar las obligaciones en cuestin. Hablamos
tambin de derechos cuando existe la obligacin de promover los intereses de
otra persona, como en el caso de los derechos de los nios, sin importar que
al titular de derechos se le exija que formule su pretensin, e incluso cuando el
titular de derechos no es capaz de hacer valer las obligaciones que se corres
ponden con los derechos, como sucede con el derecho a tratamiento mdico de
una persona inconsciente. Ni siquiera es necesario asumir que un sistema de de
rechos requiera que las violaciones de derechos se resuelvan slo a partir de la re
clamacin e iniciativa del titular de los mismos, aunque ste pueda ser normal
mente un medio eficiente de organizar la proteccin de los intereses.
Es posible, por lo tanto, que la duda socialista acerca de un sistema legal que
conlleve derechos sea resultado de la incapacidad para darse cuenta de que no

slo el contenido de los derechos sino tambin su tnodus opera n d i y sus crite
rios de justificacin pueden ser muy diferentes de aquellos que tpicamente per
tenecen a las sociedades capitalistas. Incluso en el marco del presupuesto de que
los derechos son a menudo poderes discrecionales ejercidos por los individuos,
no es problemtico concebir una funcin para tales derechos en sociedades en
las que los individuos no sean egostas y cuyo autointers no est tajantemente
separado de los intereses de los dems. En la medida en que los individuos ten
gan deseos (aunque sean altruistas) sobre la base de los cuales quieran actuar,
y en la medida en que tales acciones se vean facilitadas de un modo socialmen
te beneficioso permitiendo al individuo una gama de poderes legales con los
cuales realizar sus intereses, entonces existen razones para tener un sistema de
normas basado en derechos. Es slo el presupuesto de que los individuos son
inherente e irreversiblemente autointeresados el que hace que la idea de dere
chos se perciba como contraria al socialismo. Y en consecuencia, aunque la im
portancia de la justicia formal no solamente depende, por supuesto, de las nor
mas de ios sistemas que se construyen en trminos de derechos, establecer una
idea coherente de derechos socialistas despeja el camino hacia una valoracin
sin prejuicios de la justicia formal dentro de la teora socialista.
Buena parte de la discusin sobre este tema ha tenido que discurrir sobre
en qu medida el imperio de la ley puede mitigar los males del gobierno presocialista -si es que los mitiga en alguna medida-, introduciendo un elemen
to de imparcialidad en el ejercicio del poder poltico de los sistemas no socia
listas. Ha habido poca discusin directa sobre la importancia de la justicia
formal una vez que el socialismo se ha transformado en realidad. Por supues
to, si hay razones para tener normas en el socialismo entonces debe haber ra
zones para tener estas normas de manera efectiva, y esto debe querer decir
-de manera generalmente clara-, normas que se apliquen. Los temas que se
plantean, por tanto, tienen que ver con las razones que podra haber para res
tringir la discrecionalidad de los funcionarios para cambiar retrospectiva
mente la aplicacin de las normas all donde creen que esto contribuye al in
ters pblico. Esta cuestin es abordada indirectamente en el debate sobre el
pretendido utilitarismo del socialismo y la tendencia de los socialistas que, en
su preocupacin por la felicidad de la masas, adoptan la perspectiva del utili
tarismo de actos antes que la del utilitarismo de reglas. El utilitarismo de ac
tos se compromete a gobernar conforme al derecho, siempre que el sistema
est abierto al principio de que el inters general puede ser usado sistemtica
mente para justificar intervenciones en el normal proceso de la justicia formal
cuando esto sea claramente beneficioso en trminos utilitaristas.
Sin embargo, no es para nada claro que el proprio Marx sea realmente un
utilitarista ni en sus valores polticos ltimos ni en su actitud hacia las nor
mas. Por ejemplo, Marx est claramente comprometido con la importancia de
la libertad dentro de una sociedad comunista que exige que los individuos
y los grupos puedan realizar proyectos creativos en cooperacin con sus

compaeros. Su concepcin comunitarista del desarrollo completo de una

naturaleza humana socializada, que se manifiesta en el ideal de satisfacer el
trabajo al servicio de necesidades genuinas, deja lugar para respetar el tipo de
autonoma individual y de grupo que se promueve dando a los individuos y a
los grupos conjuntos estables de normas en cuyo contexto puedan planificar
y asumir responsabilidades por el resultado de sus acciones. Esos aspectos del
ideal socialista que hacen hincapi en la importancia de los esfuerzos creati
vos -adem s de la simple bsqueda de la felicidad- proporcionan algn fun
damento para la visin del hombre que relaciona el respeto al individuo con
la estricta observancia de las normas que afectan a su bienestar. Las normas
estables proporcionan un contexto en el cual tanto los socialistas como los ca
pitalistas pueden actuar de manera responsable a la luz de la estabilidad que
un sistema tal proporciona. Las personas altruistas, as como las egostas, de
penden de las normas para el xito de sus proyectos.
No hay nada en Marx que sugiera que podra conceder algn peso al valor
de la idea vaca segn la cual hay que tratar del mismo modo aquellos casos
que son similares en el marco de un conjunto pblico de normas, ya que esto
representa a ese tipo de fetichismo de las normas que ubica la racionalidad
abstracta por encima de los intereses humanos y con frecuencia funciona
como una excusa para perpetrar injusticias materiales. No obstante, y dado
que, como hemos hecho notar en el captulo 2, el valor independiente de la
justicia formal es cuestionable, los socialistas no deben ser culpados por pres
cindir de ella. Adems, buena parte de la crtica de la justicia de Marx puede
ser vista como una crtica dirigida a la poca importancia de la justicia formal
en situaciones en las que las normas sustantivas reflejan la explotacin. Esto
no elimina la posible relevancia instrumental de la justicia formal en situacio
nes en las que las normas son materialmente aceptables.

Ju sticia m ate rial, ex p lo ta ci n y m rito

Para explorar los modos en que el socialismo podra incorporar una concep
cin de la justicia material es necesario que tengamos una idea razonable
mente clara de cmo sera una sociedad socialista en la realidad. Desde Marx
podemos encontrar muchas descripciones negativas de la sociedad socialista
o comunista: no habr clases, ni explotacin, ni conflicto, ni coercin.
Todo esto se debe a la abolicin de la propiedad privada de los medios de pro
duccin en relacin con la cual se define la pertenencia a una clase, a travs de
la cual tiene lugar la explotacin y debido a la cual se produce el conflicto so
cial y la coercin. Los aspectos ms positivos de la sociedad socialista estn
menos claramente definidos. Se dice que la propiedad comn de los medios
de produccin se alcanzar plenamente, no en un sentido netamente materia
lista, sino en relacin con las necesidades genuinas de los hombres y mujeres

de una sociedad en la que puedan expresar y satisfacer su naturaleza social v

creativa, y experimentar la verdadera libertad en el contexto de la vida comu
nitaria. Esto implica que habr mucha menos divisin del trabajo, y la que
exista ser libremente escogida. Implica tambin el fin de las transacciones
de mercado como la condicin principal para la produccin y la distribucin.
Se asume tambin que, una vez pasadas las diversas etapas de transicin, ha
br una democracia genuinamente consensual, de manera que todas las per
sonas compartan la direccin de la organizacin social para la satisfaccin de las
necesidades, y la expresin de una libertad que implique la ausencia de barreras
prcticas -as como legales- para lograr los objetivos del esfuerzo humano.
Es interesante notar que este breve esquema del telos de la evolucin so
cial hace uso del lenguaje del la libertad y la satisfaccin y se podra haber
planteado fcilmente en trminos de igualdad, pero el lenguaje de la justicia
no parece preocupar centralmente ni ser esencial para la exposicin del ideal
comunista, aunque no parece haber ninguna dificultad en afirmar que una so
ciedad socialista no ser injusta. La explicacin ms tranca respecto del lugar
marginal que ocupa la justicia en la terminologa socialista es que, en la socie
dad comunista, las as llamadas condiciones de justicia no se dan: no hay es
casez de bienes a ser distribuidos, no hay conflictos para resolver, no hay sis
temas de castigos ni incentivos que aplicar. Se puede sostener, por tanto, que
no hay espacio para las ideas de justicia e injusticia dentro del comunismo
porque la sociedad ha ido ms all del estadio en el que estas idea tienen algo
sobre lo que hacerse sentir. As, aunque podra ser correcto decir que la so
ciedad comunista no es injusta, esto debe ser tomado como una descripcin
no muy precisa antes que como una evaluacin (ver Wood, 1983 pp. 163-91).
No obstante, si tenemos en cuenta el anlisis ms amplio de la justicia se
gn el cual sta tiene que ver con la correccin en la distribucin, es claro que
la abundancia y la armona por s mismas no excluyen el papel de la justicia. En
situaciones de armona y abundancia sigue siendo necesario ocuparse de cues
tiones distributivas, aunque slo sea para asegurar que las necesidades y el bie
nestar de todos los miembros de una sociedad sean atendidos. La abundancia
de bienes no conlleva necesariamente su adecuada distribucin y parece vero
smil que la adecuada distribucin, incluso de aquello que se encuentra en
abundancia, sea una condicin para que se prolongue la ausencia de conflicto.
De hecho, nada sugiere que en una sociedad comunista la abundancia y la ar
mona se logren sin un esfuerzo consciente y una buena organizacin, lo cual
implica tomar decisiones sobre la produccin y la distribucin a realizar en re
lacin con los objetivos escogidos por esa sociedad. Esto nos permitira intro
ducir el principio de distribucin de acuerdo con la necesidad y de contribu
cin de acuerdo con la capacidad, como una descripcin positiva de la sociedad
comunista, pero no como un ideal por el que luchar, aunque el requisito de la
capacidad puede entenderse que representa un estadio precomunista, antes de
que se haya logrado el trabajo completamente espontneo (Elstcr, 1985).

Dadas las dudas acerca de la relevancia de las crticas prescriptivas basadas

en la justicia con respecto a una sociedad comunista completamente formada,
es frecuente recurrir a una teora socialista de la justicia que haga hincapi en
la injusticia de los sistemas no comunistas, especialmente del capitalismo, uti
lizando a menudo la idea de la explotacin para identificar el mal o la injus
ticia del sistema capitalista. En trminos tcnicos, la explotacin est ntima
mente ligada a una interpretacin estricta de la teora del valor del trabajo de
acuerdo con la cual el trabajo es la nica fuente de riqueza, de modo que, si
quienes estn empleados como trabajadores asalariados en un sistema indus
trial 1 1 0 reciben una compensacin equivalente al valor total de lo que se pro
duce, hay entonces una disonancia o injusticia en la distribucin de la riqueza.
Los fundamentos intelectuales de esta posicin, de acuerdo con la cual el
valor est anclado en el trabajo, son muy similares a los que estn presentes en
la tesis de Nozick sobre la propiedad de uno mismo como fundamento del
derecho a tener derechos de propiedad sobre las adquisiciones y transferen
cias. De hecho, la fuente comn de Marx y Nozick a este respecto es clara
mente Locke (ver G. Cohn, 1995).
De manera ms general, la explotacin puede verse como una situacin so
cial en la que un grupo est en una posicin tal que le permite sacar ventajas de
otros grupos de un modo que es injusto. As, bajo el capitalismo, incluso si re
chazamos la teora del valor del trabajo, se puede sostener que los propietarios
del capital se apoderan de una parte desproporcionada de la riqueza creada por
el trabajo socialmente organizado. A esto se le puede dar una formulacin ms
objetiva diciendo que los trabajadores no reciben el monto completo del in
cremento marginal que su trabajo hace posible. Otro anlisis influyente es el
que proporciona John Roemer, quien ubica el origen del fenmeno de la ex
plotacin en la desigual distribucin de los recursos productivos, reduciendo
de este modo la terminologa marxiana a una crtica ms general acerca de la de
sigualdad econmica subyacente, aunque se trata de una desigualdad de poder
econmico antes que de bienes de consumo (Roemer, 1989).
Alien Buchanan (1979) conserva alguna reminiscencia marxiana al ver la
explotacin en relacin con el sentimiento de alienacin -qu e aparece funda
mentalmente en los primeros trabajos de M arx-, que surge en el proceso de
trabajo capitalista, algo que no puede ser eliminado slo con salarios ms al
tos sino que se relaciona con la desigualdad y la indignidad de las relaciones
en el trabajo. En general, sin embargo, el lenguaje de la explotacin aparece
sobre todo como un sinnimo para los sentimientos de enojo frente a la ex
cesiva desigualdad de riqueza y recursos, que da lugar a que haya que hablar
de robos y codicia. Al final tal discurso est anclado ms directamente en la
conviccin de que las personas ricas no merecen estar tanto ms recompensa
das que la masa de la gente trabajadora. As, la terminologa econmica mar
xiana de la explotacin pasa a ser reabsorbida por las creencias morales que
relacionan la recompensa con el esfuerzo y la contribucin.

Bien podra ser, sin embargo, que la reticencia de los tericos marxianos a
articular los principios distributivos de la sociedad comunista en el lenguaje
de la justicia est anclada en su reconocimiento del vnculo conceptual entre
justicia y mrito, y en su instintiva hostilidad hacia la nocin de mrito y su
pretendida importancia moral en el capitalismo. La ideologa burguesa inten
ta justificar las desigualdades de la sociedad capitalista apelando a la nocin
del valor de la contribucin hecha por aquellas personas que participan en la
produccin y su financiacin, y detrs de esto est la afirmacin de que quie
nes triunfaron en un sistema de libre empresa y propiedad privada, lo mere
cen por sus inteligentes decisiones, su trabajo duro, sus habilidades adquiri
das y sus tratos honestos. Para los marxistas esta ideologa del mrito es, por
supuesto, una farsa completa, y de ah su desprecio por las apelaciones de jus
ticia en el contexto del capitalismo. Pero los fundamentos para su rechazo de
las pretensiones de justicia capitalistas varan, y no siempre conllevan la con
secuencia de que las ideas subyacentes sobre la justicia de los mritos carez
can siempre de fundamentos.
A veces la negacin de la justicia de los mritos est basada en el determinismo del materialismo histrico, de acuerdo con el cual todas las acciones hu
manas son producto de procesos histricos inevitables y no de acciones libres
de los participantes. Como hicimos notar en el captulo 6, asumir una posicin
determinista fuerte socava todo el discurso sobre la responsabilidad huma
na y la capacidad para dar cuenta de nuestros actos, en el sentido moral estn
dar en el que las personas son elogiadas y censuradas por su conducta, debido
a que su eleccin, esfuerzo o carcter son al menos elementos importantes en
tre las circunstancias que se examinan. Si en un sentido estricto las personas no
pueden controlar o actuar contra sus deseos a la luz de principios morales,
y estn causalmente constreidas a hacer lo que de hecho hacen, entonces no
tiene sentido culparlas o elogiarlas por su conducta. Por tales razones Marx
no parece ms inclinado a culpar a los capitalistas que a elogiar a los proletarios:
ambos son esclavos de un proceso que rige sus vidas con una necesidad frrea.
Eso podra querer decir que cuando Marx niega que la distribucin capitalista
sea injusta quiera decir no slo que es formalmente justa dentro del sistema
del capitalismo, en el sentido de que est de acuerdo con las normas del siste
ma capitalista, sino tambin que no tiene sentido criticar estas disposiciones
por ser materialmente injustas porque es un estadio inevitable e histricamente
necesario en la evolucin humana. En trminos morales, esto significa que el
capitalismo no es ni justo ni injusto (ver Miller, 1984).
No obstante, hemos hecho notar que esta crtica presupone la teora del
valor del trabajo de acuerdo con la cual el valor de un producto es igual a la
cantidad de trabajo que se ha ido en su elaboracin. Esto podra encerrar la afir
macin encubierta de que quienes trabajan para producir algo merecen pose
erlo, disfrutarlo o disponer de ese bien. En la feroz y retrica crtica marxiana del capitalismo existe el presupuesto comn de que la explotacin de los

proletarios est mal porque ellos son los verdaderos creadores de riqueza. Al
final, los capitalistas son vistos como superfluos parsitos, incluso ladrones,
que no contribuyen con nada suyo al proceso productivo y, por lo tanto, se
podra decir que no merecen las recompensas que roban a los trabajadores.
Esto encaja bastante fcilmente con una crtica a la injusticia del capitalismo
conforme con los criterios del mrito, a los que hace una apelacin ideolgi
ca pero no logra realizar en la prctica. Dado que tiene perfecto sentido decir,
en este contexto, que los proletarios merecen ms y los burgueses merecen
menos, podramos decir que en la explicacin de las deficiencias del capitalis
mo hay una visin basada en el mrito.
Ms an, aunque los marxistas estn de acuerdo en que la historia es prin
cipalmente un proceso causalmente determinado, se admite que esto es -en
cierta medida- una cuestin de grado, en relacin particularmente con el pe
rodo histrico en cuestin. Especficamente, se alega que con la extincin del
capitalismo, que culmina con una serie de cataclismos altamente determina
dos, las formas en desarrollo de una sociedad socialista y luego comunista
estn marcadas por el creciente resurgir de la libertad de hombres y mujeres
para controlar su proprio destino y hacer que las instituciones de la sociedad
se correspondan con sus genuinas necesidades, y as alcanzar una satisfaccin
plena. El veto determinista a la justicia del mrito no se aplicara por lo tanto
una vez que se alcanzase el comunismo.
Hay otras razones por las que la justicia no destaca en el panorama marxiano del milenio comunista, se trata del presupuesto de que los logros de la
sociedad comunista sern comunales, no individuales. Se afirma que los m
todos de produccin sern sociales en el sentido de que involucrarn a gran
des cantidades de personas que trabajarn juntas con las herramientas de la
industria moderna. En esta sjtuacin, y dado que nadie puede invocar ser el
nico productor, se hace cada vez ms difcil identificar la contribucin de
cada individuo al producto final, y por tanto la idea de recompensas equiva
lentes al aporte de cada persona parece inaplicable. Los resultados del esfuer
zo comunal parecen excluir, por definicin, la posibilidad de distribucin
conforme con el mrito individual. sta es una posicin de la que se hace eco
la crtica de Rawls al mrito natural y que aparece en la crtica comunitarista
al individualismo liberal.
Sin embargo, es normal hablar de los mritos de los grupos as como de los
individuos, particularmente cuando hay procesos democrticos en funciona
miento, y el completo rechazo de la individualizacin de la produccin en la
concepcin socialista es demasiado tajante para ser compatible con otros ele
mentos de la teora marxista. Tal rechazo no puede aceptar, por ejemplo, la
afirmacin de Marx sobre la recompensa de acuerdo con la contribucin que
se aplica en los estadios de transicin de la sociedad socialista, ni se corres
ponde tampoco con el grado de individualismo implcito en el eslogan comu
nista de cada uno de acuerdo con su capacidad, a cada uno de acuerdo con

sus necesidades, un principio que apela a la identificacin de aquello con lo

que contribuye el individuo as como a la valoracin individualizada de las
necesidades que deben ser satisfechas por la produccin y la distribucin co
munista. Este supuesto principio de la distribucin comunista requiere de un
anlisis ms profundo si es que queremos ver cmo se podra relacionar con
la tradicin de la justicia de los mritos, de la que depende Marx al hacer mu
chas de sus afirmaciones sobre los diferentes tipos de sociedad.
La importancia de la necesidad en la teora normativa del comunismo est
abierta a muchas interpretaciones diferentes. Hacer hincapi en las necesidades
puede ser visto como una forma de utilitarismo tico, sobre todo de utilitarismo
negativo en el sentido de que indicara las carencias materiales que causan su
frimiento y sugerira que los recursos se destinaran a erradicar el tipo de sufri
miento humano que Marx vio que llegara a su punto culminante en los ltimos
das del capitalismo, pero tambin de utilitarismo positivo, en el sentido de
que el objetivo de la sociedad comunista podra ser maximizar la felicidad hu
mana. Este enfoque, sin embargo, no se corresponde fcilmente con la denuncia
que hace Marx de utilitaristas como Jerem y Bentham. Marx, en la tradicin
comunitarista, critica tanto la teora individualista de la naturaleza humana ex
puesta por los utilitaristas clsicos, como la posicin tica segn la cual la satis
faccin de cualquiera y cada uno de los deseos humanos es moralmente buena.
Algn acuerdo es posible en este punto si sostenemos, por oposicin a los
utilitaristas benthamianos, que es la felicidad genuina que resulta de la verda
dera satisfaccin humana, y no simplemente de la satisfaccin de cualquier de
seo, la que Marx adopta como criterio de valor, centrndose su discusin con
Bentham en la posicin segn la cual satisfacer los deseos de los hombres tal
como son en las sociedades no comunistas produce felicidad. Esta lnea de pen
samiento lleva a una interpretacin ms claramente no utilitarista de la insis
tencia de Marx en la necesidad, de acuerdo con la cual sta representa una vi
sin teleolgica de la naturaleza humana de un tipo casi aristotlico. El h om o
sapiens, como especie, muestra sus plenas potencialidades slo cuando alcanza
un cierto modo de vida que expresa su naturaleza interior, un fin que requiere
un cierto desarrollo de las condiciones materiales de vida y una organizacin
social correspondiente que hagan posible que los hombres y mujeres vivan jun
tos en armona como seres creativos y sociales. Esta interpretacin teleolgica
del lenguaje de la necesidad en la filosofa poltica de Marx est fuertemente ins
pirada en sus primeros escritos, en los que aparecen los temas relativos al hom
bre como un ser de la especie que bajo el sistema capitalista est alienado de
su propia naturaleza. Sin embargo, como interpretacin general de las deas
marxianas, esta posicin no se conjuga muy bien con muchas de las cosas que
Marx tiene para decir sobre la plasticidad de la naturaleza humana y su estatus
derivado en relacin con la base econmica variable de la sociedad.
Tales cuestiones no pueden ser resueltas a travs de un anlisis neutral en
su evaluacin de la necesidad. Naturalmente las necesidades son a menudo

contrastadas con los deseos, y en tal medida se presentan como no utilitarias,

ya que los utilitaristas normalmente han buscado la mxima satisfaccin de
todos los deseos, pero el concepto de necesidad es en s mismo tan abierto que
admite casi cualquier desarrollo prctico. Cualquier cosa de la que se pueda
decir que es necesaria para alcanzar algn objetivo puede ser vista como una
necesidad, de manera que cualquier deseo puede servir de este modo como
base para una necesidad. No hay un presupuesto necesario segn el cual la fi
nalidad para la cual se necesita algo sea moralmente buena en vez que indife
rente en trminos valorativos o incluso mala. En consecuencia, quienes usan
la necesidad como un concepto poltico tienen que fijar y defender los fines
que exponen encubiertamente a travs del uso de esta terminologa lgica
mente incompleta. Algunos de tales fines -com o la supervivencia humanapueden, tal vez, darse por sentados, y a menudo son las necesidades bsicas,
es decir, aquellas requeridas para la continuidad de la existencia material, las
que son invocadas en el discurso poltico de las necesidades. El propio Marx
se interesa claramente por tales necesidades bsicas no slo porque su insatis
faccin genera grandes sufrimientos, sino tambin porque constituye la base
de su teora emprica sobre el materialismo histrico, es decir, la afirmacin de
que el modo en que una sociedad afronta la satisfaccin de las necesidades
materiales de sus miembros determina todo lo dems sobre ella.
Una vez superada la idea de necesidades bsicas es posible construir algu
na jerarqua de necesidades que se relacione con la bsqueda de una variedad
infinita de posibles objetivos humanos. Es en este punto que resulta posible in
troducir un postulado sobre la ley naturalista o natural para seleccionar cier
tos fines como los que mejor expresan la naturaleza humana. Posibles candi
datos para detentar este estatus son la racionalidad, la autonoma y la capacidad
moral. En el caso de Marx ^com binacin ms probable de fines naturales
es una mezcla de creatividad ylsociabilidad. Sin embargo, parece confuso pre
sentar estos valores como una forma de teora de derecho natural, ya que Marx
no formula ninguna de las afirmaciones epistemolgicas caractersticas del de
recho natural en el sentido de que los fines del hombre pueden ser conocidos
a travs de la percepcin racional o deducidos a partir de la observacin de la
conducta humana normal. En realidad, la idea de que la sociedad comunista se
dirige hacia la satisfaccin de las necesidades humanas es un principio abierto,
que bien podra ser compatible con una amplia variedad de ideas sobre las ac
tividades humanas que conllevan la realizacin personal. Esta vertiente del
marxismo puede encontrarse en las teoras de Sen y Nussbaum, quienes hacen
hincapi en que la igualdad (Sen, 1992) y los derechos humanos (Nussbaum,
1999) se relacionan con el ejercicio de las capacidades humanas.
Se puede sostener, por lo tanto, que el enfoque marxiano de la justicia es
similar a la teora de la justicia de Rawls en lo que respecta a la satisfaccin de
las necesidades bsicas. Este, se dice, se propone en efecto beneficiar a la par
te menos aventajada de la sociedad. Es verdad que en su reaccin frente al su

frimiento causado por el capitalismo, Marx est motivado principalmente por

la condicin de quienes experimentan las ms grandes privaciones materiales.
Aunque este sufrimiento extremo no podra tener lugar en el contexto de
abundancia de la sociedad comunista, la prioridad anloga sera la de aquellas
personas cuyas caractersticas personales hacen muy difcil que puedan lograr
un modo de vida satisfactorio.
Es dudoso, sin embargo, si las mejoras que ofrece el comunismo respecto
del capitalismo con respecto a la efectiva satisfaccin de las necesidades bsi
cas seran vistas por Marx como una cuestin de justicia y no de libertad, co
munidad, autorrealizacin o evidente humanidad. En la medida en que priorizar las necesidades bsicas implica aceptar que todos los seres humanos
tienen igual valor y que el sufrimiento de cada persona cuenta por igual, sin
importar la clase o la riqueza, la posicin de Marx est impregnada del dis
curso de la justicia, pero se podra decir que tal igualdad de valor subraya
otros principios prcscriptivos, tales como la igual beneficencia o la igual ma
ximizacin del potencial humano.
Llegados a este punto del anlisis de la justicia socialista tal vez no tenga
sentido especular sobre la medida en que el proprio Marx vera el principio de
necesidad como expresin de la justicia antes que como expresin de algn
otro ideal, pero es importante notar que no hay una anttesis manifiesta entre
la satisfaccin de las necesidades y la justicia del mrito. Si, siguiendo a Sa
durski, decimos que la satisfaccin de necesidades est reservada a las necesi
dades bsicas, entonces esto deja un amplio espacio para las distribuciones
basadas en el mrito en cuestiones que no sean bsicas. La justicia es relevan
te, entonces, para el excedente que nos queda una vez que la escasez se ha
ocupado de las necesidades bsicas. Lo que seguramente no est permitido es
hacer depender la satisfaccin de las necesidades bsicas del mrito.
Por otro lado, si el principio de la necesidad se interpreta de una manera
amplia, de forma que incluya aquello que hace falta para llevar un estilo de
vida en particular, entonces este estilo de vida se puede presentar de un modo
tal que incluya la idea de tratar a las personas de acuerdo con sus mritos.
Esto es algo que -se podra argum entar- es necesario para mantener el respe
to mutuo y la dignidad indi vidual en una sociedad de agentes responsables.
Sera improbable que una versin neomarxiana de la justicia concediera a ta
les consideraciones sobre el mrito un papel determinante en la distribucin
de bienes materiales, pero su relevancia en la distribucin de valores ms so
cialistas, tales como las oportunidades creativas y las tareas con responsabili
dad social -para no mencionar la adjudicacin de esos importantes ingredien
tes de la vida social que son el elogio y la censura-, s que podra considerarse
oportuna. No es slo una idea coherente sino tambin y en principio una idea
atractiva el que los seres humanos necesiten ser tratados como agentes aut
nomos, responsables por sus acciones y que puedan dar cuenta de su conducta.
Ms an, incluso las necesidades bsicas son relevantes para la justicia del m

rito, en el sentido de que su satisfaccin a menudo es un requisito necesario

para realizar el tipo de conducta que constituye el objeto de la valoracin en
base al mrito. No podemos vivir bien a menos que tengamos los recursos
para sustentar nuestra vida.
Estas cuestiones no son meramente conceptuales. Los problemas surgen
tambin de la dificultad que tenemos para imaginar cmo sera vivir en una so
ciedad opulenta e igualitaria, que no dependiera para alcanzar sus objetivos de
sanciones positivas como los incentivos econmicos o de las sanciones negativas
como el castigo. En las teora liberales de la justicia se dedica mucho esfuerzo a
intentar demostrar que tales sanciones son justas en el sentido de que no son
slo instrumentalmente necesarias sino tambin, en alguna medida, mereci
das. Las personas deben ser sobornadas para que trabajen duramente, pero
tambin merecen recompensas si de hecho trabajan mucho. En el comunismo
plenamente desarrollado el elemento del incentivo cae, pero esto no implica que
no se pueda dar algn reconocimiento a quienes se dedican a tareas socialmente productivas. En las distintas condiciones de la sociedad comunista puede ser
que las recompensas sean innecesarias y que quienes estn ms altamente capa
citadas, aquellas personas de las que se requiere que contribuyan ms al esfuer
zo comunal, no merezcan -en ningn sentido relevante- su alta cualificacin;
pero en una sociedad que ha huido de la dominacin de las fuerzas de la historia
y que es capaz de explorar libremente la realizacin de la naturaleza humana es
probable que las evaluaciones de la conducta en trminos de su valor moral no
slo estn mejor fundamentadas sino que sigan siendo de gran importancia. As,
la justicia socialista podra tener que ver con modos no monetarios de recono
cer el valor de los diferentes esfuerzos realizados por los individuos y los gru
pos, con vistas a la realizacin de una sociedad socialista en la que la completa sa
tisfaccin de las genuinas necgjidades humanas sea el tclos colectivo.
Tales especulaciones tienen aTgo ms que un inters puramente terico. Es im
portante para la evaluacin del ideal socialista saber si una sociedad comunista es
tara organizada alrededor de la maximizacin del placer, o si estara dedicada al
desarrollo de una forma de vida que ponga el acento en las elecciones responsa
bles y en la evaluacin crtica de la conducta en trminos de valor ms que de pla
cer. Adems, aclarar la importancia de la justicia (del mrito) para la sociedad co
munista tiene consecuencias respecto de la reaccin de los socialistas frente al
lenguaje de la justicia en las sociedades no socialistas. I lay una gran diferencia en
tre rechazar completamente todo el discurso de la justicia por tratarse de una for
ma de ideologa intelectualmente confusa, por un lado, y utilizarlo para socavar
las afirmaciones especficas que sobre la justicia se hacen bajo el capitalismo, por
otro. Si se adopta este ltimo enfoque es posible criticar las deficiencias del capi
talismo sin adoptar la nihilista visin de que la justicia es inevitablemente una qui
mera, y continuar usando la terminologa que ha sido desarrollada en las socie
dades presocialistas para elogiar un posible futuro en el que al menos algunos
aspectos del irrealizado ideal de la ideologa liberal puedan cumplirse.

La justicia socialista
Las contorsiones intelectuales que deben realizarse para extraer un contraste
que tenga sentido entre las teoras de la justicia liberal y socialista tienen mu
cho que ver con el hecho de que los conceptos sociales y polticos bsicos es
tn ntimamente entrelazados con el complejo conjunto de ideas y prcticas
que constituyen las diferentes estructuras sociales. All donde entran en con
sideracin tipos de sociedad radicalmente diferentes no puede haber un modo
ntido de identificar los grandes contrastes en sus conceptos polticos. Sim
plemente con poner la palabra necesidades en la frmula a cada cual de
acuerdo con sus Xs no se puede dar cuenta adecuadamente del paso de los
presupuestos liberales a los socialistas. Tal frmula, especialmente cuando
X=nccesidad, hace pensar en el panorama de un extenso mecanismo de adju
dicacin externamente ligado a un sistema econmico que produce los bienes
a ser distribuidos e impone las cargas que el sistema y sus apoyos polticos
demandan. De acuerdo con este modelo, el papel de la justicia es imponer una
nueva adjudicacin de cargas y beneficios en un sistema productivo esencial
mente global que se dirige a la produccin eficiente de bienes materiales.
Este enfoque no puede dar cuenta de manera adecuada del cambio de nfa
sis llevado a cabo por los socialistas hacia la idea de que toda empresa social debe
dirigirse hacia una existencia en laquee! libre desarrollo de cada uno sea la con
dicin para el libre desarrollo de todos (Marx y Engels, 1958, vol.2, p. 54). Esta
visin del esfuerzo comn dirigido hacia la realizacin de un modo satisfacto
rio de vida para todos los miembros de la sociedad est llamada a trascender el
tipo de frmula apropiada para la adjudicacin de beneficios escasos y de car
gas opresivas entre individuos competitivos y autointeresados. Conseguir acti
vidades variadas, creativas y satisfactorias para todos no es una cuestin que est
ligada primordialmente a la distribucin de dinero o man -n i siquiera a la
distribucin de educacin y empleo- conforme con alguna ecuacin mecnica.
Si la justicia tiene un papel en este modelo de sociedad, entonces ser al mismo
tiempo menos evidente y ms central. La justicia socialista tiene que ver con
algo ms que la rectificacin de la conducta interpersonal daina, la lucha por
hacer ms equitativos los sistemas econmicos competitivos, y la instrumen
tacin de una red de seguridad para los enfermos, los ancianos y los discapaci
tados. Se trata ms bien de entrar en los principios que organizan todas las ac
tividades sociales, que se dirigirn a la satisfaccin de las necesidades en un
sentido lo suficientemente amplio como para abarcar todas las aspiraciones crea
tivas y comunitarias del individuo plenamente desarrollado.
Dentro de la tradicin liberal de la que ha surgido la teora socialista es
ms natural presentar tal objetivo en trminos de libertad antes que en el len
guaje de la justicia o la igualdad, ya que la libertad, cuando es concebida en
trminos positivos como portadora del poder de desarrollar las capacidades y
como la ausencia de los lmites de las opresivas leyes y convenciones sociales,

capta ms directamente el tono del contraste entre socialismo y capitalismo.

Sin embargo, no es correcto presentarlo como un contraste entre libertad y
justicia, ya que se asume que los genuinos intereses de todos los miembros de
una sociedad socialista tendrn igual peso y se niega que las tensiones entre
estas dos normas -qu e se manifiestan en las sociedades liberales- sean un as
pecto caracterstico de las sociedades socialistas.
Existen claramente problemas conceptuales que surgen del quiebre de las
distinciones ntidas entre agregacin y distribucin y entre libertad y justicia.
Lo que tenemos e realidad son deas muy vagas y especulativas como para re
sistir una detallada crtica analtica. Y sin embargo, si aceptamos una versin del
anlisis de la justicia basado en el mrito que rastree las races del inters liberal
por la justicia hasta llegar a la idea de que se debe tratar a los individuos como
agentes responsables cuyo bienestar interesa por igual, y si podemos liberar esta
nocin del presupuesto individualista que la acompaa segn el cual las perso
nas son responsables slo en la medida en que actan por s mismas antes que
conjuntamente con otras personas, entonces es posible distinguir los elementos
del mrito as como los de la igualdad en el modelo de la sociedad socialista,
como la esencia de la justicia socialista y de la justicia liberal. Es debido a que
una sociedad socialista ser, entre otras cosas, una comunidad que aliente la
realizacin de las capacidades humanas de eleccin, autonoma y creatividad
intencionada, de manera que las personas no slo estn al mando de su propio
entorno sino que sean de hecho responsables por su existencia social e indivi
dual, que resulta iluminador hablar de una sociedad socialista como una socie
dad justa, incluso cuando ste podra no ser el principal rasgo a destacar en ella.
Todo esto puede parecer una cuestin bastante al margen si consideramos
que la importancia de la teora marxista ha decado con la extincin del comu
nismo sovitico. Esta afirmacin pasa por alto el hecho de que el comunismo
sovitico estuvo solo contingentemente relacionado con la teora marxista y
que, en efecto, no necesita ser visto de ningn modo como una realizacin de
la visin de Marx. Ms an, parece razonable considerar la posibilidad de re
currir a la tradicin marxista'para las ideas relativas a cmo desarrollar teoras
no liberales de la justicia que expresen una versin igualitarista del comunita
rismo. He sugerido que hay tambin elementos referidos al mrito en Marx
que pueden ser tomados y fundidos en alguna forma de socialismo democr
tico. Sin duda podemos recurrir a algunos aspectos de la teora marxista, tales
como el anlisis de la explotacin, para formular crticas a los sistemas capita
listas liberales cuyo estatus moral sigue estando bajo observacin, particular
mente en relacin con las amplias y profundas desigualdades e injusticias en
tre ricos y pobres dentro de las naciones, as como entre ellas.

La justicia como empoderamiento:*

Young y la accin afirmativa

Las perspectivas feministas sobre la justicia se han desarrollado juntamente

con el desarrollo general de la teora poltica feminista. Desde el siglo XIX en
adelante, las feministas liberales han visto la justicia como una nocin que im
plica igualdad de derechos para las mujeres y los hombres, y su gran logro ha
sido conseguir que se reconozca que no existe ninguna buena razn para ne
gar a la gente derechos civiles, polticos, sociales y econmicos bsicos, sobre
la base del gnero y, ms recientemente, que las disposiciones polticas y eco
nmicas que producen desventajas desproporcionadas para las mujeres son
inaceptables. El objetivo del feminismo liberal es la igualdad de derechos -los
mismos derechos para hombres y m ujeres- de manera que el gnero sea sim
plemente irrelevante en la distribucin de cargas y beneficios.
Las feministas ms radicales han cuestionado el contenido de los derechos
que se aceptan como derechos bsicos en la sociedad patriarcal o dirigida por
varones, que tales autoras perciben como una sociedad sesgada por intereses
y preocupaciones masculinas. El enfoque de la igualdad de derechos es insu
ficiente si los derechos en cuestin son derechos que protegen principalmen
te los intereses masculinos. Las feministas en general cuestionan, por ejem
plo, que se excluya el mundo privado de la familia y el trabajo al momento
*
A unque la p alabra em p o d eram ien to puede resu ltar extraa en castellano , es el vo ca
blo ya acuado en la b ib lio grafa esp ecializada para trad u cir el trm ino ingls -empowerm en t , que se refiere a la idea de estar en posesin de un poder de accin reconocido social mente. ( N. d e la T.)

de evaluar en trminos de justicia e igualdad. Cuestionan tambin el recu

rrente y caracterstico empeo liberal en separar lo correcto de lo bueno,
o la tica deontolgica de la tica consecuencialista, o las normas de los valo
res, dicotomas que en la teora feminista surgen en el contexto de los mundos
pblico y privado, con los hombres -qu e apelan a un ideologa de la justicia
impersonal y neutral- dominando en la esfera pblica, y con la benevolen
cia patriarcal presidiendo el as llamado mundo privado de la familia, la
amistad y el trabajo. stos son temas fundamentales de las teoras contempo
rneas de la justicia cuyas consecuencias estn an por estudiarse (ver Pate
ntan, 1988).
El pensamiento feminista contemporneo se ha ampliado para incluir una
crtica a toda idea de derechos, o incluso a la justicia misma, como base nor
mativa de una sociedad humana. La competitividad individualista de los de
rechos y la dependencia que la justicia tiene de las normas, se dice que exclu
yen las espontneas y contextales actitudes del cuidado y el compartir que
surgen en la esfera privada y que deberan, segn este enfoque, ser extendidas
al mundo pblico para reemplazar la regulacin por el cuidado. Esta crtica
cultural recuerda la preocupacin socialista respecto de los derechos (ver
Campbell, 1983) y se encuentra en el anlisis comunitarista sobre la prioridad
otorgada a los derechos individuales.
Ms an, las feministas postmodernas, devolvindole la pelota a sus predccesoras liberales, sospechan de todas las grandes teoras, particularmente
de las teoras de la justicia que, dada su propia naturaleza tan terica, tienden
a excluir aquello que es diferente respecto de las mujeres y en general no son
sensibles a las diferencias entre mujeres de diferentes razas, clases y circuns
tancias, incluyendo los intereses contextualizados de todos los miembros de
la sociedad en generalizaciones bien formuladas expresadas en trminos de
medidas normativas que no dan cuenta de las mltiples perspectivas de gne
ro. En consecuencia, se hace un creciente nfasis en las diferencias culturales
y a veces en las diferencias genticas entre hombres y mujeres, que se ignoran
en la bsqueda de caractersticas supuestamente universales pero que en rea
lidad son caractersticas masculinas.
H ay muchos temas que podran ser abordados y explorados con respecto
al feminismo y la justicia. Algunos de estos temas se relacionan con la sospe
cha respecto del imperio de las normas que muchas feministas comparten con
los tericos socialistas. Tenemos, por ejemplo, la famosa tesis de Carol Gilligan en el sentido de que existe una importante divisin psicolgica entre la
perspectiva de la justicia, a menudo equiparada con el razonamiento mascu
lino que coloca el nfasis en las normas y los derechos, y la perspectiva ms
relacionada con el cuidado femenino en la que las relaciones adquieren pro
tagonismo, definiendo al yo y a las dems personas, lo que importa es man
tener buenas relaciones y no establecer qu derechos han sido violados (ver
Gilligan, 1987, pp. 33-5; Noddings, 1984).

Los temas del feminismo son tambin pertinentes en relacin con las dudas
que hemos apuntado respecto de la afirmacin de que la justicia es incuestio
nablemente la cuestin principal, aunque lo sea solo en el mbito pblico. En
efecto, el nfasis del feminismo radical respecto de la prioridad del cuidado
puede ser visto como una confirmacin de la tesis de que la humanidad debe
ra a menudo triunfar sobre la justicia, y no viceversa (ver Held, 1995).
He preferido concentrarme aqu en el trabajo de Iris Marin Young, una
feminista contempornea que junto a un nmero limitado de otras feministas
no quiere rechazar el discurso de la justicia sino que intentan reivindicarlo
para sus propsitos, no porque quieran retroceder a un feminismo liberal sin
enmiendas, sino porque ven en la discusin tradicional elementos que pueden
ser desarrollados con buenos resultados en la promocin de causas feminis
tas. Carol Smart (1989) es una pionera en este sentido. Otra feminista que
mantiene el discurso de la justicia, Claudia Carol, llega hasta confirmar el pa
pel del mrito en una concepcin de la justicia que es pertinente en relacin
con las injusticias de gnero ya que la equidad en la amistad necesita de la
sensibilidad hacia el mrito (Held, 1995, p. 82).
Young asume la posicin de que las cuestiones de gnero y sexualidad de
beran ser analizadas como cuestiones de justicia, ya que como la principal
virtud poltica, la justicia debera ser fundamental para la teora moral y la po
ltica feministas (Young, 1997, pp. 95-7). En su importante libro, La justicia
y la poltica d e la d iferen cia (1990), Young se centra en el hecho de que el dis
curso de la justicia es en gran medida un discurso sobre la injusticia, la inco
rreccin y los daos inaceptables. Especialmente, la autora declara que
en vez de centrarse en la distribucin, una concepcin de la justicia debera em
pezar por el concepto de dominacin y opresin. Un cambio de este tipo saca a
relucir cuestiones relativas a la toma de decisiones, la divisin del trabajo y la cul
tura, que tiene que ver con la justicia social pero que a menudo son pasadas por
alto en las discusiones filosficas. Tambin muestra la importancia de las diferen
cias entre los grupos sociales en la estructuracin de las relaciones sociales y de la
opresin; generalmente, las teoras filosficas de la justicia han operado con una
ontologa social que no deja lugar para el concepto de grupos sociales. Afirmo
que mientras existan personas oprimidas es necesario que la justicia social reco
nozca v se ocupe explcitamente de estos grupos para acabar con su opresin
(1990, p. 4).

Este captulo se centra en las cuestiones relativas al poder y la opresin de

grupo tal como son presentadas por Young, no como una teora general sino
como temas olvidados.

U n a re c o n stru c c i n fem inista de la justicia

Constituye un aspecto estimulante del libro de Young el hecho de que rompa
con lo que puede ser visto razonablemente como el enfoque de la justicia pre
dominantemente masculino, y reafirme algunos aspectos olvidados del discur
so de la justicia que tienen una evidente relacin con los grupos desaventajados
y marginados. La autora ofrece una perspectiva que proporciona una base s
lida para una accin afirmativa fuerte y retoma lo que antes era una idea con
servadora y corporativista de la representacin de grupo, como un medio de
mocrtico nuevo para reducir la injusticia como opresin.
En su anlisis preliminar de la justicia, Young rehsa ponerse a las rdenes
de los presupuestos conceptuales al uso-sobre la justicia y, de un modo prag
mtico caracterstico de muchas feministas contemporneas, busca recuperar
el poder del lenguaje de la justicia para despertar la indignacin moral y pro
vocar la crtica social (1990, p. 35). En este sentido, la autora est abierta al uso
de cualquier metodologa que contribuya a este cometido.
Ms especficamente, Young rechaza la tesis de que la distribucin de car
gas y beneficios sea la razn de ser y la finalidad de la justicia. La redistribu
cin ocupa un lugar en su esquema general pero como un elemento subordi
nado en un enfoque que resalta la libertad por encima de la igualdad
distributiva, a travs del nfasis en los aspectos activos de la experiencia hu
mana sobre los pasivos, sobre la visin dominante orientada hacia el consu
midor: La justicia social significa eliminar la dominacin y la opresin ins
titucionalizadas (1990, p. 15). Este punto de vista es generalmente excluido por
las teoras distributivas que tienden a centrarse en los bienes materiales y que
en relacin con los bienes no materiales los transforman en bienes estticos
(1990, p. 16). Adems, hay algunos valores, tales como la autoestima, que son
fundamentales para la justicia y que sin embargo no pueden ser concebidos
como cosas que puedan ser distribuidas equitativamente. En efecto, es difcil
pensar en los derechos en s mismos como posesiones que puedan ser distri
buidas, ya que los derecho#son en el fondo una cuestin de relaciones inter
personales correctas que establecen cmo deberan interactuar las personas
entre s, antes que cosas a ser divididas por igual y repartidas entre todos. En
este sentido la crtica de Young se asemeja a la crtica de N ozick a la teora fi
nalista, de acuerdo con la cual el objetivo de la justicia es establecer y resta
blecer un cierto modelo de distribucin (ver p. 64). Esto significa que Las
cuestiones distributivas son ciertamente importantes pero el alcance de la jus
ticia va ms all e incluye el mbito de lo poltico como tal, es decir, todos los
aspectos de la organizacin institucional en la medida en que estn potencial
mente sujetos a decisin colectiva (1990, p. 9). En particular, Young sostiene
que el paradigma distributivo dominante no es adecuado para cuestiones tales
como las disputas por la custodia de los menores y temas relativos a la familia,
la reproduccin y la sexualidad (1997, p. 97).

Todo esto, sin embargo, es una cuestin que tiene ms que ver con ampliar
que con reducir las concepciones corrientes sobre la justicia. La autora inten
ta mantener la perspectiva liberal segn la cual la libertad individual es im
portante, y acepta que esto significa aprobar un pluralismo de valores que
permita a los individuos perseguir sus propias ideas sobre la vida buena, pero
esto no significa que estos ideales de la vida buena no estn ntimamente liga
dos con la justicia. La justicia tiene que ver con establecer condiciones insti
tucionales que permitan la expresin legtima de estas concepciones de la vida
buena, conforme con la tradicin moral de los antiguos filsofos griegos: La
justicia social tiene que ver con el grado en que una sociedad contiene y apo
ya el contexto institucional necesario para la realizacin de estos valores
(1990, p. 36). Esto se parece bastante a las crticas que hace el comunitarismo
al liberalismo por centrarse en la justicia o lo correcto por oposicin a los
valores o lo bueno, excepto que Young intenta incorporar estos valores a
los juicios que deben hacerse para evaluar las condiciones culturales, y as in
cluye tanto lo correcto como lo bueno en su concepcin de justicia.
Este contexto institucional, tal como se presenta, es esencialmente democr
tico en el sentido de que las personas afectadas por las normas sociales tienen la
oportunidad y la capacidad de influir en el resultado, siempre que el proceso de
mocrtico est dirigido a liberar a las personas de la opresin y la dominacin:
He propuesto una concepcin de la justicia que capacite a las personas. La jus
ticia debera referirse no solo a la distribucin, sino tambin a las condiciones
institucionales necesarias para el desarrollo y ejercicio de las capacidades indivi
duales y de la comunicacin y la cooperacin colectivas (1990, p. 39).
sta es claramente una interpretacin muy amplia de la justicia. En efecto,
Young afirma que el concepto de justicia tiene el alcance de un concepto po
ltico en el sentido de que cuando las personas dicen que una norma o una
prctica o una cuestin cultural es incorrecta y debera ser cambiada, general
mente estn haciendo una afirmacin sobre la justicia social (1990, p. 9). En
efecto esto significa que cualquier razn que sea una buena razn es rele
vante para las cuestiones de justicia (1990, p. 216). Sin embargo, la justicia est
limitada a la crtica de las disposiciones institucionales, especialmente con
respecto a su papel en la concesin de poder a los agentes humanos.
Ms an, la justicia se basa decididamente en un tipo particular de refle
xin crtica que surge de or un grito de sufrimiento o de angustia, o de sen
tirse angustiada una misma (1990, p. 6). Esta reflexin presupone la impor
tancia central de los deseos humanos y la experiencia de decepcin cuando
stos se ven frustrados. El carcter negativo de estas experiencias humanas
bsicas da lugar a la crtica inmanente de las situaciones sociales de las que
surgen tales experiencias. Para contextualizar ms su posicin, Young seala
los movimientos sociales de las dcadas de 1960 y 1970 en los Estados Unidos,
cuya conciencia no est reflejada en las teoras filosficas de la justicia que
predominan normalmente (ver 1990, p. 7).

Elementos clave de esta conciencia son el desinters por las diferencias so

ciales y de gnero presente en la opresin y la dominacin corrientes, la ocul
ta parcialidad del lenguaje de la imparcialidad y la igualdad de derechos, la
importancia social de los grupos como algo distinto de los individuos, y el re
conocimiento de que son las estructuras e instituciones sociales ms que la
maldad individual las que producen las injusticias que caracterizan buena
parte de la vida moderna.
Hemos visto que las feministas liberales ponen el nfasis en las similitudes
humanas como base para la reivindicacin de la igualdad de trato. Al igual
que otras feministas radicales, Young pone el nfasis en las diferencias huma
nas como base para la reivindicacin de la igualdad de resultados. La divisin
entre quienes ponen el nfasis en la igualdad y quienes lo ponen en la dife
rencia ha dado lugar a importantes debates dentro del feminismo respecto de
la importancia comparativa de la igualdad y la diferencia. Unas resaltan que la
desigualdad surge de asumir que existen diferencias entre los gneros cuando
en realidad no existe ninguna diferencia que sea relevante para la justicia so
cial. Otras sealan que tratar a las personas como si fueran todas iguales cuan
do su situacin es muy diferente tambin produce daos y es injusto. Young
insiste repetidamente en el problema de la diferencia: Este libro intenta mos
trar cmo la negacin de la diferencia contribuye a la opresin de los grupos
sociales, e intenta defender una poltica que reconozca la diferencia y no que
la suprima (1990, p. 10). La autora duda especialmente de la idea de im par
cialidad que sugiere que todas las situaciones morales deberan ser tratadas
de acuerdo con las mismas normas. Es esta perspectiva, piensa, la que per
mite a quienes ejercen el poder poltico y administrativo -principalm ente los
hombres- generalizar a partir de sus propias experiencias y olvidarse de aque
llas otras experiencias que les. son extraas.
El mismo problema de suprim ir la diferencia aflora bajo distintos as
pectos. La idea del mrito, por ejemplo, presupone que puede haber crite
rios para distribuir puestos de trabajo y otros beneficios de un modo que
sea culturalmente neutral.'La idea de comunidad tambin sirve para evitar
reconocer de que las com unidades estn hechas de grupos cuya situacin
es completamente diferente. La autora, por tanto, tiene sospechas respecto
del comunitarismo en la medida en que ste pone el nfasis en la lgica de
la identidad y excluye la diferencia, y prefiere la idea de ciudad a la de co
munidad porque la primera est abierta a la alteridad no asim ilada (1990,
p. 2 2 7 ) .

El nfasis est puesto aqu en las diferencias entre los grupos ms que sim
plemente en la diferencia entre los individuos. De hecho, la nocin de grupo
es central en el enfoque de Young respecto de las causas de la opresin que
son ignoradas por el individualismo liberal. Su definicin de grupo se refiere
a la gente con modos de vida y experiencias similares que constituyen la base
para una relacin asociativa:

Un grupo social es un colectivo de personas que se diferencia de al menos otro

grupo por formas culturales, prcticas o modos de vida. Los miembros de un gru
po tienen una especial afinidad entre ellos debido a su similar modo de experi
mentar una forma de vida, que los lleva a asociarse entre ellos ms que con quie
nes no se identifican con el grupo (1990, p. 43).
Esto es algo muy diferente de un conjunto que es simplemente la totalidad de
aquellas personas que tienen una caracterstica similar. Tales semejanzas son
importantes para la formacin del grupo, pero el fenmeno que caracteriza
principalmente a un grupo est en las experiencias compartidas que generan
una sensible afinidad, y llevan a la asociacin cooperativa y a un sentido de iden
tidad comn. Tales grupos tienen una duracin y una relevancia muy distinta
de la que pueden tener los grupos de inters y los grupos formados alrede
dor de una ideologa poltica, que la autora ve como agregaciones transito
rias de individuos.
Este anlisis se asemeja a la crtica general que el comunitarismo hace al
individualismo, el cual, se afirma, pasa por alto el hecho de que incluso la
identidad personal de un individuo est relacionada con sus relaciones socia
les, de manera que la idea de individuos que como tales crean organizaciones
sociales es simplemente inconcebible. La experiencia de ser un individuo sur
ge de ciertos tipos de relaciones sociales. Esto significa que Young puede
atribuir una ontologa o existencia distintiva e independiente a los grupos, y con
vertirlos en el centro de su enfoque de la justicia. Esto, a su vez, le permite
hacer hincapi en las diferencias entre los individuos en trminos de diferen
cias de grupo, y abrir el camino para realizar una valoracin positiva de las d i
ferencias de grupo: La justicia social ... no necesita que desaparezcan las
diferencias, sino que requiere la presencia de instituciones que promuevan en
algn sentido la reproduccin de las diferencias de grupo sin opresin
(1 9 9 0 , p. 4 7).

El anlisis colectivista que hace Young de la estructura social quiere recal

car que la mayor parte de las injusticia no surgen de las intenciones de ningn
individuo o conjunto de individuos en particular para oprimir o dominar a
otras personas. Esto ltimo se produce como consecuencia de disposiciones
sociales que trascienden las intenciones y el control de las personas indivi
duales. Esto no es una afirmacin universal, ya que ha habido y hay en la his
toria de la humanidad atrocidades cometidas intencionalmente, sino que se
trata de un hecho relativo a su propia sociedad, en la que
las desventajas e injusticias que sufren algunas personas no se deben a la existencia
de un poder tirnico que las coaccione, sino a prcticas cotidianas de la bien in
tencionada sociedad liberal... las numerosas y profundas injusticias que como con
secuencia de suposiciones y reacciones a menudo inconscientes de gente con bue
nas intenciones, sufren algunas personas en sus interacciones corrientes, a travs
de estereotipos culturales divulgados por los medios de comunicacin y debido

a las caractersticas estructurales de los mecanismos burocrticos y de mercado; en

suma, en las circunstancias normales de la vida cotidiana (1990, p. 41).
El compromiso de Young con la diferencia y con la especificidad cultural for
ma parte de su rechazo a estructurar una teora general de la justicia. La teo
rizacin es vista por la autora como una forma de actividad opresora que debe
ser evitada. sta es una posicin tpicamente postmoderna cuya variante fe
minista constituye un rechazo de la teorizacin como una actividad esencial
mente masculina. En palabras de Young, yo no elaboro una teora de la jus
ticia. Es tpico de una teora de la justicia derivar principios fundamentales de
justicia -q u e se apliquen a todas o la mayora de las sociedades cualquiera que
sea su configuracin concreta y sus relaciones sociales-, a partir de unas po
cas premisas generales acerca de la naturaleza de los seres humanos, la natu
raleza de las sociedades, la naturaleza de la razn (1990, p. 4). Su crtica a las
teoras de la justicia es que simplifican demasiado y asumen la actitud de juz
gar a las sociedades desde un punto de vista externo omnicomprensivo, autosuficiente, y que produce un conjunto unificado y duradero de principios in
cuestionables.
En realidad, no todas las teoras exhiben estas caractersticas, pero Young
tiene en mente aquellos enfoques que se identifican como caractersticos de las
teoras de la Ilustracin, que s apelan a una racionalidad que desafa el con
texto social. Esto se aplica a aquellas teoras sociales que intentan transformar
el estudio de la sociedad en una ciencia, como lo hace el anlisis econmico de
Posner, y tambin a aquellas que afirman el conocimiento de las verdades mo
rales eternas, como podra entenderse que lo hace el primer Rawls. El enfoque
de Rawls es terico porque intenta construir instituciones morales que tras
cienden nuestras circunstancias particulares. Young intenta no ser terica en el
sentido de que su objetivo es articular la experiencia de la opresin, y no hacer
generalizaciones no contextales sobre ella. Su enfoque no consiste en buscar
revelaciones a priori sobre la verdad moral universal, sino en escuchar las s
plicas y demandas de otras personas, ya que la peticin de hacer justicia est
siempre anclada en prcticas sociales y polticas concretas que anteceden y ex
ceden al filsofo (1990, p. 5).
Aqu Young est articulando la posicin de un muy aceptable tipo de teo
ra, la teora crtica, que ubica su punto de partida en un compromiso carga
do de valor hacia una experiencia social particular, para encontrar dentro de
ella los fundamentos de una respuesta que transforme la realidad y haga dicha
situacin ms aceptable. Este es un proceso altamente intelectual pero no des
vinculado de los sentimientos. Tal proceso requiere una clarificacin concep
tual pero no necesita apelar a esencias conceptuales eternas y objetivas:
Rechazar la teora no implica renunciar al discurso racional sobre la justicia. Al
gunas formas de reflexin, anlisis y argumentacin no se proponen construir una

teora sistemtica, sino clarificar el significado de conceptos y temas diversos, des

cribir y explicar las relaciones sociales, y articular y defender ideales y principios.
El discurso reflexivo sobre la justicia form ula argumentos, pero stos no se en
tienden com o demostraciones definitivas. Tales argumentos van dirigidos a otras
personas y esperan su respuesta en un dilogo polticamente situado. En este libro
me sumo a dicho anlisis y a los argumentos situados del modo en que lo hace la
teora crtica (1990, p. 6).

En el caso de la justicia, introducir la teora crtica significa responder al su

frimiento tal como lo experimentan otras personas o uno mismo, y basarse en
estas experiencias para entender las situaciones de las que ellas surgen y for
mular propuestas para el cambio radical. Las teoras generales se asoman a
este proceso que sin embargo se ve mejor satisfecho a travs del dilogo pol
tico que de la reflexin filosfica. El defecto de teorizar, en el sentido en que es
criticado, es que sus resultados son demasiado abstractos para ser realmente
de utilidad a aquellas personas cuyo sufrimiento est en juego, y tiende a pres
cindir de los factores relativos a las situaciones sociales particulares que re
quieren ser abordados y cambiados.

O p re si n y d o m in ac i n
El enfoque de la teora crtica de Young que se centra en el contexto, no ex
cluye algunas pragmticas y tentativas afirmaciones de alcance universal. As,
afirma que es mejor concebir a los seres humanos como actores que como re
ceptores pasivos, lo cual da lugar a los valores ms importantes para cual
quier concepcin de la vida buena, que pueden expresarse en dos sencillas pro
posiciones: (1) desarrollar y ejercer las propias capacidades y expresar las propias
experiencias, y (2) participar en la determinacin de las propias acciones y en
las condiciones de la propia accin. stos, dice la autora, son valores uni
versales, en el sentido de que implican que todas las personas tienen igual va
lor moral, y de este modo la justicia requiere de la promocin de tales valores
para todas las personas.
A estos dos valores generales corresponden dos condiciones sociales que
definen la justicia: la opresin, el lmite institucional al autodesarrollo, y la
dominacin, el lmite institucional a la autodeterminacin (1990, p. 37). Es
tas afirmaciones universales son presentadas como extrapolaciones realizadas
a partir de las experiencias de algunos grupos sociales oprimidos, tales como
los socialistas, las feministas radicales, los activistas indgenas americanos,
los activistas gays y las activistas lesbianas (1990, p. 39) y otros grupos opri
midos, todos los cuales comparten el presupuesto de que la igualdad bsica
en las condiciones de vida para todas las personas es un valor moral; que en
nuestra sociedad hay profundas injusticias que solo pueden ser rectificadas a
travs de cambios institucionales bsicos (1990, p. 14).

Esta concepcin de la justicia como capacidad (1990, p. 39) se divide en

dos aspectos del poder que son respuestas a los males gemelos representados
por la opresin y la dominacin, los tipos ms importantes de lmite que ame
nazan las condiciones para la vida en igualdad.
La opresin se relaciona con la incapacidad para satisfacer y expresar las ca
pacidades humanas, que, al menos en su sociedad, la autora imputa a las con
secuencias no intencionadas de estructuras sociales especficas. El elemento
comn a todas las formas de opresin es que sta implica algn tipo de inhi
bicin en la aptitud [de las personas] para desarrollar y ejercer sus capacidades
y expresar sus necesidades, pensamientos y sentimientos (1990, p. 40). La do
minacin es la exclusin estructural de las personas de la posicin que les per
mite decidir cmo conducir su propia vida. La injusticia se produce cuando la
dominacin lleva a la opresin. Esta es'la razn por la cual la justicia no est
relacionada principalmente con la distribucin, ya que la dominacin es una
forma de relacin antes que un bien cuantificable que pueda ser distribuido
igualitariamente (1990, p. 32). Tanto la opresin como la dominacin se ven
muy bien ejemplificadas en el racismo y el sexismo.
La opresin se divide en cinco diferentes tipos o categoras: explotacin,
marginacin, carencia de poder, imperialismo cultural y violencia (1990, p.
42). La explotacin retoma la concepcin marxista de la transferencia siste
mtica de los resultados obtenidos por quienes trabajan a otros grupos socia
les que no han participado de ese trabajo. Los ejemplos que usa la autora no
son los de las divisiones de clases tpicamente masculinas analizadas por el
propio Marx, sino la situacin de las mujeres cuyo trabajo es expropiado por
los hombres, quienes no podran alcanzar sus objetivos materiales y sociales
sin el apoyo permanente del trabajo de las mujeres. Esto es opresivo no tanto
por la mala distribucin resultante, sino debido a la coercin estructural im
plcita en la situacin de la cuafstrge la explotacin (ver 1990, p. 49). Esto po
dra no ser algo por lo cual los hombres individualmente debieran ser culpa
dos, ya que generalmente no tienen otra eleccin ms que apoyarse en el
trabajo de las mujeres para sobrevivir en una sociedad que est estructurada
como lo est, pero es opresin en el sentido en que se entiende en las de
mocracias liberales modernas.
La marginacin es ese elemento de las sociedades contemporneas por el
cual aquellos grupos para los cuales la economa no tiene un papel til son
simplemente dejados de lado y olvidados. Aquellas personas para las cuales el
sistema no tiene un sentido, o que eligen no implicarse en la vida econmica
y social corriente, se encuentran a s mismas en la posicin de no tener una
oportunidad real de desarrollar sus capacidades ni de expresarse. Esto se apli
ca a quienes no tienen trabajo o casa, o sufren una enfermedad mental.
La carencia de poder, por otro lado, se aplica tambin a quienes tienen tra
bajo, pero cuyas experiencias de trabajo son una flagrante negacin de su li
bertad para ser ellos mismos y desarrollar sus capacidades. As, en la mayor

parte de las situaciones laborales la mayora de las personas carece de una genuina autonoma. No tienen oportunidad de ser creativas ni de involucrase en
actividades que inspiren respeto. Los empleados comunes, no profesionales,
no tienen autoridad ni tampoco un sentido de su propia importancia, y, sobre
todo, no tienen poder de decisin real. Esto tambin da lugar a un sentido de
opresin y a la conviccin de que el sistema es injusto.
Polticamente, la carencia de poder es manifiesta en la situacin en la que
las polticas de gobierno se establecen por la congruencia de grupos de presin
que quieren excluir a quienes se ven principalmente afectados por las decisio
nes en cuestin. El pluralismo de grupos de inters descrito por la ciencia po
ltica corriente, y que es visto como tpico de las democracias liberales, fun
ciona para impedir la participacin de los ciudadanos en los intereses de los
grupos poderosos. De manera similar, el proceso legal se transforma en el m
bito de grupos especializados, insensibles a las necesidades de quienes no es
tn capacitados para utilizar sus servicios.
El imperialismo cultural se refiere a la funcin ideolgica de la cultura que
presenta la visin del mundo de los grupos dirigentes como si fuera la nica
visin, y excluye de esa visin del mundo la perspectiva y experiencia de
otros grupos, logrando de este modo que se sientan como si fueran extra
os, incluso inexistentes o invisibles, en su propia sociedad (ver 1990, p. 59).
Finalmente, la violencia que contribuye a la opresin consiste en el uso de la
fuerza en modos que humillan y aterrorizan a sus vctimas. Ms all del ho
rror de los ataques fsicos y de las lesiones efectivamente provocadas, existe
un aspecto profundamente opresivo en los ataques no consumados as como
en las amenazas y en el uso habitual de la violencia domstica que contribuye
a socavar la autoestima e inhibir las capacidades de autoexpresin.
Ninguna de estas fuentes de opresin se elimina a travs de un sistema im
positivo ms equitativo o de la readjudicacin de bienes susceptibles de ser
distribuidos. Todas ellas requieren cambios estructurales que los individuos
solos no pueden conseguir. De all la insatisfaccin que lleva a la formacin de
nuevos movimientos polticos y la desilusin general que produce el tipo de vida
social y econmica modernas.
En el ncleo de la crtica de Young a los sistemas modernos hay un pene
trante anlisis de la retrica de la imparcialidad que es usada para dirim ir dis
putas en modos que no abordan los problemas estructurales subyacentes
relativos a la opresin y la dominacin. La autora articula su posicin en re
lacin con esa rama del pensamiento feminista que tiende a rechazar tanto la
justicia como los derechos. Young seala:
Un conjunto cada vez m ayor de teoras de inspiracin feminista han desafiado el
paradigma del razonam iento moral tal com o aparece definido en el discurso de la
justicia y los derechos. En este paradigma el razonam iento moral consiste en
adoptar un punto de vista imparcial e impersonal sobre una situacin, separado de

cualquier inters particular que pueda estar en juego, y sopesar todos los intereses
por igual, para llegar a una conclusin que est de acuerdo con principios genera
les de justicia y con derechos aplicados imparcialmente al caso en cuestin (1990,
p. 96).
Este poderoso argumento feminista est representado en su versin ms fa
mosa por el contraste que establece Carol Gilligan entre la preocupacin por
las normas, los derechos y la justicia, de los nios, y la mayor preocupacin de
las nias por la cooperacin y el compartir (Gilligan, 1982), que ha sido desa
rrollado en una oposicin a gran escala entre una tica de los derechos y una
tica del cuidado o una tica de la responsabilidad (Blum, 1980; Noddings,
1984), que se apoya en la sospecha socialista y comunitarista respecto de las
relaciones basadas en normas, principalmente porque deshumanizan la con
ducta cooperativa natural y espontnea que caracteriza a las comunidades igua
litarias, y no se corresponde con las relaciones personales que apelan al com
promiso, como sucede en la familia, la amistad y los contextos de comunidades
pequeas. Adems, la tica de los derechos consolida inevitablemente las in
justas relaciones caractersticas de las sociedades opresoras.
La propia Young adopta una posicin ms cercana a la de Fricdman (1987)
y Okin (1989), que se distancian de cualquier oposicin frontal entre la justi
cia y el cuidado, con la consiguiente suposicin de que existen dos esferas,
una privada para el cuidado y una pblica para la justicia. Young se centra, en
cambio, en un ataque terminante a la imparcialidad en tanto fundamento para
el pensamiento moral en cualquier esfera.
Esta crtica a la imparcialidad se centra en su defensa de la diferencia, ya que
el ideal de imparcialidad en la teora moral expresa la lgica de la identidad que in
tenta reducir la diferencia a Ift unidad. El escenario distante y desapasionado que
supuestamente produce la imparcialidad se alcanza slo abstrayndose de las par
ticularidades del contexto, los sentimientos, las relaciones y el punto de vista. Es
tas particularidades siguen operando, sin embargo, en el contexto real de la accin
(1990, p. 97).
Superficialmente, esta crtica puede ser contestada observando que las normas
usadas en el juicio imparcial son normas ms complejas, que toman en consi
deracin las diferencias que son suprimidas por los principios muy generales
y abstractos. Se podra sostener que ninguna norma puede ser lo suficien
temente especfica como para abarcar la situacin particular de cada persona
oprimida, pero se puede seguir manteniendo que muchas situaciones podran
mejorar si se hiciera que los principios generales fueran algo ms especficos
al momento de identificar, por ejemplo, a mujeres, personas negras, mujeres
negras, mujeres indgenas americanas. En efecto, parecera que las colectivi
dades que entran en la definicin que ofrece Young de grupo social podran
constituir la base de tales reglas clasificatorias.

Sin embargo, esto deja sin analizar la afirmacin ms fuerte de que el ideal
de la imparcialidad incentiva ciertas dicotomas inaceptables. Una de estas di
cotomas se produce entre la esfera privada, que histricamente es el territorio
de las mujeres, y la esfera pblica, reservada para los hombres. Esto es inacep
table cuando la opresin es una caracterstica tanto del mundo privado como
del pblico. Otra dicotoma inaceptable es la que existe entre el sentimiento
(privado y femenino) y la razn (pblica y masculina). En trminos filosficos
se puede mostrar que esta oposicin es insostenible, no slo porque la razn
est influida por el sentimiento y los sentimientos estn afectados por el razo
namiento, sino porque los dos no pueden estar separados en el razonamiento
prctico. En trminos polticos la oposicin es igualmente sospechosa debido
a la prioridad de la razn sobre el sentimiento. Esto se aplica tambin al
estatus ms alto de lo universal respecto de lo particular, una presuncin
que degrada el inters genuino por los individuos y lo particular.
Estas cuestiones son desarrolladas por Young en relacin con el tema de la
identidad tal como es examinada en la filosofa postmoderna (ver Irigaray,
1985), que se opone a la reduccin de la diversidad a la unidad a travs de una
simple frmula omnicomprensiva, demostrando que todos los juicios sobre
la identidad presuponen al mismo tiempo la identificacin de diferencias.
Young sintetiza esta posicin lcidamente:
La diferencia, tal como yo la entiendo, se refiere tanto a la presencia de eventos
concretos como a la diferenciacin cambiante de la que depende el significado.
Cualquier cosa identificable presupone un algo ms respecto del cual se presenta
como trasfondo, del cual se diferencia. Entendidos como diferentes, los entes,
eventos, significados no son ni idnticos ni opuestos. Se pueden relacionar en cier
tos aspectos, pero la semejanza nunca es igualdad, y algo similar puede percibirse
solo a travs de la diferencia. La diferencia, sin embargo, no es absoluta alteridad,
una completa ausencia de relaciones o atributos compartidos (1990, p. 98).
Este anlisis filosfico tan abstracto es utilizado para identificar un marco men
tal o un modo de pensamiento que intenta aislar los elementos distintivos del
mundo para controlarlo, con la desafortunada consecuencia de que aquellas co
sas que quedan fuera son rechazadas e ignoradas por ser extraas, lo cual lleva
a errneas dicotomas entre lo esencial y lo accidental, lo bueno y lo malo, lo
normado y lo desviado (ver 1990, p. 99); por ejemplo, el matrimonio institu
cionalizado privilegia ciertos tipos de relaciones (como las heterosexuales) so
bre otras (1990, p. 106).
El resultado de este anlisis para el razonamiento moral es que deberamos
abandonar el as llamado punto de vista imparcial, en virtud del cual intenta
mos separarnos de nuestra propia situacin y de la multitud de particularida
des que de hecho constituyen nuestro propio yo en la equivocada creencia de
que lo moral es lo universal. En particular, deberamos abandonar la idea

de que quien razona moralmente, sin sentimientos, vnculos o perspectiva,

debera aplicar los mismos principios universales a todas las personas como si
fueran una unidad no diferenciada. La debilidad de la imparcialidad universal
en tica, entendida como el punto de vista moral es, primero, que en la me
dida en que tenemos xito en acercarnos a tal punto de vista perdemos la ca
pacidad para tomar cualquier decisin en trminos de correccin o incorrec
cin, bueno o malo. Una persona totalmente desvinculada es una persona
vaca, ms amoral que moral. Es en esto, alegan los crticos, en lo que se trans
forma la posicin original de Rawls bajo el velo de ignorancia: algo vaco y des
conocido.
Otro punto dbil de la imparcialidad relacionado con el anterior, es que ine
vitablemente lleva al rechazo de lo que de hecho son diferencias muy relevan
tes entre individuos y grupos. Rawls podra decir que sus individuos o, como
hemos visto, su nico individuo en la posicin originaria, conoce todo acerca
de las diferencias que existen entre las personas reales en las sociedades reales;
no obstante, no son estos los factores que dictan sus juicios, como se puede ver
en las mximas altamente generales que surgen de su modelo. La visin desdetodos los puntos de vista se transforma en la visin desde ningn punto de
vista.
El efecto prctico de perseguir la imparcialidad es que se pasan por alto los
grupos oprimidos cuya perspectiva es excluida o marginada en el proceso a
travs del cual se formulan las leyes universales. El sin duda irrealizable ideal
de la completa imparcialidad refuerza y mantiene la opresin y la domina
cin, porque lo que sucede realmente es que el punto de vista de grupos par
ciales pasa a ser visto como el punto de vista universal, y su mundo se trans
forma en e l mundo. Esto podra ser visto como una incapacidad para ser
suficientemente imparcial, p*;ro el anlisis muestra que, moral mente, la im
parcialidad est condenada aT fracaso porque se abstrae del mbito de las
opresiones particulares de las cuales surge la moralidad.
En ninguna parte se ve esto ms claramente que en la idea de que puede ha
ber un sistema de dcrechof que represente un punto de vista imparcial o neu
tral en cuyo marco las personas puedan perseguir sus visiones privadas de la
vida buena. La rgida dicotoma entre lo correcto y lo bueno como fundamen
to de la falsa idea de que un estado neutral representa el resultado tangible
e inaceptable de la equivocada fe en la imparcialidad como gua moral. Se si
gue de esto que, si queremos que la justicia sea un concepto moral no se la pue
de enfrentar con el cuidado: Com o virtud, la justicia no puede enfrentarse a
la necesidad, el sentimiento y el deseo personales, sino que designa las condi
ciones institucionales que permiten a las personas satisfacer sus necesidades
y expresar sus deseos (1990, p. 121).
La alternativa de Young a la imparcialidad es la justicia: en primer lugar
justicia en relacin con la opresin y sus causas estructurales, y justicia en re
lacin con la dominacin y sus manifestaciones polticas. Al ir de las conside

raciones sobre la opresin a la dominacin el centro de atencin se mueve ha

cia la poltica, en particular hacia la poltica democrtica que implica a todas las
personas, particularmente a los grupos oprimidos, en la elaboracin de una
nueva estructura para una sociedad con poder. La perspectiva es la de una po
ltica del dilogo en la que las necesidades y los deseos individuales se ponen
sobre la mesa para ser evaluados y tenidos en cuenta con equidad e inters.
A qu Young apela a la tradicin cvica del republicanismo en la que la par
ticipacin en poltica consista en el deber del individuo de involucrarse en el
dilogo acerca de lo que constituye el bien comn o pblico. La autora acep
ta la idea presente aqu de una etica comunicativa de acuerdo con la cual la ra
cionalidad moral se entiende como interaccin comunicativa ... dialgica,
producto de la interaccin de una pluralidad de sujetos bajo condiciones de
igual poder que no eliminan los intereses de nadie, una nocin muy en sin
tona con Jrgen Habermas.
Sin embargo, el modelo del republicanismo civil es en muchos sentidos un
modelo masculino que confina y excluye a las mujeres junto con los aspectos
de la vida ms afectivos, relacionados con los deseos y el cuerpo, con los que
han sido identificadas las mujeres. La razn imparcial civilizada caracteriza
la virtud del hombre republicano que se eleva por encima de la pasin y el de
seo... La razn normativa moderna y su expresin poltica es la idea de que la
repblica cvica ... alcanza la unidad y la coherencia a travs de la expulsin
y el confinamiento de todo aquello que pudiera amenazar con invadir el Esta
do con diferenciaciones (1990, p. 111). Es ampliando este dilogo para in
corporar lo particular, lo afectivo y las diferencias olvidadas que el ideal del
republicanismo cvico puede ser introducido para proporcionar las vas hacia
un sistema poltico que venza la dominacin.
El camino hacia la feminizacin de la poltica lleva a Young a defender la re
presentacin especial para los grupos oprimidos como el nico modo de ase
gurar un resultado justo para dicho dilogo. Esto se debe a que la autora no
confa enteramente en los procesos dialgicos que se alimentan de los discipli
nados y desapasionados atributos del hombre im parcial, y que estn abier
tos a la manipulacin de los grupos dominantes que pueden utilizar mejor las
capacidades de argumentacin y persuasin as como otros recursos. La auto
ra es tambin cautelosa al hablar de dilogo, el cual presupone acuerdos sub
yacentes. Prefiere por tanto un modelo ms comunicativo de democracia en el
cual las diferencias sean reconocidas como reales y permanentes, y un modelo
que est libre de los elementos de la dominacin. Con este fin, la realidad de la
opresin de grupo hace necesario que exista la representacin de grupo en un
sistema tal que construya una proteccin de intereses (1993, p. 123), asegu
rando que los intereses de estas personas extraas no sean ignorados al mo
mento de determinar un resultado equitativo: Propongo un sistema de re
presentacin para los grupos sociales oprimidos y desaventajados como un
medio para enfrentar los problemas relativos a los aspectos cuantitativos de la

democracia justa (1993, p. 135). De este modo se propone reforzar el tipo de

no dominacin que es central en el anlisis de la justicia de Young y que est
en la base de su concepcin de la democracia, temas que tratar ms en pro
fundidad en el contexto de la perspectiva procedimental de la justicia y la de
mocracia de Habermas.

La accin a firm a tiv a y el m ito del m rito

El ttulo de este apartado es el del captulo 7 de Ju stice an d th e P olitics o f D iffe r e n c e que trata sobre la aplicacin -m s especfica- de la teora de la justicia
de Young. Es en el contexto de los programas de accin afirmativa, que se
proponen otorgar prioridad en el empleo a las personas negras o a las muje
res de modo que estn mejor representados como grupos en el mbito labo
ral, que el nfasis de la autora sobre la importancia de pensar en trminos de
grupos sociales adquiere mayor importancia.
En el anlisis de Young los programas de accin afirmativa desafan tanto
la primaca del principio de no discriminacin como el individualismo, am
bos aspectos centrales para las teoras liberales de la igualdad. La autora cree
que la hostilidad hacia la accin afirmativa deriva de una visin claramente in
dividualista de las sociedades ligada al modelo distributivo de justicia que ig
nora la situacin de los grupos oprimidos.
La crtica de Young a la igualdad de oportunidades liberal, que se basa en
teramente en la no discriminacin, consiste en atacar el concepto de mrito
utilizado en la visin liberal de la justicia distributiva en el mbito del traba
jo, que consiste principalmente en afirmar que algunos puestos son ms im
portantes que otros y deberan ser mejor pagados que otros, y que los indivi
duos deberan competir por estos puestos sobre la base de sus cualidades
como individuos que, basndose en principios de no discriminacin, exclu
yen factores tales como la raza y el gnero que son irrelevantes en relacin
con la capacidad para realizar los trabajos en cuestin.
La posicin de Young no apunta tanto a cuestionar la idea de mrito como
tal como a cuestionar su aplicacin al empleo. La autora cuestiona la presun
cin de que es posible evaluar las habilidades para el trabajo de acuerdo con
criterios neutrales de evaluacin que identifiquen quin es la persona ms me
ritoria entre las candidatas a un puesto en particular, ya que la mayor parte
de los criterios de evaluacin usados en nuestra sociedad, incluidos los ttulos de
la educacin recibida y las pruebas estandarizadas, tienen un contenido nor
mativo y cultural. Dado que no existen medidas imparciales, valorativamente neutrales o cientficas del mrito, sostengo que una cuestin fundamental
en relacin con la justicia debe ser quin decide cules son las cualificaciones
apropiadas para un cierto puesto, cmo se van a valorar, y si hay individuos
en particular que las posean (1990, p. 193).

En la prctica, mantiene Young, el principio del mrito funciona del mis

mo modo que las jerarquas tradicionales:
Una clase de personas poderosas establece criterios normativos, algunos de los cua
les tienen la funcin de afirm ar su poder y llevar a la prctica el sistema organizado
que lo hace posible. Para ocupar puestos dentro de la jerarqua eligen a personas
que tengan ciertas credenciales de estatus (en lugar de venir de la familia correcta
han ido a la escuela correcta) y a personas que por naturaleza o entrenamiento
exhiban las caractersticas de conducta y temperamento preferidas (1990, p. 212).

Dndole la vuelta al argumento de Rawls de que las diferentes remuneracio

nes de los trabajos estn justificadas si stos estn abiertos a todos en condi
ciones de igualdad real de oportunidades, Young sostiene que si no puede ha
ber nombramientos sobre la base del mrito, entonces la jerarqua de trabajos
no puede estar legitimada. En su lugar, la justicia requiere que tengamos una
gama de trabajos que sean similares a los trabajos profesionales en el sentido
de que permitan a los individuos desarrollar y expresar sus capacidades, en
frentando as las cuestiones relativas a la explotacin, la carencia de poder y el
imperialismo cultural. Nuevamente aqu una estructura democrtica es vista
como una posible solucin para la injusticia.
Young compara su enfoque con la justificacin de la accin afirmativa
como un medio para recompensar daos perpetrados en el pasado a travs de
la exclusin en puestos de trabajo sobre la base de la raza o el gnero. Esto,
seala, se dirige a una variedad de ejemplos relativamente pequea y es extra
ordinariamente difcil de mplementar. Un argumento mejor es que la accin
afirmativa contrarresta actitudes discriminatorias actuales en el sistema de
nombramientos y promocin. Se trata de actuar de un modo discriminatorio
al preferir a personas negras y a mujeres peor cualificadas sobre la base de
que existe una discriminacin real en las decisiones sobre quin est mejor
cualificado. En teora, esto significa que la accin afirmativa puede ser redu
cida progresivamente en la medida en que el principio de no discriminacin
sea ms ampliamente reconocido y aplicado en la prctica.
Todo esto, afirma Young, presupone que la discriminacin es el problema,
pero esto no es as. La discriminacin importa slo debido a la opresin que
va ligada a ella: Tomar un principio de igualdad de trato, o no discrimina
cin, como un principio absoluto o fundamental de justicia presupone... un
ideal de igualdad como sem ejanza... la eliminacin de la trascendencia de las
diferencias de grupo y es por lo tanto inaceptablemente asimilacionista
(1990, p. 195). En su modelo de igualdad de grupos, por lo que deberamos
luchar es por una igual presencia de los grupos en todos los puestos institu
cionales, algo que requerir siempre de alguna cuota de trato diferencial. La
accin afirmativa sirve para la causa de eliminar la opresin, no para satisfa
cer algn principio abstracto e irrealizable de igualdad individual.

Esto se corresponde tambin con la cuestin tratada por Young en el sen

tido de que la injusticia es ms estructural que intencional. La no discrimina
cin en el modelo liberal se dirige fundamentalmente a los sesgos intenciona
les o al menos conscientes por parte de aquellas personas que participan de
posiciones de poder. Dado que a menudo es difcil probar que existe tal sesgo
en casos particulares, las leyes contra la discriminacin no deberan requerir
pruebas de la existencia de un sesgo deliberado, sino apuntar hacia un mode
lo de decisiones que lleve a resultados que provoquen un impacto despropor
cionado en el bienestar de grupos particulares. As, los programas de accin
afirmativa podran establecer el objetivo de dar empleo a las personas de
modo tal que se llegue a una situacin que refleje en el mbito laboral las pro
porciones de raza y gnero que existen en la comunidad en su conjunto. Sin
embargo, en la medida en que estos programas son vistos simplemente como
un modo de tomar conciencia de la discriminacin, siguen pasando por alto
las causas ms profundas de la desigualdad que estn en la opresin de grupos
sociales en particular, y que de hecho hacen imposible que estos grupos com
pitan en igualdad de condiciones con las personas situadas en grupos ms fa
vorecidos. Al centrarse en el autor del hecho y no en la vctima, la perspecti
va de la discriminacin no logra afrontar las ratees del problema.
Esto, por lo tanto, nos lleva nuevamente a la cuestin de la ideologa, ya
que el modelo liberal de discriminacin parece afirmar una igualdad univer
sal mientras de hecho sirve para reforzar la jerarqua al apartar la atencin de
las causas de la opresin. La no discriminacin, por lo tanto, no debera ser
vista como un fin en s mismo sino como un posible medio para alcanzar ma
yo r justicia. Se trata de un medio bastante poco efectivo en las sociedades
opresoras, a menos que conlleve una accin afirmativa fuerte y continua para
mantener una aceptable representacin de grupo en el trabajo as como en la
poltica. El problema con el sistema del mrito est ms en quin toma las de
cisiones que en qu decisiones se toman.
Al desarrollar los mecanismos democrticos para llegar a decisiones
aceptables en el mbito del Empleo, Young deja claro que la participacin en
la toma de decisiones debe estar basada en la resolucin de qu es equitati
vo y qu es aceptable para todas las personas:
Tal como yo la entiendo, la equidad en tales decisiones incluye lo siguiente: (1) Los
criterios de calificacin deberan ser explcitos y pblicos, conform e a los valores
y propsitos que persiguen. (2) Los criterios no deberan excluir a ningn grupo
social de las consideraciones sobre cargos o posiciones, ni explcita ni implcita
mente. (3) Todos los candidatos a ocupar cargos o posiciones deberan ser conside
rados de acuerdo con procedimientos formales pblicamente anunciados. (4) Las
personas con afinidades de grupo, situaciones sociales o atributos personales parti
culares deberan ser preferidas, pero slo para socavar la opresin o compensar
desventajas, y nunca para reforzar privilegios (1990, p. 212).

Este anlisis sobre la naturaleza y propsitos de los programas de accin

afirmativa rene claramente los elementos centrales de la teora de la justicia
de Young, e introduce el anlisis econmico y social de la opresin como la
experiencia que alimenta el discurso de la justicia en la vida real, y la nocin
esencialmente poltica de dominacin que apunta que la solucin a la injusti
cia radica en un sistema de democracia comunicativa en el que los grupos ten
gan un papel constitucionalmente reconocido.
Resulta interesante que su crtica a la justicia distributiva no implica aban
donar al menos algunos de los ideales centrales de la justicia liberal. Se sigue
afirmando el igual valor de las personas, en su caso basado en una nocin de
los seres humanos como agentes creativos que sufren cuando se les niega la autoexpresin. Incluso la importancia del mrito se conserva en aquellas reas en
las que se pueden ofrecer unas razones y una aplicacin aceptable. La autora
acepta que puede haber buenas razones para establecer remuneraciones dife
renciadas, que incluyen recompensar el trabajo difcil y el esfuerzo extra,
compensar el sacrificio que puede conllevar la adquisicin de capacidades es
pecializadas, proporcionar incentivos para realizar trabajos que de otro modo
seran menos atractivos, y recompensar la productividad por encima de la me
dia. De hecho la autora adopta un enfoque basado en el mrito para criticar
las enormes diferencias tpicas de la sociedad americana (1990, p. 216).
Dejando aparte los evidentes problemas que surgiran con la institucionalizacin de la representacin poltica de los grupos sociales (ver Phillips, 1993,
pp. 99 y ss.) (qu grupos, sobre qu base y con qu poderes?), el cambio de
nfasis en el anlisis de la justicia, del contenido a la toma de decisiones, plan
tea complejos problemas tanto para la justicia como para la democracia. Qu
sucede, por ejemplo, si una democracia comunicativa adecuadamente consti
tuida presenta estructuras que no se corresponden con las ideas de equidad
y justicia que son utilizadas en primer lugar para justificar la constitucin de
mocrtica. Cmo podemos saber que dichos sistemas democrticos adopta
ran la concepcin de la democracia como capacidad de accin? Algunas de las
respuestas, no cabe duda, estn en el hecho de que es esa concepcin de la jus
ticia la que legitima la democracia comunicativa, pero es algo ms que una simple
posibilidad fantasiosa que quienes participen en tal sistema tengan concepcio
nes muy diferentes sobre qu actos denotan opresin, dominacin, equidad
y buenas razones. En estas circunstancias Young es lo bastante audaz como
para aferrarse tanto a una concepcin sustantiva de la justicia en trminos de
opresin y dominacin como a un mecanismo procedimental para ponerla en
funcionamiento. En el prximo captulo analizo una teora ms puramente
procedimental que va ms all de la vinculacin entre justicia y democracia,
para proponer algo as como la asimilacin de la justicia por la democracia. Al
hacer esto se corre el riesgo de perder la porcin sustantiva proporcionada por
aquellas teoras feministas de la opresin que estn enraizadas en las adversas
experiencias de los grupos sociales existentes.

La justicia como democracia:

Habermas y la promesa de la poltica

La mayor parte de los tericos y tericas liberales contemporneas que tra

bajan sobre la justicia intentan extraer principios sustantivos de justicia a par
tir de alguna frmula que combine el debate, el consentimiento, la informa
cin y la imparcialidad. En muchos aspectos el primer Rawls es el ms osado
de todos ellos ya que intenta presentar un modelo de toma de decisiones para
institucionalizar un consentimiento informado c imparcial, con la afirmacin
adicional de que lo que resulta de este modelo son principios que podemos
evaluar independientemente como criterios firmes y aceptables de justicia.
Apelando a ambos recursos del anlisis moral, el autor intenta que se refuer
cen mutuamente, unindolos a travs de un proceso de reflexin crtica que
apunta al equilibrio reflexivo (ver pg. 107). Al exponer su teora en estos dos
frentes -procedimental y sustantivo- Rawls ha provocado un aluvin de crti
cas que lo han llevado a refugiarse en una posicin ms segura pero menos
atrevida, desde la que se presenta ofreciendo tan slo una va hacia un consen
so poltico pragmtico en ciertos tipos de sociedad liberal. Destinos similares
han sufrido el enfoque menos ambicioso de Dworkin y las teoras ms sim
plistas de Nozick y Posner.
Por el contrario, Jrgen Habermas parece menos ambicioso en el sentido
de que intenta establecer slo la va procedimental hacia la justicia. En su
caso, esto implica la existencia de un dilogo real continuado ms que las hi
ptesis puramente contrafcticas y a menudo fantasiosas de otros tericos. El
autor extrae de su anlisis de las interacciones sociales reales tal como las
experimentan quienes participan en el dilogo sincero, lo que l llama una

situacin ideal tic habla que encierra condiciones de libertad e igualdad que
generan racionalidad comunicativa. Habermas no verifica esta va proce
dimental por referencia a la crtica moral que se pregunta qu es lo que en
contraremos al final de su recorrido. Esto sera prejuzgar los resultados del
dilogo deliberativo real. En este aspecto su enfoque es el de una teora a la
que Rawls podra llamar de justicia procedimental pura, en la que todo de
pende del procedimiento y no hay un acceso independiente al conocimiento
del resultado.
No obstante, la posicin de Habermas es potencial mente ms poderosa
que la del ltimo Rawls, tanto en su pretensin de haber alcanzado algn fun
damento filosfico para su va epistmica hacia el conocimiento de la justicia,
como con respecto a su aplicabilidad a los procesos de comunicacin social de
la vida real, en contraste con el ejercicio de la reflexin por parte de un indi
viduo imaginativo y superinteligente que ocupa un lugar central en el enfo
que ms individualista de Rawls. Adems, el mtodo de Habermas es, en ge
neral, menos a priori en tanto descansa en buena parte en la teora social que
se extrae del estudio de las sociedades existentes en estadios especficos de su
desarrollo. En este sentido el autor va ms all de la idea de dilogo neutral
sobre la distribucin de poder (ver Ackerman, 1980), un enfoque analizado
en la primera edicin de este libro que, por otra parte, es una buena y accesi
ble introduccin a las ideas propiciadas con mayor detalle y complejidad por
Habermas.
Nuevamente, por oposicin al ltimo Rawls, Habermas sigue afirmando
que l ha identificado un mtodo que permite a las comunidades trascender
su propia cultura y conseguir una perspectiva sobre aquellos derechos y de
beres universales que equipara con la m oral, las normas universales de jus
ticia, a diferencia de la tica, es decir, los valores o bienes de los individuos o
grupos expresados en su autooomprensin. Adems, Habermas quiere sostener
que algunas sociedades polticas existentes se aproximan bastante a las situa
ciones ideales de dilogo que generan la verdad moral necesaria para adquirir
legitimidad moral y poltica. En todo esto hay un dejo de universalismo libe
ral que evoca al primer Rawls.
El modelo de Habermas de democracia deliberativa consiste en un proce
dimiento que establece principios legtimos para gobernar en nombre de la
justicia. Dicho modelo contiene elementos comunitaristas que fijan la validez
normativa en la vida social, de la cual el dilogo poltico toma sus orgenes.
Habermas acepta la facticidad de la interaccin social, de un modo muy si
milar a como Dworkin incorpora en su esquema de los derechos la historia
legal de la jurisdiccin en cuestin, prometiendo as una atractiva combina
cin de tradiciones liberales y comunitaristas. Aunque Habermas intenta di
ferenciar su enfoque de aquellos comunitaristas que sostienen que el lengua
je de la justicia no puede trascender el contexto cultural en el que opera, gran
parte de la fuerza de su argumento contra los filsofos de la justicia como

Rawls, est en que stos postulan un ideal irreal y acontextuado que no est
suficientemente relacionado ni con lo que l llama el mundo de la vida de la
existencia cotidiana ni con el mundo real de los sistemas polticos reales.
La visin de Habermas del dilogo interactivo difiere del modelo de la
conversacin restringida propuesto por Ackerman (1980), en que el primero
apunta a producir un tipo de acuerdo basado en normas compartidas antes
que una mera agregacin de preferencias autoiinteresadas, incorporando as
ideas de solidaridad, lealtad, respeto mutuo y entendimiento social compar
tido, todo lo cual caracteriza la respuesta comunitarista a Rawls. Una cosa
apasionante y provocadora del enfoque de Habermas es esta combinacin
del mpetu filosfico hacia la correccin moral con la preocupacin sociol
gica por la cohesin social. Habermas mantiene que las normas de justicia
que surgen de esas comunidades que han progresado hasta alcanzar un esta
dio de deliberacin comunicativa racional tienen una objetividad que tras
ciende el relativismo cultural y poltico en el que se basa el comunitarismo,
ofreciendo as lo que mucha gente considera una fusin muy atractiva de
tradiciones rivales.
Dado el nfasis puesto en el procedimiento, el anlisis de la racionalidad
comunicativa de Habermas encierra algunos inesperados ingredientes sustan
tivos que caracterizan las ideas de justicia que deberamos esperar que surgie
sen de tal dilogo, tales como un compromiso con la libertad poltica y la
igualdad social. Esto se debe a que la participacin igual y equitativa en el tipo
de dilogo en el que se manifiesta la racionalidad comunicativa presupone
una cuota importante de igualdad social y econmica. Esta feliz coincidencia
de las virtudes procedimentales y sustantivas plantea dudas acerca de la inicial
neutralidad moral de la teora, dudas que son similares a las que los crticos
han sugerido contra la posicin original de Rawls. Pero cualquier circularidad que pudiese haber en la elaborada teora de Habermas est mediada por
un anlisis sociolgico y filosfico complejo y de amplio alcance que merece un
detenido estudio.
En este anlisis de la teora de la justicia de Habermas, termino centrn
dome en el modo en que el autor recurre a su anlisis de la justicia para pro
porcionar tanto una justificacin como unas limitaciones al control judicial
de constitucionalidad de la accin legislativa, es decir, el poder de los tribuna
les para invalidar leyes democrticamente dictadas. Esto se debe a que pare
cera haber una potencial contradiccin inherente a la combinacin habermasiana entre una democracia participativa radical y el veto judicial, que rebaja
su pretensin de haber establecido una teora de la justicia puramente procedimental que subordina la consideracin de principios sustantivos de justicia
a la elaboracin de una versin politizada de su teora de la tica discursiva.
En la medida en que la justicia se constitucionaliza en un sistema de control
judicial de constitucionalidad, sucede que en efecto es sustrada de los nor
males procedimientos de la democracia deliberativa.

La posicin de Habermas sobre la justicia constitucional resulta inespera

da a la luz de su compromiso con los procesos deliberativos que involucran a
todas aquellas personas afectadas por las decisiones polticas que son vincu
lantes para ellas. Su posicin sobre los derechos constitucionales parece de
pender de ingredientes clave del esquema liberal de Rawls, tales como la dis
tincin prioritaria entre lo correcto y lo bueno. Esto se podra ver en el
contraste que establece Habermas entre la m oral, incluida la justicia, que tie
ne una objetividad que trasciende la tica de las interacciones sociales nor
males, y su insistencia en que al menos una parte de la actividad legislativa se
ocupa de establecer normas de tipo deontolgico que son m uy distintas de
las evaluaciones que hacemos al seleccionar cierto estilo de vida. En este sen
tido la tendencia del trabajo ms reciente de Habermas es caractersticamen
te liberal y ciertamente ms universalista que el ltimo Rawls. Se puede sos
tener, sin embargo, que su teora general tiene potenciales consecuencias ms
igualitarias y cercanas a la democracia radical de lo que muestra su teora
constitucional.

La te o ra de la in tera cc i n social
La obra de Habermas es voluminosa y est siempre en desarrollo, por lo que
mi resumen resulta desvergonzadamente selectivo. Sus escritos son profun
damente eruditos y una completa apreciacin de sus matices requiere un am
plio conocimiento de las principales teoras sociales europeas as como de la
filosofa social y poltica angloamericana. En efecto, sus escritos a veces son
tan eclcticos que es difcil concretar cul es su propia y distintiva contribu
cin al pensamiento poltico contemporneo. Mi exposicin se basa princi
palmente en C on ocim ien to e'm ters (1971), La teora d e la a ccin com u n ica
tiva (1984 y 1987) y su libro ms reciente, F ad icid ad y va lid ez (1996a).
La importancia de C on ocim ien to e in ters est en que deja claro que Habermas est comprometido con una teora social que adopta una compren
sin de la sociedad desde el punto de vista de quien est dentro o es partici
pante, antes que un enfoque cientfico distante basado enteramente en la
observacin y la generalizacin externas. En su terminologa, prefiere para el
estudio de la sociedad el mtodo histrico-hermenutico o interpretativo al m
todo nomolgico o cientfico-jurdico. De hecho, su posicin est basada ms
en la idea de que no existe algo as como el conocimiento del observador pu
ramente objetivo o distanciado, ni siquiera para el mundo natural. Es en este
contexto que mantiene que todo conocimiento se busca y obtiene en el mar
co de ciertos intereses o preocupaciones humanas. En este aspecto Habermas
es sobre todo crtico con el positivismo filosfico, de acuerdo con el cual todo
conocimiento se deriva de la ciencia y toda ciencia es, bsicamente, depen
diente de generalizaciones empricas que son verificables a travs de la obser-

vacin sensorial. Los intereses que satisfacen las ciencias naturales son, segn
el anlisis de Habermas, tcnicos o de manipulacin. La ciencia se dirige ha
cia el control de la naturaleza al servicio de los objetivos humanos ya que las
teoras de las ciencias empricas contienen informacin sobre la realidad des
de el punto de vista del control tcnico de todos los mbitos y en todo mo
mento, bajo condiciones especficas (1971, p. 162; ver tambin p. 309). Por
esta razn, la ciencia emprica es particularmente til en la actividad econ
mica y Habermas, como Marx, no tiene problemas en aceptar su uso en este
campo, ya que las predicciones fiables que genera pueden ser usadas para ob
tener importantes efectos prcticos. Sin embargo, es un error pensar que la
ciencia emprica sea suficiente para solucionar los problemas humanos: la
autocomprensin positivista de las ciencias n om olgica s acredita la sustitu
cin de la accin ilustrada por la tecnologa. Dicha autocomprensin dirige la
utilizacin de esa informacin cientfica desde un punto de vista ilusorio, que
consiste principalmente en que el dominio prctico de la historia puede redu
cirse al control tcnico de los procesos objetivados (1971, p. 316).
Habermas reconoce que los mtodos de la ciencia emprica pueden ser uti
lizados en el estudio de la sociedad as como de la naturaleza, y que podran
resultar de ayuda en la consecucin instrumental del cambio social, pero tie
ne tres objeciones fundamentales al dominio de este enloque en los estudios
sociales. La primera objecin es que los seres humanos pueden entender y
luego actuar para falsificar las generalizaciones de las ciencias sociales sobre
su conducta. En consecuencia, las ciencias sociales empricas no son tan tc
nicamente efectivas como las ciencias naturales. La segunda objecin es que
es imposible tener una perspectiva real sobre la naturaleza de la existencia hu
mana sin entenderla desde un punto de vista interno o del participante. Las
interacciones de los seres humanos dependen crucialmente de la consciencia
que tengan los unos de los otros y del ambiente social normativo en el que sus
interacciones tengan lugar. ste es el enfoque hermenutico adoptado por
muchos historiadores y telogos del siglo xix, y parcialmente incorporado en
la teora social por Max Weber, cuya explicacin de la v ersteb en (la compren
sin interpretativa) es enormemente inlluyente en la tradicin europea de la
teora social sobre la que se basa Habermas.
La tercera objecin al uso exclusivo de metodologas empricas en las cien
cias sociales es que la ciencia social positivista puede ser usada para dominar
a los seres humanos hacindoles creer que no tienen otra opcin que adaptar
se a las leyes de la ciencia social. Adoptar un enfoque de la sociedad humana
puramente nomolgico, o de derecho emprico, constituye un esfuerzo equi
vocado e inmoral de manipular y controlar a la gente negndole la capacidad
de autonoma, algo a lo que Habermas adscribe un gran valor. La ciencia so
cial positivista es una forma de ideologa que manipula a travs de la falsa
conciencia de sus sujetos. Por el contrario, el conocimiento que surge de los
mencionados estudios sociales hermenutieos o interpretativos es prctico,

no terico, y es moralmente preferible en su reconocimiento de la libertad

humana. En esto Habermas adopta la visin de Marx de que hay que emanci
par a la humanidad de la esclavitud respecto de las supuestas leyes cientficas
necesarias hasta el punto en que los seres humanos puedan hacer su propia
historia. Si embargo, en contra de lo que dice Marx, esto no se lograr con una
revolucin violenta sino con la auto-reflexin crtica que libera al sujeto
de la dependencia de los poderes hipostasiados (1971, p. 310), aunque, como
en Mane, las perspectivas de la emancipacin estn relacionadas con el desa
rrollo social y no dependen del individuo.
Como muchos tericos de la Ilustracin, Habermas se aferra al lenguaje
como la capacidad humana distintiva que nos permite apreciar la naturaleza
de la sociedad humana. En el volumen 2 de La teora d e la a ccin com u n ica ti
v a , el autor desarrolla este tema en una teora general que sirve de base para
su compromiso con la emancipacin humana a travs de la auto-reflexin cr
tica. En su metodologa, se puede decir que Habermas combina los mtodos
filosficos de Immanuel Kant con el enfoque terico social de Max Weber.
Desde la perspectiva filosfica su trabajo utiliza una versin de la deduccin
trascendental, un mtodo usado por Kant para dejar al descubierto los presu
puestos de ciertas afirmaciones inevitables de la experiencia cotidiana con vis
tas a establecer verdades a priori de las que se pueden derivar enunciados mo
rales y epistemolgicos. As, algunas de las deducciones trascendentales de
Kant lo llevan a afirmar la naturaleza a priori del espacio y el tiempo como
presupuestos indispensables de toda nuestra experiencia sensorial. El mismo
tipo de razonamiento establece una conexin necesaria entre eleccin moral
y libre voluntad.
En un sentido similar, Habermas afirma que no podemos implicarnos
en un argumento racional acerca de lo que hacemos y decimos sin asumir
compromisos con la sinceridad, la verdad y la correccin. Empezando por
nuestra experiencia de involucrarnos en debates genuinos, Habermas toma
los presupuestos de la mencionada actividad lingstica y los identifica como
precondiciones necesaria# de la interaccin social lingstica. Aunque es
tos presupuestos constituyen el marco necesario de la interaccin social ba
sada en el lenguaje, no estn completamente anclados en las interacciones
reales y en este sentido son contrafcticos. Esto significa que los presupues
tos inevitables de tales intercambios lingsticos pueden ser usados para
identificar los criterios para determinar cmo debemos proceder para alcan
zar la verdad y la justicia. El punto fundamental del anlisis de Habermas es
que el dilogo que encierra estas caractersticas de lo que l llama una situa
cin ideal de habla es un requisito suficiente, no simplemente para la comu
nicacin exitosa, sino para la justificacin o legitimacin de lo que est con
tenido en ese dilogo.
La comprensin del dilogo interactivo del que son tomados estos presu
puestos lleva a Habermas al estudio en profundidad del lenguaje como prcti

ca social, y al estudio de la obra de los grandes tericos sociales europeos tales

como Emile Durkheim, Max Weber y la Escuela de Frankfurt, de la que es
miembro el proprio Habermas. Siguiendo el anlisis de Weber, Habermas dis
tingue dos formas de prctica social: la orientacin instrumental del trabajo
y la interaccin social de las personas. El trabajo conlleva todas las connota
ciones del anlisis de Marx sobre la implicacin productiva con la naturaleza,
que conlleva tcnicas especficas que generan las correspondientes estructuras
sociales especficas. Esto constituye el mbito econmico o material de la vida
humana y coincide con sus ideales de racionalidad instrumental. La interac
cin, por otra parte, tiene que ver con los modos en que las sociedades huma
nas y los sistemas polticos desarrollan y utilizan reglas para crear formas de
vida que satisfagan sus intereses como una comunidad de personas. Esto coin
cide de manera general con el mbito social, que es el principal punto de su
atencin, aunque apela tanto a la racionalidad instrumental como a la comuni
cativa para establecer los presupuestos a partir de los cuales surge su teora social
y poltica de la justicia.
Habermas utiliza la teora social no simplemente para describir la comu
nicacin social sino tambin para reconstruirla de modo que extrae y purifica
sus elementos bsicos. Habermas adopta la tcnica de Max Weber de articu
lar un tipo ideal que rene aquellos elementos considerados significativos
en los fenmenos histricos, a partir de los cuales se realizan extrapolaciones
que pueden luego ser usadas como base tanto para entender las sociedades como
para hacer generalizaciones empricas sobre el fenmeno social. En particular,
Habermas usa su tipo ideal de comunicacin como base para describir y cri
ticar las prcticas sociales reales, un enfoque que lleva a un tipo ideal de ra
cionalidad com unicativa, un ideal normativo con fundamentos empricos
y fenomenolgicos basado en el concepto de una situacin ideal de habla
en la que la gente lucha para alcanzar un acuerdo acerca de la verdad y la jus
ticia en condiciones en las que no hay coercin y en las que la participacin
est abierta a todos por igual. Esta situacin ideal de habla y la idea de ra
cionalidad comunicativa -relacionada con la prim era-, encierran presupues
tos decisivos para Habermas acerca de los fenmenos sociales significativos,
del mismo modo que Rawls proyecta su perspectiva moral en su posicin
original; la principal diferencia es que Habermas afirma que su tipo ideal es
una caracterstica emergente de las sociedades modernas asociada, en particu
lar, con el papel del derecho en las democracias pluralistas y postcapitalistas.
La original tesis de Habermas es que luchar por el acuerdo o el consenso
en una situacin ideal de habla es centrarse en el logro del conocimiento y
la legitimidad. Esto no significa que estas normas se identifiquen con el mero
acuerdo social, ya que cuando las personas participan en dicho dilogo estn
necesariamente comprometidas con una bsqueda conjunta de la verdad y la
justicia objetivas. Esta bsqueda del conocimiento requiere el compromiso
de establecer un acuerdo, de tal modo que ste trascienda las meras creencias

compartidas. En el dilogo genuino se presupone que la verdad es ms que un

acuerdo intersubjetivo y, sin embargo, aunque el conocimiento no est cons
tituido por el acuerdo, lograrlo requiere alcanzar un acuerdo.
La situacin ideal de habla se puede entender ms fcilmente si pensamos
en una discusin intelectual aislada acerca de una teora cientfica controver
tida, en la que se apela siempre a la evidencia y la razn y nunca a los intere
ses personales presentes en las creencias dogmticas a las que adscriben quie
nes participan de la discusin. Los mismos principios se aplican a todas las
afirmaciones y contra-afirmaciones sobre si son adecuadas las creencias y
normas que guan la accin. A este respecto, la epistemologa no es moral
mente neutral. La racionalidad comunicativa es una empresa que presupone
tanto la libertad como la justicia, al menos en la medida en que sta implica
igual participacin en el dilogo. Existe as un vnculo estrecho y necesario
entre los aspectos intelectuales y morales del discurso. La justicia viene a co
lacin como un requisito de la racionalidad comunicativa en general - y a que
el dilogo presupone la igualdad de los participantes-, y como uno de los ob
jetivos a los que se dirige la racionalidad comunicativa, por ejemplo cuando
intenta justificar desigualdades sociales y econmicas legtimas. De este
modo, la verdad y la justicia estn unidas como presupuestos indispensables
del dilogo.
La metodologa combinada de deduccin trascendental y tipos ideales ofre
ce una va para salir tanto de las abstracciones filosficas como del relativismo
de aceptar simplemente la cultura de una comunidad, dando de este modo a
Habermas las bases para realizar enunciados universales de justicia funda
mentados socialmente. Dado que los dos procedimientos parece que conlle
van elementos selectivos, el enfoque de Habermas invita al escepticismo. Al
examinar a continuacin losjjresupuestos del discurso que son cruciales en la
metodologa de Habermas, debemos prestar atencin a qu es exactamente lo
que permite a Habermas afirmar que su teora de la justicia est fundada en un
examen de las interacciones sociales y lingsticas reales, y al mismo tiempo
dar recomendaciones sobre cmo las sociedades pueden llegar a ser ms de
mocrticas y por tanto ms justas.

Los p resup u estos de la accin c o m u n ic a tiv a

Siguiendo los pasos de los filsofos del lenguaje sobre el hablar como una
forma de accin, pasos que se pueden remontar a la concepcin de Wittgenstein segn la cual el lenguaje est anclado en formas de vida especficas, Habermas explora la idea de que hablar es un tipo de accin. Iniciar un dilo
go es una actuacin con un cierto contenido y propsito. Utilizando la teora
de los actos de habla de John Searle, Habermas llega a una visin de la ac
cin comunicativa como una alternativa comunitaria al ideal moderno de la

razn prctica como capacidad subjetiva de! individuo para determinar qu

satisface sus intereses. Esta comunicacin social est imbuida de lo que Habermas llama el telos lingstico del entendimiento mutuo que forma un
conjunto de condiciones que capacitan y lim itan (1996a, p. 4).
La racionalidad instrumental, que hemos visto que es caracterstica del tra
bajo, implica una accin que apunta a los propios objetivos personales del in
dividuo. Habermas, por ejemplo, identifica como una subclase de la accin ins
trumental la actividad estratgica de influenciar a otra gente para lograr
objetivos personales, como se hace al establecer una relacin de dominacin
o manipulacin con las otras personas. Incluso en el modelo supuestamente
individualista de la razn instrumental los individuos tienen creencias acerca
del mundo material a la luz de las cuales realizan sus elecciones personales.
Dada la existencia de la capacidad lingstica, estas creencias pueden estar
sujetas a desafos que susciten una respuesta. De esto surge la idea de realizar afir
maciones criticables acerca del mundo, que podran o no tener validez de
pendiendo de que pudieran defenderse. Esencialmente, se trata de afirmacio
nes de verdad que deben sostenerse ofreciendo razones y que son vlidas si
pueden ser aceptadas por todas la personas racionales. De esto resulta una ra
cionalidad comunicativa que trasciende las razones instrumentales y busca
un entendimiento mutuo y perspectivas compartidas sobre bases distintas del
autointers. De este modo, la racionalidad comunicativa establece las bases
para una cooperacin social genuina y no meramente estratgica.
A qu depende mucho de qu significa ser racional en el discurso comu
nicativo. Habermas aborda esta cuestin a travs del anlisis de los presu
puestos que incorporamos a los debates de los que somos conscientes en
nuestras interacciones cotidianas. En la accin comunicativa que por defini
cin est libre de cualquier intento de persuasin por medios no racionales
o engaosos, los participantes en el dilogo deben asumir ciertos supuestos,
tales como que las expresiones lingsticas tienen significados idnticos para
diferentes usuarios, ya que slo as puede el contenido de un pensamiento ser
independiente de la experiencia individual y sin esta condicin ninguna co
municacin es posible. De manera similar, se debe asumir que el mismo tr
mino mantiene su mismo significado en sus diferentes expresiones. Adems,
debemos asumir que los participantes individuales se responsabilizan de las
posiciones que mantienen. Si entramos en un dilogo genuino entonces debe
mos asumir que todos los participantes estn igualmente comprometidos a
lograr un acuerdo, que estn comprometidos a aceptar slo pretensiones v
lidas y que estn dispuestos a aceptar las consecuencias prcticas del acuerdo.
Esto equivale a decir que el uso bsico de los enunciados (esa forma de ex
presin que puede ser verdadera o falsa) requiere un compromiso con su ver
dad o falsedad. Estos son compromisos existenciales dentro del dilogo que
no pueden ponerse entre parntesis slo en atencin al argumento. Para utili
zar un argumento del proprio Habermas, decir esta pelota es roja es afir-

mar que hay una pelota que es roja y no simplemente presentar la idea de una
pelota roja, y sta es una aseveracin sobre la que debemos actuar y estar dis
puestos a defenderla con razones en caso de que sea puesta en cuestin.
La deduccin trascendental implcita en este anlisis es la misma para la
correccin, o la justificacin de la evaluacin, como lo es para la verdad. En
el debate sobre derechos y deberes no podemos dejar de hacer afirmaciones
de validez sobre la correccin. Ms an, la bsqueda de la justicia es una cues
tin cooperativa tanto como lo es la bsqueda de la verdad, ya que todo acto
de habla implica el surgimiento de afirmaciones criticables de validez que
apuntan al reconocimiento intersubjetivo (Habermas, 19%a, p. 18). El di
logo normativo asume el compromiso de alcanzar un entendimiento que
constituya el acuerdo. Esto es as incluso para la forma menos desarrollada de
la comunicacin, ya que toda comunicacin debe estar potencialmente vali
dada a travs de las razones que se dan primero a quienes va dirigida la co
municacin y luego a una audiencia ms amplia que comprenda toda la comu
nidad interpretativa. Estos compromisos son necesarios tanto para el discurso
normativo como para el descriptivo.
El compromiso de aceptar slo pretensiones vlidas se traduce en los pre
supuestos compartidos por parte de quienes intervienen en el dilogo de que:
(1) dicen la verdad, (2) son personalmente sinceros en la bsqueda del acuer
do no forzado y (3) creen en la correccin normativa de sus aseveraciones.
Todos estos compromisos presuponen que el proceso no es forzado en el sen
tido de que est influenciado slo por la validez de las afirmaciones realizadas
en el proceso de bsqueda del entendimiento mutuo. Se entiende que esto tiene
lugar en un contexto en el que los individuos comparten un lenguaje comn
y buscan coordinar sus acciones y con este fin alcanzar entendimientos. En
otras palabras, estamos examinando las condiciones de la integracin social a
travs de un proceso por el cuaTse alcanza una perspectiva comn del mundo
y de las normas que estamos comprometidos a seguir.
Al mismo tiempo, la comunicacin no puede tener lugar a menos que
compartamos un mundo de la vida comn, tal como Habermas llama a los
habituales modelos de conducta de la vida cotidiana. Este mundo de la vida,
afirma Habermas, contiene ya amplios mbitos de consenso. Puede ser que
no entendamos cmo puede existir una estructura interpersonal estable de
este tipo para los pensamientos, pero podemos deducir estos importantes
presupuestos a partir del dilogo exitoso que experimentamos en la realidad,
y podemos hacerlos explcitos y alentar su institucionalizacin.
Para Habermas, el discurso tiene una lgica, o una estructura interna, a la
que no todo discurso real se adeca, pero que se aplica al discurso vlido, es
decir, el discurso que es libre, abierto y racional en el sentido de que los argu
mentos no son aceptados como resultado de la manipulacin, la coercin o el
autointers. Esto se aplica tanto en relacin con los hechos como con las nor
mas. La verdad es aquello que puede ser legtimamente afirmado y lo que puede

ser legtimamente afirmado es el resultado del dilogo vlido en el que fijamos

el presupuesto de que el discurso se dirige a la verdad o la correccin. En este
sentido, la posicin de Habermas es un desarrollo de la tesis liberal clsica de
John Stuart Mili (1863) segn la cual la nica certeza que podemos alcanzar es
aquella que resulta de someter nuestras creencias a una crtica continua.
De esto se sigue, para Habermas, que slo pueden afirmar su validez
aquellas normas que logren (o puedan lograr) la aprobacin de todas las per
sonas afectadas por ellas en su capacidad como participantes de un discurso
prctico (1990, p. 66). El autor acepta que su situacin ideal de habla es contrafctica, en el sentido de que no existe (completamente). En este sentido es
ms un ideal regulativo kantiano que informa el proceso y no algo que se
realice completamente en la prctica. No obstante, la situacin ideal de habla
puede comprenderse examinando qu significa argumentar sobre la base de la
razn y no de la fuerza o el autointers. La situacin ideal de habla puede ser
vista como una reconstruccin de lo que podra haber ocurrido, y las situa
ciones reales deben ser evaluadas considerando si podran haber sido el resulta
do de tal proceso. A este respecto, Habermas nos presenta una forma de his
toria conjetural, un mtodo desarrollado en la Ilustracin escocesa como un
modo de explicacin histrica y usado por N ozick como un estilo de justifi
cacin (ver p. 73). Estas posibilidades hipotticas son, sin embargo, menos
importantes que la afirmacin de que no podemos participar de manera cohe
rente y sin contradicciones en la comunicacin con otras personas a menos
que adoptemos los presupuestos detectados por el autor que funcionan en las
relaciones sociales sin manipulacin.
Dentro de los lmites impuestos por el modo de argumento usado en la ra
cionalidad comunicativa, el mtodo de Habermas puede verse como una for
ma del procedimiento kantiano para evaluar las mximas de conducta viendo
si pueden ser adoptadas como aplicables a todas las situaciones y personas si
milares, un ideal de universalizacin que nos permite hablar de individuos au
tnomos que legislan para s mismos. Para Kant, como en el fondo tambin
para Rawls, ste es un procedimiento para la toma de decisiones que puede ser
llevado a cabo por una solo persona. Para Habermas es un proceso inevitable
mente interpersonal, una versin socializada y socialmentc situada de estas
teoras ms individualistas. Esto est en la base de su concepcin de los prin
cipios universales de justicia (1996a, pp. 66,283), lo cual significa que los princi
pios bsicos de la racionalidad comunicativa requieren que todas aquellas per
sonas que pudieran verse afectadas por la adopcin de una norma deban tener
una oportunidad igual y no forzada de participar en el discurso por el cual tal
norma es adoptada. La universalizabilidad kantiana, que en su formulacin
clsica aparece como la prueba para saber si el individuo puede o no adoptar
coherentemente una mxima de accin como ley universal, es decir, aplica
ble a cualquier persona en circunstancias similares incluyendo a dicho indivi
duo en particular, es transformada as en un proceso social democrtico en el

que toda persona que tenga que ver con la decisin debe aceptar las conse
cuencias.
Habermas est dentro de la tradicin de Hegel y Marx en el intento de
identificar una racionalidad en desarrollo en la sociedad humana. El conoci
miento y la justicia no son logros individuales sino que estn insertos en un
desarrollo social que puede observarse en la evolucin de la opinin pblica,
en un sentido bastante especial en el que la esfera pblica es identificada
con el dilogo dirigido al acuerdo sobre los bienes pblicos y los valores so
ciales, antes que con un proceso de pura negociacin entre individuos autointeresados. En este contexto Habermas habla de la formacin discursiva de la
voluntad, como el producto de un proceso interactivo de debate no forzado
en condiciones de igualdad y apertura sobre cuestiones de inters general.
Habermas afirma que nos implicamos en este dilogo pblico y que cuan
do reflexionamos sobre lo que hacemos cuando intentamos alcanzar un acuerdo
racional sobre cuestiones de inters pblico, podemos descubrir el giro im pl
cito hacia una interaccin social libre de dominacin y fuerza en la cual todas
las relaciones sociales tienen que ser legitimadas apelando al consenso racional
-que involucra a todas aquellas personas afectadas-, antes que a la amenaza de
la fuerza o a las pretensiones de una autoridad individual superior. Por su
puesto que el dilogo real est lleno de dominacin y distorsiones generadas
por los intereses de quienes participan en l. Los argumentos reales son en gran
medida un discurso estratgico y por lo tanto enteramente auto-referente, en
el sentido de que cada individuo est preocupado enteramente por sus propios
intereses y trata a los dems como medios pata alcanzar sus propios fines par
ticulares. Esto queda excluido de la situacin ideal de dilogo pero es un as
pecto del debate real, a pesar de que resulta aceptable dentro de la tica del dis
curso cuando la negociacin es llevada con equidad y se dirige hacia un
resultado justo o legtimo.
El proceso de auto-reflexin crtica surge en un estadio de la sociedad en
el cual existe un genuino debate pblico que lleva a un cierto grado de eman
cipacin de las deficiencias del discurso real. Esto podra compararse con el
modo en que Marx ve la evolucin de los sistemas econmicos que al final so
cavan la falsa conciencia que explica por qu las clases oprimidas aceptan las
estructuras ideolgicas de las clases dirigentes. La reflexin sobre la experien
cia del dilogo lleva a desenmascarar gradualmente la falsa conciencia episte
molgica. En este punto Habermas abriga la esperanza de un acercamiento
progresivo hacia un conocimiento no distorsionado que produzca al menos
alguna certeza, un logro social que est intrnsecamente ligado al telos de la
autonoma responsable que implica la situacin ideal de dilogo.
Al analizar este argumento con ms detalle tenemos que darnos cuenta del
modo en que el mtodo de la deduccin trascendental se ve socavado si se in
troducen presupuestos normativos extraos o innecesarios, ya que stos lue
go hacen el verdadero trabajo en el proceso por el cual las conclusiones pres-

criptivas surgen de premisas aparentemente fcticas. Esto sucede particular

mente all donde el anlisis inicial toma la forma de creacin de tipos ideales
weberianos a travs del anlisis hecho por un participante de la experiencia
social, con el cual se realizan extrapolaciones con el propsito de descubrir la
verdad y la justicia.
En el esquema de Habermas parecen favorecerse injustificadamente algu
nas formas de actos de habla (tales como decir la verdad y buscar la justicia
cuando esto se hace de buena fe y con sinceridad) respecto de otras (tales como
la persuasin autointeresada y el engao), lo cual parecera requerir de la iden
tificacin -al estilo del derecho natural- de un telos distintivo o de un pro
psito divino para el dilogo, que sera bsicamente la consecucin de un rec
to acuerdo. La afirmacin de que este telos es inmanente al discurso real podra
depender en ltima instancia de demostrar que hay otros propsitos que de
penden del logro de la verdad y la correccin en el sentido de que, si la lgica
principal del discurso no estuviera orientada hacia el acuerdo sobre la base de
la verdad y lo correcto, los otros usos del lenguaje no podran realizarse. Po
dra ser, por ejemplo, que no pudiramos lograr decir mentiras a menos que
normalmente digamos la verdad, pero, deberamos notar que esto no significa
que el esfuerzo comn y sincero para llegar a la verdad y la justicia por refe
rencia a las razones pblicamente desafiadas sea un mtodo adecuado para ob
tener estos objetivos.

Ju sticia h ab e rm a sia n a
La posicin general de Habermas sobre la justicia es relativamente clara. La
justicia tiene que ver con los aspectos deontolgicos del discurso, no con los
teleolgicos. El autor identifica la justicia con la m oral (en su uso bastante
restrictivo del trmino) que comprende las normas universales que trascien
den aquellas preferencias individuales y grupales que tienen que ver con los
valores, cuestiones sobre las cuales solo podemos tener prioridades persona
les o grupales. La articulacin de los valores incluye el desarrollo de las iden
tidades y de la autoconsciencia individual y grupal que nos lleva a formular
ideales de uno u otro tipo de vida, que los comunitaristas ubican en el centro
de sus concepciones de la justicia. Para Habermas, la justicia no es un valor
entre otros sino un predicado sobre la validez de los enunciados normati
vos universales que expresan normas morales generales. La justicia es siem
pre, por tanto, un concepto abstracto que tiene que ver con la igualdad en el
sentido kantiano, va que una norma vlida de justicia debe sobrevivir a la
prueba de la universalizacin que examina qu es igualmente bueno para to
dos (1996a, p. 153). Sin embargo, dado que las cuestiones de justicia tienen
que ver con las pretensiones que se ven atacadas en los conflictos interperso
nales, esto la convierte en una cuestin de mera justicia distributiva. En efecto

la justicia est anclada en la igual libertad e injusticia significa principalmen

te limitacin de la libertad y violacin de la dignidad humana (1996a, p. 418).
Sin embargo, Habermas insiste en que una distribucin equitativa del bien es
un aspecto que se sigue de la auto-organizacin de una comunidad de ciu
dadanos y ciudadanas libres e iguales, ya que la justa distribucin de los be
neficios sociales es simplemente lo que resulta del carcter universalista de
una ley que entiende garantizar la libertad e integridad de cada una de las per
sonas (ibd).
No hay nada particularmente original en la idea de que una norma es jus
ta solo si todos pueden desear que sea obedecida por cada uno en situaciones
semejantes y que el hecho de aceptar o no un program a... depende de si la
prctica correspondiente es igu a lm en te buena para todas las personas
(1996a, p. 161). Sin embargo, estos puntos no son ms que un trasfondo para
la contribucin particular de Habermas a la teora de la justicia, que se rela
ciona con su llamativa mezcla de teora social y normativa. Los intentos de
llegar a principios concretos de justicia derivados de principios abstractos,
sean kantianos o de otro tipo, son vistos como inadecuados por tratarse de te
oras de la justicia puramente filosficas y no estar basadas en teoras sobre
los procesos sociales reales. As, aunque Habermas ve mucho que elogiar y to
mar de la teora de Rawls, un enfoque tal slo es aceptable como parte de una
empresa que equilibre la normatividad de los enfoques filosficos de la justi
cia con la teora sociolgica realista que hace hincapi en lo que el autor llama
la facticidad de los procesos sociales. Esto lo encuentra Habermas en las
clsicas teoras modernas de la sociedad de Emile Durkheim, Max Weber y
Talcott Parsons, que nos permiten ver las sociedades como estructuras que
deben ser entendidas tanto desde el punto de vista del cientfico que es un ob
servador externo como a travs de la autocomprensin de sus miembros.
Ms especficamente, HaBerfnas ve la justicia relacionada con el derecho
como un subsistema de la sociedad que tiene particularmente que ver con la
funcin de la interaccin social. En la sociedad moderna el derecho es un me
canismo social necesario para proporcionar expectativas estables que son la
base de la cooperacin social, una funcin que anteriormente cumpla la reli
gin. Esto resulta especialmente acertado respecto de la sociedad postcapita
lista que est marcada por una pluralidad irreducible de valores, estilos de
vida y opiniones, y por la ausencia de los recursos tradicionales de cohesin,
un hecho que hace que el consenso sea ms difcil de lograr y que en este as
pecto necesite ms del derecho.
El derecho satisface su crucial papel de cohesin proporcionando un marco
obligatorio dentro del cual las personas pueden perseguir sus diversos objeti
vos. La conformidad con este marco se logra en parte a travs de la fuerza, ya
que la diversidad es tal que se hace necesario usar en alguna medida la coercin
para alcanzar la conformidad. Sin embargo, lograr la solidaridad social no es
una funcin que pueda ser realizada adecuadamente a menos que haya una

aceptacin general de su validez a travs de un sentido general de su aceptabi

lidad moral. La justicia como ideal normativo resulta por tanto central en la
produccin de modelos estables de vida que generen expectativas legtimas de
orden y lmites a la diversidad individual y grupal, que son necesarios incluso
en una sociedad multicultural. La estabilidad fctica est basada en una mez
cla de coercin y consenso que se combinan para producir las condiciones que
llevan a unas creencias morales comunes y vlidas, y a su implementacin prag
mtica a travs de las leyes adecuadas a la situacin particular de cada sociedad.
La justicia forma parte de la autocomprensin normativa del derecho; es el
contenido moral de los sistemas jurdicos modernos (1996a, p. 43).
Argumentando en la lnea weberiana, Habermas entiende que el derecho
conlleva una coercin legtima. La justicia se presenta como un elemento de
esa legitimidad que se relaciona con los imperativos deontolgicos centrados
en los derechos de las ciudadanas y ciudadanos afectados por las sanciones
coercitivas. En la medida en que concretamos los principios abstractos de jus
ticia en relacin con el derecho real, los principios universales de justicia pa
san a estar ligados a las normas en las que se basa la solidaridad social.
Aqu surge un vnculo estrecho entre justicia y cohesin social. La visin
de Habermas sobre la integracin social es que sta depende del consenso so
bre las normas que gobiernan las interacciones estratgicas. La fuerza por s
sola nunca es suficiente, debe haber acuerdo sobre qu fuerza puede ser usa
da e imponerse. Estos acuerdos bsicos estn representados por un sistema de
derechos que permita que la coercin pueda ser usada para proteger las bases
de la integracin social. Este sistema no es en s mismo el resultado de una ne
gociacin estratgica, sino que surge de una preocupacin directa por las re
laciones sociales propicias.
El resultado es que la justicia se alcanza y desarrolla no a travs de las espe
culaciones de los filsofos u otros crticos externos, sino como consecuencia
de un dilogo cuyas condiciones incluyen el presupuesto de que existe algo que
es la justicia universal. La justicia es un presupuesto de la accin comunicativa
ideal, un proceso que apunta a un resultado que puede ser adoptado como le
gtimo por todas las personas. Es por tanto un proceso mediado por la reali
dad social y que est fundado en la conciencia poltica de un espacio pblico
de ciudadanos y ciudadanas, que combina las perspectivas de todas las perso
nas implicadas. A este respecto Habermas recuerda a aquellos tericos del si
glo X V III, como Adam Smith, que vean un proceso interactivo de comprensi
va imaginacin como parte esencial de un proceso que resulta en el acuerdo de
sentimientos y opiniones, a travs de lo que ahora podramos llamar empatia
as como a travs del autointers de todos.
Todo esto no se puede alcanzar en abstracto y requiere de un sistema real
de derecho. Esto se debe a que el derecho debe ser un conjunto de normas
que cumplan con el modelo jurdico positivista de hechos sociales que deben
ser conocidos, obedecidos y aplicados, y que deben satisfacer los necesarios

criterios de legitimidad, con vistas a funcionar como base para las legtimas
expectativas de las que depende la vida social. Por tanto, el imperio de la ley
est necesariamente conectado con el dilogo democrtico y la justicia forma
parte de las condiciones de validez de la democracia.
En F a cti d a d y va lid ez , Habermas articula esta concepcin de la justicia a
travs de los ideales sociales que segn l apuntalan el proceso a travs del cual
se expresan, interpretan y aplican los derechos bsicos. Estos ideales son cons
trucciones sociales que proporcionan los paradigmas que afectan a las deci
siones judiciales fundamentales. Al desarrollar esta concepcin Habermas
adopta un enfoque histrico, que contrasta el ideal liberal del siglo XIX de una
autonoma privada protegida por un marco jurdico neutral que comprende la
igualdad formal y los derechos privados, con el ideal del siglo XX de un Estado
de bienestar social en el cual el Estado usa el derecho como un instrumento para
promocionar el bienestar general. Esta concepcin de la justicia basada en el
bienestar social triunf sobre el paradigma individualista del mercado como
una forma de proporcionar ms igualdad sustantiva de oportunidades y, por
tanto, ms libertad real, para debilitar la autonoma privada del anterior para
digma liberal al hacer del Estado paternalista la nica fuente de los requisitos
materiales de la competencia equitativa, provocando as una bsqueda reno
vada de nuevos paradigmas del derecho y la justicia.
Habermas cree que puede percibir este nuevo ideal en el paradigma procedimental del derecho de acuerdo con el cual
los espacios disponibles del hom bre econmico o cliente del bienestar estn ocu
pados p or un espacio pblico de ciudadanos que participan en la comunicacin
poltica para articular sus deseos y necesidades, para poner voz a sus intereses vu l
nerados y, sobre todo, para clarificar y fijar los controvertidos criterios de acuer
do con los cuales los iguales sTn tratados con igualdad y los desiguales desigual
mente (Habermas, 1996b, p. 777).

Habermas ve este modelo Gomo un compromiso entre aquellos modelos re

publicanos que tienen una idea pura de del dilogo democrtico que se centra
enteramente en el bien comn antes que en establecer qu es lo que satisface
las preferencias articuladas de los individuos y los grupos, y el modelo de la de
mocracia de mercado que acta solo como un conjunto de preferencias y
demandas personales.
De hecho este nuevo paradigma, en el que la autonoma pblica y privada
se sostienen mutuamente, es mucho ms que tan slo otra etapa histrica. Tal
paradigma representa un progreso real hacia un ideal de autonoma que tras
ciende cualquier perodo particular de la sociedad. En una visin que se ase
meja a la de Rousseau, cuando este autor intentaba explicar cmo los indivi
duos pueden deshacerse de las cadenas que los atan a sus habituales relaciones
sociales opresivas y recuperar la esencia de su primitiva libertad al tiempo que

seguir viviendo dentro de la sociedad civil, Habermas encuentra que el pa

radigma procedimental no slo hace compatibles, sino tambin mutuamente
necesarios y fortalecedores, los ideales parciales de la autonoma privada y la
seguridad del bienestar. El nico modo en que los ciudadanos pueden con
servar su autonoma privada, con los beneficios materiales que son necesarios
para hacer un uso real de lo que de otro modo sera una libertad puramente
legal, es transformndose en los creadores de las leyes con las cuales opera su
sociedad. Esto significa que entre la autonoma privada (autodeterminacin
econmica individual) y la autonoma pblica (autodeterminacin poltica de
grupo) existe una relacin de mutua dependencia, que deben ir juntas en el
sentido de que cada una es condicin para la realizacin de la otra. El discur
so abierto de la arena pblica no existira sin el trasfondo de las experiencias
de la autonoma privada dentro de la sociedad civil, a la vez que la justicia y la
libertad en las relaciones privadas slo pueden asegurarse a travs de un pro
ceso discursivo que surja de una autntica esfera pblica en la cual las condi
ciones de la racionalidad comunicativa estn aseguradas:
Despus de que la garanta form al de la autonom a privada ha demostrado ser in
suficiente, y despus de que la intervencin social a travs del derecho amenaza la
propia autonom a privada que quiere restablecer, la nica solucin consiste en tematizar la conexin entre las formas de comunicacin que garantizan simultnea
mente la autonoma privada y pblica en las mismas condiciones en las que surgen
(Habermas, 1996b, p. 777).

Resulta as claro que la concepcin habermasiana de la justicia implica un

grado de igualdad social y econmica real, pero es fundamental que esta
igualdad sustantiva se logre a travs de la promulgacin de normas de de
recho positivo siguiendo un procedimiento equitativo y abierto. Adems, la
precisa articulacin de lo que implica esta igualdad real es una cuestin genuinamente abierta y debatible, que no puede conocerse con anterioridad
al resultado de un dilogo democrtico real que viene y a marcado por al
gn grado suficiente de igualdad real para que sea libre c igual: Slo las
propias personas afectadas pueden aclarar los aspectos relevantes -lo s cri
terios- que definen la igualdad y la desigualdad para una determinada cues
tin, ya que
ninguna regulacin, no nipona cun sensible pueda ser al contexto, puede con
cretar adecuadamente el igual derecho a una vida privada autnoma, a menos que
simultneamente refuerce la efectividad del igual derecho a ejercer la autonoma
poltica, es decir, el derecho a participar en la form a de comunicacin poltica que
proporciona el nico mbito en el cual las ciudadanas y ciudadanos pueden clari
ficar los aspectos relevantes que definen una posicin igual (H abermas, 1996a,
p. 784)

P o r la gran ab stracci n y la am p litu d d e fines d e esta p o sic i n , ella p ro p icia

una n o ta b le in c o rp o ra c i n de la ju sticia su stan tiva d e n tro de las p re c o n d ic io
nes d e la d e m o crac ia p ro c ed im e n ta l, q u e p arece o fre c e r alguna e sp eran za de
re c o n c ilia r d iverg e n c ias fu n d am en tales e n tre el in d iv id u a lism o lib e ral, el c o n
sen so c o m u n ita rista , el ig u alita rism o d e tra d ici n socialista y una v isi n de la
p o ltic a d e m o cr tic a q u e se alza p o r encim a d e la d o m in a c i n d e las m a y o ra s
o p rim id a s y del e stre c h o a u to in te r s de la p o ltic a al e stilo d e m ercad o.

C o m e n ta rio s crticos
La crtica fcil a la concepcin de la justicia de Habermas consiste en decir que
es partidario de los conocidos criterios del consentimiento, la imparcialidad
y la informacin, el requisito de la franqueza y el compromiso de alcanzar un
acuerdo basado en buenas razones, y que esto no va lo suficientemente lejos
como para darnos confianza en que el resultado de la deliberacin, aunque est
anclada en el contexto de un grupo histricamente particular en un momento
particular del desarrollo histrico, nos llevar ms cerca del conocimiento de
lo que es correcto y justo. A este respecto, su teora moral es tan formal como
vaca (ver Pettit, 1982).
No es suficiente con decir, en respuesta a esta crtica, que el acuerdo no
forzado es valioso en s mismo, de manera que deben hacerse todos los es
fuerzos para alcanzar el consenso social voluntario e informado, cualquiera
sea el contenido de lo que se acuerde. A igualdad de condiciones, el valor del
consenso no se cuestiona en ninguna de las principales concepciones sobre
los valores polticos sustantivos. Adems, dado que el compromiso de dilo
go no forzado es un presupuesto de la teora, no se lo puede aclamar como un
producto de la teora, no importa cun deseable pueda ser el consenso razo
nado. Habermas tiene que proporcionar argumentos adicionales e indepen
dientes sobre el valor epistmico del resultado de la racionalidad comunica
tiva en la toma de decisiorles democrtica. De hecho, por supuesto, l no
presenta la democracia como un medio para alcanzar el consenso poltico por
s mismo sino como legitimador de ciertas reivindicaciones sobre qu consti
tuye un orden social justo. El acuerdo razonado es una prueba de correccin, no
simplemente un fin en s mismo sino algo que produce un adecuado equili
brio entre la autonoma privada y la autodeterminacin pblica que da con
tenido a los ideales de verdad y justicia en las sociedades pluralistas.
sta es la esencia filosfica de la teora de Habermas y su argumento est
abierto a serias crticas que se presentan de distintas maneras. Hay, por ejem
plo, dificultades alrededor (1) de la efectividad de la democracia deliberativa
para generar acuerdos, (2) de la naturaleza de la supuesta interdependencia de
la autonoma privada y pblica y (3) de la brecha entre un compromiso para
el debate razonado entre todas las personas afectadas por una decisin sobre

la base de la igual participacin, por un lado, y el valor objetivo del resultado

ms all de su utilidad para generar acuerdos voluntarios, por otro. Si nos
concentramos en el tercer punto, podramos aceptar que las condiciones que
Habermas impone al discurso eliminan los aspectos que podran arrojar algu
na dudo sobre la aceptabilidad de los resultados de muchas deliberaciones
reales. Las amenazas, manipulaciones y apelaciones emotivas no cabe duda de
que reduciran la confianza en la importancia moral del consentimiento o el
acuerdo. Sin embargo, las condiciones de Habermas no garantizan que los
factores que siguen funcionando en los procesos deliberativos sean capaces de
generar una perspectiva hacia las verdades morales. El acuerdo podra alcan
zarse en un nivel muy alto de abstraccin sobre la igualdad y la dignidad hu
manas, pero esto no aplaza la cuestin relativa al modo de generar acuerdos
acerca de qu significan estos conceptos abstractos en trminos de normas y
prcticas especficas. En este nivel ms concreto no tenemos ninguna razn
concluyente para creer que la unanimidad razonada surgir entre las personas
bien informadas que juntas busquen sinceramente la respuesta correcta.
Siguiendo la tradicin liberal, Habermas intenta reducir el problema del
continuo desacuerdo excluyendo las evaluaciones de las preferencias rivales
y confinando la justicia a una cuestin de normas deontolgicas abstractas
que expresan los principios de igual libertad y dignidad. Como hemos visto,
en el fondo sta es una distincin insostenible. Una vez que hacemos a un
lado los desacuerdos empricos sobre las posibles consecuencias de diferentes
tipos de conducta, los valores que usamos para evaluar esas consecuencias
presentan imperativos morales tan poderosos e insistentes como cualquier
enunciado abstracto de derechos. En efecto, no es posible apreciar, por ejem
plo, la fuerza deontolgica del derecho a la vida sin una evaluacin sobre qu
es valioso en la vida humana, del mismo modo que no podemos entender la
importancia de la libertad de expresin sin tomar consciencia de su papel en
la promocin del autodesarrollo humano.
Habermas acepta que cualquier principio de justicia debe abordar la cues
tin relativa a qu constituye la igualdad y qu es permisible en trminos de
las diferencias relevantes cuando intentamos aplicar la mxima de tratar igual
a los iguales. En estas cuestiones, nuestras evaluaciones sobre las formas de
vida y los objetivos de vida preferidos en ltima instancia son inseparables de
los juicios sobre las diferencias relevantes y los compromisos con las normas
no negociables, del tipo que asociamos con la moral deontolgica. Estas du
das filosficas hacen difcil que compartamos la confianza de Habermas en
que los desacuerdos persistentes sobre la justicia son el resultado de imper
fecciones en el discurso presente en las sociedades reales, ms que una mani
festacin del desacuerdo moral que no se presta al razonamiento consensua
do en reas en las que no se pueden asumir argumentos fciles.
Se podra objetar que ste es un modo ms bien anticuado de presentar la
cuestin, en el sentido de que en una cultura postmoderna no hay lugar para

hablar de lo que es objetivamente correcto o incorrecto en trminos de justi

cia o de cualquier otro ideal moral-poltico, o incluso en trminos de lo que
es descriptivamente verdadero o falso en el mundo. En el fondo, Habermas
habla de criticar las pretensiones de validez, no de alcanzar un conocimiento
objetivo de la verdad y la justicia. Sin embargo, debe comprometerse con una
concepcin de la objetividad que sea al menos tan poderosa como la presu
puesta en el dilogo genuino. Entonces qu se comprometen a lograr los
participantes en el dilogo? Estn buscando realmente el conocimiento de la
verdad y la justicia o estn mucho ms interesados en lograr un espacio fun
cional junto a aquellas personas con las que necesitan llegar au n acuerdo, tan
to por cuestiones de instrumentalidad tcnica compartida como en lo que res
pecta a las normas para la gestin de las relaciones sociales no econmicas?
Desde el punto de vista interno, hemnutico o interpretativo, buscan los
participantes en el dilogo determinar qu es justo en algn sentido que vaya
ms all de ser capaz de ofrecer razones sobre aquello en lo que creen y que
sirviera para convencer a alguien imparcial? sta es una cuestin sobre la que
se podran ofrecer y defender diferentes interpretaciones hermenuticas. La
respuesta ms til para entender a Habermas es decir que quienes participan
en la discusin comparten la creencia en la justicia objetiva como ideal regu
lativo, es decir, como un ideal que gua el modo en que se aproximan a la cues
tin del desacuerdo sobre la justicia, pero que no pueden hacer, y no hacen,
ninguna consideracin sobre su conocimiento superior respecto de qu con
tiene dicho ideal. Esto significa que es legtimo plantear la cuestin de si lo
que Habermas ha explicado realmente es que la racionalidad comunicativa
puede dar lugar a algo que presupone que es posible. Adems, es difcil ver que
pueda descartar la posibilidad de que la democracia deliberativa pueda llegar a
reconocer la autoridad moraj^de cuestiones que estn ms all de su propio
funcionamiento. En efecto, como veremos, Habermas parece seguir precisa
mente este camino con respecto al control judicial de constitucionalidad.
Todo esto an deja abierta la cuestin respecto de cul es el objeto del de
bate en trminos sustantivos. Un ideal de justicia debe ser algo ms que un
compromiso con todo aquello que es necesario para la libertad, la igualdad
y el discurso razonable, ya que este discurso se entabla con un propsito que
consiste fundamentalmente en alcanzar un acuerdo sobre qu es justo. Para
alcanzar tal acuerdo sustantivo los participantes deben estar de acuerdo sobre
algo ms que la cuestin procedimental relativa a qu constituye una situa
cin de habla polticamente ideal. Sobre este punto Llabermas puede ofrecer
una forma socializada del principio kantiano de universalizabilidad, pero,
como teora de la justicia, esto resulta muy incompleto si no puede identificar
el tipo de factores que son fundamentales para la cuestin de si es justo o in
justo unlversalizar una cierta mxima de accin. Su enfoque procedimental
no ofrece una gua sobre la importancia relativa de la tensin siempre presen
te entre promover la felicidad, minimizar el dolor, responder al mrito y al de

mrito y afirmar el igual valor humano. As, incluso si aceptamos su teora

tenemos que recurrir a alguna concepcin de la justicia sustantiva, si es que va
mos a involucrarnos en el dilogo.
Dejando de lado estas cuestiones sustantivas, sigue presente la cuestin
sobre qu deberamos hacer en los Estados reales en los que no se cumplan
los requisitos de libertad, recursos y capacidad lingstica. ste es el conoci
do problema acerca de cmo legitimar las democracias en las que existe un
conocimiento insuficiente, as como oportunidades econmicas tambin in
suficientes para la participacin poltica y falta de capacidades educativas para
tener alguna esperanza en que el resultado de las elecciones represente una
eleccin verdadera y autntica de los votantes. Dado que hay un momento
en el cual la situacin ideal de habla ya no se aplica, de modo que el resultado
del discurso no ideal no sirve como prueba de la valide/ normativa cmo va
mos a identificar ese momento y qu vamos a hacer una vez hayamos constata
do que no existe la situacin ideal de habla?

Las consecuencias co n stitu cio n ales

Habermas no puede evaluar el alcance de los fallos de la tica del discurso real
observando simplemente los resultados de la deliberacin en cuestin, va que
no podemos conocer de antemano cuales seran dichos fallos. En la prctica, el
autor se apoya en el anlisis social sustancial -qu e lleva a cabo a travs de los
conceptos ms relevantes de la teora social europea- para afirmar que algo
razonablemente aproxim ado a la situacin ideal de habla es lo que se con
sigue en muchos pases del mundo contemporneo. Sin embargo, este resul
tado es claramente desigual e incompleto, e incluso cuando se obtiene no se
puede decir que se haya producido un acuerdo sobre las normas fundamenta
les de justicia.
Llegados a este punto es interesante notar la posicin que el autor asume
sobre la justicia constitucional, es decir, sobre aquellas cuestiones relativas a lo
correcto y lo incorrecto que son sacadas del normal proceso democrtico de
ios partidos, las elecciones y las decisiones legislativas en una discusin pbli
ca abierta, y llevadas a los tribunales, particularmente los tribunales constitu
cionales, para que articulen un anlisis y decidan sobre ellas. Se podra enten
der que la justicia constitucional representa los resultados de la racionalidad
comunicativa en las sociedades modernas. Sin embargo, si existe un cuerpo
identificable de derechos bsicos y si stos son realmente el resultado del proce
so deliberativo en el que pueden participar todas las personas afectadas, enton
ces parecera que no hay necesidad de sacar estas cuestiones fuera del alcance
de la poltica electoral, ya que difcilmente podran correr algn peligro. En
efecto, si el acuerdo legtimo es el resultado de la racionalidad comunicativa
que involucra a todas las personas afectadas, su validez parecera depender de

la continuidad del consenso democrtico. Frente a esto, un aspecto apasio

nante de la democracia discursiva es que en teora puede prescindir de los con
troles externos que son necesarios para contener a las mayoras tirnicas y a
los dictadores elegidos popularmente. Dados los requisitos del debate pbli
co y de la formacin de la voluntad democrtica, no debera haber necesidad
de los pesos y contrapesos de las tradicionales constituciones liberales, ni del
poder de los tribunales para revisar la legislacin a la luz de una lista de dere
chos constitucionales que son consagrados para evitar que m ayoras desin
formadas - y tal vez m alintencionadas- puedan perpetrar injusticias para con
los individuos y los grupos minoritarios. Por otra parte, si estamos en una si
tuacin de habla que no llega a ser ideal, entonces es difcil ver cmo podemos
estar en posicin de identificar los derechos fundamentales que requieren la
proteccin judicial contra los dficits democrticos de la poltica electoral
existente.
Enfrentado con los dficits la situacin de habla ideal, Habermas podra
asumir una de al menos dos vertientes constitucionales. Podra conservar los
derechos constitucionales como controles de las posibles equivocaciones de
mocrticas temporarias que arrojasen opresin c injusticia. O puede tomar la
vertiente del control judicial de constitucionalidad que se aplica slo a aque
llos derechos que forman parte de las precondiciones del proceso democrti
co, sobre la base de que si se fomenta la situacin ideal de habla entonces los
errores de justicia que surjan de la legislacin democrtica se autocorregirn
a travs del sistema democrtico. En la prctica, esta segunda vertiente podra
no ser muy diferente de la primera si las precondiciones de la democracia dis
cursiva conllevan la igualdad econmica y social sustantiva, pero ambas en
frentan el problema del desacuerdo acerca de los requisitos esenciales de la
democracia procedimental.
El dilema que enfrenta aqu Flabermas es profundo. l est comprometi
do con el hecho de validar las normas sociales a travs del acuerdo de todas las
personas involucradas, y confiere al derecho un papel central en la sociedad
moderna como el mecanismo a travs del cual una sociedad pluralista alcanza
un marco que le permite lograr un consenso funcional que afirma como jus
to. Su sistema necesita de la prctica legalmente institucionalizada de la autoderminacin cvica (1996a, p. 169). Ms an, Habermas reconoce que la
anulacin de los contenidos de la legislacin es en s misma una forma de pro
ceso legislativo (1996a, p. 262). Por lo tanto, es muy prudente a la hora de dar
la bienvenida al control judicial de constitucionalidad de la legislacin demo
crticamente aprobada, y contempla la alternativa de legislaturas que sometan
a anlisis sus propias decisiones a la luz de la justicia abstracta, notando que
este mtodo de internalizar la auto-reflexin sobre las propias decisiones
tendra la ventaja de inducir a los legisladores a tener en mente el contenido
normativo de los principios constitucionales desde el inicio mismo de sus de
liberaciones (1996a, p. 241). Y sin embargo, al admitir en el proceso poltico

las demandas que surgen de la autonoma privada, como demandas legtimas y

de hecho esenciales para dicho proceso -aunque sea en un contexto en el que
se persigue una negociacin equitativa-, y al imponer criterios sobre la calidad
del debate pblico que se ubican a una altura irrealizable, el autor muestra que
tiene algunas dudas sobre si aceptar sin ms el resultado de la poltica demo
crtica real. Adems, sus inclinaciones comunitarists hacia el respeto de los
resultados de los procesos histricos lo llevan a conceder un estatus especial a
los principios generales de los sistemas legales muy arraigados.
A fin de cuentas, Habermas acepta de hecho la necesidad de conferir un
poder considerable a los tribunales constitucionales en relacin con lo que
llama un control judicial de constitucionalidad abstracto. Esto no lo hace
principalmente por las razones que podra parece que se ajustan mejor a su
enfoque general, concretamente que los tribunales pueden mantener las
condiciones de los buenos procedimientos democrticos. Habermas presta
cuidadosa atencin a lo que John Hart Ely llama la visin que refuerza la re
presentacin, presente en la Constitucin de los Estados Unidos, que reserva
el control judicial de constitucionalidad a la proteccin de cuestiones tales como
la libertad de expresin y la igualdad de voto poltico, cuestiones que tienen
una relacin directa con la legitimidad democrtica del proceso poltico (Ely,
1980). La crtica habitual a la teora de Ely es que no abarca muchos de los de
rechos que estn en la Constitucin, muchos de los cuales tienen slo una re
lacin tangencial con la toma de decisiones democrticas. Esta crtica se apli
ca con menos fuerza a Habermas ya que dentro de lo que son los requisitos
para el adecuado funcionamiento de la democracia el incorpora algo ms que
los presupuestos liberales americanos, ya que incluye el derecho real - y no
meramente form al- de participar en el dilogo democrtico en igualdad de
condiciones, lo cual tiene importantes consecuencias econmicas y sociales.
Una visin tan amplia de los presupuestos democrticos podra llevar al re
sultado de abarcar una amplia gama de cuestiones sobre educacin y econo
ma que estn fuera del poder de los rganos legislativos, concediendo tal po
der a los tribunales que tendran el deber de transformar el Estado en una
comunidad dilogica libre e igual. Esto ira ciertamente en contra de la posi
cin de la democracia participativa que debe buscar ella misma la articulacin
y plasmacin de lo que precisamente cree que implica un orden social justo.
Habermas es consciente de que no hay un modo terico o basado en princi
pios para limitar los poderes del control judicial de constitucionalidad en la
visin que quiere reforzar la representacin, y se aleja de la posibilidad de
conferir un apoyo pleno a esta tctica, a pesar del hecho de que encajara per
fectamente con su concepcin de la democracia procedimental.
Si Habermas diera el paso radical de hacer de la articulacin de las condi
ciones de lo justo una funcin puramente democrtica en vez de judicial, de
este modo podra entonces no socavar su modelo de una versin politizada
de la situacin ideal de habla, ya que las asambleas democrticas tendran se-

guramente el deber de alcanzar un consenso sobre la articulacin especfi

ca de qu ha de contar como libertad e igualdad en la toma de decisiones
polticas. La democracia deliberativa y participativa requerira una extensin
del ncleo de la justicia ms all del procedimiento y ms all de las forma
lidades del principio de universalizabilidad, para adoptar un compromiso
ms directo y concreto con principios menos abstractos de justicia. Llegados a
ese punto, se necesitara un debate sustantivo, en el nivel de los principios
ms detallados que Rawls y otros autores han intentado articular, y un com
promiso con los temas ms tradicionales de la relacin entre justicia, mrito
y responsabilidad, por una parte, y por otra, las demandas igualmente po
derosas de humanidad, reduccin del sufrimiento, promocin de la felicidad
y distribucin equitativa de los medios para tal fin, temas con los cuales co
menzamos este libro.
En su obra, Habermas se refugia en la posicin de que los tribunales son
capaces de tener una visin superior y una influencia legtima en la identifica
cin y aplicacin de derechos deontolgicos bsicos plasmados en trminos
muy generales, de modo que, en su visin, esto ayuda a mantener el equilibrio
entre la autonoma y el bienestar que considera tan crucial para su tercera va
en la poltica moderna (ver 1996a, captulo 6). Los tribunales constituciona
les, concluye, deberan actuar como tutores del proceso democrtico, con el
cometido de revisar el delicado equilibrio entre los derechos privados y p
blicos, de un modo que aliente su complcmentariedad mutuamente reforza
da, y contribuya al sistema democrtico preservando el compromiso entre las
demandas de la autonoma privada liberal y las funciones del Estado de bie
nestar administrativo. Esto le permite adoptar una versin del derecho cons
titucional alemn menos orientada por los valores.
Al hacer esta jugada Habermas recurre al aparato dworkiniano de dere
chos deontolgicos fundamentales anclados en la igual consideracin y res
peto, apartndose de este modo de su crtica a los filsofos de la justicia que
prescinden del mundo real del dilogo poltico y, de manera similar, degradan
el elemento del Estado de bienestar de su tercera va. Esta retirada de Habermas es tan dramtica y, tal vez, tan decepcionante como la reinterpretacin
que hace Rawls de su anterior teora de la justicia, ya que implica un retroce
so en lo relativo al compromiso con el proceso de toma de decisiones que po
tencialmente lleva a obtener el acuerdo razonado de todas aquellas personas
afectadas por la decisin. Ambas revisiones pueden ser vistas como manifes
taciones de la debilidad filosfica de sus posiciones bsicas, en el caso de
Rawls a travs de una confianza excesiva en el poder epistmico de la impar
cialidad, y en el caso de Habermas por una confianza equivocada en la dudo
sa distincin entre moral deontolgica y teleolgica. No obstante, su teora
de la democracia deliberativa y de las normas de justicia constitucional vincu
ladas a ella ofrece la posibilidad de que, en la medida en que un proceso de
mocrtico se aproxime a la politizada concepcin de la situacin ideal de ha

bla, sea posible contemplar una democracia dialgica participativa en la que

se pueda confiar para que mantenga sus propios requisitos.

El crcu lo c o m p leto
En Habermas encontramos una teora de la justicia que es formal en el senti
do de que se dirige principalmente a la pregunta qu es la justicia? ms que a
la pregunta qu es justo? La contribucin ms importante de Habermas con
siste en presentar su respuesta formal en trminos de lo que podra llamarse
una epistemologa social, un modo en el cual las comunidades polticas pue
den llegar a un acuerdo justificado respecto de qu es justo. Incluso as, como
teora de la justicia esto resulta decepcionantemente vaco, y con razn quie
nes estn motivados por la lucha contra la opresin encuentran el enfoque de
Habermas demasiado racionalista y carente de contenido (Young, 1997, p. 7).
Aunque el afn por evitar una peticin de principio respecto de cul ser el re
sultado del dilogo poltico (supervisado no obstante por las autoridades ju
diciales) es loable desde el punto de vista democrtico, resulta bastante tmido
y poco informativo para quienes buscan una gua acerca del contenido del de
bate. Si queremos llevar a cabo un dilogo habermasiano sobre la justicia, ne
cesitaremos recurrir a otras fuentes para obtener indicaciones acerca de qu
criterios son relevantes para la determinacin de los derechos y deberes que se
deben adoptar en nuestras sociedades. En este sentido, la teora procedimental de la justicia, como una teora vinculada esencialmente con los mecanismos
e ideales democrticos, nos hace volver atrs hasta el inicio del crculo para
proceder a la identificacin de aquellos males que identificamos como injus
tos y aquellas aspiraciones para las que el discurso de la justicia parece estar
pensado.
Para este propsito, es preferible la ms ambiciosa teora del primer Rawls
en la medida en que nos proporciona tanto una metodologa epistemolgica
como indicaciones sobre cules, a grandes rasgos, podran ser unos principios
de justicia aceptables. Puede ser que el atractivo de las conclusiones sustanti
vas de Rawls, particularmente del principio del maximin, haya durado bas
tante ms que su metodologa, que pretende ms de lo que puede lograr y nos
gua arbitrariamente hacia cierto tipo de resultados liberales. No obstante, el
enfoque del primer Rawls se centra en el tipo de cuestiones sustantivas en las
que est anclada nuestra conciencia de la justicia (e incluso ms de la injusti
cia). No es de sorprender, por lo tanto, que algunas de las ms destacadas dis
cusiones tericas sobre la justicia sean aquellas que abordan directamente
cuestiones ms sustantivas, tales como las hambrunas masivas, el desempleo,
el egosmo medioambiental, el abuso de menores y la opresin poltica (ver
Sen, 1992; Singer, 1993; Young, 1997; y Nussbaum, 1999).

La justicia eclipsada?

El principal propsito de este libro no es elogiar unas conclusiones en parti

cular sobre el concepto y el contenido de la justicia, sino ms bien presentar el
panorama de algunas de las opciones disponibles para quienes estn interesa
dos en las teoras polticas de la justicia. Sin embargo, es de esperar que los lec
tores intenten tener su propio punto de vista de modo que puedan argumen
tar mejor y entrar en los procesos de toma de decisiones polticas que tienen
lugar en las democracias contemporneas. Es sobre esta base que he desarro
llado la teora del igual valor y desigual mrito, como ingrediente clave de
un concepto que ve la justicia como un aspecto moral particular dentro de las
cuestiones polticas. Si queremos identificar las formas especficas del bien
y del mal que mejor ejemplifican la justicia y la injusticia en su significado es
pecfico, nuestro anlisis debera resaltar, creo, que el discurso caracterstico de
la justicia presupone el ideal de igualdad humana bsica, loque llamo la igual
dad antecedente del igual valor humano, complementada por el reconocimien
to prctico de mritos diferenciales por parte de los agentes responsables, de
manera que las desigualdades justificadas estn basadas en mritos desiguales.
Mi interpretacin favorable de este concepto de justicia conlleva un igualita
rismo cualificado de acuerdo con el cual todas las desigualdades en la distribu
cin de las cargas y beneficios deben estar justificadas. La justicia aporta razones
para el mrito diferencial en la toma de decisiones acerca de cules son los me
jores resultados -en igualdad de condiciones-, junto a otros ideales relevantes
y superpuestos -pero no obstante distintos-, tales como la autonoma, el bie
nestar general, la humanidad y la comunidad.

Al resaltar los elementos distintivos de la igualdad y el mrito presentes en

los ejemplos del discurso de la justicia contemporneo, que utilizan un senti
do de justicia razonablemente especfico y particular, el enfoque del mrito
aporta coherencia a la variedad de usos distintivos del lenguaje de la justicia,
para identificar su contribucin peculiar a la gama de valores sociales y polti
cos; al hacerlo resulta iluminador y clarificador. Este enfoque es particular
mente til para identificar un aspecto importante de aquello que es incorrecto
acerca de ciertas situaciones opresivas y no equitativas, y para explicar por qu
la vida social y poltica debera disponer la eliminacin o merma de dichas si
tuaciones.
Hemos visto que esto no convierte a la justicia en la aspiracin normativa
inevitablemente dominante en nosotros,, ni polticamente ni individualmente.
Una teora de la justicia debera, entre? otras cosas, poner a la justicia en su si
tio, y un modo de hacerlo consiste en sealar que la utilidad, por ejemplo, no
siempre tiene que ceder el paso normativo a la justicia y, ms particularmen
te, que la humanidad, o el compromiso de aliviar el sufrimiento, merecido o
inmerecido, es una demanda de tanta prioridad poltica como lo es lograr una
distribucin de cargas y beneficios que responda adecuadamente al igual va
lor y desigual mrito de las personas en cuestin.
A modo de resumen y conclusin, este captulo ilustra este enfoque del
mrito en relacin con el derecho, la economa y la democracia, y especula so
bre el futuro de la justicia como concepto poltico clave a la luz de la creciente
importancia global del discurso y las instituciones de los derechos humanos.

La justicia en el d erech o
En ningn otro mbito es tan pertinente el anlisis de la justicia en base al m
rito como en relacin con el derecho penal. El hecho de que una institucin
del estado inflija intencionalmente dolor, sufrimiento o privaciones es algo
difcil de defender - a la lu&de la evidente falta de humanidad de un sistema
tai- sin hacer alguna referencia a las infracciones cometidas por quienes han
sido castigados. Los castigos justificados requieren que las personas sean cas
tigadas slo por aquello que deciden hacer en un contexto en el que se tiene
conocimiento claro de los castigos que tal conducta recibir. De ah la impor
tancia de contar con normas claras, explcitas y promulgadas, que se apliquen
en todos los casos relevantes, lo cual hemos identificado como un ingredien
te clave de la justicia formal.
La justicia requiere tambin que exista una investigacin imparcial y riguro
sa sobre si la persona acusada cometi o no realmente los actos en cuestin, as
como que las prohibiciones o requisitos del derecho penal estn justificados, en
el sentido de que haya buenas razones para su existencia. En otras palabras, se
debe demostrar que la persona que ser castigada ha quebrantado voluntaria

mente una norma oficial de conducta democrticamente justificada. Perpetrar

conscientemente un dao pblicamente reconocido es la esencia de la crimina
lidad y un requisito del castigo justificado. Si una persona es castigada sin que
existan pruebas de que ha ocurrido tal conducta, esto constituye un ejemplo pa
radigmtico de injusticia legal. Cuanto menos es un acto injusto y carente de
equidad. Estos principios bsicos son un reconocimiento evidente del papel cla
ve de la responsabilidad y el mrito en el discurso de la justicia
Una explicacin de este tipo ser acusada de ser demasiado parcial para va
ler como anlisis moralmente neutral del paradigma de la justicia. Las teoras
retribucionistas de la justicia penal que consideran que la existencia del casti
go en relacin con el mrito constituye la razn de ser y finalidad primordial
del sistema, son vistas generalmente como teoras extremas e indefendibles.
La existencia del castigo meramente por la razn de dar a las personas su jus
to merecido no slo parece una barbaridad, sino tambin algo imposible, visto
lo difcil que es saber en qu medida una persona es responsable de su con
ducta en el sentido de ser realmente capaz de controlar sus acciones. El dere
cho penal, se afirma, solo debera existir para prevenir daos y promover be
neficios, y nunca debera ser usado como una forma de saldar cuentas morales
en las que la maldad es compensada con cuotas adecuadas de dolor.
Sin embargo, una vez que est claro que el anlisis de la justicia basado en
el mrito no reclama el monopolio de la relevancia moral, el debate en su con
junto adquiere una forma ms equilibrada. A la reduccin del dao, por ejem
plo, se le puede conferir un papel importante a la hora de determinar cul es el
contenido adecuado del derecho penal sustantivo, ya que la teora sealada con
anterioridad requiere solamente que las prohibiciones y requisitos del derecho
penal estn justificadas, no que estas justificaciones se realicen en trminos de
justicia. La relevancia de la justicia para el derecho penal no procede de las
razones en contra del utilitarism o en derecho penal, sino del requisito de
que slo son permisibles aquellos medios para aplicar el derecho penal que
sean compatibles con tratar a los seres humanos como seres de igual valor y de
sigual mrito. La justicia pasa a requerir que los castigos asociados con el
derecho penal sean aplicados slo cuando las personas tengan la oportuni
dad de conocer con anterioridad lo que exige el derecho-as como la capacidad
para actuar conforme con tal derecho-, y hayan cometido efectivamente las in
fracciones en cuestin. De otro modo el castigo es inmerecido.
Adems, la justicia requiere que ningn castigo sea desproporcionado con
respecto al dao causado por la infraccin, algo que, como se analiza en el ca
ptulo 6, los enfoques utilitaristas del delito pasan por alto cuando, por ejem
plo, permiten que se impongan penas altas para aquellas infracciones meno
res que son difciles de detectar y que, por lo tanto, no es fcil desalentar sin
penas severas. Dicha proporcionalidad no tiene sentido sin hacer referencia
a ideas subyacentes sobre la gravedad moral y, por tanto, sobre el grado de
demrito que los actos delictivos en cuestin normalmente exhiben.

Sin embargo, sabemos que en la prctica el mrito no acta como un veto

decisivo sobre la prctica del derecho penal, una esfera en la cual es inevitable
una justicia a grandes rasgos o aproximada. Que esto sea usualmente una
cuestin de reproche equivale a reconocer los poderosos imperativos morales
que estn detrs de tener un sistema de derecho penal que combata las con
ductas que ocasionan daos y promueva la utilidad social incluso a costa de
alguna injusticia. Las decisiones polticas acerca del contenido preciso y la
prctica del derecho penal toman en consideracin m uy acertadamente la uti
lidad social de desalentar las conductas que ocasionan daos, la falta de hu
manidad de infligir castigos graves e institucionalizados, los beneficios que
conlleva reformar a los delincuentes, as como la necesidad de tomar en con
sideracin la justicia asegurndose de que no se impongan castigos inmereci
dos. Al ponderar estos distintos factores, la justicia es simplemente un factor
muy importante pero no necesariamente decisivo. Es importante notar que la
justicia basada en el mrito es un factor que en la prctica est ms del lado de
la indulgencia que de la severidad, ya que cualquier estudio documentado so
bre el funcionamiento real del derecho penal revela que los reclusos y senten
ciados muy a menudo son gente vulnerables e incapaz que merece ayuda, an
tes que personas malvadas y perversas merecedoras de castigo.
El derecho civil (es decir no penal) que rige, por ejemplo, las relaciones
contractuales y proporciona soluciones a travs de la compensacin por los
daos perpetrados por la conducta negligente de otras personas, no incluye el
requisito de que quienes han sido considerados responsables de romper un
contrato o de negligencia hayan tenido realmente la intencin de incumplir
con sus deberes legales, algo que generalmente es una condicin necesaria de
la culpa penal. Sin embargo, esto no significa que las consideraciones relativas
al mrito no tengan cabida enastas reas del derecho. Los principios subya
centes del derecho civil en general requieren que aquellas personas considera
das responsables y a las que se les exige que compensen a otros por cualquier
perjuicio o dao resultante hayan podido y debido- prever las consecuen
cias de su conducta. La justicia conmutativa y correctiva han tenido en cuen
ta la moral de mantener las promesas y el deber de cuidado, as como el hecho
de proporcionar un conjunto de normas consensuadas y de criterios para re
solver las controversias de una manera eficiente. Los principios a los que me
he referido en relacin con el derecho penal -utilidad, humanidad, verdad y
justicia- son todos aplicables en la esfera del derecho civil, aunque con dife
rentes contenidos y con diferente peso.
En el desarrollo de estos argumentos podra ser til recurrir a las teoras de
la justicia analizadas en este libro. Nuestro examen de las limitaciones de la
teora utilitarista de la justicia penal de Richard Posner puede ser comple
mentado fcilmente, por ejemplo, con la teora del mrito de Wojciech Sa
durski o con los enfoques crticos de Marx o Young, todos los cuales tienen
una relevancia directa para el derecho penal. De manera similar, el principio

de Dworkin de igual consideracin y respeto tiene consecuencias inmediatas

para la evaluacin del derecho civil existente, como las tiene la cruda simpli
cidad de la teora del ttulo de Nozick y el ms difuso enfoque contractualista de Rawls. Adems, la interpretacin, comparacin y modificacin de estas
teoras pueden ser llevadas a cabo provechosamente desde una perspectiva del
mrito.
A pesar de esto, todas las teoras de la justicia, particularmente aquellas
que ofrecen una gua de por qu la justicia formal es importante y qu tipos
de situaciones son sustancialmentc justas, son inherentemente controvertidas
y sirven ms para identificar puntos de desacuerdo que para promover el con
senso poltico. El hecho de que las resultantes reflexiones sobre la justicia
sean tan poco concluyentes polticamente subraya la necesidad de comple
mentar estas teoras de la justicia relativamente sustantivas, con recomenda
ciones procedimentales que indiquen cmo podramos hacer para llegar a
acuerdos operativos en los sistemas polticos reales. Aqu podramos compa
rar el enfoque de la epistemologa prctica de la justicia de Dworkin, que est
centrado en los tribunales, con el esquema de Habermas para un dilogo de
mocrtico que recuerda al ms fantasioso contrato social hipottico en una
posicin original, de Rawls. Estos enfoques procedimentales o democrti
cos podran ser vistos en s mismos como enfoques basados en consideracio
nes de justicia, al menos en la medida en que son vistos como formas en las
que las ciudadanas y ciudadanos asumen y comparten la responsabilidad por
las normas que se imponen a s mismos y a los dems. Sin embargo, como
analizo en el captulo 10, tales consideraciones procedimentales necesitan ser
complementadas con la orientacin relativa al contenido del debate institu
cionalizado, algo que requiere de un continuo anlisis del contenido moral de
la justicia que puede ser controlado en dilogo con nuestras intuiciones res
pecto de qu es equitativo y justo en el derecho penal y civil.

La justicia en la econom a
Cuestiones similares se presentan al considerar el significado de las teoras de
la justicia para la economa poltica, ese aspecto de la economa que quiere
ir ms all de la preocupacin por el incremento del producto nacional bru
to, y toma en consideracin la distribucin de la riqueza y el impacto de los
acuerdos econmicos en trminos de valores polticos fundamentales, tales
como la autonoma, la humanidad y la justicia.
La simple separacin de valores, con la utilidad general o los derechos de
autonoma dominando la esfera econmica y, digamos, la humanidad y/o la
justicia dominando otros aspectos de la sociedad, se viene abajo tan pronto
como se tienen en cuenta consideraciones distributivas, en unos trminos que
no tienen que ver con su impacto en la totalidad de la riqueza generada por la

actividad econmica. El enfoque bsico de los ttulos que propone Nozick es

la aproximacin ms cercana que tenemos a una teora que excluya las consi
deraciones distributivas de la poltica, y hemos visto ya qu endebles resultan
ser sus postulados fundamentales. Nozick deja al esfuerzo privado de los in
dividuos y las organizaciones de caridad el problema del sufrimiento de aque
llas personas que salen perdiendo en la competencia por los ttulos. En el es
quema de Nozick, dar al Estado la tarca de aliviar el sufrimiento extremo es
equivalente a un robo, porque requiere que los ciudadanos y ciudadanas en
treguen su riqueza debidamente adquirida de modo que pueda ser redistri
buida entre las personas necesitadas.
Justificar una intervencin estatal de este tipo es visto a menudo como una
cuestin de justicia que invalida los derechos de propiedad o la autonoma in
dividual, y esto tiene sentido si vemos los sufrimientos de las personas pobres
como sufrimientos inmerecidos, y consideramos la riqueza de quienes son
comparativamente ricos como ms de lo que merecen. Sin embargo, el man
dato de aliviar el sufrimiento seguramente debe surgir en relacin con los po
bres que no lo merecen tanto como en relacin con los que lo merecen, y se
podra argumentar que incluso la riqueza merecida debe ser utilizada para ali
viar la miseria humana. Por estas razones, la redistribucin que se centra en lo
que Rawls identifica como el grupo de los menos favorecidos en la sociedad
est mejor conceptualizada como una cuestin de humanidad antes que de
justicia. Podra ser esta perspectiva la que alienta a Nozick a ver el alivio de la
pobreza como un deber privado antes que como un deber pblico. En cual
quier caso, sin embargo, tales razones para aliviar la pobreza no afectan casi
nada al funcionamiento de los sistemas econmicos en s. Aliviar la pobreza
es una cuestin externa a la economa que viene a complementar la actividad
econmica ms que a regirla.
La justicia entra ms directamente en la esfera econmica cuando se criti
ca el tipo de trabajo y las recompensas de las diferentes actividades econmi
cas por ser poco equitativas e inmerecidas. Es en este punto que surgen las
mayores divergencias de Impoltica contempornea, y el racionalismo eco
nmico asume la posicin de que tales consideraciones son irrelevantes en la
esfera econmica, mientras que otros actores polticos -tales como los socialdemcratas- aceptan que la poltica puede y debe regular la actividad econ
mica teniendo en cuenta valores que van ms all del respeto de cienos ttu
los bsicos o derechos de autonoma, o de la maximizacin de la riqueza.
Hemos visto que la teora liberal de John Rawls hace precisamente esta juga
da insistiendo en que cualesquiera sean las desigualdades que puedan existir en
tre los distintos cargos y empleos, stos deberan estar abiertos a la competencia
en trminos de una real igualdad de oportunidades, de un modo que va ms all
del requisito utilitarista de que debera existir competencia por los cargos y em
pleos en la medida en que ste sea un modo ef iciente -en trminos de costes- para
asumir en puestos econmicamente tiles a gente debidamente cualificada.

Exactamente por qu esta igualdad real de oportunidades es importante

para Rawls, es algo que no est claro. Este autor simplemente manifiesta que
es algo sobre lo que deberamos insistir en la posicin original, cuando esco
gemos los trminos de nuestro pacto social. Sin embargo, la igualdad genuina
de oportunidades que toma en cuenta el hecho de proporcionar las condiciones
educativas y materiales para desarrollar las capacidades, conocimiento y per
sonalidad que hacen que la gente sea apta para el trabajo, puede ser conceptualizada como un requisito previo de un enfoque basado en el mrito natu
ral (o moral) que recompensa a la gente que realiza elecciones admirables y un
trabajo difcil. El proprio Rawls rechaza el mrito natural sobre la base de
que los individuos no pueden atribuirse el mrito por sus dotes genticas o por
el modo en que han sido criados, cuando estas condiciones les permiten satis
facer tal criterio. No obstante, dejando de lado las razones utilitaristas para
dar trabajo y promover a quienes se desempean mejor, ya que no constitu
yen una justificacin moral relevante para la igualdad de oportunidades sino
una justificacin que no tiene conexin con un ideal de justicia aceptable,
apelar a la justicia en el contexto de la igualdad de oportunidades parece pre
suponer que tiene sentido alabar y recompensar a la gente por intentar ser ca
paces de realizar tareas que la sociedad considera importantes, del mismo
modo que tiene sentido castigar a la gente que deliberadamente quebranta las
normas de lo que es la conducta aceptada en su comunidad.
La cuestin que interesa a una teora de la justicia es determinar precisa
mente qu es lo que constituye una limpia igualdad de oportunidades y, en
particular, en qu medida debera tomar en cuenta la desigual herencia gen
tica, educativa y econmica que contribuye al desarrollo de esas capacidades
que se necesitan para ocupar los cargos y puestos de trabajo en cuestin. M u
chas teoras de la justicia salen al paso afirmando que ciertos factores, tales
como el gnero, la raza y la clase social, no deberan contar en el proceso de
seleccin, y estas teoras han sido puestas en prctica a travs de la legislacin
contra la discriminacin, pero no est tan claro cules son las caractersticas
positivas que hacen que un candidato o candidata rena los mritos para un
trabajo, como pone de manifiesto nuestra discusin sobre el enfoque de Sa
durski en relacin con la distribucin econmica.
Es evidente que ninguna economa puede funcionar eficazmente si los
puestos de trabajo son asignados - e incluso tal vez diseados- sobre la base del
mrito moral, slo en relacin con las elecciones valiosas y el esfuerzo conti
nuo, en vez de hacerlo sobre la base del mrito en el sentido de capacidad real
para desempearse bien. Se sigue de esto que la justicia no puede ser el objeti
vo prioritario de la asignacin de empleo, y debemos o bien contentarnos con
un aporte muy limitado de la justicia a la competencia econmica, o buscar
otros mecanismos, tales como los impuestos progresivos y la redistribucin a
travs del Estado de bienestar sobre la base de necesidades identificadas, como
un modo un tanto rudimentario de reconducir las inevitables injusticias de la

esfera econmica, en la que los talentos en bruto cuentan ms que el compromi

so personal. As, una de las tareas principales de la justicia en una sociedad amo
ralmente competitiva debe estar en la esfera de los impuestos progresivos y la re
distribucin de acuerdo con las necesidades individuales. Estas consideraciones
paliativas se suman a los mandatos de humanidad que apuntan directamente al
alivio del sufrimiento, otorgando a la justicia un papel poltico que requiere
una articulacin continua y un desarrollo terico. En este contexto, la crtica
marxista al capitalismo por ser sistemticamente explotador y por lo tanto, en
nuestros trminos, injusto, no proporciona un panorama realista para un siste
ma econmico alternativo. Rawls, al hacer una apuesta inicial en favor de la
igualdad, logra mantener-con su principio del maximin- una fuerte cuota de re
distribucin del bienestar junto con un rgimen de libertades bsicas iguales. Sin
embargo, al concentrarse en mejorar lasuerte de ios menos favorecidos de la so
ciedad su enfoque resulta demasiado restrictivo y los criterios por los cuales
ignora las diferencias entre otros grupos no resultan adecuados. Sadurski pro
porciona un enfoque moralmente ms satisfactorio respecto de las desigualda
des inmerecidas al reintroducir la importancia del mrito, pero es difcil ver cmo
incorporar este valor en un sistema que depende de incentivos y recompensa la
suerte ms que la laboriosidad. En efecto, es posible argumentar que los benefi
cios utilitaristas de los sistemas democrticos liberales y del libre comercio glo
bal son tales que tienen ms peso, en trminos morales y polticos, que la intui
cin moral de que slo las desigualdades merecidas estn justificadas. Esto podra
querer decir que hay que reemplazar la preocupacin general por la justicia por
un enfoque ms limitado sobre la humanidad como el principio que justifica el
alivio del sufrimiento sin referencia al mrito, y una concepcin puramente uti
litarista de la igualdad de oportunidades.
Por otro lado, es dudoso que haya algn sistema econmico que pueda
apartarse del impacto del importante presupuesto sobre el igual valor humano
que encierra el discurso de la justicia. Si esto es as, podremos encontrar reac
ciones en contra de las desigualdades y la falta de equidad del capitalismo li
bertario que reafirmen la relevancia de la justicia y otros ideales polticos para
el funcionamiento de los sistemas econmicos. Esto no necesita tomar la for
ma de una reafirmacin del bienestar centrada en la accin del Estado; de he
cho es posible que implique rechazar el presupuesto de que la justicia es un
complemento externo al funcionamiento de las economas, y reemplazar la
idea del Estado de bienestar social dem ocrtico por un programa en el que
la justicia participe del contenido mismo de la propia vida econmica.

Ju sticia y dem ocracia

En la actualidad ha decado el inters en teorizar sobre la justicia como una
virtud poltica especfica. Por el momento, crticos y defensores del capitalis

mo liberal se vuelcan con ms frecuencia al discurso de la comunidad o, ms

comnmente, al de los derechos humanos. Esto podra reflejar el hecho de
que el discurso de la justicia est ligado a las teoras del Estado nacin, parti
cularmente al concepto del Estado de bienestar, formas de organizacin pol
tica que se dice que son de una importancia cada vez menor en un mundo de
mercados globales y capitalismo empresarial. Este fenmeno podra deberse
tambin a la poca inclinacin que en general tiene la postmodernidad a con
sentir las grandes teoras y los ambiciosos esquemas sociales con la que a me
nudo se asocia a la justicia, o, nuevamente, el distanciamiento del discurso de
la justicia podra reflejar tambin un desencanto con el funcionamiento de la
democracia representativa.
La decadencia de la justicia como lenguaje moral preferido por la poltica
podra responder al hecho de que muchas de las teoras de la justicia actual
mente influyentes, tales como el modelo deliberativo de Habermas, son en efec
to teoras de la democracia en el sentido de que sugieren formas en las que de
beramos alcanzar acuerdos temporales sobre cmo vivir juntos en el Estado
comn de un mundo globalizado, y tal vez reavivar algn entusiasmo ciudada
no por la democracia, sin ofrecer consejos concluyentes sobre cules son las
cuestiones en las que deberamos estar de acuerdo.
Por supuesto que tales teoras de la democracia estn en parte fundadas
sobre la justicia, en el sentido de que presuponen la importancia de la igual
dad de derechos polticos y la participacin de todas las personas en un di
logo en el que prevalezcan los mejores argumentos. Esta lnea de pensa
miento se ve reafirmada si tenemos en cuenta que las teoras deliberativas de
la democracia se aconsejan como una forma de mejorar las versiones ortodo
xas de la democracia que tienen un dejo ms utilitarista, haciendo hincapi en
la importancia del voto, el discurso y la actividad de los grupos de presin
como medio para la proteccin de los intereses de los participantes, particu
larmente de los intereses de la mayora de los participantes polticos contra
las minoras poderosas. El descontento con las teoras de la democracia que
hacen hincapi en el papel puramente instrumental del proceso democrtico,
como traduccin de los deseos de la mayora de los individuos o grupos en
un resultado poltico que beneficie a la m ayora de los ciudadanos, ha dado
lugar a la alternativa o visin complementaria segn la cual la democracia es
un proceso de debate y discusin en el cual las proclamas en conflicto que
proponen distintas visiones del bien comn estn sujetas a anlisis y decisin
moral.
Hemos visto que existen grandes dudas respecto de las afirmaciones de
que el debate abierto o el dilogo neutral pueden resolver las cuestiones fun
damentales del desacuerdo en torno a valores. No hay un mtodo disponible
que nos permita acercarnos a la certeza objetiva ni siquiera acerca del conte
nido de los derechos fundamentales. sta es una dificultad importante para
quienes ven tal sistema de derechos como la base que proporciona algn ali-

vio a esas minoras permanentes cuyas preferencias son sistemticamente de

valuadas por las instituciones mayoritarias. El mecanismo cada vez ms exten
dido para salvaguardar a las minoras en una democracia electoral es el recur
so a los derechos constitucionales inalterables. ste es el sistema presupuesto
por N ozick, Dworkin y Rawls, quienes dan por supuesto lo acertado de un
sistema de gobierno en el que ciertas cuestiones, enumeradas en una carta,
convenio o pacto de derechos, estn ms all del poder de las legislaturas elec
tas para cambiarlas o anularlas. Este sistema interno de gobierno puede ser
rastreado en la obra de John Locke cuya teora de los derechos naturales es el
trasfondo filosfico para los derechos autoevidentes a la vida, la libertad
y la propiedad comprendidos en la constitucin de los Estados Unidos y en
muchas otras constituciones posteriores. Tal sistema es reforzado y comple
mentado ahora por el sistema de derechos humanos internacionales que se
desprende de la creacin de las Naciones Unidas en 1945, y por la proclama
cin de la Declaracin de Derechos Humanos de 1946. La elaboracin de
constituciones del tipo de la de los Estados Unidos, junto a las cartas de dere
chos de la Europa postcomunista y el creciente deseo de los Estados de reco
nocer que es pertinente la intervencin en los asuntos internos de otros Estados
cuando estn en juego temas de derechos humanos, ha ayudado a que el discur
so de los derechos humanos fundamentales sea el instrumento dominante para
alcanzar programas polticos progresistas que solan estar justificados por refe
rencia a la justicia. El auge de los derechos humanos ha venido a eclipsar la im
portancia de la justicia.
La idea de que la justicia hace referencia a que hay que tratar a la gente de
acuerdo con sus derechos, tal vez sobre todo de sus derechos humanos, ha sido
analizada con algn detalle en el captulo 3, y se la consider insuficiente con
respecto a sus bases espistemolgicas. Hemos considerado infructuosos tanto
el intento de Nozick de deducir tantas cosas a partir del derecho autoevidente
a la propiedad que tiene el individuo sobre su proprio cuerpo, como los es
fuerzos de Dworkin por encontrar un principio de igual consideracin y res
peto -a travs de la interpretacin de las leyes existentes- que luego pueda ser
expuesto para articular un conjunto de derechos fundamentales inmunes al
control democrtico. El esquema de Rawls viene tambin al encuentro de la
controversia inherente a la tarea de determinar qu derechos deben ser acep
tados como fundamentales, cmo deben entenderse tales derechos y en qu
circunstancias deben dar paso a otros derecho o al inters general.
No cabe duda, sin embargo, de que existe una gran atraccin hacia cual
quier esquema que se proponga identificar derechos y proporcionarles pro
teccin -en los tribunales de justicia si es necesario, no importa cules sean
las consecuencias-, en contraposicin con un sistema de gobierno dedicado
a aplicar modelos distributivos. En una poca en la que los gobiernos se abs
tienen de asumir compromisos directos con la justicia social, la ciudadana
bien podra mirar hacia los tribunales como mejores protectores de sus in

tereses de lo que puede serlo el desacreditado mbito de la poltica y los po

lticos.
Resulta irnico, sin embargo, que el nfasis en los derechos humanos deba
ir unido al desarrollo de un sistema para articular y desarrollar estos dere
chos, del que la gran mayora de la gente est excluida. En cualquier enfoque
que confiera un papel central a la autonoma de la poltica, el derecho a la au
todeterminacin con respecto a la formulacin de las normas que se aplican
como derecho debe ser visto como bsico. Sin embargo, el triunfo de la ret
rica de los derechos humanos es tal que cada vez ms cuestiones cruciales del
derecho interno e internacional, tales como el procedimiento y los castigos
penales (incluida la pena de muerte), los derechos reproductivos (incluido el
aborto), y la poltica econmica (particularmente el libre comercio y los de
rechos de propiedad intelectual), son decididos por los tribunales y no por
asambleas electivas. En efecto, dada la creciente extensin de los derechos
humanos hasta abarcar todas las reas de la vida econmica y social, es previ
sible que en el futuro todas las cuestiones polticas estn sujetas a revisin ju
dicial, de un modo que anula el derecho de los pueblos a vivir bajo normas
hechas por ellos mismos.
En la medida en que se desarrolle cada vez ms esta tendencia global a adop
tar la dea de derechos humanos, junto con el reemplazo del poder de los po
lticos electos por el de los funcionarios de la justicia y las organizaciones in
ternacionales, los problemas tericos de los derechos humanos se harn ms
evidentes. El desacuerdo sobre su contenido, su peso, la prioridad de unos so
bre otros y la prioridad sobre las fuertes demandas morales de utilidad y hu
manidad, harn ms cuestionables tanto la supuesta autoevidencia de estos de
rechos como la capacidad de los tribunales para articular su contenido en el
nivel de especificidad en el que tienen que ser aplicados en la prctica.
Ms an, dado que se aprecia que tanto a las corporaciones como a los indi
viduos se les atribuyen derechos fundamentales, y visto que las preocupaciones
humanitarias de los grupos de presin por los derechos humanos son muy dis
tintas de los derechos ms ideolgicos del libre comercio y la propiedad inte
lectual, la constitucionalizacin de los derechos humanos plantear ms y ms
cuestiones acerca de sus fundamentos epistemolgicos y morales. Es posible
que esto vuelva a atraer la atencin hacia esas teoras de la justicia que nos ayu
dan a realizar un estudio ms profundo -com o parte del proceso democrticoprecisamente sobre qu derechos legales deseamos adoptar a la luz de las com
plejas consideraciones a las que hacen referencia estas teoras. La justicia, junto
con otros valores polticos bsicos tales como la autonoma, la humanidad y la
utilidad, podr as resurgir despus de haber sido temporalmente eclipsada,
para arrojar luz sobre el proceso en el cual se debe decidir qu derechos positi
vos queremos atribuir a todos los seres humanos y qu derechos queremos que
sean definidos y especificados por los tribunales antes que por las asambleas
democrticas, si es que queremos que algn derecho siga esta suerte.

Constituye una de las virtudes de ver la justicia como especficamente

comprometida con el presupuesto de la prioridad de la igualdad, as como
con el papel central del mrito en la justificacin de las desigualdades, que el
respeto de la capacidad moral de los seres humanos que est implcito en esta
teora puede servir como base para un compromiso con el proceso democr
tico como expresin de la autonoma moral (adems del papel que pueda te
ner en la promocin del bienestar general). En la medida en que se hagan ma
nifiestas las desventajas polticas de resolver los desacuerdos polticos a travs
de las disputas con sede en los tribunales acerca del contenido adecuado de
los derechos humanos oficialmente definidos, podremos volver a mirar ha
cia la poltica electoral para articular el contenido de nuestras decisiones po
lticas, dejando que los tribunales se concentren en las importantes formali
dades que encierra la aplicacin de las normas que asociamos con la justicia
formal. Se puede esperar que entonces el discurso de la justicia sustantiva re
surja, despus de haber estado a la sombra de los derechos humanos institu
cionalizados, para reclamar su antiguo papel de principal discurso moral del
proceso democrtico.

Gua para otras lecturas

Para una introduccin general al tema de la justicia, que ocupa los dos prime
ros captulos de este libro, es mejor comenzar con la obra magistral de Rawls
Una teora d e la ju sticia (1971), sobre la que trata el captulo 5. Esto se podra
complementar con Social J u sticc (1976), de David Miller, y J u stice (1993), de
Alan Ryan (comp.). Otras excelentes introducciones son las de Arthur y Shaw
(1978), Pettit (1980), Sterba (1986), W alzer (1983) y Honor (1970). Para un
contexto ms amplio ver Raphacl (1970), Sen (1970), Wcale (1983) y Wolff
(1996). Para un anlisis metodolgico ms avanzado ver Cornell et al. (1992)
y Barry (1995). Para los antecedentes comunitaristas y liberales ver Mulhall y
Swift (1996). Kymlicka (1992) tiene muchos materiales relevantes.
Para la discusin sobre los derechos del captulo 3, ver Waldron (1984),
Feinberg (1970b) y Campbell (1983). La mejor introduccin a la obra de No
zick es la de Wolff (1991). Ver tambin Lessnoff (1999), captulo 11. Para en
sayos crticos, intentar con Paul et al. (1982) y Cohn (1978). Para H ayck, ver
Kukathas (1990).
Para el captulo 4, el libro ms accesible de Dworkin es El Im perio d e la
Justicia (1986). Para una introduccin favorable, intentar con Guest (1992).
Para una compilacin de ensayos crticos, ver Hunt (1991). El libro de Cohn
(1984) contiene diversos comentarios sobre el trabajo de Dworkin y se ocupa
del tema de la discriminacin, para el que se puede ver tambin Goldman
(1979).

Los comentarios sobre Rawls son una legin pero, para el captulo 5, ver
particularmente Barry (1973), Daniels (1975), Wolff (1977), Blocker y Smith
(1980), Lessnof (1986), Raz (1982), Kukathas y Pettit (1990) y M ulhall y
Swift (1996). Para las cuestiones del bienestar consultar Weale (1983) y Plant
et al. (1980). Sobre la obra ms reciente de Ralws ver Arneson (1989).
Para el captulo 6, los antecedentes sobre el anlisis econmico del dere
cho aparecen bien recogidos en Burrows y Veljanovski (1981). Los trabajos
del propio Posner son de fcil lectura: ver particularmente Posner (1977).
Crticas generales a Posner se pueden encontrar en Baker (1975) y Coleman
(1984 y 1988). Para la aplicacin del AED al derecho penal ver Becker (1968).
Una excelente compilacin sobre utilitarismo es la de Glover (1990).
Para el captulo 7, el m rito es analizado en Kleinig (1971), Feinbcrg
(1970a) y Garcia (1980). El enfoque de la justicia como mrito es criticado en
Goodin (1985). Sobre el mrito en la obra de Rawls, ver Slote (1973). Los te
mas relativos a la remuneracin son analizados en Dick (1975) y Sher (1979).
La teora de la justicia como equilibrio se encuentra en Ake (1975) y hay una
tesis similar sobre la teora de la reciprocidad del derecho penal en M urphy
(1979).
En relacin con el captulo 8, la polmica en torno a la justicia marxiana es
tratada en Cohn et al. (1980), Buchanan (1982) y Wood (1983). Para una dis
cusin ms general del socialismo y la justicia, ver Campbell (1983), Lukes
(1985) y Elster (1985).
Para el captulo 9, de la excelente literatura sobre gnero y justicia, ver Gilligan (1982), Noddings (1984J y Held (1995). De la obra de la propia Young
lo ms importante es Young (1990). Para un enfoque similar y ms general ver
Smart (1989) y tambin Phillips (1993). Una gran cantidad de material rele
vante est disponible en Olsen (1995).
Para el captulo 10, adems de Habermas (1996), cuya lectura es bastante
densa, ver Ackerman (1989), Raffel (1992), Deflem (1996) y Lessnof (1999).

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ndice analtico

accin 19,61, 157-159, 225, 228-233

-afirm ativa 93-96, 216-219
A ckcrm an, B. A. 11, 38, 149, 222, 259, 260
agencia (agente) 4 4 ,6 6 , 113, 128, 158-160,
1 9 7 ,2 0 0 ,2 1 1 ,2 4 7
A ke, C . 259
anarquism o 187
A quino, T. 65
Aristteles 23, 3 1 ,6 5 , 118, 139
autoevidencia 49-51, 53, 65-66
autonom a 1 8 ,5 1 ,6 5 -6 8 , 109, 158-166, 170,
200, 237-239, 249
Baker, C . E. 261
Barry, B. 269
Bentham, J. 132-133, 135,137, 150, 195
bienes, prim arios 113
bienestar 19, 59, 90, 97, 123-130, 253
Blum , L. 212
Buchanan, A . 192, 260,261
Burrow s, P. 133,259
cadena, novela en 89
Cam pbell, T. D. 61,64, 162,202,259, 261
capacidades 196,209-210, 253
capitalism o 151, 183-185, 194, 197,200
C aro l, C . 200
C ham berlain, W. 70-72
ciencia 225-227
circuncisin 48

C oase, R. H . 144
C ohn, G. A. 71, 192,259
C olem an, J. 259
compensacin 27, 3 1 -32,97, 161, 164, 168169
com unitarism o 20, 25, 51-55, 73, 119-120,
194-195, 199-200, 202, 205, 238
consentim iento 67, 70-71
contrato 31, 250
-so cial 74-76, 101-111
control judicial de constitucionalidad 242244
C ornell, D. 47, 259
costes de transaccin 147
daos, derecho de 31, 54, 143
deduccin trascendental 226, 228-230, 232
D eFunis 94
dem ocracia 63, 86, 92-93, 132, 135, 20 0 ,2 0 5 ,
2 18 -1 19 ,2 22-224, 228, 238, 242-244,
254-258
derecho 39, 58-59, 79-90, 234-235
-n atu ral 196-198
-p en al 150-154,248-250
derechos 18-20, 57-64, 80-89, 103
-co n stitu cion ales 63, 67, 9 2 ,9 8 , 244
-h um an o s 62-66, 80-90, 109-117,256257
-m o rales 58-65, 83, 98-99
-so cialistas 186-189

-teo ra de los derechos com o voluntad

60-61, SI
-teora del derecho como inters 58,61
determ inism o 155, 167
diferencia 204, 212-214
discrim inacin 80, 93-97, 216-219, 253
discurso 2 1 5,219, 228-237,256
distribucin 26-32, 149, 199,204
dom inacin 54-55, 203-216
Duff, A. 44
D urkheim , E. 227
D w orkin, R. M. 20, 5 8 ,6 5 , 79-99, 149, 184,
221-222, 2 4 4 ,250-251,2 5 6
econom a 25, 131-149, 251 -254
eficiencia 3 5 ,4 3 -4 4 ,7 6 , 114-115, 126, 131154
eleccin 36-38, 59, 119, 124, 136, 155, 159,
164,200
Elstcr, J. 191,263
Ely, J. H . 243
em pleo 171-180,245
envidia 109-110, 115
epistem ologa 45-53, 65, 101, 108,245
equidad 32, 76, 106-110, 127, 137,218
equilib rio reflexivo 107-108, 130
escepticism o 46
estado final 30, 72,204
explotacin 190-199,210
externalidades 144
fam ilia 16,121,201
Feinberg, J. 58, 169,259,263
fem inism o 20, 52, 125,203-207
Finnis, J. 65
Friedm an, M. 141,212
Fuller, L. L. 43-44
generaciones 129
G ew irth, A. 6 1 ,6 5
G illigan, C . 2 02,212, 260
Glover, J. 259
G oodin, R. 259
gorrn 112
H aberm as, J. 11,215, 221-245, 252, 255
habla, situacin ideal de 222,226-231,240-244
H art, H . L. A. 40, 60, 76, 83
H ayek, F. A . 29-30, 73, 76
H ed, V. 203
historia 30,66-67, 71, 104, 113, 194
-co n jetural 66, 73-76, 104
H onor, A. M. 32, 36-38, 259
hum anidad 26, 95, 117, 129, 163, 251, 254,
257-258

H um e, D. 27
hurto 151
identidad 212
ideologa 18-21,30-32, 59, 66, 182, 218
igualdad 34-39, 50-51, 53-54, 85, 90-92, 9798, 104, 109-110, 136-137, 176, 182,218,
2 2 3,239
igualdad antecedente 24, 36-37, 247
igualitarism o 37, 64, 125, 136, 159, 198, 237
im parcialidad 27, 44, 50, 75, 106, 117, 184,
189,211-215
im perio de la ley 40-43, 82, 111, 165
im puestos 54, 97, 178, 211, 253-254
integridad 88
intereses 58, 132
intuicin 65, 107, 148-149, 155, 162
justicia
-concepciones de 15-17,54-55
-con cep to de 21-24, 54-55,
-co n m u tativa 31, 250
-d istrib u tiv a 26-32, 90-92, 115-117
-esferas de 53-54
-fo rm al 37 ,3 9 -4 5 , 59-62, 86, 89, 164-165,
183-190,251
-m aterial 33, 3 9 ,6 3 , 190-198
-n atu ral 44, 165
-p rim aca de la 17,24-26, 140, 178
-p rocedim ental 39-45, 107, 126, 165, 224
-so c ia l 31, 35-36, 39
Ju stin iano 34
K aldor-H icks, principio de 136
Kant, I. 38, 6 5 ,8 1 , 110-1II, 121, 145, 156,
226,230-234
Kearns, D. 121
K leining, J. 259
legalism o 24, 186
legislacin 35, 86
legitim idad 16, 102, 235, 241
Lessnoff, M. 260
libertad 18, 35, 68, 73, 105, 110, 135, 182,
199, 223
libertario 18-21, 69-73, 76
Locke, J. 65, 68-69, 101-104, 115
M acln tyre, A. 52-53, 111
m arginacin 210
M arx, K. 1 8 ,2 0 ,3 2 , 181-200, 210, 226
m aterialism o histrico 196
mercado 29, 126, 134, 146, 151
m rito (d esert) 24, 34-39, 55, 67, 72, 76, 120,
130, 136, 148, 155-171, 197-198,203,248

mrito (merit) 17.21 24,31, 38-39,97, 136, 155171,193,216-219,247-248,250-251,258

M ili, J. S. 3 7 ,9 6 , 132, 156, 231
M iller, D. 22, 31, 35-36, 259
M iller, R. 193
m inoras 92-99, 216-219, 254-258
moral 43, 80, 84-85, 107, 139, 155-159, 165
naturaleza, estado de 104-105
naturalism o 196-197
necesidad 16, 54,6 7 -6 8 , 123-125, 161-163,
170-171, 180, 182, 194-199
nios 129, 177,212, 245
N oddings, N. 202, 212
N o zick, R. 11, 14, 18, 20, 30, 57, 59, 6577,127, 140, 188, 192, 2 3 1 ,2 5 2 ,2 5 6
N ussbaum , M. 48, 196,245
objetividad 45, 47, 87, 122, 240
O kin, S. 122,212
oportunidad(es)
-co stes de 134-135, 150
-ig u ald ad de 54, 113-115, 126-127, 177178, 183,216-217, 231,252
opresin 3 2 ,4 6 , 190-200,209-216,217, 242,
248
optim alidad de Parcto 135
Paine, T. 81
Patem an, C . 198, 266
Paul, J. 7 1,266
Perelm an, C . 3 9,266
Pettit, P. 2 38,259
Platn 32, 34
pluralism o 118,242
posicin original 106-111, 120, 125, 129
positivism o 63, 8 3 ,9 0 , 237
Posner, R. A. 20, 131-154, 184-188, 221
postm odernidad 4 7 ,2 0 2 ,2 1 3
preferencias 86, 94, 123, 134
principio(s) 83-90, 107, 114
-d e diferencia 113-115, 126-130
procedim iento 44, 107,236-237
propiedad 65-69, 105, 125, 143, 163, 190-198,
252
prudencia 124, 158, 172
pblico/privado 16, 121, 138, 202, 213, 238
racionalidad 4 3 -4 4 ,6 6 , 103, 111-113, 221,
227-233, 238-240
Raphael, D. D. 2 7,259
R aw ls, J. 19-21,25, 28, 34, 65, 101-130, 140,
174, 177, 184, 196, 2 0 8 ,2 1 4 ,2 1 7 , 221222, 227, 244, 250, 253-254, 259
R az, J. 82

reglas 41, 6 0 ,6 4 , 82-83, 98-99, 1 11, 133

relativism o 47-48
rem uneracin 171-180
republicanism o 2 1 5 ,2 36
respeto 58, 79, 85, 89-90, 119, 122, 161, 256
responsabilidad 44, 158, 164, 200
retribucin 71, 136,249
riesgo 115
riqueza 140-144
R o em er,J. 192
R ousseau, J. 101-103
Sadurski, W. 25, 155-180, 184, 197, 231-232,
250, 267
salvedad (proviso) lockeana 61
Sandel, M . J. 25, 52, 119
Scarle, J. 228
seguros 91, 124
Sen, A . K. 183, 1 9 6 ,24 5 ,25 9
Sher, G. 259
S id g w ic k .J. 39
sinceridad 226, 237-238
Sm art, C . 203,260
Sm ith, A. 116, 126, 132, 156, 235,
socialism o 16, 19, 181-182, 190-200
Sterba, J. P. 156
sufrim iento 19,209
teora 80-82, 122-123, 208-209, 251,
tipos ideales 227, 233
tradicin 5 3 ,6 5
tribunales 75, 99, 144,244
universalizabilidad 116,231
utilidad 19, 6 3 ,9 3 , 98, 127,
-m argin al 137
utilitarism o 19-20,28-29, 38, 58, 81, 86, 116,
131-140, 156, 189, 249
utpicos 183
valor 3 8 ,6 0 -6 1, 85-87, 159, 203, 2 4 1, 247, 254
V eljanovski, C . G. 133
velo de ignorancia 110
verdad 99,226-228, 230, 233
vida, derecho a la 68, 105
W aldron, J. 259
W alzer.M . 53-55, 259
Weber, M. 2 2 5 ,2 2 6 ,2 2 7
W olff, J. 259
W olgast, E. 15
W ood, A .W . 191
Young, 1. M . 11, 20, 31-32, 201-219, 245,
250, 260