Notas sobre el derecho a la restitucin y experiencias

internacionales de restitucin de bienes

Serie

Proyecto Proteccin de Tierras y Patrimonio de la Poblacin Desplazada

DOCUMENTOS DE TRABAJO

Agencia Presidencial para la Accin Social y la Cooperacin Internacional ACCIN SOCIAL

Alto Consejero Presidencial para la Accin Social y la Cooperacin Internacional
Diego Andrs Molano Aponte

Proyecto Proteccin de Tierras y Patrimonio de la Poblacin Desplazada

Gerente
Myriam Hernndez Sabogal
Consultora- Gerencia
Claudia Helena Meja Fernndez
Consultora de Calidad
Cielo Yasmn Pieros Buitrago
Equipo Proteccin
Alba Luca Zuluaga Langton
Vladimir Tafur Hernndez
Efran Cruz Gutirrez
Sandra Milena Zorio Labrador
Equipo Formalizacin
Catalina Riveros Gmez
Sonia Uribe Kaffure
Liliana Andrea Giraldo Gmez
Equipo Reparacin Restitucin
Jess Ricardo Sabogal Urrego
Raquel Victorino Cubillos
Camilo Pardo Herrera

Equipo Jurdico
Luis Horacio Muoz Criollo
Alcelis Coneo Barboza
Rodrigo Jess Mara Arteaga de Brigard
Equipo Grupos tnicos
Constanza Ussa Fernndez
Eva Mara Rodrguez Daz
Edwin Alexander Novoa lvarez
Equipo Anlisis Territorial
Ivonne Astrid Moreno Horta
Guillermo Lpez Prez
Deivy Cristhian Ruiz Seplveda
Javier Fernando Ruiz Barreto
Equipo Monitoreo y Evaluacin
Luis Alberto Clavijo Cuineme
Vctor Eduardo Serrato Lanuza
Mnica Delgado Hernndez
Jos Reinaldo Santa

Equipo Comunicaciones
Doris Elena Alzate Gmez
Mara Patricia Villarraga Milln

Cesar - Guajira
Nelson Enrique Silva Nio
Ervin Alfredo Orozco Surez
Lynn Jarnerys Badel Valera
Ana Rosa Rodrguez Montero

Equipo Administracin
Jaime Alberto Munevar Espitia
Fabio Andrs Camargo Gualdrn
Betcy Solanyi Matiz Prado
Kizzy Rayza Sorely Daz Mateus
Dora Patricia Durn Len
Johana Catalina Forero Duarte
Secretaria Proyecto Proteccin de Tierras
Patrimonio de la Poblacin Desplazada
Gloria Esperanza Jaime Ortega

Centro (Bogot, Cundinamarca y Meta)

Mara Juliana Gmez
Ral Emilio Gonzlez Jaimes
Jorge Alberto Urrego Garca
y

Equipos Regionales
Antioquia
Juan Antonio Espinosa Moreno
Gloria Liliana Caldern Ramrez
Javier Hernn Ayala Montero
Nuris Isabel Guerra Prez
Gerty Andrea Romn
Jos del Carmen Seca Pauth
Caribe (Atlntico, Bolvar, Crdoba, Magdalena y
Sucre)
lvaro Rafael Tapia Castelli
Eliana Margarita Vergara Martnez
Elina Mara Rivero Lpez
Juan Carlos Gmez Mujica
Yuly Marcela Rodrguez Mustafa
Elvira Carolina Utria Camacho
Gina Cristina Castro Daz
Yolima Margarita Escorcia Falcon

Choc
Adith Dorila Bonilla Martnez
Fredy Daz Crdoba
Nario
Hernando Andrs Enrquez Ruiz
Hans Ren Senz Corts
Silvia Valencia Prez
Genny Helena Castillo Saavedra
Norte de Santander - Arauca
Jorge Augusto Bonil Cubides
Jos Ren Garca Colmenares
Mara Elena Flrez Noriega
Arellys Johanna Urbina Acevedo
Rodrigo Rodrguez Figueroa
Claudia Yolinel Becerra Pinilla
Santander - Magdalena Medio
Mnica Johanna Rueda Rincn
Guillermo Hernando Quintana Machado
Andrea del Pilar Ordez Can
Mara Stella Uribe Enciso

Tolima - Huila
Lucy Estella Espitia Martnez
Diana Esmeralda Herrera Patio
Freddy Humberto Snchez Turmequ
Nstor Ivn Crdoba Chiriboga
Diana Patricia Hernndez Vera
Valle - Cauca
Sergio Enrique Rodrguez Tovar
Argemiro Astudillo Herrera
Martha Luca Medina Rosas
Paola Andrea Zabala Parra
Mara Fernanda Marcillo Patio
Luz Adriana Cardozo Montealegre

Edicin y Coordinacin editorial

Equipo de Comunicaciones
Proyecto Proteccin de Tierras y Patrimonio de la
Poblacin Desplazada
Traduccin anexos:
SMART TRANSLATION GROUP
Impresin
Escala S.A.
ISBN
978-958-8560-33-5

Putumayo
Constanza del Pilar Carvajal
David Fernando Narvez Gmez
Martha Aracelly Castillo Bastidas
Nidiana Amparo Medina Chamorro
Proyecto Proteccin de Tierras y Patrimonio de la Poblacin Desplazada - ACCION SOCIAL
Carrera 10 No. 27 27, Edificio Bachu, Oficina 702 Telfonos: (57 1) 5998227, 5661164, 5661596
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Bogot, Colombia
Diciembre de 2010
El contenido de esta publicacin es responsabilidad de la Agencia Presidencial para la Accin Social y la Cooperacin
Internacional ACCION SOCIAL-, Proyecto Proteccin de Tierras y Patrimonio de la Poblacin Desplazada, y no refleja
necesariamente los puntos de vista de los cooperantes que lo auspician. Esta publicacin fue posible gracias a la financiacin
de: ACCION SOCIAL, Banco Mundial, ASDI, Comisin Europea, ACNUR, AECID y USAID. Se puede citar siempre que se
indique la fuente.
Impreso en Colombia - Printed in Colombia

Tabla de contenido
Introduccin .....................................................................................................

1.La reparacin en contextos de transicin ...........................................................

1.1 Desarrollo histrico ............................................................................
1.2 El derecho a la restitucin de tierras .....................................................
1.3 Relacin entre restitucin e indemnizacin ............................................

13
15
16
18

2. Procesos internacionales de restitucin .............................................................

2.1. Estrategia para atender la ocupacin secundaria ..................................
Bosnia y Herzegovina .......................................................................
Sudfrica ........................................................................................
Alemania Oriental ............................................................................
Timor del Este ..................................................................................
2.2. Sistemas de informacin sobre tierras ..................................................
Kosovo ............................................................................................
Camboya ........................................................................................
2.3. Procedimientos administrativos Vs. Judiciales ........................................
Hungra ..........................................................................................
Alemania Oriental ............................................................................
Bosnia ............................................................................................
Sudfrica ........................................................................................
Irak ................................................................................................
2.4. Indemnizacin Vs. Restitucin .............................................................
Hungra ..........................................................................................
Alemania Oriental ............................................................................
Sudfrica ........................................................................................
Bosnia ............................................................................................

21
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45

3. Comentarios a manera de conclusin ..............................................................

47

4. Fuentes Consultadas ......................................................................................

53

5. Anexos - Traduccin de las siguientes sentencias ..............................................

1. Fbrica de Chorzw: Alemania vs Polonia. .............................................
2. Indemnizacin en Hungra. ...................................................................
3. Caso del Pueblo Saramaka vs Surinam ...................................................

59
60
103
114

INTRODUCCIN
Colombia ya ha tomado la ruta hacia la reconciliacin, y en ese trasegar, hoy se
discuten una variedad de frmulas y estrategias que garanticen una reparacin integral
a las victimas de la violencia; entre ellas, el derecho que les asiste a restablecer las
condiciones de vida que disfrutaban antes del hecho violento.
Bajo este marco, la reflexin sobre la aplicabilidad de las medidas de restitucin
de bienes patrimoniales cobra la mayor vigencia; es as como ACCIN SOCIAL,
con el respaldo del Banco Mundial, la Agencia Sueca de Cooperacin Internacional
para el Desarrollo-ASDI-, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados -ACNUR-, la Comisin Europea, la Agencia de los Estados
Unidos de Amrica para el Desarrollo Internacional -USAID- y la Agencia Espaola
de Cooperacin Internacional para el Desarrollo -AECID-, por medio del Proyecto
Proteccin de Tierras y Patrimonio de la Poblacin Desplazada, quiere aportar al
debate en dicha direccin.
Por esta va se ha logrado en consenso con las instituciones e instancias concernidas,
generar conocimiento en el tratamiento de la proteccin de los derechos patrimoniales,
tema indito en situaciones de violencia, a la par que conformar la red interinstitucional
de proteccin, en la cual ha sido fundamental la participacin del Instituto Geogrfico
Agustn Codazzi IGAC- y los Catastros Descentralizados de Antioquia, Bogot, Cali
y Medelln; la Superintendencia de Notariado y Registro SNR-, con sus Oficinas
de Registro de Instrumentos Pblicos ORIP- y Notaras; el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural -INCODER-; el Ministerio Pblico (Procuradura General de la Nacin,
9

Defensora del Pueblo y Personeras Municipales), as como la participacin de las

gobernaciones y alcaldas a travs de los Comits Territoriales de Atencin Integral a
la Poblacin Desplazada, en las zonas de influencia directa del Proyecto.
El Proyecto, adems de tener como principal objeto de intervencin la proteccin de
las tierras y territorios afectados por la violencia o el desplazamiento, se extiende a
otros campos de trabajo que propenden por la formalizacin o regularizacin de la
tenencia informal y la restitucin de los derechos sobre tierras y territorios abandonados
o despojados a las vctimas de la violencia; esto ltimo, atendiendo a la necesaria
articulacin entre la poltica de reparacin a las vctimas regulada por la Ley 975/05
y la proteccin de tierras a la poblacin desplazada enmarcada en la Ley 387/97 y
sus decretos reglamentarios.
En tal sentido, entre los retos de ACCION SOCIAL, a travs del Proyecto Proteccin
de Tierras y Patrimonio de la Poblacin Desplazada, se encuentra la formulacin de
mecanismos que permitan, no slo la recuperacin de los bienes despojados y/o
abandonados, sino la reparacin por las afectaciones a los bienes de las vctimas. En
desarrollo de este objeto, viene realizando diversos esfuerzos as: (i) construccin de
tipologas de despojo, (ii) documentacin de casos, (iii) mapeo de zonas especialmente
afectadas, (iv) acompaamiento a procesos de restitucin, (v) estudio de experiencias
internacionales de reparacin en bienes, entre otras.
El Proyecto ha hecho importantes aportes al debate nacional, en este sentido, en el marco
de su estrategia de divulgacin se encuentran el estudio y publicacin de materiales
diversos que incluyen desde el Manual de Proteccin, actualizado en correspondencia
con los cambios normativos, guas didcticas para diferentes propsitos, versiones
actualizadas del Compendio Normativo, estudios y anlisis sobre diversos temas. En
procura de continuar estimulando el debate sobre temas neurlgicos para el pas,
se presenta el documento Notas sobre el derecho a la restitucin y experiencias
internacionales de restitucin de bienes, donde se exponen algunas reflexiones
10

que se estiman relevantes para el escenario nacional tras un anlisis de la literatura

internacional sobre el tema de restitucin de tierras en contextos de transicin.
Para lograrlo, se ha dividido en tres secciones: la primera, contextualizar el derecho
a la reparacin, indagando a profundidad, la importancia que tiene la restitucin
de tierras -en sus distintas formas- en procesos de transicin. La segunda estudiar
procesos internacionales de restitucin desde cuatro pticas especficas: (i) la estrategia
diseada y ejecutada para atender a los segundos ocupantes; (ii) la importancia dada
y el proceso de reconstruccin de los sistemas de informacin sobre tierras; (iii) el
marco legal diseado e implementado, verificando si ste desarroll un procedimiento
administrativo o uno judicial y; (iv) la forma de restitucin priorizada durante el
proceso (indemnizacin o restitucin material). Finalmente, a manera de conclusin, el
documento pondr de presente las lecciones aprendidas en los procesos estudiados,
con la pretensin de compartirlas con la institucionalidad interesada en el diseo y
puesta en marcha de una poltica de restitucin de tierras en Colombia.
As, el presente documento hace parte de la estrategia de gestin del conocimiento,
que viene promoviendo la entidad; cuya pretensin es alimentar el debate en torno al
derecho a la restitucin y desarrollar algunas de las preguntas ms recurrentes en los
diversos espacios de discusin, tanto internos como interinstitucionales, para presentar
las soluciones adoptadas en contextos internacionales que puedan servir de marco de
reflexin respecto de la problemtica nacional; a fin de conocer las buenas prcticas
y aprendizajes en casos de transicin similares.
Esperando contribuir con mayores herramientas para abordar el reto de la reparacin en
nuestro pas y garantizar los derechos de las poblaciones golpeadas por la violencia.
DIEGO ANDRS MOLANO APONTE
Alto Consejero Presidencial para la Accin Social y la Cooperacin Internacional
-ACCION SOCIAL11

1. La
reparacin
en contextos
de transicin

1.1 Desarrollo histrico

Indistintamente del escenario de que se trate, ya sea
dejando atrs violaciones sistemticas a los derechos
humanos en el marco de un conflicto armado o
de trnsito hacia un estado democrtico tras uno
absolutista, los contextos de transicin generan siempre
un imaginario de tensin que enfrenta dos extremos:
de un lado se encuentran los derechos de las vctimas
(del conflicto o del rgimen) a la verdad, a la justicia
y a la reparacin, y del otro, las necesidades que tiene
el Estado de avanzar superando todo aquello que
determin las violaciones.
Histricamente, los reclamos de las vctimas no eran
tomados en cuenta y las violaciones y daos sufridos
generalmente quedaban en el olvido. Sin embargo, el
desarrollo que ha tenido la doctrina, la normatividad
y la jurisprudencia internacional en los ltimos aos,
ha generado un espacio protagnico para quienes
sufrieron los embates de la violencia generalizada que
se pretende superar. As, la tradicin existente desde las
luchas por la independencia en las que las amnistas
representaban instrumentos esenciales para dejar atrs
el conflicto y por medio de las cuales se decretaba la
impunidad de los daos sufridos, ha ido quedando
poco a poco en el pasado.
El punto de quiebre histrico de este proceso, se puede
establecer en la pos-Segunda Guerra Mundial. Dada
la magnitud de las atrocidades cometidas en contra de
las vctimas de la guerra, que segn el Estatuto de la
Corte Penal Internacional desafiaron la imaginacin y
conmovieron la conciencia de la humanidad, el derecho
internacional se comenz a reconstruir y abri espacio
para permitir un nuevo protagonista: las vctimas.

El derecho de las vctimas a obtener reparacin ha

venido consolidndose desde entonces. [] Inicialmente
el nfasis se hizo sobre la justicia intentando terminar
con la impunidad imperante en las dcadas anteriores
y as, instrumentos como los Principios de derecho
internacional reconocidos por el estatuto y por las
sentencias del Tribunal de Nuremberg establecen que
toda persona que cometa un acto que constituya delito
de derecho internacional es responsable de l y est
sujeta a sancin. En el mismo sentido est redactada la
Convencin para la prevencin y la sancin del delito
de genocidio (1948), en la cual se dispone que las
Partes Contratantes se comprometen a [] establecer
sanciones penales eficaces para castigar a las personas
culpables de genocidio.
Nada se deca para entonces del derecho a la reparacin.
Sin embargo, desde 1966 con la aprobacin por parte
de la Asamblea General de las Naciones Unidas del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el
que los Estados se obligaron a respetar y a garantizar
los derechos reconocidos en ese instrumento, se aprecia
ya un viraje en el enfoque y se provee al individuo de un
responsable del disfrute de sus derechos.
Es en esta obligacin de respeto y garanta donde
empieza a tomar forma el derecho a la reparacin de
vctimas de violaciones a derechos humanos: al estar los
Estados obligados a garantizar el libre y pleno disfrute
de los derechos de sus ciudadanos, deben adecuar
todo su engranaje estatal de manera tal que estn en
capacidad de prevenir e investigar las violaciones de
los derechos humanos (verdad), de identificar y castigar
a los responsables (justicia), y de asegurar a la vctima
adecuada reparacin; de manera que esta garanta sea
efectiva.

15

As mismo, el derecho a un recurso efectivo contenido

en instrumentos como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (Art. 2.3) y la Convencin Americana
de Derechos Humanos (Art. 25.1), y que hace referencia
al derecho que tienen las personas a un recurso legal
que las proteja ante violaciones a sus derechos, lleva
implcito el derecho a la reparacin, en el entendido
que toda accin culpable que ocasione un dao,
constituye una ruptura de la justicia y debe, por lo tanto,
ser reparada como etapa culmine de la investigacin
penal1
Con todo, slo fue hasta 2006 cuando el derecho a la
reparacin fue expresamente incluido en un instrumento
de derecho internacional. En ese ao, la Asamblea
General de las Naciones Unidas aprob los Principios y
Directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos y de violaciones graves al derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones (Principios y Directrices).

1.2 El derecho a la restitucin de

tierras
Los Principios y Directrices no generan nuevas
obligaciones, ya que, como se seal en precedencia,
el derecho a la restitucin emana de instrumentos de
derecho internacional generales y vinculantes para
los Estados. Sin embargo, s sealan expresamente la
obligacin que tienen stos de proveer una reparacin
por violaciones a las normas internacionales de derechos
1
Pardo, Camilo. El derecho a la reparacin y procesos de
transicin. Un estudio comparado: los casos de El Salvador y Per.
En: Procuradura General de la Nacin (2007) Las vctimas primero.
Criterios para la Reparacin Integral de vctimas individuales y grupos
tnicos. Pg. 255, 256.

16

humanos y presentan mecanismos y procedimientos

que ponen a disposicin de los Estados para cumplir
con dicha obligacin, limitando as la discrecionalidad
metdica que hasta entonces exista para la satisfaccin
de la misma.
En este sentido, sealan que la reparacin debe ser
integral, plena y efectiva y, que con el fin de lograr tal
condicin, adems de las consideraciones pecuniarias
generalmente tenidas en cuenta, se deben adoptar
medidas de restitucin, rehabilitacin, satisfaccin y
garantas de no repeticin.
En relacin con la restitucin, los Principios y Directrices
sealan que siempre que sea posible, sta ha de volver
a la vctima a la situacin anterior a la violacin, y
comprende, entre otras cosas, la devolucin de sus
bienes y el regreso a su lugar de residencia.
Elaborando sobre el concepto, el relator especial de
Naciones Unidas, Paulo Sergio Pinheiro describe la
restitucin como una forma particular de reparacin.
Por restitucin se entiende toda reparacin equitativa o
forma de justicia restauradora por la que las personas
que han sufrido prdidas o daos puedan volver, en
la medida de lo posible, a disfrutar de la situacin
en que se encontraban antes de que se produjese la
prdida o el dao (es decir, el status quo ante). La
restitucin comprende: el restablecimiento de la libertad,
los derechos, la situacin social, la vida familiar y la
ciudadana de la vctima; el regreso a su lugar de
residencia, la reintegracin en su empleo y la devolucin
de sus propiedades2 .
2

Naciones Unidas (2003). Relator Especial, Sr. Sergio Paulo Pinheiro.

Derechos econmicos, sociales y culturales. Informe Preliminar
Restitucin de viviendas y de patrimonio con motivo del regreso de los
refugiados y desplazados internos. 16 de junio. Pg. 6.

En alusin directa al tema de tierras, Pinheiro afirma que

la restitucin se refiere concretamente a la devolucin
al propietario original o titular del derecho de toda
vivienda o bien incautado arbitraria o ilegalmente
[] ese derecho debe reconocerse tambin como un
elemento de los objetivos ms amplios de consolidacin
de la paz y solucin de situaciones posteriores a los
conflictos, esencialmente tambin para la bsqueda de
soluciones duraderas a las situaciones de desplazamiento
y conflicto3
El reconocimiento expreso del derecho a la restitucin
de bienes, surge de la continuacin del proceso de
desarrollo normativo reseado en prrafos anteriores en
relacin con el derecho a la reparacin. As, en 2005,
el Consejo Econmico y Social aprob los Principios
sobre la restitucin de las viviendas y el patrimonio de
los refugiados y las personas desplazadas (tambin
conocidos como Principios Pinheiro), en los que se
establece que todos los refugiados y desplazados tienen
derecho a que se les restituyan las viviendas, las tierras
y el patrimonio de que hayan sido privados arbitraria
o ilegalmente o a que se les indemnice por cualquier
vivienda, tierra o bien cuya restitucin sea considerada
de hecho imposible por un tribunal independiente e
imparcial. Al tiempo seala que los Estados darn
prioridad de forma manifiesta al derecho de restitucin
como medio preferente de reparacin en los casos de
desplazamiento y como elemento fundamental de la
justicia restitutiva.
Al respecto, el experto internacional Scott Leckie seala
cmo hasta hace poco las guerras producan una
situacin en la que para las vctimas era prcticamente
seguro que perderan esas viviendas y tierras para
3

Ibid.

siempre, sin importar lo que intentaran despus4 . Hoy

en da, afirma el autor, las vctimas de actos ilegales o de
violaciones de derechos humanos, incluyendo entre ellos
la prdida por actos arbitrarios de sus recursos y activos
residenciales, tienen derecho legalmente exigible a que
esos actos o violaciones sean remediados, reparados y
anulados. El Proceso de restitucin proporciona as las
bases legales y formales para deslegitimar la adquisicin
arbitraria de territorio, bienes, propiedad inmueble (a
veces mueble) y tierras, y para devolver la posesin
de esos bienes a aquellos que tienen legtimo derecho
a ellos. La restitucin permite rectificar los daos que
hayan ocurrido producto de actos ilegales5.
En este orden de ideas es claro que el derecho a la
restitucin de bienes tiene una relevancia especial en
contextos de transicin. Adems de presentarse como
una medida que busca recobrar la confianza de
la poblacin en las nuevas instituciones generando
legitimidad para las mismas, la solucin del tema de las
tierras despojadas y/o abandonadas juega un papel
crucial en la reconciliacin nacional y determina el fin
del conflicto o el resurgimiento de uno nuevo.
No sin razn Daniel Lewis, jefe de la seccin de desastre,
posconflicto y seguridad de UNHABITAT, Programa
de las Naciones Unidas para los Asentamientos
Humanos seala que la seguridad en la tenencia y el
acceso a tierra es un asunto central para responder a
desastres y crisis. Es tambin un asunto determinante al
desarrollar programas que tengan como fin minimizar
la vulnerabilidad de poblaciones frente a futuras crisis.
4
LECKIE Scott (2003). New Directions in housing and property rights
of refugees and displaced persons. Traducido por Carlos F. Morales
de Setien. Transnacional Publisher. Pg 83
5

Ibid. Pg 88

17

Experiencias de posconflicto han demostrado que

asuntos relacionados con la propiedad de la tierra
pueden provocar nuevos conflictos 6.
En el mismo sentido, Leckie sostiene que a pesar de que
no siempre se le asume como una cuestin relacionada a
la seguridad, mantener las actividades relacionadas con
la propiedad de la tierra en un marco de informalidad,
puede fcilmente desembocar en escenarios de violencia
extrema, los cuales pueden a su vez, mutar en asuntos
de seguridad y estabilidad nacional 7 .

1.3 Relacin entre restitucin e

indemnizacin
Dada la importancia que los conceptos de restitucin
e indemnizacin tienen para el enfoque de cualquier
iniciativa de poltica de restitucin de bienes y las distintas
situaciones a las que necesariamente se tendrn que
enfrentar quienes se embarquen en dicha empresa, es
importante establecer con claridad la relacin existente
entre estos conceptos, su significado y alcance.
Veamos. Como habr de recordarse, los principios
Pinheiro sealan que las personas que hayan sido
privadas arbitraria o ilegalmente de sus tierras, tienen
derecho a que stas les sean restituidas o a que se
les indemnice cuando dicha restitucin se considere
imposible por un tribunal independiente e imparcial8 .
6
Lewis, Daniel. Challenges to Sustainable Peace: Land Disputes
Following Conflict. UNHABITAT, 2004. Taduccin libre del autor. Pg. 5

7
Leckie, S. Addressing Housing, Land and Property Rights in PostConflict Settings, A Preliminary Framework for Post-Conflict Iraq. Junio
2003. CItado en: Lewis, Daniel. Challenges to Sustainable Peace:
Land Disputes Following Conflict. UNHABITAT, 2004. Pg. 5.
8
Principios sobre la restitucin de las viviendas y el patrimonio de los
refugiados y las personas desplazadas. Ppio 2.1.

18

Una lectura cuidadosa de los principios da a entender (i)

que la procedencia de la indemnizacin no es optativa,
sino que es decretada, slo ante ciertas circunstancias
especficas, por una instancia independiente e
imparcial y, (ii) -como consecuencia de lo anterior- que
los Estados podran disear polticas que promuevan
o bien restitucin, o bien la indemnizacin, segn las
circunstancias especiales a las que se enfrenten.
En efecto, es claro que la intencin fundamental de los
Principios es la de reversar los procesos de despojo
mediante la efectiva garanta del derecho a la restitucin
de los bienes; esto implica -y explica- que la restitucin sea
la medida priorizada ante reclamaciones por despojo y
que la indemnizacin slo proceda como ltimo recurso
y, cuando la restitucin sea, de hecho, imposible. Lo
contrario priorizar medidas indemnizatorias - podra
generar polticas que terminen por aceptar e incluso
legalizar los procesos ilcitos por medio de los cuales se
despoj de sus bienes a los afectados.
Lo anterior no implica que el Estado que propugne
por el diseo e implementacin de una poltica de
restitucin, no tenga ms alternativa que restituir cada
uno de los bienes despojados, so pena de generar una
poltica contraria a sus obligaciones internacionales;
una exigencia de este tipo, dadas las complejas
situaciones que se pueden presentar en escenarios de
posconflicto, terminara por desincentivar iniciativas
en este sentido. No obstante, lo que s implica es la
necesidad de establecer con estricta claridad los eventos
en los que proceder la indemnizacin sobre procesos
de restitucin.
Al respecto, los Principios abren una ventana de
posibilidad para aplicar la indemnizacin slo en tres
casos especficos: (i) cuando la restitucin resulte de

hecho imposible9 , (ii) cuando la parte perjudicada

acepte la indemnizacin en lugar de la restitucin
con conocimiento de causa y de forma voluntaria, o
(iii) cuando en las condiciones de un acuerdo de paz
negociado se prevea una combinacin de restitucin e
indemnizacin.
En este orden de ideas, lo establecido en los Principios
se podra prestar para variadas interpretaciones. La
segunda causal para aplicar medidas indemnizatorias,
podra interpretarse como la posibilidad de ofrecer,
o bien la indemnizacin o bien la restitucin y que
la vctima pudiera optar por una o por otra segn su
voluntad. Sin embargo, una vez ms, tras una lectura
cuidadosa del instrumento y de la literatura existente,
es posible establecer con claridad que esta lectura
es equivocada y que el derecho a la restitucin es
irrenunciable. Lo que si puede ocurrir es que la vctima
opte voluntariamente y con conocimiento de causa por
la indemnizacin, siempre y cuando la restitucin de
su bien haya sido declarada imposible en los trminos
arriba descritos.
As, es claro entonces que los Estados debern generar
polticas que en su naturaleza propendan por garantizar
prioritariamente el derecho a la restitucin de los bienes
9

En relacin con las situaciones que determinaran la imposibilidad

de la restitucin establecen: la restitucin slo se considera de hecho
imposible en circunstancias excepcionales, concretamente cuando
las viviendas, las tierras o el patrimonio hayan sido destruidos o ya
no existan, segn determine un tribunal independiente e imparcial.
Incluso en esas circunstancias, el titular de los derechos sobre la
vivienda, las tierras o el patrimonio debe tener la opcin de reparar o
reconstruir dichos bienes cuando sea posible. En este mismo sentido,
ha venido cobrando fuerza la idea de que la re-victimizacin por
razones psicolgicas puede generar la imposibilidad para restituir el
bien original (en el entendido que se restituye el bien en el que se
fue vctima de la violacin). Sin embargo, es claro que esta situacin
tambin tendra que ser declarada por un tribunal independiente e
imparcial.

usurpados, y slo por excepcin podrn emplear

medidas indemnizatorias en los casos mencionados.
Al respecto Leckie, proponiendo un marco de poltica
institucional para Naciones Unidas, sostiene claramente
que la indemnizacin no debe ser entendida como una
alternativa a la restitucin, sino como un remedio ante la
imposibilidad de hecho de la restitucin 10. Siguiendo
esta misma lnea de argumentacin, y haciendo nfasis
en la necesidad de que el bien haya sido destruido
para proceder con la indemnizacin, Pinheiro seala
que [C]omo la destruccin de los bienes inmuebles
en la prctica excluye la posibilidad de restitucin, la
nica alternativa adecuada es la indemnizacin, ya sea
financiera o sustitutoria. Sin embargo, la indemnizacin
debe concederse con la misma intencin que la
restitucin, a fin de restablecer, en la medida de lo
posible, la situacin de la vctima antes de que sufriera
la prdida o el dao11 . As, establece con claridad
que la naturaleza de la indemnizacin no puede ser la
de comprar el silencio de los reclamantes, ni legalizar
usurpacin sufrida, sino la de reparar un dao y procurar
por restablecer la situacin previa a ese dao.
Tal priorizacin no slo responde a consideraciones
sobre el cumplimiento de obligaciones internacionales
contradas por los Estados, sino tambin al propsito
de impulsar un proceso ms amplio de desarrollo [que]
contribuir enormemente al desarrollo del Estado de
10
Leckie, Scott. Housing, Land and Property Rights in Post-Conflict
Societies: Proposals for a New United Nations Institutional and Policy
Framework. Legal and protection policy research series, UNHCR.
2005.
11
Naciones Unidas. Consejo Econmico y Social. Restitucin de
viviendas y de patrimonio con motivo del regreso de los refugiados
y desplazados internos. Informe preliminar presentado por el Relator
Especial, Sr. Paulo Srgio Pinheiro. Comisin de Derechos Humanos.
Junio de 2003.

19

derecho y la estabilidad en general12 . En esa misma

lnea y, describiendo el enfoque que deben tener las
polticas de restitucin, Leckie seala que la restitucin
permite la integracin de reflexiones sobre desarrollo,
humanitarias y de emergencia en un marco en el que
se reconocen derechos, se asegura la justicia y se
promueven soluciones sostenibles de largo plazo. La
restitucin se ve como algo indispensable para promover
la reconciliacin, la reconstruccin y el desarrollo
econmico de la sociedad afectada 13.
Ahora bien, es importante tambin sealar que la
implementacin de ambas medidas simultneamente de
manera que se complementen la una a la otra puede ser
el medio ms apropiado de aplicar la justicia restitutiva
y ofrecer recurso14 .

12

Leckie, Scott. Returning Home: Housing and Property Restitution

Rights for Refugees and Displaced Persons. Transnational Publishers.
2003. Pg. 123.
13

Ibid. Pg. 123.

14

Principios Pinheiro. Ppio 21.2

20

2. Procesos
internacionales
de restitucin

Teniendo como norte el objetivo central del presente

documento, esto es, el de aportar herramientas al debate
nacional sobre un eventual proceso de restitucin, esta
seccin se ocupar del estudio y anlisis de casos de
varios pases que disearon e implementaron polticas
de restitucin de bienes y si bien no todos se enmarcan
en situaciones similares a la colombiana15 , ya que
algunas de las experiencias estudiadas responden a
transiciones de sistemas comunistas tras la cada del
muro de Berln y no a situaciones de posconflicto, si
permiten identificar aspectos que fueron determinantes
en el resultado de dichas estrategias y que por lo tanto
vale la pena considerar.
Se estudiaron las experiencias de Sur frica, Bosnia y
Herzegovina, Hungra, Alemania Oriental, Timor del
Este, Camboya, Irak y Kosovo. Deliberadamente se
evit el enfoque xito-fracaso, dada la imposibilidad de
comparar la situacin que se presenta en Colombia con
aquellas estudiadas; se opt entonces por un anlisis
de cada experiencia pero a la luz de ciertas pticas
especficas, que a propsito se eligieron con el fin de
extraer elementos de juicio que s fueran aplicables al
debate que actualmente se surte en el pas.
En ese orden de ideas, el estudio pone el acento en
la estrategia diseada y ejecutada para atender a los
segundos ocupantes; en la importancia dada a los
sistemas de informacin sobre tierras; al marco legal
diseado e implementado, con especial inters por
establecer si se opt por procedimientos administrativos o
judiciales y; en la forma de restitucin priorizada durante
el proceso (indemnizacin o restitucin material).
15

Al respecto, teniendo en cuenta que Colombia se embarc en un

proceso de transicin sin haber superado la violencia armada, habra
que sealar que la colombiana es una situacin sui generis, difcilmente asimilable a otra en el mundo.

2.1. Estrategia para atender la

ocupacin secundaria
La ocupacin secundaria puede ocurrir cuando personas
que violan los derechos humanos desalojan por la
fuerza a los residentes de sus viviendas y luego saquean
sus bienes y se trasladan a las viviendas abandonadas.
A veces incluso, los propios ocupantes secundarios
son personas desplazadas. Es posible que ellos a su
vez hayan tenido que huir de un conflicto y hayan
abandonado tambin sus viviendas y comunidades. En
muchos casos, la ocupacin secundaria es impuesta,
alentada y/o facilitada por las fuerzas que han
ocasionado el desplazamiento inicial. Adems, es
posible que los ocupantes secundarios hayan tenido
pocas opciones o no hayan tenido ms remedio que
establecerse en la vivienda en cuestin16 .
Los segundos ocupantes son un elemento recurrente en
escenarios de posconflicto y un aspecto determinante
en el resultado de las estrategias de restitucin
implementadas. De la seguridad sobre los derechos que
se detenten sobre la tierra dependern situaciones que
van desde la reactivacin econmica de una zona rural
abandonada por la violencia, hasta la posible erupcin
de nuevos conflictos por el derecho sobre la tierra.
En escenarios de posconflicto, necesariamente deber
definirse una estrategia de atencin para la ocupacin
secundaria, por la confluencia de los fenmenos que
la originan, as: (i) desplazamiento de personas como
consecuencia de la violencia generalizada, que a su
vez ocasiona una situacin de inseguridad sobre los
derechos y obligaciones que existen en relacin con
los bienes abandonados, adems de la posibilidad
marcada de la destruccin de los mismos; (ii) la
16

Op. Cit. Naciones Unidas, 2003. Pgs. 14,15.

23

destruccin o prdida de documentos que acreditan la

relacin con la tierra, que por lo general van de la mano
con afectaciones serias a las instituciones encargadas
de la administracin de las tierras, ocasionadas por el
menoscabo en el poder del Estado o la cooptacin de
ste por fuerzas irregulares y; (iii) la posibilidad que
generan estas situaciones para promover intereses
privados en relacin con los derechos sobre la tierra17 .
La ocupacin secundaria no es entonces un fenmeno
esttico; por el contrario, puede adoptar diferentes
formas cada una de las cuales demanda estrategias de
atencin especficas.

Bosnia y Herzegovina
El proceso de restitucin en Bosnia y Herzegovina es
un caso especial que aporta interesantes herramientas
de estudio. All, durante la guerra que estall en 1992
tras la desmembracin de la Repblica Federal de
Yugoslavia y que dirigi su violencia al desplazamiento
y/o erradicacin de diferentes grupos tnicos y
religiosos, ms de la mitad de la poblacin tuvo que
abandonar forzosamente su lugar de residencia18.

Segn la Oficina del Alto Representante (OAR)19,al

final del conflicto, aproximadamente 412.000
unidades de vivienda haban sido afectadas o
destruidas, lo que representaba ms o menos el 32%
del total de la vivienda. Al tiempo, un alto nmero de
propiedades fueron ocupadas por personas distintas
a sus propietarios. stas no slo fueron ocupadas por
personas desplazadas y refugiados, sino que tambin
en muchos casos, especialmente en grandes ciudades,
las propiedades fueron ocupadas por personas que se
mudaban a mejores propiedades a travs de conexiones
polticas20 .
El conflicto finaliz mediante la firma de los Acuerdos de
Paz de Daytona en 1995. stos lograron poner fin a la
confrontacin armada mediante el establecimiento del
estado de Bosnia y Herzegovina, y entre otros asuntos,
dispusieron una extensiva restitucin de propiedades
para apoyar el retorno de refugiados21 . Es el anexo
N 7 de los Acuerdos el que establece los derechos
de las personas desplazadas y de los refugiados; en
ste se seala explcitamente el derecho de stos a
retornar con libertad a sus lugares de origen y a que se
les restituya la propiedad de la que fueron despojados
durante la duracin de las hostilidades desde 1991 y
a que se les indemnice por cualquier propiedad que no
pueda ser restituida22 .
19

17
Land and Property Rights in the Peace Process, Jon D. Unruh, Beyond Intractability.org. Citado en: Lewis, Daniel. Challenges to Sustainable Peace: Land Disputes Following Conflict. UNHABITAT, 2004.
Taduccin libre del autor. Pg. 6.
18
Williams, Rhodri. El derecho contemporneo a la restitucin de
propiedades dentro del contexto de la justicia transicional. En: Daz,
Catalina Ed. Reparaciones para las vctimas de la violencia poltica
Centro Internacional paral a Justicia Internacional. 2008. Pgs. 461,
462.

La Oficina del Alto Representante es una institucin internacional

Ad Hoc responsable de verificar la implementacin de los Acuerdos
de Paz de Daytona, que pusieron fin a la confrontacin armada y que
establecen los compromisos adquiridos por las partes firmantes. Para
ms informacin ver: http://www.ohr.int/
20
Prettitore, Paul. The Right to Housing and Property Restitution in
Bosnia and Herzegovina: A Case Study. BADIL Resource Center for
Palestinian Residency & Refugee Rights. 2003. Pg. 4. (Traduccin libre
del autor).
21

Ibid, Pg. 460.

22

Dayton Peace Agreement. Annex 7. Agreement on Refugees and

Displaced Persons. Art. 1. (Traduccin libre del autor)

25

Sin embargo, no fue sino hasta 1999 y tras la imposicin

de la OAR que se aprob e implement la legislacin
necesaria para garantizar el respeto y cumplimiento
de los derechos a los que se refieren los Acuerdos. La
Ley de la cesacin de la aplicacin de la ley sobre
propiedad temporalmente abandonada23, establece el
marco legal para el procedimiento de restitucin; prev
la ritualidad para la solicitud de restitucin e incluye
todas las disposiciones acordadas para atender el tema
de las segundas ocupaciones.
En los casos en que el segundo ocupante haya llegado
all de manera ilegal, dispondr de 15 das -despus de
formalizada la decisin- para desalojar la propiedad.
Mientras que cuando se trata de situaciones en las que
media la buena fe, el segundo ocupante tiene el derecho
a permanecer en la propiedad bajo disputa, durante el
tiempo que dure el proceso.
En los casos en los que la decisin adoptada por las
autoridades competentes es contraria a los intereses de
ste, y tiene satisfecha su necesidad de vivienda por
otros medios, tendr 15 das para desalojar. De lo
contrario, dispondr de 90 das antes de que se efecte
el desalojo. En estos casos, el ocupante secundario tiene
derecho a alojamiento alternativo proporcionado por
las autoridades competentes.
Sin embargo, las condiciones con las que se asigna
esta solucin alternativa de vivienda estn claramente
definidas de modo que no se convierta en una carga
perpetua para el estado. Como primera medida
el beneficiado tendr que probar su condicin con
suficiencia, es decir, su condicin de vulnerabilidad y la
23

Law on the Cessation of the Application of the Law on Temporary

Abandoned Real Property Owned by Citizens. Ver: http://www.ohr.
int/ohr-dept/hr-rol/property/fbih-prop-leg/laws/default.asp?content_
id=249

imposibilidad para acceder a otra solucin de vivienda.

A su vez, el alojamiento alternativo no esta pensado
como una solucin permanente y por lo tanto el derecho
a ste es revisado regularmente. Finalmente, y tal vez
como una disposicin determinante para el fin de
restitucin de los bienes despojados, el incumplimiento
de esta disposicin por parte de las autoridades
competentes, cualquiera que sea la razn, no evita el
desalojo del segundo ocupante, una vez cumplidos
los 90 das. An ms, si la persona se niega a salir
de la propiedad, el dueo original a quien se le esta
restituyendo su derecho, deber solicitar un desalojo
con el apoyo de las fuerzas policivas.24
Como se advierte, en el caso de Bosnia y Herzegovina se
prioriz la restitucin del derecho original de propiedad,
y al tiempo, con el fin de evitar nuevos problemas se
plante una solucin de vivienda temporal para los
segundos ocupantes. Ese el antecedente.

Sudfrica
Como ha de recordarse, all, entre 1950 y 1980,
entre 3 y 5 millones de surafricanos fueron reubicados
por la fuerza. Esta situacin se produjo en el marco de
una poltica de asignacin de reas habitacionales,
atendiendo consideraciones raciales, con la que
se buscaba la creacin de los llamados estados
independientes compuestos por grupos africanos25.

El tratamiento dado a la situacin de segundos ocupantes

en Sudfrica puede considerarse en trminos generales,
24

Op. Cit. Prettitore. Pg. 15.

25

du Plessis, Jean. Land Restitution in South Africa. Overview and

Lessons Learned BADIL Resorce Center. 2004. Pg 3. (Traduccin libre
del autor)

27

como una solucin pragmtica, pero no material en

cuanto reconocimiento de derechos. All la decisin fue
la de indemnizar a quienes, tras el proceso de disputa,
tuvieran que dejar la tierra. Segn el artculo 35 de la
ley 22 de 1994 sobre la restitucin de los derechos de
la tierra, en los casos en que la Corte (se estableci
un procedimiento judicial) ordene al Estado expropiar
la tierra (por general en manos blancas) con el fin
de restituir el derecho del reclamante (por lo general
poblacin negra), deber pagar una indemnizacin
justa y equitativa, la cual se determinar por acuerdo
o por la Corte, de conformidad con los principios
definidos en la Constitucin26 .
Sin embargo, las indemnizaciones a segundos ocupantes
fueron pocas durante los procesos de restitucin, en
atencin a que las decisiones adoptadas por la Corte
slo excepcionalmente condujeron a la expropiacin de
la tierra de los tenedores (blancos) y a la consecuente
restitucin de los derechos originales a los legtimos
propietarios (negros). Es as como a pesar de la evidente
inequidad en la distribucin de la tierra previa a la
transicin27, al evaluar el programa de restitucin en
2001, se encontr que menos del 2% de la tierra haba
cambiado de manos blancas a negras (Ver: Land and
Agrarian Reform in South Africa).

Alemania Oriental
El estudio de estrategias de atencin a segundos
ocupantes no sera completo, si no se analizara lo
ocurrido durante el proceso de transicin surtido en
Alemania Oriental, tras la cada del muro de Berln.
All el asunto de los segundos ocupantes tom una
dimensin distinta, ya que el proceso de restitucin en el
que se embarc el estado alemn tena que atender no
slo las consecuencias de un conflicto, sino aquellas que
haban dejado varios procesos de despojo ejecutados
por distintos poderes ocupantes.
El establecimiento de la poblacin objeto de la poltica
fue uno de los asuntos ms controversiales. Dados
los diferentes procesos de expropiacin ocurridos en
Alemania Oriental desde 1939 (bajo el dominio Nazi,
bajo control sovitico y, bajo el gobierno socialista),
exista un serio problema reclamaciones coincidentes,
es decir hechas sobre un mismo bien. Adems, la tierra
despojada durante la ocupacin sovitica representaba
aproximadamente un tercio del territorio de la Alemania
Oriental. 28
Despus del debate correspondiente, el gobierno
unificado determin que slo la propiedad despojada
durante el gobierno socialista sera restituida, y que
aquellos propietarios que haban perdido sus bienes
durante la ocupacin sovitica, seran indemnizados.
Descontentos con la determinacin, por considerarla
desventajosa para sus intereses, las vctimas de la
28

26

Restitution of Land Rights Act. 1994. Ver: http://www.info.gov.za/

view/DownloadFileAction?id=71019
27

A pesar de que el 76% de la poblacin total del pas es negra

(31millones), en 1995, 60.000 campesinos blancos posean el 87%
del total de tierra rural.

28

Tuker-Mohl, Jessica. Property Rights and Transitional Justice:

Restitution in Hungary and East Germany. Massachusetts Institute of
Technology. Open Course Ware. 2005. Pg. 16.
Ver:ht tp://ocw.mit.edu/NR/rdonlyres/Urban -Studies-andPlanning/11-467JSpring-2005/D69DC6CF-C386 -4B2F-9553BB21E5F619DF/0/jtuckermohlfinal.pdf

ocupacin sovitica interpusieron una demanda que

alcanz la Corte Constitucional Alemana, cuyo fallo
mantuvo en firme la determinacin del Estado bajo el
argumento segn el cual, siendo la Unin Sovitica
un poder extranjero ocupante, el estado alemn no
poda ser declarado responsable por las violaciones
ocasionadas por aquel29 .
Analizando las consecuencias de esta decisin, se
puede afirmar que adems de establecer finalmente la
poblacin objeto de la poltica de restitucin de bienes,
fue determinante en los resultados que sta produjo,
ya que al establecer la improcedencia de la restitucin
de bienes despojados durante la ocupacin sovitica,
tambin determin temporalmente las reclamaciones
de restitucin, lo que inevitablemente facilit la
implementacin de la poltica.
Una evaluacin general de la decisin de restituir a parte
de la poblacin e indemnizar a otra, arroja resultados
tanto positivos como negativos. Como se dijo arriba,
esta decisin facilit la ejecucin de la poltica y as, en
2003, aproximadamente 10 aos despus de puesto en
marcha el programa de restitucin, se haban resuelto
el 96% del total de los reclamos. Sin embargo, como se
ver en secciones posteriores, la poltica tuvo impactos
negativos en la reactivacin econmica y una marcada
insatisfaccin en la poblacin de la parte occidental, ya
que el nuevo Estado dedic fuertes recursos a subsidiar
a la poblacin de Alemania del Este.

29

30

Ibid. Pg. 17

Timor del Este

Con lo acontecido en Timor del Este, finaliza el anlisis de
casos que en el marco internacional pueden ser referente
en lo que se refiere a la atencin dada a las segundas
ocupaciones. Contrario a los casos arriba estudiados,
en Timor no se implement ninguna estrategia para
atender los conflictos surgidos entre segundos ocupantes
y personas desplazadas o refugiados que retornaban
a sus hogares, lo que obviamente trajo consecuencias
para el proceso de transicin.
Como en Alemania Oriental, Timor del Este tambin ha
sufrido varias olas de desplazamiento y despojo masivo,
que tuvieron lugar durante la colonizacin portuguesa,
la ocupacin japonesa y la invasin por parte de
Indonesia. Como si esto fuera poco, en 1999, despus
de que aproximadamente el 80% de la poblacin eligi
popularmente la independencia de Indonesia, se desat
una situacin de violencia generalizada ocasionada
por grupos paramilitares apoyados por el gobierno de
Yakarta, que dej como saldo aproximadamente las
dos terceras parte de la poblacin desplazada.
Con este panorama, la consecuencia en el tema
de tierras emerge predecible: el surgimiento de
conflictos ocasionados por segundas ocupaciones. Sin
embargo, no fue slo esta la nica fuente de nuevos
conflictos, pues si se tiene en cuenta que ante esos
nuevos desplazamientos y una situacin de desorden
generalizado, personas titulares de derechos de
propiedad concedidos durante las eras de dominio
portugus e indonesio, reclamaran la restitucin de sus
derechos.
An as, la autoridad transicional de las Naciones
Unidas para Timor del Este UNTAET- decidi no

establecer instituciones ni procedimientos para

determinar el derecho de posesin de los bienes bajo
conflicto. Argument la ausencia de una autoridad
democrticamente electa, elemento que consideraba
esencial para tomar determinaciones de ese tipo30 .
Los resultados previstos, en efecto tuvieron lugar. Los
conflictos que haban emergido y que no haban sido
resueltos, resurgieron sucesivamente en la siguientes olas
de desplazamiento31 y sumndose a stos, que por lo
general slo afectaban propiedad rural, surgieron otros
nuevos que abarcaron una gran porcin del territorio de
las grandes ciudades.
Adems de los conflictos por el derecho sobre los bienes
abandonados, que desbocaron en nuevos brotes de
violencia, los bienes urbanos que haban sido invadidos
lo fueron por varias familias a la vez, generando como
causa del exagerado hacinamiento situaciones de
insalubridad crticas y problemas de convivencia que
desembocaban en alteraciones al orden pblico. Sumado
a todo esto, la marcada inseguridad en el mercado
inmobiliario adems de incidir obvia y negativamente
en la economa local, gener hiperinflacin y como
consecuencia, mayores impactos sociales32 .

dos ttulos igualmente formales pero adjudicados por

poderes diferentes, se prev que la indemnizacin sea
otorgada al ttulo ms reciente33 .

2.2. Sistemas de informacin sobre

tierras
La confiscacin o abierta destruccin de los ttulos de
propiedad sobre tierra y bienes, la de catastros y registros,
as como de otros ttulos que prueben propiedad,
ocupacin, tenencia y otros derechos sobre las tierras
son usuales en la mayora de los conflictos. Sin estos
ttulos, las dificultades para probar quin tiene derecho
sobre esos bienes se agrava considerablemente34 y
como consecuencia, la reconstruccin, restauracin o
actualizacin de stos, segn sea el caso, se vuelve una
labor indispensable a la hora de disear una poltica de
restitucin de bienes.
Particularmente interesantes resultan los casos de Kosovo
y Camboya que se estudian a continuacin.

Kosovo

En junio de 2009, se present un proyecto de Rgimen

especial para la determinacin de la propiedad
de bienes inmuebles, en cuyo articulado se prev
indemnizacin para quienes resulten vencidos en
los casos que determinen la propiedad. Atendiendo
aquellos casos en los que se logre probar la certeza de

A su llegada, la Misin de administracin provisional

de las Naciones Unidas en Kosovo UNMIK-, una
operacin de mantenimiento de la paz establecida
bajo la autoridad del Consejo de Seguridad que busc
reformar y restablecer a Kosovo y preparar el territorio
para elecciones y su posterior autonoma35 , solicit la

30

Fitzpatrick, Daniel. Land Policy in Post-Conflict Circumstances:

Some Lessons from East Timor. UNHCR. Evaluation and Policy
Analysis Unit. 2002. Pg. 5.

33
Special Regime For The Determination of Ownership of Immovable
Property (Land Law). Ver: http://www.laohamutuk.org/Agri/land/
laws/LeiTerrasConsultaPubJun09En.pdf

31

Ibid. Pg. 6.

34

Op. Cit. Leckie 2005. Pg. 15

32

Ibid. Pgs. 10 y 11.

35

Ver: http://www.un.org/spanish/kosovo/unmik.htm

32

evaluacin sobre la situacin de registro de derechos de

propiedad en 1999.
Los hallazgos ms sobresalientes de dicho estudio
resaltaron que las fuerzas serbias haban destruido o
desaparecido un gran porcentaje de los registros de
posesiones, y que las marcas que establecan linderos y
los puntos de control de medicin y toda la documentacin
asociada, tambin haba sido destruida o llevada a
Serbia. A su vez, todos los equipos geodsicos y de
cmputo tambin haban desaparecido. As mismo, se
encontr que por la aplicacin de leyes discriminatorias,
que se llev a cabo durante ms de una dcada, la
falta de control sobre el registro de propiedades y sobre
aquel de transferencias, deriv en un rezago en la
actualizacin de stos. A lo anterior se aun un gran
dficit de capital humano en las oficinas municipales de
catastro, ocasionado por el desplazamiento de personas
y restricciones tnicas en los procesos de contratacin de
personal36 , en cuanto aspectos que fueron establecidos
en el trabajo encomendado.
El proceso de reconstruccin y actualizacin de
los sistemas de informacin sobre propiedad de la
tierra, contaron con la financiacin econmica de la
comunidad internacional. Con el gran impulso financiero
que recibieron las autoridades kosovares, se opt por
implementar un sistema de registro de propiedad
unido a la informacin proporcionada por un catastro
electrnico de las mejores especificaciones tecnolgicas
para la poca; en un lapso no mayor a cuatro aos
se logr levantar la informacin sobre la totalidad del
territorio nacional en formato digital37 .
36

Meha, Murat. Land Administration Before and After the War

(1999) in Kosovo. 2004. Pg. 3. Disponible en: http://www.fig.net/
commission7/geneva_2004/papers/lapca_09_meha.pdf

37

34

Op. Cit. Pg. 4.

La reconstruccin se adelant con base en tres ejercicios

piloto que luego fueron replicados en el resto del
territorio. El trabajo se cumpli en dos fases, una inicial
de reconocimiento y evaluacin in situ que adems
de contar con la participacin activa de la poblacin,
permita la verificacin y validacin del proceso por
parte de sta, lo que sin duda dio legitimidad al proceso,
adems de permitir la ubicacin de posibles conflictos
de tenencia. La segunda fase estaba a cargo de la
Agencia Catastral de Kosovo y, en esta se realizaba
un trabajo de verificacin tcnica, despus del cual la
informacin era incluida formalmente al catastro38
Este procedimiento surti los efectos esperados y es
actualmente considerado una buena prctica en la
materia.

Camboya39
El proceso en Camboya es especialmente interesante, ya
que se trat no slo de una transicin de una situacin
de conflicto a una de normalidad, sino tambin del
trnsito de una situacin de propiedad colectiva de
la tierra a una en la que se reconoci la propiedad
privada sobre sta.
Un primer intento por levantar un registro de propiedad
llevado a cabo en 1992, tras el paso dado hacia la
privatizacin de la tenencia sobre la tierra, fracas
como consecuencia de la falta de transparencia en su
concepcin, los altos niveles de corrupcin durante su
38
Meha, Murat. A Review of Reconstruction of Cadastre Based on
Pilot Projects in Kosovo. 2007.Pg. 4 Disponible en: http://www.fig.
net/pub/costarica_1/papers/ts10/ts10_04_meha_2412.pdf
39

Petteri-Mika & Palmer, David. Land Administration in Post Conflict

Cambodia FAO. 2004. Pg. 6. Disponible en: http://www.fig.net/
commission7/geneva_2004/papers/lapca_04_torhonen_palmer.pdf

implementacin y la compleja burocracia que lo deba

ejecutar.
En 1995, se adelant un nuevo intento por constituir un
registro de la propiedad de la tierra. Este cont con la
decidida participacin de la comunidad internacional,
por lo que sta jug un papel verificador importante
que contrarrest algunos de los vicios evidenciados
en la experiencia anterior. La importancia de la nueva
empresa se justific en la necesidad de proteger a
los dbiles mediante su inclusin a la formalidad
garantizndoles as, el amparo de la ley; al tiempo,
esta situacin de formalizacin debera sentar las bases
para la reactivacin econmica del pas.
Como primera medida se priorizaron visitas a terreno
para la recoleccin de informacin; evidenciada la
dificultad que tena en trminos generales la poblacin
para desplazarse hasta las oficinas de registro, se
impuso el desplazamiento de la institucionalidad hasta
los beneficiarios, reemplazando as las ventanillas
atendidas por burcratas corruptos. Las entrevistas con
miembros de la comunidad, as como un especial nfasis
en la informacin recogida de lderes comunitarios,
jugaron un papel determinante en el xito del proceso
de recoleccin de informacin.
Esta informacin fue complementada con datos
levantados usando sistemas de GPS y tcnicas de
interpretacin de fotografas areas. Como en el caso
de Kosovo, la inversin general sirvi para establecer un
sistema integrado de catastro y registro digitalizado.
El procedimiento se puso a prueba mediante la
implementacin de varios pilotos y, tras una buena
evaluacin de los mismos, fue elevado a norma nacional
para su implementacin generalizada en 2000.
36

2.3. Procedimientos administrativos

Vs. Judiciales
En materia de restitucin, el tipo de proceso de
transicin del que se trate, definir una serie de aspectos
que resultan determinantes a la hora de realizar un
anlisis comparativo de los procesos. As, como ya se
ha advertido, no resulta igual un proceso mediante el
cual se deja atrs una situacin de invasin extranjera,
para avanzar hacia el ordenamiento de una nacin
independiente, ni resulta comparable una situacin en la
que se transita de una situacin de propiedad colectiva
de la tierra a una de propiedad privada; en ese mismo
sentido, una situacin en la que se dejan atrs violaciones
masivas y sistemticas a los derechos humanos en el
momento histrico que vive hoy da la normatividad
internacional, genera necesidades especficas a la hora
de disear un programa de restitucin de tierras.
Con esto en mente y dependiendo de las circunstancias
especficas a las que se enfrenten, los estados pueden
optar por establecer procedimientos administrativos de
restitucin que por lo general procurarn mayor rapidez
al proceso, o procedimientos judiciales que, en lo general,
proporcionan una mayor seguridad hacia el futuro. Al
decidirse por uno o por otro, necesariamente se tendrn
que tener en cuenta aspectos tales como la capacidad
institucional del Estado al momento de la transicin, su
nivel de legitimidad, la cantidad de recursos materiales y
humanos disponibles, las expectativas de las vctimas y,
en especial, la dimensin del fenmeno que se pretende
atender.
El siguiente anlisis presenta de manera sucinta las
necesidades presentes en cuatro casos diferentes y las
decisiones adoptadas para atenderlas.

Hungra
Hungra fue uno de los estados que en 1989 se embarc
en un proceso de transicin hacia la democracia de
mercado, buscando dejar atrs el sistema comunista
que rega hasta entonces y en el que la propiedad
era colectiva. El procedimiento adoptado all resulta
bastante particular, puesto que a pesar de tratarse de
uno eminentemente administrativo, tuvo origen en la
rama judicial. Este hecho influy drsticamente en la
forma que finalmente adopt la poltica de restitucin.
All, tras la incapacidad o la falta de voluntad poltica,
el caso de la poltica de restitucin de tierras fue llevado
ante la Corte Constitucional, instancia en la que, adems
de solucionar las dudas de los encargados del diseo
de la poltica, se introdujeron elementos que dieron
origen a lo que termin siendo ms una reforma agraria
integral, que una de restitucin de bienes.
El nimo central de la Corte, ms all de reparar los
daos sufridos durante los gobiernos socialistas, fue el
de lograr un efecto social mayor, que le permitiera al
pas enfrentar las dificultades de su trnsito hacia una
sociedad capitalista. El proceso se ha descrito como uno
del tipo todo el mundo debe obtener algo ms que uno
del yo debo recuperar lo mo. El desarrollo normativo
que el derecho internacional tena para ese entonces, le
permita a la Corte la discrecionalidad suficiente para
encaminarse hacia el logro de dicho objetivo. Adems,
como se dijo arriba, las obligaciones generadas para
los estados que dejan atrs ofensas causadas por
poderes extranjeros, son bien distintas a aquellas que
surgen para los que transitan hacia la reconciliacin
nacional dejando atrs conflictos internos.

38

El procedimiento fue bastante original y es por lo

general ejemplo de buena prctica de trnsito de
propiedad colectiva a propiedad privada. Se crearon
dos instituciones con la responsabilidad de implementar
el procedimiento: (i) la Oficina de Compensacin
que evaluaba y tramitaba las solicitudes para luego
entregar al reclamante un cupn redimible en la forma
de propiedad sobre bienes inmuebles, durante subastas
que eran controladas por (ii) el Comit de Adjudicacin
de Tierras. El procedimiento aplic tanto para bienes
situados en zonas urbanas como zonas rurales, y
permiti a los antiguos trabajadores hacerse propietarios
de las tierras que laboraban, as como la realizacin de
alianzas entre varios de estos para hacerse a predios de
mayor extensin.

Alemania Oriental
El procedimiento adoptado en Alemania Oriental, tuvo
un objetivo central especial, cual era el de devolver
a la Alemania unificada el podero econmico que
le permitiera un papel protagnico en el escenario
internacional. Como consecuencia de esto, el
procedimiento de restitucin de bienes tuvo una marcada
influencia de consideraciones de tipo econmico.
Con lo anterior en mente, se dise un procedimiento
administrativo en cabeza de la Agencia Treuhand,
creada con el fin de privatizar los activos del rgimen
comunista. Con caractersticas similares a las de una
fiduciaria, se encarg de evaluar y tramitar las solicitudes
de restitucin. La Treuhand tena a su cargo no slo los
procedimientos de restitucin, sino tambin los procesos
mediante los cuales empresas, bienes muebles, y dems
propiedades de las que dispona el Ejrcito Nacional
Popular pasaron a manos privadas. Como consecuencia

de esto, lo que en su etapa de diseo se pens como

un procedimiento expedito de restitucin, result
insuficiente en la prctica para atender los ms de dos
millones de solicitudes hechas en los primeros meses de
implementada la poltica.
El colapso que sufri el procedimiento y la incertidumbre
que esto gener sobre la propiedad de la tierra,
repercuti rpidamente en los niveles de inversin y
crecimiento de aproximadamente dos terceras partes del
territorio de la antigua Alemania Oriental. Este hecho
gener modificaciones drsticas a la poltica que sern
estudiadas en la siguiente seccin, pero sin embargo, el
procedimiento continu.
El procedimiento fue bastante lento para las expectativas
de la poblacin en general, y por lo tanto no goz de
mucha popularidad. Sin embargo, hay que destacar que
en aproximadamente 10 aos de implementacin de la
poltica, esto es, para 2003, un 96% de las solicitudes
se haban resuelto y, adems, a juzgar por las cifras
con que cuenta Alemania hoy en da, se podra decir
que el objetivo de crecimiento econmico fue logrado a
cabalidad.

Bosnia
En el caso de Bosnia y Herzegovina se dise y
adopt un procedimiento administrativo. Inicialmente
el procedimiento estuvo bajo la responsabilidad de las
autoridades locales, que tenan que decidir sobre el
asunto en un plazo no mayor a 30 das. La disposicin
adoptada deba contener, entre otras, decisiones finales
sobre la propiedad del bien en conflicto, sobre el tiempo
para que el segundo ocupante desalojara la propiedad
y, sobre la elegibilidad de ste para acceder a una

forma de alojamiento alternativo40 .

Este procedimiento, aunque nunca dentro de los trminos
establecidos, se implement durante algn tiempo. Sin
embargo, ante la desconfianza que las autoridades
locales generaban entre los miembros de la Oficina del
Alto Representante41 , se cre un ente con participacin
internacional con el nimo de asistir el proceso.

Surgi entonces la Comisin para Demandas de Bienes

Races, encargada de recibir, tramitar y decidir sobre las
solicitudes de restitucin. Integrada por tres comisionados
internacionales y seis nacionales, sus decisiones tienen
el carcter de definitivas, finales y obligatorias, respecto
de las cuales se previ el recurso de revisin ante la
misma Comisin. Pese a ello, as mismo, se previ el
recurso de apelacin ante organismos jurisdiccionales
locales slo para aquellos eventos en que se alegara la
transferencia legal de la propiedad del bien, despus
de abril de 1992 momento en el que estall la guerra,
esto es, ante una solicitud de restitucin viciada por
la mala fe. El concepto de legalidad o ilegalidad en
la transferencia del bien determinaba entonces la
pertinencia del recurso bien ante la misma Comisin,
ora ante la autoridad jurisdiccional local.
La Comisin cont con dos aspectos que generaron
dificultades para los procesos de restitucin y, que por
lo tanto, tuvieron que ser corregidos sobre la marcha.
40

Op. Cit. Prettitore. Pg. 11

41

La Oficina del Alto Representante, cabeza de la Misin de las

Naciones Unidas para Bosnia y Herzegovina, una suerte de gobierno
Ad Hoc para el proceso de transicin, dirigi la comunidad
internacional, sustituy a las autoridades nacionales dictando
legislacin y sancionando a los funcionarios que se negaron a
implementarla. Ver: Williams, Rodhri, El derecho contemporneo
a la restitucin de propiedades dentro del contexto de la justicia
transicional. Pg. 467. En: Daz, Catalina, (Ed.) Reparaciones para
las vctimas de la violencia poltica. ICTJ. Bogot, 2008.

39

Por una parte, sus decisiones slo respondan y decidan

sobre los derechos del reclamante y, por otra, careca
de mecanismos para hacer valer sus decisiones.
El hecho de que las decisiones de la Comisin slo
respondan a las pretensiones del reclamante, es decir,
nada establecan sobre lo que deba ocurrir con el
segundo ocupante que resultara desalojado, gener un
gran cuello de botella. Esto, en atencin a que la suerte
del segundo ocupante que deba desalojar la propiedad
quedaba de nuevo en manos de las autoridades locales;
por lo tanto, un reclamante que haba logrado probar
su condicin de propietario original, despus de todo el
esfuerzo que eso requera, tena que llevar la decisin
de la Comisin ante las autoridades de vivienda de la
localidad donde estuviera ubicado el bien, quedando a
merced de la voluntad de stas.
Como segunda medida, y aumentando en burocracia,
la responsabilidad de la ejecucin del desalojo forzado,
tambin reposaba en cabeza de las autoridades de
vivienda de la localidad. As, una vez que el reclamante
haba logrado la decisin de restitucin a su favor por
parte de la Comisin y las autoridades locales haban
definido la suerte de quienes deban ser desalojados,
todava tena que solicitar, en caso de ser requerido,
el desalojo forzado a las mismas autoridades, el cual
dependa no slo de la disponibilidad de recursos y
de la capacidad, cuando no de la voluntad, de de las
autoridades locales.
Legislacin posterior orden a las autoridades locales
atender las solicitudes de desalojo ordenadas por la
Comisin. Sin embargo, la duplicidad de funciones y
la existencia paralela de dos entidades desarrollando
las mismas funciones, se mantuvieron como los mayores
obstculos que conspiraron contra la eficiencia en la
restitucin.
40

Sudfrica
El procedimiento diseado e implementado en Sudfrica,
como aquel de Bosnia es de carcter mixto. Es decir,
aunque es esencialmente administrativo, el conflicto
termina por dirimirse ante los estrados judiciales. Fue
reglamentado y elevado a norma nacional por la Ley de
restitucin de derechos sobre la tierra42 de 1994.
Para la implementacin del procedimiento se crearon
tres instituciones clave. La Comisin de restitucin de los
derechos sobre la tierra; la Corte de Demandas sobre
Tierras y; el Departamento de Asuntos Territoriales. ste
ltimo por mandato constitucional. El procedimiento
iniciaba con la radicacin de la solicitud ante la
Comisin y terminaba en la Corte, donde se adoptaba la
decisin final. El Departamento de Asuntos Territoriales,
adems de administrar la implementacin de la poltica,
representaba al Estado en los casos adelantados ante la
Corte
La Comisin estaba encargada de la recepcin,
evaluacin e investigacin de las solicitudes de
restitucin, actividad que se adelantaba con miras a
definir aspectos especficos sobre las disputas surgidas
entre las partes interesadas, con el fin de lograr que
el paso de los casos por la Corte de Demandas sobre
Tierras, ente encargado de aplicar justicia, fuera lo ms
expedito posible.
El procedimiento se desarroll de acuerdo a lo
establecido y sin mayores complicaciones, durante algn
tiempo. Sin embargo, pronto emergieron problemas de
diseo que tornaron ineficiente el proceso de restitucin.
Como primera medida, la limitacin de competencias
asignadas a la Comisin, la cual slo poda investigar los
42

Restitution Of Land Rights Act, 25 November 1994.

conflictos pero nunca adoptar decisiones que pusieran

fin a los mismos, result en una duplicidad innecesaria
de labores, ya que la Corte estim necesario llevar a
cabo las investigaciones de nuevo, pero implementando
protocolos probatorios ms estrictos .
Al tiempo, el hecho de que la Comisin no tuviera
independencia financiera sino que en este sentido
dependiera del Departamento de Asuntos Territoriales,
y que ste adems de dichas labores administrativas,
tuviera que representar los intereses del Estado en los
juicios ante la Corte, gener una excesiva carga que
se materializ en demoras excesivas, las que a su vez,
ocasionaron desconfianza por parte del pblico.
Una vez identificados estos obstculos, los
correctivos fueron adoptados. Sin embargo esto
no ocurri sino hasta 1998, tres aos despus de
estarse implementando el programa. Los correctivos
apuntaron hacia el fortalecimiento de la Comisin,
con lo que el procedimiento adopt un marcado tinte
administrativo43

Irak
Siguiendo la lnea de sistemas mixtos arriba descrita,
en Irak, el sistema diseado e implementado se nutre de
procedimientos de naturaleza tanto administrativa como
judicial.
En 2003, una vez derrocado el rgimen impuesto por el
partido Baath desde 1968 y durante el cual se haban
presentado expropiaciones masivas de propiedad por
razones religiosas o tnicas, la Asamblea Nacional
Transicional Iraqu estableci en 2006 la Comisin de
Resolucin de Disputas sobre Bienes Races (CRDBR),
43 Ibid. Pg. 9.

con el objetivo de lograr la restitucin de los bienes

despojados durante el rgimen depuesto.
La CRDBR tuvo competencia para decidir sobre
situaciones de despojo ocurridas nicamente entre el
17 de julio de 1968 y el 9 de abril de 2003, esto es,
durante el tiempo que el partido Baath estuvo al frente
del gobierno.
La Comisin tiene oficinas ubicadas a lo largo y ancho
del territorio iraqu y cuenta con 32 Comits Judiciales
que tienen una jurisdiccin territorial especfica, lo
que significa que slo atienden disputas sobre predios
ubicados en su jurisdiccin44 . Esta distribucin territorial
de los Comits permite a los miembros del mismo tener
una visin general de lo ocurrido en el territorio que
atienden, lo cual, adems de presentarse como una
ventaja para solucionar los casos de forma ms expedita
en la medida en que van acumulando ms experiencia,
permite que se contextualice y se reconstruya el
fenmeno de despojo regionalmente consolidndose
as una fuente importante para la reconstruccin de la
verdad sobre las violaciones.
Dichos Comits estn conformados por un juez,
nombrado por el Consejo Judicial, un representante del
Departamento Nacional de Registro y un abogado. La
norma que regula el procedimiento establece que en la
decisin final deben intervenir los tres miembros, pero
que ante un eventual desacuerdo, la opinin del juez se
impondr sobre las dems45 .

44
Vander Auweraert, Meter. Property restitution in Iraq. Pgs
5,6. 2007. Disponible en: www.internal-displacement.org/.../
Property+Restitution+in+Iraq+-+Peter+Van+der+Auweraert.pdf
45

Ibid. Pg. 6

41

Una vez los Comits adoptan una decisin, la ley

permite que cualquiera de las partes intervinientes en el
proceso apelen la misma. Este trmite debe adelantarse
ante la Comisin de Casacin con sede en Bagdad
y la cual se compone de siete jueces. Este cuerpo se
pronuncia sobre la legalidad en la forma con la que se
lleg a la decisin, mas no sobre el fondo de la misma.
De no encontrar ajustado el procedimiento ajustado al
o dispuesto por la norma, remite al caso nuevamente al
respectivo Comit para que revise su decisin.
Como un inconveniente especial del procedimiento,
se tiene que la ley permite el derecho de apelacin
de manera ilimitada46 lo cual, adems de generar
un cuello de botella considerable, no permite que
haya seguridad alguna en relacin con las decisiones
adoptadas. A pesar de ello, a 2007, aproximadamente
un cuarto de las solicitudes haban sido resueltas. Esto
puede explicarse tal vez, por el tipo de transicin, en el
que hay un bando ganador y uno derrotado que en lo
general ya no est en el territorio restituido.
Tal vez, tambin como consecuencia del tipo de
transicin, la normatividad permite la existencia e
implementacin de mecanismos alternativos de solucin
de conflictos, en los que las partes independientemente
llegan a un acuerdo y ste es formalizado a travs de
la Comisin de Resolucin de Disputas sobre Bienes
Races47 .

46
47

Ibid. Pg. 6

Ver el sitio oficial de la Comisin en: http://www.ipcciraq.org/

en/Howwill02.php

2.4. Indemnizacin Vs. Restitucin

Como ya se estableci en prrafos precedentes,
la restitucin debe ser la medida de reparacin
preferente ante situaciones de desplazamiento
forzado. Sin embargo, dadas las caractersticas
especficas de cada transicin, y el desarrollo
normativo del derecho internacional al momento
del proceso, en no pocas ocasiones se ha optado
por la indemnizacin como medida de reparacin.
Queda entonces, evaluar los efectos que ha tenido
la implementacin de una u otra como instrumento
de transicin.

Hungra
Como se seal arriba, el proceso de restitucin surtido
en Hungra tuvo como objetivo central el de lograr
los mayores beneficios sociales. En ese sentido, ms
que una medida de justicia restitutiva, la poltica de
restitucin sirvi como una excelente herramienta de
justicia redistributiva.
As entonces, no se le indemnizaron daos a nadie y en
cambio se dise una poltica que otorg acceso general
a la tierra. Como un elemento particular a destacar, se
encuentra el hecho de que todo el procedimiento result
menos oneroso de lo estimado inicialmente. Aunque
el costo total de la poltica de restitucin haba sido
calculado entre dos mil y cuatro mil millones de dlares,
cuando se haba entregado aproximadamente el 75%
de los cupones, con los que se acceda a tierras en las
subastas establecidas para tal fin, el costo total de stos
ascenda a tan slo U$ 650 millones 48.
48

Op. Cit. Tucker-Mohl. Pg. 13

43

A pesar de las lgicas crticas que fueron elevadas al

procedimiento y, aunque se ha argumentado que los
niveles de vida en general no se modificaron, la distribucin
de tierra permiti el acceso general a mejores tierras que
aquellas que se posean, lo que se presenta como una
gran oportunidad para mejorar con relacin a la situacin
previa. Al tiempo, debido a la evidente participacin
ciudadana en el procedimiento, el programa hngaro
ha sido aceptado como un ejemplo de procedimiento
democrtico. 49

Alemania Oriental
En atencin a las consideraciones de tipo econmico
sealadas en la seccin anterior, Alemania Oriental
prefiri restituir la tierra a aquellos que haban sido
despojados de sta durante la vigencia del gobierno
socialista, ya que consideraron que optar por indemnizar
a dicha poblacin resultara mucho ms costoso.
Como se describi arriba, el procedimiento administrativo
que se implement fue rpidamente desbordado por
la cantidad de solicitudes radicadas. Este hecho, que
gener incertidumbre sobre la propiedad de la tierra,
desaceler considerablemente el crecimiento de la
economa nacional, por lo que con posterioridad se
permiti la venta de tierras por parte del Estado, an
si estas se encontraban dentro del universo restituible,
cuando mediaran consideraciones de bienestar general,
como por ejemplo, la creacin de un considerable
nmero de plazas de trabajo.
49

Helsop, Jessica & Joel, Roberto. Property Rights in the Unified Germany: A Constitutional, Comparative, and International Legal Analysis. Citado en: Tuker-Mohl, Jessica. Property Rights and Transitional
Justice: Restitution in Hungary and East Germany. Massachusetts Institute of Technology. Open Course Ware. 2005. Pg. 14

44

As entonces, el procedimiento de restitucin no se llev

a cabo a plenitud; sin embargo, el resto de solicitudes,
que comprendan aproximadamente una tercera parte
del territorio total, fueron atendidas en un perodo
razonable.

Sudfrica
La poltica diseada para el caso sudafricano, permiti
que los solicitantes de restitucin eligieran entre
sta y la indemnizacin con dinero. Sin embargo,
dado que la gran mayora de la poblacin negra se
concentraba en zonas urbanas, como consecuencia
de la implementacin, durante casi medio siglo, de la
poltica de segregacin racial, y que por lo tanto haba
perdido cualquier lazo con la tierra, la gran mayora
de las solicitudes fueron por indemnizacin. Slo unos
cuantos casos de solicitudes de origen rural se decidieron
con la restitucin de tierras. Esto determin un marcado
sesgo urbano de la poltica de restitucin, la cual poco
influy en la restitucin de territorios ancestrales de la
poblacin negra y en la modificacin de las relaciones
de tenencia de la tierra en zonas rurales.
Segn Wellington Thwala, director de investigaciones
del Comit Nacional de Tierras de Johannesburgo,
una organizacin no gubernamental que asiste a
comunidades negras rurales en relacin con derechos
sobre la tierra, hacia finales de 2001, menos del
2% de la tierra ha[ba] cambiado de manos blancas a
manos negras 50.
Adems, en aquellos procesos en los que la Corte
decidi restituir propiedades rurales, no se acompa
50 Thwala, Wellington. Land and Agrarian Reform in South Africa Pg. 14. Ver:
http://www.landaction.org/gallery/BrfSouthAfricawebready.doc.pdf

institucionalmente el retorno, argumentando altos costos

asociados al procedimiento. Como consecuencia, lo que
pudo ser una oportunidad para reactivar la actividad
econmica de algunos sectores agrcolas y con sta
la superacin de situaciones de vulnerabilidad de las
poblaciones que retornaban, se desaprovech.
Como consecuencia de lo anterior, en Sudfrica no se
modificaron los patrones raciales de la propiedad de la
tierra. Es decir, no se hizo trnsito hacia un escenario
distinto.

Bosnia
Finalizando el anlisis de casos en lo referente a
la medida priorizada para reparar a las personas
desplazadas y/o a los refugiados, se entra a examinar
aquel de Bosnia.
Como ya se ha mencionado, el posconflicto en Bosnia
y Herzegovina estuvo acompaado de cerca por la
Organizacin de las Naciones Unidas, lo cual puede
explicar que la normatividad establecida haya estado,
en alto grado, ceida a las demandas del derecho
internacional. Sin embargo, contrariando en algn
modo lo expuesto en la primera seccin del documento,
se permiti que la vctima hiciera la solicitud por la
una o por la otra segn su voluntad; esto es explicable
en cuanto el desarrollo normativo, tambin puesto de
presente en la primera seccin, an no haba alcanzado
la claridad que posee hoy da.

Para atender las solicitudes de indemnizacin, el Anexo

7 a los Acuerdos de Daytona, previ la creacin del
Fondo para Refugiados y Personas Desplazadas que
deba nutrirse, adems de recursos del Estado y de
aportes de las partes firmantes, de aportes hechos por
la comunidad internacional.
Sin embargo, este fondo nunca se puso en funcionamiento,
ya que nunca cont con recursos para indemnizar; las
partes firmantes del acuerdo no estaban en disposicin
de aportar y el naciente Estado careca de la capacidad
financiera para hacerlo. Por su parte, la comunidad
internacional deliberada y abiertamente se neg a
aportar recursos para indemnizar a las vctimas. Como
consecuencia de ello, las solicitudes de indemnizacin
fueron atendidas con procedimientos mediante los
cuales se restituy el bien despojado, esperando que
la vctima restituida, vendiera el bien para acceder al
dinero que deseaba. Al final, en la generalidad de los
casos, quienes vendieron las propiedades que les fueron
restituidas, lograron un monto mejor establecido por los
precios en el mercado, que aquel que hubieran recibido
por concepto de la indemnizacin.
No obstante, el resultado no fue del todo positivo, ya
que aquellas personas que haban sufrido la destruccin
de sus bienes y que por lo tanto no podan ser
destinatarias de la restitucin, no recibieron ningn tipo
de compensacin.

Al final, a pesar de lo anterior, y por consideraciones

ms de tipo poltico, prim la restitucin sobre la
indemnizacin. Como es de esperarse, esta determinacin
tuvo consecuencias directas en el resultado del proceso.
Veamos.
45

46

3. Comentarios
a manera de
conclusin

Con todo lo anterior en mente y a manera de conclusin,

es posible hacer los siguientes comentarios con el nimo
de nutrir el proceso de discusin, diseo y puesta en
marcha de procedimientos de restitucin para el caso
colombiano.
Lo primero que habra que sealar es que la situacin
que enfrenta el estado colombiano, difiere no slo en
el tipo de transicin a las expuestas en precedencia,
sino tambin en el nivel de desarrollo normativo que
aplicaba para entonces. Hoy, los instrumentos de
derecho internacional imperantes han disminuido el
poder discrecional con el que contaban los estados
para cumplir con sus obligaciones internacionales, y
demandan de stos acciones mucho ms concretas.
El derecho a la restitucin de bienes patrimoniales,
cumple hoy una funcin determinante en el proceso
de transicin hacia la reconciliacin nacional. No
slo pretende reparar una violacin sufrida mediante
la restitucin del uso y goce de los bienes usurpados,
sino que tambin resulta un mecanismo idneo para
enviar un mensaje sincero a las vctimas con el que
el Estado manifieste su franca pretensin de restituir
su condicin de ciudadanos sujetos de derecho. Al
tiempo, las medidas de restitucin desempean una
labor determinante en el restablecimiento del imperio
de la ley, elemento fundamental de cualquier estado
de democrtico, enviando un claro mensaje a los
poderes ilegales en el sentido de que procedimientos
masivos e ilegales de despojo, sern reversados tarde
o temprano.
En relacin con las estrategias diseadas para atenderel
asunto de las segundas ocupaciones, siguiendo no slo las
experiencias arriba descritas sino la doctrina elaborada
al respecto, hay, esencialmente dos consideraciones

importantes a ser destacadas. Como primera medida, en

atencin a la certeza del surgimiento de la problemtica
en situaciones de posconflicto, es esencial disear una
estrategia para atenderla, es decir, hay que generar
una solucin para los desalojos que necesariamente se
presentarn. Una poltica de restitucin carente de esta
estrategia estar destinada al fracaso.
Por otra parte, en relacin con la estrategia misma y
con el nimo de propender por su xito, es importante
sealar tres aspectos, as: (i) El derecho a la restitucin
de la propiedad original debe primar sobre aquellos del
segundo ocupante; (ii) en desarrollo de lo anterior las
decisiones de restitucin, ya sea que provengan de una
autoridad judicial o administrativa, debern cumplirse,
as esta decisin necesite de la intervencin de fuerza
pblica; y (iii) los desalojos que surjan de la aplicacin
de las decisiones de restitucin, debern hacerse bajo
el estricto cumplimiento de la normativa internacional al
respecto51 .
En cuanto a las consideraciones sobre la primaca de las
medidas de restitucin sobre aquellas de indemnizacin,
vale reiterar que segn la normativa en vigencia, la
indemnizacin slo deber implementarse como una
solucin de ltimo recurso, esto es, ante imposibilidad
decretada por un tribunal independiente para restituir el
bien despojado.
En ese mismo sentido, tambin es pertinente insistir
sobre los efectos positivos que tiene la implementacin
de medidas de restitucin para el trnsito hacia la
reconciliacin nacional, para el restablecimiento
y mantenimiento del imperio de la ley y, para la
51 Al respecto ver la Observacin General N 7 al Pacto Internacional de
Derechos Econmicos Sociales y Culturales sobre el derecho a una vivienda
adecuada (Prrafo 1 del artculo 11 del Pacto).

49

reinstitucin de la justicia. Medidas de indemnizacin

sirven simplemente para comprar el paso de la pgina
en la historia nacional, lo cual, adems de poder resultar
insultante para quienes perdieron lo construido durante
toda su vida, carecer de efectos transicionales ya que
no se logra el paso hacia una situacin mejor que la
que se pretende dejar atrs. El caso sudafricano sirve
perfectamente para explicar este punto.
EL levantamiento, actualizacin y/o reconstruccin
de los sistemas de catastro y registro son elementos
esenciales para el desarrollo de cualquier iniciativa de
restitucin. Los sistemas de administracin de tierras que
definen y formalizan la relacin de tenencia sobre la
tierra, son determinantes a la hora de estabilizar las
relaciones sociales y al tiempo, resultan un elemento
esencial para la reactivacin econmica de aquellas
zonas que resultaron afectadas por el conflicto.
De los casos estudiados se desprende que la comunidad
internacional que apoya procesos de transicin, encuentra
en la reconstruccin y actualizacin de sistemas de
informacin, un campo que considera prioritario y en
el que enfoca grandes esfuerzos econmicos. De ser
este el caso y, contando con los recursos necesarios,
a los estados atravesando procesos de transicin les
bastar con la voluntad poltica para actualizar dichos
sistemas.
Por lo general, las situaciones de transicin son escenarios
que se presentan como una buena oportunidad para
eliminar cualquier rezago existente en dichos sistemas,
no slo a nivel de informacin sobre derechos, sino
tambin a nivel tecnolgico. De los casos analizados
se desprende que la digitalizacin de dichos sistemas y,
en muchos casos, la integracin de aquellos de catastro
con los de registro de la propiedad, se convierten en
50

herramientas esenciales para terminar finalmente los

conflictos surgidos por la propiedad de la tierra.
En relacin con la mejor manera de levantar informacin,
ya sea para reconstruir o para actualizar los sistemas, dos
metodologas resultaron favorables para los procesos.
Por un lado, ante la inexistencia de cualquier otra fuente
de informacin o de la desactualizacin o alteracin
deliberada de sta, resulta esencial la participacin de la
comunidad en el proceso de recoleccin de informacin.
Ante este escenario, son los habitantes de las zonas que
retornan en quienes reside cualquier posibilidad de
reconstruccin histrica de la propiedad sobre la tierra.
Los datos recolectados de fuentes humanas, pueden y
deben ser complementados con procedimientos tcnicos,
como lectura de aerofotografas, los cuales tambin
harn parte esencial del proceso de reconstruccin.
Por otra parte, una vez diseada la estrategia con la
que se pretende reconstruir o actualizar los sistemas
de informacin, se ha probado prudente el ponerla
a prueba en zonas piloto. Este ejercicio permite el
perfeccionamiento de la estrategia mediante la ubicacin
de situaciones imposibles de prever desde las oficinas
donde se realiza la planeacin. Una vez ubicados y
corregidos los puntos dbiles, la poltica puede ser
implementada masivamente en todo el territorio.
La decisin de un estado de establecer procesos
judiciales o procedimientos administrativos para
decidir sobre los casos de restitucin, por lo general
responde a las necesidades particulares que necesite
atender. Frecuentemente tiende a considerarse que los
procedimientos administrativos son menos onerosos
y ms expeditos, pero, por lo descrito en el caso de
Alemania Oriental, se puede descartar de entrada la
consideracin de que un sistema administrativo, ser,

simplemente por su naturaleza, ms expedito que uno

judicial.
En relacin con los procedimientos de tipo judicial,
stos por lo general son implementados en situaciones
en las que los casos requieren de una investigacin
ms rigurosa y de un aparato estatal que las imponga
cuando esto resulte necesario.
El caso colombiano podra enmarcarse dentro stos
ltimos. Por tratarse de uno en el que se present una
situacin crtica de desplazamientos que a su vez
permiti el despojo masivo de propiedades, por lo
general, de tipo rural, se espera que haya una gran
cantidad de pleitos sobre el mismo bien, inclusive que se
presenten varias reclamaciones legtimas sobre el mismo
predio, lo que hace necesario un procedimiento formal,
ajustado a una normativa especialmente diseada para
el caso colombiano y que garantice imparcialidad y
justicia. Adems que este respaldado por todo el poder
de las autoridades para garantizar que las decisiones
adoptadas se cumplan.

en casos en los que se atienda a intereses particulares

poderosos y otra muy distinta aquella que resulte del
respeto a principios democrticos.
Son las relaciones de poder las que van a decidir si
la poltica propende por la restitucin y si lo hace con
una verdadera voluntad de reversar procesos masivos
de despojo; son stas las que van a determinar el nivel
de voluntad y de compromiso con el que los estados
se embarquen en la empresa de restituir la propiedad
sobre la tierra; son stas, en fin, las que determinarn el
xito o fracaso de la poltica.

Para finalizar habra que llamar la atencin sobre un

aspecto recurrente en procesos de transicin y que en
definitiva es uno de los que ms influencia tendr en el
resultado de cualquier poltica que se implemente con
el fin de dejar atrs las violaciones masivas sufridas: las
relaciones de poder resultantes del proceso. Una ser la
poltica diseada en situaciones de bando ganador y
otra, aquella estructurada en casos de desgaste mutuo
entre las partes como consecuencia del conflicto. Una
ser la poltica que resulte en situaciones en las que se
cuenta con una poblacin civil organizada e influyente
y, otra muy distinta en los casos en los que el tejido social
est completamente destruido, y por lo tanto imperar
la voluntad del estado. Una ser la poltica que resulte
51

Fuentes
consultadas

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Disponible en: http://www.laohamutuk.org/Agri/land/laws/LeiTerrasConsultaPubJun09En.
pdf

Anexos

1.Fbrica de Chorzw:
Alemania vs Polonia.

[4] Tribunal Permanente de Justicia Internacional

Ante: Mm. Anzilotti | Presidente,

Huber
Lord Finlay
MM Loder
De Bustamante
Nyholm
Altamira
Oda
Pessoa
M. Beichmann

| Ex presidente,

| Jueces,

| Juez adjunto,

Mm. Rabel
Enrlich

| Jueces nacionales

El Gobierno de Alemania, representado por el Dr. Erich

Kaufmann, profesor en Berln,
Demandante
Versus
El Gobierno de la Repblica de Polonia, representada
por el Dr. Thadeus Sobolewski, Representante del
Gobierno de Polonia ante el Tribunal Arbitral Mixto
polaco-alemn,
Demandado. [5]

* En la pgina 102 encontrar la ficha tcnica de la traduccin

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA, integrado como se indica

anteriormente, despus de haber odo las observaciones y
conclusiones de las Partes, dicta la siguiente sentencia:
El Gobierno del Reich alemn, mediante una peticin
presentada ante el Registro del Tribunal de Justicia el 8
de febrero de 1927, de conformidad con el artculo 40
del Estatuto y el artculo 35 del Reglamento del Tribunal,
present al Tribunal Permanente de Justicia Internacional
una demanda relacionada con la reparacin que, en
lo que sostiene el Gobierno del Reich, se le debe por
parte del Gobierno polaco por el dao sufrido en la
Compaa Oberschlesische Stickstoffwerke A.-G. (en lo
sucesivo designada como la Compaa Oberschlesische)
y en la Compaa Bayerische Stickstoffwerke A.-G. (en
lo sucesivo designada como la Compaa Bayerische)
como consecuencia de la actitud adoptada por dicho
Gobierno hacia las Compaas en la toma de posesin
de la fbrica de nitrato situada en Chorzw, actitud que
ha sido declarada por el Tribunal en su sentencia No.
7 (25 de mayo de 1926) de no estar en conformidad
con las disposiciones del artculo 6 y los siguientes
artculos de la Convencin relacionada con la Alta
Silesia celebrada en Ginebra el 13 de mayo de 1922,
entre Alemania y Polonia (en lo sucesivo la Convencin
de Ginebra).
Tras la recepcin del alegato del Gobierno alemn en la
demanda, el 3 de marzo de 1927, el Gobierno polaco,
el 14 de abril de 1927, elev una objecin preliminar
negando la jurisdiccin del tribunal para escuchar la
demanda presentada ante ste, arguyendo que el
Tribunal debera, sin entrar a discutir el fondo del caso,
declararse sin jurisdiccin.
El Tribunal se ocup de dicha impugnacin en la
Sentencia No. 8 emitida el 26 de julio de 1927, en
la que anul la objecin preliminar interpuesta por el
61

Gobierno polaco y se reserv para el juicio sobre el

fondo de la demanda presentada el 8 de febrero de
1927, por el Gobierno alemn.
Por otra parte, bajo los trminos de la presente sentencia,
el Presidente recibi instrucciones para establecer los
trminos para la presentacin del contra-alegato, la
rplica y la dplica sobre el fondo del caso. Dichos
trminos, inicialmente establecidos para expirar el
[6] 30 de septiembre, el 15 de noviembre y el 30 de
diciembre de 1927, se ampliaron posteriormente gracias
a decisiones subsiguientes, hasta el 30 de noviembre
de 1927, el 20 de febrero y el 7 de mayo de 1928,
respectivamente.
Los documentos de la fase escrita del procedimiento
se presentaron ante el Registro del Tribunal dentro de
los plazos fijados y finalmente fueron enviados a los
interesados segn lo dispuesto en el artculo 43 del
Estatuto.
En el curso de las audiencias celebradas el 21, 22,
25, 27 y 29 de junio de 1928, el Tribunal escuch
las declaraciones orales, la rplica y la dplica de los
representantes antes mencionados en representacin de
las Partes.

***
Las presentaciones realizadas en la peticin del
Gobierno alemn del 8 de febrero de 1927, fueron las
siguientes:
Se present:
[Traduccin del original.]
(1) que por razn de su actitud con respecto a las
62

Compaas Stickstoffwerke Oberschlesische y Bayerische

Stickstoffwerke, actitud acusada por el Tribunal de Justicia
de no estar en conformidad con las disposiciones del
artculo 6 y los siguientes artculos de la Convencin de
Ginebra, el Gobierno polaco est obligado a reparar
el dao sufrido por las mencionadas Compaas desde
el 3 de julio de 1922 hasta la fecha de la sentencia
pretendida.
(2) que el monto de la indemnizacin que debe
pagarse por parte del Gobierno polaco sea de
59.400.000 Reichmarks (RM) por los daos causados
a la Compaa Oberschlesische Stickstoffwerke y de
16.775.200 Reichmarks (RM) por los daos causados
a la Compaa
Bayerische Stickstoffwerke;
(3) en lo que respecta a la forma de pago:
(a) que el Gobierno polaco debe pagar en el plazo de un
mes, a partir de la fecha de sentencia, la indemnizacin
debida a la Compaa Oberschlesische Stickstoffwerke
por la toma de posesin del capital de trabajo
(materia prima, productos manufacturados y a medio
manufacturar, almacenes, etc.), y las indemnizaciones
debidas a la Compaa Bayerische Stickstoffwerke por
el perodo de explotacin del 3 de julio de 1922 a la
fecha de la sentencia;
(b) que el Gobierno polaco debe pagar las cantidades
debidas a ms tardar el 15 de abril de 1928; [7]
(c) que, a partir de la fecha de sentencia, el Gobierno
polaco debe pagar un inters del 6% anual;
(d) que los pagos mencionados en (a) - (c), deben hacerse
sin deducciones a la cuenta de las dos Compaas en el
Deutsche Bank de Berln;
(e) que hasta el 30 de junio de 1931 no se debe
exportar nitrato de cal o nitrato de amonio a Alemania,
a los Estados Unidos de Amrica, a Francia o a Italia.

En el curso de los procedimientos escritos u orales,

estas presentaciones se han sometido a modificaciones,
las cuales se indican a continuacin. Dado que en la
presente demanda el Tribunal no se ha acogido al
derecho que le confiere el artculo 48 del Estatuto para
realizar exigencias en cuanto a la forma y el trmino
en que cada Parte deber presentar sus argumentos ,
en este caso, se le permite a las Partes, en conformidad
con el precedente establecido, realizar modificaciones
a sus declaraciones originales, no slo en el alegato
y contra alegato (artculo 40 del Reglamento), sino
tambin a los documentos posteriores del procedimiento
escrito y a las declaraciones hechas por ellos en el curso
de las audiencias (artculo 35 del Reglamento), con la
nica condicin de que la otra Parte siempre debe tener
la oportunidad de realizar comentarios acerca de las
presentaciones modificadas.
La presentacin No. 1 de la Peticin no ha sido
modificada posteriormente.
Por otra parte, con respecto a la presentacin No. 2, se
han realizado modificaciones importantes. En el caso,
dicha presentacin contiene el siguiente texto:
Se presenta: ...
(2) que el monto de la indemnizacin que debe pagar el
Gobierno polaco es de 75.920.000 Reichmarks (RM),
ms el valor actual del capital de trabajo (materia prima,
productos manufacturados y a medio manufacturar,
almacenes, etc.) tomado el 3 de julio de 1922, por
los daos causados a la Compaa Oberschlesische
Stickstoffwerke, y 20.179.000 Reichmarks (RM)
por los daos causados a la Compaa Bayerische
Stickstoffwerke.

Al comparar la presentacin (2) del caso con la

presentacin (2) de la peticin, deben tenerse en cuenta
los siguientes hechos derivados del caso: [8]
(a) que el total de 59.400.000 Reichmarks (RM),
mencionado en la peticin como la suma que representa
el dao sufrido por la Compaa Oberschlesische, se
calcula segn la fecha del 3 de julio de 1922;
(b) que esta suma incluye el monto de 1.000.000 de
Reichmarks (RM) concepto de materia prima, productos
manufacturados y a medio manufacturar, almacenes,
etc.
(c) que la suma de 75.920.000 Reichmarks (RM),
mencionada en caso como el monto que representa
el dao sufrido por la Compaa Oberschlesische, se
compone de 58.400.000 Reichmarks (RM) por perjuicios
el 3 de julio de 1922, y 17.520.000 Reichmarks (RM) de
inters del 6% sobre 58.400.000 Reichmarks (RM) para
el perodo comprendido entre el 3 de julio de 1927 al
2 de julio de 1927;
(d) que esta suma no incluye una cantidad para capital
de trabajo, perjuicios por el
valor actual de dicho capital que se pretende en el
caso, en trminos generales;
(e) que la suma de 16.775.200 Reichmarks (RM) que se
menciona en la peticin como el monto que representan
los daos sufridos por la Compaa Bayerische se
calcula segn la fecha del 3 de julio de 1922;
(f) que la suma de 20.179.000 Reichmarks (RM),
mencionada en el caso en compensacin por los daos
sufridos por la Compaa Bayerische, se calcula segn la
fecha del 2 de julio ( 3 de julio) de 1927, a una tasa de
inters del 6% del importe de la Compaa Bayerische
indicada en la peticin, y de la cual se asegura que
contiene un error de clculo.

63

Por ltimo, la presentacin (2) de la peticin se modific

para la rplica oral del representante alemn referente
a la indemnizacin reclamada por los daos sufridos
por la Compaa Oberschlesische.
La siguiente es la presentacin leda por el representante
a la conclusin de su rplica verbal:
Se presenta: que el total de la indemnizacin que se
deber pagar al Gobierno alemn es de 58.400.000
Reichmarks (RM), adems de 1.656.000 Reichmarks
(RM), ms intereses al 6% de esta suma, desde el
3 de julio de 1922 hasta la fecha de sentencia (por
los daos causados a la compaa Oberschlesische
Stickstoffwerke A.-G.); que el total de la indemnizacin
que deber pagarse al Gobierno alemn es de
20.179.000 Reichmarks (RM), por los daos causados
a la compaa Bayerische Stickstoffwerke A.-G.
De ello se deduce que, en cuanto a la Compaa
Oberschlesische, el Gobierno alemn (a) regresa a
la suma de 58.400.000 Reichmarks (RM) como se
estableci el [9] 3 de julio de 1922; (b) establece
1.656.000 Reichmarks (RM) como el valor del capital
trabajo de capital en esa fecha; (c) las reclamaciones
sobre estas dos sumas se incrementan con un inters
del 6% hasta la fecha de la sentencia, con lo que se
abandona la pretensin de un nico pago para este
caso.
En cuanto a la presentacin (3) de la peticin del
Gobierno alemn, cabe observar las modificaciones
hechas tanto de forma como de fondo en el curso del
procedimiento subsecuente.
En cuanto a la forma, el prrafo (e) de la presentacin
(3) de la peticin se constituye por s mismo como
una tercera presentacin totalmente nueva en el caso,
64

mientras que el contenido de los prrafos (a) - (d) de

la presentacin No. 3 de la peticin se han plasmado
en una nueva presentacin No. 4 (a) - (d) en el caso.
Considerando estas circunstancias, es preferible a
rastrear las modificaciones realizadas a cada uno de
los prrafos del original de la tercera presentacin.
El prrafo 3 (a), est redactado de la siguiente manera
en el caso (bajo el numeral 4 (a)):
que el Gobierno polaco deber pagar, en un plazo de un
mes a partir de la fecha de sentencia, la indemnizacin
que corresponde a la Compaa Oberschlesische
Stickstoffwerke por la toma de posesin del capital de
trabajo, adems de las indemnizaciones debidas a la
Compaa Bayerische Stickstoffwerke para el perodo
de produccin comprendido entre el 3 de julio de 1922
hasta la fecha de la sentencia.
Por ende, en comparacin con la peticin, dicho prrafo
ha sido objeto de una modificacin puramente superficial
(supresin de una nota explicativa entre parntesis), y
no ha sido modificado posteriormente.
El prrafo 3 (b), est redactado de la siguiente manera
en el caso (bajo el numeral 4 (b)):
que el Gobierno polaco debe pagar las cantidades
restantes a ms tardar el 15 de abril de 1928;
En el texto alternativo, en tanto que el pago se efectuase
en cuotas, el Gobierno polaco emitir, dentro de un
plazo de un mes a partir de la fecha de la sentencia,
las letras de cambio necesarias para cubrir los montos
de las cuotas, incluidos los intereses, pagaderas en
las respectivas fechas de vencimiento a favor de las
Compaas Oberschlesische Stickstoffwerke y Bayerische
Stickstoffwerke. [10]

As, a la presentacin original se le ha aadido un texto

alternativo contemplando la posibilidad de realizar el
pago a plazos.

El mismo prrafo est redactado en los siguientes
trminos en la rplica oral:
Se presenta que el Gobierno polaco deber pagar las
cantidades restantes a ms tardar quince das despus
del comienzo del ao fiscal inmediatamente posterior
a la sentencia. En caso de que el pago se efectuase
en cuotas, el Gobierno polaco emitir, dentro de un
plazo de un mes a partir de la fecha de la sentencia,
las letras de cambio necesarias para cubrir los montos
de las cuotas, incluidos los intereses, pagaderas en
las respectivas fechas de vencimiento a favor de las
Compaas Oberschlesische Stickstoffwerke A.-G. y
Bayerische Stickstoffwerke A.-G.
La modificacin en comparacin con la versin anterior
consiste en la sustitucin de la fecha del 15 de abril de
1928, que ya haba pasado, por un plazo fijado en
relacin con el comienzo del ao financiero polaco.
El prrafo 3 (c) de las presentaciones de la peticin (4
(c) del caso) no ha sufrido modificaciones posteriores.
Por otra parte, el prrafo 3 (d) de la peticin aparece en
el caso de la siguiente forma (No. 4 (d) del caso)
que el Gobierno polaco no tiene derecho a
compensaciones sobre la mencionada peticin de
indemnizacin del Gobierno alemn; su reclamacin
respecto de los seguros sociales en la Alta Silesia, que
no podr obtener ninguna otra compensacin sobre
la mencionada reclamacin de indemnizacin, y que
los pagos mencionados en (a) - (c) deber hacerse
sin ningn tipo de deduccin a la cuenta de las dos
Compaas en el Deutsche Bank de Berln.

La presentacin original se encuentra en la ltima parte

de este prrafo, la clusula principal ahora pretende que
se declare excluida toda posibilidad de compensacin
extra-judicial.
El contenido del alegato se mantiene tanto en las rplicas
escritas como en las orales, excepto en el caso de que
se agregue una nueva presentacin con texto alternativo
referente a la prohibicin de compensaciones extrajudiciales. Esta adicin se lee a continuacin: [11]

En el texto alternativo, se afirma que la compensacin

slo es admisible si el Gobierno polaco propone a tal
efecto una reclamacin en relacin con una deuda
reconocida por el Gobierno alemn o segn se
establezca mediante una sentencia otorgada por los
dos Gobiernos.
Pasando, por ltimo, al prrafo 3 (e) de las
presentaciones en la peticin, es preciso sealar que
ste vuelve a aparecer sin cambios en la presentacin
3 del caso. Por otra parte, en la rplica escrita, aunque
la presentacin de la peticin se repite, se aade la
siguiente alternativa:
Se afirma que el Gobierno polaco deber estar
obligado a poner fin a la explotacin de la fbrica y de
los equipos para la transformacin de nitrato de cal en
nitrato de amonio, etc.
Con esta adicin, esta presentacin tambin aparece en
la rplica verbal de la siguiente forma:
en el texto alternativo, en caso de que el Tribunal no
adopte los puntos de vista establecidos en los prrafos
55 y 57 de la rplica, se afirma que el Gobierno polaco
estar en la obligacin de cesar la explotacin de la
65

fbrica o de los equipos para la produccin de nitrato

de amonio, etc.

***
Con relacin a algunas de las presentaciones
realizadas por el Gobierno polaco en lo que respecta
a la compensacin de la compaa Oberschlesische,
el Gobierno alemn no se ha limitado solamente a
pedirle al Tribunal que rechace dichas propuestas, sino
que tambin ha formulado otras dos presentaciones, a
saber:
(1) que el Gobierno polaco no tiene derecho a negarse
a pagar la indemnizacin al
Gobierno alemn, sobre la base de argumentos
extrados del artculo 256, y por motivos de respeto a
los derechos de la Comisin de Reparaciones y otros
terceros.
(2) que la obligacin del Gobierno polaco de pagar
la indemnizacin concedida por el Tribunal, en modo
alguno podr ser dejada sin efecto por una resolucin
dictada por un Tribunal municipal polaco en una
demanda relativa a la cuestin de la propiedad de la
fbrica de Chorzw. [12].
Estas presentaciones, realizadas en la rplica por escrito y
en la primera declaracin oral del Representante alemn
respectivamente, se han mantenido sin modificaciones
en la rplica oral. Aparte de las dos reclamaciones
adicionales que acabamos de referir, las presentaciones
finales del Gobierno alemn se leen a continuacin:
(1) que por razn de su actitud con respecto a las
66

compaas Stickstoffwerke Oberschlesische y Bayerische

Stickstoffwerkes, actitud que ha sido acusada por el
Tribunal de no estar en conformidad con las disposiciones
del artculo 6 y los artculos siguientes de la Convencin
de Ginebra, el Gobierno polaco tiene la obligacin
de reparar el consiguiente perjuicio sufrido por las
compaas antes citadas desde el 3 de julio 1922 hasta
la fecha de la sentencia pretendida;
(2 (a) que el monto de la indemnizacin que se deber
pagar al Gobierno alemn es de
58.400.000 Reichmarks (RM), adems de 1.656.000
Reichmarks (RM), ms intereses al 6% de esta suma,
a partir del 3 de julio de 1922 hasta la fecha de
la sentencia (por el dao causado a la compaa
Oberschlesische Stickstoffwerke A.-G.);
(b) que el monto de la indemnizacin que se deber
pagar al Gobierno alemn es de
20.179.000 Reichmarks (RM) por los daos causados a
la Compaa Bayerische Stickstoffwerke A. - G.;
(3) que hasta el 30 de junio de 1931 no se debe exportar
nitrato de cal o nitrato de amonio a Alemania, a los
Estados Unidos de Amrica, a Francia o a Italia; en el
texto alternativo, que el Gobierno polaco deber estar
obligado a dejar de explotar la fbrica o los equipos
para la produccin de nitrato de amonio, etc.;
(4)
(a) que el Gobierno polaco deber pagar, en
un plazo de un mes a partir de la fecha de sentencia, la
indemnizacin debida a la compaa Oberschlesische
Stickstoffwerke A.-G. por la toma de posesin del
capital de trabajo y las indemnizaciones debidas a
la Compaa Bayerische Stickstoffwerke A.-G., por el
perodo de explotacin comprendido entre el 3 de julio
de 1922 hasta la fecha de la sentencia;
(b) que el Gobierno polaco deber pagar las cantidades

restantes a ms tardar dentro de los quince das despus

del inicio del ao fiscal despus de la sentencia. En el
texto alternativo, que, en tanto que el pago sea efectuado
en cuotas, el Gobierno polaco deber, en un plazo
de un mes desde la fecha de la sentencia, expedir las
letras de cambio para cubrir los montos de las cuotas,
incluidos los intereses, pagaderas a su vencimiento a
las compaas Oberschlesische Stickstoffwerke A.-G. y
Stickstoffwerke Bayerische A.-G. ;
(c) que, a partir de la fecha de la sentencia, el Gobierno
polaco deber pagar un inters del 6% anual; [13]
(d) que el Gobierno polaco no tiene derecho a
compensaciones sobre la mencionada peticin de
indemnizacin del Gobierno alemn, su demanda
respecto de los seguros sociales en la Alta Silesia;
que no podr exigir ninguna compensacin sobre
dicha reclamacin de indemnizacin; y que los pagos
mencionados en (a) - (c) debern realizarse sin ningn
tipo de deduccin a la cuenta de las dos Compaas
con el Deutsche Bank de Berln;
en el texto alternativo, que la compensacin slo es
admisible si el Gobierno polaco interpone con este fin
una reclamacin relacionada con una deuda reconocida
por el Gobierno alemn o establecida por una sentencia
dictada entre los dos Gobiernos.
El Gobierno polaco no ha hecho ninguna objecin
formal a las modificaciones subsecuentes realizadas en
las presentaciones originales del Gobierno alemn.

***
Las presentaciones formuladas por el Gobierno polaco
en respuesta a las presentaciones de la peticin del
Gobierno alemn, contienen el siguiente texto en el
Contra-Alegato:
Se presenta:
A. Con respecto a la compaa Oberschlesische:
(1) que la reclamacin del Gobierno demandante debe
ser desestimada;
(2) en el texto alternativo, que la reclamacin de
indemnizacin debe ser suspendida provisionalmente;
(3) como una alternativa ms, en caso de que el Tribunal
de Justicia concediese algn tipo de indemnizacin,
que tal indemnizacin slo debe pagarse: (a) previo
levantamiento, por parte de dicha compaa, del
recurso interpuesto por ella ante el Tribunal arbitral
mixto polaco-alemn con relacin a la fbrica de
Chorzw y despus del retiro formal por parte de sta
de cualquier reclamacin contra el Gobierno polaco
con relacin a la toma de posesin y explotacin de
la fbrica de Chorzw por parte del Gobierno polaco;
(b) si la accin civil, interpuesta contra dicha compaa
por el Gobierno polaco con relacin a la validez de
la inscripcin de su ttulo de propiedad ante el registro
catastral, se decide finalmente a favor de la compaa
Oberschlesische.
(4) En cualquier caso, se presenta que el Gobierno
alemn deber, en primer lugar, entregar al Gobierno
polaco la totalidad de las acciones de la compaa
Oberschlesische [14]
Stickstoffwerke, con un valor nominal de 110.000.000
de Marcos, que estn en su posesin en virtud del
contrato del 24 de diciembre de 1919.
67

B. Con respecto a la Compaa Bayerische:

(1)
(a) que la reclamacin de indemnizacin del
Gobierno demandante, con relacin al excedente de
1.000.000 Reichmarks (RM), debe desestimarse;
(b) que, pro futuro, se debe asignar una renta anual de
250.000 Reichmarks (RM), pagaderos a partir del 1 de
enero de 1928 hasta el 31 de marzo de 1941;
(c) que las indemnizaciones slo se deben pagar previo
levantamiento, por parte de dicha compaa, del
recurso interpuesto por ella ante el Tribunal arbitral mixto
polaco-alemn con relacin a la fbrica de Chorzw y
despus del retiro formal por parte de sta de cualquier
reclamacin contra el Gobierno polaco con relacin
a la toma de posesin y explotacin de la fbrica de
Chorzw por parte del Gobierno polaco;
(2) se debe desestimar la tercera presentacin del
Gobierno demandante, en la que se exige que hasta el
30 de junio de 1931 no se debe exportar nitrato de cal
o nitrato de amonio a Alemania, a los Estados Unidos
de Amrica, a Francia o a Italia.
C. Con respecto a las compaas Oberschlesische y
Bayerische conjuntamente:
que se debe desestimar la presentacin No. 4, la
cual establece que no es admisible que el Gobierno
polaco solicite compensacin sobre la peticin de
indemnizacin previamente mencionada por parte del
Gobierno alemn; su reclamacin en materia de seguros
sociales en la Alta Silesia, que tambin establece que
el Gobierno polaco no podr solicitar ningn tipo de
compensacin sobre la reclamacin de indemnizacin
mencionada, y que finalmente establece que los pagos
mencionados en 4 (a) - (c) deben hacerse sin ningn
68

tipo de deduccin a la cuenta de las dos Compaas

con el Deutsche Bank en Berln.
No se han realizado modificaciones posteriores a las
presentaciones, salvo en el caso de la presentacin A,
3 (b), la cual fue retirada por medio de una declaracin
contenida en la dplica por escrito.
Habiendo el Gobierno alemn rebatido el derecho del
Gobierno polaco a desestimar dicha presentacin (cuyo
rechazo fue exigido por el Gobierno alemn) en la fase
del proceso cuando se llev a cabo tal desestimacin, el
Gobierno polaco mantuvo dicha desestimacin.
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal
considera que no existen impedimentos para que
el Gobierno polaco [15] modifique su presentacin
original, en particular debido a que tal modificacin
tuvo lugar cuando los procedimientos escritos aun
estaban en proceso, bajo la figura del abandono de una
parte de sus presentaciones. En opinin del Tribunal, la
segunda reclamacin adicional del Gobierno alemn
mencionada anteriormente, sin duda se plante para
cumplir con la presentacin del Gobierno polaco, y que
por tanto ha sido abandonada.

*
Por ende, el Tribunal considera que la presentacin final
del Gobierno polaco puede establecerse conforme a:
Se presenta:
A. Con respecto a la Compaa Oberschlesische:
(1) que la reclamacin del Gobierno demandante debe
ser desestimada;

(2) en el texto alternativo, que la reclamacin de

indemnizacin debe ser suspendida provisionalmente;

con relacin a la toma de posesin y explotacin de la

fbrica de Chorzw por parte del Gobierno polaco;

(3) como una alternativa ms, en caso de que el

Tribunal otorgue algn tipo de compensacin, que
las indemnizaciones slo se deben pagar previo
levantamiento, por parte de dicha compaa, del recurso
interpuesto por ella ante el Tribunal arbitral mixto polacoalemn con relacin a la fbrica de Chorzw y despus
del retiro formal por parte de esta misma de cualquier
reclamacin contra el Gobierno polaco con relacin
a la toma de posesin y explotacin de la fbrica de
Chorzw por parte del Gobierno polaco.

(2) que la tercera presentacin del Gobierno demandante,

que establece que las exportaciones hasta el 30 de
junio de 1931 de nitrato de cal o nitrato de amonio a
Alemania, a los Estados Unidos de Amrica, a Francia
o a Italia, cesen.

(4) En cualquier caso, se afirma que el Gobierno

alemn deber, en primer lugar, entregar al Gobierno
polaco la totalidad de las acciones de la compaa
Oberschlesische Stickstoffwerke, con un valor nominal
de 110.000.000 de Marcos, que estn en su posesin
en virtud del contrato del 24 de diciembre de 1919.
B. Con respecto a la Compaa Bayerische:
(1)
(a) que la reclamacin de indemnizacin del
Gobierno demandante, con relacin al excedente de
1.000.000 de Reichmarks (RM), debe desestimarse;
(b) que, pro futuro, se debe asignar una renta anual de
250.000 Reichmarks (RM), pagaderos a partir del 1 de
enero de 1928 hasta el 31 de marzo de 1941;
(c) que las indemnizaciones slo se deben pagar previo
levantamiento, por parte de dicha compaa, del recurso
interpuesto por ella ante el Tribunal arbitral mixto [16]
polaco-alemn con relacin a la fbrica de Chorzw
y despus del retiro formal por parte de esta misma
de cualquier reclamacin contra el Gobierno polaco

C. Con respecto a las compaas Oberschlesische y

Bayerische conjuntamente:
que se debe desestimar la presentacin No. 4, la
cual establece que no es admisible que el Gobierno
polaco solicite compensacin sobre la peticin de
indemnizacin previamente mencionada por parte del
Gobierno alemn; su reclamacin en materia de seguros
sociales en la Alta Silesia, que tambin establece que
el Gobierno polaco no podr solicitar ningn tipo de
compensacin sobre la reclamacin de indemnizacin
mencionada, y que finalmente establece que los pagos
mencionados en 4 (a) - (C) deben hacerse sin ningn
tipo de deduccin a la cuenta de las dos Compaas
con el Deutsche Bank en Berln.

***
La comparacin entre las presentaciones finales de los
Gobiernos alemn y polaco, tal como se estableci,
lleva a los siguientes resultados:
I.
(A) Por lo que respecta a la primera presentacin
del Gobierno alemn: que las partes estn en
desacuerdo, salvo en lo que se refiere a la reparacin
de los daos sufridos por la Compaa Bayerische;

69

(B) en cuanto a la presentacin No. 2 a del Gobierno

alemn, que el Gobierno polaco pide que sta sea
desestimada, y, en el texto alternativo, que la reclamacin
de indemnizacin sea suspendida provisionalmente; sin
duda se intenta cumplir con la reclamacin alternativa
as propuesta por el Gobierno polaco, en rplica
a la presentacin No. 2 a del Gobierno alemn,
respondiendo a la primera de las reclamaciones
adicionales del Gobierno alemn;

II. - En cuanto a las presentaciones del Gobierno polaco:

que la presentacin A-4, que va ms all del mbito
de las presentaciones del Gobierno alemn, ha dado
lugar a una reclamacin para su rechazo por parte del
Gobierno alemn, la cual fue formulada durante los
procedimientos orales.

(C) en cuanto a la presentacin No. 2 b del Gobierno

alemn: que el Gobierno polaco pide que sta
se desestime, excepto en lo relacionado con la
indemnizacin, por los hechos pasados [17], por una
suma que no exceda 1.000.000 Reichmarks (RM) pro
futuro, por una renta anual de 250.000 Reichmarks
(RM) pagaderos a partir del 1 de enero 1928 hasta el
31 de marzo de 1941;

Por tanto, el Tribunal slo debe considerar los puntos de

divergencia indicados anteriormente en el momento de
dictar sentencia. Es cierto que las Partes han formulado
otras reclamaciones, tanto en los procedimientos
escritos como orales, sin embargo, dado que dichas
reclamaciones no se constituyen en extensiones de las
presentaciones originales, o alternativas a stas, el
Tribunal no puede considerarlas ms que, utilizando
las palabras del representante del Gobierno alemn,
como argumentos subsidiarios o meras sugerencias
con respecto al procedimiento que debe adoptarse. Un
ejemplo claro de dichas reclamaciones lo constituyen
las numerosas solicitudes con la intencin de consultar
expertos o citar testigos. El Tribunal no puede considerar
[18] todas las reclamaciones anteriormente mencionadas,
por tanto debe limitarse nicamente a tomarlas en cuenta
a la hora de justificar su sentencia, segn se requiera
durante la discusin de los argumentos presentados por
las partes como respaldo para sus presentaciones.

(D) en cuanto a la presentacin No. 3 del Gobierno

alemn: que el Gobierno polaco pide que la presentacin
principal del Gobierno alemn debe ser desestimada,
aunque no se formula una presentacin definitiva en
lo que respecta a la presentacin alternativa bajo este
numeral;
(E) en cuanto a las presentaciones No. 4 (a) - (c) del
Gobierno alemn: que el Gobierno polaco no se
pronuncia especficamente sobre tales presentaciones,
salvo en la medida en que formula su presentacin A 3,
referente a la suspensin de pago;
(F) con respecto a la presentacin No. 4 (d) del
Gobierno alemn: que el Gobierno polaco sostiene que
la presentacin principal en virtud de este nmero debe
ser rechazada, pero no formula ninguna presentacin
definitiva con respecto a la presentacin alternativa del
Gobierno alemn.
70

***

***
Las Partes han presentado al Tribunal numerosos
documentos, ya sea en forma de anexos a los
documentos de los procedimientos escritos o en el curso

de las audiencias, o incluso en respuesta a peticiones o

preguntas formuladas por el Tribunal. (Anexo.)
LOS HECHOS
Los hechos que subyacen al presente litigio ya han sido
sucintamente afirmados o referenciados en las sentencias
No. 6,7,8 y 11 proferidas por la corte en agosto 25 de
1925, mayo 25 de 1926, julio 26 de 1927 y diciembre
16 de 1927.
La sentencia actual, sin embargo; debe tratar el as
llamado caso de la fbrica de Chorzw desde un punto
de vista con el que la Corte no ha tenido, hasta la
fecha referida, que involucrarse; a saber, aquel acerca
de la naturaleza, y, de ser necesario, del monto y el
mtodo de pago, debido a la reparacin a la que
pueda responsabilizarse al Gobierno polaco como
consecuencia de, segn se estableci en la Corte en la
sentencia No. 7, haber adoptado una actitud contraria
a la convencin de Ginebra de mayo 13 de 1922. En
consecuencia, se hace necesario, antes de abordar la
casacin elevada por la solicitud Alemana en febrero 8,
de 1927, seguir brevemente el desarrollo de los hechos
relevantes desde este particular punto de vista.
En marzo 5, de 1915, se formaliz un contrato entre
el Canciller del Imperio Alemn, a nombre del Reich,
y de Bayerische, de acuerdo al cual esa compaa se
comprometa a establecer para el Reich e iniciar de
forma inmediata su construccin, entre otras cosas, una
fbrica de nitrato en Chorzw, en la Alta Silesia. Las
tierras necesarias deban ser adquiridas [19] a nombre
del Reich y puestas a su nombre en el registro catastral. La
maquinara y el equipo deba estar en conformidad con
las patentes y las licencias, y la experiencia ganada por
ella, y la compaa se comprometa a dirigir la fbrica
hasta marzo 31 de 1941, haciendo uso de todas las

patentes, licencias, experiencia ganada, innovaciones

y mejoras, como tambin de todos los suministros y
contratos de entrega de los cuales tena el beneficio.
Para este propsito, una seccin especial de la compaa
deba ser formada y, hasta cierto punto, estar sujeta a la
supervisin de El Reich, El cual tena el derecho a una
participacin de las ganancias resultado del trabajo
de la fbrica durante cada ao fiscal. El Reich tena
el derecho, comenzando desde marzo 31 de 1926, a
dar por terminado el contrato de administracin de la
fbrica por la compaa, en marzo 31 de cualquier ao
despus de haber dado un preaviso de quince meses.
El contrato poda ser terminado desde el 31 de marzo
de 1921, siempre con la condicin de haber dado un
preaviso de quince meses, si la participacin del Reich
del supervit no alcanzaba el nivel fijado.
Este contrato fue subsecuentemente suplementado con
una serie de siete contratos adicionales, de los cuales,
sin embargo, slo el segundo y el sptimo, concluidos
en noviembre 16 de 1916, y noviembre 22 de 1918,
respectivamente, se relacionaban con la fbrica de
Chorzw. En mayo 14 de 1919, Bayerische demand
al Reich, afirmando que este ltima estaba sujeta a
compensar a la Compaa con relacin al cumplimiento
del contrato de Marzo 5 de 1913, y de los contratos
adicionales. Este asunto fue, sin embargo, conciliado
fuera de la corte por medio de un arreglo que reemplaz
el quinto contrato adicional en octubre 24 de 1919,
entre el Reich y la compaa Bayerische, acuerdo este
que reemplaz el quinto contrato adicional y que no se
relacionaba con la fbrica de Chorzw.
En diciembre 24 de 1919, una serie de instrumentos
legales fueron firmados y legalizados en Berln
con vistas a la formacin de una nueva compaa,
la
Oberschlesische Stickstoffwerke A.-G., con un
71

capital social de 250.000 Marcos, incrementado

subsecuentemente a 110 millones de marcos, y la venta
de la fbrica en Chorzw por parte del Reich a esta
compaa, en otras palabras, la totalidad del terreno,
construcciones e instalaciones pertenecientes a la misma,
con todos los accesorios, reservas, materia prima,
equipo y existencias en bodega. La [20] administracin
y el trabajo de la fbrica deban quedar en las manos
de
Bayerische, la cual, para este propsito, deba
usar sus patentes, licencias experiencia ganada y sus
contratos. Estas relaciones entre las dos compaas
fueron confirmadas por medio de cartas fechadas e
intercambiadas entre ellos, en diciembre 24 y 28 de
1919. Oberschlesische fue debidamente inscrita, en
enero 29 de 1920, en el tribunal de distrito de Chorzw,
en el registro catastral de Chorzw, como propietaria
del bien raz constituyendo la fbrica de nitrato de
Chorzw. La oficina registrada de Oberschlesische
la cual, bajo el acta de constitucin se estableci en
Chorzw, subsecuentemente fue transferida a Berln,
por medio de modificacin ejecutada en enero 14 de
1920.
En el contrato de diciembre 24 de 1919 entre El Reich y
la recientemente creada Oberschlesische, una segunda
sociedad de responsabilidad limitada, fundada el mismo
da y conocida como Stikstoff Treuhand Gesellschaft m.
b. H. (que en lo sucesivo llamaremos Treuhand )
tambin particip. Esta Compaa tena un capital social
de 300.000 marcos, subsecuentemente incrementado a
1000.000 de marcos. Bajo este contrato, la totalidad
de la produccin de nitrato de cal de la fbrica, con las
instalaciones accesorias, situadas en Chorzw, fueron
cedidas por el Reich a la Oberschlesische al precio
aproximado de 110 millones de marcos, dicho precio
fue calculado de acuerdo con ciertos datos indicados en
el contrato mismo, tomando as el control la Treuhand,
72

en lugar de Oberschlesische, como deudor nico e

independiente, todas las obligaciones de esta ltima
impuestas por el contrato con respecto al Reich, y
obteniendo en consideracin de este mismo, sin pago,
acciones de la compaa Oberschlesische, al precio
nominal de 109750.000 marcos. Ms adelante, La
Treuhand tambin adquiri el resto de las acciones
de Oberschlesische, convirtindose por lo tanto en
la nica accionista de esta compaa. Como garanta
de los montos debidos al Reich bajo el contrato, la
Treuhand se comprometi a obtener para el Reich
un derecho de retencin de todas las acciones de
Oberschlesische. La Treuhand deba liquidar el precio
de compra exclusivamente pagndole al Reich los
dividendos sobre las acciones de Oberschlesische. Sin
embargo, la Treuhand fue autorizada para pagar en
cualquier momento la totalidad o una parte del precio
de compra; esto tendra como efecto la remocin del
derecho de retencin sobre las acciones de valor nominal
correspondiente [21] al pago realizado. El Reich mismo
se autoriz a ejercer todos los derechos resultantes de
la posesin de las acciones, y en particular el derecho
de voto en la junta general de accionistas, pero
accedi a que la administracin de la explotacin de
Oberschlesische fuera dejada en manos de Bayerische.
Una enajenacin de las acciones as pignoradas sera
autorizada solamente con la aprobacin de El Reich,
incluso despus de que el derecho de retencin hubiera
expirado. Como garanta del cumplimiento de dicha
obligacin, el Reich retendra la posesin de las acciones
y el ejercicio de todos los derechos resultantes de tal
posesin, incluso despus de que expirase el derecho
de retencin. El precio obtenido en el evento de una
venta de las acciones en primer lugar deba dedicarse
a la liquidacin del balance de la reclamacin de El
Reich. De cualquier supervit, el Reich deba recibir
entre 85%, si la venta fuera efectuada por Treuhand, o

90%, si fuera efectuada por el Reich; en ambos casos,

el balance caera sobre Treuhand el cual, sin embargo,
en el segundo caso, obtendra derecho a adquirir las
acciones al precio al que El Reich deseara que fueran
dispuestas.
En mayo 15 de 1922, en Ginebra; Alemania y Polonia
firmaron la Convencin con respecto a la Alta Silesia.
Despus de la firma de esta convencin pero antes de
la cesin efectiva de la Alta Silesia polaca, Treuhand,
por medio de una carta fechada en mayo 26 de 1922,
ofreci a una compaa suiza, la Compagnie dazote et
de fertilisants S.A. en Ginebra, una opcin de compra
hasta el final del ao, al precio de cinco millones de
francos suizos, pagaderos para el 2 de enero de 1923,
a ms tardar; de la mitad de las acciones (55 millones
de marcos) de Oberschlesische, en consideracin de lo
cual la compaa ginebrina, entre otras cosas, adquirira
el derecho de tomar parte en las negociaciones con el
gobierno polaco. Esta oferta no lleg a nada.
En julio primero de 1922, la corte polaca de Huta
Krolwska, la cual haba reemplazado al Tribunal de
Distrito de Chorzw, se profiri en el sentido de que
el registro con esta Corte de Oberschlesische como
propietaria de la fbrica, la cual fue declarada nula y
sin efecto, fuera cancelada y la situacin previamente
existente restaurada y que el derecho de propiedad
en el bien raz en cuestin se registrara en el nombre
del [22] Tratado Polaco. Esta decisin, la cual citaba
el artculo 256 del Tratado de Versalles y de las leyes
polacas de julio 14 de 1920, y junio 16 de 1922 fue
llevada a efecto el mismo da.
En julio 3 de 1922, M. Ignacy Moscicki, quien fuera
delegado con plenos poderes para encargarse de la

fbrica en Chorzw por medio de un decreto ministerial

de junio 24 de 1922, tom posesin de la fbrica y
asumi la administracin en conformidad con los
trminos del decreto. El gobierno Alemn sostuvo, y el
Gobierno Polaco no lo neg, que el susodicho delegado,
al asumir el control del trabajo de la fbrica, tomaba
al mismo tiempo posesin de los bienes inmuebles,
patentes, licencias, etc.
Despus de haber asumido el control de la fbrica,
el Gobierno polaco la puso en la lista de propiedad
transferida a ella bajo el artculo 256 del tratado de
Versalles, cuya lista fue debidamente comunicada a la
Comisin de Reparacin. El gobierno polaco alega
que despus de que la sentencia No. 7 fue pronunciada
por la corte, el Gobierno Alemn inquiri sobre si la
fbrica debera ser sacada de la lista en cuestin; el
gobierno mencionado, no ha sido informado sobre si
esto ha sido realizado.
Mientras tanto, Oberschlesische, en noviembre 15 de
1922 haba elevado una demanda ante el tribunal
Germano-Polaco de arbitraje mixto con sede en Paris,
sosteniendo, entre otras cosas, que al Gobierno Polaco
debera ordenrsele restituir la fbrica. Esta accin,
aviso de lo que fue notificado el gobierno demandado
en enero 17 de 1923, fue retirada por Oberschlesische
en junio de 1928, antes de que el Tribunal hubiera sido
capaz de dar una decisin.
Oberschlesische, en Noviembre 24 de 1922, instituy
una accin paralela en relacin con los bienes inmuebles
existentes en Chorzw para el momento de asumir
el control de la fbrica, en contra del Tratado Polaco
ante la corte civil de Katowice, con vistas a obtener la
restitucin de tal propiedad para Oberschlesische o
la Bayerische, o el pago del valor equivalente. Esta
73

accin, sin embargo no llev a ninguna decisin visto el

fondo de la cuestin.
En cuanto a la Bayerische, esta compaa tambin, en
marzo 25, de 1925, entabl una demanda ante el
tribunal Germano-Polaco de arbitraje mixto [23] en
contra del Tratado Polaco con vistas a obtener una
indemnizacin anual hasta la restitucin de la fbrica
a Oberschlesische, y causando que la posesin y la
administracin de la fbrica se restituyera a esta. Se
notific esta demanda al gobierno demandado en
diciembre 16 de 1925; pero el caso fue retirado en
junio de 1928, al mismo tiempo que fue interpuesta
la demanda por Oberschlesische, en las mismas
circunstancias.
La sentencia No. 7 de la Corte fue dictada en mayo 15
de 1926. Esta sentencia dio origen a dos posiciones
divergentes.
Por un lado, por iniciativa del Gobierno Alemn, este
form el punto de partida para las negociaciones
directas entre los dos gobiernos involucrados. En
relacin con estas negociaciones slo es necesario
anotar ac que, en enero 14 de 1927, el gobierno
Alemn haba reconocido que la fbrica ya no poda
ser restituida en especie y que en consecuencia la
reparacin deba hacerse, en principio, tomando la
forma de pago en indemnizacin, una afirmacin que
es por lo dems, repetida formalmente en el caso. Las
negociaciones fracasaron debido, entre otras cosas,
al hecho de que, en la opinin del Gobierno Polaco,
algunas reclamaciones que se deca que Polonia tena
en contra de Alemania, deban ser compensadas con
la indemnizacin que deba ser otorgada a Alemania.
El fracaso de las negociaciones result en la institucin
de las siguientes medidas.
74

Por otro lado, la sentencia No. 7 dio lugar del lado

del Gobierno Polaco a demandar a Oberschlesische
ante la corte polaca de Katowice con el propsito de
obtener declaracin de que esa compaa no se haba
convertido en propietaria del bien inmueble en Chorzw,
que el registro en el catastro hecho a su favor en enero
29 de 1922 no era vlido, y que independientemente
de las leyes de julio 14 de 1920, y junio 16 de 1922,
la propiedad del bien inmueble en cuestin recaa
sobre el Tratado Polaco. La sentencia de la corte en esta
accin, la cual fue dictada en rebelda, fue publicada
en noviembre 12 de 1927, y entr en efecto en enero 2,
de 1928; admitiendo todas las presentaciones escritas
del demandante [24].
Mientras tanto, en octubre 18 de 1927, la corte haba
recibido una nueva solicitud del gobierno Alemn que,
teniendo a bien los trminos del artculo 60 del estatuto
y el Artculo 66 del reglamento del tribunal, le solicit
al Tribunal dar una interpretacin de las sentencias No.
7 de mayo 25 de 1926, y No 8, de julio 26 de 1927,
alegando que una diferencia de opinin se haba
generado entre los dos gobiernos en relacin con el
significado y el mbito de estas sentencias en conexin
con el punto que haba dado lugar a los procedimientos
ante el tribunal de Katowice.
El tribunal, en diciembre 16 de 1927, profiri su sentencia
en relacin con esta demanda (No. II). De acuerdo con
esta sentencia la intencin del Tribunal en la sentencia
No. 7 haba sido reconocer, con efecto vinculante
entre las partes involucradas y con respecto a ese caso
particular, entre otras cosas, el derecho de propiedad
de Oberschlesische en la fbrica de Chorzw bajo la
ley municipal.

Mientras que los procedimientos en relacin con la

peticin de una interpretacin estaban en progreso, el
Gobierno Alemn, por medio de una peticin fechada
el 14 de octubre de 1927 y archivada en el registro
en noviembre 15, le rogaron a la corte indicar al
Gobierno Polaco que deba pagar al Gobierno Alemn,
como medida provisional, la suma de 30 millones de
Reichsmarks (RM).
El tribunal profiri su decisin con respecto a esta
peticin, la cual fue presentada por escrito bajo los
trminos del artculo 41 del estatuto, en la forma de
una Orden hecha en noviembre 21 de 1927. Sostena
que no se poda dar efecto a la peticin del Gobierno
Alemn, ya que se le deba considerar una peticin
diseada no para obtener la indicacin de medidas
de proteccin, sino para obtener una sentencia a favor
de una de las partes de la demanda formulada en la
solicitud de febrero 8 de 1927 [25]

***
LA LEY
I. El tribunal, antes de proceder a considerar las
presentaciones escritas de las partes, debe determinar
la importancia de la solicitud que ha dado lugar a
los actuales procedimientos, con el objeto de definir
su naturaleza y mbito. A la luz de los resultados
de esta investigacin, se proceder a considerar
las presentaciones escritas hechas en el curso de los
procedimientos orales y escritos.
En la solicitud se solicit al Tribunal que:
(1) Declarara que el Gobierno Polaco, por razn de su

actitud con respecto a las compaas Oberschlesische y

Bayerische; actitud que el tribunal haba declarado no
estar en conformidad con la Convencin de Ginebra,
est obligado a
reparar el consiguiente dao
ocasionado por esas compaas.
(2) Otorgara compensacin, por el monto indicado en
la solicitud por los perjuicios causados a cada una de
las compaas respectivas.
(3) Fijara el mtodo de pago, y entre otras cosas,
ordenara los pagos que se deben hacer por parte del
Gobierno Polaco para ser efectuados a las cuentas de
las dos compaas en el Deutsche Bank de Berln.
En el curso de los procedimientos orales, una diferencia
de opinin se hizo evidente entre las dos partes en
cuanto a la naturaleza y el mbito de la solicitud. El
representante del gobierno Alemn arguy en su
alegato al tribunal que un gobierno puede darse por
satisfecho con cualquier forma de reparacin que ste
considere apropiada, y que la reparacin no consiste
necesariamente en indemnizacin de los individuos
involucrados. Se debe prestar especial atencin al
siguiente pasaje:

Es de hecho un asunto de los propios derechos del

Gobierno Alemn. El gobierno Alemn no ha elevado
esta demanda como representante de los individuos que
han sufrido perjuicios, sino que puede estimar el dao
por el que demanda reparacin en su propio nombre,
de acuerdo con la medida provista por las prdidas
sufridas por las compaas [26] cuyo caso ha asumido.
El Gobierno Alemn puede demandar el pago de esta
indemnizacin en cualquier lugar, el asunto es si se
tratar de una oficina pblica o de una privada.

75

La presente querella es por lo tanto una disputa entre

gobiernos y nada diferente a una disputa entre gobiernos.
Claramente se diferencia de una accin ordinaria por
daos, elevada por un particular ante un tribunal civil,
como ha dicho el Gobierno Polaco en su dplica
El representante del gobierno Polaco en su dplica aleg
que este mtodo de considerar el asunto involucraba
una modificacin de la materia de la disputa y, en
alguna forma tambin, de la naturaleza de la solicitud,
en cuanto que, de acuerdo a la perspectiva del Gobierno
polaco, la materia de la disputa haba sido definida
por Alemania como la obligacin de compensar las
dos compaas. Pero siendo dao e indemnizacin
conceptos interdependientes, la demanda alemana
asumi otro aspecto, como si la cuestin no fuera ya
compensar a las compaas, sino de compensar al
Estado por los daos sufridos. El representante del
gobierno polaco impugn el derecho del Gobierno
Alemn para hacer esta modificacin en el avance
actual de los procedimientos y rehus aceptarlo.
Incluso si fuera posible interpretar los trminos de la
solicitud y de las presentaciones subsecuentes de los
solicitantes como contemplacin de indemnizacin
debida directamente a las dos compaas por daos
sufridos por ellas, y no cmo una indemnizacin debida
a Alemania por una violacin de la convencin de
Ginebra, se desprende de las condiciones en las que
el Tribunal se ha ocupado de la demanda actual, y de
las consideraciones que llevaron a inhibirse al Tribunal
respecto al fondo del asunto, esto es, la sentencia No.
8, que el objeto de la solicitud alemana slo puede ser
obtener reparacin debido a los perjuicios sufridos por
Alemania en su capacidad como parte contratante de
la Convencin de Ginebra.

76

La actual solicitud est explicita y exclusivamente

basada en la sentencia No. 7 que declar que la
actitud del gobierno Polaco con respecto de las dos
compaas, Oberschlesische y Bayerische, no estuvo en
conformidad con el Artculo 6 y los artculos siguientes
de la mencionada Convencin. Ya en la sentencia No.
6, que establece la jurisdiccin del Tribunal para tratar
la supuesta violacin a la convencin de Ginebra, el
Tribunal [27] reconoci que, como haba sido mantenido
por el solicitante, el asunto era exclusivamente una disputa
entre estados en cuanto a la interpretacin y aplicacin
de la solicitud de una convencin vigente entre ellos. El
Artculo 23 de la convencin de Ginebra slo contempla
diferencias de opinin con respecto a la interpretacin y
aplicacin de los artculos 6 al 22 de la Convencin de
Ginebra suscitados entre dos gobiernos. El tribunal de
hecho se declar competente para juzgar la demanda
por reparacin porque consideraba la reparacin
como corolario de una violacin de las obligaciones
resultado de un acuerdo entre estados. Esta perspectiva
del asunto, en conformidad con el carcter general de
un tribunal internacional, el cual, en principio, tiene
competencia solamente en relaciones interestatales;
se indica con particular fuerza en ste caso debido a
la razn especfica de que La Convencin de Ginebra,
con su muy elaborado sistema de remedios legales,
ha creado o mantenido para ciertas categoras de
demandas privadas, tribunales arbitrales de un carcter
internacional especial, tal como el Tribunal GermanoPolaco de arbitraje mixto de la alta Silesia. Estaba en
el fundamento, entre otras cosas, el carcter puramente
interestatal de la disputa decidida por la sentencia No.
7 que el tribunal se inhibe, a pesar del hecho de que
las demandas elevadas por las dos compaas, estaban
en trmite ante uno de los tribunales de arbitraje arriba
mencionados, demandas que se relacionaban con el
mismo acto de desahucio que llev a presentar ante el

tribunal la solicitud del Gobierno Alemn, ahora ante

ste.
El tribunal de justicia, que por sentencia No. 8 se inhibi
respecto al fondo del asunto, slo pudo hacer esto sobre
la misma base que ya haba basado su sentencia No.
7 la cual constituye el punto de inicio para la demanda
por indemnizacin presentada ahora ante Alemania.
En consecuencia, las declaraciones del solicitante en
los actuales procedimientos deben ser interpretadas
bajo la luz de esta concepcin y este mtodo tambin
debi haber sido seguido incluso si esa Parte no hubiera
manifestado su desacuerdo tan explcitamente como lo
haba hecho el representante alemn en su alegato a
la corte.
Es un principio de Legislacin Internacional que
la reparacin de un perjuicio pueda consistir en
indemnizacin correspondiente al dao que los
nacionales del estado perjudicado hayan sufrido
[28] como resultado del acto que sea contrario a la
legislacin internacional. Esta es incluso la forma ms
usual de reparacin; es la forma seleccionada por
Alemania en este caso y la admisibilidad de ella no ha
sido disputada. La reparacin debida a un estado por
otro no cambia sin embargo su carcter en razn del
hecho de que se tome como medida la forma de una
indemnizacin calculada con base en el dao sufrido
por una persona particular. Las normas de derecho
que rigen la reparacin son las normas del derecho
internacional en vigor entre los dos Estados involucrados,
y no la ley que rige las relaciones entre el Estado que
haya cometido un hecho ilcito y la persona que haya
sufrido daos. Los Derechos o intereses de un individuo
cuya violacin causa dao siempre estn en un plano
diferente a los derechos que le pertenecen a un Estado,

los cuales tambin pueden ser vulnerados por el mismo

acto. El dao sufrido por un individuo nunca es por lo
tanto idntico en especie a aquel sufrido por un Estado;
slo puede otorgarse una escala conveniente para el
clculo de la reparacin debida al Estado.
El derecho internacional no impide que un Estado le
conceda a otro el derecho a recurrir a los tribunales
arbitrales internacionales a fin de obtener la adjudicacin
directa a los nacionales de este ltimo Estado de
indemnizacin por daos sufridos por ellos como
consecuencia de infracciones al derecho internacional
por el primer Estado. Pero no hay nada, ya sea en
los trminos del artculo 23 o en la relacin entre esta
disposicin y algunos otras de un carcter jurisdiccional
en la Convencin de Ginebra, que tienda a demostrar
que la jurisdiccin establecida por el artculo 23, se
extiende a la reparacin a parte de aquella debida
por una de las partes contratantes a la otra como
consecuencia de una infraccin de los artculos 6 al 22,
debidamente reconocidos como tal por el Tribunal.
Este punto de vista es, adems, fcilmente conciliable
con las presentaciones del Demandante. La primera de
sus presentaciones, en todas las fases del procedimiento,
tiene por objeto el establecer una obligacin de
reparacin. Las indemnizaciones que se debern pagar
al Gobierno alemn, de acuerdo a la presentacin
nmero 2 de las presentaciones finales, constituye, en
los trminos de la presentacin 4d, segn lo establecido
tanto en el caso como en la respuesta oral, una deuda
a favor de ese gobierno. La reclamacin formulada en
la misma solicitud, en el sentido de que el pago debiera
efectuarse a la cuenta de las [29], dos compaas por
medio del Deutsche Bank en Berln, es interpretado por
el representante del Gobierno alemn simplemente en
relacin con la locus solutionis.

77

El tribunal, por lo tanto, es de la opinin que el

solicitante no ha alterado el objeto de la controversia en
el curso del procedimiento.

***
De lo anterior se desprende que la solicitud est diseada
para obtener, a favor de
Alemania, la reparacin del monto de la indemnizacin
que se determina por el dao sufrido por
Oberschlesische and Bayerische. Tres asuntos
fundamentales que surgen son:
(1) La existencia de la obligacin de reparar.
(2) La existencia de los daos que debe servir como
base para el clculo del monto de la indemnizacin.
(3) La magnitud de este dao.
Por lo que respecta al primer punto, el tribunal observa
que se trata de un principio de derecho internacional, e
incluso una concepcin general de la ley, que cualquier
incumplimiento de un compromiso entraa la obligacin
de reparar. En la Sentencia No. 8, al decidir sobre
la competencia derivada de ella del artculo 23 de la
Convencin de Ginebra, el tribunal ya ha dicho que la
reparacin es el complemento indispensable de una falta
de aplicacin de una convencin, y no hay necesidad
de que se indique en la propia convencin. La existencia
de este principio que establece la obligacin de hacer
reparacin, como un elemento del derecho internacional
positivo, por otra parte, nunca ha sido disputada en
el curso de los procedimientos en los distintos casos,
relativos a la fbrica de Chorzw.
La obligacin de reparar es reconocida, en principio;
queda an por ser determinado si efectivamente se ha
78

constituido una violacin de un compromiso internacional

en el caso que nos ocupa. Ahora bien, este punto es cosa
juzgada. La no conformidad de la actitud de Polonia
con respecto a las dos empresas hacia el artculo 6 y
los siguientes artculos de la Convencin de Ginebra se
establece por medio del No. 2 de la parte dispositiva
de la Sentencia No. 7. La aplicacin del principio al
caso actual de autos es evidente. [30]
Por lo que respecta al segundo punto, la cuestin de si
el perjuicio es el resultado de un acto ilcito ha quedado
establecida en consenso, y de ninguna manera ha sido
resuelta por las decisiones anteriores del tribunal en
relacin con el caso Chorzw. El solicitante calcul el
monto de la demanda de reparacin con base en los
daos sufridos por las dos empresas como resultado
de la actitud del Gobierno polaco; es necesario que la
Corte determine si estas empresas han sufrido, realmente,
daos como consecuencia de esa actitud.
En cuanto a Bayerische, Polonia admite la existencia
de un dao dando motivo a la reparacin; las partes
slo difieren en cuanto a la magnitud de este dao y
el modo de reparacin, por otro lado, Polonia niega la
existencia de cualquier dao que merezca reparacin
en el caso de Oberschlesische y, en consecuencia estima
que la demanda de Alemania debe ser desestimada.
El hecho del desahucio de Oberschlesische no se
disputa de ninguna forma. Pero a pesar de esto, en
la rplica del Gobierno de Polonia, acerca de que la
empresa no ha sufrido ningn dao: se argumenta, en
primer lugar, que el derecho de propiedad alegado
por la Oberschlesische era nulo y sin valor o sujeto a
anulacin, y en segundo lugar, que el contrato del 24
de diciembre de 1919, atribua al Reich derechos
y beneficios tan considerables que cualquier posible
dao no podra afectar sustancialmente a la Compaa.
En el texto alternativo, el Gobierno polaco sostiene que

estas mismas circunstancias en todos los acontecimientos

tienen el efecto de finalmente disminuir la magnitud de
los daos que deben tenerse en cuenta en la medida en
la que a esta Compaa se refiere.
Aparte de estas objeciones preliminares, las partes
debaten acerca del monto y el mtodo de pago de
cualquier compensacin que pudiera ser otorgada.
En estas circunstancias, El tribunal debe en primer
lugar, considerar si el dao que otorga bases para
la reparacin ha resultado en los referente no slo a
Bayerische, sino tambin a Oberschlesische. [31]

II
Al considerar este asunto, en primer lugar, se debe
sealar que, al estimar los daos causados por un acto
ilcito, slo el valor de los bienes, derechos e intereses
que se han visto afectados y el propietario de los cuales
es la persona a nombre del cual la indemnizacin se
solicita, o el dao hecho a aquel que servir como
medida para calcular la reparacin reclamada, deben
ser tenidos en cuenta. Este principio, que es aceptado
en la jurisprudencia de los tribunales arbitrales, tiene
el efecto, por una parte, de excluir de los daos a ser
estimados, el perjuicio resultante de terceros proveniente
de un acto ilcito y, por otra parte, el no excluir del
dao el monto de las deudas y de otras obligaciones
por los que la parte perjudicada sea responsable. El
dao sufrido por Oberschlesische en relacin con el
compromiso de la fbrica de Chorzw es por lo tanto
equivalente al valor total - pero slo a ese total - de los
bienes, derechos e intereses de esta compaa en dicha
empresa, sin deducir los pasivos.

El Gobierno polaco sostiene, en primer lugar que

Oberschlesische no ha sufrido prdidas como resultado
de su desahucio, porque no era el propietario legtimo,
ya que su derecho de propiedad nunca haba sido
vlido y que en todo caso, dej de serlo en virtud de
la sentencia dictada el 12 de noviembre de 1927,
por el Tribunal de Katowice; as que a partir de esa
fecha, en todos los eventos ningn dao por el cual se
debiera hacer reparacin podra derivarse de dicha
compaa.

Con respecto a esto el Tribunal observa lo siguiente:

el Tribunal de justicia ha tenido que considerar, en
relacin con la sentencia No. 7, como punto preliminar e
incidental, el asunto de la validez de las transacciones, en
virtud de la cual la propiedad de la fbrica de Chorzw,
pas del Reich a la Oberschlesische. A continuacin
lleg a la conclusin de que las diferentes transacciones
en cuestin fueron genuinas y de buena fe; razn por la
cual fue capaz de considerar a la fbrica de Chorzw
como perteneciente a una compaa controlada por
ciudadanos alemanes, a saber, Oberschlesische.
Cualquiera fuese el efecto de esta decisin incidental,
puede referirse al derecho de propiedad segn la ley
municipal, es evidente el hecho de que [32] la fbrica
de Chorzw perteneciera a Oberschlesische, fuese la
condicin previa necesaria para la decisin del Tribunal
de que la actitud del Gobierno Polaco en relacin con
el Oberschlesische, no estaba en conformidad con el
artculo 6 y los siguientes artculos de la Convencin
de Ginebra. Ya que si, la fbrica no perteneca a
Oberschlesische Stickstoffwerke, no solo podra haber
sufrido perjuicios como resultado del desahucio, pero
adems no pudo haber sido objeto de desahucio, en
contravencin a la Convencin de Ginebra. Pero, el
Tribunal en la Sentencia No. 7, estableci que tal era el
79

caso. Cabe resaltar que el Tribunal en la Sentencia No.

7, no se ha limitado a registrar la incompatibilidad con
la Convencin de Ginebra acerca de la aplicacin de la
Ley del 14 de Julio de 1920, a las propiedades inscritas
a catastro a nombre de compaas controladas por
ciudadanos alemanes, sino que tambin, en respuesta a
las objeciones formuladas por el demandado, tambin
tuvo que lidiar con la cuestin de que si dicha entrada
fue el resultado de transacciones ficticias y fraudulentas
o de negocios genuinos y de buena fe. Polonia se
opuso, en relacin con la segunda presentacin de la
Solicitud Alemana del 15 de Mayo de 1925, de que la
entrada de Oberschlesische en el Registro de catastro,
en todo caso, no fue valida, ya que se basaba en una
transaccin ficticia y fraudulenta, y por lo tanto oblig
al Tribunal a reconocer este punto.
Dado que la solicitud que ahora se examina, se basa
en los perjuicios establecidos en la Sentencia No. 7, es
imposible que el derecho a la fbrica de Chorzw por
parte de Oberschlesische sea visto de manera diferente
sobre los propsitos de esta sentencia y en relacin a
la reclamacin por la reparacin basada en la misma
sentencia. El Tribunal, despus de haber opinado que
el derecho de Oberschlesische sobre la fbrica de
Chorzw justifica la conclusin acerca de la actitud del
Gobierno Polaco en respecto a que dicha compaa no
se encontraba en conformidad con el Artculo 6 y los
siguientes artculos de la Convencin de Ginebra, debe
mantener necesariamente esta opinin cuando la misma
situacin tenga que ser considerada ante la ley, con el
propsito de sentenciar con respecto a la reparacin
correspondiente, como resultado del acto que ha sido
declarado por la Tribunal de no estar en conformidad
con la Convencin.
El Gobierno Polaco seala que ahora, despus de que
80

la Sentencia No. 7 ha sido emitida, el Tribunal Civil

de Katowice, que, segn la ley internacional, sin duda,
tiene jurisdiccin en controversias en la legislacin civil
sobre los bienes inmuebles situados en su distrito, ha
declarado la entrada de Oberschlesische en el Registro
de catastro como propietario de no ser valido segn
la ley municipal aplicable al caso, aparte de las leyes
Polacas del 14 de Julio de 1920 y del 16 de Junio de
1922; sino que adems sostiene que el Tribunal, ahora,
al dictar sentencia sobre el asunto de los perjuicios,
debe tener en cuanta este nuevo hecho.
No es necesario para el Tribunal considerar cual pudo
haber sido la situacin ante la ley como contempla
la Convencin de Ginebra, si el desahucio hubiese
estado precedido por una sentencia adoptada por el
tribunal competente. Sera suficiente con recordar que
el Tribunal en la Sentencia No. 8 proclama que la
violacin a la Convencin de Ginebra, consistente en la
desahucio de un propietario protegido por el artculo 6
y de acuerdo con la Convencin de Ginebra, no podra
ser proclamado como no existente por la sentencia
de un tribunal municipal, el cual, despus de que el
desahucio hubiese tomado lugar, anul los motivos,
haciendo la Convencin aplicable, los cuales fueron en
los que se bas el Tribunal en la Sentencia No. 7. La
Sentencia del Tribunal de Katowice, emitida el 12 de
Noviembre de 1927, la cual fue dictada en rebelda en
relacin con Oberschlesische, el Reich no siendo parte
del procedimiento, no se conoce ningn texto sobre
las razones del Tribunal por las cuales el registro de la
propiedad a nombre de Oberschlesische fue declarado
nula y sin valor, pero se desprende de la solicitud sobre
la cual dicha Sentencia fue dada, que las razones
invocadas por el Tratado Polaco, que son esencialmente
iguales a aquellas anteriormente discutidas ante el
Tribunal con base en las evidencias presentadas por
del Gobierno de Polonia en los procedimientos previos

que llevaron a la Sentencia No. 7, cuyas razones,

in la opinin del Tribunal, no bastan para demostrar
que el Oberschlesische no cay dentro del mbito del
artculo 6 y los artculos siguientes de la Convencin
de Ginebra. Si el Tribunal negara la existencia de
perjuicios basndose en el hecho de que la fbrica no
perteneca a Oberschlesische, se estara contradiciendo
una de las razones en las que bas su Sentencia
No. 7, y estara indirectamente atribuyndole a una
sentencia de un Tribunal municipal poder para invalidar
una sentencia de un Tribunal internacional, lo cual es
imposible. Cualquiera sea el efecto [34] de la sentencia
del Tribunal de de Katowice del 12 de Noviembre de
1927, puede estar en la ley municipal, esta sentencia no
puede, por una parte, hacer inexistente la violacin a
la Convencin de Ginebra, reconocida por el Tribunal
en la Sentencia No. 7 que ha tenido lugar, y por otra
parte, tampoco puede destruir uno de los motivos sobre
los cuales dicha sentencia se basa.
Es sobre la objecin mencionada anteriormente, y sobre
la presentacin inmediatamente seguida, sobre las que
el Gobierno Polaco bas su dplica, pero que retir
posteriormente, a la cual el Gobierno Alemn se refiere
a continuacin:

Que la obligacin del Gobierno Polaco de pagar la
indemnizacin concedida por el Tribunal, no es de
ninguna manera puesta de lado por la sentencia
dictada, o por dictar, por un Tribunal municipal Polaco
en una demanda acerca del asunto de la propiedad de
la fbrica situada en Chorzw.
Esta presentacin se ha mantenido a pesar de que se
retir la mencionada presentacin Polaca.
El Tribunal, por ser de la opinin de que esta ltima
presentacin se retir de forma vlida, pero que, sin

embargo la objecin a la cual se refiere subsiste,

considera que no hay una expresa necesidad de
tratar con respecto a esta presentacin realizada por
el Gobierno Alemn, salvo para rechazar la peticin
hecha por el Gobierno Polaco basada en la sentencia
del Tribunal de Katowice.

***
El Gobierno Polaco no slo niega la existencia de un
dao por la razn de que Oberschlesische, no es, o
ya no es, propietario de la fbrica de Chorzw, pero
afirma tambin desde varios puntos de vista que los
derechos posedos por el Reich en la apropiacin,
despus de haber pasado a manos de Polonia, no
pueden ser incluidos entre los activos a ser tomados en
cuenta en el clculo de los daos sufridos, en el que el
clculo depender del monto de la debida reparacin
por parte de Polonia a Alemania.
El Gobierno Polaco, aceptando, dentro de sus
argumentos, que el contrato del 24 de Diciembre
de 1919, no era nulo y sin valor, sino que debe ser
considerado como un instrumento vlido y legal,
sostiene que, segn el contrato, el Gobierno Alemn
[35] es el propietario de la totalidad de las acciones
de Oberschlesische que representa la nica propiedad
de esta compaa, a saber la fbrica. Se deduce de
ello que la transaccin consiste en la transformacin de
una empresa estatal ordinaria en una empresa estatal
con capital social, y en que declara que la propiedad
de una empresa alemana, la totalidad de los activos
de los cuales pertenecen al Reich, cae en la categora
de propiedad y posesiones pertenecientes al Imperio
adquiridas por Polonia bajo el artculo 256 del Tratado
de Versalles, el cual considera que es difcil ver qu
81

derechos de la Oberschlesische haban sido infringidos

por el Gobierno Polaco
Al desarrollar este argumento, se ha puesto especial
nfasis sobre las acusaciones de que Oberschlesische es
en realidad una compaa controlada por el Gobierno
Alemn, y no una compaa controlada por ciudadanos
alemanas, o inclusive por una empresa privada en la cual
el Reich simplemente posee intereses preponderantes.
E incluso si este no fuera el caso, y si el instrumento
del 24 de Diciembre de 1919, fuera, por el beneficio
de la discusin, considerado como un contrato efectivo
y genuino para la venta de la fbrica por el Reich a
Oberschlesische, el Gobierno Polaco alega que es
imposible no considerar el hecho que el Estado Alemn
conserv todo un conjunto de derechos e intereses en la
apropiacin. Siempre que la indemnizacin reclamada
por el Gobierno Alemn sea calculada, entre otras
cosas, sobre la extensin del dao que presuntamente
haya sufrido Oberschlesische, no sera lgicamente
correcta la concesin de una indemnizacin a la
compaa con relacin a los derechos e intereses en
la apropiacin de Chorzw, que perteneca al Reich.
Estos derechos, por lo tanto, deben ser eliminados de
los derechos de Oberschlesische, lo cual, si se llevara a
cabo, simplemente equivaldr a un nudum jus domini.
El Gobierno Polaco tambin alega que, en virtud del
artculo 256 del Tratado de Versalles, los derechos e
intereses del Gobierno Alemn en la apropiacin de
Chorzw se transfieran al Estado Polaco, a ms tardar
a partir de la fecha de transferencia de soberana de
Polonia sobre la parte de Alta Silesia asignada a ella,
y que, sobre la suposicin de que el contrato del 24
de Diciembre de 1919 le dio al Estado Alemn [36]
la totalidad de las acciones de Oberschlesische, como
82

garanta de sus derechos, y para permitirle ejercer tales

derechos, estas acciones, sobre cuya posesin dependen
los derechos del Reich, deben ser transferidas a Polonia.
Si el contrato del 24 de Diciembre de 1919, debe ser
considerado como genuino y efectivo, el Gobierno
Polaco sostiene que, para determinar la indemnizacin
la cual debe ser hecha a Oberschlesische, los derechos
de Reich deben ser primero eliminados, y como se opina
que esto solo puede hacerse de una manera, a saber,
por la entrega de las acciones de Oberschlesische por
parte de Alemania a Polonia por el valor nominal de
110 millones de Marcos, el Gobierno Polaco en relacin
con este punto realiz la siguiente presentacin (No. A
4 ) en su dplica:

En cualquier caso, se afirma que el Gobierno
Alemn debe, en primer lugar, entregar al Gobierno
Polaco la totalidad de los activos de la compaa
Oberschlesische por un valor nominal de 110.000.000
de Marcos, los cuales estn en sus manos bajo el
contrato del 24 de Diciembre de 1919.
El Gobierno Alemn, en su rplica, realiz las siguientes
observaciones con respecto a esta presentacin:
En primer lugar, el Gobierno Polaco no cita ninguna
disposicin sobre la cual sea posible basar la jurisdiccin
del Tribunal, para asumir su competencia sobre este
hecho que surge de la interpretacin del Artculo 256.
En el procedimiento anterior, el Gobierno Polaco sostuvo
con vehemencia que la interpretacin de este artculo no
sera admisible, incluso como una cuestin incidental y
previa a la interpretacin de los Artculos 6 al 22 de la
Convencin de Ginebra.
El Gobierno Alemn desconoce si el Gobierno
Polaco tiene en mente el Tratado General de arbitraje
firmado en Locarno, segn el cual cualquier disputa
de carcter jurdico debe ser sometida a arbitraje,

y, a menos que algn tribunal especial de arbitraje

este de acuerdo, al Tribunal Permanente de Justicia
Internacional. Sin embargo, el Gobierno Alemn, con
el deseo de asegurar que un mbito completo le sea
dado al Tratado de Locarno, sin detenerse a debatir
asuntos sobre el procedimiento que en l se establece,
y tambin para ver resuelto finalmente el caso de
Chorzw, se abstiene de efectuar un examen detallado
a las cuestiones de falta de jurisdiccin o precipitacin,
a pesar de que estos asuntos puedan entrar en conexin
con la contra demanda que, en la opinin del Gobierno
Alemn [37], est formulada en la presentacin A-4
de la contra demanda. Simplemente har referencia
al Artculo 40, prrafo 2, No. 4, de las Normas del
Tribunal, segn el cual el Tribunal puede dar una
sentencia sobre las contrademandas, en la medida en
que stas estn dentro de su jurisdiccin. Esto se aplica
a las relaciones entre Alemania y Polonia en relacin
a cualquier derecho en disputa entre estos pases. El
nico tema en el que podra entrarse en disputa es la
cuestin de si, para la aplicacin de este artculo del
reglamento, las condiciones con respecto a las formas
y a los trminos tambin deben cumplirse, o si basta
con que las condiciones materiales sean cumplidas. Este
punto, sin embrago, puede dejarse abierto, ya que el
Gobierno Alemn acepta la jurisdiccin del Tribunal con
respecto a la cuestin planteada en la contra-demanda.
En el transcurso de las negociaciones en cuanto al
caso Chorzw, el plenipotenciario Alemn ya le haba
propuesto al plenipotenciario Polaco que esta cuestin
deba ser remitida al Tribunal
En los procesos subsecuentes, el Gobierno Polaco no ha
hecho ninguna declaracin con respecto a la jurisdiccin
del Tribunal. Es imposible, por lo tanto, decir si el Tribunal
acepta la opinin del Gobierno Alemn, segn el cual
se puede inferir que dicha jurisdiccin existe en virtud

de la Convencin entre Alemania y Polonia aceptada en

Locarno el 16 de Octubre de 1925, o si sta establece
que el Tribunal tiene jurisdiccin para incursionar en
otros argumentos fundamentales.
En cualquier caso, lo cierto es que la demanda no ha
sido retirada y que, consecuentemente, espera que el
Tribunal dicte sentencia sobre la presentacin en cuestin.
Por su parte el Gobierno Alemn, aunque basndose
en la jurisdiccin del Tribunal sobre la Convencin de
Locarno, parece especialmente interesado en que el
Tribunal se pronuncie sobre la presentacin en el curso
del presente procedimiento.
Por consiguiente, las partes estn de acuerdo en presentar
al Tribunal la decisin de la cuestin planteada por esta
presentacin. Como el Tribunal ha dicho en su Sentencia
No. 12, en relacin a ciertos derechos de las minoras
en la Alta Silesia, el Artculo 36 del Estatuto establece el
principio de que la jurisdiccin del Tribunal depende de
la voluntad de las partes; el Tribunal, por consiguiente,
es siempre competente una vez este mismo ha aceptado
su jurisdiccin, ya que no se discute cuales estados con
derecho a comparecer ante el Tribunal, no pueden hacer
referencia a l; salvo casos excepcionales en los cuales
una controversia puede estar dentro la jurisdiccin de
otro rgano. [38]
Pero este no es el caso en lo que respecta a la
presentacin en cuestin:

El Tribunal tambin observa que la contra demanda
est basada en el Artculo 256 del tratado de Versalles,
tratado que es el fundamento de la objecin planteada
por el demandado, y que, consecuentemente, est
conectado jurdicamente con la demanda principal.
Nuevamente, el Artculo 40 de las Normas del Tribunal,
83

citado por el Gobierno Alemn, establece entre otras

cosas, lo que las contra-demandas deben contener:
Cuatro conclusiones basadas en los hechos declarados;
estas conclusiones pueden incluir contra-demandas en
la medida en que stas estn dentro de la jurisdiccin
del tribunal
Que la reclamacin haya sido reformulada en la contrademanda, y que las condiciones formales requeridas
por las normas con respecto a las contra reclamaciones
sean cumplidas en este caso, al igual que las condiciones
materiales.
En cuanto a la relacin existente entre las solicitudes
Alemanas y la presentacin Polaca en cuestin, el
Tribunal considera que sera conveniente aadir
lo siguiente: Aunque bajo la forma de una contra
reclamacin, ya que su objetivo es obtener una sentencia
en contra del Demandante para la entrega de ciertas
cosas al Demandado, en realidad, teniendo en cuenta
los argumentos sobre los cuales se basa, la presentacin
constituye una objecin a la solicitud Alemana concebida
para obtener una indemnizacin por parte de Polonia en
la cantidad que ser calculada, entre otras cosas, sobre
la base de los perjuicios sufridos por Oberschlesische.
Se trata de hecho, de la eliminacin del monto de dicha
indemnizacin, una suma correspondiente al valor de los
derechos e intereses que el Reich posea en la empresa
segn el contrato del 24 de Diciembre de 1919, cuyo
valor, segn el Gobierno Polaco, no constituye una
prdida para Oberschlesische, ya que estos derechos
e intereses se consideran de propiedad de Gobierno
Polaco, segn el artculo 256 del Tratado de Versalles.
El Tribunal, habiendo aceptado por Sentencia No. 8,
segn el artculo 23 de la Convencin de Ginebra,
para decidir en cuanto a la reparacin debida por los
84

daos causados a las dos Compaas por la actitud

del Gobierno Polaco hacia stas, no puede prescindir
de un examen de las objeciones [39] cuyo objetivo es
mostrar, bien sea que no existe tal dao o que no es tan
grave como alega el Demandante. Siendo as, parece
natural que con los mismos motivos tambin se acepte la
jurisdiccin para emitir sentencia sobre las presentaciones
que Polonia ha hecho, con el fin de obtener la reduccin
de la indemnizacin a una cantidad correspondiente a
los daos sufridos en realidad.

*
Pasando a considerar las objeciones anteriormente
mencionadas por parte del Gobierno Polaco, el Tribunal
piensa, primero que todo definir cual es, en su opinin,
la naturaleza de los derechos que posee el Gobierno
Alemn con respecto a la apropiacin de Chorzw
segn el contrato del 24 de Diciembre de 1919, cuyas
caractersticas principales fueron descritas anteriormente.
Refirindose a esta descripcin, el Tribunal seala que
Treuhand, y no el Reich, es legalmente duea de las
acciones de Oberschlesische. El Reich es el acreedor
del Treuhand, y en esta capacidad tiene un derecho de
retencin sobre las acciones. Tambin posee, adems
del derecho de retencin, todos los derechos derivados
de la posesin de las acciones, incluido el derecho
a la mayor parte del precio en caso de la venta de
estas acciones. Este derecho puede ser considerado
como preponderante, es decir, desde un punto de vista
econmico, muy estrechamente relacionado con la
propiedad, sin tratarse de propiedad, e inclusive desde
un punto de vista econmico, es imposible hacer caso
omiso a los derechos de Treuhand.

Siendo tal la situacin ante la ley, si se identifica a

Oberschlesische con el Reich, esto causara que la
propiedad de la fbrica pasara a Polonia segn el
artculo 256 del Tratado de Versalles, lo cual estara
en conflicto con la postura adoptada por el Tribunal
en la Sentencia No. 7, y reafirmada anteriormente,
consideracin sobre cual se basa la decisin en el
sentido de que la actitud de Polonia con respecto, tanto
a Oberschlesische como a Bayerische, no estaba en
conformidad con las disposiciones de la Convencin de
Ginebra.
Lo mismo ocurre con respecto a la afirmacin de que
Oberschlesische es una compaa controlada no por
ciudadanos alemanes, sino por el Reich. Es cierto,
como el gobierno Polaco ha anotado, que El Tribunal
en la Sentencia No. 7 ha declarado [40] que no era
necesario considerar la cuestin de si Oberschlesische,
teniendo en cuenta los derechos conferidos al Reich por
el contrato del 24 de Diciembre de 1919, deba ser
considerada como controlada por el Reich y, si este
fuera el ser el caso, que consecuencias se derivaran con
respecto a la aplicacin de la Convencin de Ginebra.
Pero, la razn para esto fue que el Tribunal sostuvo que
el Gobierno Polaco, no haba planteado esta cuestin,
y que, adems de su afirmacin como carcter ficticio
de los instrumentos del 24 de Diciembre de 1919, ese
Gobierno no pareca haber discutido que la Compaa
fuera controlada por ciudadanos Alemanes.
En todo caso, es evidente que solo al considerar
dicha compaa como una compaa controlada por
ciudadanos Alemanes, de acuerdo al artculo 6 de la
Convencin de Ginebra, fue deber del Tribunal declarar
que la actitud del Gobierno Polaco hacia dicha compaa
no estaba en conformidad con los trminos del Artculo
6 y los siguientes artculos de la Convencin.

An si el asunto todava estuviese abierto, y el Tribunal

fuese ahora libre una vez ms para considerarlo, se vera
obligado a concluir que Oberschlesische era controlada
por Bayerische. Para entender esto, segn el contrato
del 24 de Diciembre de 1919, el Reich haba declarado
que estaba de acuerdo con dejar la administracin de
la apropiacin de Chorzw en manos de Bayerische,
bajo condiciones previamente establecidas con el Reich,
y que segn el contrato subsecuente, concluido el 25 de
Noviembre de 1920, entre Bayerische y Treuhand, se
haba estipulado que, para este propsito Bayerische
iba a nombrar por lo menos dos miembros de su propio
consejo como miembros del consejo de Oberschlesische.
El Tribunal considera que Bayerische, y no el Reich,
controla Oberschlesische.
Por lo tanto, el Tribunal lleg a la conclusin de
que el argumento de Polonia en el sentido de que
Oberschlesische no haba sufrido daos, ya que la
Compaa se considera como identificable con el Reich,
y de que la propiedad de dicha compaa pas a
Polonia, siendo despojada de su propiedad por accin
del Gobierno Polaco, segn el Artculo 256 del tratado
de Versalles, no est bien fundamentado. [41]

*
Por otra parte, el Gobierno Polaco ha afirmado que, an
si los derechos que posea el Reich, segn el contrato
del 24 de Diciembre de 1919, sobre la apropiacin de
Chorzw no se consideran que impliquen la propiedad
de las acciones de Oberschlesische. No obstante, el
valor de esos derechos, que entran en el mbito del
Artculo 256 del Tratado de Versalles, debe deducirse
de la indemnizacin reclamada en relacin con
85

Oberschlesische. El Tribunal es igualmente incapaz de

admitir este argumento.
Con respecto a esto, cabe sealar que el Artculo 256
contiene dos condiciones, a saber, que la propiedad y
las posesiones con las cuales trata, deben pertenecer
al Imperio o a los Estados Alemanes, y que dichas
propiedades y posesiones deben estar situadas en
territorio Alemn cedido por el Tratado.
Por lo tanto, habr que determinar, entre otras cosas,
si los derechos del Reich, segn el contrato del 24
de Diciembre de 1919, estn situados en la parte
de la Alta Silesia cedida a Polonia. En la media en
que estos derechos consistan en un reclamo contra
Treuhand, es evidente que este reclamo no puede ser
considerado como situado en la Alta Silesia Polaca, ya
que Treuhand es una compaa cuyo oficina registrada
se encuentra en Alemania y cuyas acciones pertenecen
a compaas que tambin tienen su oficina registrada
en Alemania, y las cuales estn, sin lugar a dudas,
controladas por ciudadanos Alemanes. El hecho de que
esta reclamacin tenga como garanta un derecho de
retencin sobre las acciones en las cuales la ganancia,
as como el precio obtenido en la venta, ser destinada
al pago de la reclamacin, lo cual, en la opinin del
Tribunal, no justifica la opinin de que los derechos del
Reich estn situados en la Alta Silesia Polaca, donde se
encuentra la fbrica. Estos son solamente los derechos
con respecto a las acciones, y estos derechos, si no se
consideran situado donde estn las acciones deben
considerarse como localizados en la oficina registrada
de la Compaa, que en este caso es en Berln y no
en la Alta Silesia Polaca. La transferencia de la oficina
registrada de Oberschlesische desde Chorzw a Berln,
despus de la entrada en vigor del Tratado de Versalles,
no puede considerarse como ilegal y nula: [42] las
86

razones por las cuales el Tribunal en la Sentencia No.

7 sostuvo que las enajenaciones de propiedad pblica,
situada en la zona del plebiscito, no estaban prohibidas
por dicho tratado, por lo que se aplica a fortiori con
respecto a la cesin de una compaa de su oficina
registrada desde esta zona hacia Alemania.
Tambin es en vano que el Gobierno Polaco cite el
prrafo 10 del anexo de los artculos 297 y 298 del
Tratado de Versalles, el cual establece que Alemania
entregar a cada Potencia Aliada y Asociada, todos
los ttulos, certificados, escrituras, u otros documentos
de ttulo en poder de sus ciudadanos y en relacin a la
propiedad, derechos o intereses situados en el territorio
de dichas potencias Aliadas y Asociadas, incluyendo
todas las acciones, inventario, bonos de deuda, bonos
accin u otras obligaciones de cualquier compaa
constituida de conformidad con las legislaciones de ese
poder. Incluso sin tener en cuenta las circunstancias en
las que Oberschlesische fue constituida, segn las leyes
Alemanas sin haber sido incorporada segn las leyes
de Polonia, la clusula citada no tiene nada que ver con
el artculo256 y se refiere solamente a los artculos a los
que se adjunta.

*
Dado que, como se ha mostrado anteriormente, el
artculo 256 del Tratado de Versalles no es, en la opinin
del Tribunal, aplicable a los derechos posedos por el
Reich segn el contrato de Diciembre 24 de 1919, se
deduce que debe rechazarse la disputa del Gobierno
Polaco sobre la aplicabilidad de dicho artculo, para el
efecto de que el valor de estos derechos se eliminen del
monto de la indemnizacin que debe concederse. Lo
mismo sucede con la presentacin del Gobierno Polaco

de que la totalidad de las acciones de Oberschlesische

debe ser entregada a Polonia, una presentacin cuyo
objetivo es precisamente ocasionar la eliminacin a la
que se hizo referencia. Dado que esta presentacin se
basa exclusivamente en la supuesta aplicabilidad del
mismo artculo del Tratado de Versalles. [43]

***
Alternativamente, y tambin en lo que respecta al
reclamo por una indemnizacin basada en el dao
sostenido por Oberschlesische, el Gobierno Polaco ha
pedido al Tribunal suspender provisionalmente su
decisin sobre el reclamo por indemnizacin.
Las razones por las cuales se busca est suspensin
aparecen a continuacin:
El Gobierno Polaco ha notificado a la Comisin
de Reparacin de la apropiacin de la fbrica de
Chorzw, segn el artculo 236 del Tratado de Versalles,
registrndola en la lista de las propiedades alemanas
estatales adquiridas, segn tal artculo. Corresponde a
la Comisin de Reparacin fijar el valor de tales bienes,
cuyo monto es pagadero a la Comisin por el Estado
que sucede y acreditado a Alemania por concepto de
los montos adeudados por las reparaciones. Ahora,
despus de que el Tribunal profiri la sentencia No. 7,
el Gobierno Alemn pidi a la Comisin de Reparacin
sacar a la fbrica de Chorzw de la lista de propiedades
transferidas a Polonia, pero la Comisin no ha tomado
an ninguna determinacin al respecto. El asunto de si
Polonia debera pagar el valor de la fbrica, sigue sin
decidirse, y el Gobierno polaco considera que hasta
que la cuestin no se haya dirimido, y la Comisin de
Reparacin haya sacado la fbrica de Chorzw de la

lista, el Gobierno Polaco, no puede ser compelido a

generar un pago a favor de Oberschlesische.
Adems de estas consideraciones, el Gobierno Polaco
cita tambin el Convenio de Armisticio y el artculo
248 del Tratado de Versalles. Este ltimo establece
que, sujeto a tales excepciones, como la Comisin
de Reparacin pueda aprobar, un primer cargo sobre
todos los activos e ingresos del imperio Alemn y sus
estados constituyentes, ser el costo de reparacin y
otros costos que surjan en virtud del presente tratado,
o cualquier tratado o acuerdo suplementario al mismo,
o en otros arreglo establecidos entre Alemania y los
Aliados y las Potencias Asociadas durante el armisticio
o sus extensiones. El Gobierno Polaco indica que en la
sentencia No. 7, el Tribunal decidi, primero, que Polonia
no habiendo sido parte [44] del Convenio de Armisticio,
no tiene derecho a acogerse a los trminos de dicho
instrumento con el fin de decretar que la enajenacin
de la fbrica sea nula y sin efecto, y segundo, que
tal pas no puede, por si mismo, citar el artculo 248
del Tratado de Versalles para el mismo propsito. Sin
embargo, parecera que dicho gobierno alega que, en
vista del derecho, segn el cual los estados signatarios
al Convenio de Armisticio podran oponerse a la venta
de la fbrica y en consideracin con el derecho de la
Comisin de Reparacin, asegurar el cumplimiento de
las deudas de la reparacin en general y especialmente
a la luz del derecho que le est reservado en virtud del
artculo 248. La obligacin de Polonia de pagar una
indemnizacin a Alemania a favor de Oberschlesische
depende de la aprobacin previa de dichos Estados y
de la Comisin de Reparaciones.
El Gobierno Alemn, por su parte, aunque que pone
en duda la justicia de estas objeciones del Gobierno
Polaco, ha aceptado la jurisdiccin del Tribunal para
87

decidir acerca de stas, teniendo puntos preliminares

en cautela a las cuestiones de la forma, la cuanta y
mtodos de pago de las indemnizaciones reclamadas,
y las cuestiones que el Tribunal ya declar como de su
competencia. De igual forma, se ha solicitado al Tribunal
que desestime la el texto alternativo de la presentacin
de Polonia y determine: que el Gobierno Polaco no
est justificado a rehusarse a pagar la compensacin
al Gobierno Alemn, sobre la base de argumentos
extrados del Artculo 256 o por motivos de respeto
a los derechos de la Comisin de Reparaciones o de
terceros.
El Tribunal estima que no hay duda en cuanto a su
jurisdiccin para examinar la propuesta polaca en
cuestin, pero que esta presentacin debe ser denegada
como infundada. En este sentido, en primer lugar
debera ser constatado que los actos citados por Polonia
no pueden impedir que el Tribunal, el cual tiene ahora
ante s una reclamacin de indemnizacin basada en su
sentencia No. 7, emita un juicio sobre esta reclamacin
en tanto que tenga que ver con la fijacin de una
compensacin correspondiente, entre otras cosas, al
monto de los perjuicios sufridos por Oberschlesische, de
los cuales, el elemento ms importante es representado
por la prdida de la fbrica. Para el Tribunal, al declarar
en la sentencia No. 7 la actitud [45] del Gobierno
Polaco en relacin con Oberschlesische no estaba en
conformidad con las disposiciones del artculo 6 y de
los siguientes artculos de la Convencin de Ginebra,
cuya actitud consisti en considerar y tratar a la fbrica
como adquirida por Polonia bajo el artculo 256
del Tratado de Versalles, el Tribunal estableci que,
segn lo acordado entre las partes, no era aplicable
tal artculo a la fbrica de Chorzw. Una vez ms,
aparece en los documentos presentados al Tribunal,
por las partes, que la Comisin de Reparacin no
88

pretende ser competente para dictaminar si cualquier

propiedad particular es, o no, adquirida por el Estado
que sucede bajo dicho artculo. La Comisin acepta, en
este sentido, la solucin adoptada en lo que respecta a
esta cuestin, ya sea por los medios a disposicin de los
interesados, negociaciones diplomticas, arbitraje, etc.,
o como resultado de un acto unilateral por parte del
mismo estado que sucede. El hecho de que ahora las
partes estn de acuerdo en que Polonia deba conservar
la fbrica, no tiene nada que ver con el artculo 256
del Tratado de Versalles, se debe a la imposibilidad
de devolverlo. En estas circunstancias, parece no haber
duda de que Polonia no incurre en ningn riesgo de tener
que pagar de nuevo el valor de la fbrica a la Comisin
de Reparacin, si, en concordancia con la reclamacin
de Alemania, paga este valor a ese Estado.
En cuanto al Convenio de Armisticio y el artculo 248
del Tratado de Versalles, la cuestin asume un aspecto
diferente. El convenio de Armisticio parece haber
sido citado para reservarse la posibilidad de declara
invlida la venta de la fbrica a Oberschlesische, por
medio de una demanda elevada para ese fin por los
estados signatarios del convenio. Sin embargo, como el
Tribunal ha sostenido en la sentencia No. 7, Polonia no
puede valerse de las disposiciones de dicho convenio,
del cual no es parte. El Tribunal no puede, sin entrar en
inconsistencias, admitir que el derecho del pas a invocar
el convenio, con miras a posponer las reparaciones por
el dao causado al adoptar una actitud con no conforme
con sus obligaciones bajo la Convencin de Ginebra.
Como se ha mencionado, el Tribunal en la sentencia
No. 7 ha declarado que Polonia no puede, por su
propia cuenta, basarse en el artculo 248 del Tratado de
Versalles, con fin de obtener la [46] anulacin de la venta
de la fbrica. Adems, el Tribunal manifest que este

artculo no involucra una prohibicin de enajenacin,

y que los derechos reservados a las Potencias Aliadas
y Asociadas en el artculo son ejercidos a travs de la
Comisin de Reparacin. No obstante, sera difcil de
entender cmo estos derechos podran verse afectados
por el pago al Reich, como indemnizacin del valor de
la empresa, considerando esto, en ausencia de tal pago,
los derechos del Reich en la compaa, probablemente
perderan todo su valor. Por lo tanto, la objecin basada
en tal artculo deber ser revocada.

Dicha accin no constituye una expropiacin, sino una

incautacin de bienes, derechos e intereses que no podan
ser expropiados, incluso con indemnizacin, salvo bajo
condiciones excepcionales fijadas por el artculo 7 de
la convencin. Como declar expresamente el Tribunal
en la sentencia No. 8, en este caso la reparacin es
la consecuencia, no de la aplicacin de los artculos 6
y 22 de la Convencin de Ginebra, sino de los actos
contrarios a estos artculos. [47]

Al reconocer la existencia de un dao a ser reparado

por la parte demandada, con respecto a Bayerische, y
las objeciones planteadas por la misma parte contra la
existencia de un perjuicio que justificara dejar de lado
la compensacin a Oberschlesische. El Tribunal debe
sentar los principios rectores segn los cuales pueda
determinarse la cuanta de la indemnizacin debida.

De ello se desprende que la indemnizacin debida al

Gobierno Alemn no se limita necesariamente al valor
de la expropiacin al momento del desahucio, ms los
intereses al da de pago. Esta restriccin sera solamente
admisible si el Gobierno Polaco hubiera tenido el derecho
a expropiar, y si el acto ilegal consistiera simplemente
en no haber pagado a las dos compaas el precio
justo de lo que fue expropiado. En el presente caso, tal
limitacin podra dar como resultado que Alemania y
sus intereses fuesen protegidos por la Convencin de
Ginebra, bajo la cual el Gobierno Alemn se justifica,
provocando una situacin ms desfavorable que
aquella en la que Alemania y sus intereses habran
estado si Polonia hubiera respetado dicho acuerdo.
Tal consecuencia no solo sera injusta, sino tambin
completamente incompatible con la finalidad del
Artculo 6 y los siguientes artculos de la convencin, es
decir, la prohibicin, en principio de la liquidacin de
bienes, derechos e intereses de los nacionales alemanes
y las compaas controladas por stos en la Alta Silesia.
Ya que lo anterior equivaldra a declarar la liquidacin
legal y el desahucio ilegal, indistinguibles en lo que a
resultados financieros se refiere.

La accin de Polonia que buscaba hacer legal solamente

el pago de una compensacin justa, fue declarada por
el Tribunal como contraria a la Convencin de Ginebra.

El principio esencial contenido en la verdadera nocin

del acto ilegal, un principio que parece estar definido por
el litigio internacional y en particular por las decisiones

El Tribunal considera que debera limitarse a rechazar

la presentacin mediante la cual el Gobierno de Polonia
solicita una suspensin, ya que al hacerlo y al revocar
las objeciones planteadas por el Gobierno Polaco, con
base en artculo 256 del Tratado de Versalles, se decide
en conformidad con la presentacin Alemana, en tanto
que dicha presentacin est bien fundamentada; el
Tribunal, de hecho, no puede considerar la presentacin
en cuestin, en la medida que se relaciona con terceros
que no son especificados.

III

89

de los Tribunales arbitrales, es que la reparacin debe,

en la medida de lo posible, erradicar todos los efectos
del acto ilegal y restablecer la situacin que con toda
probabilidad habra existido si tal acto no se hubiera
cometido. La restitucin en especie, o de no ser posible
sta, el pago de una suma correspondiente a su valor;
la adjudicacin, de ser necesario, por perjuicios que no
estuvieran cubiertos por la restitucin en especie o el
pago en su lugar. Tales son los principios que deberan
servir para determinar el monto de la indemnizacin
debida por un hecho contrario a la ley internacional.
Esta conclusin aplica particularmente en consideracin
a la Convencin de Ginebra, cuyo objeto es proporcionar
el sustento econmico en la Alta Silesia sobre la base del
respeto del status quo. El desahucio de una apropiacin
industrial, expropiacin que est prohibida por la [48]
Convencin de Ginebra, por tanto implica la obligacin
de restablecer la apropiacin, y si esto no fuera posible,
pagar su valor en el momento de la indemnizacin,
cuyo valor es establecido para tomar el lugar de la
restitucin, la cual se ha vuelto imposible. Para esta
obligacin, en virtud de los principios generales de
la ley internacional, debe aadirse la compensacin
sufrida por prdida como resultado de la incautacin.
Por lo tanto, la imposibilidad de restituir la fbrica
de Chorzw, asunto sobre el cual las partes estn de
acuerdo, no tendra otro efecto, ms que el de sustituir
el pago del valor [49] de la apropiacin por restitucin;
lo cual no estara en conformidad, ni con los principios
de ley, ni con los deseos de las partes, lo cual se infiere
de dicho acuerdo. La cuestin de la compensacin debe
ser, por consiguiente, tratada como si una expropiacin
en s tuviera lugar.

90

***
Siendo tales los principios que deben observarse para
fijar la indemnizacin debida, el Tribunal ahora puede
considerar si el dao a reparar se calcula separadamente
para cada una de las dos compaas, como que el
demandante ha reclamado, o si es preferible la fijacin
de un pago nico.
Si el caso a tratar por el Tribunal se relacionara con
perjuicio, que aunque causado por un solo hecho,
hubiera afectado a personas independientes, sin
relacin las unas con las otras, el mtodo natural a ser
aplicado consistira en un clculo independiente del
dao sufrido por cada una de ellas. El monto total de la
indemnizacin as calculada, constituira en el debido
monto de reparacin para el estado.
En el presente caso, la situacin es distinta. La unidad
econmica de la apropiacin de Chorzw, sealada
por el Tribunal en su sentencia No. 6, se manifiesta
sobre todo en el hecho de que los intereses de las dos
compaas en dicha apropiacin, son interdependientes
y complementarios. Lo que quiere decir que no pueden
simplemente sumarse sin correr el riesgo de que el mismo
dao sea compensado por partida doble, ya que todo
lo que Bayerische habra obtenido de su participacin
en la apropiacin (las sumas adeudadas y las acciones)
habra sido pagable por Oberschlesische. El valor de la
opcin de la Bayerische en la fbrica, dependa tambin
del valor de la apropiacin. La totalidad del perjuicio
sufrido por una u otra compaa como resultado del
desahucio, en lo que a lucro cesante y a prdida de
ganancias se refiriere, se determina por el valor de la
apropiacin como tal, y por lo tanto, una indemnizacin
bajo este concepto debe permanecer dentro de tales
lmites.

Por otro lado, es claro que la relacin legal entre las

dos compaas de ninguna manera se refiere a los
procedimientos internacionales, y no puede entorpecer
al Tribunal para incorporar el sistema de pago nico,
correspondiente al valor de la apropiacin, si como
en la opinin del Tribunal, dicho clculo, como tal,
es ms simple y da mayores garantas de llegar a una
apreciacin justa del monto, y evitar daos y perjuicios
dobles.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta una reserva. El
clculo de un pago nico, referido anteriormente, slo
incumbe a la apropiacin de Chorzw, y no excluye
la posibilidad de tomar en cuenta otro tipo de dao
que las compaas puedan haber sufrido a causa del
desahucio, pero fuera de la apropiacin misma. Ningn
dao de dicha naturaleza ha sido alegado con respecto
a Oberschlesische, y es difcilmente concebible que tal
perjuicio pudiera existir, ya que toda la actividad de
Oberschlesische estuvo concentrada en la apropiacin.
Por otra parte, es posible que se pueda demostrar la
existencia de tal perjuicio, en relacin con Bayerische,
la cual posee y utiliza otras fbricas similares a la de
Chorzw. El Tribunal considerar ms tarde si tal dao
debe ser tenido en cuenta para fijar la cantidad de la
compensacin.
Frente a la tarea de determinar la suma que debe ser
adjudicada al Gobierno Alemn, con el fin de permitir
poner las empresas desahuciadas, en la medida
de lo posible, en la situacin econmica en la que
probablemente hubieran estado, si la incautacin
no hubiera tenido lugar. El Tribunal no se encuentra
satisfecho con la informacin proporcionada por las
partes con vistas a calcular los perjuicios. [50]

El costo de construccin de la fbrica de Chorzw, que el

demandante ha tomado como base para su clculo con
respecto a la indemnizacin para Oberschlesische, dio
lugar a objeciones y crticas por parte del demandado,
las cuales tal vez no sean infundadas. Sin entrar en la
discusin, y sin negar la importancia que la cuestin
del costo de construccin pueda tener al determinar
el valor de la apropiacin, el Tribunal simplemente
observa que no es posible que el costo de construccin
de una fbrica no corresponda al valor que la fbrica
tendr al momento de ser construida. Esta posibilidad
debe ser considerada con mayor detenimiento, como
en el caso presente, en el cual la fbrica fue construida
por el estado, para suplir las imperiosas necesidades
pblicas y bajo circunstancias excepcionales, como las
suscitadas por la guerra.
Por otro lado, el tribunal tampoco puede estar satisfecho
con el precio estipulado en el contrato de Diciembre 24
de 1919, entre el Reich, Oberschlesische y Treuhand, o
con la oferta de venta de las acciones de Oberschlesische
a la compaa de Ginebra Compagnie dazote et de
fertilisants hecha en Mayo 26 de 1922. Ya ha sido
indicado anteriormente, que el valor de la apropiacin
al momento del desahucio no necesariamente seala el
criterio para fijar la compensacin. Ahora, lo cierto es
que el momento del contrato de venta y el de las
negociaciones con la compaa Ginebrina, pertenecen
a un periodo de grave crisis econmica y monetaria. Por
lo tanto, puede ser considerable la diferencia entre el
valor que la apropiacin tena entonces y el que tendra
en el presente. Adems, se debe tener en cuenta que el
precio estipulado en el contrato de 1919 fue definido
por circunstancias y acompaado por clausulas, que en
realidad parecen difciles de admitir como indicio del
valor que las partes asignaron a la fbrica; y que la
oferta a la Compaa de Ginebra probablemente debe
91

ser explicada por temor a medidas tales como las que

el Gobierno Polaco de hecho posteriormente adopt en
contra de la apropiacin de Chorzw, la cual, la corte
juzgo no estar en conformidad con la Convencin de
Ginebra. [51]
Finalmente, en conformidad con la suma acordada
en el momento por los dos gobiernos durante las
negociaciones, que siguieron a la sentencia No. 7,
con cuya suma, adems, ninguna de las parte estim
como fiable durante los procedimientos presentes.
Cabe sealar que el Tribunal no puede tener en cuenta
declaraciones, admisiones, o propuestas, que las partes
podran haber hecho durante las negociaciones directas
entre si, cuando tales negociaciones no condujeron a un
acuerdo total.

*
Siendo este el caso, y con el fin de obtener mayor
claridad en el asunto, el Tribunal, antes de dar cualquier
veredicto en cuanto a la indemnizacin a ser pagada
por el Gobierno Polaco al Alemn, har los preparativos
para la participacin de una consulta de expertos, de
conformidad con el artculo 50 de su estatuto, y de hecho
con las sugerencias del demandante. Dicha consulta
a expertos, indicada por una orden del Tribunal con
fecha del da de hoy, har referencia a las siguientes
preguntas:
I.
A. Cul fue el valor actual, expresado
en Reichsmarks (RM), a Julio 3 de 1922, de la
apropiacin de la fabricacin de productos de nitrato
en la fbrica situada en Chorzw, en la Alta Silesia
92

Polaca, considerando el estado en que esta apropiacin

(incluyendo tierras, construcciones, equipos, acciones
y procesos a su disposicin, contratos de suministros
y de abastecimiento, good will y perspectivas futuras,
etc.) se encontraba, en la fecha indicada, cuando
estaba en manos de Bayerische y Oberschlesische
Stickstoffwerke?
B. Cules habran sido las posibles ganancias,
expresadas en Reichsmarks (RM) actuales (beneficios
o prdidas), producidas por la apropiacin as
constituida, desde el 3 de Julio de 1922 hasta la fecha
de la sentencia presente, si hubiera estado en manos de
dichas compaas?
II.
Cul sera el valor a la fecha de la presente
sentencia, expresado en Reichsmarks (RM) actuales, de
la misma apropiacin (Chorzw) si sta (incluyendo
tierras, construcciones, equipos, acciones y procesos a su
disposicin, contratos de suministros y de abastecimiento,
good will y perspectivas futuras, etc.)
hubiera
permanecido en manos de Bayerische y Oberschlesische
Stickstoffwerke, y si se hubiera mantenido en el estado
en el que estaba en 1922, o si se hubiera desarrollado
proporcionalmente [52] sobre parmetros similares a
aquellos aplicados en el caso de otras apropiaciones
del mismo tipo, controladas por la Bayerische, como
por ejemplo: la apropiacin de la fbrica situada en
Piesteritz?
El propsito de la pregunta 1, es determinar el valor
monetario, tanto del objeto que debera haber sido
restaurado en especie, como del perjuicio adicional,
sobre la base del valor estimado de la apropiacin,
incluyendo laos inventarios en el momento de la toma de
posesin por el Gobierno Polaco, junto con los beneficios
comprobables que hubieran sido acumulados p o r

la apropiacin entre la fecha de toma de posesin en

opinin de los expertos.
Por otro lado, la pregunta II est dirigida a establecer el
valor actual con base en la situacin, al momento de la
consulta de los expertos, dejando de lado la posicin
supuestamente existente en 1922.
La pregunta contempla el valor presente de la apropiacin
desde dos puntos de vista: primero, se supone que la
fbrica se haba mantenido esencialmente en el estado
en el que estuvo al 3 de Julio de 1922, y segundo,
que la fabrica se debera considerar en el estado en el
cual habra estado (hipottica pero probablemente) en
manos de Oberschlesische y Bayerische, si en vez de
ser tomada en 1922 por Polonia, hubiera sido capaz
de continuar su presunto desarrollo normal a partir de
ese instante. El carcter hipottico de esta pregunta es
considerablemente disminuido por la posibilidad de
comparacin con otras empresas de la misma naturaleza,
dirigidas por Bayerische, y, en particular, con la fbrica
Piesteritz. La analoga con Chorzw, as como ciertas
diferencias entre las dos, han sido sealadas en muchas
ocasiones a lo largo de los procedimientos actuales.
Con respecto a esto, es preciso sealar que el
representante del Gobierno Alemn, en la sesin pblica
de Junio 21 de 1928, entreg dos certificados notariales,
que contienen un resumen de los contratos celebrados
el 16 de abril de 1925, y el 27 de agosto de 1927,
entre A.-G. Mitteldeutsche Stickstoffwerkey y Bayerische,
al cual se adhiri Vereinigte Industrie Unternehmungen
A.-G., mediante el cual Mitteldeutsche le arrend a
Bayerische los bienes races en Piesteritz pertenecientes
a sta, junto con todas las instalaciones relacionadas,
etc. Sin embargo, el representante del Gobierno Polaco
[53] en su discurso de Junio 25, dijo que, al no estar

familiarizado con los contratos y ser enteramente incapaz

de dar una opinin sobre si los resmenes en cuestin
contenan todos los datos necesarios para los clculos
exactos, se opuso formalmente a dichos resmenes como
parte de la base de los procedimientos actuales.
En cuanto al Lucrum cessans, en relacin con la pregunta
II, se puede destacar que el costo de mantenimiento de
los objetos fsicos que forman parte de la apropiacin
e incluso el costo de mejoras y desarrollo normal de la
instalacin y de la propiedad industrial que all se ha
incorporado, estn obligados a absorber en gran medida
los beneficios, reales o supuestos, de la apropiacin. Por
lo tanto, hasta cierto punto, cualquier ganancia puede
ser prescindida, ya que ser incluida en el valor real
o supuesto de la apropiacin en el momento presente.
No obstante, si, la respuesta dada por los expertos a la
pregunta I B, llegase a mostrar despus de compensar
los dficits durante los aos, durante los cuales la fbrica
estuvo trabajando a prdida, y luego de la debida
provisin por el costo de manutencin y mejoramiento
durante los siguientes aos, sigue existiendo un margen
de beneficios, del cual, el monto debe ser adicionado a
la indemnizacin que se efecte.
Por otra parte, si el avance presupuesto por la pregunta
II representaba una ampliacin de la apropiacin e
inversin de capital nuevo, la cantidad de tal suma
debe ser deducida del valor pretendido.
El Tribunal logra considerar las dificultades implicadas
en estas dos preguntas, dificultades que son de algn
modo inherentes al caso en observacin, y directamente
ligadas con el tiempo que transcurri entre la
expropiacin y la exigencia de una indemnizacin, y con
las transformaciones de la fbrica y el progreso logrado
en la industria, concerniente a la fbrica. Considerando
93

estas dificultades, el Tribunal considera mejor esforzarse

en determinar el valor a ser estimado mediante varios
mtodos, para as poder permitir una comparacin, y si
es necesario, complementar los resultados de los unos
con los otros. El Tribunal, por tanto, se reserva todo
el derecho de revisar las valoraciones con referidas en
las diferentes frmulas; teniendo como base las propias
valoraciones previamente dichas, al igual que los datos
y documentos sometidos a consideracin, luego [54] se
proceder a determinar la suma otorgada al Gobierno
de Alemania, en conformidad con los principios legales
establecidos anteriormente.

*
Debe ponerse de manifiesto que la fbrica de Chorzw
debe ser valorada por los expertos, incluye tambin la
fbrica de qumicos.
Adems de los argumentos en los que, de acuerdo
con el Gobierno de Polonia, tienden a mostrar que el
funcionamiento de la fbrica mencionada no estaba
establecido en una base de argumentos conveniente,
argumentos que debern ser tenidos en cuenta
por los expertos, el Gobierno ha declarado que el
funcionamiento de la fbrica estaba sujeto a una
autorizacin especial, la cual las autoridades polacas
fueron facultadas a rechazar. Sin embargo, el Tribunal
opina que tal argumento no est bien justificado.
La autorizacin en cuestin parece ser aquella prevista
en el pargrafo 18 de la ley Prusiana de 1861, segn la
cual, al fallar las clusulas del tratado internacional en
sentido contrario, las personas jurdicas de nacionalidad
extranjera no pueden vincularse al sector industrial sin
94

la autorizacin del Gobierno. En el caso presente, se

asegura que la Convencin de Ginebra en efecto hace
parte del tratado internacional, que al garantizar que
las apropiaciones industriales continen sus actividades,
suprime cualquier necesidad de la autorizacin especial
exigida por la ley de 1861.
El hecho de que la fbrica de qumicos no solamente no
estaba funcionando, y que ni siquiera estaba completa,
en el momento de la transferencia del terreno a Polonia,
puede no ser de importancia, ya que todos los tipos de
industria qumica estaban directamente mencionados
en los artculos de constitucin de Oberschlesische
como uno de los objetos sociales de la compaa
y los departamentos e instalaciones de la fbrica de
qumicos, que inclusive, estaban muy vinculados con
los departamentos e instalaciones produciendo nitrato
de cal, que ya haban sido expedidas y mencionadas
en el contrato para su construccin y explotacin, con
fecha del cinco de marzo de 1915. De esta manera, la
entrada en funcionamiento de la fbrica fue normal de
acuerdo al desarrollo previsto de la actividad industrial,
la cual Oberschlesische tena el derecho de ejercer en
la Alta Silesia Polaca. [55]

***
Segn la opinin del Tribunal, el valor para el cual las
cuestiones mencionadas arriba se relacionan, bastar
para permitirlo con un amplio conocimiento de los datos
para fijar el monto de la indemnizacin a la cual el
Gobierno de Alemania tiene derecho, teniendo en cuenta
el dao sufrido por las dos compaas involucradas en
la apropiacin de Chorzw.

Es verdad que el Gobierno de Alemania ha sealado en

varias ocasiones que durante los procedimientos escritos
y orales la indemnizacin justa por daos sufridos por
Bayerische no podra limitarse al valor de lo que ha
sido llamado los derechos contractuales, es decir, la
remuneracin estipulada en los contratos entre el Reich
u Oberschlesische y la compaa antes mencionada,
por haber puesto a disposicin sus patentes, licencias
y experiencia obtenida, para la administracin y la
organizacin y la venta de los productos terminados.
La razn expuesta es que esta remuneracin, la cual
fue aceptada en razn de la relacin especial entre
las Partes, apenas correspondera a la remuneracin
justa que Bayerische puede haber reclamado para
cualquier tercero, como el Gobierno de Polonia, para
la misma indemnizacin. Fue sobre estos fundamentos
que el Gobierno de Alemania propuso tener como
base para calcular el dao sufrido por Bayerische,
una licencia que se supone debe ser otorgada por la
compaa mencionada a un tercero, bajo condiciones
transparentes y normales.
El mtodo adoptado por el Tribunal para establecer
las cuestiones establecidas anteriormente, segn los
expertos, coincide con la disconformidad del Gobierno
de Alemania, en cuanto que la disconformidad es
justificada, ya que si Bayerische haba exigido una
gran suma de dinero o pagos adicionales en su favor,
o si haba estipulado otras condiciones en su beneficio,
el valor de la participacin de Oberschlesische
sera de igual manera, reducido. Esto muestra que
la relacin entre el valor dado y el valor recibido no
entra en consideracin al calcular el valor absoluto de
la compaa. Si Bayerische simplemente no hubiera
administrado, sino tambin posedo la apropiacin,
el monto an sera el mismo; de hecho, todos los
elementos constituyentes de la [56] apropiacin (la

fbrica y sus pertenencias, por una parte, y por otra

parte los intangibles y otros valores proporcionados
por Bayerische) son independientes de las ventajas,
que conforme con sus contratos, cada una de las dos
compaas puede obtener de la apropiacin.
Por tanto, cualquier diferencia que pueda existir entre las
condiciones fijadas en los contratos de 1913, 1919 y
1920, y aquellos establecidos en un contrato celebrado
con un tercero, no es de importancia en la estimacin
del dao.

***
Por lo tanto, slo permanece lo que se considera
si Bayerische, en conformidad con la restriccin
mencionada arriba, como resultado de la expropiacin,
ha sufridos daos, distintos a los provocados por
la apropiacin, como puede ser considerado en el
clculo de la indemnizacin exigida por el Gobierno
de Alemania.
Aunque la posicin asumida en este asunto por el
Gobierno de Alemania no parece tener claridad,
el Tribunal est, en una posicin para afirmar que el
Gobierno de Alemania no ha errado al resaltar ciertas
circunstancias que se dice confirman la existencia del
dao de tal naturaleza. La posibilidad de competencia
lesiva contra las fbricas de Bayerische, por un
tercero, que supuestamente obtuvo por medios ilcitos
la informacin sobre los procesos de la compaa,
constituye la circunstancia ms importante y ms fcil
de valorar en esta relacin.
Sin embargo, el Tribunal debe observar que si antes
no tiene los datos necesarios para permitirle decidir en
95

***

cuanto a la existencia y extensin del dao causado por

la supuesta competencia entre la fbrica de Chorzw y
las fbricas de Bayerische, el Tribunal ni siquiera est
en posicin de afirmar con certeza si los mtodos de
Bayerische han sido o son los empleados en Chorzw,
ni tampoco que los productos de esa fbrica se hallan
en los mercados en los que Bayerische vende o puede
vender productos directamente de sus fbricas. En estos
casos, el Tribunal puede nicamente observar que el
dao que se supone que result de la competencia
carece de justificacin. [57]

Adicionalmente a los daos pecuniarios para el beneficio

de Bayerische, el Gobierno de Alemania pide al Tribunal
dictar la sentencia: que hasta el 30 de junio de 1931
no se debe exportar nitrato de cal o nitrato de amonio a
Alemania, a los Estados Unidos de Amrica, a Francia o
a Italia, en el texto alternativo, que el Gobierno polaco
deber estar obligado a dejar de explotar la fbrica o
los equipos para la produccin de nitrato de amonio,
etc..

Por otra parte, se podra clasificar con el ttulo de

dao posible pero contingente e indeterminado el
que, de acuerdo con la jurisprudencia de los tribunales
arbitrarios, no puede ser tenido en cuenta.

En relacin con estas presentaciones, debe observarse

en primer lugar que las empresas no pueden contemplar
el dao ya sufrido, pero s se contempla el dao que
Bayerische puede sufrir en el futuro.

Particularmente, este es el caso con respecto al dao que

puede generarse del hecho de que en el mbito en el
cual Bayerische puede llevar a cabo sus experimentos,
perfeccionar sus procedimientos y desarrollar hallazgos
recientes sea limitado, y el hecho de que la compaa ya
no tiene influencia en el mercado de la misma manera
que si hubiera seguido en funcionamiento la fbrica de
Chorzw.

Si la prohibicin de la exportacin tiene como fin

prevenir el dao resultante de la competencia, que
la fbrica de Chorzw puede ofrecer a las fbricas
Bayerische, esta reclamacin debe ser rechazada de
inmediato, a la vista del resultado logrado mencionado
anteriormente por el Tribunal. A las razones sobre las
cuales este resultado se fundamenta, se aade que, en
cuanto a la prohibicin de la exportacin concierne,
que el demandante no proporcion informacin alguna
[58] permitiendo al Tribunal beneficiarse a s mismo en
cuanto a la justificacin para la presentacin alemana
mencionando algunos pases hacia los cuales no se
debe permitir la exportacin, y establecer un perodo
definitivo de vigencia de la prohibicin.

Dado que el Tribunal ha descartado la necesidad

de evidencia, la indemnizacin por los daos que se
afirma sufri Bayerische fuera de la apropiacin, no es
necesario considerar si los intereses en cuestin seran
protegidos por los artculos 6 al 22 de la convencin de
Ginebra.

Se debe observar posteriormente que si el propsito

de la prohibicin fue proteger los derechos de
propiedad industrial de Bayerische y evitar el dao que
posteriormente pueda sufrirse como consecuencia del
uso de estos derechos por Polonia, entra en conflicto
96

con los intereses otorgados por Bayerische a otras

personas o empresas, el Gobierno de Alemania debi
haber definido datos relacionados con la existencia y
duracin de las patentes o licencias en cuestin. Pero a
pesar de las peticiones directas hechas en este asunto
por el Gobierno de Polonia, el Gobierno de Alemania
no presento dicha informacin. La explicacin, sin duda
alguna, es que el Gobierno de Alemania no tiene inters
en justificar su peticin con respecto a la prohibicin
de exportacin sobre la existencia de estas patentes y
licencias.
Por el contrario, la reclamacin del Gobierno de
Alemania parece presentar la [59] prohibicin de la
exportacin como una clusula la cual debi incluirse
en un contrato de licencia equitativo y transparente entre
Bayerische y cualquier otro tercero: en esta relacin las
siguientes observaciones deben realizarse:
El simple hecho de que el producto de cualquier
apropiacin particular sea excluido de cualquier
mercado particular no puede ser en s mismo de
beneficio para tal apropiacin, ni para las personas
que en s estn involucradas. Si Bayerische, que mientras
participa junto con Oberschlesische en la apropiacin
de Chorzw, constituye una empresa completamente
diferente de la de Chorzw, y una que hasta cierto
punto puede incluso entrar en conflicto con los intereses
de la de Chorzw, fuera a declarar en beneficio
propio, por contrato, el nmero de mercados que de
la fbrica, conllevara a que el beneficio que resultara
de su participacin en la apropiacin de Chorzw
puede reducirse respectivamente. Como se establece
anteriormente, el Tribunal al haber adoptado, un clculo
de la indemnizacin para conceder al Gobierno de
Alemania, un mtodo mediante el cual tal indemnizacin
debe incluir el valor total de le apropiacin, conlleva

a que los beneficios de Bayerische se estimarn sin

deducir las ventajas que la compaa puede obtener de
una clusula que restrinja la exportacin. La prohibicin
de la exportacin pedida por el Gobierno de Alemania,
por tanto, no puede ser garantizada, ni la misma
remuneracin puede ser concedida por segunda vez.
Siendo as, el Tribunal no necesita pugnar con la
cuestin de si la prohibicin, aunque habitual en los
contratos de personas individuales, pueda originar
una orden de desistir proclamada por el Tribunal a
un gobierno, incluso si el Gobierno actuara como una
empresa estatal, la fbrica cuyas exportaciones fueran
restringidas, ni siquiera si la prohibicin exigida fuese
apropiada ni transparente en tales circunstancias.
De acuerdo con la reclamacin alternativa del Gobierno
de Alemania sobre la prohibicin de la explotacin,
puede agregarse que apenas parece compatible con
el otorgamiento de una indemnizacin que represente
el valor total de la apropiacin, ya que mientras aquella
indemnizacin, la cual es para abarcar prospectos futuros
y que consistir en una suma de dinero ms intereses,
se pag, el Gobierno de Polonia habr adquirido el
derecho de seguir haciendo funcionar la apropiacin
como se avalu, ms especialmente mientras las Partes
acuerdan si la fbrica debe permanecer en manos del
Gobierno de Polonia. Este acuerdo, no puede, de hecho,
interpretarse como que la fbrica permanecer inactiva o
adaptarse a otro propsito, si la reparacin contemplada
no incluyera, adems de una indemnizacin pecuniaria,
la prohibicin de las exportaciones que se pretende. Es
adems muy dudoso si, aparte de otra consideracin,
la prohibicin de explotacin es admisible, conforme a
la convencin de Ginebra, cuyo propsito es determinar
el mantenimiento de las apropiaciones industriales,
y que para este propsito, les permita, solo en casos
excepcionales, la expropiacin. (Art. 7)
97

IV
El tribunal considera que es mejor no llegar a esta
instancia de tener en cuenta las presentaciones de las
partes concernientes a ciertas condiciones y mtodos
con relacin al pago de la indemnizacin a otorgar,
cuyas condiciones y mtodos estn directamente
ligados ya sea con la cantidad del monto a pagarse o
de las circunstancias que puedan existir cuando llegue
el momento de pagar. Esto se aplica ms especialmente
en relacin con la [60] presentacin Alemana No. 4 (a)(b)-(c), y las presentaciones Polacas A3 y B1 (c), para las
cuales el Tribunal se inhibe de fijar la indemnizacin.
Por otra parte, es posible y conveniente al mismo
tiempo, decidir la cuestin de la compensacin para
la cual la presentacin No. 4(d) de los demandantes
y la presentacin C del Demandado se relacionan
respectivamente.
La peticin del Gobierno de Alemania en relacin
con este asunto se redact, en ltima instancia, en los
siguientes trminos:
Se presenta que el Gobierno de Polonia no tiene
derecho a compensacin, con respecto a la reclamacin
de indemnizacin, mencionada anteriormente, del
Gobierno de Alemania, su peticin con relacin a la
seguridad social en la Alta Silesia, que no se puede
hacer otra compensacin con respecto a la reclamacin
de indemnizacin mencionada anteriormente. En el
texto alternativo, esta compensacin solo es permisible
si el Gobierno de Polonia presenta para este propsito
una reclamacin con respecto a una deuda reconocida
por el Gobierno de Alemania, o establecida mediante
una sentencia dada entre los dos gobiernos.
98

El Gobierno de Polonia, por su parte, simplemente

solicit el rechazo de esta presentacin. Si la
presentacin alemana se lee literalmente, es posible
considerarla como principalmente planteada para
evitar un caso especfico de compensacin, es decir, la
compensacin en este caso de la reclamacin la cual el
Gobierno de Polonia afirma que posee con respecto a
la seguridad social en la Alta Silesia, y que fue la causa
del fracaso de las negociaciones entre los dos gobiernos
cumpliendo la sentencia No. 7. Pero, si tenemos en
cuenta la presentacin a la luz de las observaciones
contenidas en el Caso, y si se toma la presentacin con
relacin al marco de las observaciones contenidas en el
caso, y ms especficamente en la rplica, se observa
con facilidad que la reclamacin con respecto a los
seguros sociales en la Alta Silesia fue slo tomada como
ejemplo. En realidad, el Gobierno de Alemania pide
al Tribunal una decisin de principio, cuyo efecto sera
evitar la compensacin de cualquier contrademanda en
contra de la indemnizacin fijado en la sentencia que
pronuncie el Tribunal, o, de otra manera, slo permitir
tal compensacin en ciertas circunstancias definidas.
Aunque, como ya se observ, el Gobierno de Polonia
por su parte se limita en su presentacin a pedir al
Tribunal que rechace la presentacin alemana, los
argumentos de apoyo a su reclamacin claramente
expresan que el Tribunal considera que lo expresado
en la presentacin alemana es tanto prematuro como
inadmisible, y que el Tribunal por lo tanto, no tiene
facultad para encargarse.
La cuestin de la jurisdiccin del Tribunal es de este modo
claramente planteada, ya que no hay acuerdo entre
las partes sobre presentar al tribunal la denominada
cuestin de compensacin, que permanece ante todo
para considerar si el Tribunal tiene jurisdiccin de emitir

sentencia sobre la presentacin alemana No. 4(d) en

virtud de cualquier otra clusula, la cual en, el caso
presente, slo podra ser el Art. 23 de la convencin de
Ginebra.
Es obvio que la cuestin sobre si la ley internacional
permite peticiones mutuas de compensacin, y de ser as,
bajo qu condiciones tal demanda de compensacin es
permitida fuera de la jurisdiccin del Tribunal, derivada
de tal artculo. Pero el Gobierno de Alemania afirma
que la cuestin planteada slo se relaciona con un
aspecto del pago, que el Gobierno de Polonia debe
realizar y que siendo as, constituye una diferencia de
opinin cubierta por la clusula de arbitraje contenida
en el artculo.
El tribunal tiene en cuenta que este argumento debe
ser entendido en el sentido que la prohibicin de la
compensacin, en el presente, se exige para asegurar
que se haga verdaderamente efectiva la reparacin.
Puede admitirse, que mientras el Tribunal ha dicho en la
sentencia No. 8 que la jurisdiccin, en cuanto a formas
y mtodos de reparacin debida por la violacin de
de una convencin internacional, implica jurisdiccin
en cuanto a las formas y mtodos de reparacin. Si la
reparacin consiste en el pago de una suma de dinero,
el Tribunal puede por tanto, determinar el mtodo de
pago. Por este motivo, se puede determinar a quin se
debe realizar el pago del dinero, en qu lugar y en qu
momento, si es en un pago nico o mediante cuotas,
dnde debe realizarse el pago y quin debe acarrear
con los costos, etc. Es por lo tanto cuestin de aplicar las
reglas generales, con respecto a un pago en particular,
y as la jurisdiccin del Tribunal se establecer con
naturalidad plena para otorgar de la indemnizacin
monetaria.

Pero este principio sera injustificadamente extendido, si

se asumiera que el Tribunal puede tener conocimiento
de cualquier cuestin, sin importar la ley internacional,
[62] incluso aquellas ajenas a la convencin en
consideracin. Por el hecho de que la sola manera en
la que tal cuestin sea decidida puede tener influencia
en la efectividad de la reparacin exigida. Tal
argumento parece apenas conciliable con los principios
fundamentales de la jurisdiccin del Tribunal, la cual se
limita a casos especialmente estipulados en los tratados
y las convenciones vigentes.
No obstante, el punto de vista del Gobierno de Alemania
es que el poder del tribunal de decidir en la exclusin de la
compensacin resulta del poder que tiene para disponer
que la reparacin deba ser efectiva. Ahora, est claro
que este argumento slo puede referirse a un alegato
de compensacin planteado contra el beneficiario por
el deudor, de tal modo que despoja la reparacin de su
efectividad. Tal sera el caso si la reclamacin propuesta
en contra de la reclamacin, sobre los parmetros de la
reparacin, estuviera en disputa y fuera a desembocar
en procedimientos, los cuales en cualquier caso hubieran
retrasado la toma de posesin, por parte de la persona
a la que le incumbe la indemnizacin que se le otorg.
Por el contrario, si una peticin fluida y sin disputar es
presentada contra la reclamacin de reparacin, no
es fcil ver por qu un alegato de compensacin con
base en esta exigencia deba perjudicar necesariamente
la efectividad de la reparacin. Esto conlleva a que la
jurisdiccin del Tribunal, conforme con el artculo 23
de la Convencin de Ginebra, solo pueda en cualquier
caso ser confiable en relacin con un alegato planteado
por la parte demandada.
Ahora se admite que Polonia no plante ningn alegato
de compensacin en relacin con ninguna reclamacin
99

particular afirmada por este pas en contra del Gobierno

de Alemania.

***

Es verdad que en las negociaciones que conllevaron a la

sentencia No.7, Polonia haba propuesto una reclamacin
de compensacin a parte de la indemnizacin que este
pas hubiera asumido pagar al Gobierno de Alemania, en
contra de la reclamacin que Polonia haba presentado
en relacin con la seguridad social en la Alta Silesia. No
obstante, el Tribunal ya tena el motivo para afirmar que
no puede tener en cuenta las declaraciones, admisiones
o propuestas que las partes puedan haber hecho
durante las negociaciones directas entre ellas. Adems,
no hay nada que justifique al Tribunal, a considerar que
el Gobierno de Polonia quisiera presentar, en contra
de una sentencia del Tribunal, peticiones que podran
haberse considerado como adecuadas de plantear
durante las negociaciones amistosas, en la cual las
Partes pretendan llegar a un acuerdo. En este sentido,
el Tribunal tambin debe prestar especial atencin a lo
que ya se ha mencionado en la sentencia No 1, para
el efecto de que ni se puede ni se debe contemplar
que la contingencia de la sentencia no sea cumplida, al
momento de la expiracin de los trminos fijados.

Por estos motivos,

El Tribunal,
habiendo escuchado ambas partes,
por nueve votos contra tres,
(1)
otorga sentencia al efecto que, a causa de la
actitud tomada por el Gobierno de Polonia, con respecto
a las compaas Oberschlesische Stickstoffwerke y
Bayerische Stickstoffwerke, cuya actitud fue declarada
por el Tribunal como no conforme con las clusulas del
Art. 6 y artculos subsiguientes de la Convencin de
Ginebra, el Gobierno de Polonia est en la obligacin
de pagar, como reparacin al Gobierno de Alemania,
una indemnizacin correspondiente al dao sufrido por
las compaas en cuestin como resultado de la actitud
anteriormente mencionada.

Bajo estas circunstancias, el Tribunal debe abstenerse

de decidir sobre las presentaciones en cuestin.

100

(2)
Rechaza los alegatos del Gobierno de Polonia
con vista a la exclusin de la indemnizacin a pagarse
con un monto correspondiente a toda o una parte del
dao sufrido por Oberschlesische Stickstoffwerke, cuyos
alegatos tienen fundamento ya sea en la sentencia dada
por el Tribunal de Katowice el 12 de noviembre de
1927 o en el Art. 256 del Tratado de Versalles;
(3)
Rechaza la presentacin formulada por el
Gobierno de Polonia para el efecto de que el Gobierno
de Alemania debe, en primer lugar, transferir al
Gobierno de Polonia el total de las acciones de la
empresa Oberschlesische Stickstoffwerke, con un valor
nominal de 110.000.000 [64] de marcos, que estn en
manos del Gobierno alemn segn el contrato del 24
de diciembre de 1919.
(4)
Rechaza la presentacin alternativa planteada
por el Gobierno de Polonia para el efecto de que la
reclamacin por indemnizacin, referente a la empresa

Oberschlesische Stickstoffwerke,
provisionalmente;

debe

suspenderse

(5)
Rechaza la presentacin del Gobierno de
Alemania que exige la sentencia para efecto que hasta
el 30 de junio de 1931 no se exporte nitrato de cal o
nitrato de amonio hacia Alemania, los Estados Unidos
de Amrica, Francia o Italia, o en el texto alternativo
que al Gobierno de Polonia deba obligrsele a cesar
el funcionamiento de la fbrica o del equipo para la
produccin de nitrato de amonio, etc.
(6)
otorga la sentencia al efecto que no se exige
decisin alguna en las presentaciones del Gobierno
de Alemania exigiendo la sentencia para el efecto que
el Gobierno de Polonia tenga derecho de compensar,
en contra de la reclamacin de indemnizacin ya
mencionada del Gobierno de Alemania, su reclamacin
con respecto a los seguros sociales en la Alta Silesia;
que no se puede hacer otra compensacin contra la
mencionada reclamacin de indemnizacin, y, en el
texto alternativo, tal compensacin slo sea permitida
si el Gobierno de Polonia presenta para este propsito
una reclamacin con respecto a la deuda reconocida
por el Gobierno de Alemania o establecida por una
sentencia dada entre los dos gobiernos;
(7)
otorga sentencia para el efecto que la
compensacin que sea pagada por el Gobierno de
Polonia al Gobierno de Alemania deba fijarse como
pago nico;
(8)
se reserva el derecho de fijar el monto de esta
indemnizacin para una sentencia futura que se dicte
despus de haber recibido el informe de los expertos,
a ser nombrados por el Tribunal, con el propsito de
instruir a Tribunal sobre las cuestiones establecidas en
la presente sentencia, y despus de haber escuchado a
las Partes sobre el tema de este informe;
(9)
tambin se reserva para esta futura sentencia

las condiciones y mtodos de pago de la indemnizacin

en cuanto concierna a los puntos no decididos en la
presente sentencia. [65]
Hecho en francs e ingls, el texto en francs siendo
de valor jurdico, en el Peace Palace, de La Haya,
siendo el decimotercer da de septiembre de 1928,
en tres copias, de las cuales una se localizar en los
archivos del Tribunal, y las restantes se enviaran a los
Representantes de las Partes demandante y demandada,
respectivamente.

(Firmado) D. Anzilotti
Presidente
(Firmado) Paul Ruegger
Oficial Adjunto de Registro

101

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Institucin: Permanent Court of International Justice (Tribunal Permanente
de Justicia Internacional)
Tipo: Sentencia
Ttulo completo:
Fbrica
de
Chorzw
(reclamacin
de
indemnizacin) (Fondo)
Requerido por:
Peticin del Gobierno alemn
Parte (s): Alemania vs Polonia
Fechado: 13 de septiembre de 1928
Iniciado1 : 8 de febrero de 1927
Sesin: Decimocuarta sesin (ordinaria)
Lista General No.: 32
No. (Por tipo):
Sentencia No. 13
Idioma autorizado: Francs
Idioma del archivo: Slo Ingls
Enlace: http://www.worldcourts.com/pcij/eng/
decisions/1928.09.13_chorzow1/
Cita: TPJI, Serie. A., No. 17 de 1928.
Publicaciones Oficiales:
Publications of the Permanent Court of International Justice (Publicaciones
del Tribunal Permanente de Justicia Internacional)
Serie A - No. 17; Coleccin de Sentencias
A.W. Sijthoff Compaa de Publicacin, Leiden, 1928.
Idioma de Publicacin francs e ingls
Oficial:

Contenido:
En el archivo En el original
Sentencia
pp. 01-56 pp. [04-65]
Observaciones de M. Rabel
pp. 57-60 pp. [66-69]
Dictamen disidente de Lord Finlay
pp. 61-64 pp. [70-74]
Dictamen disidente de M. Ehrlich
pp. 65-79 pp. [75-91]
Observaciones de M. Nyholm.
pp. 80-85 pp. [92-98]
Anexo.
pp. 86-88 pp. [104-105]


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Nota del traductor

2. Indemnizacin en
Hungra.

DICTAMEN 21 DE 1990: OCTUBRE 4 DE 1990

SOBRE LA COMPENSACION PARA LA
PROPIEDAD EXPROPIADA
CASO DE INDEMNIZACIN I
El Primer Ministro solicit una opinin consultiva sobre
la constitucionalidad de ciertas bases legales del
programa de privatizacin.
Solicit determinar, (a) si, un proceso de indemnizacin
para reprivatizar, devolviendo la propiedad de algunas
personas, aun cuando la de otras no sera restituida,
poda constituirse en discriminacin, contraria a la
constitucin. Art. 70/A. Segn el gobierno, el principio
general de privatizacin consisti en que la propiedad
privada fuese vendida a nuevos dueos a cambio de
pago, mientras que los anteriores dueos slo recibiran
una indemnizacin parcial. El convenio de propiedad de
la tierra sera una excepcin a estos dos principios, ya
que en estos asuntos la tierra original seria restituida, en
especie u otra tierra seria ofrecida a cambio; y tambin
solicit determinar (b) si en el marco de la constitucin,
Arts. 12 y 13, era constitucional apropiarse de las tierras
de las cooperativas sin medidas de indemnizacin para
la expropiacin. Dentro del marco gubernamental de
reprivatizacin, las tierras cultivables en posesin de las
cooperativas, que no hayan sido adquiridas con forme
a la forma prescrita por el Cdigo Civil, serviran como
base para la reprivatizacin sin indemnizacin alguna.
Resolucin: En donde se da el siguiente dictamen:
(1) De acuerdo al Art. 70/A (1) y en la ausencia de
razones constitucionales, si la propiedad de ciertas
personas fueran a ser reprivatizadas, mientras que
la de otras no, dependiendo del tipo de propiedad,
se constituira un acto de discriminacin en relacin
104

con la adquisicin de bienes. Al examinar el

programa de privatizacin del Gobierno, fue
necesario clarificar la incertidumbre conceptual
concerniente a las relaciones entre privatizacin,
reprivatizacin e indemnizacin. La privatizacin
implicaba la asignacin de la propiedad estatal
a manos privadas, mientras que la reprivatizacin
se trataba del retorno de activos anteriormente
posedos por particulares, pero en la actualidad, en
poder del Estado. El trmino indemnizacin fue,
no obstante, utilizado en un sentido especial por
parte del Gobierno: el nico fundamento jurdico
para la indemnizacin parcial fue la imparcialidad,
el Estado no estaba obligado a pagar dicha
indemnizacin y ningn dueo anterior tena el
derecho subjetivo de recibirla, ya que esto dependa
nicamente de una decisin del estado soberano
(2) Por lo tanto, fue necesario considerar dos clases de
discriminacin, la primera entre los dueos anteriores
y no-propietarios y luego entre los anteriores
propietarios en funcin del tipo de propiedad. La
constitucionalidad de la discriminacin entre los
antiguos propietarios y los no propietarios dependa
de si haba sido sopesado con el mismo grado de
prudencia e imparcialidad. Si el caso fuera que con
el trato preferencial hacia los dueos anteriores, la
distribucin de la propiedad estatal produjera un
resultado social general ms favorable de lo que
el trato igualitario conseguira, entonces esto sera
admisible. En esta ltima situacin, era necesario
determinar si el derecho de los propietarios
anteriores, en cuanto a sus intereses, haba sido
considerado tan rigurosa e imparcialmente como
los de los anteriores propietarios, para desvelar la
base objetiva de la discriminacin entre los antiguos
propietarios. Adems de ello, deba probarse que

los antiguos no-terratenientes tuvieron que ser

puestos en una posicin desfavorable con el fin de
alcanzar igualdad entre las personas tanto como
sea posible en el futuro mercado econmico. En su
interpretacin del Art. 70/A, la discriminacin en
el Acto bajo consideracin seria por consiguiente
inconstitucional
(1) La apropiacin de la propiedad de las cooperativas,
inclusive en virtud de la ley, sin indemnizacin
inmediata incondicional y total infringira los Artculos
12(1) y 13 de la constitucin. El reconocimiento
por el estado segn el Art. 12(1) acerca de que
las cooperativas eran independientes, incluy el
reconocimiento de que ellas tenan el derecho a
la propiedad aunque la Constitucin no estipulaba
expresamente la propiedad para las cooperativas.
El Artculo 9(1) estipulaba la prohibicin de la
discriminacin en contra de cualquier forma
de propiedad y adems de ello, segn el Art.
13, la proteccin constitucional tambin fue
extendida, inter alia, a la propiedad annima
de las asociaciones comerciales. As como las
cooperativas y las cooperativas agrcolas eran una
forma de asociacin comercial, sin tener en cuenta
el hecho de que estas no estaban reguladas por
la ley de Asociaciones comerciales, la propiedad
de las cooperativas agrcolas (incluyendo la tierra
de cultivo) disfrutaban de proteccin constitucional
similar a la de la propiedad de las Asociaciones
comerciales. En consecuencia, los Arts. 12(1) y 13
(1), garantizan el derecho a la propiedad incluyendo
los derechos de las cooperativas agrcolas sobre
las tierras de cultivo de su propiedad. Ya que la
propiedad poda ser considerada por medio de un
slo decreto oficial o en virtud de la ley, tan slo con
indemnizacin inmediata, incondicional y absoluta,

la propuesta del gobierno era, por consiguiente,

inconstitucional

EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE HUNGRA!

Con respecto a la peticin del Primer Ministro, hecha

a nombre del Gobierno sobre la interpretacin de la
Constitucin, la Corte Constitucional ha emitido el
siguiente:
DICTAMEN
La Corte Constitucional interpreta el Art. 70/A de la
constitucin, considerando los Arts. 9 y 13(1) en el
sentido de que, segn el Art. 70/A (1), se presenta
una discriminacin en contra de las personas si, en
la ausencia de razones constitucionales, la propiedad
de ciertas personas es reprivatizada mientras que
la propiedad de otros no, dependiendo del tipo de
propiedad. Tal discriminacin es inconstitucional.
La corte constitucional entiende el Art. 12(1)
conjuntamente con el Art. 13(1) en el sentido de que la
Repblica de Hungra garantiza para las cooperativas
agrcolas, el derecho de propiedad de las tierras de
cultivo. El Artculo 13(2) de la Constitucin sobre la
expropiacin es una garanta aplicable a la apropiacin
de propiedad, no solo mediante un nico decreto
oficial sino tambin en virtud de la ley. La propiedad
puede ser apropiada mediante un slo decreto oficial
o en virtud de la ley solamente con indemnizacin
inmediata, incondicional y absoluta. Las apropiaciones
sin indemnizacin inmediata, incondicional y absoluta
son, por consiguiente, inconstitucionales.
105

ARGUMENTOS
I

En virtud del art. 1(g) de la ley XXXII de 1989,

sobre la Corte Constitucional, el Primer Ministro de
la Repblica de Hungra en nombre del Gobierno,
solicit a la Corte Constitucional, interpretar lo
siguiente:

1. El artculo 70/A de la Constitucin, considerando

los Art. 9 y Art. 13(1): si constituye discriminacin de
acuerdo al Art. 70/A de la Constitucin en el caso
de que la antigua propiedad de ciertas personas
fuese reprivatizada, dependiendo de aquello
que posean, mientras que la propiedad de otras
personas no les ser devuelta debido a los diferentes
principios de privatizacin e indemnizacin.
Segn la demanda, el Gobierno, desde el punto
de vista de la transformacin del sistema de
propiedad, considera la privatizacin como su
meta principal, logro, cuya consecucin exige
la aprobacin y revisin de varias Leyes. En este
mbito, el Gobierno toma en consideracin a
los nuevos propietarios que reciben propiedades
que pertenecen al Estado a cambio de pago,
mientras que los antiguos propietarios reciben una
indemnizacin parcial, como principio general de
la privatizacin. El establecimiento de la propiedad
de la tierra sera una excepcin a estos principios,
ya que en cuestiones de la propiedad de la tierra, se
regresara la tierra original en especie, es decir, la
tierra original, o se ofrecera otra tierra a cambio.

2. El Artculo 13 de la Constitucin, conjuntamente
con el Art. 12 de la Constitucin: si es posible sobre
106

la base de la ley, apropiarse de la tierra de las

cooperativas sin procedimientos de expropiacin
ni indemnizacin. Segn la denuncia, dentro del
marco de la reprivatizacin de la tierra cultivable,
la tierra cultivable en posesin de cooperativas, la
cual no fue adquirida de acuerdo con el Cdigo
Civil, servira como base para la reprivatizacin sin
ningn tipo de indemnizacin.

II

De acuerdo con el Art. 70/A (1) de la Constitucin, La

Repblica de Hungra debe asegurar, para todas las
personas en su territorio, derechos humanos y civiles;
sin ningn tipo de discriminacin que tenga en cuanta
raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas,
orgenes sociales y nacionales, propiedad de los activos,
nacimiento o cualquier otro motivo.
El Prrafo (2) dice: La ley castiga estrictamente cualquier
discriminacin en contra de las personas consideradas
en el prrafo (1)
El Prrafo (3) estipula: La Repblica de Hungra
debe promover el logro de la igualdad ante la ley
con medidas destinadas a eliminar la desigualdad de
oportunidades
El Artculo 9(1) dice: La economa de Hungra es una
economa de mercado en la cual la propiedad pblica
y privada deben recibir las misma consideracin y
proteccin ante la ley mientras que segn el prrafo
(2) La Repblica de Hungra debe reconocer y apoyar
el derecho de la iniciativa privada y la libertad de
competencia econmica.
De acuerdo con el Art. 13(1): La Republica de Hungra
debe garantizar el derecho a la propiedad.

III

IV

En el Dec. 9 de 1990 (IV.25) AB (MK 1990/36), la

Corte Constitucional interpret la prohibicin sobre la
discriminacin comprendida en el Art. 70/A (1) de la
Constitucin. Se establecieron, entre otros principios,
que la prohibicin sobre discriminacin implica que
todo tipo de discriminacin, an la discriminacin
prevista para alcanzar una mayor equidad social,
est prohibida. La prohibicin sobre la discriminacin
implica que todas las personas deben ser tratadas como
iguales (como personas con igual dignidad) por la ley,
es decir, el derecho fundamental a la dignidad humana
no debe ser afectado y los criterios para la distribucin
de derechos y beneficios deben ser determinados con
el mismo respeto y prudencia, y con el mismo grado de
consideracin de los intereses individuales
En la resolucin citada, la corte constitucional expres
tambin su punto de vista, al decir que El derecho a la
igualdad de la dignidad personal puede ocasionalmente
dar lugar a otro derecho, a saber: los bienes y opciones
deben ser distribuidos (incluso cualitativamente) a todos
de igual manera. Sin embargo, si un propsito social no en
conflicto con la constitucin, o un derecho constitucional
slo pueden ser logrados, si la equidad en el sentido
ms estricto no se cumple, entonces tal discriminacin
positiva no deber ser declarada inconstitucional. La
limitacin sobre la discriminacin positiva es o bien la
prohibicin de la discriminacin en contra de la dignidad
igualitaria en el sentido ms amplio de la palabra o la
proteccin de los derechos fundamentales, los cuales
estn expresados efectivamente en la constitucin. La
igualdad social como un fin o inters social puede
prevalecer sobre los intereses individuales, pero no
sobre los derechos constitucionales del individuo.
La corte constitucional se adhiri de igual forma a dicha
interpretacin, al tomar esta decisin.

El punto 1 de la peticin del gobierno indaga si constituye

discriminacin entre los antiguos propietarios, cuando,
dependiendo del tipo de propiedad, a algunos de ellos
les son devueltas sus antiguas propiedades, mientras a
otros no, durante el proceso de reprivatizacin de la
propiedad estatal.
La permisibilidad de cualquier limitacin en cuanto a
derechos constitucionales se puede juzgar nicamente
sobre una base de argumentos que se refieren a la
inevitabilidad de las limitaciones en un caso particular.
Los argumentos en apoyo de la discriminacin entre los
anteriores dueos no estn incluidos en la peticin.
No obstante, la corte constitucional ha considerado que
el asunto en s mismo implica que debe ser examinada en
relacin con el programa de privatizacin del gobierno;
adems, que la privatizacin de la propiedad estatal a
travs de la venta, tericamente a cualquier persona, es
una regla fundamental en este programa. Los antiguos
propietarios de bienes que son ahora propiedad del
estado recibirn una indemnizacin parcial. La posesin
de tierra es una excepcin a estos principios, ya que
la propiedad original sera restaurada en especie. De
la redaccin de la solicitud, se puede inferir que en el
caso de los antiguos propietarios de bienes distintos
a la tierra, el retorno de los bienes en especie sera
substituido por indemnizacin parcial: Sus dominios
no les sern restituidos, debido a los distintos principios
de privatizacin y indemnizacin
Estas explicaciones no contienen una causa evaluable
para la discriminacin, por otro lado reflejan
incertidumbre conceptual con referencia a la relacin
entre reprivatizacin, privatizacin y indemnizacin
parcial.
107

Por todo lo anterior, la corte constitucional clarificar

primero los conceptos utilizados para la interpretacin
de la constitucin.
(a) La privatizacin involucra la asignacin de la
propiedad estatal al dominio privado. La reprivatizacin
es la restitucin a sus antiguos propietarios de los bienes
que previamente haban pertenecido a particulares, pero
que actualmente estn en posesin del estado. Tanto
privatizacin como reprivatizacin pueden ser gratuitas
o a cambio de pago. La diferencia est entre aquellos
que tienen derecho.
El estado puede privatizar o reprivatizar aquellos bienes
que estn en su posesin. Tanto privatizacin como
reprivatizacin son fallos sobre la propiedad. Se deduce
del art. 10 (2) de la constitucin, que el derecho del
estado a la privatizacin y reprivatizacin es tericamente
ilimitado, y este derecho deriva exclusivamente de
la libertad de propiedad. Por lo tanto, nadie tiene el
derecho subjetivo a la privatizacin o reprivatizacin
sin una decisin estatal relevante o bajo condiciones
iguales a las contenidas en tal determinacin.
La interpretacin de la corte constitucional se refiere a la
propiedad del estado legalmente correcta.
La corte constitucional seala que se est examinando
la constitucionalidad de las diferentes normas jurdicas
sobre la nacionalizacin. La corte constitucional se refiere
a ss. 40-43 de la Ley XXXII de 1989, especialmente
a la disposicin de que la anulacin de una norma
jurdica - como una norma principal no afecta las
relaciones jurdicas y los derechos y obligaciones
inherentes y en efecto antes de la publicacin de la
sentencia. Cualquier desviacin de esta norma podr ser
declarada nicamente por la corte constitucional, sobre
la base de sus poderes discrecionales, si se justifica por
108

certeza legal o si un inters particularmente importante

del solicitante est en juego.
(b) La indemnizacin, de acuerdo a los usos legales
generales es la reparacin para los inconvenientes
y perjuicios causados legtimamente, incluyendo la
reparacin para la expropiacin de la propiedad,
a diferencia del pago de daos y perjuicios por
desperfectos causados ilegtimamente. Quien causa
daos esta legalmente obligado a pagar daos y
perjuicios, mientras la persona que sufre del agravio
tiene el derecho subjetivo a recibir el pago por daos
y perjuicios. La palabra indemnizacin no se utiliza
en el sentido usual en la peticin del gobierno para la
interpretacin de la constitucin.
La nica base legal para la indemnizacin parcial
planeada por el gobierno es la justicia: el estado no est
obligado a pagar tal indemnizacin, y ningn individuo
tiene el derecho arbitrario a recibir tal indemnizacin.
As como la reprivatizacin no es una reclamacin
resultante de la nacionalizacin o la organizacin de
cooperativas, tampoco lo es la indemnizacin, si no que
depende de una decisin de estado soberano.
No slo la propiedad confiscada constituye la base del
plan de indemnizacin del gobierno, sino tambin las
lesiones sufridas en general. La reprivatizacin gratuita
y las indemnizaciones pueden ser diferentes versiones
de indemnizacin poltica, sin embargo, son legalmente
independientes y su resolucin jurdica ocurre en
contextos completamente diversos (El establecimiento de
la economa de mercado, la mitigacin de los perjuicios
sufridos). La discriminacin dentro de una no puede ser
compensada o contrabalanceada por la discriminacin
a la inversa en la otra. De este modo, durante la
asignacin de la propiedad del estado a la propiedad
privada, la inclinacin por los antiguos terratenientes
no puede equiparse con el hecho de que no reciban

indemnizacin. La restauracin de la propiedad original

de la tierra, y la indemnizacin financiera parcial de
los propietarios de otros tipos de bienes no podrn ser
consideradas como mtodos diferentes de la misma
indemnizacin.
(c) La pregunta que se debe responder es si la
reprivatizacin de la propiedad de tierra, considerando
otros bienes de propiedad estatal, implica discriminacin
que entra en conflicto con el art. 70/A de la
constitucin.
La posicin de la corte constitucional es que, en este
caso particular, establecer diferencias con base en el
tipo de propiedad se convierte en discriminacin contra
las personas puesto que se trata de la adquisicin de
bienes.
La pregunta incluye dos tipos de discriminacin que se
superponen parcialmente: por un lado la discriminacin
entre los antiguos propietarios y no-propietarios, y por
otro la discriminacin entre antiguos propietarios segn
la clase de propiedad.
V

En el Dec. 9 de 1990 (IV.25) AB (1), la corte constitucional

declar que la prohibicin de la discriminacin negativa
incluida en el art. 70/A de la constitucin no es absoluta:
es posible partir de sta segn las estipulaciones de tal
sentencia.
(a) El artculo 70/A de la constitucin prohbe la
discriminacin relacionada con los derechos humanos
o de los ciudadanos. En apreciacin de la corte
constitucional la garanta del estado del derecho a la
propiedad [art. 13(1) de la constitucin] comprende
tambin el derecho a adquirir propiedades. En el

contexto dado, el derecho a la libre empresa debe

tenerse en cuenta, incluyendo la privatizacin de tierra,
ya que sirve primeramente a la formacin de una
economa empresarial.
(b) La pregunta de si la discriminacin se mantuvo dentro
de los lmites constitucionales, slo puede ser examinada
en el contexto subjetivo y objetivo de las normas actuales,
ya que el mismo criterio, por ejemplo: Terrateniente
podra constituir discriminacin dependiendo del
contexto. La igualdad existir en referencia al elemento
esencial de los hechos especficos. Sin embargo, si una
norma diferente se aplica a un grupo en un esquema
regulatorio, sta estar en conflicto con la restriccin
haca la discriminacin, a menos que haya justificacin
constitucional suficiente para determinar la diferencia. Al
ceder la propiedad estatal a manos privadas, el estado
cumple el deber de crear una economa de mercado
de conciencia social, la cual se establece como objetivo
en el prembulo de la constitucin. No obstante, como
propietario, el estado acta libremente al decidir como
apoyar a la propiedad privada, incluso cuando cede su
propia propiedad.
Sin embargo, si durante la asignacin de la propiedad
estatal a manos privadas, el estado hace una distincin
entre los antiguos propietarios y los trata diferentemente,
estableciendo distintas condiciones para la adquisicin
de la propiedad y, an ms, distingue dentro del grupo
de antiguos propietarios, entonces violar el art. 70/A
de la constitucin si sus argumentos fracasan en lograr
las condiciones admisibles de discriminacin positiva.
La constitucionalidad de la discriminacin depende de
si sta es dada entre propietarios y no-propietarios en un
trmite, donde los intereses de los antiguos dueos y los
no propietarios se hayan sopesado con el mismo grado
de prudencia e imparcialidad. En la reconsideracin de
tal posibilidad, los antiguos propietarios al igual que
109

los no propietarios tienen el derecho a la igualdad de

trato y que sus intereses sean juzgados con el mismo
rango de atencin y equidad, y no como un derecho a
compartir la propiedad estatal. Sin estas condiciones, la
discriminacin viola la constitucin.
Incluso si las consideraciones anteriores son impecables,
la discriminacin es solamente inconstitucional si la
adquisicin gratuita de la propiedad, concedida para
los antiguos propietarios, y la adquisicin de bienes por
otros a cambio de pago, en ltima instancia no logra
establecer igualdad entre los participantes de propiedad
privada en la economa de mercado en expansin. Si
se puede probar que con un tratamiento preferencial
con los antiguos propietarios, la distribucin de la
propiedad del estado rendir un resultado social ms
favorable de lo que la igualdad de trato dara lugar,
y si se deriva inexorablemente un resultado contrario
de los hechos de otro procedimiento no discriminatorio
en contra de los no-propietarios, los no-propietarios
no podran reclamar la violacin de sus derechos
asegurados por el art. 70/A de la constitucin. El criterio
de discriminacin, es decir, la situacin de antigua
propiedad, no sera inconstitucional si lgicamente se
deriva de los anteriores argumentos. El mismo anlisis
debe realizarse para decidir si la discriminacin entre
los antiguos propietarios segn el tipo de propiedad, es
decir, si slo los inmuebles son reprivatizados, entra en
conflicto con el Art. 70/A de la constitucin . En primer
orden, se debe averiguar si el derecho de los dems
antiguos propietarios tiene sus intereses contemplados
en igual grado de rigurosidad e imparcialidad, as como
el inters de los antiguos terratenientes ha sido cumplido
con la promulgacin de la regulacin discriminatoria.
La base objetiva de la discriminacin entre los antiguos
propietarios debe ponerse en evidencia. Adicionalmente,
debe justificarse que fue necesario poner a los no
propietarios de tierras en una posicin desventajosa para
110

lograr la mayor igualdad posible entre las personas en

la futura economa de mercado y que las condiciones
iniciales de la economa de mercado seran mucho ms
desfavorables si los dems antiguos propietarios de
tierras no fueran puestos en una posicin desfavorable.
Aunque probar si la discriminacin contra ciertas
personas o grupos es una condicin para lograr una
igualdad social ms completa, la Corte Constitucional
no puede aceptar argumentos que tengan que ver con
un grupo predilecto, que no sean vlidos solamente
como correspondientes a dicho grupo (por ejemplo,
el establecimiento de una economa empresarial; el
enmiendo de la injusticia). Por otra parte, para probar
que hay tratamiento igualitario, es necesario considerar
minuciosamente los intereses de los grupos discriminados
y preferidos junto con el mtodo de evaluacin.

VI

En conclusin: la Corte Constitucional sostiene que la

reprivatizacin de la tierra y la indemnizacin parcial
aparecen en un contexto econmico y poltico diferente;
y que estn basadas en criterios diferentes y que no
hay relacin legal entre ellas. Por lo tanto estos trminos
no pueden ser interpretados en su correlacin con la
visin sobre la igualdad exigida en el Art. 70/A de
la Constitucin. En cuanto a la constitucionalidad,
basada en los criterios mencionados anteriormente, de
la discriminacin entre los antiguos propietarios y los
no propietarios, y de la discriminacin segn el tipo de
propiedad, estas discriminaciones nunca son apoyadas
por la peticin ni por los documentos a disposicin de la
Corte Constitucional. La Corte Constitucional interpret
el Art. 70/A de la constitucin para dar a entender que

cuenta como discriminacin contra las personas si la

propiedad antigua de ciertas personas es reprivatizada,
mientras la propiedad de otras personas no es devuelta
a sus poseedores. La Corte Constitucional, por lo tanto,
declar esta discriminacin como inconstitucional.

VII

En el punto 2 de la peticin para la interpretacin de la

Constitucin, el Gobierno exigi a la Corte Constitucional
que interpretara el Art. 13 de la Constitucin en relacin
con el Art. 12: en cuanto a si es posible tomar tierras
de las cooperativas basndose en la ley pero sin los
procedimientos de expropiacin y indemnizacin. La
peticin sugiere que el asunto implica la reprivatizacin
de la tierra poseda por cooperativas agrcolas. La
Corte Constitucional ha interpretado las clusulas
mencionadas anteriormente de la Constitucin teniendo
en cuenta la propiedad de las cooperativas agrcolas,
sin tener en cuenta el hecho que hay muchos otros tipos
diferentes de cooperativas.

VIII

De acuerdo con el Art 13. de la Constitucin, la

Repblica de Hungra debe garantizar el derecho a la
propiedad y tambin se aade que la propiedad slo
puede ser expropiada en algunos casos excepcionales
y solamente para el beneficio pblico, y slo de la
manera como est escrito en la ley, con indemnizacin
inmediata, completa e incondicional.
Conforme con el Art. 12 (1) de la Constitucin, el

Estado debe respaldar a las cooperativas con base

en la asociacin voluntaria y debe reconocer su
autonoma. Esa clusula de la Constitucin, por lo
tanto, concierne a estas cooperativas que se crearon
teniendo como base la asociacin voluntaria, sin tener
en cuenta las circunstancias sobre su formacin. El nico
rgano competente que decide si una cooperativa se
forma teniendo como base la asociacin voluntaria o
involuntaria es la junta general de la cooperativa.
Consecuentemente, la Corte Constitucional no ha
hallado ninguna justificacin constitucional, con la
validez universal de ley, para despojar de la proteccin
a las cooperativas agrcolas garantizada conforme con
el Art. 12(1) de la Constitucin.
En el momento de manifestar un punto de vista, la Corte
Constitucional ha puesto especial inters a las normas
legales vigentes para las cooperativas agrcolas, las
cuales permiten la liquidacin de una cooperativa sobre
la decisin de la junta general, al igual que para el
retiro de uno de sus miembros, pero que no permite la
distribucin de las propiedades de la cooperativa. Ya
que la peticin para la interpretacin de la Constitucin
no requiere de la interpretacin de este problema, la
Corte Constitucional no investigar esta cuestin segn
su fondo. No obstante, se seala que, teniendo en
cuenta el Art. 9 de la Constitucin, la propiedad de la
cooperativas agrcolas no est facultada para recibir ms
proteccin que la de otros participantes en la economa,
o ms que otra propiedad en general. (La Corte
Constitucional seala que el problema de la distribucin
de la propiedad cooperativa puede resolverse por
medio de la modificacin de la Ley I de 1987 que trata
sobre los terrenos as como la modificacin de la Ley
III de 1967 que trata sobre la Cooperativas Agrcolas).
Por otro lado, la Corte Constitucional tuvo en cuenta que
111

conforme con la Ley III de 1967 es tambin posible que

las cooperativas se transformen a s mismas en otro tipo
de empresa asociada.
IX

El reconocimiento por parte del Estado que las cooperativas

sean independientes incluye el reconocimiento que
stas tienen el derecho a la propiedad, aunque la
Constitucin no lo establece explcitamente normas para
la propiedad cooperativa. La Corte Constitucional, por
lo tanto, consider necesario interpretar el Art. 12 de la
Constitucin haciendo una referencia al Art. 9 (1)
Conforme con el Art. 9 (1) de la constitucin, en la
Repblica de Hungra, la propiedad pblica y privada
deben recibir proteccin igualitaria segn la ley. La
clusula, sin embargo, no puede considerarse como
una lista exhaustiva de los tipos de propiedad, y ser
clasificada en uno de stos es un prerrequisito para la
proteccin constitucional. No son los tipos de proteccin
lo que la Constitucin quiere diferenciar, sino al contrario,
establece una prohibicin contra la discriminacin de
cualquier tipo de propiedad. Igualmente, el Art. 9 (1)
de la Constitucin es una explicacin de la propuesta
de igualdad ante la ley, a la que se hace referencia
en el Art. 70/A (1), as como tambin de la propuesta
general sobre el derecho a la libre empresa y a la
competencia, incluidos en el Art. 9 (2), en cuanto al
derecho a la propiedad.
El Art. 9 (1) de la Constitucin no est por lo tanto
relacionado con el Art. 13 que garantiza el derecho a
la propiedad sin la distincin (entre propiedad pblica
y privada) expuesta en el Art. 9 (1). Teniendo como
base el Art. 13, la proteccin constitucional tambin se
extiende, entre otras cosas, a la propiedad annima
112

de asociaciones comerciales. Las cooperativas, y por

ende las cooperativas agrcolas, son una forma de
asociaciones comerciales, la cuales, sin tener en cuenta
que, debido a las razones polticas existentes durante la
poca de promulgacin de la ley, no estn controladas
por la Ley VI de 1988 que trata de las asociaciones
comerciales.
Tomando como base lo mencionado anteriormente, la
Corte Constitucional no atribuye importancia a la cuestin
de si el nombre de la propiedad cooperativa aparece
explcitamente o no en el texto de la Constitucin. La
Corte Constitucional, por tanto asume la posicin de que
la propiedad de las cooperativas agrcolas, incluyendo
las tierras cultivables, goza de proteccin constitucional
al igual que la de la propiedad de las asociaciones
comerciales.
En consecuencia, el Art. 13 (1) en el contexto del Art.
12 (1) se interpreta como que la Repblica de Hungra
garantiza el derecho a la propiedad, incluyendo el
derecho de las cooperativas agrcolas a poseer tierras
cultivables.
X

En concordancia con la demanda para la interpretacin

de la Constitucin, la Corte Constitucional revis la
posibilidad de apropiarse de tierras de las cooperativas
por virtud de la ley, pero sin un procedimiento de
expropiacin y indemnizacin. El Art. 13(1) de la
Constitucin que trata sobre la expropiacin, es una
garanta que se aplica a la apropiacin de la propiedad
no slo por un nico decreto oficial sino tambin por
virtud de ley. La propiedad slo puede ser tomada ya
sea por nico decreto oficial o por virtud de la ley, en
concordancia con el Art. 13(1) de la Constitucin, con

indemnizacin inmediata, incondicional y completa.

En consecuencia, la Corte Constitucional asumi
la posicin de que la apropiacin de la propiedad
de las cooperativas, incluso por virtud de la ley, sin
indemnizacin inmediata, incondicional y completa,
viola los Arts. 12 (1) y 13 de la Constitucin, y es por lo
tanto, inconstitucional

XI

La corte constitucional finalmente seala que la

apropiacin de propiedades de las cooperativas sin
indemnizacin inmediata, incondicional y completa,
viola el principio incluido en el Art. 9 (2) de la
Constitucin, segn el cual la Repblica de Hungra
reconoce y respalda el derecho a la libre empresa y a
la competencia econmica. De igual manera, tal accin
significa la violacin del principio de igualdad ante
la ley, incluido en el Art. 70/A de la constitucin, ya
que este principio incluye no solamente a las personas
naturales, sino tambin a las entidades legales.

113

3. Caso del Pueblo

Saramaka vs Surinam

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS

CASO DEL PUEBLO SARAMAKA VS. SURINAM

la Sentencia de fondo, reparaciones y costas1 dictada

por la Corte el 28 de noviembre de 2007 en el caso
Pueblo de Saramaka Vs. Surinam (en adelante la
demanda de interpretacin), interpuesta por el Estado
de Surinam (en adelante el Estado o Surinam).

SENTENCIA DE 12 DE AGOSTO DE 2008

(INTERPRETACIN DE LA SENTENCIA DE EXCEPCIONES

INTRODUCCIN DE LA DEMANDA DE
INTERPRETACIN
Y PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE

PRELIMINARES, FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)

En el Caso del Pueblo Saramaka,

la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante la Corte Interamericana, la Corte o el
Tribunal), integrada por los siguientes jueces*:
Sergio Garca Ramrez, Presidente;
Diego Garca Sayn, Juez;
Leonardo Franco, Juez;
Margarette May Macaulay, Jueza, y
Rhadys Abreu Blondet, Jueza;
presentes adems,
Pablo Saavedra Alessandri, Secretario;
de conformidad con el artculo 67 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la
Convencin o la Convencin Americana) y con el
artculo 59 del Reglamento de la Corte (en adelante el
Reglamento), resuelve la demanda de interpretacin de

1. El 17 de marzo de 2008 el Estado present una

demanda de interpretacin de la Sentencia sobre
excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas emitida el 28 de noviembre de 2007 en este
caso (en adelante la Sentencia), con fundamento
en los artculos 67 de la Convencin y 59 del
Reglamento. En su demanda, el Estado solicit la
interpretacin respecto del sentido y alcance de
varios asuntos, los cuales la Corte resume en el
siguiente orden:
a) con quin debe consultar el Estado para establecer
el mecanismo por el cual se garantizar la efectiva
participacin del pueblo Saramaka ordenado en
la Sentencia;
b) a quin debera ser entregada una justa
compensacin cuando, por ejemplo, slo una
parte del territorio Saramaka se ve afectada por el
otorgamiento de concesiones; es decir, si debe ser
* Por razones de fuerza mayor, la Jueza Cecilia Medina Quiroga, el Juez
Manuel E. Ventura Robles y la Secretaria Adjunta Emilia Segares Rodrguez no
participaron en la deliberacin y firma de la presente Sentencia.
1 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de Noviembre de 2007. Serie C No.
172.

115

entregada a los individuos directamente afectados

o al pueblo Saramaka en su conjunto;
c) a quines y sobre cules actividades de desarrollo e
inversin que afectan al territorio Saramaka puede
el Estado otorgar concesiones;

d) bajo qu circunstancias puede el Estado ejecutar
un plan de desarrollo e inversin en el territorio
Saramaka, particularmente en relacin con los
estudios de impacto social y ambiental, y
e) si la Corte, al declarar la violacin al derecho
al reconocimiento de la personalidad jurdica
reconocido en el artculo 3 de la Convencin, tom
en consideracin los argumentos del Estado al
respecto.
2. El 25 de marzo de 2008, de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 59.2 del Reglamento
y siguiendo instrucciones de la Presidenta del
Tribunal, la Secretara de la Corte (en adelante
la Secretara) transmiti copia de la demanda
de interpretacin a la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante la Comisin o la
Comisin Interamericana) y a los representantes de
las vctimas (en adelante los representantes) y les
inform que contaban con un plazo hasta el 5 de
mayo de 2008 para que presentaran los alegatos
escritos que estimaran pertinentes. Asimismo, la
Secretara record al Estado que, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 59.4 del Reglamento,
[l]a demanda de interpretacin no suspend[e] la
ejecucin de la Sentencia.
3. El 28 y 30 de abril de 2008 los representantes y la
Comisin, respectivamente, solicitaron una prrroga
116

hasta el 19 de mayo de 2008 con la finalidad

de presentar sus alegatos escritos. La Presidenta
de la Corte concedi ambas solicitudes. El 19 de
mayo de 2008 los representantes y la Comisin
presentaron sus alegatos escritos sobre la demanda
de interpretacin presentada por el Estado.

II
COMPETENCIA Y COMPOSICIN DE LA CORTE

4. De conformidad con el artculo 67 de la Convencin2

, la Corte es competente para interpretar sus
fallos. Para realizar el examen de la demanda
de interpretacin, el Tribunal debe tener, de ser
posible, la misma composicin que tena al dictar
la Sentencia respectiva, de conformidad con el
artculo 59.3 del Reglamento. En esta ocasin, la
Corte se integra con los mismos jueces que dictaron
la Sentencia cuya interpretacin ha sido solicitada.

III
ADMISIBILIDAD
5. Corresponde a la Corte verificar si los trminos en
que fue planteada la demanda de interpretacin
satisfacen los requisitos establecidos en las normas
aplicables, a saber, el artculo 67 de la Convencin,

2 El artculo 67 de la Convencin establece que [e]l fallo de la Corte ser

definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del
fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que
dicha solicitud se presente dentro de los noventa das a partir de la fecha de la
notificacin del fallo.

anteriormente citado, y los artculos 29.33 y 594

del Reglamento.
6. La Comisin consider que la comunicacin
presentada por el Estado no rene los requisitos
expuestos en el artculo 67 de la Convencin
Americana [] ni en los artculos 29.3 y 59 del
Reglamento. Adems, la Comisin aleg que la
solicitud presentada por Surinam intenta apelar
aspectos de la decisin que el Estado encuentra
desfavorables, o inducir a la Corte a interpretar
algunas partes de la Sentencia de conformidad
con la interpretacin que hace el Estado de los
hechos y del procedimiento, y su desacuerdo con
la Sentencia. Adicionalmente, la Comisin observ
que el Estado no ha sealado ninguna ambigedad
o falta de claridad en el texto de la Sentencia. No
obstante, [l]a Comisin consider[] que, si bien la
demanda presentada por el Estado se enmarca en
los trminos de una apelacin de asuntos que ya
han sido decididos y explicados en la Sentencia, la
Comisin tambin not[] que los asuntos sealados
indican que el Estado podra requerir mayor
orientacin respecto a ciertos criterios para poder
implementar lo ordenado por la Corte.
7. Los representantes observaron que la solicitud
del Estado rene los requisitos de admisibilidad
3 El artculo 29.3 del Reglamento establece que [c]ontra las sentencias y
resoluciones de la Corte no procede ningn medio de impugnacin.
4 El artculo 59 del Reglamento dispone, en lo pertinente, que:
1. La demanda de interpretacin a que se refiere el artculo 67 de la Convencin
podr promoverse en relacin con las sentencias de fondo o de reparaciones y
se presentar en la Secretara de la Corte indicndose en ella, con precisin,
las cuestiones relativas al sentido o alcance de la sentencia cuya interpretacin
se pida.
[]
4. La demanda de interpretacin no suspender la ejecucin de la sentencia.
5. La Corte determinar el procedimiento que se seguir y resolver mediante
una sentencia.

pertinentes. Al mismo tiempo, los representantes

indicaron que algunos de los asuntos presentados
por Surinam estn desenfocados e imprecisos y no
son, por tanto, susceptibles de respuestas precisas.
No obstante, los representantes observaron que,
debido a que todos los asuntos sealados por
el Estado son extremadamente importantes y/o
revelan serias malinterpretaciones de la Sentencia,
ellos respetuosamente instan a la Corte a explicar
cada [asunto, con el propsito] de rectificar estas
serias malinterpretaciones y de asistir a las partes a
comprender e implementar la Sentencia.
8. La Corte constata que el Estado interpuso la
demanda de interpretacin dentro del plazo
establecido en el artculo 67 de la Convencin,
toda vez que la Sentencia fue notificada al Estado,
a la Comisin Interamericana y a los representantes
el 19 de diciembre de 2007 y el Estado interpuso
la demanda de interpretacin el 17 de marzo de
2008.
9. Por otro lado, tal como lo ha dispuesto anteriormente
este Tribunal5 , una demanda de interpretacin de
una sentencia no debe utilizarse como un medio
de impugnacin, sino nicamente debe tener como
objeto desentraar el sentido de un fallo cuando
una de las partes sostiene que el texto de sus
puntos resolutivos o de sus consideraciones carece
de claridad o precisin, siempre y cuando esas
consideraciones incidan en dicha parte resolutiva.
Por ende, no se puede pedir la modificacin o
5 Cfr. Caso Loayza Tamayo Vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Fondo.
Resolucin de la Corte de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 47, prr. 16;
Caso Escu Zapata Vs. Colombia. Interpretacin de la Sentencia de Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de mayo de 2008. Serie C No. 178, prr.
10, y Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz Vs. Per. Interpretacin de
la Sentencia de Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 28 de enero de 2008. Serie C No. 176, prr. 10.

117

anulacin de la sentencia respectiva a travs de una

demanda de interpretacin.
10. La Corte observa que algunas de las solicitudes
del Estado carecen de precisin respecto de cules
asuntos requieren interpretacin de la Corte en
cuanto al sentido o alcance de la Sentencia. No
obstante, la Corte estima que los asuntos sealados
por el Estado indican que ste requiere mayor
orientacin con miras a cumplir plenamente con los
puntos ordenados por la Corte. Por lo tanto, para
proporcionar una respuesta a las inquietudes del
Estado, y en vista de lo interrelacionado que se
encuentran las interrogantes planteadas por ste, la
Corte declara admisible la demanda en su conjunto
y proceder a analizar estos asuntos en el siguiente
orden: (1) lo relacionado con (a) el establecimiento
de un mecanismo para la efectiva participacin
del pueblo Saramaka, y (b) la determinacin de los
beneficiarios de una justa compensacin; (2) lo
relacionado a las circunstancias en que el Estado no
debe ejecutar planes de desarrollo e inversin en
territorio Saramaka, particularmente en relacin con
los estudios previos de impacto social y ambiental;
(3) cuestiones acerca de las concesiones que el
Estado puede otorgar en el territorio Saramaka, y
(4) si la Corte tom en consideracin los argumentos
del Estado relacionados con la violacin del Artculo
3 de la Convencin.
IV
LOS REQUISITOS DE PARTICIPACIN
EFECTIVA Y BENEFICIOS COMPARTIDOS
11. En su demanda de interpretacin de la Sentencia,
el Estado solicit que se aclare con quin debe
consultar para establecer el mecanismo por el cual
118

se garantizar la participacin efectiva del pueblo

Saramaka, segn lo ordenado en la Sentencia. El
Estado pregunt si estaba obligado a consultar
con la colectividad de los capitanes Saramaka, o
con los capitanes individuales de cada territorio,
o con el Jefe Mximo (el Gaaman del pueblo
Saramaka), o con otras entidades subsidiarias
dentro de la cultura, costumbres y tradiciones del
pueblo Saramaka. Asimismo, el Estado aludi a
la determinacin de la Corte, en el captulo sobre
Excepciones Preliminares, segn la cual cualquier
individuo puede presentar una peticin ante la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
El Estado cuestion si ello significa que tiene una
obligacin de consultar con cada individuo,
rgano o entidad dentro de la estructura cultural de
la Tribu Saramaka. Finalmente, el Estado expres
su preocupacin respecto de cules Saramaka
deberan beneficiarse de proyectos especficos de
desarrollo. Particularmente, el Estado se mostr
preocupado por el posible obstculo para el
desarrollo econmico del Estado, as como otras
complicaciones y divisiones internas que podran
ocurrir entre los Saramaka, si algunos miembros de
la tribu que viven en reas cercanas al lugar de
las concesiones pudieran llegar a quedar excluidos
de la distribucin de esos beneficios. El Estado
observ que dichos miembros de la tribu podran,
consecuentemente, confrontar a los concesionarios
para demandar su parte de los beneficios. Por lo
tanto, Surinam consider que debe ser el Estado,
en vez del pueblo Saramaka, quien determine el
requerido sistema de beneficios compartidos.
El Estado no realiz una pregunta especfica al
respecto, sino ms bien solicit la interpretacin de
la Corte acerca del entendimiento del Estado con
relacin a este aspecto de la Sentencia.

12. Con respecto a la participacin efectiva de los

miembros del pueblo Saramaka en el proceso de
otorgamiento de concesiones dentro de su territorio
tradicional, la Comisin observ que a lo largo
de la Sentencia la Corte ha dejado en claro que
la participacin del pueblo Saramaka en dicho
proceso deber llevarse a cabo de conformidad
con sus costumbres y tradiciones. Con relacin a
los beneficios compartidos con el pueblo Saramaka
a partir de las concesiones otorgadas por el Estado
dentro de su territorio, la Comisin observ que
la Sentencia de la Corte no requiere que el Estado
acte de manera tal que obstruya el desarrollo, sino
ms bien establece los principios sobre los cuales
dicho desarrollo puede tener lugar de conformidad
con el respeto a los derechos de aquellos afectados
por ste. Adems, la Comisin consider que el
punto en cuestin no constituye una solicitud de
interpretacin vlida segn lo establecido en el
artculo 67 de la Convencin.
13. Los representantes observaron que la Sentencia
claramente indica que la manera de dar
participacin efectiva y la entidad o entidades que
participaran en el proceso de decisin debern ser
determinadas por los Saramaka de conformidad con
su costumbre y tradicin, y luego ser comunicadas
al Estado. En cambio, si Surinam llegara a
tener dudas al respecto, puede comunicarse
con los Saramaka para buscar mayor claridad.
Adicionalmente, los representantes observaron que
la base legislativa y administrativa para el sistema
de beneficios compartidos debe ser desarrollada
y determinada con la participacin efectiva de
los Saramaka, y no nicamente por el Estado, y
que los Saramaka tambin debern participar
efectivamente, caso por caso, en las decisiones
sobre los beneficios compartidos.

14. Los asuntos a los cuales el Estado hace referencia son

(a) el establecimiento de un mecanismo de consulta
con el pueblo Saramaka, y (b) la determinacin de
los beneficiarios de una justa compensacin en
relacin con proyectos de desarrollo e inversin
en el territorio Saramaka. La Corte considera que
ambos asuntos estn desarrollados en la Sentencia,
particularmente, pero no exclusivamente, en los
prrafos 81, 100, 101, 129-140, 147, 155, 164,
170, 171, 174 y 194, as como en los Puntos
Resolutivos 5 a 9. Sin embargo, la Corte considera
pertinente reiterar la manera en que tales asuntos
son abordados en la Sentencia.
a) Establecimiento de un mecanismo de consulta con
el Pueblo Saramaka
15. Respecto del primer asunto, la Corte reitera que
el Estado tiene la obligacin de consultar con el
pueblo Saramaka para efectos de cumplir con varios
de los puntos ordenados en la Sentencia, y que los
Saramaka deben determinar, de conformidad con
sus costumbres y tradiciones, cules miembros de la
tribu estarn involucrados en dichas consultas.

16. En este sentido, la Sentencia ordena al Estado
consultar con el pueblo Saramaka al menos acerca
de los siguientes seis asuntos: (1) el proceso de
delimitacin, demarcacin y otorgamiento de ttulo
colectivo del territorio de los miembros del pueblo
Saramaka6 ; (2) el proceso mediante el cual se
6 En el Punto Resolutivo 5 de la Sentencia, ledo conjuntamente con el
prrafo 194(a) de la misma, la Corte orden al Estado delimitar, demarcar y
otorgar ttulo colectivo del territorio de los miembros del pueblo Saramaka, de
conformidad con su derecho consuetudinario, y a travs de consultas previas,
efectivas y plenamente informadas con el pueblo Saramaka, sin perjuicio de
otras comunidades indgenas y tribales. Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra
nota 1, prr. 194(a).

119

otorgue a los miembros del pueblo Saramaka el

reconocimiento legal de la capacidad jurdica
colectiva correspondiente a la comunidad que
ellos integran7 ; (3) el proceso de adopcin de
medidas legislativas, administrativas o de otra
ndole que sean necesarias a fin de reconocer,
proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho
de los integrantes del pueblo Saramaka a ser
titulares de derechos bajo forma colectiva sobre
el territorio que tradicionalmente han ocupado y
utilizado ; (4)8 el proceso de adopcin de medidas
legislativas, administrativas o de otra ndole que
sean necesarias para reconocer y garantizar el
derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente
consultado, de conformidad con sus tradiciones y
costumbres9 ; (5) sobre los resultados de los estudios
7 En el Punto Resolutivo 6 de la Sentencia, ledo conjuntamente con el prrafo 174
de la misma, la Corte orden al Estado establecer las condiciones judiciales y
administrativas necesarias para garantizar la posibilidad de reconocimiento de
su personalidad jurdica, a travs de la realizacin de consultas con el pueblo
Saramaka, con pleno respeto a sus costumbres y tradiciones, y con el objeto
de asegurarle el uso y goce de su territorio de conformidad con su sistema de
propiedad comunal, as como del derecho de acceso a la justicia e igualdad
ante la ley. Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, prr. 174.
8 En el Punto Resolutivo 7 de la Sentencia, ledo conjuntamente con el prrafo
194(c) de la misma, la Corte orden al Estado eliminar o modificar las
disposiciones legales que impiden la proteccin del derecho a la propiedad
de los miembros del pueblo Saramaka y adoptar, en su legislacin interna y
a travs de consultas previas, efectivas y plenamente informadas con el pueblo
Saramaka, medidas legislativas o de otra ndole necesarias a fin de reconocer,
proteger, garantizar y hacer efectivo el derecho de los integrantes del pueblo
Saramaka a ser titulares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio que
tradicionalmente han ocupado y utilizado []. Cfr. Caso del Pueblo Saramaka,
supra nota 1, prr. 194(c).
9 En el Punto Resolutivo 8 de la Sentencia, ledo conjuntamente con el
prrafo 194(d) de la misma, la Corte orden al Estado adoptar las medidas
legislativas, administrativas o de otra ndole que sean necesarias para reconocer
y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado,
segn sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o
abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de
los proyectos de desarrollo o inversin que puedan afectar su territorio, y a
compartir, razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos con el
pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaren a cabo. El pueblo Saramaka
debe ser consultado durante el proceso establecido para cumplir con esta forma
de reparacin. Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, prr. 194(d).

120

previos de impacto social y ambiental10 , y (6) en

relacin con cualquier restriccin a los derechos de
propiedad del pueblo Saramaka, particularmente
respecto de planes de desarrollo o inversin dentro
o que afecten el territorio Saramaka11 .
17. En el prrafo 133 de la Sentencia la Corte ha
aclarado este ltimo punto, al sealar que al
garantizar la participacin efectiva de los integrantes
del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo
o inversin dentro de su territorio, el Estado tiene
el deber de consultar, activamente, con dicha
comunidad, segn sus costumbres y tradiciones. En
los prrafos 133 a 137 la Corte seal directrices
especficas acerca de lo que debe ser materia de
consulta, cundo se debe realizar la consulta, por
qu el pueblo Saramaka debe ser consultado y cmo
se debe llevar a cabo la consulta. De conformidad
con lo anterior, el Estado tiene el deber, desde el
inicio de la actividad que se propone, de consultar
activamente con el pueblo Saramaka, de buena fe,
y con el objetivo de llegar a un acuerdo, lo cual
a su vez requiere que el Estado acepte y brinde
informacin al respecto en un formato entendible
y pblicamente accesible. Adems, dependiendo
del nivel de impacto que tendr la actividad que se
propone, el Estado podra ser requerido a obtener
10 En el Punto Resolutivo 9 de la Sentencia, ledo conjuntamente con el prrafo
133 de la misma, la Corte orden al Estado asegurarse que los miembros
del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los
riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo
o inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Cfr. Caso del
Pueblo Saramaka, supra nota 1, prr. 133.
11 En el prrafo 129 de la Sentencia la Corte declar que [], de conformidad
con el artculo 1.1 de la Convencin, a fin de garantizar que las restricciones
impuestas a los [miembros del pueblo Saramaka] respecto del derecho a la
propiedad por la emisin de concesiones dentro de su territorio no impliquen
una denegacin de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe []
asegurar [su] participacin efectiva [], de conformidad con sus costumbres y
tradiciones []. Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, prr. 129.

el consentimiento del pueblo Saramaka. El Tribunal

enfatiz que cuando se trate de planes de desarrollo
o de inversin a gran escala que podran afectar
la integridad de las tierras y recursos naturales del
pueblo Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no
slo de consultar a los Saramaka, sino tambin de
obtener su consentimiento libre, informado y previo,
segn sus costumbres y tradiciones12 .
18. La Corte omiti deliberadamente en la Sentencia
cualquier consideracin especfica en relacin
con quin debe ser consultado. Al declarar que
la consulta se debe realizar de conformidad con
sus costumbres y tradiciones, la Corte reconoci
que es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien
debe decidir sobre quin o quines representarn
al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta
ordenado por el Tribunal13 .

19. Consecuentemente, el pueblo Saramaka debe
informar al Estado quin o quines lo representarn
en cada uno de los procesos de consulta sealados
anteriormente. El Estado deber consultar con tales
representantes a fin de cumplir con lo ordenado
por el Tribunal 14. Una vez realizada la consulta,
el pueblo Saramaka dar a conocer al Estado
las decisiones tomadas al respecto, as como sus
fundamentos.
12 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, prrs. 133 a 137.
13 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, prr. 133.
14 La Corte declar en el prrafo 137 de la Sentencia que, adicionalmente a
la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversin
dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participacin
efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o
inversin que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad
de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe
entenderse como requiriendo adicionalmente la obligacin de obtener el
consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, segn sus
costumbres y tradiciones. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, prr. 137.

20. En un asunto relacionado con el punto anterior,

el Tribunal observa que el Estado pareciera
malinterpretar la diferencia entre su obligacin de
consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad
con sus costumbres y tradiciones, y el contenido y
propsito del sistema de peticiones descrito en el
artculo 44 15 de la Convencin.

21. En los prrafos 22 al 24 de la Sentencia la Corte
analiz si, a la luz del artculo 44 de la Convencin,
los peticionarios originales estaban legitimados
para presentar una peticin ante la Comisin.
La Corte declar que cualquier persona o grupo
de personas que no sea presunta vctima puede
presentar una peticin ante la Comisin sin tener
que obtener la autorizacin previa del Gaaman o,
por ejemplo, de cada miembro de la comunidad.
Dicho anlisis del sistema de peticiones bajo la
Convencin Americana no guarda relacin alguna
con la obligacin que tiene el Estado, a raz de
la Sentencia en el presente caso, de consultar con
los Saramaka de conformidad con sus costumbres y
tradiciones.
22. Por ende, la decisin acerca de quin debe ser
consultado en relacin con cada uno de los asuntos
mencionados anteriormente (supra prr. 16) debe
ser adoptada por el pueblo Saramaka, segn sus
costumbres y tradiciones. El pueblo Saramaka
comunicar al Estado quin o quines deben ser
consultados, dependiendo del asunto que as lo
requiera.

15 El artculo 44 de la Convencin seala que [c]ualquier persona o grupo

de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o
ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin
peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin
por un Estado parte.

121

b) En cuanto a la determinacin de los beneficiarios de

una justa compensacin en relacin con proyectos
de desarrollo e inversin en el territorio Saramaka
23. El segundo asunto mencionado por el Estado, en
relacin a la determinacin de los beneficiarios
de una justa compensacin16 por proyectos de
desarrollo e inversin en el territorio Saramaka,
se encuentra muy vinculado al asunto anterior y
tambin fue analizado en la Sentencia.
24. Tal y como se seal, en el Punto Resolutivo 8 de
la Sentencia, ledo conjuntamente con el prrafo
194(d) de la misma, el Tribunal orden al Estado

adoptar las medidas legislativas, administrativas o

de otra ndole que sean necesarias para reconocer
y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a []
compartir, razonablemente, los beneficios derivados
de esos proyectos [de desarrollo e inversin] con el
pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaren
a cabo. El pueblo Saramaka debe ser consultado
durante el proceso establecido para cumplir con
esta forma de reparacin. []

25. Por tanto, la determinacin de dichos beneficiarios

deber ser hecha en consulta con el pueblo
Saramaka y no unilateralmente por el Estado. En
todo caso, tal y como los representantes sealaron
en su escrito, tales asuntos pueden ser discutidos
y analizados durante el proceso de consulta y
el proceso de bsqueda de acuerdos sobre las
medidas legislativas y administrativas requeridas

16
En el prrafo 138 de la Sentencia la Corte declar que el concepto
de compartir los beneficios, el cual puede encontrarse en varios instrumentos
internacionales respecto de los derechos de los pueblos indgenas y tribales[...],
es inherente al derecho a una indemnizacin reconocido en el artculo 21.2 de
la Convencin []. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, prr. 138.

122

para, inter alia, dar efecto al requisito de compartir

beneficios.
26. Adems, en relacin con la preocupacin del
Estado en el sentido de si podran generarse
divisiones internas entre los Saramaka al decidir
quin puede beneficiarse de los proyectos de
desarrollo e inversin, la Corte observa que, de
conformidad con lo sealado en el prrafo 164
de la Sentencia, en el supuesto que surgiera algn
conflicto interno entre los miembros del pueblo
Saramaka sobre este asunto, esto debe ser resuelto
por el pueblo Saramaka de conformidad con sus
propias costumbres [y normas tradicionales], y no
[por] el Estado o esta Corte en el presente caso.

27. Consecuentemente, el Tribunal reitera que todos los
asuntos relacionados al proceso de consulta con el
pueblo Saramaka, as como aquellos relacionados
a los beneficiarios de la justa indemnizacin que
se debe compartir, debern ser determinados y
resueltos por el pueblo Saramaka de conformidad
con sus costumbres y normas tradicionales, y segn
lo ordenado por el Tribunal en la Sentencia.
V
ESTUDIO PREVIO DE IMPACTO SOCIAL Y
AMBIENTAL
28. El Estado seal que entiende que el estudio de
impacto social y ambiental es uno de los requisitos
que estableci la Corte para que se pueda otorgar
una concesin en el territorio perteneciente a los
miembros del pueblo Saramaka. El Estado indic
que la Corte desarroll extensivamente el primer
y segundo requisitos que fueron establecidos en
el prrafo 129 [relacionados con la consulta y los

beneficios compartidos], mas no elabor de manera

separada el tercer requisito [que es el estudio previo
de impacto social y ambiental (en adelante EISA)].
El Estado seal que, de acuerdo a lo establecido
en la Sentencia, el nivel de impacto causado por
cualquier concesin no puede ser de tal naturaleza
que niegue la supervivencia del pueblo Saramaka.
El Estado present dos solicitudes de interpretacin
relacionadas con este tema. Primero, le solicit a
la Corte desarrollar el sentido y los alcances de los
estudios de impacto social y ambiental. Segundo,
le solicit a la Corte definir el nivel de impacto
que es aceptable en aras de seguir protegiendo la
supervivencia de los Saramaka. El Estado enfatiz
que una interpretacin desequilibrada de este
requisito podra generar una obstruccin en el
desarrollo de Surinam.
29. En relacin con el sentido y alcance de la obligacin
del Estado de garantizar la supervivencia del
pueblo Saramaka, la Comisin entendi que el
Estado peda a la Corte confirmar que un plan
de desarrollo puede generar niveles aceptables
de impacto a los Saramaka, siempre y cuando
el impacto no implique una negacin de su
supervivencia. Adems, la Comisin consider que
cuando la Corte utiliza el trmino `supervivencia
no se refiere solamente a la obligacin del Estado
de garantizar el derecho a la vida de las vctimas,
sino tambin a la obligacin de adoptar todas las
medidas adecuadas para garantizar la relacin
continua del pueblo Saramaka con su territorio y su
cultura.
30. Los representantes entendieron que este punto
est relacionado con la diferencia entre impactos
menores e impactos que nieguen la capacidad de

a)

supervivencia de los Saramaka como una comunidad

tribal. Sin embargo, los representantes consideraron
que Surinam ha interpretado errneamente la frase:
supervivencia como comunidad tribal, al entender
que una concesin no debe vulnerar la vida de
las vctimas. Los representantes sugirieron que una
interpretacin correcta implicara evaluar si un plan
de desarrollo o inversin, de manera independiente
o acumulada, interfiere o niega el disfrute continuo
del pueblo Saramaka de sus tierras tradicionales,
territorios y recursos. Segn los representantes, a
la hora de analizar posibles concesiones, se debe
prestar particular atencin en el impacto acumulativo
generado por mltiples concesiones en el rea o por
otras circunstancias creadas por proyectos presentes
o pasados. Los representantes tambin consideraron
que el EISA es una de las formas, aunque no la
nica, de evaluar el impacto que un plan de
desarrollo o inversin puede llegar a tener en el uso
y goce de los territorios tradicionales por parte de
pueblos indgenas y tribales. Por consiguiente, con
miras a evaluar adecuadamente el efecto que una
restriccin al derecho a la propiedad puede tener
sobre otros derechos, los representantes requieren,
como mnimo, que los EISAs contengan un Estudio
de Impacto de Derechos Humanos.
Requisitos generales y garantas

31. La Corte considera que los temas planteados indican

que el Estado puede requerir una mayor orientacin
con miras a implementar adecuadamente la
Sentencia. Para asegurar que sea claro el sentido
y alcance de la misma, y para garantizar su
apropiada aplicacin, la Corte se referir a los
temas presentados por el Estado con relacin a los
estudios de impacto social y ambiental.
123

32. Como la Corte indic en la Sentencia, segn el

artculo 21 de la Convencin, el Estado debe
respetar la especial relacin que los miembros del
pueblo Saramaka tienen con su territorio en una
forma que garantice su supervivencia social, cultural
y econmica17 . La Corte estableci en el prrafo
121 de la Sentencia que:

[] el objetivo y el fin de las medidas requeridas en
nombre de los miembros de los pueblos indgenas y
tribales es garantizar que podrn continuar viviendo
su modo de vida tradicional y que su identidad
cultural, estructura social, sistema econmico,
costumbres, creencias y tradiciones distintivas sern
respetadas, garantizadas y protegidas por los
Estados.

33. Tal proteccin a la propiedad bajo el artculo 21
de la Convencin, leda conjuntamente con los
artculos 1.1 y 2 de dicho instrumento, implica
una obligacin positiva para el Estado consistente
en adoptar medidas especiales que garanticen
a los miembros del pueblo Saramaka el pleno e
igualitario ejercicio de su derecho a los territorios
que tradicionalmente han utilizado y ocupado.
34. Cualquier iniciativa cuyo propsito sea restringir
los derechos de propiedad de los miembros del
pueblo Saramaka debe sujetarse a los estrictos
requisitos establecidos por la Corte en la Sentencia
y en la jurisprudencia del Tribunal. En el contexto
de restricciones a los derechos de propiedad en
general, la Corte ha sostenido previamente que:
17 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, Puntos Resolutivos 5, 7 y 9,
y prrs. 81, 86, 90, 91, 103, 120-123, 126-129, 139-141, 146, 148, 155,
157, 158, 194(a), 194(c) y 194(e).

124

de conformidad con el artculo 21 de la Convencin,

el Estado podr restringir el uso y goce del derecho
a la propiedad siempre que las restricciones: a)
hayan sido previamente establecidas por ley; b)
sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan
el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad
democrtica18 .

35. En el prrafo 128 de la Sentencia, la Corte estableci

que:

[al analizar si] las restricciones [al] derecho [a la
propiedad] de los miembros de los pueblos
indgenas y tribales [son permisibles, especialmente
en cuanto] al uso y goce de las tierras y los recursos
naturales que han posedo tradicionalmente, un
factor [adicional] a considerar es [] si la restriccin
implica una denegacin de las tradiciones y
costumbres de [tal] modo que ponga en peligro la
propia subsistencia del grupo y de sus integrantes.
Es decir, conforme al artculo 21 de la Convencin,
el Estado podr restringir el derecho al uso y goce
de los Saramaka respecto de las tierras [y los
recursos naturales] de los que tradicionalmente son
titulares [] nicamente cuando dicha restriccin
cumpla con los requisitos sealados anteriormente
y, adems, cuando no implique una denegacin de

18 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, prrs. 127 y 137; Caso
Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prrs. 144 a 145, citando
(mutatis mutandi) Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, prr. 96; Caso
Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, prr. 127, y Caso
Ivcher Bronstein Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de
febrero de 2001. Serie C No. 74. prr. 155.

su subsistencia como pueblo tribal []19 .

36. Estas medidas pretenden preservar, proteger y
garantizar la especial relacin que los miembros del
pueblo Saramaka tienen con su territorio, lo que a su
vez asegura su supervivencia como una comunidad
tribal. Por tanto, el Estado debe satisfacer cada uno
de los requisitos mencionados anteriormente.
37 La Corte enfatiz en la Sentencia que la frase
supervivencia como una comunidad tribal debe
ser entendida como la capacidad de los Saramaka
de preservar, proteger y garantizar la relacin
especial que [ellos] tienen con su territorio20 , de
tal forma que puedan continuar viviendo su modo
de vida tradicional y que su identidad cultural,
estructura social, sistema econmico, costumbres,
creencias y tradiciones distintivas sern respetadas,
garantizadas y protegidas [] 21. Por tanto, el
trmino supervivencia significa, en este contexto,
mucho ms que supervivencia fsica.
38 Con miras a garantizar su supervivencia como
un pueblo tribal, la Corte estableci una serie de
requisitos complementarios aplicables al caso de los
Saramaka en particular, y a comunidades indgenas
y tribales en general. Con este fin, la Corte indic
en el prrafo 129 que
de conformidad con el artculo 1.1 de la Convencin,
a fin de garantizar que las restricciones impuestas a
19 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, prr. 128; y mutatis
mutandis, Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Lnsman y
otros vs. Finlandia (quincuagsima segunda sesin, 1994), Comunicacin No.
511/1992, ONU Doc. CCPR/C/52/D/511/1994, 8 de noviembre de 1994,
prr. 9.4 (permitiendo que los Estados lleven a cabo actividades de desarrollo
que limiten los derechos de una minora cultural, siempre y cuando dicha
actividad no extinga por completo el modo de vida del pueblo indgena).
20 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, prrs. 91 y 129.
21 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, prr. 121.

los Saramakas respecto del derecho a la propiedad

por la emisin de concesiones dentro de su territorio
no impliquen una denegacin de su subsistencia
como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con
las siguientes tres garantas: primero, el Estado
debe asegurar la participacin efectiva de los
miembros del pueblo Saramaka, de conformidad
con sus costumbres y tradiciones, en relacin con
todo plan de desarrollo, inversin, exploracin
o extraccin [] que se lleve a cabo dentro del
territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe
garantizar que los miembros del pueblo Saramaka
se beneficien razonablemente del plan que se lleve a
cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe
garantizar que no se emitir ninguna concesin
dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que
entidades independientes y tcnicamente capaces,
bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio
previo de impacto social y ambiental. Mediante
estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y
garantizar la relacin especial que los miembros del
pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual
a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo
tribal.
39. Adicionalmente, en el Punto Resolutivo noveno de la
Sentencia, la Corte orden al Estado implementar
medidas y mecanismos adecuados a fin de minimizar
el perjuicio que puedan tener dichos proyectos en
la capacidad de supervivencia social, econmica y
cultural del pueblo Saramaka.
b) Estudio previo de impacto social y ambiental (EISA)
40. Para responder con mayor precisin a la
preocupacin del Estado relativa al estudio
previo de impacto social y ambiental ordenado
125

en la Sentencia, la Corte desarrollar con mayor

detalle dicha garanta22 . Los EISAs sirven para
evaluar el posible dao o impacto que un proyecto
de desarrollo o inversin puede tener sobre la
propiedad y comunidad en cuestin. El objetivo de
los EISAs no es slo tener alguna medida objetiva
del posible impacto sobre la tierra y las personas,
sino tambin, como se seal en el prrafo 133
de la Sentencia, asegura[r] que los miembros
del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los
posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales
y de salubridad, a fin de que acepten el plan de
desarrollo o inversin propuesto con conocimiento
y de forma voluntaria.

41. Con miras a cumplir con los puntos ordenados por
la Corte, los EISAs deben realizarse conforme a
los estndares internacionales y buenas prcticas
al respecto23 , y deben respetar las tradiciones y
cultura del pueblo Saramaka. Conjuntamente con los
referidos estndares y buenas prcticas, la Sentencia
establece que los EISAs deben ser concluidos de
manera previa al otorgamiento de la concesin,
ya que uno de los objetivos de la exigencia de
dichos estudios es garantizar el derecho del pueblo
22 El Punto Resolutivo 9 de la Sentencia indica que el Estado debe asegurar
que se realicen estudios de impacto ambiental y social mediante entidades
tcnicamente capacitadas e independientes [], previo al otorgamiento de
concesiones relacionadas con proyectos de desarrollo o inversin dentro del
territorio tradicional Saramaka, [y debe] implementar medidas y mecanismos
adecuados a fin de minimizar el perjuicio que puedan tener dichos proyectos
en la capacidad de supervivencia social, econmica y cultural del pueblo
Saramaka, en los trminos de los prrafos 129, 133, 143, 146, 148, 155,
158 y 194(e) de [la] Sentencia. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1,
Punto Resolutivo 9.
23 Uno de los ms completos y utilizados estndares para EISAs en el contexto
de pueblos indgenas y tribales es conocido como Akw:Kon Guidelines for the
Conduct of Cultural, Environmental and Social Impact Assessments Regarding
Developments Proposed to Take Place on, or which are Likely to Impact on,
Sacred Sites and on Lands and Waters Traditionally Occupied or Used by
Indigenous and Local Communities, el cual puede ser encontrado en: www.cbd.
int/doc/publications/akwe-brochure-pdf.

126

Saramaka a ser informado acerca de todos los

proyectos propuestos en su territorio. Por lo tanto,
la obligacin del Estado de supervisar los EISAs
coincide con su deber de garantizar la efectiva
participacin del pueblo Saramaka en el proceso
de otorgamiento de concesiones. Adems, los EISAs
deben ser asumidos por entidades independientes
y tcnicamente capacitadas, bajo la supervisin del
Estado. Finalmente, uno de los factores que debiera
tratar el estudio de impacto social y ambiental es el
impacto acumulado que han generado los proyectos
existentes y los que vayan a generar los proyectos
que hayan sido propuestos. Este anlisis permitira
concluir de una manera ms certera si los efectos
individuales y acumulados de actividades existentes
y futuras pueden poner en peligro la supervivencia
de los pueblos indgenas o tribales.
c) Nivel de impacto aceptable

42. En respuesta a la pregunta del Estado respecto a
cul es un nivel aceptable de impacto, demostrado
a travs de los EISAs, que permitira al Estado
otorgar una concesin, la Corte observa que lo
que constituye un nivel aceptable de impacto puede
diferir en cada caso. No obstante, el principal
criterio con el cual se deben analizar los resultados
de los EISAs es que el nivel de impacto no niegue la
capacidad de los miembros del pueblo Saramaka a
sobrevivir como un pueblo tribal (supra prr. 37).

43. Cabe resaltar que, adicionalmente a los EISAs,
el Estado debe cumplir con los otros requisitos
sealados en la Sentencia al evaluar la pertinencia
de otorgar concesiones para proyectos de desarrollo
o inversin que estn dentro o que afecten el territorio
Saramaka.

VI
LAS CONCESIONES EN LOS TERRITORIOS DEL
PUEBLO SARAMAKA

44. El Estado solicit que la Corte aclare a quin

puede otorgar concesiones el Estado, y para qu
tipo de actividades de desarrollo e inversin.
Especficamente, el Estado sugiri que una vez que
los tres requisitos expuestos en la Sentencia sean
cumplidos, se podran otorgar concesiones dentro
del territorio Saramaka a personas no pertenecientes
a la tribu Saramaka, y que el pueblo Saramaka debe
solicitar concesiones cuando se trate de actividades
no tradicionales en territorio Saramaka, tales como
actividades mineras, explotacin forestal comercial
o a gran escala, turismo, etc.
45. La Comisin no pudo identificar en la demanda
de interpretacin del Estado un tema que requiera
aclaracin por parte del Tribunal. La Comisin
seal, sin embargo, que no es la intencin del
Tribunal imponer una carga adicional a los miembros
del pueblo Saramaka, haciendo que ellos soliciten
concesiones del Estado para mantener su acceso
a los recursos naturales que tradicionalmente han
utilizado, tales como los productos de madera y
otros productos forestales.

46. Los representantes entendieron que la solicitud
de interpretacin del Estado se refiere a si el
Estado tiene autoridad decisiva respecto a la
conduccin de cualquier actividad no tradicional
en el territorio Saramaka por cualquier persona,
se trate o no de miembros del pueblo Saramaka.
Los representantes citaron el prrafo 194 de la
Sentencia, el cual seala que los miembros del

pueblo Saramaka tienen el derecho de administrar,

distribuir y controlar efectivamente dicho territorio,
de conformidad con su derecho consuetudinario y
sistema de propiedad comunal, e interpretaron esa
frase para dar a entender que el pueblo Saramaka
tiene un supuesto derecho a la autodeterminacin
del desarrollo econmico de todos sus recursos
dentro de su territorio sin interferencia del Estado.
Tambin expresaron su preocupacin frente a una
mala interpretacin y aplicacin de los criterios y
requerimientos de la Sentencia que pudiera resultar
en un serio e irreparable dao para el pueblo
Saramaka y su territorio.

47. La Corte observa que algunos de los temas

presentados por el Estado estn fuera del alcance
de la Sentencia, y por tanto de esta interpretacin,
particularmente en relacin con las alegadas
actividades de turismo dentro del territorio
Saramaka. No obstante, con miras a evitar una
eventual malinterpretacin de la Sentencia, la
Corte se pronunciar sobre los asuntos presentados
por el Estado, ya que stos guardan relacin con
los Puntos Resolutivos de la Sentencia o con las
consideraciones que los sustentan.

48. En el prrafo 194 y el Punto Resolutivo 7 de la
Sentencia la Corte observ que los miembros del
pueblo Saramaka tienen el derecho de administrar,
distribuir y controlar efectivamente dicho territorio,
de conformidad con su derecho consuetudinario
y sistema de propiedad comunal 24. Con ese fin,
la Corte orden al Estado, inter alia, delimitar,
24 La Corte tambin ha sostenido previamente que la posesin tradicional
de los indgenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al ttulo de pleno
dominio que otorga el Estado. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006.
Serie C No. 146, para. 128.

127

demarcar y otorgar ttulo colectivo del territorio

de los miembros del pueblo Saramaka, y adoptar
medidas legislativas, administrativas o de otra ndole
a fin de reconocer, proteger, garantizar y hacer
efectivo el derecho de los integrantes del pueblo
Saramaka sobre el territorio que tradicionalmente
han ocupado y utilizado25 . El proceso de adopcin
de tales medidas, as como el contenido de las
referidas medidas legislativas y administrativas,
debe ser determinado por el Estado conjuntamente
con el pueblo Saramaka de conformidad con lo
estipulado en la Sentencia (supra prr. 16).

49. La Sentencia tambin seal que el derecho a
la propiedad no es absoluto, y por tanto puede
ser restringido por el Estado bajo circunstancias
especficas y excepcionales, particularmente
cuando se trata de tierras indgenas o tribales26 .
En ese sentido, la Sentencia establece en el prrafo
127 que [e]n consonancia con [el Artculo 21 de
la Convencin y la jurisprudencia de la Corte], el
Estado podr restringir, bajo ciertas condiciones, los
derechos de los integrantes del pueblo Saramaka
a la propiedad, incluidos sus derechos sobre los
recursos naturales que se encuentren sobre o en el
territorio, al otorgar concesiones para proyectos
de desarrollo e inversin que estn dentro o que
afecten el territorio Saramaka. La Corte trat en el
captulo previo esas especficas y excepcionales
circunstancias en las cuales el Estado puede restringir
los derechos a la propiedad de los miembros del
pueblo Saramaka (supra, prrs. 34 y 38).

25 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, Puntos Resolutivos del 5 al 7.

26 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, prrs. 127 y 129.

128

50. Segn lo anteriormente sealado, el otorgamiento

de concesiones para proyectos de desarrollo o
inversin que estn dentro o que afecten el territorio
Saramaka constituye un tipo de restriccin al uso y
goce de la propiedad. En la medida en que sta
corresponde al pueblo Saramaka, dicha comunidad
tiene el derecho a administrar, distribuir y controlar
efectivamente dicho territorio, de conformidad con
su derecho consuetudinario y sistema de propiedad
comunal27 , as como de conformidad con la
legislacin interna, en tanto sta sea compatible
con la Convencin Americana y la jurisprudencia
de este Tribunal.
51. La Sentencia se refiri al tema de las concesiones
en el contexto de planes de desarrollo, inversin,
exploracin o extraccin dentro del territorio
Saramaka. En la nota al pie de pgina acompaando
las tres garantas establecidas en el prrafo 129 de
la Sentencia, el Tribunal especific que por

[] plan de desarrollo o inversin la Corte

supone cualquier actividad que pueda afectar la
integridad de las tierras y recursos naturales dentro
del territorio Saramaka, en particular, cualquier
propuesta relacionada con concesiones madereras
o mineras.

52. La Corte especficamente seal en la Sentencia

dos tipos de concesiones, esto es, las madereras y
mineras. Con relacin a esos tipos de concesiones,
la Corte sostuvo que las concesiones de madera y
oro previamente otorgadas por el Estado generaron
una violacin del derecho a la propiedad de los
miembros del pueblo Saramaka. Respecto de la
27 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, prr. 194(c).

madera, la Corte especficamente seal en el

prrafo 146 de su Sentencia:
[] de conformidad con el anlisis mencionado
respecto de la extraccin de los recursos naturales
que son necesarios para la subsistencia del pueblo
Saramaka 28, y por ende de sus integrantes, el
Estado no debera haber otorgado concesiones
madereras dentro del territorio Saramaka a menos
y hasta que hubiese cumplido con las tres garantas
de participacin efectiva, beneficios compartidos
y evaluaciones previas de impacto ambiental y
social.

53. Respecto a las concesiones mineras de oro, la Corte
seal en el prrafo 156 que

[] el Estado no cumpli con las tres garantas
mencionadas
anteriormente
cuando
emiti
concesiones mineras de oro de pequea escala dentro
del territorio Saramaka. Es decir, esas concesiones
se emitieron sin realizar o supervisar evaluaciones
previas de impacto ambiental y social, sin consultar
con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus
tradiciones, y sin garantizarle a sus miembros una
participacin razonable de los beneficios. De este
modo, el Estado viol el derecho de los integrantes
del pueblo Saramaka a la propiedad conforme al
artculo 21 de la Convencin, en relacin con el
artculo 1.1 de dicho instrumento.
54. El Tribunal no se ha pronunciado especficamente
sobre otro tipo de actividades de desarrollo o
28 En el prrafo 122 de la Sentencia la Corte declar que los [] recursos
naturales que se encuentran en los territorios de los pueblos indgenas y tribales
que estn protegidos en los trminos del artculo 21 son aquellos recursos
naturales que han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia
supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo.
Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, prr. 122.

inversin que estn dentro o que afecten el territorio

Saramaka. No obstante, el Tribunal reitera que, en
el proceso de otorgamiento de concesiones que
estn dentro o que afecten el territorio Saramaka, o
cualquier otro territorio indgena o tribal, el Estado
tiene el deber de cumplir con sus obligaciones bajo la
Convencin Americana y conforme a lo interpretado
por la Corte en su jurisprudencia, particularmente a
la luz del Caso del Pueblo Saramaka y de otros
casos que involucran los derechos sobre la tierra de
pueblos indgenas y tribales.

55. En ese sentido, la Corte observa que en el Punto
Resolutivo 5 de la Sentencia, en el cual el Tribunal
ordena delimitar, demarcar, y otorgar ttulo colectivo
sobre el territorio a los miembros del pueblo
Saramaka, la Corte adems seal que
[h]asta tanto no se lleve a cabo dicha delimitacin,
demarcacin u otorgamiento de ttulo colectivo
respecto del territorio Saramaka, Surinam debe
abstenerse de realizar actos que podran dar lugar a
que agentes del propio Estado o terceros, actuando
con consentimiento o tolerancia del Estado, puedan
afectar la existencia, valor, uso o goce del territorio
al cual tienen derecho los integrantes del pueblo
Saramaka, a menos que el Estado obtenga el
consentimiento previo, libre e informado de dicho
pueblo. Respecto de las concesiones ya otorgadas
dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado
debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia
y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de
evaluar si es necesaria una modificacin a los
derechos de los concesionarios para preservar la
supervivencia del pueblo Saramaka.

56. Asimismo, el Tribunal reitera aqu el texto del prrafo
213 de la Sentencia, en el cual seal que
129

[conforme] a su prctica constante, la Corte se

reserva la facultad, inherente a sus atribuciones
y derivada, asimismo, del artculo 65 de la
Convencin Americana, de supervisar la ejecucin
ntegra de la presente Sentencia. El caso se dar
por concluido una vez que el Estado haya dado
cabal cumplimiento a lo dispuesto en el presente
fallo. []

57. Por lo tanto, considerando que algunos de los temas

planteados por el Estado se refieren a aspectos que
sern mejor tratados por el Tribunal en el proceso
de supervisin de cumplimiento de la Sentencia,
la Corte considera suficiente, para efectos de la
presente Sentencia de interpretacin, reiterar lo
anteriormente sealado e indicar que supervisar
la implementacin de los puntos ordenados por la
Corte en el procedimiento respectivo.

VII
VIOLACIN DEL ARTCULO 3 DE LA
CONVENCIN

58. El Estado cuestion si la Corte consider su

argumento en el sentido de que el Artculo 3 de
la Convencin Americana garantiza que toda
persona tiene el derecho a ser reconocido como
tal ante la ley y no como un pueblo distinto.

130

59. La Comisin expres que es incapaz

de identificar un tema en esta seccin de la
comunicacin del Estado que constituira una vlida
solicitud de interpretacin. Por el contrario, [e]l
Estado parece estar cuestionando el razonamiento
de la Corte para declarar la violacin del Artculo

3 de la Convencin, lo cual claramente caera fuera

del alcance de la demanda de interpretacin [].

60. Los representantes argumentaron que la Sentencia
de la Corte es suficientemente clara en cuanto
al alcance del Artculo 3 de la Convencin en el
contexto del pueblo Saramaka. Sin embargo, los
representantes consideraron que una aclaracin
slo resulta necesaria con el propsito de
garantizar que el Estado est seguro acerca de
sus obligaciones, particularmente en relacin con
la promulgacin de la legislacin requerida para
hacer efectivos los derechos del pueblo Saramaka.
Esto asegurara que no hayan malentendidos en el
futuro.
61. La solicitud del Estado no seala con precisin un
tema relativo al sentido o alcance de la Sentencia,
sino ms bien busca una modificacin en el
razonamiento de la Corte respecto al derecho de
los miembros del pueblo Saramaka a que sea
reconocida su capacidad jurdica para gozar
y ejercer derechos de manera colectiva. En ese
sentido, la Corte no puede referirse a este tema
tal como ha sido formulado por el Estado, ya que
constituira una apelacin de la Sentencia, lo cual
no est permitido. No obstante, la Corte considera
pertinente reiterar las siguientes consideraciones
encontradas en la Sentencia en la medida en que
puedan proveer mayor orientacin respecto a las
obligaciones que tiene el Estado bajo el Punto
Resolutivo 6, en el cual la Corte ordena al Estado
otorgar a los miembros del pueblo Saramaka el
reconocimiento legal de la capacidad jurdica
colectiva correspondiente a la comunidad que
ellos integran, con el propsito de garantizarles el
ejercicio y goce pleno de su derecho a la propiedad

de carcter comunal, as como el acceso a la justicia

como comunidad, de conformidad con su derecho
consuetudinario y tradiciones.

62. El derecho de los miembros del pueblo Saramaka
al reconocimiento de su personalidad jurdica fue
tratado en la Sentencia en los prrafos 159 al
175, y nuevamente en los prrafos 176 al 185 con
relacin a su derecho a la proteccin judicial. En
esencia, la Corte observ en el prrafo 164 que
[] el pueblo Saramaka puede definirse como un
grupo tribal [] cuyos miembros gozan y ejercen
ciertos derechos, como el derecho a la propiedad,
en una manera [distintivamente] colectiva [].
63. Adicionalmente, en el prrafo 174, la Corte declar
que
[] el pueblo Saramaka es una entidad tribal
distintiva que se encuentra en una situacin de
vulnerabilidad, tanto respecto del Estado as como
de terceras partes privadas, en tanto que carecen de
capacidad jurdica para gozar, colectivamente, del
derecho a la propiedad y para reclamar la presunta
violacin de dicho derecho ante los tribunales
internos. La Corte considera que el Estado debe
reconocer a los integrantes del pueblo Saramaka
dicha capacidad para ejercer plenamente estos
derechos de manera colectiva. Esto puede lograrse
mediante la adopcin de medidas legislativas o
de otra ndole que reconozcan y tomen en cuenta
el modo particular en que el pueblo Saramaka se
percibe como colectivamente capaz de ejercer y
gozar del derecho a la propiedad. Por tanto, el
Estado debe establecer las condiciones judiciales
y administrativas necesarias para garantizar la
posibilidad de reconocimiento de su personalidad
jurdica, a travs de la realizacin de consultas

con el pueblo Saramaka, con pleno respeto a

sus costumbres y tradiciones, y con el objeto
de asegurarle el uso y goce de su territorio de
conformidad con su sistema de propiedad comunal,
as como del derecho de acceso a la justicia e
igualdad ante la ley29.
64. Asimismo, la Corte observ en los prrafos 171 y
172, que
[e]l reconocimiento de su personalidad jurdica es
un modo, aunque no sea el nico, de asegurar
que la comunidad, en su conjunto, podr gozar y
ejercer plenamente el derecho a la propiedad, de
conformidad con su sistema de propiedad comunal,
as como el derecho a igual proteccin judicial
contra toda violacin de dicho derecho.
La Corte considera que el derecho a que el Estado
reconozca su personalidad jurdica es una de las
medidas especiales que se debe proporcionar a
los grupos indgenas y tribales a fin de garantizar
que stos puedan gozar de sus territorios segn sus
tradiciones. sta es la consecuencia natural del
reconocimiento del derecho que tienen los miembros
de los grupos indgenas y tribales a gozar de ciertos
derechos de forma comunitaria.
65. As, para cumplir con su obligacin bajo el Punto
Resolutivo 6 de la Sentencia, el Tribunal declar
en el prrafo 168 que el Estado debe tomar en
cuenta el modo en que los miembros de los pueblos
indgenas y tribales en general, y el Saramaka
en particular, gozan y ejercen [] el derecho a
usar y gozar colectivamente de la propiedad de
conformidad con sus tradiciones ancestrales. Las
mismas consideraciones deben ser tomadas en
29 Cfr. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, supra nota 24, prr. 189.

131

cuenta para garantizar el derecho al igual acceso

a la proteccin judicial contra violaciones a su
derecho a la propiedad.
VIII
PUNTOS RESOLUTIVOS
66. Por las razones expuestas,
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS
de conformidad con el artculo 67 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y los artculos
29.3 y 59 del Reglamento,
DECIDE:
por unanimidad,
1. Declarar admisible la demanda de interpretacin
de la Sentencia de excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas dictada el 28 de noviembre de
2007 en el Caso del Pueblo Saramaka interpuesta
por el Estado, en los trminos del prrafo 10 de la
presente Sentencia.
2. Determinar el alcance de lo dispuesto en los Puntos
Resolutivos 5 al 9 de la Sentencia de excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas dictada
el 28 de noviembre de 2007 en el Caso del Pueblo
Saramaka, en los trminos de los captulos IV, V, VI
y VII de la presente Sentencia.
3. Requerir a la Secretara de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos que notifique la presente
Sentencia al Estado de Surinam, a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y a los
representantes de las vctimas.
132

Redactada en espaol e ingls, siendo autnticos los

textos en ambos idiomas, en Montevideo, Uruguay, el
da 12 de agosto de 2008.

Sergio Garca Ramrez

Presidente

Diego Garca-Sayn

Margarette May Macaulay

Leonardo A. Franco

Rhadys Abreu Blondet

Pablo Saavedra Alesandri

Secretario

Comunquese y ejectese,

Pablo Saavedra Alessandri

Secretario

Sergio Garca Ramrez

Presidente