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PROFESOR:
JOSE ANTONIO ÑIQUE DE LA PUENTE
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O ( EL SER HUMANO
O 2 SOCIEDAD Y DERECHO
O 3 LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA
O 4 NOCIÓN PRELIMINAR DE DERECHO
O 5 LENGUAJE DEL DERECHO
O 6 IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL
DERECHO
O Justiniano
O Tauresio 482- Constantinopla 565
O Gobierna 527-565
O ³Las Institutas´
O ³Digesto´
O ³Códex´
O ³Novelas´
( 
   
O El ser humano en cuanto a su naturaleza individual se caracteriza porque ³es la
única esencia que es persona´ (Xavier Zubirí) Es única porque puede tener
conciencia simultánea del propio yo y del entorno que le rodea, y el único que
puede hacerse ³su propia vida´ (José Luis del Hierro Introducción al derecho)
O La persona humana es una sustancia individual de naturaleza racional, frase
atribuida al neoplatónico Boecio Para Luis Recasens Siches,la vida humana es
hacerse a si misma y se hace ³decidiendo en cada momento lo que vamos a
hacer en el siguiente´, donde el profesor José Luis del Hierro señala que decidir
no es sino elegir una de entre varias opciones o posibilidades, optar por aquello
que se prefiere Esto es posible porque la condición ontológica del ser humano
y que pertenece a su esencia no es otra que la libertad Según J P Sartre ³el
ser humano está condenado a ser libre´, pero el ser humano tiene además una
naturaleza social dentro de su doble naturaleza es un ser individual y un ser
social que necesita de la igualdad ante la ley y ante la vida
O En las Instituciones de Justiniano D ( 5 2 Hermógenes- Epítome del Derecho
Libro I ³Así pues como todo derecho haya sido constituido por causa de los
hombres trataremos primero del estado de las personas´ y en las Institutas
(2 (2 agrega: ³pues de nada serviría conocer el derecho sino tuviéramos
noción siquiera de las personas en beneficio de las cuáles fue aquel
establecido´
V |     
O Nos basamos en el brocardo jurídico del ³ubi societas, ibi ius´, donde hay
sociedad existe derecho, y en el ³ubi ius, ibi ratio´, donde hay derecho existe la
razón
O El ser humano no puede vivir aislado, por ser un conjunto de relaciones
sociales El hombre desde la sociedad primitiva se organizó en tribus, clanes y
fratrias y al pasar a la sociedad se organizó en Estado y derecho Aristóteles
señaló que sólo Dios o los necios pueden vivir aislados El derecho en la feliz
expresión de Luis Recasens Sciches es ³vida humana objetivada en normas´
O En la sociedad las personas regulan su vida con una constelación normativa
integrada por usos, costumbres, reglas del trato social o reglas de cortesía, la
moral, el derecho, la religión, etc
O Es necesario estudiar a Paul Vinogradoff en su Introducción al derecho, sobre
las normas sociales y la frase de Aristóteles en la política, los maestros en la
Introducción la derecho de San Marcos: los doctores Juan Bautista de Lavalle y
Mario Alzamora Valdez expresaban que ni siquiera Robinson Crusoe logró vivir
aislado en una isla pues los alimentos que tomaba y otros objetos provenían de
la sociedad
O El ser humano y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado
m 
     

O La conducta humana y su organización social e institucional se
regulan por conglomerados normativos que los hombres han
ido reproduciendo a través de su vida, desde que los usos
crearon la costumbre, y las costumbres a su vez el fuero o
derecho
O Entre estas normas de conducta para los romanos estuvieron
en primer lugar los ³mores maiorum´ o costumbres de los
antepasados y la ³lex´ como expresión del ius o derecho, pero
antes estaba el fas o ley divina
O Han transcurrido 27 siglos desde el 2( de abril del 753 a C en
que se fundó Roma y el derecho y sus normas continúan siendo
un concepto y una experiencia omnipresente en la vida
humana Estas normas organizan las sociedades estatales y
también la sociedad internacional (ONU)
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O Miguel Reale- citando a Heidegger- señalaba que toda pregunta
envuelve siempre una intuición de lo preguntado No se puede estudiar
un tema sin tener del mismo una noción preliminar Para la gente
común y corriente, el derecho es ley y orden Cuando se obra de
conformidad con esta regla se comporta según derecho, cuando no lo
hace se comporta torcidamente Podemos pues decir siguiendo al
maestro brasileño que el derecho corresponde a una exigencia
esencial e insoslayable de una convivencia ordenada, pues ninguna
sociedad podría subsistir sin un mínimo de orden, dirección y
solidariedad
O En la intuición de Dante Alighieri, el derecho no es una relación
cualquiera entre los hombres sino que es aquella relación que implica
una proporcionalidad cuya medida es el mismo hombre, intuición que
conjuga lo conceptos de proporción y sociabilidad, distinguiendo los
derechos en reales y personales, e inspirado en Marco Tulio Cicerón
O Miguel Reale en su Teoría tridimensional del derecho, nos dice que el
derecho es norma, valor y hecho, y el derecho es norma más coacción,
pero dentro de su tridimensionalidad tiene un deber ser histórico
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O El maestro y jurista argentino Genaro R Carrió, en su obra
Derecho y Lenguaje, nos explicaba la importancia de la
precisión en el manejo de la terminología jurídica y como los
juristas romanos fueron tan exigentes en este aspecto, por eso
se han mantenido a través de los siglos y se han proyectado
los continentes
O Toda ciencia tiene su propio lenguaje para la comunicación en
una determinada comunidad científica, por eso Aristóteles
distinguía entre conocimientos esotéricos y exotéricos, creando
una terminología en el liceo para los grandes iniciados
O El derecho también como las ciencias naturales ha creado un
lenguaje y se ha convertido en la ciencia de las definiciones
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O En San Marcos, desde su fundación el (2 de mayo de (55(, se enseñó las
Instituciones de Justiniano como una introducción al Derecho
O A finales del siglo XVIII se enseñó Derecho Natural y de Gentes
O Luego como Filosofía del Derecho
O Posteriormente se intentó enseñando una Enciclopedia Jurídica Pero a partir
de (30 se enseño como Introducción a la Ciencia Jurídica a cargo del maestro
Juan Bautista de Lavalle (Barranco (887- Washington (70) quien enseñó la
signatura de (30 a (46
O Continuó la obra el doctor Mario Alzamora Valdez (Cajamarca (0 Lima (3)
quien dictó el curso como Introducción a la Ciencia del Derecho hasta (73
O Esta materia busca dar una visión panorámica del derecho como experiencia
jurídica y teoría del derecho (Luis Díez Picazo)
O Una ciencia introductoria o propedéutica, a decir de Reale, que viene a ser un
sistema de conocimientos recibido de múltiples fuentes de información,
destinados a ofrecer los elementos esenciales al estudio del derecho, en
términos de lenguaje y de método, con una visión preliminar de las partes que
los componen y de su complementariedad, así como de su situación en la
historia de la cultura En otro momento el maestro de Sao Paulo exclama:
³Tenemos ante nosotros todo un mundo que descubrir´
J|J
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O Alzamora Valdez, Mario Introducción a la ciencia del derecho Lima
(67
O Díez Picazo Experiencias jurídicas y Teoría del derecho Ed Ariel
Barcelona (73
O Du Pasquier, Claude Introducción al derecho Ed Ednaf Lima (0
4ta edición
O García Toma, Víctor Introducción al derecho Universidad de Lima
(86
O Hierro, José Luis Introducción al derecho Ed Síntesis S A Madrid
(7
O Nino, Carlos Santiago Introducción al análisis del derecho Ed Astrea
Bs As (80
O Reale, Miguel Introducción la derecho Ed Pirámide Madrid (84
O Rubio Correa, Marcial Introducción al derecho Lima (84
O Torres Vásquez, Aníbal Introducción al derecho Themis Bogotá
200(
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O Etimología de la palabra derecho
O Acepciones de la palabra derecho
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O El primero en hacer una etimología de la palabra ³derecho
natural´ fue San Isidoro Sevilla (556-636 d C )
O Mario Alzamora Valdez,en sus apuntes de clase que
conservamos, señalaba que derecho viene del vocablo latino
³directum´ participio pasivo de dirigere, que a su vez venía de
³di´, sensación de continuidad y de ³regere´, que significa dirigir,
mandar, gobernar
O En el derecho romano viene de ³fas´ (ley divina) y de ³ius´ (ley
humana) como sinónimo de nuestra palabra ³derecho´
O El ius en sentido objetivo lo define Celso hijo como ³ el arte de
lo bueno y lo equitativo´ (ius est ars boni et aequo)
O Los términos jurídicos ³droit´ (fr ) y diritto (it )sugieren lo que es
recto y el término ³law´ (ingl ) se relaciona con la raíz nórdica
³log´ que significa lo establecido, y ³ius´ viene de una raíz
sánscrita que significa liga y sirve para ligar o vincular a los
individuos (José María Sáinz Derecho romano )
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O La palabra derecho es polisémica, así encontramos:
O ( Derecho objetivo y derecho subjetivo El primero es el
derecho ley, el sistema de normas de un Estado, la Constitución
y las leyes El segundo es el derecho como facultad, capacidad,
atribución para exigir algo que nos pertenece
O 2 Derecho positivo y derecho vigente El primero viene de
positum, derecho promulgado y sancionado por el Estado, en
Roma lex El segundo es el derecho positivo imperante en un
Estado o en el derecho internacional y que no ha sido
derogado
O 3 Derecho positivo y derecho natural El primero es el derecho
creado por el Estado El segundo es un derecho que la decir de
Sófocles en ³Antígona´ es un derecho anterior y superior al
derecho escrito, al derecho estatal, que nadie sabe quién lo
creó y existe desde siempre Ejemplo: El derecho a no quedar
insepulto
O 4 La idea y sentimiento de justicia (derecho justo) La primera
idea que la gente tiene del derecho junto con la noción de ley es
la idea de justicia y rectitud por ser la justicia el valor más alto
del derecho Ulpiano señalaba que el derecho es la constante y
permanente voluntad de dar a cada quien lo que le
corresponde Lo contrario es el ³derecho´ injusto
O 5 El derecho-ciencia Ciencia jurídica La ciencia del derecho
Biondo Biondi: Arte y ciencia del derecho
O 6 El derecho-institución Las instituciones vienen a ser el
conjunto de normas que regulan una determinada materia,
ejemplo: instituciones del derecho constitucional, del derecho
civil, la institución del divorcio, de la hipoteca, etc También se
define a las instituciones como aquello que el hombre ha creado
para que le sobrevivan
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O Normas religiosas Los convencionalismos sociales
Usos, costumbres, reglas de trato social, la moral y el
derecho
O Las relaciones entre la moral y el derecho La
genealogía de la moral y el derecho Los imperativos
categóricos kantianos
O Las etapas históricas en la evolución de las
relaciones entre la moral y derecho
O Diferencias entre moral y derecho
O Bibliografía
"("(( 
(
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O En ((3, el jurista inglés Paul Vinogradoff escribía
que la vida del hombre es regulada por un sistema
de normas sociales (Introducción al derecho F C E )
O Entre las normas sociales advertidas por el jurista
inglés tenemos las normas o tradiciones religiosas,
que son usos sociales que las personas cumplen
teniendo como su más alto valor la fe y la idea de
salvación del alma Por ejemplo los cristianos,
musulmanes, judíos aparte de sus mismos derechos
son confesionales
O Hay que distinguir también las normas técnicas,
creadas por la ciencia y por la técnica para el manejo
de determinados soportes tecnológicos
O Los convencionalismo sociales vienen a ser las reglas o normas
de urbanidad como las reglas de cortesía, entre ellas el saludo,
la presentación en público, las reglas de la moda, vienen a ser
reglas del trato social o ³comitas gentium´, y en su valor más
alto el ³decorum´ y el ³qué dirán´ Están relacionadas con el
derecho y también con la moral El saludo puede convertirse en
derecho (derecho militar) y la moda puede ser exigida por el
derecho (el uniforme) Los convencionalismos sociales son
cambiantes y están en relación con la concepción del mundo
imperante en una época (paidea)
O Nietzsche ha señalado que las reglas de cortesía tienen la
utilidad de ser aceites sociales que sirven para lubricar las
relaciones humanas

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O Schopenhauer señalaba que es realmente fácil hablar de moral,
lo difícil es definirla
O Para Rudolf von Ihering ((8(8-(82), el tema de las relaciones
entre la moral y el derecho es uno de los más difíciles de la
teoría del derecho Le llamó el valle de los naufragios o el cabo
de Hornos del derecho
O El maestro Mario Alzamora Valdéz hacía mención al triángulo
de las Bermudas de la teoría del derecho
O Para Kant, la ética tiene dos columnas, una es la moral y otra
es el derecho La moral se cumple por imperativo categórico y
el derecho como razón práctica debe ser el mínimum de moral
exigible por el Estado En referencia al cumplimiento del deber
Kant nos dice, citado por José Ingenieros en su obra ³Las
fuerzas morales´ , que ³ dormía cuando soñaba que la vida era
belleza y luego advertí que ello era deber´

( (%(."$(',+$.'
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O Podemos sintetizar en tres las etapas
históricas de las relaciones entre moral y
derecho:
O Primera etapa: La de confusión e
indiferenciación entre moral y derecho
O Desde que aparece el derecho hasta el
período clásico del derecho romano en los
dos primeros siglos de Cristo Jesús ya
distinguió entre moral y derecho al proclamar:
³Dar al César lo que es de César y a Dios lo
que es de Dios´
O Segunda etapa: La de integración entre
moral y derecho
O En la edad media de la cristiandad el derecho
natural equivalía a la moral cristiana La
teología era la ciencia del momento Se dice
que la filosofía era ancella theologicae, por
ejemplo en el Concilio de Trento (S XVI) se
declaraba ya la indisolubilidad del matrimonio
(resolución anti-divorcista) ³Nadie puede
desatar en la tierra lo que Dios ha atado en
los cielos´
O Tercera etapa: La de separación de conceptos entre
la moral y el derecho atribuida a Christian Thomasius
(Fundamentos de derecho natural y de gentes
Tecnos Madrid (4) Su tesis fue fundamentada en
(705- De tranquilitas vitae -, donde moral = foro
interno y, derecho = foro externo
O Pero debemos afirmar que la separación es de
conceptos, porque según Ihering, todo derecho debe
tener su fundamento en la moral
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O Las diferencias entre moral y derecho son:
O Moral: Principalmente interna
O Derecho: Predominantemente externa
O Moral: Surge de manera unilateral
O Derecho: Es alteridad, es bilateral
O Moral: Es autónoma
O Derecho: Es heterónomo
O Moral: Incoercible
O Derecho: Coercible
O Moral: Se cumple por imperativo categórico
O Derecho: Se impone por sanción y coacción
O Moral: Aconseja
O Derecho: Obliga
J!"*
O García Maynez, Eduardo Introducción al estudio del
derecho Ed Porrúa México (8
O Monroy Cabra, Marco Gerardo Introducción al
derecho Ed Themis Santa Fe de Bogota (8
O Nino, Carlos Santiago Derecho, moral y política Ed
Ariel Barcelona (4
O Pérez Nieto, Leonel Introducción al estudio del
derecho Ed Harla México (8
O Reale, Miguel Teoría tridimensional del derecho
Edeval Valparaíso (78
O Sáinz, José María: Derecho romano ( Limusa
Noriega Editores México (4
 
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O La ciencia del derecho Escuelas que
estudian su objeto y método según Antonio
Hernández Gil
O A) La escuela del derecho natural

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(+'(+!0)1
O ³Las ciencias jurídicas se desenvuelven en el campo
de la imputabilidad -leyes del deber ser- y
pertenecen al mundo de la cultura´ (Marco Gerardo
Monroy Cabra)
O Siguiendo a don Antonio Hernández Gil en su
³Metodología del derecho´ identificamos las
orientaciones críticas de las principales direcciones
metodológicas:
O A) La escuela del derecho natural
O B) La escuela histórica del derecho
O C) La escuela exegética del derecho de Napoleón
O D) La escuela de la dogmática jurídica
O E) El positivismo jurídico
O - El positivismo normativista
O - El positivismo formalista
O - El positivismo finalista
O - El positivismo sociológico
O F) La escuela del derecho libre alemán
O G) El método del caso norteamericano
O H) La escuela del derecho socialista- Teoría del
Estado y del Derecho
O I) Los derechos confesionales o religiosos (Judío-
Musulmán, etc )
2 

   


O ( El derecho natural en la antigüedad
O En la etapa homérica El derecho natural en
la Ilíada y la Odisea El derecho natural
cosmológico Las fuerzas de la naturaleza
O La etapa de la tragedia griega y el derecho
natural Sófocles en ³Antígona´ exclamando
ante el tirano Creón en defensa de la
sepultura de Polinice: ³Hay un derecho
anterior y superior al derecho escrito, existe
desde tiempo inmemoriales, nadie sabe
quién lo creó, existe desde siempre´
O El derecho natural en la sofística Trasímaco
y la ley del más fuerte Alcidamas y la
protección del débil
O El derecho natural en Sócrates, Platón y
Aristóteles
O El derecho natural de los estoicos Panecio
de Rodas ((80-((0 a C) y la categoría
humanidad Los romanos y el derecho
natural
O 2 El derecho natural cristiano-medieval La patrística
y el iusnaturalismo San Agustín (Numidia 354-430
d C,)Obispo de Hipona ³La ciudad de Dios´
O La escolástica Tomás de Aquino ((225-(274 d C )
³La naturaleza de las cosas´ y el derecho natural
Influencia del Estagirita en el Aquinate
O 3 El derecho natural moderno Hugo Grocio ((583-
(645) De iure belli ac pacis Sobre el derecho de la
guerra y la paz ((625)
O Cristian Thomasius ((655-(727) ³Derecho natural y
de gentes´ La sociabilidad como fundamento del
derecho natural
O Samuel Puffendorf (Sajonia (632- Berlín(64) ³
³Derecho natural y de gentes´ Gran sistematizador
del derecho natural Derecho a la crítica, a la razón,
base posterior de los derechos del hombre y del
ciudadano
O 4 La etapa del renacimiento o resurgimiento del
derecho natural Neotomismo Neo-iusnaturalismo,
base de la doctrina de los Derechos Humanos,
desde el español Francisco Suárez (Granada (548-
(6(7) y su obra De legibus ac deo legislatore
J|J
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O Mantilla Pineda, Benigno Filosofía del derecho
Editorial Temis Bogotá (6
O Monroy Cabra, Marco G Introducción al derecho
Undécima edición Editorial Temis Santa Fe de
Bogotá (8
O Preciado Hernández, Rafael Lecciones de filosofía
del derecho Editorial Temis Bogotá (6
O Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz La
ciencia del derecho Editorial Losada Buenos Aires
(4
O Welzel, Hans Introducción a la filosofía del derecho
Biblioteca jurídica Aguilar Madrid (7
 
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   4||2

O B) LA ESCUELA HISTÓRICA DEL


DERECHO
O C) LA ESCUELA EXEGÉTICA DEL
DERECHO
O
J2
 
 || 

   
O Para esta escuela el derecho es obra de la historia y su fundamento
está en las costumbres de los pueblos, en el espíritu colectivo o alma
del pueblo o Volksgeist
O La costumbre es del legislador anónimo y permite que el derecho se
renueve y vivifique constante y permanentemente a diferencia del
código que va a ser el cementerio de la costumbre Sus fundadores
fueron Gustavo Hugo ( (768-(834) y Federico Carlos von Savigny
((77-(86()
O Primero redactaron un manifiesto de la escuela histórica y
posteriormente en (8(4 y (8(5 Federico Carlos von Savigny escribió
su obra ³De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia
del derecho´, polemizando con el jurista alemán André Thibaut, quien
pretendía codificar el derecho alemán en una época en que Alemania
vivía en una reacción contra la influencia francesa de Napoleón en lo
político, en lo jurídico y lo militar, aparte que Alemania no estaba
unificada En ese tiempo estaba constituida por 300 principados
inconexos de base feudal Su unidad se lograría recién en la década
de los setenta del S XIX
O La escuela histórica del derecho señalaba que la costumbre era
una práctica reiterada y permanente de los hombres y de los
pueblos que ellos la reconocían como derecho en base a la
³opinio iuris sive necesitatis´
O La costumbre se forma por consuetudo y se pierde por
desuetudo Es la fuente más remota del derecho
O Esta escuela se opuso -con Gustavo Hugo y Savigny- a la
codificación por razones prácticas y doctrinarias en razón que
Alemania, según ellos a diferencia de Thibaut, no estaba
preparada para la codificación que era un hecho de la
revolución burguesa de Francia Por eso, a esta escuela Néstor
Gorostiaga la ha denominado la escuela del romanticismo
jurídico o del renacimiento del nacionalismo alemán
O Savigny, maestro de la Universidad de Marburgo y
posteriormente de la Universidad de Berlín, se fundamentó en
el estudio del sistema del derecho romano actual y
posteriormente sistematizó una interpretación doctrinaria del
derecho que hasta el presente tiene vigencia en la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas
O Se desarrolló polemizando con la escuela exegética de los
juristas de Napoleón A ella pertenecieron originalmente
además Otto von Gierke, Eugene Ehrlich y también Rudolf von
Ihering, que después se separó y participó de la pandectística
alemana
O Don Jorge Basadre decía que sostener que la costumbre surgía
del espíritu del pueblo constituía una falacia, pues en la historia
la esclavitud también fue una costumbre y sin embargo no vino
del alma colectiva de los esclavos, como se puede ver de la
rebelión de Espartaco (73 al 7( a C )
2
 
 5 6| 

   
O Es conocida también como ³la escuela de los juristas de Napoleón´ o
³escuela de la exégesis Fueron formados por la Revolución Francesa
O Jean Etienne Marie-Baptiste Portalis fue el padre del Code , como se le
recuerda en su ³Discurso preliminar al Proyecto deCódigo Civil francés,
promulgado por Napoleón el 2( de marzo de (804
O La comisión que encargo de la redacción del Código Civil estuvo a
cargo de cuatro juristas:Francois Denise Tronchet, Jean Etienne Marie
Baptiste Portalis, Felix Julien Jean Bigot de Preameneu y Jacques de
Maleville
O Posteriormente Jean Charles Demolombe, exégeta francés, sustentó
los principios básicos de la Escuela de la exégesis:
O ( Los textos sobre todo: ³Mi divisa, mi profesión de fe es ésta: los
textos sobre todo´
O 2 La sumisión a la autoridad y la prohibición de interpretar el Código
M Bugnet diría: ³Yo no enseño derecho Civil Yo enseño el Código de
Napoleón´
O Napoleón revisaba la obra de la Comisión Redactora del Código Civil
formulando dos preguntas a cada artículo o norma: ¿es justa? ¿es útil?
O Napoleón revisaba la obra de la Comisión Redactora del Código Civil
formulando dos preguntas a cada artículo o norma: ¿es justa? ¿es útil?
O Es la era de plena codificación, superando la época de la recopilación
Napoleón buscó concretar en más de dos mil artículos los
fundamentos de al Revolución Francesa
O Se declaraba ³la propiedad burguesa sobre los medios de
producción´ Es el derecho positivo promulgado por el Estado-Nación
de los franceses
O ³Un código empieza a envejecer al día siguiente de su promulgación´
decía Portalis y Napoleón a su vez pedía ³no interpretar mi Código´
porque ³interpretar es malograr el Código´
O El Código napoleónico ha influenciado en el sistema romano-
germánico y en nuestra codificación civil desde la Confederación
Peruano-Boliviana al Código de (852, (36 y (84 en materia civil
O La escuela exegética fue resistida por la Escuela histórica del derecho
alemán
O El Código napoleónico ha influenciado en el sistema
romano-germánico y en nuestra codificación civil
desde la Confederación Peruano-Boliviana al Código
de (852, (36 y (84 en materia civil
O La escuela exegética fue resistida por la Escuela
histórica del derecho alemán
O El método exegético analiza literalmente la ley, la
descompone en sus partes La exégesis divide la ley
en sus elementos constitutivos para analizarla
O La dogmática une, unifica lo antes dividido para
construir principios, fundamentos, conceptos del
Derecho
J|J
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O Basadre, Jorge Fundamentos de la historia del derecho
Librería Internacional Lima (56
O Gorostiaga, Nestor, Gustavo Hugo, Savigny y Ihering Tres
vidas ilustres Editorial Depalma Bs As (45
O Mantilla Pineda, Benigno Filosofía del derecho Editorial Temis
Bogotá (6
O Monroy Cabra, Marco G Introducción al derecho Undécima
edición Editorial Temis Santa Fe de Bogotá (8
O Portalis, Jean Etienne Marie B Discurso Preliminar del Proyecto
del Código Civil Francés EDEVAL Valparaíso (78
O Preciado Hernández, Rafael Lecciones de filosofía del derecho
Editorial Temis Bogotá (6
O Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz La ciencia del
derecho Editorial Losada Buenos Aires (4
O Welzel, Hans Introducción a la filosofía del derecho Biblioteca
jurídica Aguilar Madrid (7
 
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O D) La escuela de la dogmática jurídica
O E) El positivismo jurídico
O - El positivismo normativista
O - El positivismo formalista
O - El positivismo finalista
O - El positivismo sociológico
2
($+7$0+"$
O Es la teoría del derecho positivo o jurisprudencia
Ciencia dogmática, sistemática jurídica,
jurisprudencia técnica o jurisprudencia dogmática
(Marco G Monroy Cabra Introducción al Derecho)
O Fue desarrollada por la Pandectística alemana,
escuela que elaboró el Código Civil de Alemania con
Rudolf von Ihering y Bernard Windscheid Este
Código, conocido por sus siglas en alemán como
BGB, fue promulgado en (86, cuatro años después
del fallecimiento de Ihering y entró en vigencia a
partir del ( de enero de (00
O La dogmática complementa la exégesis Es complementaria
para la Teoría del Derecho y para la Ciencia jurídica La
exégesis divide, analiza la ley; la dogmática, en cambio, une,
construye conceptos, definiciones, principios, fundamentos
O Por ejemplo: Luis Jiménez de Asúa en su prologo a ³Las
defensas penales´ declara:
O ³Yo soy un dogmático del derecho, pero nunca olvido que soy
un socialista´
O Jan Broekman en su obra ³ Derecho, Filosofía del Derecho y
Teoría del Derecho´ resalta que ³ en primer lugar, el derecho
positivo es la representación jurídica de la realidad social En
segundo lugar, la dogmática es la fuerza dominante ( y la única
forma) del derecho positivo y, en cuanto tal, de nuevo una
representación de ese derecho´
2  (,(0+"$
O Al siglo XIX lo denominaron siglo del positivismo y
del cientificismo o ³el nuevo romanticismo de las
ciencias´ según la descripción de Nicola Abbagnano
en su ³Diccionario de Filosofía´
O Mario Alzamora Valdez en su ³Filosofía del derecho´
distingue entre positivismo científico y filosófico, del
positivismo jurídico, basado en la interpretación del
derecho positivo vigente nacional e internacional,
pero respaldado por la influencia del positivismo en
general
O Positivismo viene del latín positum Se refiere a una
ley sancionada y promulgada por el Estado, es decir
Derecho-Ley
(,('",(
O Es el positivismo que plantea Hans Kelsen (Praga ((-X-(88(-
Berkeley (-IV-(73) El derecho ³como un sistema de normas
alejado de todo lo metajurídico´
O Contempla al derecho como una ciencia del espíritu, aunque la
consideración de las meras estructuras lógicas no es suficiente
O Su doctrina es la del positivismo jurídico A la cabeza de todo el
sistema normativo se encuentra la norma hipotética
fundamental
O La distinción ser-deber ser se basa en un concepto de ser muy
estrecho, limitado al ser real también las normas son ser-ser
ideal
O Para la teoría socialista no se puede separar el ser del deber
ser, como en la ³guillotina de Hume´
(,(*"(

O Unos de sus máximos exponentes fue Rudolf


Stammler ((856-(38) de la Escuela neokantiana de
Marburgo
O Esta escuela enfoca el concepto de derecho como
categoría del pensamiento, pero en su derecho justo
Se basa en exigencias morales de libertad e
igualdad ³que contradice la manera de ver el derecho
de un modo puramente formal´, basados en Kant y
con criterios a priori
O Para Stammler, las formas del derecho aseguran un
sistema autárquico, soberano, vinculante de un
querer o voluntad, inviolable y sometido a sanción
(ver: Helmut Coing ³Fundamentos de Filosofía del
Derecho´)
(,(*'(
O Es teleológico Proviene del griego thelos:
finalidad, fin de las cosas
O Rudolf von Ihering ((8(8-(82)
O Se busca el fin en el Derecho La lucha por el
Derecho, que se dirige a la realización de
fines, expresada en la frase:´ El derecho
protege bienes y se dirige a sus fines´
O La justicia como el thelos del derecho, el
orden público y la seguridad jurídica y el bien
común
(,(($.$
O Los constitucionalistas o institucionalistas
franceses del siglo XIX León Duguit, Maurice
y André Hariou, van a buscar los
fundamentos y la dinámica social del
Derecho
O André Hariou sintetiza esta tendencia del
positivismo al afirmar : ³Cuando más me alejo
de la Sociología, más me alejo del Derecho
Cuando más me alejo a la Sociología, más
me acerco al Derecho´
J!"*
O Broekman, Jan Derecho, Filosofía del derecho y
teoría del derecho Editorial Temis Santa Fe de
Bogotá (7
O Calsamiglia, Albert Kelsen y la crisis de la ciencia
jurídica Editorial Ariel Barcelona (77
O Coing, Helmut Fundamentos de Filosofía del
Derecho Ediciones Ariel Barcelona (4
O Errázuriz Mackenna , Carlos José Introducción
crítica a la doctrina jurídica de Kelsen Editorial
Jurídica de Chile Santiago (87
 
3| 
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   4|||2
O F LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE
ALEMAN
O G EL MÉTODO DEL CASO
NORTEAMERICANO
 
 

   

|J 

O La escuela del derecho libre alemán fue formulada
por el jurista alemán Hermann Kantorowicz, nacido
en Posne el (8-XI-(877 y fallecido el (2-II-(40 en
Cambridge- Inglaterra
O En (06, bajo el seudónimo de Gnaeus Flavius,
publicó su libro ³La lucha por el derecho´, utilizando
dicho seudónimo por su admiración al jurista romano
que publicó en el 3(4 a C el texto de las fórmulas de
leyes actionis, preparadas por el colegio de
pontífices y que democratizó el procedimiento
formulario, al tomarlo de su maestro Apio Claudio, el
ciego
O Su obra es una reacción al excesivo formulismo y legalismo de
la escuela exegética del derecho que continuó cien años
después de la promulgación del Código Civil francés con el
formalismo excesivo en lo legal, en lo conceptual y en lo
jurisprudencial, impidiendo el acceso al ³derecho vivo´, que
debe ser tomado en cuenta por los jueces al interpretar y aplicar
las normas con el método libre, en el sentido que toma en
cuenta también las costumbres de los pueblos, la tradición, la
opinión pública, la situación política, la doctrina, es decir la
realidad concreta de un país, pero sin dejar de lado el
ordenamiento jurídico, como lo sostuvo posteriormente en su
trabajo ³La definición del derecho´ traducida al castellano por la
editorial Revista de Occidente (Madrid, (64)
O Esta escuela del derecho libre tiene también su antecedente en
Francia, en la obra de Francois Geny ((86(-(5), y su libro
³Métodos y fuentes de interpretación del derecho privado
positivo´ donde reacciona igualmente contra el excesivo
formalismo de la escuela exegética del derecho que convertía a
los jueces en autómatas de la aplicación de la ley, para exigir
como método la ratio legis y la ocassio legis, es decir ³lo dado y
lo construido, donde lo dado es la realidad y lo construido es la
obra del científico y del legislador
O Claude du Pasquier el maestro de Neuchatel en su
³Introducción al derecho´, reseña la influencia del pensamiento
de H Kantorowicz sobre los legisladores del Código Civil suizo
de ((2, y para interpretar las leyes de manera sistemática
recurre al jurista germano que es el exponente máximo de la
escuela del derecho libre alemán
 
6
 
  | 
O El método del caso norteamericano es una
sistemática y técnica de interpretación y aplicación
del derecho norteamericano así como un método de
enseñanza y aprendizaje del derecho en las
universidades, partiendo de las particularidades de
su sistema jurídico anglo-norteamericano
O Está bajo la influencia del sistema jurídico anglo-
sajón consolidado por la invasión normanda de
Guillermo el Conquistador en (066 tras derrotar al
rey Harold en la batalla de Hastings, y por el rey
jurista Enrique II (((54-((8) y el arzobispo de
Canterbury, Thomas de Beckett, asesinado por
orden de dicho rey en la catedral de Londres el 2 de
diciembre de ((70
O Es un sistema jurídico que reúne tres características:
O La unidad, la jerarquía y la tradición Se le conoce
como el common law, basado en los precedentes
judiciales como obra de los tribunales en la
institución del jurado de jueces de hecho, legos en
derecho y la equity, que sirve como institución
dirigida por el Lord canciller para superar las
deficiencias de los precedentes judiciales que para
nosotros se llama jurisprudencia Un sistema jurídico
basado en la costumbre y en el case law, es decir un
derecho eminentemente casuístico a diferencia del
sistema jurídico romano germánico que en general
debe partir de la teoría y de la dogmática para
analizar exegéticamente la ley
O Consiste en analizar primero el hecho concreto en su vigencia
sociológica y en su realismo para luego aplicar la ley y el
derecho a la manera que en la universidad de Bolonia
enseñaba Bartolo de Sassoferrato a sus alumnos: primero les
daba un caso y les pedía que lo resuelvan de acuerdo a su
sentimiento e idea de justicia y, luego, les pedía que apliquen el
derecho

O Don Eduardo J Couture, maestro del Uruguay, en su estudio


sobre este método en (37 consideró que de manera general
no era aplicable a nuestros estudios universitarios de derecho
sino, al igual que los romanos, como método casuístico en las
clases prácticas y en los seminarios de derecho, como
complemento de las clases magistrales y teóricas que son las
que corresponden a nuestros ordenamientos jurídicos
orientados por el sistema jurídico romanista, romanesco o
romano-germánico
J!"*
O Broekman, Jan Derecho, Filosofía del derecho y
teoría del derecho Editorial Temis Santa Fe de
Bogotá (7
O Calsamiglia, Albert Kelsen y la crisis de la ciencia
jurídica Editorial Ariel Barcelona (77
O Coing, Helmut Fundamentos de Filosofía del
Derecho Ediciones Ariel Barcelona (4
O Errázuriz Mackenna , Carlos José Introducción
crítica a la doctrina jurídica de Kelsen Editorial
Jurídica de Chile Santiago
O Kantorowicz, H La definición del derecho Revista de
Occidente Madrid (67
 
3|| 
| | 

   4|32
O H) La escuela del derecho socialista- Teoría
del Estado y del Derecho
O I) Los derechos confesionales o religiosos
(Judío- Musulmán, etc )
2
($+"$%($( 
" ()"$%
O Del socialismo utópico francés al socialismo científico
con Karl Marx, que afirmaba en el ³Proceso a los
socialistas de Colonia´ ((852) que el derecho ³es la
expresión de la voluntad de las clases dominantes´ y
que ³la ley tuiene una cámara alta que declara el
derecho y una cámara baja que la restringe o la
niega´
O La estructura determina la superestructura, y a su
vez ésta reactúa dialécticamente sobre la otra Es
una interacción estructura-superestructura
O El Estado surge con las clases sociales, al
superarse la comunidad primitiva
O Las formaciones histórico-sociales
económicas y jurídicas han sido esclavista,
feudal, capitalista y socialista
O La humanidad constituirá una asociación libre
y superior de productores
O La búsqueda del hombre y la mujer total
|2
("$%($'*('(
"((4+8 +(+7'9$ 2
O EL DERECHO JUDÍO
O Es un sistema jurídico-histórico confesional
Sus fuentes de derecho provienen de la
Biblia y el Talmud
O La Torah, ley de Moisés, recibida de Yaveh
en el Sinaí
O El Pentateuco en el Antiguo Testamento
O El Talmud es la enciclopedia jurídica del pueblo
hebreo Son siete libros
O Hay dos Talmud, el de Babilonia y el de Jerusalén
O Destacan en ambos libros la Institución de la
Primogenitura y el Levirado, el Tribunal o Jurado de
los 7 Jueces de Samuel
O Hay interpretaciones y actualizaciones y
actualizaciones de rabinos o sabios talmudistas que
también eran sus juristas con la Mishná y a
Guemará
O DERECHO MUSULMÁN
O Es el derecho de una de las ³tres religiones del libro´, un
derecho confesional fundado por Mahoma al recibir la recitación
del arcángel san Gabriel en el monte Hira:
O El Corán, la primera fuente moral, religiosa y jurídica del Islam
(del 622 al 632 d C ) expresándose como interpretaciones del
legado del profeta:
O Los sunnitas que dan valor también a la Sunna, dichos y
hechos atribuídos a Mahoma transmitidos en forma oral y,
O Los chiítas, shiítas o ismailíes, que se basan en la
interpretación del yerno de Mahoma, Alí De ahí viene la
denominación chiíta o shiíta( Shiat Ali=partido de Alí)
O Bodenheimer Teoría del derecho Editorial F C E México
(42
O Dorantes Luis Qué es el derecho UTEHA México (62
O Engels El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado
Obras Escogidas Editorial Progreso Moscú (80
O Marx, K Prólogo a La Filosofía del derecho de Hegel Editorial
Claridad Buenos Aires (53
O Marx, K Proceso a los socialistas de Colonia Obras Escogidas
Editorial Progreso Moscú (80
O Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz La ciencia del
derecho Editorial Losada Buenos Aires (4

 | :|  
|   
O LA OBRA DE JULIUS VON KIRCHMANN
((802-(884)
O LOS IMPUGNADORES DE KIRCHMANN

J  
|3 
:|  4(V8(„2
O ³En (847, el Fiscal de Berlín, en un jueves jurídico,
expresó su discurso: ³La jurisprudencia no es
ciencia´, publicada el mismo año bajo el título de el
carácter a-científico del Derecho, traducido así al
castellano en (4 por el profesor Werner
Goldschmidt, para la editorial Losada
O El título hacía referencia al Derecho de su tiempo en
Alemania, sosteniendo que no había alcanzado el
nivel de una ciencia debido a sus retrasos y lagunas
O Debido a que tenía un objeto de estudio contingente
Kirchmann sostenía que su método no le permitía
lograr el avance de las otras ciencias ³Una ciencia
que hace de lo contingente su objeto se convierte
ella misma en contingente´
O El derecho positivo y sus leyes buenas o malas
influyen en su objeto, lo que no ocurre con las leyes
de la naturaleza, así medie equivocación como en la
tesis geocéntrica de Ptolomeo donde la tierra sigue
girando alrededor del sol ³y las flores hoy como hace
más de dos mil años, en el jardín de Plinio, o ayer en
el paraíso siguen brotando fragantes´
O En el derecho predomina el capricho y la voluntad
del legislador ³así dos o tres decisiones del legislador
pueden convertir bibliotecas enteras en montículos
de basura´
O Otra traducción de la obra nos la ofrece la de Antonio
Truyol y Serra bajo la Editorial Civitas de Madrid de
(4

|    
:| 
O Hoy el concepto de ciencia es más amplia, se ha
superado el criterio reduccionista de ciencia que le
atribuía dicha categoría sólo a las ciencias naturales
O Ahora todos o la mayoría aceptan el nivel científico
del derecho que al decir de Biondo Biondi, es un
arte, una ciencia, también una sistemática y una
técnica orientada por la Filosofía del derecho Véase
al respecto la obra de Manuel Núñez Encabó de
Valladolid y de la Complutense y Angel Latorre
Segura en su Introducción al Derecho
O Calsamiglia, Albert Kelsen y la crisis de la
ciencia jurídica Editorial Ariel Barcelona
(77
O Coing, Helmut Fundamentos de Filosofía del
Derecho Ediciones Ariel Barcelona (4
O Savigny, Kirchmann, Zittelmann,
Kantorowicz La ciencia del derecho Editorial
Losada Buenos Aires (4
O Truyol y Serra, Antonio El derecho no es
ciencia Editorial Civitas Madrid (4
 
3||   
J |3   
J |3
O EL DERECHO OBJETIVO
O SISTEMA JURÍDICO-ORDENAMIENTO JURÍDICO
O EL ESTADO Y EL DERECHO OBJETIVO
O EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL Y EL
ORDEN JERÁRQUICO DE LAS NORMAS
JURÍDICAS
O LA NORMA FUNDAMENTAL O CONSTITUCIÓN
INICIAL
O EL HECHO BÁSICO FUNDANTE O EL PODER-
GREGORIO PECES BARBA
 
3||   
J |3   
J |3
O EL DERECHO SUBJETIVO
O FORMAS DEL DERECHO SUBJETIVO
O NATURALEZA DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS- TESIS

   J |3
O El derecho objetivo está integrado por el
sistema de principios, normas e instituciones
del derecho reconocidos por el estado
vigente históricamente como Estado
nacional

  
   
J |3
O El Estado y el derecho forman un todo indisoluble,
pues han surgido al mismo tiempo
O Según Norberto Bobbio (Turín (0-2004) , juntos
constituyen el Estado de Derecho, que es ´aquel
donde gobiernan las leyes, más no los hombres´
O El Derecho objetivo en el Estado es el derecho
positivo vigente
O El Derecho de nuestro tiempo es cada vez más un
Derecho estatal ( Marcial Rubio Introducción al
Derecho)
|  |8
 | |
O El ordenamiento jurídico de cada país forma
parte de una cultura, tradición jurídica o un
sistema jurídico que los identifica como
pertenecientes a una ideología jurídica
predominante
O El Perú pertenece al sistema jurídico romano-
germánico desde la invasión española

 | |
|

 
 ;<| 
  
| 
O El derecho forma un ordenamiento
superpuesto de normas jurídicas graduadas
jerárquicamente, donde la Constitución es la
norma-normarum de mayor jerarquía y las
otras normas se subordinan a ella, así como
las de menor a las de mayor jerarquía

     

 || | ||

O Todo el ordenamiento jurídico se fundamenta


en una norma fundante, la constitución inicial
ficticia, que Hans Kelsen señaló como
inexistente en (6

  J;|   

  8  |  
J J
O El hecho fundante básico es el poder, según
Gregorio Peces Barba, es la relación poder y
derecho, en nuestro caso, en la constitución
inicial del Estado peruano, la derrota del
colonialismo y las bases constituyentes de
(822

   J |3

O Es el reverso de la moneda Es el derecho


facultad, pretensión o atribución para exigir
algo que nos pertenece a otro
O Para Hans Kelsen, el Derecho subjetivo
emerge del Derecho objetivo
O Para Abelardo Torre, ³es una posibilidad de
acción, autorizada por una norma jurídica´
 
   
J |3
O En Enrique Aftalión, encontramos tres formas
del Derecho subjetivo:
O A) Como pretensión para exigir a otro el
cumplimiento Ejemplo: El acreedor exige el
pago debido
O B) Como derecho de libertad o facultad de
señorío Ejemplo: El derecho a la vida
O C) Como poder para crear, modificar o
extinguir derecho y obligaciones Ejemplo:
Contratos, testamentos

=  

   J |38 |
O Sobre la naturaleza de los derechos
subjetivos podemos mencionar tres tesis:
O ( La tesis de la voluntad o querer, de los
juristas alemanes G F Puchta ((78-(846) y
Bernard Windscheid ((7(7-(72) El Derecho
como poder o señorío de la voluntad,
reconocida por la norma jurídica (Monroy
Cabra Marco Introducción al Derecho Pág
220 y ss)
O 2 La teoría del interés jurídicamente
protegido, por Rudolf von Ihering ((8(8-(82)
y desarrollada en el Libro II del Espíritu del
Derecho romano
O 3 Las tesis eclécticas del jurista alemán
George Jellinek ((85(-(((), que conjuga la
voluntad y el interés en la fundamentación
del derecho Miguel Reale menciona entre
ellas a las tesis de Giorgio del Vecchio
O Otras tesis abordan la unidad o distinción
entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo,
clasificando a los derechos subjetivos en:
O - Absolutos y relativos
O - Reales y personales
O - Públicos y privados
J|J
| 
O Aftalión, Enrique R y Vilanova, José
Introducción al derecho Editorial Abeledo-
Perrot Bogotá (4
O Monroy Cabra, Marco G Introducción al
derecho Editorial Temis Bogotá (8
O Nino, Carlos Santiago Introducción al
análisis del Derecho Editorial Astrea Buenos
Aires (80
O Reale Introducción al Derecho Editorial
Pirámide Madrid (84
 
3||| 8J 

    
| 
|
O El Sujeto de Derecho La tesis de los dos sujetos
O La persona humana, el sujeto primordial y por excelencia La
concepción antropomórfica y normativa La persona humana,
siempre sujeto, nunca objeto
O Persona jurídica individual Persona jurídica colectiva
O La protección internacional de los Derechos Humanos y el
principio pro homine
O El objeto del Derecho como contenido de la relación jurídica
Las cosas, bienes, derechos y experiencias jurídicas
O La relación jurídica en Savigny y Ihering
+0"$%
O Parte de la necesidad de la existencia de sujetos
pretensores y obligados para cualquier ordenamiento
jurídico
O El sujeto de derecho como todo ente capaz de ser
titular (Monroy Cabra, Marco y García Maynez,
Eduardo)
O Titular de facultades y deberes jurídicos
O No se debe hablar de un solo sujeto, sino de los
Sujetos de Derecho
O Tener capacidad para asumir obligaciones y ejercer
derechos en lo nacional y en la comunidad
internacional, entre Estados, así como entre
organismos internacionales

 "('%+'
O La personalidad es la capacidad, facultad o
potestad para asumir obligaciones y
derechos
O La persona es el sujeto de la relación
jurídica
O La persona humana es el Sujeto del Derecho
por excelencia
O La persona natural y la persona colectiva son
personas jurídicas
"('0+"$',+  "('
0+"$$$,
O La persona jurídica individual, la persona
humana, la concepción antropomórfica (E
Aftalión) y normativa (Hans Kelsen)
O La persona jurídica colectiva o persona
jurídica Institución es una fictio iuris
O Según Francesco Ferrara, citado por Monroy
Cabra, ³las personas jurídicas sólo existen
por el Derecho y para el Derecho´, pues sin
reconocimiento del derecho, sólo hay
individuos
O Las personas jurídicas pueden ser de
Derecho Privado o de Derecho Público
O La persona humana, principio y fin del Estado
y del Derecho en la concepción de
Hermogeniano (II d C)

 "$$.''"'$'(
"$%( +'() "'$  "
%'
O El ser humano sólo puede ser sujeto, no
puede ser objeto como en el esclavismo o el
feudalismo, o en los derechos arcaicos
absolutistas y teocráticos
O ( Declaración Universal de los Derechos
Humanos Asamblea General de la ONU
París, (0 de diciembre de (48 )
!0"$%$$''
"$.'0+"$
O El objeto del Derecho como contenido de la relación
jurídica se refiere al conjunto de cosas como los
bienes corpóreos o incorpóreos, muebles, inmuebles,
bienes intelectuales o espirituales y también
derechos sobre derechos como los derechos reales
de garantía
O La relación jurídica se da entre sujetos:
O A) Sujeto activo, titular o beneficiario de la relación
O B) Sujeto pasivo, deudor de la prestación principal
O C) El vínculo de la atribución, capaz de ligar a una
persona con otra
O D) El objeto, razón de ser del vínculo constituído
O Ejemplo de la relación jurídica son el negocio
jurídico y los contratos de compra venta
O En el Derecho Internacional podemos citar el
derecho de los Tratados entre estados y
entre Estados y organismos internacionales
regulados por las Convenciones De Viena
(Viena I-(6 y Viena II-(86)

"$.'0+"$','))
|%"'

O Miguel Reale señala, al reconocer un trabajo


de Savigny sobre la relación jurídica ( Los
fundamentos de la ciencia jurídica ) que, ³uno
de los elementos esenciales de la
experiencia jurídica es la relación jurídica´ y
afirma que ³Ihering llegó a decir que la
relación jurídica es a la ciencia del derecho,
como el alfabeto es a la palabra´ (Reale,
Miguel Introducción al Derecho, página (7()
J!"*
O Diez Picazo, Luis Experiencias jurídicas y
Teoría del Derecho Editorial Ariel
Barcelona (73
O Machado Neto, Antonio Luiz
Fundamentación Egológica de la teoría
general del derecho EUDEBA Buenos Aires
(74
O Reale, Miguel Teoría tridimensional del
derecho Editorial Tecnos Madrid (84
 
|5
 
|3|| 
   
O Ulpiano Las Instituciones
O Ius publicum Ius Privatum
O Justiniano y el Corpus Iuris Civilis romano
O Montesquieu El Derecho Político
O Juan Jacobo Rosseau El Contrato Social Principios
de Derecho político
O El derecho social
O Guillermo Cabanellas Derecho sindical y derecho
corporativo ¿Existe un tertium iuris?
O Disciplinas jurídicas fundamentales
 ' 
(|'(+$'(
O Ulpiano ((70 Tiro-227 Roma) en sus
Instituciones distinguió al derecho romano
clásico en ius publicum y ius privatum, pero
lo hizo por lo que Justiniano (emperador de
Bizancio del 527 al 565 en sus también
llamadas Instituciones, inspiradas en la obra
de Ulpiano, dijo que era por razones
didácticas o de enseñanza del derecho pues
para ellos el derecho en su esencia es uno
sólo
|+( +!$+ |+( ",+
O El ius publicum es el derecho público que regula las
relaciones entre las civitas o res pública, principado o
imperio y los particulares
O El ius privatum regula las relaciones entre los
particulares que en las Instituciones del jurista
romano Gayo son las relaciones entre las personas,
las cosas, la familia- sucesiones, las obligaciones y
los contratos El derecho privado viene a ser el
derecho civil romano, que inicialmente fue el derecho
quiritario, de quirites en homenaje al dios romano
Quirino
+('')" +(|+"(,(
"'
O Justiniano y Teodora llevaron adelante la gran obra
recopiladora y codificadora del derecho romano
clásico disperso y también algo del preclásico y del
post-clásico, reuniendo a dieciséis juristas, siendo los
más importantes Triboniano, Téofilo y Doroteo,
quienes concibieron un derecho público para
Bizancio (o Constantinopla) en sus relaciones
imperiales y del ius gentium y el ius naturalis en sus
relaciones con los extranjeros, y el derecho civil de
las Instituciones, el Códex, el Digesto o Pandectas y
las Novelas que recopilaban las Constituciones
Imperiales donde habían elementos no sólo de
derecho privado sino también de derecho público
'(/++  "$% $
O Charles de Secondat ((68- (755), Barón de
Montesquieu en su obra El espíritu de las
leyes publicada en (748, dividió el derecho
para su mejor comprensión en derecho
político o derecho público y en derecho
privado o derecho civil Al convertir al
derecho público en derecho político sentó las
bases del derecho político y constitucional y
fue el preludio del estado de derecho
alumbrado por la revolución francesa
+'$!((+  '"
$  "'$ ("$% $
O J J Rousseau (Ginebra (7(2- Erménonville(778)
publicó en (762 su obra El Contrato Social, cuyo
subtítulo es Principios de derecho político,
llamándole así a la integración de la ciencia política y
le derecho lo que también va a denominarse ³teoría
general del estado y derecho constitucional´
O La obra de Rousseau fundamenta el derecho político
o derecho público en la soberanía del pueblo y fue la
base de la declaración de independencia
norteamericana y de la revolución francesa
"$%($
O Con el auge del pensamiento socialista en
Europa se habló del derecho social en la
época de la guerra civil en Francia de (848 a
(850, señalando un nuevo campo del
derecho de los trabajadores y del derecho de
la seguridad social que va a ser reconocido
por el mismo canciller prusiano Otto
Bismarck, llamado el canciller de hierro
+"!'( "$%
('$)"$%$" ",> ?(
+'"++"(@
O Guillermo Cabanellas en su obra Derecho sindical y corporativo,
se preguntaba si era posible un tertium iuris o un tercer derecho
aparte del derecho público y el derecho privado, teniendo su
auge el derecho social luego de la segunda guerra mundial y
junto a los procesos de descolonización de los pueblos y el
desarrollo de la doctrina de los derechos humamos,
principalmente inspirados en el Pacto de Derechos económicos
Sociales y culturales, aprobados por la Asamblea General de la
ONU en Nueva York el (6±XII-(66, conocidos también como
los derechos humanos de la segunda generación, generándose
la siguiente ecuación histórico-jurídica ³donde le derecho
privado era penetrado por el derecho público y el derecho
público dominado por el derecho social´ y que de acuerdo a la
lógica de Juan Bautista Vico, parece que estamos retornando
en un corsi después del ricorsi de los 0
($ '(0+"$(*+''(

O A Filosofía del Derecho Es la misma filosofía reflexionando


sobre el tema jurídico Originalmente surgió en Grecia sólo
como filosofía En Roma, Ulpiano dijo que el derecho era veritas
filosofía y, posteriormente se le llamó derecho natural,
siguiendo las reflexiones que antes de Ulpiano había elaborado
Marco Tulio Cicerón ((06-43 a C) en De los Oficios y de las
leyes Hasta le siglo XVIII se estudió como Derecho natural y de
gentes con la obra de Heinecio en el San Marcos de la Colonia
Pero en (77, Gustavo Hugo jurista alemán publicó su obra
Tratado de Derecho Civil y Filosofía del Derecho
popularizándose para la filosofía jurídica la denominación de
Filosofía del Derecho La filosofía del derecho estudia el ser del
derecho (Ontología jurídica), el conocimiento del derecho
(Gnoseología jurídica), el deber ser del derecho (Axiología
jurídica) y la lógica deóntica o Lógica Normativa
($ '(0+"$(*+''(

O A La Filosofía del Derecho


O B La Dogmática Jurídica
O C La Sociología del Derecho
O D la Historia del Derecho

(*"$%
O La Filosofía del Derecho es importante
porque mejora el razonamiento jurídico Al
mejorar el razonamiento jurídico mejora
muestra práctica y la mejorar la práctica,
mejora el pensamiento adquiriendo una
forma superior, por eso la filosofía del
derecho ilumina las regiones oscuras de la
teoría del derecho
O No hay técnica sin ciencia, ni ciencia que no
sea orientada por la filosofía
J
7$+"$

O B Dogmática Jurídica Es el estudio de la teoría del derecho


positivo vigente en un Estado o en la comunidad internacional
Para algunos teóricos la dogmática jurídica viene a ser la
ciencia jurídica en sentido restringido y para otros en sentido
estricto
O La dogmática parte de la exégesis o el análisis de la ley que
cumple con la operación intelectual de dividir la ley para
estudiarla en sus partes, mientras la dogmática une lo que ha
sido separado para construir o elaborar conceptos, principios,
fundamentos, definiciones a partir del estudio del troquelado
normativo vigente o derecho positivo dándole a éstos conceptos
una validez a priori, tomado el término por Savigny o Ihering en
el siglo XIX a la manera de los dogmas de la religión que no se
discuten en le desarrollo de la pandectística alemana En
cambio en el common law, por ser su derecho principalmente
casuístico, la dogmática es menos rígida que en el sistema
jurídico romano-germánico

$"$%
O C Sociología del Derecho Llamada también
Sociología Jurídica, cuyo precursor ha sido
Aristóteles en la antigüedad y en el S XVIII
Montesquieu con su obra Causas de la grandeza y
derrota de los romanos, donde señalaba que en la
ley influye el clima y los pueblos La sociología del
derecho estudia los fundamentos y la dinámica social
del derecho como lo señaló Eugenio Ehrlich en la
Escuela histórica del derecho y después George
Gurvitch, quien distinguía una macro, una micro y
una Sociología genética del derecho
 (""$%

O D Historia del Derecho Estudia la evolución de los sistemas jurídicos


en la humanidad desde sus orígenes hasta nuestros días, buscando
determinar las líneas de tendencia o las constantes jurídicas que han
precedido la evolución de los sistemas jurídicos desde los derechos
arcaicos a los derechos del mundo clásico antiguo, insistiendo en
estudiar el panorama mundial de los sistemas legales como lo haría el
historiador norteamericano John Henry Wighmore
O En nuestro país la historia del derecho se enseñó desde el (2 de mayo
de (55( en cada curso del derecho sobre todo en el Digesto Pero el
(3-IV-(875, el Consejo de la Facultad de Derecho acordó enseñar
como curso autónomo separado del Derecho Romano el curso de
Historia del Derecho Peruano, cuyo primer maestro fue el doctor
Román Alzamora y su asistente Ricardo Aranda Al comenzar el siglo
XX Manuel Vicente Villarán y desde (27 don Jorge Basadre,
continuando Juan Vicente Ugarte del Pino, Juan José vega Bello, la
doctora Ella DunbarTemple cop sus Instituciones Jurídicas Peruanas
junto a Federico Geng Delgado
O Algunos teóricos del derecho incluyen al Derecho Comparado y
los Derechos Humanos entre las disciplinas jurídicas
fundamentales
O Disciplinas del Derecho Público Por ejemplo el Derecho
Constitucional, Derecho Procesal Constitucional Derecho
Penal Derecho Procesal Penal Derecho Internacional Público,
Derecho Administrativo, Derecho Municipal, etc
O Disciplinas del Derecho Privado Las materias de Derecho Civil
Título Preliminar y Derecho de las personas Acto Jurídico
Derecho de los Contratos Derecho de familia Derecho de
Sucesiones Derecho comercial y empresarial Derecho
Registral y Notarial Derecho Internacional Privado, etc
O Disciplinas del Derecho Social Entre las disciplinas del derecho
social que resurgen como tal el Derecho del Trabajo Derecho
de la Seguridad Social Derecho de Cooperativas y Mutuales
Derecho de la Protección del Medio Ambiente,etc
J!"*

O Adomeit, Klaus Introducción a la teoría del derecho


Lógica normativa Teoría del Método Politologia
jurídica Editorial Civitas Madrid (84
O Alighieri, Dante De la monarquía Editorial Losada
Buenos Aires (66
O Kantorowicz, Hermann La definición del derecho
Revista de Occidente Madrid (64
O Ross, Alf Sobre el derecho y la justicia Eudeba
Buenos Aires (7
O Stammler, Rudolf La génesis del derecho Editorial
Calpe Madrid (25
 
5 | 

   
O A LA FUNCIÓN REPRESIVA DEL
DERECHO
O B LA FUNCIÓN ATRIBUTIVA DEL
DERECHO
O C LA FUNCIÓN ORGANIZATIVA DEL
DERECHO

 |   |3 

   

O El poder estatal y los factores reales de


poder constituyen la fuente material del
Derecho
O La coercibilidad distingue al derecho de la
moral
O La coercibilidad es la posibilidad lógica de la
interferencia de la fuerza para el
cumplimiento de la norma (Miguel Reale
Introducción al derecho Pág (03)
O La coacción es un término técnico empleado por los juristas,
implica violencia física y síquica para exigir el cumplimiento de
las normas, pero dentro de un ordenamiento constitucional
enmarcado en la protección internacional de los Derechos
Humanos viene a constituir la función represiva del Estado
O Desde sus orígenes el Estado,ha ausmido el ius puniendi o la
centralización y monopolio del derecho de castigar para superar
la venganza privada, la venganza del clan, la venganza de
sangre y la vindicta pública Así ha atravesado por un proceso
desde las penas desproporcionadas al talión Del talión y las
ordalías al Wergeld, la composición y la indemnización Del
talión al derecho penal humanista, luego científico y regulado
por los derechos humanos
O La función represiva del estado es regulada y
controlada por la Constitución, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos y la
educación y la cultura democrática de un
pueblo
O En el Estado de Derecho, el único lenguaje
del Estado debe ser el Estado
J 
 |  |J|3 

   
O La función atributiva busca regular la convivencia social dando
certeza y seguridad a la vida social para realizar el valor de la
justicia como afirmaba Luis Recasens Siches
O De esta manera las personas pueden vivir en paz y los
conflictos de intereses se resuelven por el imperio de la ley,
desarrollando una jurisprudencia de intereses, que no debe ser
incompatible con una jurisprudencia de conceptos, a partir de la
noción de bien común y de los tres grandes preceptos de
Ulpiano: ³honeste vivere´, ³alteren non laedere´ y suum cuique
tribuere´, buscando en todo momento realizar el valor supremo
del derecho que es la justicia que se orienta hacia el bien que
es el sol del mundo de los valores, afirmando de esta manera
las funciones republicanas de gobierno para mantener al paz
social, la seguridad jurídica y la justicia social (bien común)
 
 |  |= |3 

   
O La función organizativa de un Estado de derecho se
da a partir de la organización del poder político, en la
representación política de un Estado y Gobierno con
democracia además de representativa, participativa y
deliberativa, conscientes que no hay ni modernidad,
ni democracia sin derechos humanos
O El derecho por tanto organiza el Estado
constitucional y la sociedad internacional de la ONU,
buscando la paz y la seguridad colectiva
internacional
J|J
| 
O Anríquez Novoa, Gastón y Anríquez Novoa Alvaro La
legitimidad del derecho Hacia una teoría personalista Editorial
jurídica de Chile Santiago de Chile (4
O Legaz y Lacambra, Luis Filosofía del Derecho Editorial Bosch
Barcelona (7
O Monroy Cabra, Marco G Editorial Temis Introducción al
derecho Santa Fe de Bogotá (8
O Reale, Miguel Teoría tridimensional del derecho Editorial
Tecnos Madrid (84
O Stammler, Rudolf La génesis del derecho Breviarios de
Ciencias y Letras Editorial Calpe Madrid (25
O Sumner Maine, Henry El derecho antiguo Parte general y parte
especial 2 tomos Tipografía de Alfredo Alonso Madrid (83
 
5|J 

  |
   

O JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS
O RELACIÓN JURÍDICA
O INSTITUCIÓN JURÍDICA
O SITUACIÓN JURÍDICA
|  |  
  
O Los llamados conceptos jurídicos
fundamentales provienen de la Escuela de la
Jurisprudencia de los Conceptos, que
aparece en la Alemania de la segunda mitad
del siglo XIX, cuyos máximos exponentes van
a ser Ernest Zittelmann, Karl Binding, Georg
Jellinek y Rudolf von Ihering (José Luis del
Hierro Introducción al Derecho, pág (6)


| |
O Se comprende a los ³otros conceptos
jurídicos fundamentales´ a la  
 
 que incluye los conceptos de
persona y personalidad jurídica, ya
abordados en un capítulo anterior
Estudiaremos además la    

y la   
 sin agotar los
conceptos jurídicos de la Jurisprudencia de
Conceptos alemana con los avances de los
siglos XX y XXIi
O Anteriormente, al ocuparnos de la relación
jurídica como la relación entre sujetos sobre
un objeto, explicamos los cuatro elementos
de la misma: el sujeto activo, el sujeto pasivo,
el hecho u objeto y el vínculo jurídico
O ³El vínculo que establece la norma jurídica
entre los elementos que integran su
contenido, se denomina relación jurídica´
O ( Mario Alzamora Valdez Introducción a la
ciencia del derecho Décima edición EDDILI
(87, página (42)
O Alzamora también nos explica que ³la función normativa del
derecho consiste en establecer relaciones jurídicas´ (ob cit ,
pág (43) y que nos ocupamos de los hechos jurídicos que en la
vida real nos rodean
O Tal base la encontramos en la relación jurídica, de al cual cada
derecho en particular no es sino ³un aspecto particular aislado
mediante la abstracción (pues) la sentencia sobre el derecho
particular sólo puede ser verdadero y convincente en cuanto
parte de la visión total de la relación jurídica´ (Savigny
Federico ³Relación jurídica´ La ciencia del derecho´ Editorial
Losada Buenos Aires (4, páginas 2-30)
O Para Savigny ³la construcción orgánica de a relación jurídica
constituye el elemento espiritual de la práctica jurídica´
(ob cit ,pág 30)

| || |
O La institución jurídica es para Savigny ³el
fundamento más profundo de la regla y de la
relación jurídica´ (ob cit ,página 3()
O Para este jurista alemán ³cada relación
jurídica se halla debajo de una institución
jurídica´ (ibídem)
O Las instituciones jurídicas se encuentran
dentro de un sistema y sólo pueden
comprenderse en su contexto, siendo los
juristas romanos favorecidos en este
aspecto, vinculando la teoría con la práctica
O En la Historia del Derecho Peruano, se inició el
estudio de las Instituciones Jurídicas Peruanas,
desde (46, con la doctora Ella Dunbar Temple,
continuando en la facultad de Derecho y Ciencia
Política, con su asistente el doctor Federico Geng
Delgado, el mismo que es autor de la ³Historia del
Derecho Peruano´, quienes definían a las
instituciones como todo aquello que el hombre ha
construido para que le sobreviva Es decir las
Instituciones del Derecho Romano, francés, peruano,
etc , respecto a la propiedad, la posesión, la
herencia, el ayllu, la hipoteca, la comunidad de
marca o aldea, los municipios, el Estado, etc , como
conjunto de normas que regula una determinada
materia
O Para Ihering, las Instituciones son ³el
esqueleto del derecho´, tal como lo cita
Marco Gerardo Monroy Cabra en su
Introducción al Derecho (página (),
recordando que el creador de la Teoría de la
institución, el francés Maurice Hariou, las
definía como ³un núcleo de preceptos
jurídicos que reglamentan relaciones de igual
naturaleza « como el matrimonio, la
propiedad, el testamento, etc ´
O La Teoría Analítica del Derecho, en la construcción
de los hechos jurídicos como en su elaboración
jurídica, es un acontecimiento social, cuya forma bien
determinada es la institución social con fundamento
antropológico, basada en una teoría del
comportamiento para explicar la actuación humana
de manera teórica y respaldadas en la facticidad de
los hechos
O Para Hart y Seale ³las instituciones son sistemas de
reglas constitutivas´ (Broekman, Jan Derecho,
Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho Editorila
Temis Bogotá (77 págs 2,3, 4 y 5)
| | |
O ³Es la ley puesta en acción mediante un
hecho jurídico o en funcionamiento frente a
un complejo normativo´ (Marco Gerardo
Monroy Cabra Ob Cit , pág 0)
O Para Claude Du Pasquier ± citado por
Monroy Cabra- es ³ el conjunto de derechos y
deberes determinados o eventuales que el
derecho atribuye a una persona colocada en
ciertas condiciones´ (ibídem)
O Los abogados, magistrados, litigantes y
periodistas, al preguntar por la situación
jurídica de alguien, nos encontramos con la
interrogante de Capitant: ³¿de qué reglas de
derecho se es sujeto? ³(ibídem)
J|J
| 
O Alzamora Valdez, Mario Introducción a la ciencia del derecho
Décima edición EDDILI Editorial y Distribuidora de libros S A
Lima (87
O Broekman, Jan M Derecho , Filosofía del Derecho y Teoría del
Derecho Editorial Temis S A Santa Fe de Bogotá (77
O Del Hierro, José Luis Introducción al derecho Editorial Síntesis
Madrid (77
O García Toma, Víctor La ley en el Perú Técnica de elaboración,
interpretación, aplicación e integración Editorial Jurídica Grijley
EIRL Lima (85
O Monroy Cabra, Marco Introducción al Derecho (( edición
Editorial Temis S A Santa Fe de Bogotá (8
O Reale, Miguel Introducción al Derecho Editorial Pirámide S A
Madrid (84
O Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz La ciencia del
Derecho Editorial Losada S A Buenos Aires (4
 
5|| J |
 |
O A DEBER JURÍDICO
O ( SOBRE LA NATURALEZA DEL DEBER
JURÍDICO
O 2 LA RELACIÓN DEBER JURÍDICO Y DEBER
MORAL
O 3 LA OBLIGATORIEDAD DEL DEBER JURÍDICO
O B LA SANCIÓN
O ( CONCEPTO DE SANCIÓN
O 2 CLASES DE SANCIONES
O 3 COERCIÓN Y COACCIÓN
O 4 MIGUEL REALE Y LA ASTUCIA DEL DERECHO
EN RELACIÓN A LA FUERZA
 J |

O 1. SOBRE LA NATURALEZA DEL DEBER


JURÍDICO.
O El deber jurídico se corresponde con la situación del
sujeto pasivo de la relación jurídica, constituye un
concepto jurídico fundamental Para José Luis del
Hierro, hablando sobre su naturaleza, afirma que se
mantiene una profunda controversia doctrinal Hunde
sus raíces en los orígenes de la modernidad en la
famosa polémica acerca de la diferenciación entre
moral y derecho
O Según Mario Alzamora, antes de los años 60 esta
diferenciación tenía escaso interés entre los juristas
Muchos de ellos pensaban que se referían a un tema
de la moral Además los juristas se referían de
manera general al derecho y sólo de manera
secundaria al deber Sin embargo, ya la Constitución
francesa de (75 además de los derechos de los
ciudadanos constitucionalizó sus deberes Debemos
recordar que la Constitución española post-franquista
del 27-XII-(78 establece los deberes fundamentales
de los ciudadanos y los poderes públicos (Del Hierro,
J L Introducción al derecho Pág, (7)
O Sobre la naturaleza del deber jurídico tres
actitudes teóricas han enfocado este
problema
O La primera tesis es de Julius Binder quien
negó en forma terminante la existencia de los
deberes jurídicos, señalando que el deber no
es un concepto jurídico, pues el derecho no
nos obliga jurídicamente a nada (Mario
Alzamora Valdez Introducción a la ciencia
del Derecho Pág , (76 )
O La segunda tesis afirma que los deberes
jurídicos poseen existencia y carácter propio
y son diferentes a los deberse morales
Exponente de esta tesis fue Christian
Thomasius en sus Fundamentos de Derecho
Natural en (705, que consideró que el deber
moral correspondía al foro interno y el deber
jurídico al foro externo
O La Teoría Pura del Derecho contrapone el
deber jurídico al deber moral
O La tercera tesis doctrinaria identifica ambas
clases de deberes y corresponde a la teoría
de San Agustín y Santo Tomás de Aquino
O Para Santo Tomás el deber jurídico
constituye una categoría del deber moral
También Jellinek considera que el deber
jurídico se impone sólo como
³autoobligación´ vale decir como deber moral
O (Mario Alzamora Valdez Ibídem págs (77-
(78)
O V. LA RELACIÓN DEBER JURÍDICO Y DEBER
MORAL.
O Los deberes morales y los deberes jurídicos
constituyen dos especies del deber, donde el deber
moral se orienta por el bien, que es el sol del mundo
de los valores, y por las demás virtudes, y el deber
jurídico se orienta la ejercicio de la virtud de la
justicia, recordando que la práctica de los valores
constituye la virtud, como explicaban en clase
Augusto Salazar Bondy y Mario Alzamora Valdez
O Como ejercicio de la justicia, el deber jurídico exige
la intervención del animus de la gente, pues sin el
animus- dice Alzamora- tendremos el justum pero no
el justificatio En otras palabras- explicaba el jurista
cajamarquino- se da la justicia-orden social mas no
la justicia-virtud Ejemplo: La cancelación de una
deuda Cuando lo hacemos sin voluntad o con
voluntad contraria, hemos cumplido un acto de
justicia, pero no hemos practicado la virtud de la
justicia Se requiere el reconocimiento y la adhesión
de la conciencia para que se de el deber ,
recordando a Hans Welzel, que afirmaba que la
coacción coacciona, pero no obliga (Mario Alzamora
Valdez Ibídem Pág (7)
O Debemos mencionar que el doctor Mario Alzamora
explicaba y enseñaba que el deber moral debe
impulsar el cumplimiento del deber jurídico cuando
este deber se infiere de un derecho justo, pues su
lectura iba de la lectura de la Ciudad de Dios de
Agustín Aurelio de Hipona a una lectura atenta y
meditada de la Summa Teológica de santo Tomás de
Aquino Por tal razón, al tratar del deber jurídico,
consultaba permanentemente al iusfilósofo alemán
Hans Welzel y al obispo de Turín Giuseppe Graneris
en su obra ³Contribución tomista a la filosofía del
derecho´
O m. LA OBLIGATORIEDAD DEL DEBER JURÍDICO.
O El deber jurídico, en su obligatoriedad, está indisolublemente asociado
a la norma jurídica En la mayoría de autores, desde Bentham,
continuando con Austin, hasta Kelsen o Hart, y desde Recasens
Siches hasta Peces Barba o Genaro Carrió Lo es porque existe una
norma de derecho positivo que así lo determina Tiene que estar
reconocido por una norma que pertenezca al ordenamiento jurídico
Sin embargo, en materia de Derechos Humanos o de Derecho
Internacional Humanitario, la antigua polémica entre el positivismo y el
iusnaturalismo giró en torno a la relación entre Derecho y Moral y, a la
existencia de deberes jurídicos anteriores al derecho positivo, basados
en principios de humanidad y controlados por la conciencia pública de
la humanidad como en la cláusula expuesta en la Conferencia de Paz
de la Haya de (8 por el ius internacionalista Fiódor Fiodorovich de
Martens
O Sobre esta polémica en torno a los procesos de Nuremberg (45-
(46, se refiere Carlos Santiago Nino en su Introducción al Análisis del
derecho Capítulo I
J
 |

O 1. CONCEPTO DE SANCIÓN
O La sanción es el medio que tiene el derecho
para dirigir la voluntad hacia le cumplimiento
de una norma y comprende tanto el premio
como el castigo, la sanción represiva como la
preventiva La sanción en sentido estricto es
la consecuencia del incumplimiento del deber
jurídico que recae sobre el sujeto obligado
( Mario Alzamora Valdez Introducción a la
ciencia del derecho Pág (48)
O V. CLASES DE SANCIONES
O Claude Du Pasquier diferenciaba las
sanciones en
O A Aquellas que obligan al rebelde a hacer o
cumplir por la fuerza lo que se niega a
ejecutar
O B Sanciones que restablecen en lo posible la
situación anterior
O C Sanciones penales y administrativas
O m. Coerción y Coacción.
O Sanción y coacción no significan lo mismo Así la
sanción es consecuencia de la infracción de un
deber jurídico En cambio, la coacción es una acción
del Estado dirigido al cumplimiento de la sanción La
coerción es la amenaza de sanción y se encuentra
descrita en la norma, mientras que la coacción
significa contra-agere, es decir una acción dirigida en
contra de una persona, el empleo de la fuerza para
lograr la realización del orden jurídico
O La coercibilidad es la posibilidad del empleo
de la fuerza en caso de la violación de una
norma, es la amenaza de sanción La
coacción es la aplicación de la sanción o el
empleo actual de la fuerza para el
cumplimiento de un mandato jurídico
Señalando Alzamora que el derecho es
coercible por naturaleza (Ibídem Pág (53)
O „. MIGUEL REALE Y LA ASTUCIA DEL
DERECHO EN RELACIÓN A LA FUERZA.
O Para Miguel Reale, el derecho busca
mantener la convivencia social armándose de
fuerza para garantizar su cumplimiento,
explicando ³ la astucia del derecho consiste
en valerse del veneno de la fuerza para
impedir que ella triunfe´( Miguel Reale
Introducción al derecho Pág (05)
J|J
| 
O Alzamora Valdez, Mario Introducción a la ciencia del derecho
Décima edición EDDILI Editorial y Distribuidora de libros S A
Lima (87
O Broekman, Jan M Derecho , Filosofía del Derecho y Teoría del
Derecho Editorial Temis S A Santa Fe de Bogotá (77
O Bielsa, Rafael Los conceptos jurídicos y su terminología
Ediciones Depalma Buenos Aires (6(
O Del Hierro, José Luis Introducción al derecho Editorial Síntesis
Madrid (77
O García Maynez Diálogos Jurídicos Editorial
Porrúa S A México ((
O Graneris, Giuseppe Contribución tomista a la filosofía del
derecho Eudeba Buenos Aires (73
O Reale, Miguel Introducción al Derecho Editorial Pirámide S A
Madrid (84
 +5|||   

  
   
O DEFINICIONES ACERCA DE LAS FUENTES
DEL DERECHO
O DOCTRINA Y TEORÍA DE LAS FUENTES
DEL DERECHO
O CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL
IUS
O FUENTES MATERIALES Y FORMALES DEL
DERECHO
O LA DISCUSIÓN SOBRE LAS FUENTES DEL
DERECHO
 | ||     

  
   
O Se refieren a la producción del Derecho, al
manantial del que brota el derecho
Etimológicamente de fontis= manantial
O Para Luis Recasens Siches las fuentes
indagan:
O a         
es decir de las normas jurídicas, que es la
voluntad del estado para Benigno Mantilla
Pineda Filosofía del derecho: Pág (85
O ›      

         
  
 
O Se requiere averiguar lo que dicho
ordenamiento jurídico establece sobre esto
O (Benigno Mantilla Pineda Ibídem )
O m       
   m  
O Se debe dar una explicación estimativa o
política según Mantilla Pineda
|    

  
   
O Desde los filósofos y juristas se ha planteado
una serie de teorías y doctrinas acerca de la
naturaleza, esencia y fundamento acerca de
las fuentes del ius
O El profesor de la Universidad de Antioquia-
Colombia, Dr Benigno Mantilla Pineda
expone cinco teorías representativas:
O (  
   !, que fue el
fundador de al Escuela Científica del
Derecho, incidiendo en el estudio de las
Instituciones del derecho privado positivo y
en las fuentes formales ubicándolas en la
técnica y no en la ciencia
O La ley escrita, la costumbre, la tradición o
jurisprudencia y autoridades o doctrina, en
estricta jerarquía, son las fuentes (Pág (86)
O V  
  " # , en su
³Filosofía del Derecho´ revela ³cómo se manifiesta de
manera preponderante la voluntad social de un
pueblo´ en el derecho (Ibídem)
O Del Vecchio, de formación neokantiana, coincide
con la Escuela Científica del Derecho Sus fuentes
son la ley y la costumbre, agrega la jurisprudencia, y
en algunas circunstancias la doctrina y los principios
generales del derecho
O      $    , donde
destacan: las fuentes de validez de las normas y las
fuentes reales de producción del derecho
O En su obra ³Vida humana y sociedad´, sigue a Hans
Kelsen Alfred Verdross y Adolf Merkl, afirmando que
la validez de unas normas depende de otras normas
jurídicas, siguiendo un principio único de validez,
desde la norma fundamental que se establece en el
vórtice de la pirámide kelseniana Ejemplo: La
sentencia que encuentra su validez en ciertas leyes
del Estado (Pág (87)
O La novedad según Recasens, radica en el hecho que
se ubica como instancia de fuentes reales y no sólo
formales a la costumbre, la jurisprudencia y la ley
Así como la doctrina, en la que incluye a la ciencia y
a la filosofía del derecho como instancias
sociológicas (Pág (88), ³se penetra así en la
filosofía, por las puertas de la sociología´ (Claude
Du Pasquier, Teoría General del Derecho Lima,
Imprenta Gil,(44 Pág 68 , citado Por Mantilla
Pineda Op Cit Pág (84)
O 4 -La teoría de Francisco Carnelutti, se refiere a la
formación del derecho, afirmando que la fuente
última del derecho es siempre al sociedad
O ³«la verdad es que en la sociedad nace el
ordenamiento y de igual modo el Estado´
O (Carnelutti, Francisco Teoría General del
Derecho,Madrid Editorial Revista de Derecho
Privado (55, Pág 6, citado por Mantilla Op Cit
Pág (88-(8)
O  "  !    
  Gurvitch desarrolla la teoría
pluralista del derecho siguiendo al ruso
Petrasizky, que ya admitía diez fuentes
formales, al preguntársele por la positividad
del derecho
O (Julio Ayasta Gonzáles Fuentes de derecho
público y privado Pág (5 Citado por
Mantilla Pág (0)

|| |  

  
|
O Se clasifican en:
O FUENTES MATERIALES, REALES O
SOCIALES
O FUENTES FORMALES O DE PRODUCCIÓN
DEL DERECHO
O Se incluye en tercer lugar a las fuentes para
el conocimiento de la Historia del Derecho
    |



   
O FUENTES MATERIALES, REALES O
SOCIALES
O Son un tema metajurídico para Mantilla
Pineda, pero al mismo tiempo de gran
importancia, pues sirve para aclarar las
variaciones de los contenidos del derecho en
el espacio y en el tiempo, así como las
peculiaridades de los sistemas y mapas
jurídicos (Págs (0-(()

|| J 

  
   
O En el sistema jurídico Romano-Germánico, la Ley
como la reina de las fuentes de Derecho En el
sistema Anglo-sajón, del Common Law,su principal
fuente son los precedentes judiciales
O La Jurisprudencia,es para varios autores la fuente
mas controvertida
O La función del juez en la creación del Derecho es
muy polémica y asume diversos modelos (ver: Jorge
Imerio Catenacci Op Cit )

|| J 

      
O (- Modelo del Juez autómata de la ley (del siglo XVIII donde la
sentencia,es copia exacta de la ley
O 2- El modelo del juez creador que no considera al derecho un sistema
cerrado de normas positivas ,aquí el juez cumple una función
integradora de las normas jurídicas
En (07 Ernest Zitelmann advirtió en Alemania, la función creadora del
juez, por la existencia de las lagunas de la ley
En Italia el profesor Vittorio Frossini en su obra interpretación de las
normas jurídicas, escribe sobre la interpretación Demiurgica de las
normas jurídicas, es decir una interpretación creadora del derecho,
recordemos también al juez Hércules, en ôa obra deô jurista
Norteamericano Ronaôd Dworkin Los derechos en serio
- Para ser buen Juez, el jurista Argentino Julio C Cueto Rúa, recomienda
lo siguiente:

|| J 

      

O A) Conocimiento del Derecho Vigente


O B) Conocimiento de la Realidad Social
O C) Autoconciencia de la Función Creadora del
Juez
O D) Capacidad Expresiva
O E) Fortaleza Espiritual
O F) Sabio ejercicio de la Autoridad
O G) Realización de la Justicia
J|J
| | 
O IMERIO JORGE CATENACCI -
INTRODUCCION AL DERECHO ± EDITORIAL ASTREA ±
BUENOS AIRES 200(
BENIGNO MANTILLA PINEDA ± FILOSOFIA DEL DERECHO ±
EDITORIAL TEMIS S A SANTA FE DE BOGOTA ±
COLOMBIA (6
ALF ROSS ± SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA - EUDEBA
± BUENOS AIRES (7
MARIO ALZAMORA VALDEZ ± INTRODUCCION A LA CIENCIA
DEL DERECHO EDDILI ± LIMA (87
MIGUEL VILLORO TORANZO ± LECCIONES DE FILOSOFIA
DEL DERECHO ± EDITORIAL PORRUA S A MEXICO (84
 5|3  
   

 A
O Clasificación :
O Fuentes materiales y Fuentes formales
O Fuentes formales o de producción de la Ley
O La Ley
O Etimología
O Definición
O Elementos de la Ley
O Partes de la Ley
O Características de la Ley
O Principios reguladores de la jerarquía de las
leyes (sentido amplio)
O Pirámide Kelseniana de la jerarquía de las
leyes (normas)
  
   
4$''+$.'2
O Clasificación:
O Fuentes materiales
O Fuentes formales
O Fuentes materiales, reales o sociales, entre
ellas: el poder económico ,los grupos
sociales, los factores reales de poder
nacional e internacional ,gremios, sindicatos,
clero ,militares, universidades ,intelectuales,
etc
O Fuentes formales o de producción del Derecho (
origen de las normas jurídicas)
O a) La Ley (legislación)
O b) La costumbre
O c) Los Principios generales del Derecho (art 38 del
estatuto de la CIJ de la ONU-26-06-(45)
O d) La jurisprudencia
O e) La doctrina: Una alta directriz Otros señalan
también a la manifestación o declaración de
voluntad, contratos, testamentos, sentencias, aunque
ya están reguladas por la Ley
O A) LA LEY (LEGISLACIÓN)
ETIMOLOGÍA DE LA LEY:

LEY de Lege ± Legere = leer de legendo =


escoger entre lo bueno y lo malo

De Colligende = acuerdo de voluntades de los


legisladores

De Ligare = Vincular, atar o ligar la voluntad


humana (ver Mario Alzamora Valdez Ídem
Pág 237)
O DEFINICIÓN
Mario Aô amora Vaôde  empe aba definiendo ôa
Ley recurriendo a LUDWIG ENNECERUS(18„m
19V8) como ³Una proposición Jurídica dictada y
pubôicada por ôos Órganos deô Estado
competente conforme a ôa Constitución´.
L. ENNECERUS  Derecho Civiô ± Tomo I PAG
Vm.(Citado por Mario Aô amora Vaôde cit Pág.
Vm)
Para Gayo La Ley es ôo que eô Puebôo manda y
dispone´
Emiôio Papiniano define como ³Precepto común´a
ôa Ley.
'(
) 8
O La Norma Jurídica
O Un órgano del Estado (legislativo principalmente)
O Dictado y publicación con la intervención del estado
O De acuerdo o subordinada a una regla de jerarquía
superior (la constitución)
Partes de ôa Ley.
Comprende tres partes:
(-La condición o circunstancias para una aplicación
2-Disposición ± lo que la Ley prescribe u ordena
3-La consecuencia o sanción en caso de
incumplimiento
O El código en la época de la codificación de la
palabra Código proviene de Codex,derivado
de caudex,que significa tronco o tabla, en
alusión a las tablas en que se escribía la Ley
(Mario Alzamora Valdez Págs 238 y 23
   |  



O a) Generalidad: Se da por la naturaleza de


las cosas no por la diferencia de las
personas
O b) Igualdad, el principio democrático de la
igualdad ante la ley y ante la vida
O c) Obligatoriedad, con el respaldo coercitivo y
coactivo del estado, para hacerla inviolable
O d) Sanción, en caso de violación de la Ley
O e) Elaborada,aprobada,dictada y promulgada por el
Estado
O f) Publicación: Debe ser publicada en el diario y
medios oficiales del Estado
O g) Jerarquizadas : Pirámide Kelseniana de la
jerarquía de las leyes
O h) Justas: El valor supremo del Derecho y de las
Leyes es la justicia
O i) Vigencia y eficacia a partir de su validez jurídica
que viene señalada en la ley, pudiendo haber un
periodo de no vigencia a partir de su publicación
conocido como  " (vacaciones de la Ley,
su no vigencia temporal)
O Irretroactividad de la Ley: Rige para el futuro,
no al pasado excepción de la norma mas fue
favorable al reo en materia
Penal (retroactividad de la Ley mas benigna)
O Jerarquia de la leyes
O La Constitución sobre la Ley
O La Ley sobre el Decreto
O El Derecho encima de la orden enseñaba
Ángel La Torre en la Universidad de
Barcelona
O Principios de la Jerarquía de las leyes o
normas
O Supraordinación constitucional
O Subordinación de la Ley a la constitución
O Subordinación de las normas de menor
jerarquía a las de mayor jerarquía
O Control de la constitucionalidad de las leyes
O -Tribunal Constitucional Austriaco Hans
Kelsen (20 -
O Una ley solo se deroga por otra Ley de su
misma jerarquía (art I del Titulo Preliminar del
Código Civil del Perú)
O Los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, ratificados por el Perú con rango
constitucional
1.Constitución Tratados
Internacionaôes Derechos
Humanos.

8.Resoôuciones Sub.Directoraôes
J|J
| | 
O IMERIO JORGE CATENACCI -
INTRODUCCION AL DERECHO ± EDITORIAL ASTREA ±
BUENOS AIRES 200(
BENIGNO MANTILLA PINEDA ± FILOSOFIA DEL DERECHO ±
EDITORIAL TEMIS S A SANTA FE DE BOGOTA ±
COLOMBIA (6
ALF ROSS ± SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA - EUDEBA
± BUENOS AIRES (7
MARIO ALZAMORA VALDEZ ± INTRODUCCION A LA CIENCIA
DEL DERECHO EDDILI ± LIMA (87
MIGUEL VILLORO TORANZO ± LECCIONES DE FILOSOFIA
DEL DERECHO ± EDITORIAL PORRUA S A MEXICO (84

REALE MIGUEL ± INTRODUCCIÓN AL DERECHO ± Ed


PIRAMIDE ± MADRID ± (84
  
   
4$''+$.'2
O %$&'%m()%a)ama*
a%›aa+$m)a'%),+$-a)+
O 1. La Constitución. Los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos.
O 2. Leyes orgánicas. Leyes ordinarias. Decretos
Legislativos. Decretos Leyes. Su validez al retornar a
la normalidad constitucional. Decretos de urgencia.
Resoluciones de los gobiernos regionales y locales.
O 3. Decretos Supremos.
O „. Resoluciones Supremas.
O 5. Resoluciones Ministeriales.
O 6. Resoluciones Vice-Ministeriales.
O 7. Resoluciones Directorales.
O 8. Resoluciones Subdirectorales.
O a›+,-'$›+'+-),mm$› + 
O +$%)›%%+ )$amm$› +
O a.-$%$-m)›%a+a,$am%›%/) a
O am+›,$%)a›+'+a,am%$›,$%0m
m$› +*›+'+-),mm$› + 
O   

   
   
 
 

O ( ›  
  1 es la ley de
leyes, la norma normarum, el principal dispositivo del
control del poder político supraordinada a las otras
normas jurídicas.
O  ,  %  sobre derechos
Humanos con rango constitucional.
O V  ! " . Artículo 106 de la Constitución
Política del Perú. Organizan las instituciones político-
constitucionales del estado, necesitan la aprobación
de una mayoría calificada del Congreso. Se
aprueban por la mitad más uno del número de
miembros del congreso.
O  !   , son atribuciones del Congreso dar
leyes (art (02, inc () de la Constitución Política
O m    "   están inspirados en las leyes
delegadas El Congreso otorga al Poder Ejecutivo la
facultad de legislar por ley autoritativa en una
determinada materia y plazo
O Está regulado por el art (04 de al Constitución,
debido a la crisis del parlamentarismo por las
³dificultades que tiene el parlamento para aprobar
dispositivos legales con celeridad, oportunidad y
versación en alguna especialidad determinada´
(Víctor García Toma La ley en el Perú Elaboración,
interpretación, aplicación e integración
Ed Grijley Lima (5 Págs 36-37)
O m     "  según el art.118,inc.19 de la
Constitución Política del Perú se aprueban por el
Consejo de Ministros y son refrendados por el Primer
Ministro cuando se trata de asuntos de interés
nacional. ³Se tratan de preceptos dictados por el
presidente de al república como una medida
excepcional y válida para regular situaciones
extraordinarias y apremiantes de carácter económico
y financiero´. (Víctor García Toma. Op.Cit. Pág.„0)
O No contienen materia tributaria por mandato del
artículo 7„ de la Constitución Política.
O Son de carácter provisional
O $     "   " 
! se sustentan en el art.197 de la
Constitución, con fuerza de ley. Procede
ejercitar contra ellas la acción constitucional.
O (Víctor García Toma. Op.Cit. Pág.„3)
O      con fuerza de
ley, procede contra ellas la acción de
inconstitucionalidad.
O  m    ! 6ue son las normas dictadas por el Poder
Ejecutivo cuando no funciona el Congreso. En los gobiernos de
facto como los de Luis Miguel Sánchez Cerro, al momento de la
caída de Leguía, Manuel A. Odría , Ricardo Pérez Godoy,
Nicolás Lindley López, Juan Velazco Alvarado, Francisco
Morales Bermúdez, Alberto Fujimori. También durante el
gobierno constitucional de José Luis Bustamante y Rivero (27-
07-19„7 al 27-10-19„8) por el no funcionamiento del Congreso.
O Los D.L. continúan su vigencia al retornar a la normalidad
constitucional. También se sostienen las tesis de la nulidad y de
su revisión, derogándose los D.L. anticosntitucionales en la
forma y en el fondo. A6uellos 6ue no contravengan la
Cosntitución conservarán su ³condición de ley´
O m m      son normas del Poder
Ejecutivo de alcance general, firmados por el
Presidente de la república y sus Ministros.
O El artículo 138.8 de la Constitución Política del Perú
reglamenta las leyes. Ejemplo: Por decreto supremo,
se establecen los Estados de excepción (emergencia
y de sitio) de acuerdo a la Constitución . Entran a
regir al día siguiente de su publicación en el diario
oficial, salvo disposición en contrario del mismo
Decreto Supremo.
O „ $      Normas de
alcance particular del ejecutivo 6ue llevan la
rúbrica del presidente y refrendados por el
Ministro del sector correspondiente.
O › $   '   son normas,
reglas o disposiciones de los ministros del
ramo en asuntos de su sector.
O É $   # '   
referidas a los asuntos administrativos del
sector.
O ". $   m  , asuntos
administrativos de las distintas direcciones
O ¯ $      

J   

   
O    como fuente del derecho. Una
práctica reiterada y permanente de los hombres y de
los pueblos, y 6ue ellos reconocen como derecho.
O En su estructura contiene dos elementos:
O 1. Un elemento objetivo: la práctica reiterada y
permanente de los hombres y de los pueblos.
O 2. Un elemento subjetivo: en base a la   
    es decir 6ue los pueblos
consideran como derecho esa práctica
O La costumbre está formada por el legislador anónimo
(consuetudo)
O Se pierde por desacostumbramiento (desuetudo)
O Para la escuela Histórica del Derecho la costumbre
es el fundamento del derecho y constituye su fuente
más remota. Surge del alma colectiva del pueblo
(Volkgeist) espíritu del pueblo.
O La costumbre renueva y vivifica permanente y
constantemente el derecho para evitar su
an6uilosamiento.
O (Federico Carlos von Savigny. De la Vocación de
nuestro siglo para la legislación y la ciencia del
derecho. EditorialHeliasta.Buenos Aires.1977)
 OO 

O Axiomas jurídicos o enunciados teóricos 6ue
señalan rutas a los ordenamientos legales de
la humanidad. Son principios monovalentes,
son verdades en las 6ue se funda el sistema
jurídico y tienen un carácter informador del
ordenamiento jurídico. Tienen además una
función integradora en defecto de la ley y de
la costumbre.
O En ésta categoría de fuentes se ubican las de
derecho patrio (art.VIII. T.P.del C.Civil.)
O Para Giorgio del Vecchio, su fundamento se
encuentra se encuentra en la filosofía del
derecho y en la naturaleza de las cosas.
O Nos confundir con los aforismos jurídicos,
paremias o brocardos jurídicos (Miguel
Reale) Ejemplo : El testimonio de un único
testigo no hace la prueba.
O 
 
O Es la tradición judicial, obra de los Jueces,
Salas y Suprema Corte.
O Son resoluciones o ejecutorias, fallos o
sentencias de las salas de al Corte Suprema
en sentido estricto, reiterado y uniforme
sobre asuntos semejantes o parecidos sobre
casos parecidos o semejantes. En nuestro
país la jurisprudencia sirve generalmente de
apoyo en la administración de justicia ,
siendo vinculante sólo en algunos casos
como en derecho procesal constitucional.
   
! "
  # 

O La doctrina de los juristas, el estudio de los


de los teóricos del derecho nacional e
internacional, como alta directriz del derecho
y fuente formal o de producción del derecho,
a partir de Savigny y su comparación 6ue
remite a Portalis, cuando éste compara a la
teoría con el mar y a las leyes con sus orillas.
J|J
| |
O Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho.
Décima edición. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A.
Lima. 1987.
O Broekman, Jan M. Derecho , Filosofía del Derecho y Teoría del
Derecho. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá. 1977.
O Bielsa, Rafael. Los conceptos jurídicos y su terminología.
Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1961
O Del Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Editorial Síntesis.
Madrid. 1977.
O Reale, Miguel. Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. S.A.
Madrid.198„.
O Savigny, Federico.. De la Vocación de nuestro siglo para la
legislación y la ciencia del derecho. Editorial Heliasta.Buenos
Aires.1977.
 53
( "(+"$( 
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de Puerto Rico Todos los Derechos Reservados

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D. Hinkôe
  


O Etimología
O Definición
O Estructuras de las normas
O Clasificación de las normas jurídicas
O Interpretación de las normas jurídicas
O Clases de interpretación
 

Norma, ae,f ,significa regla,ley o norma


(latín),
tomado del libro: Latín Jurídico por Martha
Patricia Irigoyen y otros Edit MC Graw Hill ±
México 2005,Pág 2((
O Escuadras usadas por los artífices en la
antigüedad , para ordenar piedras , maderas
y otros materiales
O Se sostiene que la palabra norma ,es menos
antigua que Ley
*'$.' 

O Con las enseñanzas de los grandes maestros


de la teoría del derecho ,como Hans Kelsen,
Carlos Cossio, H L A Hart y Miguel Reale
,entre otros podemos definir a las normas
jurídicas, de la siguiente manera:
O Normas Jurídicas: Son proposiciones o
juicios hipotéticos, que constituyen ordenes,
prescripciones o mandatos, dados, por
autoridades competentes, respaldados por el
sistema institucional del estado coercitivo y
coactivo, para realizar el valor supremo del
derecho que es la justicia
O Las normas jurídicas, regulan las conductas
sociales y organizan la sociedad
O Son proposiciones o juicios hipotéticos del
deber, que contienen ordenes o mandatos de
las autoridades competentes ,respaldadas
coercitivamente, por el sistema coactivo del
estado para realizar el valor de la justicia
O El derecho se expresa en normas que para el jurista
Miguel Reale tienen una naturaleza tridimensional en su
deber ser histórico Como señaló Joseph Kunz,debemos
estudiar las normas jurídicas, con criterio analítico,
histórico ± sociológico y axiológico
O Las normas jurídicas se formalizan en leyes,
promulgadas por el estado Como normas sociales,
constituyen categorías de orden, no se cumplen
necesariamente como las leyes de la física ni son de
imposible cumplimiento sino que tienen un fundamento
axiológico y corresponde al deber ser como objetos
culturales en una concepción tridimensional del derecho,
tal como lo señala Gregorio Robles
("+$+"(('"(0+"$(

O Las normas jurídicas, como objetos culturales


del deber ser, tienen una naturaleza
tridimensional, de norma, valor y hecho, con una
estructura o paradigma lógico de las normas
jurídicas, integradas:
O a )con un supuesto, hecho o condición
hipotética
O b) un enlace o vinculo jurídico ,que no aparece
expresamente en la norma, pero se deduce
como operador deóntico que liga al supuesto(s)
con su consecuencia, podemos decir que se
deduce o infiere de su fundamento axiológico
O La consecuencia o eô ôógico resuôtado de
ôa verificación en ôa práctica o en ôa
experiencia jurídica deô supuesto hecho
o condición hipotética.
O Se formaôi a de ôa siguiente manera como
paradigma ôógico de ôas normas jurídicas:
S  C
( se ôee S debe ser C )

S = Supuesto
 = víncuôo jurídico
( deber ser)
C = Consecuencia
Ejempôos:
 eô que mata sufrirá prisión
 eô que abandona injustificadamente eô
hogar
conyugaô constituye causaô de divorcio.
 eô que roba y mata sufrirá prisión y
pagará además una reparación civiô.
 eô no pasar aôimentos a ôos hijos
constituye deôito de omisión a ôos deberes
de asistencia famiôiar.
O El supuesto puede ser simple o complejo, según
se integre por una o mas condiciones, hechos o
supuestos hipotéticos
la consecuencia, puede ser simple o compleja,
dependiendo si es una o mas la lógica
consecuencia, al verificarse el hecho, supuesto o
condición hipotética, en la realidad o en la
experiencia jurídica en el sentido de Luis Diez
Picazo
(*$$.'('"(0+"$(

O En las clases el profesor Dr Mario


Alzamora Valdez clasificaba las normas
jurídicas, teniendo en cuenta :
a) Su origen:
Normas de origen
consuetudinario.
Normas de origen
jurisprudenciaô.
Normas de origen ôegisôativo.
b) Por su Naturaleza (clasificación de Celso)
Normas Imperativas (imperattor).
Normas prohibitivas (vetare).
Normas permisivas (permittere).
Normas punitivas (punire).
c) En relación a la sanción
Normas Perfectas (Perfectae)
Normas mas que perfectas (pôus
cuam perfectae)
Normas menos que perfectas
(minus cuam perfectae)
Normas imperfectas
(imperfectae)
d) En relación a la disposición de las normas
Normas Taxativas.
Normas Dispositivas.
e) A su materia = constitucionales, civiles, penales,
administrativas, procesales, nacionales e
internacionales
f) Otras clasificaciones (Marco Gerardo Monroy Cabra,
Imerio Jorge Catenacci, Enrique Aftalion, HLA HART,
entre otros, quienes hacen otras clasificaciones, que
se pueden agregar a las anteriores, y que mas que
diferencias IN RE, constituyen diferentes
apreciaciones teóricas y lógico jurídicas de la
apreciación de las normas del derecho en su
sistemática y en su técnica
|'" "$.'( "(+"$(
O El doctor Mario Alzamora Valdez, explicaba en clase
que interpretar las normas jurídicas significa
preguntarse o indagar por el verdadero alcance o
sentido de las normas jurídicas, para lo cual el
hermeneuta o intérprete debe seguir el camino
inverso al del legislador y así aplicar las leyes con
justicia y corrección, de manera racional y razonable,
contribuyendo a desarrollar el derecho y la
argumentación jurídica
a) Camino deô Legisôador.
() Ocasión de la Ley ( OCCASIO LEGIS)
2) Mentalidad del Legislador (MENS
LEGISLATORE)
3) Espíritu de la Ley (RATIO LEGIS)
4) Texto de la Ley (LEX)
b) Camino que sigue eô interprete de ôas
normas jurídicas para buscar su
verdadero aôcance o sentido con ôa
finaôidad de apôicar ôas normas con
justicia y de manera correcta
() Parte del texto de la Ley
2) Busca la mentalidad del legislador
3) Determina la razón de la ley o el espíritu de
la Ley
4) Ubica la ocasión histórica de la Ley, para
Miguel Reale,su deber ser histórico
Para Carl Friedrich = El Derecho es historia
congelada
Luis Recasens Siches expresaba que ³El
Derecho es vida Humana objetivada en
normas´
³La norma es un pedazo de vida humana
objetivada ´
(('" "$.' 
La clasificación clásica en la Teoría del Derecho las divide
fundamentalmente en tres tipos:
a) Interpretación autentica de ôas normas o
ôegisôativa.
b) Interpretación judiciaô de ôas normas.
c) Interpretación doctrinaria de ôas normas.
Tenemos en cuenta en la interpretación doctrinaria, la
clasificación de Federico Carlos Von Savigny,seguida
por el maestro Mario Alzamora Valdez,junto a la
interpretación dogmática y teleológica de Rudolf Von
Ihering, así como la interpretación demiúrgica o
creadora de las normas jurídicas de Vittorio Frossini
J|J
|  
Aô amora Vaôde  Mario. Introducción a la ciencia del
derecho EDDILI Editora y distribuidora de libros S A Lima
(87
Robôes Gregorio Las Reglas del Derecho y las
Reglas de los Juegos Ensayo de teoría analítica del
derecho Editorial Universidad Nacional Autónoma
de México México (88
Lega y Lacambra Luis. Filosofía del Derecho
Bosch Casa editorial S A Barcelona (7
Caôsamigôia Aôbert. Kelsen y la crisis de la
ciencia jurídica Editorial Ariel Barcelona (78
StammôerRudoôf. La génesis del Derecho,
(traducción de Wenceslao Roces) ARA editores
E I R L Lima 2005 Décima edición EDDILI
 53|
  
| 4''+$.'2
O Norma y ley
O Máximo Pacheco Gómez La teoría del
derecho y las normas jurídicas
O Emilio Betti y su crítica a la unilateralidad de
las diversas tendencias interpretativas
O Su defensa del momento teleológico de la
interpretación de la ley
O Hermenéutica jurídica
O Concepciones sobre el objeto de la
interpretación jurídica
O Clases de interpretación :
O Interpretación autentica o legislativa
O Interpretación judicial
O Interpretación doctrinaria
O Métodos
O Literal o Gramatical
O Lógico
O Sistemático
O Histórico
O Teleológico
"))
O ³La norma Jurídica, como concepto, es una
creación reciente Los filósofos de la
antigüedad, como Sócrates, Platón o
Aristóteles, solo se refirieron a la ley´
³Este concepto se conservó en la patrística y
en la escolástica, y pasó posteriormente al
positivismo´ (Máximo Pacheco Gómez ±
Teoría del derecho Pág 4 )
7? $%$.B 
"
"$%)('"(0+"$(
O Una exceôente descripción y distinción entre ôas
normas y ôa ôey nos indica enseguida eô maestro
chiôeno:
³Los conceptos norma y ôey no son sinónimos
existen entre eôôos côaras diferencias.
a) Eô concepto de norma tiene una mayor
extensión y ampôitud que eô de ôey ya que esta es
soôo una de ôas muchas formas en que puede
manifestarse aqueôôas son también formas de
expresión de ôa norma jurídica:
O La costumbre, la sentencia de los tribunales,
etc
O En la norma predomina el elemento formal,
en cambio, en la ley, el material La norma
como concepto que es, puede existir por si
sola, la ley en tanto, necesita de legislador,
promulgación y vigencia (Máximo Pacheco
Gómez Pág 4)
O En su investigación sobre teoría del derecho
el Ius filósofo chileno escribe:
³La teoría de la norma jurídica es un aporte
del pensamiento contemporáneo y,en
especial de los juristas K Binding, Augusto
Thon, Ernesto Zitelmann, Jorge Rouguin,
León Duguit,Giorgio del Vecchio,Hans
Kelsen, Carlos Cossio y otros´ (Ídem ±
Pág 4)
O Máximo Pacheco Gómez, tiene como
concepto de la Norma Jurídica:
³« es una norma de conducta exterior
bilateral, imperativa y coercitiva que regula
las acciones de los hombres con el fin de
establecer un ordenamiento justo de la
convivencia humana ´ (ídem ± Pág 50)
J)(+$"$
+'"(,"((
''$('" ",(

O En el capitulo XI de su libro Betti nos dice:


A) Interpretación de la ley sentido de la Ley:
critica del dogma de la ³voluntad´ legislativa
contenido normativo y Ratio Iuris
Unilateralidad de las diversas tendencias
interpretativas (Pág 23)
O Emilio Betti revolucionó la teoría de la
interpretación de las normas jurídicas,
teniéndolas como líneas o tendencias que los
jueces y abogados debemos interpretar mas
allá del positivismo negativista, criticando a las
diversas teorías del derecho y al uní
lateralismo de las diversas interpretaciones de
las normas, sosteniendo una interpretación
integral, con lo que hoy se conoce como la
teoría de la argumentación jurídica
+*'('.$
'" "$.')
O Momento lógico y momento Teleológico en la
interpretación de la ley Fundamento de la valoración
comparativa de los intereses
Critica del Prejuicio logicista contra el momento
teleológico y del aforismo ³In Claris Non fit
interpretatio´ Pág 256
En cada momento las normas deben ser
interpretadas, buscando una valoración comparativa
de los intereses en pugna, criticando los prejuicios
lógicos en contra de buscar el fin en el Derecho y en
las Normas Jurídicas, el momento Teleológico, lo
mismo al interpretar los actos jurídicos
|'" "$.'('"(0+"$(
O La ley- dice Josserand- está destinada a ser
aplicada y por lo tanto debe interpretarse El
Legislador no puede preveer todos los casos
La vida como lo señala un jurista ³es mas
ingeniosa que el legislador y que el mejor de
los juristas´ (Marco G Monroy Cabra
Introducción al Derecho Undécima edición
Editorial Temis S A , Santa Fe de Bogota ±
Colombia (8, Pág 273)
O Para Carlos Cossio, las normas no se
interpretan, se ³inteligen´, (Marco G Monroy
C - ídem ± Pág 274)
"'1+$0+"$
O La teoría general de la interpretación de las
normas jurídicas, se llama hermenéutica
jurídica (Monroy Marco G Cabra ± ob cit
Pág 274)
'$ $'((!"!0
'" "$.'0+"$
O Imerio Jorge Catenacci, ha llegado a la
conclusión que existen dos concepciones
diferentes sobre el objeto de la interpretación
jurídica, que son:
a) Teoría Cognitiva ± la interpretación es un
acto de intelección ± partidario, el jurista
Carlos Cossio
b) Teoría prescriptiva ± la interpretación
jamás es una actividad cognoscitiva, sino
prescriptiva o estipulativa, no es un acto de
intelección sino de decisión´
(('" "$.'
O Mario Alzamora en clase sintetizo en 3
grandes líneas la interpretación del derecho o
de las normas jurídicas
a) Interpretación autentica o ôegisôativa,
efectuada por el mismo órgano que la dicto ,
mediante leyes interpretativas
El congreso ordinario no tiene facultad para
interpretar normas constitucionales, de
manera auténtica, como se dicto la ley de
reelección del gobierno(0 -2000
O Podía hacerlo un congreso constituyente o
una asamblea nacional constituyente
b) Interpretación Judiciaô Los jueces no son
legisladores, pero deben interpretar las
normas, en base a la razón y racionalidad
jurídica, a su experiencia y a su sentido de
justicia, no deben seguir el paradigma de
autómatas de la ley, deben interpretarla
creadoramente, al servicio de la justicia, la
equidad en una interpretación Demiúrgica de
las normas jurídicas (Vittorio Frossini)
O Para Aristóteles el juez debe ser la Justicia
animada Los jueces deben tener una ética
superior sin perdida del hogar ético
Revisar la obra del jurista Italiano Piero
Calamandrei en su ³Elogio a los jueces
escrito por un Abogado´
c) Interpretación doctrinaria de ôas normas
jurídicas.
O La clasificación doctrinaria y sus métodos
principales, la tomamos de Mario Alzamora
Valdez de la obra F C Von Savigny, sistema
de Derecho Romano actual
O Los métodos en la interpretación de Savigny,
se subdividen en:
a) interpretación literal o gramatical
amplia, estricta y restringida
b) interpretación lógica
O Es bueno advertir que la interpretación gramatical
debe hacerse conjuntamente con la lógica, ya que no
se puede separar la expresión del pensamiento
(Marco G Monroy Cabra ± Introducción al Derecho ±
Pág 276) aseveración del jurista colombiano
que corresponde a una mejor interpretación de las
normas jurídicas desde la perspectiva integral del
derecho que debe ser cognitiva y prescriptiva, se
interpreta la norma con la razón dialéctica y la
experiencia, para su mejor ,correcta y justa
aplicación
O Eô método ôógico es proporcionado por la
ciencia de la lógica jurídica o Deóntica,
apoyada en la lógica proposicional, como en
su momento la sostuvo el Ius filosofo
mexicano Eduardo García Maynes
,estudiando la lógica interna y la lógica
externa de las normas jurídicas
O Eô método sistemático, integrando el
ordenamiento jurídico ,en el sistema jurídico,
no se deben interpretar las normas de
manera aislada, sino a la luz de la
constitución política del Estado y los tratados
internacionales de Derechos Humanos
O El paradigma de Federico Carlos Von
Savigny se completa con la interpretación
finalista o teleológica de Rudolf Von Ihering
O ³Por ende, la interpretación no solo es una
operación lógica, sino también axiológica y
teleologica´ Víctor García Toma La Ley en
el Perú Técnica de elaboración,
interpretación, aplicación e integración
Editora jurídica Grijley E I R L Lima
(5,Pág ((
O Eô método histórico, busca determinar
dentro de la tridimensionalidad del derecho
su deber ser histórico, en este caso de las
normas jurídicas, en su occasio legis,
partiendo del concepto del Ius filosofo Carl
Friedrich, quien escribía en su introducción a
la filosofía del Derecho que: ³El derecho es
historia congelada´
J!"*
Betti,Emilio Interpretación de la Ley y de los
actos jurídicos , traducción y prólogo por José Luis
de los Mozos Editorial Revista de Derecho privado
Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid (75
García Toma, Víctor La Ley en el Perú Técnica de
elaboración, interpretación, aplicación e integración
Editora jurídica Grijley E I R L Lima (5
Monroy Cabra, Marco Gerardo Introducción al derecho
Ed Themis Santa Fe de Bogota (8
Pacheco Gómez, Máximo Teoría del derecho Cuarta
edición Editorial Jurídica de Chile, Santiago ± Chile
(0
 53||
|   | 
 |3
O ( EL TEMA DE LA INTEGRACIÓN DE LA NORMA
O 2 LA PLENITUD HERMÉTICA DEL DERECHO
O 3 LAGUNAS DEL DERECHO Y LAGUNAS DE LA
LEY
O 4 LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN
NORMATIVA
O 5 LA ANALOGÍA
O 6 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
O 7 LA EQUIDAD
O 8 LA COSTUMBRE Y LA INTEGRACIÓN Y LA
INTEGRACIÓN NORMATIVA
(
   
|   | 
 
 
O El tema de la integración de la norma jurídica
es, junto al de su interpretación y aplicación,
básico en la sistemática y técnica del
derecho
O Advertido por Aristóteles en su Cáp X del
Libro V de la ³Ética a Nicómaco´, donde
llama a suplir la generalidad de la ley con la
aequitas (equidad)
O Desde Cicerón ((06-43 a C ) a Gaio (II d C )
llaman a integrar las normas con la ratio
naturaôis y la equidad
V 

| 6| 

   
O La plenitud hermética del Derecho es la plenitud del
ordenamiento jurídico, advertido ya por Ernesto
Zitelmann y por Bergbohm, para quienes el derecho
es un sistema plenario
O Para Carlos Cossio ((03-(87) nacido en Tucumán-
Argentina tiene una plenitud hermética por contener
en su unidad plenaria que para Zittelmann constituye
su ³unidad lógica´, planteando respuestas a los
problemas que cotidianamente plantea la realidad o
la experiencia jurídica
O La ley tiene lagunas (ôagunas ôegis)pero el
derecho, como ciencia jurídica, en su teoría,
que para el sistema jurídico romano
germánico abarca mas de 27 siglos, el
derecho no tiene espacios vacíos, lagunas,
deficiencias o vacíos, estos se encuentran en
los espacios no regulados por la ley, son las
lagunas de la ley, o están en la naturaleza de
las cosas pero no están en el Derecho
O Don Ángel la Torre en su ³Introducción al
derecho´, criticaba a la concepción de la
plenitud hermética del derecho, como una
pretensión positivista
O La idea de plenitud hermética hace referencia
en la mitología griega a Hermes, fundamento
e inspirador de lo cerrado hermético, y de la
hermenéutica en alusión a un sistema
cerrado, pleno, total sin lagunas, deficiencias
o defectos
m 
 
   

  



En la obra de Ernesto Zitelmann como en


Mario Alzamora Valdez encontramos que el
derecho no tiene lagunas, ni deficiencias o
vacíos, tampoco lagunas axiológicas o
deónticas, por ser cubiertas con los valores
,los fines ,y por la fe en el Derecho como
tituló así, una hermosa obra Sebastián Soler,
ilustre penalista Argentino, del siglo XX
O Carlos Santiago Nino, escribe sobre las
lagunas axiológicas en las leyes, cuando
omiten normas o regulan ciertos valores
fundamentales, estudiados por la axiología o
axiosofía jurídica
O Las lagunas de la ley, son lagunas
normativas, atribuibles a la generalidad de la
ley, a los cambios en la realidad, a la
complejidad y superioridad de la vida sobre la
teoría, enseñadas ya por ARISTÓTELES
O Las lagunas de la ley son lagunas
normativas, atribuibles a la generalidad de la
ley, a los cambios en la realidad, a la
complejidad y superioridad de la vida sobre la
teoría, enseñadas ya por Aristóteles en su
³Ética a Nicómaco´ como en la frase de
Goethe en ³Fausto³ : Gris es la teoría, pero el
árbol de la vida es eternamente verde´
Estas lagunas se encuentran en todos los
códigos del Mundo, deben ser completados
por la ciencia del Derecho, mediante los
métodos o procedimientos creados por la
ciencia jurídica, los juristas y la práctica
judicial
„
  ||  
|   |   |3
O Son los métodos o procedimientos de integración de
la norma jurídica, creados por la ciencia jurídica, para
superar las lagunas de la ley, sus vacíos,
deficiencias o defectos Su objetivo es superarlos,
completarlos o corregirlos, junto al proceso de
interpretación de las normas, para su más correcta,
completa y justa aplicación al caso concreto y a la
experiencia jurídica y de la condición humana
orientados por la afirmación de Luis Legaz y
Lacambra de buscar:´la soberanía de la ley, la
igualdad ante ella y la separación de poderes´
Los procedimientos de integración normativa
son:
a) La analogía
b) Los principios generales del derecho
c) La equidad

Otros autores consideran a la costumbre como


método de integración normativa
› 

 
³ Es el enlace directo entre dos casos por una
relación de semejanza, otros de manera
indirecta por identidad de razón, del caso
regulado y del caso no regulado´
No confundir, con la interpretación extensiva
de las normas jurídicas donde el caso a sido
previsto, pero no expresado en la descripción
normativa, y que forma parte de la
interpretación literal de las normas
O Para Aristóteles, es un razonamiento que va
de lo particular, a lo particular coordinado
(Mario Alzamora Valdez Introducción a la
ciencia del Derecho Eddili (87 Pág 277)
La Analogía es inaplicable en materia penal
(Art III del Título Preliminar del Código
Penal)
Se prohíbe la aplicación de la ley penal por
analogía
É 
 | | | 


   
O Los principios generales del Derecho,
además de ser fuente del Derecho, e
informadora de los sistemas y ordenamientos
jurídicos, son un procedimiento y método de
integración normativa, en la doctrina y en la
legislación
O Los principios Generales del Derecho ³son
aquellas reglas que la razón Humana deduce
de la naturaleza de las cosas y de sus
mutuas relaciones´ (Precenutti: Citado por
Alzamora Pág , 278)
O Expresa que todo derecho positivo encuentra
su complemento de Unidad y Universalidad
en el Derecho Natural (Ibídem), y que los
Principios Generales del Derecho son
verdades jurídico morales, basadas en la
noción que el hombre es persona jurídica,
expresada por Luis Legaz y Lacambra ( Op
Cit Pág 27)
O Giorgio del Vecchio, en su obra ³Los
Principios Generales del Derecho´ citando a
Cicerón, encuentra la esencia y naturaleza
de los principios generales del derecho en la
Filosofía del Derecho, en el Derecho Natural
O ³No es en la Ley de las XII Tablas, ni en los
edictos del Pretor, donde se encuentra el
espíritu de la Ley, sino en la íntima filosofía,
de donde debe obtenerse la disciplina del
Derecho (Mario Alzamora Valdez Ibídem)
O El art VIII, del Título Preliminar del Código
Civil, establece que los principios generales
del Derecho, constituyen el principal
procedimiento o método de integración
normativa, al que se debe recurrir el juez,
para administrar justicia ante lagunas, vacíos
o deficiencias de la Ley
O La Equidad - en los griegos la aequitas y en
los romanos la ôex aequo et bono, si es
equitativo es bueno, es la aplicación de la ley
a la medida del caso concreto, es la justicia
del caso concreto, es el mayor atributo de la
ciencia y arte del Derecho en Celso :Ius est
ars bono et aequo
O La justicia es equidad en John Rawls ((7()
O En Aristóteles, la ley mas perfecta es muy
general y al aplicarse al caso particular o
concreto requiere de la equidad
O ³La Ley no debe aplicarse con la rigidez del
lecho de Procusto, sino que debe ser flexible
como la espada de Lesbos ´ (Aristóteles)
O La equidad es la justicia del caso concreto,
que debe adecuarse al hecho particular, a la
medida del ser humano
" 
J 

|   |   |3
La costumbre como practica reiterada y
uniforme, fundada en la opinio iuris, es
fuente del derecho, y por su flexibilidad,
procedimiento o método de integración
normativa, al que se debe recurrir el juez,
para administrar justicia ante las lagunas,
vacíos o deficiencias de la ley como un
método de integración normativa
J!"*
Betti,Emilio Interpretación de la ley y de los
actos jurídicos Traducción y prólogo de José Luis de los Mozos
Editorial Revista de Derecho Privado Editoriales de Derecho
Reunidas, Madrid (75
García Toma, Víctor La Ley en el Perú Técnica de elaboración,
interpretación, aplicación e integración Editora jurídica Grijley
E I R L Lima (5
Legaz y Lacambra, Luis Filosofía del derecho Bosch Casa
Editorial Barcelona (7
Monroy Cabra, Marco Gerardo Introducción al derecho Ed
Themis Santa Fe de Bogota (8
Pacheco Gómez, Máximo Teoría del derecho Cuarta edición
Editorial Jurídica de Chile, Santiago ± Chile (0
Savigny, Kirchmann, Zitelmann, Kantorowicz La ciencia del
derecho Editorial Losada Buenos Aires (4
 53|||3| | 

| |  
  
|  

 ||  
O El problema de la vigencia y aplicación
jurídicas en el espacio o territorio y en
relación al tiempo
O La vigencia y aplicación de las normas
jurídicas en relación al espacio y territorio del
estado
O La vigencia y aplicación de la ley extranjera en los
casos del derecho internacional privado
O Vigencia y aplicación de las normas jurídicas fuera
del espacio o territorio del Estado, en los casos de
extradición de requisitoriados a nivel internacional
O Vigencia y aplicación de las normas jurídicas en
relación al tiempo
O Tesis que explican la vigencia y aplicación de las
normas jurídicas en relación al tiempo
 "!,'$) $$.'
'( $""")'"$.'
 ('"(
O Las normas jurídicas luego de su interpretación e
integración plantean el problema de su vigencia y
aplicación en relación al territorio que corresponde al
ejercicio de la soberanía del Estado y los casos
excepcionales en materia civil en los problemas
correspondientes a los conflictos de leyes o colisión de
leyes que se presentan cuando las personas o sus
bienes se encuentran en un territorio diferente al de sus
nacionalidad para resolver el problema de cual debe ser
la norma aplicable, si la norma nacional o la norma
extranjera
O Se desarrolla como regla de la seguridad
jurídica el principio de irretroactividad en la
vigencia y aplicación de las normas en
relación al tiempo
O Vigencia y aplicación de las normas jurídicas
fuera del espacio o territorio del Estado, en
los casos de extradición de requisitoriados a
nivel internacional
O En materia penal, en los casos de extradición
de personas solicitadas o requisitoriadas por
la administración de justicia de los Estados,
se plantea como excepción al principio de
vigencia y aplicación de la norma nacional o
de la ley penal del Estado fundamentados en
su soberanía
Por un principio de justicia la vigencia y
aplicación de las normas jurídicas se realiza de
forma retroactiva o ultraactiva cuando es mas
beneficiosa para el procesado imputado o reo
(materia penal)

,'$) $$.'('"(
0+"$('"$.'( $)
"""(
O Las normas jurídicas se aplican dentro del ámbito de la
soberanía estatal, que comprende la supremacía
territorial en base al derecho que tiene cada estado para
darse sus propias normas y leyes y poder aplicarlas
dentro de los límites de su territorio que comprende el
territorio, el espacio aéreo y su espacio marítimo, que
para nuestro país comprende un dominio marítimo de
200 millas
La soberanía viene de superanus que
significa el sumo poder del soberano para
darse leyes y aplicarlas en su territorio en
base al principio de la summa potestas,
como la expuso en (576 el francés Jean
Bodin en su obra ³Los seis libros de la
República´
Sin embargo con las migraciones y las relaciones entre
reinos o estados, aparece de manera consuetudinaria
en la antigüedad como en el Egipto de los faraones el
derecho internacional privado cuando colisionan o
chocan las leyes o normas del estatuto de la persona
con las normas del territorio extranjero, donde se
encuentran las personas o están situados sus bienes
surgiendo el derecho internacional privado para resolver
estos conflictos de leyes
En materia penal hay una excepción a la aplicación de la
ley nacional con exclusividad dentro del ámbito territorial
para los casos de extradición de prófugos o
requisitoriados internacionales por la justicia de los
estados de la comunidad internacional extendiéndose la
aplicación de la ley penal mas allá de las fronteras
estatales, como viene ocurriendo desde la antigüedad
cuando el faraón Ramses II y el rey de los Hititas
Hattushili III entre los años (272 a (276 acordaron un
tratado de extradición de esclavos fugitivos, una replica
de este tratado en escritura jeroglífica fue colocado en el
templo de Amón±Ra en Karnak

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?"'0"'($(("$%
'"'$' ",
O Las normas jurídicas solo se aplican dentro de
la soberanía territorial del estado limitado por
sus fronteras pero como excepción en materia
civil y comercial se puede aplicar la ley
extranjera en los casos previstos por el derecho
internacional privado así los actos jurídicos se
rigen por la ley del lugar de su celebración
(ôocus regis actum) los bienes se rigen por la
ley del lugar donde se encuentran situados ôex
rei sitae)
El derecho internacional privado es la disciplina del
derecho que se ocupa de resolver los conflictos o
colisión de leyes (choque de ôeyes) que se presentan
cuando las personas o sus bienes se encuentran o
están situados en un territorio extranjero surgiendo el
problema de cual debe ser el derecho aplicable, si la ley
nacional o la ley extranjera, para determinar el estado y
la capacidad civil de las personas y el régimen aplicable
a la situación de sus bienes cuando se encuentran en el
extranjero
Entre las fuentes del derecho internacional privado
tenemos los convenios o tratados internacionales, la
costumbre y la ley de los estados, así en el Perú las
disposiciones sobre Derecho Internacional Privado
se encuentran reguladas en el Libro X del Código
Civil vigente desde (84 en cuatro títulos, incluyendo
el reconocimiento y aplicación de las sentencias
extranjeras en el Perú (exequatur),y en los tratados
internacionales que sobre la materia a firmado y
ratificado el estado peruano
3'$) $$.'('"(
0+"$(*+"( $"""
(9'($((?"$.'
"/+("(','"'$'

O La ley penal es monopolio del Estado en base al


principio del ius puniendi, que es el derecho de
sancionar que tiene el estado, cuando se paso
históricamente de la venganza de sangre o de
clan a la pena pública (vindicta púbôica)
Esta aplicación territorial de las normas penales se
fundamenta en el principio de soberanía del estado, sin
embargo la ley penal se puede tener vigencia de
aplicación mas allá de las fronteras estatales para
extraditar a las personas que han cometido delitos por
los cuales se los puede solicitar como requisitoriados a
nivel internacional en base a tratados o convenios
internacionales o al principio de la reciprocidad entre los
estados ,constituyendo una excepción a la regla de la
aplicación de la ley penal solo dentro del territorio del
estado
La extradición se rige por el derecho
internacional público, los derechos humanos,
el derecho constitucional así como el derecho
penal y procesal penal
3'$) $$.'('"(
0+"$('"$.' 
O Carlos Cossio, el gran jurista de Tucumán, expresaba en
relación al tiempo, que para nosotros existe un tiempo
cronológico y un tiempo existencial y Jorge Luis Borges
en su ³Historia de la eternidad´ citaba a Platón:
quien en el Timeo expresaba que ³el tiempo no es si no
la imagen física de la eternidad´
Las normas jurídicas en relación al tiempo se rigen
por el principio o regla de la irretroactividad de las
normas jurídicas en su vigencia y aplicación Según
este principio las normas jurídicas rigen luego de su
promulgación y publicación al día siguiente, o cuando
la norma indique o prescriba su entrada en vigencia,
en algunos casos pueden postergar el tiempo de
entrada en vigencia y aplicación para su mejor
conocimiento y aplicación plazo que se conoce como
vacatio ôegis.
O Se reconoce como excepción al principio o
regla de irretroactividad el principio o regla de
la retroactividad y de la ultraactividad de las
normas o leyes mas benignas en materia
penal, es decir aquellas normas que son mas
beneficiosas para el reo
O Mario Alzamora Valdez nos decía en clase que
en el principio de irretroactividad de las normas
se fundamenta en el principio de seguridad
jurídica y en el principio de retroactividad y de
ultraactividad de la ley mas benigna se
fundamenta en el principio de justicia y en las
teorías del garantismo penal
((/+? $','$)
 $$.'('"(0+"$('
"$.' 
O Diversas teorías han venido explicando el
problema de la vigencia y aplicación de las
normas jurídicas en relación al tiempo
2"("$%(/+"(

Esta teoría explica que las normas de


vigencia posterior en el tiempo no pueden
violar o vulnerar los derechos conquistados y
reconocidos a una persona violando el
principio de irretroactividad de las normas
O Víctor García Toma explica que el origen de
esta teoría surge de ³la regla expuesta por
Teodosio II, que estableció que la ley debía
aplicarse solo a los hechos futuros (nepotia
futura),pero jamás a los hechos pasados (facta
practaria), ni a los hechos en curso de
constitución (negativas pendecti)´ (Víctor
García Toma La Ley en el Perú Pág (7)
Esta teoría denominada clásica fue cuestionada por León
Duguit en Francia expresando que los derechos se tienen
o no se tienen
Esta tesis de los derechos adquiridos es defendida por los
trabajadores en defensa del derecho al trabajo y a la
seguridad social, pero los abogados y juristas
neoliberales se han opuesto a esta doctrina clásica
defendida como derecho social por los humanistas y
defensores de los derechos humanos
!2
(((%$%($+ (

Fue concebida originariamente en Alemania por


Scheurl y sostenida por Bernard Windscheid, y
por Francesco Ferrara en Italia Esta tesis se
fundamenta en el principio que ³los hechos
cumplidos durante la vigencia de la antigua ley
se rigen por ésta; los cumplidos después de su
promulgación, por la nueva´ (Mario Alzamora
Valdez Op Cit Pág 283)
$2
(((+$'(0+"$(

³ El tratadista Julián Bonnecase propuso sustituir la noción de


derecho adquirido por la de situación jurídica concreta´ (Víctor
García Toma obra cit Pág (85 y (86 ) según Paul Roubier las
³situaciones jurídicas" tienen un curso temporal, se desenvuelven a
manera de un proceso De aquí que la nueva ley, dictada en un
momento dado pueda referirse a etapas anteriores de la situación
jurídica, en cuyo caso su aplicación es retroactiva, o a etapas
posteriores, para los cuales no lo es En cuanto a los efectos, si la
nueva ley incide en los cumplidos es retroactiva; si en los
posteriores no es retroactiva, se refiere solo a ³efectos inmediatos´
(Mario Alzamora Valdez obra cit Pág 284)
2
(("$,)
"$,)(!'''
,'$) $$.'('"(
0+"$( 
O Estas tesis se originaron en el derecho penal liberal y democrático
dentro de las concepciones del garantismo penal basadas en un
principio de justicia que propugna que se deben aplicar con efecto
retroactivo las normas mas benignas o beneficiosas en materia
penal para el reo o la persona que se encuentra procesada ³las
normas jurídicas son objetos culturales que encarnan valores las
nuevas normas expresan nuevas valoraciones jurídicas , las
antiguas normas, valoraciones ya superadas (Mario Alzamora
Valdez Op Cit Pág 285)
Tanto la retroactividad como la ultraactividad mas
benigna- señalaba Mario Alzamora Valdez en
clase- se fundamenta dentro de un Estado de
derecho que en materia penal debe buscar la
realización de la justicia con equidad dentro de un
debido proceso y buscando en todo momento la
protección de los derechos humanos
J!"*
Aftalion, Enrique R , Vilanova, José Introducción al derecho
Segunda edición-reimpresión Abeledo-Perrot Bogotá (4
Betti,Emilio Interpretación de la ley y de los
actos jurídicos Traducción y prólogo de José Luis de los Mozos
Editorial Revista de Derecho Privado Editoriales de Derecho
Reunidas, Madrid (75
García Toma, Víctor La Ley en el Perú Técnica de elaboración,
interpretación, aplicación e integración Editora jurídica Grijley
E I R L Lima
Legaz y Lacambra, Luis Filosofía del derecho Bosch Casa
Editorial Barcelona (7
Monroy Cabra, Marco Gerardo Introducción al derecho Ed
Themis Santa Fe de Bogota (8
Pacheco Gómez, Máximo Teoría del derecho Cuarta edición
Editorial Jurídica de Chile, Santiago ± Chile (0
 5|5
3
 | 

   
O LA JUSTICIA. ETIMOLOGÍA
O TEORÍAS SOBRE LA JUSTICIA
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||  |

O La palabra justicia viene del griego diké, 6ue
significa orden cósmico.
O La justicia en general se denomina en griego
dikaiosyne.
O La justicia está en el experiencia jurídica. La
justicia presupone el Derecho (Imerio Jorge
Catenacci. Introducción al derecho. Editorial
Astrea. Buenos Aires. 2001. Págs. 163-16„)
  J 
|| 4
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O En la ³Ética a Nicómaco´, se encuentra la
teoría sobre la justicia
O    
O Para Rudolf Stammler la justicia como ideal ³es una
articulación ideal de los fines humanos´ (Citado en
Imerio Jorge Catenacci. Introducción al derecho.
Pág. 168)
O La justicia del legislador, pero también la justicia es
el cumplimiento de las leyes, y el respeto y
satisfacción del derecho de las personas (Ibídem.
Pág.168)
O › ›    
O El fin primordial del derecho es la realización
de la justicia. Su exponente es Roubier, 6ue
en su Teoría General del Derecho lo define
como:
O ³el ideal de un orden superior 6ue debe reinar
en el mundo´
O (Ibídem. Pág.168)
O m ›"  
O En un orden social justo rige el principio de la
igualdad entre los seres humanos.
(Ibídem.Pág. 168)
O Es la mayor aspiración humana en la
perspectiva de la sociedad justa a inspiración
de Rousseau en su obra ³El origen y
fundamento de la desigualdad entre los
hombres´
||   
|

O John Rawls en 1971 plantea en su Teoría de


la Justicia- siguiendo a Rousseau en su libro
El Contrato Social. Principios de Derecho
Político, publicado en 1762- 6ue existe una
posición original o estado inicial ficticio donde
se dictan las normas para todos.
O Con el fin de evitar las ventajas y desventajas
o parcialidades estas normas son sumidas
en un ³velo de ignorancia´
O Nadie sabe  cuál será su posición
social.
O La justicia como imparcialidad, pues la
justicia es la primera virtud de la instituciones
sociales, como la verdad lo es de los
sistemas de pensamiento. (Ibídem Pág.168)
O Para Rawls, el objeto primario de la justicia
es la estructura básica de la sociedad.
O Sin embargo nuestro tema es la justicia
social, contrariando los criterios utilitaristas
de la justicia, así como el tedio neoliberal a la
justicia social, motejada en el Glosario de la
globocolonización del mundo de ³populista´
O John Rawls en su ³Teoría de la Justicia´,
escribe:
O ³Mi objetivo es presentar una concepción de
la justicia 6ue generalice y lleve a un superior
nivel de abstracción la conocida teoría del
contrato social, tal como la encuentran,
digamos, en Locke, Rousseau y Kant.
O (John Rawls. Teoría de la justicia. Pág.2„)
O Rawls sobre la posición original:
O He dicho 6ue la posición original es el status 6uo
inicial apropiado 6ue asegura 6ue los acuerdos
fundamentales alcanzados en él sean imparciales´
O (Rawls. Op. Cit. Pág.2„)
O Pero es necesario 6ue sean razonables. La posición
original precisa de nosotros la intuición ³como una
facultad 6ue nos permita ver el objetivo desde cierta
distancia´ ( Rawls. Op. Cit.Pág. 33)
O Rawls opone el contractualismo en la justicia con el
utilitarismo clásico
O Tomando el utilitarismo de Henry Sidgwick- en su
The methods of Ethics- ,citado por el mismo Rawls,
éste afirma 6ue ³en una sociedad justa las libertades
básicas se dan por sentadas y los derechos
asegurados por la justicia, no están sujetos al
regateo político ni al cálculo de intereses sociales´
(Rawls. Ob.Cit. Pág. 39)
O ³El intuicionismo de sentido común toma la
forma de grupos de preceptos más bien
específicos, aplicándose cada grupo a
problemas particulares de la justicia´
O (Rawls. Ob. Cit. Pág. „5)
O ³Al menos a6uí tenemos 6ue confiar en
nuestras capacidades intuitivas´
O (Rawls. Pág. 50)
O Para Rawls ³Los principios de la justicia
identifican ciertas consideraciones como
moralmente pertinentes; la reglas de
prioridad indican la precedencia apropiada en
caso 6ue entren en conflictos mientras 6ue la
concepción de la posición original define la
idea subyacente 6ue ha de informar nuestras
deliberaciones´
O (Rawls.Ob.Cit. Pág.61)
O Relaciona la Teoría de la Justicia con una
doctrina del bien y del desarrollo moral, lo
6ue permite formular una concepción De la
sociedad como una integración por
excelencia (Nota del F.C.E.)

 <| 
O Como la justicia del caso concreto
O ›am2-%mam
O La e6uidad secundum lege
O La e6uidad extra lege
O La e6uidad infra lege
| 
   
O Orden público. (paz social)
O Seguridad jurídica.
O Bien común.
  AJ
|
O La paz social es el orden justo que se
instaura orientado por la justicia como valor
supremo del derecho Para Miguel Reale,
³éste orden no es más que la proyección
constante de la persona humana, valor
fuente de todos los valores en el proceso
dialógico de la historia ´
  AJ
|
O La paz social es el orden justo que se
instaura orientado por la justicia como valor
supremo del derecho Para Miguel Reale,
³éste orden no es más que la proyección
constante de la persona humana, valor
fuente de todos los valores en el proceso
dialógico de la historia ´ (Miguel Reale Op
Cit Pág 283 )
O El orden público como valor de la justicia
presupone el valor de la libertad para poder
optar entre los valores
O Para San Agustín de Hipona (354-430
d C),un orden de paz debe ser un orden de
Dios basado en la justicia, como escribe en
³La ciudad de Dios´
O El orden público debe tener su fundamento
en un Estado de Derecho, en la Constitución
y en todos los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos y corresponde a una
democracia inclusiva
 | |

O La seguridad jurídica es la llave de todos los


derechos y se expresa en la seguridad del derecho y
en la seguridad por medio del derecho
O  "      : Es decir imperio de la
Constitución y de la ley, la igualdad de los hombres
ante ella y , la separación de poderes, según
explicaba en la Universidad de Santiago de
Compostela el doctor Luis Legaz y Lacambra
O  "        : Constituye
el derecho que tenemos las personas a la
tutela jurídica y jurisdiccional del Estado para
que nadie se haga justicia por sus propios
medios, sino recurriendo a la administración
de justicia del Estado de derecho
O Aristóteles en su ³Ética a Nicómaco´ solía
decir que la seguridad jurídica es la misma
justicia dialogando consigo misma
J| A
O Es el derecho al bienestar general, es el
fundamento del Estado de derecho, pues la
autoridad del Estado no es un fin sino sólo un
medio para la realización del bien común,
dónde se conjuga el bien de uno junto al bien
del prójimo, el bien individual junto al bien
social como expresión del amor al prójimo y
fundamento de los derechos humanos
J| A
O Es el derecho al bienestar general, es el fundamento
del Estado de derecho, pues la autoridad del Estado
no es un fin sino sólo un medio para la realización
del bien común, dónde se conjuga el bien de uno
junto al bien del prójimo, el bien individual junto al
bien social como expresión del amor al prójimo y
fundamento de los derechos humanos en un Estado
Social de derecho basado en el trabajo
O El bien común, entendido como el goce y
ejercicio de todos los derechos humanos
tiene como sustento los derechos civiles y
políticos, económicos, sociales y culturales,
el derecho a la protección del medio
ambiente, a la paz y al desarrollo de los
pueblos
J|J
| |
O Catenacci, Imerio Jorge Introducción al derecho: Teoría
general, argumentación, razonamiento jurídico Editorial Astrea
de A y R Depalma Buenos Aires 200(
O Kelsen, Hans ¿Qué es justicia? Editorial Ariel Barcelona (82
O Rawls, John Teoría de la justicia Editorial Fondo de Cultura
Económica México 2000
O Reale, Miguel Introducción al Derecho Editorial Pirámide
Madrid (84
O Villoro Toranzo, Miguel Lecciones de Filosofía del derecho
Editorial Porrúa México (84
 55
|  
|
O DEFINICIÓN DE SISTEMAS JURÍDICOS
O CLASIFICACIÓN DE LOS GRANDES SISTEMAS
JURÍDICOS
O CÓMO SE HAN EXPANDIDO LOS GRANDES
SISTEMAS JURÍDICOS
O LA APROXIMACIÓN AL DERECHO
IBEROAMERICANO DENTRO DEL PANORAMA DE
LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS POR DON
JORGE BASADRE
O EL SISTEMA JURÍDICO ROMANO-GERMÁNICO
 | ||  |  
|
O ³El sistema jurídico ha sido definido como un
conjunto de normas y proposiciones, ordenado y
articulado sobre la base de relaciones de
fundamentación, derivación y coordinación La
noción misma de ordenamiento supone una
reconstrucción a partir de diferentes conceptos
generados en la historia del pensamiento jurídico´
O ³La noción de sistema jurídico está condicionada por
el concepto de derecho, por la idea de su cohesión
interna, por la ponderación y valoración de
fenómenos sociológicos, de forma tal que la noción
de ordenamiento jurídico determina y se halla a su
vez determinada por estos conceptos´ (Imerio Jorge
Catenacci Introducción al derecho Pág 233)
O Para John Henry Merryman, en su obra ³La
tradición jurídica romano-canónica´,los
sistemas jurídicos son tradiciones o culturas
jurídicas
O Levy Ullman, definió a los sistemas jurídicos
como ³familias jurídicas´
O Por su parte, John Henry Wigmore llega a la conclusión en su
obra en inglés ³A Panorama of the World¶s Legal Systems´
(panorama mundial de los sistemas legales) publicado en
Washington ((36), el principal factor que regula la creación o
la supervivencia de un sistema es el surgimiento y la presencia
de un cuerpo de ideas y técnicas jurídicas; y éste cuerpo de
ideas y de técnicas resulta, a su vez, de la obra de una clase
profesional de teóricos y prácticos que lo crean y preservan,
independientemente de las características del régimen político
bajo el que viven y de factores de orden geográfico y racial
(J H Wighmore: Citado por Jorge Basadre en Los fundamentos
de la historia del derecho 2 edición Edigraf Ediciones Gráficas
Lima (82 Pág (24)

|| |  

  |  |

O Existen numerosas clasificaciones de los


sistemas jurídicos J H Wigmore clasifica
dentro del sistema románico o romanesco,
con predominio de bases romanas a partir de
la edad media en Europa continental, menos
las regiones eslava y escandinava, ubicando
en éste sistema a los países de América
Latina
O Inglaterra y EEUU han recreado el sistema
anglosajón En Europa rigen el sistema
eslavo, el escandinavo, el anglosajón y el
románico Y en América sólo dos sistemas el
anglosajón y el románico
O
O Arturo Esmein ((05) clasificó el derecho de
los pueblos occidentales en los siguientes
grupos: latino, germánico, anglosajón y
eslavo, donde América Latina corresponde al
sistema jurídico latino
O Lévy Ullmann ((22) hace una clasificación
de los sistemas jurídicos o ³familias
juríidicas´lde los ³pueblos civilizados´
dividiéndolos en:
O A) Europea continental, donde se ubican los
derechos de América Latina
O B) La familia jurídica de habla inglesa
O C) La familia islámica
O (Jorge Basadre Op Cit Pág (25)
   5 |

  |  | 

O Los sistemas jurídicos se han expandido en


³oleadas jurídicas´ sobre pueblos totalmente
extraños y en épocas históricamente
estudiables posteriores a la edad antigua
O (Jorge Basadre Op Cit Pág (2)
O Así tenemos que el sistema islámico se ha
expandido con las limitaciones impuestas por
su carácter religioso o confesional
O El sistema hindú con parecidas o análogas
reservas
O El sistema romano de la recepción con el
canónico y el germánico y, posteriormente el
sistema europeo continental influenciado por
el derecho romano, con el derecho
castellano, portugués, francés y holandés en
sus colonias
O El sistema anglosajón se expandió en lso
EEUU y en los países de al Comunidad
Británica de Naciones (Commonwealth)
O El sistema soviético también se expandió con
la revolución rusa
O (Ver: Jorge Basadre Ibídem)
O Aparte de esas grandes olas- dice Basadre- Ha
habido recepciones parciales Afirmaba el maestro
Basadre que las oleadas jurídicas se han producido
a través de dos grandes fenómenos: el de la
concesión expansiva de la metrópoli a las colonias y
el de la recepción o asimilación voluntaria de un
derecho extranjero en todo o en parte La recepción
a su vez puede ser mecánica o selectiva El ideal
para los legisladores de una nación soberana y que
busca su progreso y desarrollo es el de la recepción
selectiva conjugada con los intereses nacionales,
que sólo pueden ser comprendidos con el estudio de
la realidad nacional

 5| | 

   |J   | 
 
    

  |  
|   
J  
O En nuestro sistema jurídico iberoamericano, donde
Jorge Basadre ubicaba a los países de habla
española y el Brasil, estamos en una situación
interesantísima y especial por tener una estrecha
relación con le derecho occidental con bases
canónicas, romanas y germanas, entre otras
O En el campo del derecho político además
hemos tomado algunas formas del derecho
angloamericano y con influencia de nuestras
culturas indígenas, como en el caso del Perú
con los derechos preincaicos y el derecho el
Tahuantinsuyo
O (Ver: Jorge Basadre Op Cit Pág (30)

|  | 8
 ; |
O Al fundarse Roma el 2( de abril del 753 a C su rey
Rómulo formaba por primera vez el derecho romano
arcaico al que Numa Pompilio lo afirmó en su
religiosidad y con la Ley de las XII Tablas, en el 450
a C se pasó del ius non scriptum al ius scriptum en
pleno periodo preclásico Ya con Marco Tulio
Cicerón ((06-43 a C ),se inicia el período clásico
extendiéndose hasta el 235 d C , cuando es
asesinado Alejandro Severo y según otros el periodo
clásico se inicia con Augusto en el principado (27
a C) y se extiende hasta Diocleciano (284-305 d C)
O A la caída de Roma el 476 en poder de los bárbaros
germanos se inicia la fusión romano germánica que
al sur de Francia y al norte de España se va a
concretar en la obra de los visigodos con la lex
romana visigothorum, que fue la obra jurídica del rey
Alarico II, conocida como el Breviario de Aniano, y
luego se convierte con la obra de los reyes
Chindasvinto y Recesvinto en el Líber Iudiciorum,
(que en (24( va a ser traducido al castellano como el
fuero juzgo por el rey Fernando III ´El Santo´), que
junto al Código de las 7 partidas del Rey Alfonso X El
Sabio fue traído como derecho castellano a nuestra
América e impuesto por el fenómeno de la concesión
expansiva por el Consejo de Castilla a sus colonias
de América
O El derecho peruano actual, desde sus bases
constitucionales de (822, ha escogido la
forma republicana de gobierno de la tradición
jurídica de la revolución francesa y de la
constitución norteamericana, siendo nuestro
sistema jurídico en su conjunto el romanista o
romanesco, también romano- germánico
Para Marcial Rubio Correa ³Hispano-romano-
germánico´
O Toda teoría del derecho, así como los cursos
de Introducción al derecho, deben hacer
referencia al sistema jurídico al que se
pertenece, debido a que el ordenamiento
jurídico estatal pertenece a un sistema
jurídico, cultura, tradición o familia jurídica
J|J
| |
O Basadre, Jorge Los fundamentos de la historia del derecho 2 edición
Edigraf Ediciones Gráficas Lima (82
O Catenacci, Imerio Jorge Introducción al derecho: Teoría general,
argumentación, razonamiento jurídico Editorial Astrea de A y R
Depalma Buenos Aires 200(
O Kelsen, Hans ¿Qué es justicia? Editorial Ariel Barcelona (82
O Merryman, John Henry La tradición jurídica romano-canónica F C E
2004
O Rawls, John Teoría de la justicia Editorial Fondo de Cultura
Económica México 2000
O Reale, Miguel Introducción al Derecho Editorial Pirámide Madrid
(84
O Villoro Toranzo, Miguel Lecciones de Filosofía del derecho Editorial
Porrúa México (84
O Wigmore, John Henry A Panorama of the World¶s Legal System Tomo
I Saint paul, West Publishing Company Nortwestern (28
 55|
   
  |
O El derecho canónico es el derecho de la
iglesia católica creado por el pensamiento
dogmático de los juristas medievales,
haciendo un cierto paralelismo entre la Biblia
y el Corpus Iuris Civilis
O Se ha dicho que el símbolo de éste dualismo
se fundamenta en la frase de Jesús Dad a
Dios lo que es de Dios y a César lo que es de
César´,que ninguna otra religión formulara
(Jorge Basadre Fundamentos de la Historia
del derecho Pág 27()
O El derecho canónico difiere del derecho
romano Según don Jorge Basadre ³no sólo
por relacionarse con materias religiosas u
otras en las que la iglesia tenía un interés
sustantivo, sino también por haber pasado
por una etapa de desarrollo y expansión
posterior´
O (Jorge Basadre Op Cit Pág 270)
O Hoy día se ha convertido en un estudio
recóndito que sólo interesa a unos cuantos
juristas eclesiásticos-continuaba escribiendo
Basadre
O Nosotros recordamos que nuestra Universidad se
fundó teniendo como base el (2 de mayo de (55(, al
darse su Real Cédula de fundación por el rey Carlos
V en Valladolid los Sagrados Cánones, fundamentos
del ius canonici, antecediendo a todos los estudios
del derecho civil y que los doctorados en nuestra
universidad, en materia jurídica, fueron doctorados in
utro6ue iuris, que significa doctores en ambos
derechos: el civil y el canónico, según referencia de
Luis Antonio Eguiguren en la historia del alma mater,
así como en Carlos Daniel Valcárcel en su libro San
Marcos Universidad Decana de América
O ³En la edad media el derecho canónico fue
un derecho efectivo que funcionaba
diariamente, incluyendo la sociedad
internacional que era la cristiandad ³
O (Jorge Basadre Op Cit Pág 27()
O Tuvo una elaboración formal mucho más
compleja El derecho canónico tuvo tres
ideas básicas a decir de Basadre:
O ( La idea de dios supra-terreno y supra-
mundano, legislador en el sentido absoluto,
un mensaje de justicia y caridad;
O 2 La idea de la iglesia como institución
encargada de la salvación de la humanidad
funcionando paralelamente al Estado y por
encima de él en asuntos de la fe y la moral;
O 3 La idea de la persona cuyo fin eterno
trasciende al Estado, el derecho, la
costumbre y la sociedad
O (Jorge Basadre Ibídem)
O En relación con sus fuentes de producción
del derecho los canonistas hacen la
distinción entre el derecho natural o divino,
las positivas incluyendo la Biblia y las
humano-positivas o positivo-eclesiásticas que
son obra éstas últimas del Papa en los
concilios ecuménicos o la congregación
romana
O El derecho canónico se clasifica en ius
anticuum que abarca el derecho anterior a
Graciano entre ((40 y ((50, eEl ius novum
que comprende el derecho entre Graciano y
el Concilio de Trento ( S XVI), y el ius
novissimum, posterior al Concilio de Trento
O Fue por el decreto del monje Graciano a
mediados del S XII cuando se sistematizó el
derecho canónico En el siglo XIV se
convierte con las clementinae , promulgadas
por el Papa Juan XXII se convierte en el
Corpus Iuris Canonici.
O (Jorge Basadre Op Cit Pág 272)
O Históricamente la recepción del derecho
canónico corresponde en su fase académica
a la misma época de la recepción del
derecho romano y se formaron abogados y
funcionarios al mismo tiempo con el grado
iuris utriusque o doctor en ambos derechos
Finalmente diremos con don Jorge Basadre
que la contribución de los canonistas a la
evolución de la ciencia jurídica fue muy
vasta (Jorge Basadre Op Cit Pág 273)
J|J
| |
O Basadre, Jorge Los fundamentos de la
historia del derecho 2 edición
Edigraf Ediciones Gráficas Lima (82
O Catenacci, Imerio Jorge Introducción al
derecho: Teoría general, argumentación,
razonamiento jurídico Editorial Astrea de A y
R Depalma Buenos Aires 200(
 55||
|  |
| 
6C 
DE
O El sistema jurídico anglo-sajón se consolidó
con la invasión normanda de Guillermo el
Conquistador en (066 tras derrotar al rey
Harold en la batalla de Hastings, y por el rey
jurista Enrique II (((54-((8) y el arzobispo
de Canterbury, Thomas de Beckett,
asesinado por orden de dicho rey en la
catedral de Londres el 2 de diciembre de
((70
O Es un sistema jurídico que reúne tres características:
O La unidad, la jerarquía y la tradición Se le conoce
como el common law, basado en los precedentes
judiciales como obra de los tribunales en la
institución del jurado de jueces de hecho, legos en
derecho y la e6uity, que sirve como institución
dirigida por el Lord canciller para superar las
deficiencias de los precedentes judiciales que para
nosotros se llama jurisprudencia Un sistema jurídico
basado en la costumbre y en el case law, es decir un
derecho eminentemente casuístico a diferencia del
sistema jurídico romano germánico que en general
debe partir de la teoría y de la dogmática para
analizar exegéticamente la ley
O El sistema jurídico inglés o !common law¶ se
fundamenta en la obligatoriedad de los
precedentes judiciales, pues el fundamento
de la obligatoriedad del precedente deriva de
la costumbre en la que se inspira según
Blackstone, ya que el juez crea el derecho
Éste sistema fue modificado en el S XVI al
crearse la Court of Chancery, dividiéndose
los tribunales en los del common law y los de
la e6uity. ( Marco Gerardo Monroy Cabra
Introducción al derecho Pág (75)
O El derecho inglés evolucionó en la edad
media a través de la vía jurisdiccional No
llegó a transformarse en un derecho legislado
o en un derecho técnico de juristas,
recordando Bruno Aguilera Barchet en su
Introducción Jurídica a la Historia del
Derecho, que la primera configuración del
derecho inglés tradicional fue obra exclusiva
de los tres tribunales reales de Westminster,
que resolvían los conflictos aplicando
principalmente los usos jurídicos locales
O Así se formó lo que se llamó derecho general
(common law del reino), que acabó petrificándose
hacia finales del S XII y para atemperar dicha rigidez
se creó una vía jurisdiccional paralela a la de los
tribunales reales: la µe6uity¶, desarrollada por el
tribunal del canciller real (Court of Chancery), que
tenía la facultad de crear derecho por delegación
real mediante el µprivilegio de gracia¶, basados en la
simple equidad, recibiendo tal nombre de EQUITY y
desempeñando una tarea esencial de
perfeccionamiento del derecho inglés, convirtiéndose
en el único cauce procesal para flexibilizar la
aplicación del common law. (Bruno Aguilera Barchet
Op Cit Págs (05-(06
O Actualmente en Inglaterra existe una
tendencia de legalización de ciertas áreas
(statute law), aunque el derecho inglés se
mantiene todavía como un derecho
principalmente judicial orientada desde el S
XVIII por la visión más pragmática del
compilador William Blackstone ((723-(780),
quien había escrito en (765 sus
µComentarios sobre el derecho inglés¶ (Bruno
Aguilera Barchet Op Cit Págs (07-(08)
O Los anglos, los sajones y los jutos eran pueblos que
habitaban en las orillas del Mar del Norte, en lo que
hoy es territorio de Alemania y Dinamarca Éstos
grupos, denominados colectivamente µanglosajones¶
colonizaron la isla de Gran Bretaña, donde fundaron
en el S V los antecedentes de la nación inglesa La
población local resistió al mando de Ambrosius
Aurelianus que detuvo el avance de los anglos a
fines del S V es posible que ésta figura de la
resistencia se haya inspirado la leyenda del rey
Arturo ( Historia Universal Santillana Edad Media I
Tomo V Editorial Santillana Lima 2006 Pág 24 )
O Enrique R Aftalión señala que el common
law rige desde tiempos inmemoriales y se
confunde en sus orígenes con la costumbre,
y es declarado por los jueces en cada caso
concreto, e incluso cuando se dicta una ley
sobre determinada materia (statute law) no
se considera que desplaza al common law
sino más bien que lo integra
O Al mismo tiempo en el derecho anglosajón -
señala Enrique Aftalión ± las leyes cobran su
alcance efectivo cuando los jueces los
definen en sus casos y en la medida en que
lo hacen (judge made law) El derecho
consuetudinario judicial, sigue así, teniendo
una importancia mayor que la del legislador
O (Enrique R Aftalión y José Vilanova
Introducción al derecho Pág 256)
O Fue el juez inglés sir Edward Coke ((552-
(634) quien fijó las líneas fundamentales del
common law sosteniendo la supremacía del
derecho natural que es la fuente prístina del
common law sobre toda norma emanada del
rey o del parlamento , en cambio William
Blackstone va a añadir a la doctrina de Coke
la doctrina sobre la supremacía del
parlamento (Enrique R Aftalión y José
Vilanova Introducción al derecho Pág 258)
O La jurisprudencia continental recibe el
nombre de case law y los precedentes
judiciales se basan en el stare decises, que
se traduce como µTú juez estás a lo
resuelto¶, es decir que tiene que obrar de
acuerdo a los precedentes
O (J J Santa Pinter Elementos de introducción
al common law y al civil law Editorial
Depalma Buenos Aires (63 Citado por
Marco G Monroy Cabra Op Cit Pág (76)
O Aftalión, Enrique R y Vilanova, José Introducción al
derecho Editorial Abeledo-Perrot Bogotá (4
O Aguilera Barchet, Bruno Introducción Jurídica a la
Historia del Derecho Universidad de Extremadura
Editorial Civitas 2 Edición (6
O Historia Universal Santillana Edad Media I Tomo V
Editorial Santillana Lima 2006
O Monroy Cabra, Marco Gerardo Introducción al
derecho Editorial Themis Santa Fe de Bogota
(8
 55|||
|  
||
;|
O El derecho musulmán es una de las ³tres
religiones del libro´, un derecho confesional
fundado por Mahoma al recibir la recitación
del arcángel san Gabriel en el monte Hira:
O El Corán es la primera fuente moral, religiosa
y jurídica del Islam (del 622 al 632 d C )y se
expresa a través de diversas interpretaciones
del legado del profeta:
O Las dos ramas principales de ésta
interpretación son:
O Los sunnitas que dan valor también a la
Sunna, dichos y hechos atribuídos a Mahoma
transmitidos en forma oral y,
O Los chiítas, shiítas o ismailíes, que se basan
en la interpretación del yerno de Mahoma,
Alí De ahí viene la denominación chiíta o
shiíta( Shiat Ali=partido de Alí)
J 3 J|    
O Mahoma, nació en el año 570 Fue hijo póstumo y su
madre Amina murió cuando él tenía 6 años criándose
con su hijo Abu Talib Se casó con Hadiya el 55
Tuvo tres hijos muertos a corta a edad y cuatro hijas
Recibió en el monte Hira, cerca de La Meca, la
revelación una noche de (6((, a través del arcángel
Gabriel que le dijo: Tu eres el enviado de Dios, el
profeta de Alá Estas revelaciones están contenidas
en el Corán De regreso a median cayó enfermo y
murió el 8 de junio del 632 Murió en Jerusalén
O ( Historia de la Humanidad Larousse Los inicios de
la Edad Media Tomo V Págs (8-( )


|
;|
O En el Islam no había separación entre
religión y gobierno Por eso el califa era un
mando político y a la vez religioso de su
comunidad
O La ley islámica se basa en el propio Corán y
en las tradiciones El Corán es la principal
fuente de la ley islámica

  
   
|
;|
O La ley islámica o charia quiere decir camino
despejado a seguir Tiene como fuente
primigenia al Corán, que además de ser la
base del dogma, es también al de la
normatividad ética y moral, de las
regulaciones de la vida familiar, de la vida
doméstica, de la convivencia social , la
justicia, entre otros aspectos
O En el Islam, la ley y la religión van
entrelazadas En la pirámide de las jerarquía
de las normas está el Corán En segundo
lugar, se encuentra la sunna o tradición, que
empleando el lenguaje kelseniano, se
encuentra en el segundo nivel de la jerarquía
de las normas
O (Historia Universal Santillana Edad media III
Islam y Asia Tomo VII Santillana Págs 38 y
3)
O La sunna va a complementar al Corán,
cuyas normas son demasiado concisas La
sunna va a lograr una integración normativa
empleando el lenguaje moderno para
comprender los nuevos problemas que
surgían en la comunidad de creyentes La
sunna es una explicación y complemento
aclaratorio de la palabra de Alá
O La sunna designan y recoge las palabras y
ejemplos de profeta, así como sus gestos,
sus dichos y su modo de proceder, que
fueron atestiguados por sus
contemporáneos La sunna no es un texto
sino un conjunto de relatos Está compuesta
por colecciones de relatos sobre los dichos y
hechos de Mahoma (Tomado de: Historia
Universal Santillana Edad media III Islam y
Asia Tomo VII Pág 38)

 
| 

|

O Esta parte del comentario se fundamenta en las
escuelas jurídicas ortodoxas sunnitas, señalando que
fueron cuatro las formas de establecer los principios
jurídicos o de establecer la jurisprudencia en las
escuelas Malikí, Hanafí,Chafií y la Ambalí: ( el
acuerdo universal sobre una cuestión concreta
(iyma), 2 el interés común (istislah), 3 la
interpretación personal (ary)y 4 el razonamiento
analógico (qiyas)
O (Historia Universal Santillana Edad media III Islam y
Asia Tomo VII Pág 3)
O Actualmente el Islam cuenta con más de mil millones
de fieles desde Marruecos hasta Indonesia, Desde
el África negra hasta el Cáucaso y desde Europa
hasta América La mayoría de los musulmanes son
sunníes (85%) y son chiítas el (3 %i y ( o 2% son
jariyíes
O Se ha producido últimamente un fenómeno de
renacimiento árabe que se conoce como La nahda.
(Historia de la Humanidad Larousse Los inicios de la
Edad Media Tomo V Pág 32)
J|J
|  
O Bodenheimer Teoría del derecho Editorial
F C E México (42
O Historia de la Humanidad Larousse Los
inicios de la Edad Media Tomo V Lima
2002
O Historia Universal Santillana Edad media III
Islam y Asia Tomo VII Lima 2006
 55|3
|  
| J 
O Es un sistema jurídico-histórico confesional.
Sus fuentes de derecho provienen de:
O La Biblia y el Talmud.
O La Torah, ley de Moisés, recibida de Yaveh
en el Sinaí.
O El Pentateuco en el Antiguo Testamento.
O El Talmud es la enciclopedia jurídica del pueblo
hebreo. Son siete libros.
O Hay dos Talmud, el de Babilonia y el de Jerusalén.
O Destacan en ambos libros la Institución de la
Primogenitura y el Levirado, el Tribunal o Jurado de
los 7 Jueces de Samuel.
O Hay interpretaciones y actualizaciones y
actualizaciones de rabinos o sabios talmudistas 6ue
también eran sus juristas con la Mishná y a
Guemará.
O Los hebreos fueron una civilización de
pastores, agricultores y comerciantes, que
estuvieron por varias centurias entre Egipto y
Babilonia, conducidos por el patriarca
Abraham (2(00 a C ) y luego por su hermano
Moisés y su hermano Aarón (aprox (200
a C)
O En el periodo que Moisés recibe las tablas de
la ley, su pueblo se guía por el Pentateuco,
que está integrado por el Génesis, Éxodo,
Levítico, Números, y Deuteronomio
O En el periodo clásico del derecho hebreo
(300 a C a (00 d C ), el pueblo se regula por
reportes de casos, especies de
jurisprudencia y comentarios sobre la ley de
Moisés y en el tercer periodo o talmúdico
(200 a 500 d C ) se guiaron por los
ordenamientos derivados del Talmud, como
la Mishná y la Guemara
O Luego viene la dispersión o diáspora del
pueblo hebreo
O
O El cuarto periodo es el periodo medieval (700
a (500d C ) con códigos privados y
comentarios derivados de la ley mosaica y
del Talmud
O El quinto período es el periodo moderno
((600 a (00) con traducciones y primeras
ediciones de la Biblia y del Talmud
O (John Henry Wigmore A Panorama of the
World¶s Legal System Tomo I Pág (04)
J|J
| 
O Historia Universal Santillana Edad media III
Islam y Asia Tomo VII Lima 2006
O Wigmore, John Henry A Panorama of the
World¶s Legal System Tomo I Saint paul,
West Publishing Company Nortwestern
(28
 
553|  
   ;  

  
|
 

   
O CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS DE LA
FILOSOFÍA DEL DERECHO
O LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO
O LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL
DERECHO
O EL REALISMO JURÍDICO
NORTEAMERICANO
O Corrientes como el formalismo jurídico, la
fenomenología jurídica, el existencialismo, el
racio-vitalismo, el renacimiento del derecho
natural y la afirmación personalista, han
fundamentado la teoría del derecho y la lucha
por los derechos humanos a partir de su
fundamentación filosófica efectuada en (848
por Jacques Maritain

   
| 

   
O La teoría egológica del derecho fue
elaborada por el ius-filósofo argentino Carlos
Cossio( (03- (87) a partir de (27,
continuándola en (3 y adquiriendo su
madurez entre (4( y (44, año en que
publicó ³La teoría egológica del derecho y el
concepto jurídico de libertad´
O ANTECEDENTES DOCTRINARIOS -
O Estos antecedentes doctrinarios los ha confesado en el prefacio
a su segunda edición de la teoría egológica publicada en
Buenos Aires por Abeledo-Perrot en (64 (la primera fue el 44
en Losada) Entre sus influencias tenemos a :
O La teoría pura del derecho de Hans Kelsen
O La fenomenología de Edmund Husserl
O El existencialismo de Martin Heidegger
O La preocupación epistemológica del pensamiento kantiano
O Cossio señala que para desarrollar su teoría necesitó de Kant,
Husserl y Heidegger, además de Kelsen
O Cossio distingue también la teoría de los objetos,
clasificándolas en objetos ideales, naturales, culturales y
metafísicos, siendo el derecho un objeto de la cultura
O Luego explica que el ³material´ utilizado por el hombre, para la
construcción cultural está hecho del barro más noble de la
propia existencia o vida individual viviente, tendremos entonces
otro tipo de objeto cultural que tiene como substrato al propio
ego en su ser peculiarísimo que es su vivir, llamándole Cossio
³egológico´ resucitándolo en un sentido especial, en una
palabra muy apreciada por Husserl
O Ese objeto es mundano o egológico, estudiando el
derecho como conducta o conductas humanas
biográficas en interferencia intersubjetiva
Posteriormente señala que el derecho siempre es
vida humana y no se trata de una conducta
cualquiera sino de la conducta humana en su
interferencia intersubjetiva o conducta compartida,
recibiendo también influencia de Giorgio del Vecchio
(Antonio Luiz Machado Neto Fundamentación
egológica de la teoría general del derecho Eudeba
Buenos Aires (74 Págs 82-87)
O Carlos Cossio polemizó en (48 en la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires
con el gran jurista Hans Kelsen explicando que él
asimiló la teoría pura, pero superando su concepción
mecanicista la integró al derecho como conducta que
ha venido sosteniendo junto a sus discípulos- los
egológicos argentinos- que fueron influenciados por
la reforma universitaria como Ambrosio Gioja, Julio
C Cueto Rúa, Enrique Aftalión, José Vilanova, etc

  || |


   
O Fue desarrollada por el ius-filósofo brasileño
Miguel Reale, nacido en Sao Bento de
Sapucai el 06 de noviembre de ((0 y
fallecido el (4 de abril del 2006
O Fue influenciado por las corrientes del
trialismo, de Werner Goldschmidt, Luis
Recasens Siches y, Luis Legaz y Lacambra
O Comprendió que el derecho es un hecho histórico o
social y además entendido como norma en la ³teoría
pura´ de Hans Kelsen Su primera intuición se
traducía en la imposibilidad de explicar el derecho
desde uno sólo de sus elementos ya sea el hecho, el
valor y la norma Pues, el derecho es un integración
normativa de hechos según valores y se opone a las
concepciones unilaterales por ser insuficiente y por
ser concepciones mutiladas
O Tardó decenas de años de estudio hasta su
formulación definitiva Para abordar este
problema de alcance filosófico parte del
análisis fenomenológico de la experiencia
jurídica, es decir en la praxis del vivir
cotidiano Por eso su tesis está influenciada
por la fenomenología, la filosofía de los
valores, el existencialismo, le historicismo,
etc
O Su tesis es una visión integral del derecho y su método también
es integral o tridimensional Coincide con el tridimensionalismo
integrativista de Jerome Hall y con el tridimensionalismo
perspectivístico de Luis Recasens Siches
O Su tridimensionalismo es dinámico, basado en la dialéctica de
la complementariedad, señalando que el derecho en su
tridimensionalidad tiene un deber ser histórico Está ligado al
personalismo axiológico y tiene una visión integral del derecho,
y el derecho participa de un proyecto ético universal que es la
macroética de la humanidad, preservando valores de
convivencia y justicia social (Angeles Mateos, en el prólogo a la
obra de Reale: Teoría tridimensional del derecho Una visión
integral del derecho Tecnos Madrid (7 )


||
  | 
O El realismo jurídico norteamericano surgió a fines
del siglo XIX- según Imerio Jorge Catenacci-,
influenciada por el sociologismo jurídico, teniendo
sus exponentes más importantes en el realismo
norteamericano y en el realismo escandinavo En
Estados Unidos Roscoe Pound ((870-(64), que
contrapuso el derecho en los textos y el derecho en
acción La óptica del jurista debe atender la realidad
concreta antes que las formas jurídicas, debe
ponderar los intereses en juego más que estructuras
formales, siendo el derecho un medio para promover
una ingeniería social
O Destaca también Oliver Wendel Holmes ((84(-(36), que en
(87, en la Universidad de Boston, expuso su conferencia
denominada La senda del derecho, en la que sostuvo que el
derecho no consistía más que en las profecías acerca de lo que
van a ser los tribunales y que la vía del derecho no es la lógica
sino la experiencia judicial Le siguieron en este empeño Karl N
Llewellyn ((83-(62) y Jeróme Frank ((88-(57)y en el
realismo escandinavo el más importante fue el jurista Karl
Olivecrona ((87-(80) y su obra El derecho como hecho
((3) Lo mismo el jurista danés Alf Ross ((8-(7) y su
obra El derecho y la justicia ((58), donde postula la idea de un
juez imbuido de sabiduría práctica (Imerio Jorge Catenacci
Introducción al derecho Editorial Astrea Buenos Aires 200(
Págs 2(7-2()
J|J
| 
O Alzamora Valdez, Mario La filosofía del derecho en el Perú
Editorial Minerva Lima (68
O Catenacci, Imerio Jorge Introducción al derecho: Teoría
general, argumentación, razonamiento jurídico Editorial Astrea
de A y R Depalma Buenos Aires 200(
O Cossio, Carlos Teoría egológica del derecho Editorial Abeledo-
Perrot Buenos Aires (64
O Cossio, Carlos Radiografía de la teoría egológica del derecho
Depalma Buenos Aires (87
O Machado Neto, Antonio Luiz Fundamentación egológica de la
teoría general del derecho Eudeba Buenos Aires (74
O Reale, Miguel Teoría tridimensional del derecho Una visión
integral del derecho Editorial Tecnos Madrid (7
 
553|  

   
O LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO
O LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL
DERECHO
O EL PRIMER CÓDIGO CIVIL FUNDADO EN
LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL
DERECHO
O Miguel Reale comentaba que Carlos Cossio
era un tridimensionalista a su manera
O ³Para Carlos Cossio, la ciencia jurídica es
una ciencia cultural que estudia al derecho
como objeto cultural egológico´ (Antonio Luiz
Machado Neto Fundamentación egológica
de la teoría general del derecho Págs 82)
O ³Los productos de la cultura, en tanto que
criaturas del hombre, se diferencian de los
objetos naturales y de los ideales en que son,
además, positiva o negativamente valiosos
Los objetos culturales pertenecen a la tercera
región óntica, la específicamente humana,
que es la región de los objetos culturales El
mundo humano de los objetos culturales
requiere de la comprensión como su peculiar
acto gnoseológico´ (Antonio Luiz Machado
Neto Op Cit Págs 84-85)
O ³Carlos Cossio logra el descubrimiento del
método empírico-dialéctico como
actualizador de la comprensión´ (Antonio Luiz
Machado Neto Op Cit Pág 85)
O ³Para Cossio, si el derecho es un objeto
cultural habrá de ser de tipo egológico,
puesto que su soporte o substrato nada tiene
de natural Luego señala que se advierte con
claridad que ese substrato es la conducta y
que el derecho es un objeto egológico´
(Antonio Luiz Machado Neto Op Cit Pág 87)
O ³No puede existir una conducta sin valor,
pues la conducta es un deber ser existencial,
y la interferencia intersubjetiva de conductas
en que el derecho consiste, tampoco puede
existir sin sus peculiares valores que son los
valores bilaterales de conducta´ (Antonio
Luiz Machado Neto Op Cit Págs 3-4)
O El origen de su teoría se remonta a (40,
preocupación que le acompañó desde su
juventud por encontrar el origen y
fundamentación del derecho: ³el derecho es
una integración normativa de hechos según
valores´ escribe en su µTeoría del Derecho y
del Estado¶, pero en (40 se trataba de un
simple esbozo o intuición
O En primer lugar buscó explicar las relaciones
existentes entre los tres elementos diferenciales en
toda manifestación jurídica Su solución pasa por la
formulación del principio o dialéctica de
complementariedad, que viene a ser su segunda
intuición sobre el tridimensionalismo, lo que significa
que los tres elementos señalados: norma, valor y
hecho, no sólo se correlacionan sino que se
dialectizan ( Ángeles Mateos en su introducción a:
Reale, Miguel Op Cit Pág (4)
O Parte del análisis fenomenológico de la
experiencia jurídica en su libro µEl derecho
como experiencia¶ ((68)
O En la fundamentación filosófica que Reale
busca para su µTeoría tridimensional¶ entra en
contacto con la fenomenología, la filosofía de
los valores, el existencialismo, el historicismo,
etc
O En su análisis fenomenológico el derecho se
presenta como una realidad o manifestación
cultural que es producto de la libertad
creadora del hombre, siendo la misión del
derecho preservar el valor del bien entendido
como justicia
O ( Ángeles Mateos en su introducción a:
Reale, Miguel Op Cit Pág (5)
O Ángeles Mateos, discípulo español de Reale,
ha escrito su tesis doctoral en la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense
(Madrid- (6) titulada µLa teoría de los
valores en Miguel Reale Fundamento de su
pensamiento filosófico-jurídico¶
O La teoría tridimensional del derecho de Miguel Reale
traduce el deseo de integralidad propio de su
pensamiento, razón por la que la subtitula µVisión
integral del derecho¶, lo que se traduce en una visión
global del mundo jurídico
O Miguel Reale parte de la convicción de que el
derecho participa de un proyecto ético universal-
macroética de la humanidad, preservando valores de
convivencia y justicia social ( Ángeles Mateos en su
introducción a: Reale, Miguel Op Cit Pág (8-()

| ||3|

   
  
|| |


   
O El CC brasileño del año 2002 es el primer
Código Civil fundado en la teoría
tridimensional del derecho de Miguel Reale
O Se tocan puntos que atañen a los derechos
de personalidad, inexistentes en el CC
anterior de Clóvis Bevilácqua Se establece
la función social de la propiedad y los
contratos
O Se cambia la patria potestad por la potestad familiar (
³el patrio poder por el poder familiar´ Miguel Reale
Discurso del (0 de enero del 2002)
O Se reconocen jurídicamente las ³uniones
permanentes" o concubinato El adulterio es
reemplazado por la noción de infidelidad
O Se da la preferencia a las ³cláusulas abiertas´, que
permiten una más amplia interpretación
hermenéutica Al igual que en la responsabilidad
objetiva se incluyen nuevas reglas para determinarla
O La constante referencia a la equidad y la
buena fe en el tratamiento al régimen de los
bienes inmobiliarios
O La eliminación de las formalidades absurdas
en el testamento para proteger a los
herederos y al cónyuge
O Se añaden nuevas y necesarias normas al
mundo del derecho, teniendo como
paradigma un renovado humanismo
existencial
J|J
| 
O Alzamora Valdez, Mario La filosofía del derecho en el Perú
Editorial Minerva Lima (68
O Catenacci, Imerio Jorge Introducción al derecho: Teoría
general, argumentación, razonamiento jurídico Editorial Astrea
de A y R Depalma Buenos Aires 200(
O Cossio, Carlos Teoría egológica del derecho Editorial Abeledo-
Perrot Buenos Aires (64
O Cossio, Carlos Radiografía de la teoría egológica del derecho
Depalma Buenos Aires (87
O Machado Neto, Antonio Luiz Fundamentación egológica de la
teoría general del derecho Eudeba Buenos Aires (74
O Reale, Miguel Teoría tridimensional del derecho Una visión
integral del derecho Editorial Tecnos Madrid (7
553|| :
 

    
   
O EL POSITIVISMO JURÍDICO DE HANS
KELSEN
O LA TEORÍA PURA DEL DERECHO

 ||3|| 
:

O Para Hans Kelsen (Praga ((-X-(88(-
Berkeley (-IV-(73) el derecho constituye
³un sistema de normas alejado de todo lo
metajurídico´, estableciendo así un
positivismo normativista
O Contempla al derecho como una ciencia del
espíritu, aunque la consideración de las
meras estructuras lógicas no es suficiente
O Su doctrina es la del positivismo jurídico A la
cabeza de todo el sistema normativo se
encuentra la norma hipotética fundamental
O La distinción ser-deber ser se basa en un
concepto de ser muy estrecho, limitado al ser
real también las normas son ser-ser ideal
O Para la teoría socialista no se puede separar
el ser del deber ser, como en la ³guillotina de
Hume´

    
   
O La Teoría Pura del Derecho , desde su forma original
en la versión alemana de (34, a la francesa de
(53, o en la definitiva de (60, parte del criterio ya
expuesto de considerar al derecho ³como un sistema
de normas alejado de todo lo metajurídico´, donde lo
metajurídico es su entorno fáctico, económico,
político, social, y la norma se define como un juicio
hipotético en el cual ³la aplicación de una sanción
está siempre condicionada a que ocurra un hecho
determinado que recibe el nombre de transgresión´
O José Vilanova Elementos de Filosofía del Derecho
Segunda Edición Abeledo-Perrot Buenos Aires
(84 Págs (46-(47
O La forma kelseniana de la definición de
norma jurídica cobra su real importancia si
recordamos que ella es la consecuencia de
una exigencia metodológica kelseniana, que
es la ³pureza metódica´,en su juicio la
condición necesaria de una correcta ciencia
jurídica´ apartando al derecho de las ciencias
naturales y sociales
O José Vilanova Op Cit Pág (47
O Para Kelsen , ³el derecho objetivo es toda la
estructura normativa, el ordenamiento
jurídico y el derecho subjetivo es la situación
particular de las personas en relación a las
normas´
O José Vilanova Op Cit Pág (4-(50


 
 | 
O La sanción es la principal característica de
las normas jurídicas según Kelsen y es lo
que la diferencia de las ciencias sociales
O ³la sanción para ser jurídica debe estribar e
un acto coercitivo consistente en la privación
de algún bien (la vida, la libertad, la
propiedad, el honor, etc ) y debe ser ejercida
por el individuo autorizado al efecto y como
consecuencia de una conducta´
O José Luis del Hierro Introducción al Derecho:
Editorial Síntesis Madrid (7 Pág 86

|| |  

 
O La más relevante de las clasificaciones -según José
Luis del Hierro- es la que divide a las normas
jurídicas primarias y a las normas jurídicas
secundarias
O Las primarias son aquellas que prescriben la
sanción: Son las normas jurídicas genuinas
O ³Las secundarias son meros derivados lógicos de las
normas primarias y su enunciación sólo tiene un
sentido a los fines de una explicación más clara del
derecho´
O José Luis del Hierro Op Cit Págs 86-87
O Norma primaria: Si alguien mata, debe ser
condenado a prisión
O Norma secundaria: Se debe no matar
O José Luis del Hierro Op Cit Pág 87
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O Según del Hierro, Kelsen responde en tres
sentidos:
O ( Acepta que puedan existir normas
premiales que premien una conducta Son
tan raros que pueden dejarse de lado para
³los efectos de una explicación teórica del
derecho´
O 2 Amplía el concepto de sanción para incluir
las sanciones penales típicas, la
indemnización y la nulidad
O 3 Por último HK afirma que determinados
enunciados jurídicos no son normas jurídicas
completas ³son antecedentes o fragmentos
de la auténtica norma´
O José Luis del Hierro Ibídem
O La ciencia jurídica para Kelsen ³se
caracteriza por no ser una ciencia natural
causalista, una ciencia del ser, sino una
ciencia normativa ordenada al conocimiento
de normas (ciencia del deber ser)
O Helmut Coing Fundamentos de filosofía del
derecho Ediciones Ariel Barcelona (4
Pág 2(
O ³La unidad sistemática de todas las normas jurídicas
es su fundamento de validez y exige por último la
admisión de una ³norma hipotética fundamental´ Ella
ordena reconocer como derecho lo que el legislador
pone como derecho (el derecho internacional) Ella da
al acto del primer legislador« el sentido del deber
ser´
O Helmut Coing Op Cit Pág 22 , advierte que la
rigurosa separación neokantiana entre el ser y el
deber ser es el punto de partida que separa también
las ciencias causales de las ciencias normativas
O CRÏTICAS DE HELMUT COING A KELSEN
O ( Kelsen contempla la ciencia del derecho
como una ciencia del espíritu, pero no
considera todo el desarrollo de las ciencias
del espíritu
O 2 La doctrina de Kelsen es del positivismo
jurídico y no está alejada de la metafísica ³el
orden social se produce por la lucha de
intereses materiales´
O 3 La separación de lo causal es aparente por
estar en la cabeza la norma hipotética
fundamental que convierte al poder social en
poder jurídico
O 4 La distinción entre ser y deber ser se
fundamenta en una concepción del ser
demasiado estrecho del ser , limitado al ser
real También las normas son ser ³ser ideal´
O Helmut Coing Op Cit Pág 23
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O La postura kelseniana sobre este tema consiste en
separar rígidamente el derecho de la moral y se
fundamenta en su positivismo y relativismo, así como
en el agnosticismo de propio Hans Kelsen ³al percibir
que tras una moral absoluta late una fe religiosa«´
O ³Su noción de moral está casi calcada sobre el
modelo de su concepción pura del derecho: es una
noción puramente formal,que admite cualquier
contenido empírico´
O Carlso José Errázuriz M Introducción crítica a la
doctrina jurídica de Kelsen Editorial Jurídica de
Chile (87 Págs 33 y 34
O En la teoría socialista la dicotomía ser y deber ser se
complementa con el par dialéctico de base y
superestructura
O Una Teoría Pura del derecho desideologizada en la
realidad no es posible El mismo Kelsen fue un
ideólogo no comunista o no socialista
O Ver: ³Teoría Pura del derecho y Teoría Marxista del
Derecho´, publicado por el Instituto Hans Kelsen
Editorial Temis Bogotá (84 Véase también a
Carlos Marx en ³Miseria de la filosofía´ y ³La
ideología alemana´
O Para que se de una Teoría Pura del derecho
sería necesario que exista un legislador puro,
lo que desde lo económico social, político,
ideológico y moral no es posible, como lo
reconoce Manuel Atienza en su ³Filosofía del
derecho argentino actual´
O El unidimensionalismo de la teoría del jurista
de la Escuela de Viena ha contribuido
inmensamente a la ciencia jurídica, pero ha
sido completado por los integrismos o
concepciones integrales del derecho como
las multidimensionales y las tridimensionales,
que en su momento plantearon Mario
Alzamora Valdez, Miguel Reale y Carlos
Cossio
O Calsamiglia, Albert Kelsen y la crisis de la
ciencia jurídica Editorial Ariel Barcelona
(78
O Coing, Helmut Fundamentos de filosofía del
derecho Ediciones Ariel Barcelona (4
O Del Hierro, José Luis Introducción al
Derecho: Editorial Síntesis Madrid (7
O Vilanova, José Elementos de Filosofía del
Derecho Segunda Edición Abeledo-Perrot
Buenos Aires (84