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Secreto profesional

Gestión de la información
confidencial

Detective Frazier: Pues hablemos. Quiero saber


más. ¡Permítanos!
Dra. White: Le dije que como no había matado a
nadie recibiría una condena más leve si se rendía.
Detective Frazier: ¿Y?
Dra. White: Eso fue todo
Detective Frazier: No suelo ofenderme cuando
me tratan de tonto, pero esto se pasó. Se que usted
no fue a decirle algo que el ya sabía. ¡Dígame!
Dra. White: Esto no forma parte del trato
Detective Frazier: Yo digo que sí. Usted no me
domina. Ese asunto de los cheques… ¡Dígame!
Dra. White: ¿En confidencial?
Detective Frazier: Todo lo suyo es confidencial.64

¿Cuál es el objeto del secreto profesional? ¿A quién protege? ¿Qué in-


formación es protegida por el secreto profesional? ¿Todo lo conocido
con ocasión de la representación del cliente o sólo las confidencias?
¿La información recibida por el abogado a través de un mensaje no
solicitado obliga a guardar secreto profesional? ¿Si el cliente consiente
el abogado está obligado a revelar información confidencial al juez?
¿El abogado puede revelar información confidencial del cliente cuando
sea necesario para una adecuada representación? ¿Qué medidas debe
64/ El Plan perfecto (Inside Man). Universal Pictures/Imagine Entertainment. Estados Unidos.
2006.

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| SECRETO PROFESIONAL |

tomar el abogado para garantizar la reserva? ¿El secreto profesional es


absoluto? ¿Qué excepciones admite?

Este capítulo examina las reglas de conducta profesional relativas


al secreto profesional del abogado. En primer lugar, se realiza una
descripción comparada de los principios y reglas referidos al secreto
profesional, tanto en el Código de 1997, el Anteproyecto de Códi-
go y el Proyecto de Código. Luego, se profundiza en la finalidad e
importancia del secreto profesional. En tercer lugar, se presenta el
alcance de este deber desde el ámbito de la información que es objeto
de protección, su temporalidad y personas obligadas por el secreto.
Posteriormente, se analiza el derecho del abogado a oponerse a reve-
lar información a la autoridad. Luego, se presentan las excepciones al
secreto profesional, distinguiendo las causales de revelación faculta-
tiva de las obligatorias. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta
utilizadas en este capítulo.

1. HISTORIA NORMATIVA

Código Vigente Anteproyecto de Código Proyecto de Código


Concepto
1997 2007 2008

Artículo 10. Guardar el se- Artículo 17. Alcance. El Artículo 26. Alcance. El
creto profesional constitu- secreto profesional es el secreto profesional es el
ye un deber y un derecho deber de reserva que se deber de reserva que se
del Abogado. Para con los impone al abogado para impone al abogado para
clientes un deber que per- proteger y mantener en la proteger y mantener en
dura en lo absoluto, aún más estricta confidencia- la más estricta confiden-
después de que les haya lidad, hechos e informa- cialidad hechos e infor-
dejado de prestar sus ser- ción de un cliente o de un mación referidos a un
vicios; y es un derecho potencial cliente que co- cliente o potencial cliente
Principios del Abogado por lo cual noce por cualquier medio que conoce por cualquier
generales no está obligado a reve- con ocasión de la relación medio con ocasión de la
lar confidencias. Llamado profesional. relación profesional.
a declarar como testigo,
debe el letrado concurrir
a la citación y con toda
independencia de criterio,
negarse a contestar las
preguntas que lo lleven a
violar el secreto profesional
o lo exponga a ello.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Código Vigente Anteproyecto de Código Proyecto de Código


Concepto
1997 2007 2008

Artículo 11. La obligación Artículo 18. Finalidad. El Artículo 27. Finalidad. El


de guardar el secreto pro- secreto profesional tiene secreto profesional tiene
fesional abarca las confi- por finalidad garantizar por finalidad garantizar
dencias hechas por terce- la relación de confianza la relación de confianza
ros al Abogado, en razón que debe existir entre un que debe existir entre un
de su ministerio, y las que abogado y su cliente para abogado y su cliente para
sean consecuencia de proporcionar un servicio proporcionar un servicio
pláticas para realizar una legal óptimo. El abogado legal óptimo. El aboga-
transacción que fracasó. debe utilizar la informa- do debe utilizar la infor-
El secreto cubre también ción protegida sólo en in- mación protegida sólo
las confidencias de los terés de su cliente. Para en interés de su cliente.
colegas. El Abogado, sin que el abogado use la in- Para que el abogado use
consentimiento previo del formación protegida para la información protegi-
confidente, no puede acep- un fin distinto al enco- da para un fin distinto al
Alcance
tar ningún asunto relativo a mendado requiere auto- encomendado requiere
un secreto que se le confió rización expresa y previa del consentimiento infor-
por motivo de su profesión, de éste, luego de haber mado expreso y previo
ni utilizarlo en su propio be- sido informado clara, de éste, luego de haber
neficio. oportuna e idóneamente sido informado clara,
sobre las implicancias de oportuna e idóneamente
su decisión, siendo reco- sobre las implicancias de
mendable que conste por su decisión, siendo reco-
escrito. mendable que conste por
escrito. El abogado que
cause daños económicos
al cliente por revelar infor-
mación confidencial, debe
reparar dichos daños.

Regulado en la parte final Artículo 19. Oponibilidad Artículo 28. Oponibilidad


del artículo 10: Llamado ante la Autoridad. El abo- ante la Autoridad. El abo-
a declarar como testigo, gado, en cualquier caso, gado, en cualquier caso,
debe el letrado concurrir tiene el derecho y el de- tiene el derecho y el de-
a la citación y con toda ber de oponerse a revelar ber de oponerse a revelar
independencia de criterio, la información protegida la información protegida
Oponibilidad
negarse a contestar las por el secreto profesional por el secreto profesio-
ante la
preguntas que lo lleven a ante preguntas de la au- nal ante requerimientos
autoridad
violar el secreto profesional toridad. de la autoridad. En ese
o lo exponga a ello. caso, el abogado puede
indicarle a la Autoridad
que dirija su solicitud di-
rectamente al titular de la
información.

Regulado en la primera Artículo 20. Vigencia. El Artículo 29. Vigencia. El


parte del artículo 10º: Para secreto profesional es secreto profesional es
con los clientes un deber permanente. Se deriva permanente. Se deriva
Vigencia que perdura en lo absolu- de la relación profesio- de la relación profesio-
to, aún después de que les nal efectiva o potencial y nal efectiva o potencial y
haya dejado de prestar sus subsiste al término de la subsiste al término de la
servicios. misma. misma.

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| SECRETO PROFESIONAL |

Código Vigente Anteproyecto de Código Proyecto de Código


Concepto
1997 2007 2008

No regulado Artículo 21. Extensión. Artículo 30. Extensión.


Cuando el abogado presta Cuando el abogado pres-
servicios profesionales de ta servicios profesionales
forma asociada, cualquie- de forma asociada, cual-
ra sea la forma de orga- quiera sea la forma de
nización adoptada, el se- organización adoptada,
creto profesional alcanza el secreto profesional al-
a todos los abogados que canza a todos los aboga-
lo integran o trabajan en él. dos que la integran o tra-
Extensión El abogado que presta ser- bajan en la misma. Para
vicios de forma individual o garantizar el secreto pro-
asociada, o en relación de fesional, el abogado tie-
dependencia, tiene el de- ne el deber de vigilancia
ber de vigilancia sobre sus sobre sus empleados así
empleados así como de como de los materiales
los materiales que conten- que contengan el secreto
gan el secreto profesional, profesional, cualquiera
cualquiera sea la forma de sea la forma de éstos.
éstos, para garantizar el
secreto profesional.

No regulado Artículo 22. Información Artículo 31. Información


compartida. Cuando un compartida. Cuando un
abogado deba compartir abogado deba compartir
información con terceros información con terceros
o éstos estén en condi- o éstos estén en con-
ciones de conocerla debe diciones de conocerla,
celebrar con ellos los debe celebrar con ellos
Información compromisos necesarios los compromisos nece-
compartida para que estén someti- sarios para garantizar el
dos a las mismas obliga- secreto profesional que
ciones sobre el secreto impone este Código al
profesional que impone abogado.
este código, no debiendo
identificar al cliente o per-
sonas involucradas, salvo
que cuente con autoriza-
ción expresa del cliente.

No regulado Artículo 23. Difusión. El Artículo 32. Difusión. El


abogado podrá publicar abogado podrá publicar
artículos respecto de los artículos académicos res-
asuntos que ha visto con pecto de los asuntos que
ocasión de su ejercicio ha visto con ocasión de su
profesional, debiendo evi- ejercicio profesional, de-
Publicación
tar que se pueda identificar biendo evitar que se pueda
de artículos
el caso concreto o las per- identificar el caso concreto
sonas involucradas, salvo o las personas involucra-
que cuente con autoriza- das, salvo que cuente con
ción expresa del cliente, autorización expresa del
siendo recomendable que cliente, siendo recomenda-
conste por escrito. ble que conste por escrito.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Código Vigente Anteproyecto de Código Proyecto de Código


Concepto
1997 2007 2008

Artículo 12. El Abogado que Artículo 24. Revelación Artículo 33. Revelación
es objeto de una acusación facultativa. El abogado facultativa. El abogado
de parte de su cliente o de podrá revelar la informa- podrá revelar la informa-
otro Abogado, puede reve- ción protegida por el se- ción protegida por el se-
lar el secreto profesional creto profesional cuando: creto profesional cuando:
que el acusado o terceros
le hubieren confiado, si fa- (i) sea necesario para (i) sea necesario para
vorece a su defensa. Cuan- una adecuada repre- una adecuada repre-
do un cliente comunica a sentación del cliente sentación del cliente
su Abogado la intención de (ii) cuente con aproba- (ii) cuente con el con-
cometer un delito, tal confi- ción previa del clien- sentimiento informa-
dencia no queda amparada te, siendo recomen- do expreso y previo
por el secreto profesional. dable que conste por del cliente, siendo
El Abogado debe hacer las escrito. recomendable que
revelaciones necesarias (iii) sea de público cono- conste por escrito.
para prevenir un acto de- cimiento. (iii) sea de público cono-
lictuoso o proteger a perso- (iv) sea necesario para cimiento.
nas en peligro. defender sus legíti- (iv) sea absolutamente
mos intereses frente necesario para de-
al cliente. fender sus legítimos
(v) sea absolutamente intereses frente al
necesario para de- cliente.
fenderse de una acu- (v) sea absolutamen-
sación penal. te necesario para
defenderse de una
acusación penal.
Excepciones (vi) sea absolutamente
necesario para evitar
que el cliente cometa
un delito inminente y
siempre que le haya
informando previa-
mente acerca de las
consecuencias de
incurrir en determi-
nados ilícitos y haya
hecho esfuerzos
razonables por per-
suadirlo a que actúe
conforme a ley.

Artículo 25. Revelación Artículo 34. Revelación


obligatoria. El abogado obligatoria. El abogado
deberá revelar la infor- deberá revelar la infor-
mación protegida por el mación protegida por el
secreto profesional que secreto profesional que
sea necesaria para: sea absolutamente ne-
cesaria para evitar un
(i) evitar un grave daño inminente e ilícito daño
a terceros. grave a la vida o inte-
(ii) evitar que el cliente gridad de las personas,
cometa un delito. causado por el cliente.

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| SECRETO PROFESIONAL |

2. FINALIDAD DEL SECRETO PROFESIONAL

Proteger las confidencias del cliente es un deber fundamental para alen-


tar un clima de confianza en la relación abogado – cliente. Osorio y
Gallardo otorga al secreto profesional un carácter cuasi sagrado equipa-
rándolo al secreto de confesión del sacerdote. Si miramos la profesión
como un ministerio afirma, “el abogado debe guardar el secreto a todo
trance, cueste lo que cueste (...) no es admisible quebrantar el secreto ni
ante la mayor amenaza ni ante el mayor peligro”.65

El secreto profesional es la piedra angular para garantizar la confianza


de las personas en los abogados. El respeto estricto a este deber le otorga
al cliente amplia libertad para revelar sus preocupaciones más íntimas,
sensibles y embarazosas. En última instancia, el secreto profesional
protege la privacidad del cliente y el derecho de defensa. Las personas
deben poder comunicarse libremente con su abogado sin el temor a que
la información pueda ser utilizada en su contra. El abogado debe trans-
mitir esa confianza advirtiendo al cliente que la información relativa a
la representación no podrá ser divulgada sin su consentimiento. Ello
contribuye a generar un clima de confianza que le permitirá al letrado
obtener información completa y dar un consejo legal adecuado.

En consecuencia con la importancia del secreto profesional, la trasgre-


sión de este principio constituye un delito sancionado por el artículo
165° del Código Penal, conforme al cual, quien teniendo información
por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secre-
tos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento
del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa.

A diferencia del Código de 1997, el Proyecto de Código declara expre-


samente que la finalidad del secreto profesional es garantizar la relación
de confianza que debe existir entre un abogado y su cliente para pro-

65/ OSORIO Y GALLARDO, Ángel. “El alma de la toga”. Argentina: Valleta ediciones. 1997. p. 52.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

porcionar un servicio legal óptimo (Proyecto de Código, artículo 27º).


Garantizar que la información confidencial del cliente sea debidamente
protegida es un principio general establecido sin excepción por los có-
digos comparados objeto de estudio.66

3. ALCANCE DEL SECRETO PROFESIONAL

El alcance del secreto profesional es absoluto y amplio. Puede ser anali-


zado desde un ámbito objetivo, referido al contenido de la información
que es protegida; un aspecto temporal, relativo al alcance de la obliga-
ción en el tiempo, y desde un punto de vista personal, referido a las per-
sonas obligadas a guardar reserva como aquellas autorizadas a conocer
la información protegida por el secreto profesional.

3.1 Información protegida

Sea que la información fuera comunicada por el cliente, que la obtenga


el abogado de la contraparte, terceros, o de manera casual, está cubierta
por el secreto profesional. El secreto profesional abarca toda la infor-
mación relativa a la representación del cliente, inclusive su propia iden-
tidad. No sólo comprende las comunicaciones que el cliente confía en
el abogado con expreso carácter reservado sino todo lo que el letrado
conozca referido al patrocinio. Siguiendo a Carrera Bascuñán, el secre-
to profesional incluye también las revelaciones que le han sido comuni-
cadas sin carácter reservado, lo que el abogado conoce o descubre de su
propia observación y lo que la intuición le haya hecho adivinar o sos-
pechar.67 Ello porque el secreto profesional busca proteger la confianza
entre el abogado y el cliente, por ser esto necesario para garantizar el
espacio de privacidad necesario para el derecho de defensa.
66/ Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (canon 21° y 27°); Código Deontológico Español
de 2000 (artículo 5°); Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente
desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (canon EC-4); Reglas Modelo de
Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en
el año 2000 (artículo 1.6°); Código Internacional de Deontología Forense de 1998 (artículo
13°); Código Deontológico de la Comunidad Europea de 1998, (artículo 3.8°).
67/ CARRERA BASCUÑÁN, Elena. “El secreto profesional del abogado”. Santiago: Jurídicas
de Chile. 1963. pp. 39-41.

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| SECRETO PROFESIONAL |

El Tribunal Constitucional peruano ha reconocido que el ámbito de pro-


tección del secreto profesional es bastante amplio. Abarca “toda noticia,
información, situación fáctica o incluso proyecciones o deducciones
que puedan hacerse en base a la pericia o conocimientos del profesional
y que hayan sido obtenidas o conocidas a consecuencia del ejercicio de
una determinada profesión, arte, ciencia o técnica en general”.68

En ese sentido, de acuerdo con el Comité de Ética del Colegio de Abo-


gados de Michigan, una deuda de honorarios profesionales es un secre-
to del cliente y no debe ser comunicada a una agencia de servicios de
información crediticia, salvo que exista consentimiento del cliente, re-
solución arbitral o judicial consentida sobre la exigibilidad de la deuda
o que ésta sea de público conocimiento.69

3.2 Temporalidad

El secreto profesional es perpetuo. No tiene fecha de vencimiento. Con-


tinua después que la relación abogado-cliente haya terminado. Incluso
subsiste a la muerte del cliente.
68/ Tribunal Constitucional del Perú. Expediente Nº 7811-2005-PA/TC. Sentencia del 22 de
noviembre del 2005. El abogado alegó la vulneración del secreto profesional por parte
de las autoridades policiales a cargo de la investigación del delito del que fue acusada su
patrocinada. El letrado fue citado en calidad de parte, para que presenciara un video en el
que presuntamente aparecía él cometiendo el acto ilícito junto con su patrocinada. Añadió
que “a través del ardid preparado por los investigadores del delito, se vulneró su derecho
al secreto profesional, toda vez que al incluirlo como parte investigada, los investigadores
tuvieron como objetivo hacerlo declarar sobre asuntos que se le habían confiado en su cali-
dad de abogado”. El Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de amparo por
cuanto “si hubiera motivo para observar la declaración realizada por el propio recurrente en
el atestado policial, este puede cuestionarlo al interior del propio proceso penal mediante
los recursos que la ley prevea al efecto, y no a través de un proceso constitucional”. Puede
deducirse del razonamiento del Tribunal Constitucional que el derecho a guardar reserva
es, primariamente, un deber del abogado: “tal derecho también obliga al propio profesional
(en este caso el abogado recurrente) a guardar celosa reserva de los secretos confiados por
su patrocinada en el marco de la defensa que esta le confía. En consecuencia, en el presente
caso, si tal como manifiesta el propio abogado recurrente, este ha faltado a dicho deber ante
la autoridad policial al revelar secretos sin ningún tipo de coacción, la violación del secreto
profesional no la habría cometido la autoridad policial emplazada, sino, en todo caso, el
propio recurrente en agravio de su patrocinada”.
69/ State Bar of Michigan. Comments on Professional & Judicial Ethics, Informal Opinion
RI-335. 2005. En: http://www.michbar.org/opinions/ethicsopinions.cfm. Visitado el 19 de
mayo de 2008.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

El secreto profesional protege a las personas desde que buscan asesoría


legal. La sola búsqueda de asesoramiento por parte de un cliente poten-
cial activa el deber de reserva. Aun cuando no se concrete una relación
contractual, el abogado está obligado a guardar reserva de la informa-
ción conocida desde el primer contacto con el cliente potencial.

La comunicación por internet está planteando desafíos interesantes res-


pecto de los mensajes enviados por clientes potenciales. El Comité de
Ética del Colegio de Abogados de Massachussets, por ejemplo, ha eva-
luado el impacto de los mensajes electrónicos no solicitados respecto de
los deberes de guardar secreto profesional. La opinión distingue entre el
e-mail enviado a un abogado a través del sitio web del estudio y el que
es enviado por otros medios. Ordinariamente (por ejemplo, mensajes de
voz y trasmisiones de fax), el cliente no debe tener ninguna expectativa
respeto de la información remitida al abogado. No obstante, dado que
el estudio se beneficia del sitio web como medio de marketing y puede
controlar la información de su portal, los mensajes no solicitados remi-
tidos por terceros deben ser guardados en secreto, salvo que se advierta
de las consecuencias de remitir información a través de la web.70

De hecho, algunos estudios incluyen una advertencia en el sentido que


un e-mail enviado por un potencial cliente no constituye una relación
abogado–cliente. En ese sentido, el abogado debe realizar una indica-
ción más clara respecto que la información recibida de terceros no será
tratada como confidencial.

3.3 Personas obligadas por la reserva

El secreto profesional no sólo alcanza al abogado encargado de la re-


presentación de un asunto. El personal del despacho que accede a infor-
mación confidencial comparte la obligación de reserva. Tal es el caso
de un bachiller en Derecho, practicantes, procuradores, secretarias, per-

70/ Massachusetts Bar Associationʼs Committee on Professional Ethics. Opinión Consultiva


2007-1 del 24 de enero de 2007. En: http://www.massbar.org/for-attorneys/publications/
ethics-opinions/2000-2008/2007/opinion-07-01

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| SECRETO PROFESIONAL |

sonal administrativo o de archivo. Así también las relaciones que tiene


un abogado con terceros están cubiertas por la confidencialidad de la
información.

El abogado debe adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la


información confidencial del cliente tanto dentro de su organización
como cuando entra en contacto con terceros. Para garantizar el secreto
profesional, el abogado tiene el deber de vigilancia sobre sus emplea-
dos así como de los materiales que contengan el secreto profesional,
cualquiera sea la forma de éstos (Proyecto de Código, artículo 30º). Ello
supone para el abogado contar con una política de archivo y resguardo
de documentos que preserve el secreto profesional.

Asimismo, cuando un abogado deba compartir información con terce-


ros o éstos estén en condiciones de conocerla, debe celebrar con ellos
los compromisos necesarios para garantizar el secreto profesional (Pro-
yecto de Código, artículo 31º).

En esta línea, el abogado debe cuidar de no conversar con terceros acerca


de información sensible en lugares donde cualquier persona podría oír
por casualidad la conversación; debe establecer un acceso restringido a
los materiales electrónicos y documentales que contienen información
confidencial; debe eliminar archivos electrónicos de manera confiable,
es decir, suprimiendo los archivos de la papelera de reciclaje, destruir
los documentos físicos totalmente antes de botarlos, entre otros.

El uso de la comunicación electrónica con el cliente aumenta el riesgo de


remitir involuntariamente información confidencial a destinatarios erró-
neos. Sin perjuicio de la responsabilidad del abogado, es recomendable
que los mensajes electrónicos y faxes incluyan una nota de confidenciali-
dad como la siguiente: “La información contenida en esta comunicación
y archivo adjunto son confidenciales, y sólo puede ser utilizada por la
persona a la cual está dirigida. Si usted no es el destinatario autorizado,
cualquier difusión está prohibida y es sancionada por la ley. Si usted ha
recibido este mensaje por error favor bórrelo y avise al remitente”.

99
| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

3.4 Personas autorizadas a conocer el secreto profesional

Sólo el cliente tiene el derecho a conocer toda la información relacio-


nada con la representación. En consecuencia, el abogado tiene la obli-
gación de mantener informado al cliente de todo asunto importante que
surja en el desarrollo del patrocinio (Proyecto de Código, artículo 25º).

El abogado de una persona jurídica debe preocuparse por determinar


quién es la persona autorizada dentro de la organización interna de la
entidad para conocer de la información relativa a la representación y,
eventualmente, de quién solicitar su consentimiento para revelar infor-
mación confidencial.

Únicamente, de acuerdo con las excepciones previstas en el Proyecto de


Código, el abogado está autorizado a revelar información confidencial a
terceras personas cuando sea necesario para representar adecuadamente
al cliente, para defenderse o interponer una pretensión contra el cliente,
la información sea pública, o pretenda evitar la comisión de un delito.
No obstante, deberá revelar la información necesaria a las autoridades
pertinentes para prevenir un grave e inminente daño a la vida o integri-
dad de una persona.

4. OPONIBILIDAD ANTE LA AUTORIDAD

El abogado es titular del derecho fundamental a guardar el secreto pro-


fesional, principio reconocido por nuestra Constitución Política (artícu-
lo 2°, inciso 18) y diversas normas procesales.71

El abogado tiene el derecho a oponerse a contestar las interrogantes de


cualquier particular o autoridad pública sobre la representación de un
cliente. El secreto profesional crea una zona intangible para el poder

71/ Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado mediante Resolución Minis-
terial Nº 10-93-JUS (artículo 220°); Código de Procedimientos Penales, aprobado por Ley
N.° 9024 (artículo 141°-1); Nuevo Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislati-
vo N.° 957, (artículo 165°).

100
| SECRETO PROFESIONAL |

público. El abogado no puede ser forzado ni sometido a ningún tipo


de presión para que revele hechos, observaciones, comentarios, opi-
niones o cualquier información sobre la representación de un cliente,
aún cuando ello fuere indispensable para la investigación y el esclare-
cimiento de un delito.

El secreto profesional protege también la inviolabilidad del despacho


del abogado. No es válido allanar la firma de un abogado para buscar
documentación, carpetas y demás materiales de un cliente. Inclusive, de
acuerdo con Horacio López, la regla del secreto profesional puede ser
invocada por el abogado para que el personal no letrado de su equipo no
deba declarar ante la autoridad sobre información confidencial.72

Las peticiones de información deben ser dirigidas al cliente que es el


titular de la información, y no al abogado (Proyecto de Código, artículo
28°). De acuerdo con la resolución citada del Tribunal Constitucional
peruano, el proceso de amparo resulta ser una vía idónea para exigir el
respeto al secreto profesional ante una autoridad pública o cualquier
persona que pretenda desconocer su observancia.

Pero el secreto profesional no es sólo un derecho sino fundamental-


mente un deber para el abogado. El abogado debe negarse a contestar
interrogantes relativas a información conocida con ocasión del ejercicio
profesional. Es su obligación; de lo contrario, se vería inmerso en una
trasgresión al deber de secreto profesional y deberá reparar los daños
económicos ocasionados (Proyecto de Código, artículo 27°).

Un aspecto controversial en la doctrina es conocer hasta qué punto debe


tutelarse el secreto profesional frente a la dispensa del cliente y la ne-
cesidad de esclarecer la comisión de un delito. El Nuevo Código Pro-
cesal Penal ha adoptado una posición en su artículo 165°. Cuando un
abogado sea llamado a declarar como testigo no podrá oponer el secreto
profesional si el cliente lo libera de su observancia. En esa situación, el
72/ LÓPEZ MIRÓ, Horacio G. “Las pruebas confesional y testimonial, el secreto profesional
y el privilegio de confidencialidad”. En: Revista La Ley Litoral. 1. 1991.

101
| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

abogado estará obligado a contestar las interrogantes de la autoridad, lo


que supone que el único beneficiario del secreto profesional es el clien-
te. El derecho del abogado a guardar reserva es, fundamentalmente, un
deber frente al cliente.

En este punto, Hernán Munilla tiene una posición totalmente contraria


en su artículo titulado “El abogado no puede ser obligado a prestar de-
claración testimonial si opta por guardar el secreto profesional”. El re-
ferido autor sostiene que “si se repara que al cliente que decide relevar
a su abogado del secreto confiado sólo lo inspira un interés particular,
que no siempre ha de coincidir con el interés de la justicia, dualidad
ésta sólo cognoscible por el abogado; si se repara que a este último lo
guía el legítimo propósito de mantener incólume la confianza que en su
magisterio deposita la comunidad, (…) se comprenderá, sin demasiado
esfuerzo, que conceder prioridad a la decisión interesada del ocasional
particular (…) terminará por aniquilar el magisterio mismo de la abo-
gacía y, en consecuencia, de socavar la seguridad jurídica que la nutre
y ampara”.73

5. DIFUSIÓN DE ARTÍCULOS ACADÉMICOS

Como manifestación del derecho fundamental a la libertad de expre-


sión, el abogado puede difundir artículos jurídicos, opiniones y demás
publicaciones que reflejen sus conocimientos y experiencia profesional.
Esto contribuye al entendimiento de las instituciones jurídicas por parte
de terceros y al desarrollo de la ciencia del Derecho.

En esa medida, el artículo 32° del Proyecto de Código fomenta la pu-


blicación de investigaciones académicas siempre que no se identifique
el caso concreto o las personas involucradas, salvo autorización expresa
del cliente. El consentimiento es necesario como garantía del secreto
profesional, sin perjuicio de las atingencias que se comentan en rela-

73/ MUNILLA LACASA, Hernán. “El abogado no puede ser obligado a prestar declaración
testimonial si opta por guardar el secreto profesional”. En: Revista La Ley. 2004-D. pp.
1114-1115.

102
| SECRETO PROFESIONAL |

ción con el conflicto por interés propio. El Código de 1997 es más per-
misivo para el abogado por cuanto sólo se deben omitir los nombres de
las personas involucradas si la publicación pudiese perjudicarles.

El inciso d) del artículo 1.8° de las Reglas Modelo de Conducta Profe-


sional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisa-
das en el año 2000, prohíbe que, antes de culminar la representación,
el abogado negocie con el cliente derechos literarios sobre hechos co-
nocidos con ocasión del encargo. Esta regla restringe la posibilidad
de obtener el consentimiento del cliente para la difusión de artículos,
evitando cualquier injerencia del interés personal del abogado en la
representación.

6. EXCEPCIONES AL SECRETO PROFESIONAL

El secreto profesional no es absoluto. La representación adecuada del


cliente, su consentimiento informado, el conocimiento público de la
información confidencial, la necesidad de defensa del abogado frente
al cliente o durante una acusación penal y la posibilidad de evitar
un delito inminente pueden justificar la extinción de la reserva. La
posibilidad de evitar un daño inminente, ilícito y grave a la vida e in-
tegridad de una persona activa el deber de revelar cierta información
confidencial.

El Proyecto de Código clasifica las excepciones al secreto profesional


como potestativas, por cuanto le otorgan discrecionalidad al abogado
para decidir si revela información confidencial; y obligatorias, en tanto
obligan al abogado a hacer las revelaciones necesarias.

6.1 Revelación facultativa

El Proyecto de Código otorga al abogado la potestad discrecional de


revelar información confidencial en seis circunstancias. No obstante,
no le está permitido revelar información de manera libre, sino que esa
revelación tiene limitaciones. La interpretación de las excepciones al

103
| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

secreto profesional debe hacerse de manera restrictiva. El abogado debe


esforzarse por dar a conocer sólo la información estrictamente necesa-
ria para los fines de cada una de las excepciones potestativas al secre-
to profesional, que son la necesidad de representar adecuadamente al
cliente, su consentimiento, el conocimiento público de la información,
la necesidad de defensa del abogado y la inminencia de un delito.

a. La representación adecuada del cliente

Especial análisis amerita la potestad del abogado de revelar informa-


ción confidencial cuando sea necesario para representar adecuadamente
al cliente, excepción que no está recogida en el Código de 1997.

Resulta razonable que, para representar eficazmente el interés del clien-


te, el abogado deba tener la autoridad de comunicarse libremente con
terceros y divulgar información sobre el caso si ello fuese necesario en
el curso normal de la representación del cliente. Por ejemplo, el abo-
gado debe poder admitir hechos, destacar la situación financiera del
cliente y demás circunstancias que le permitan fortalecer la posición del
cliente en una negociación.

Ligado a esto, el abogado debe poder compartir información con ter-


ceros, colegas o expertos acerca del caso e, inclusive, informar sobre
la identidad del cliente si ello fuese necesario, por ejemplo, para eva-
luar posibles conflictos de intereses. En estos casos, el abogado debe
celebrar los compromisos de confidencialidad con esos terceros que
resulten necesarios para garantizar el secreto profesional (Proyecto de
Código, artículo 31°).

No obstante, el abogado debe ser prudente y manejar con sumo cuidado


la información que comunica espontáneamente a terceros en el curso
natural de la representación. Bajo ninguna circunstancia puede apelar a
la defensa del cliente para difundir información que pueda generarle un
perjuicio o que se exceda de lo estrictamente necesario según el curso
natural de la representación.

104
| SECRETO PROFESIONAL |

b. El consentimiento del cliente

A diferencia del Código de 1997, el Proyecto de Código recoge la po-


sibilidad que el cliente pueda liberar al abogado de guardar el secreto
profesional, principio recogido en algunos códigos comparados.74

Esta posición ha sido discutida por José María Martínez, por cuanto el inte-
rés moral y jurídicamente protegido por el secreto profesional es de carácter
público, diferente del meramente privado o individual.75 Por su parte, Elena
Carrera Bascuñán sostiene que “reconocer al cliente el derecho de autorizar
u ordenar la revelación del secreto socava por su base la institución del
secreto profesional”.76 Más adelante agrega: “el abogado es el único juez
acerca de la manera más eficaz de asegurar la protección de los derechos de
su cliente, sin que quepa hablar de discreción facultativa”.77

Este enfoque tradicional relativiza el respeto a la autonomía de la volun-


tad del cliente sobre la base de una idea proteccionista de que el abogado
está en mejores condiciones de saber qué es lo mejor para el cliente en or-
den al sigilo al punto de invalidar de plano el consentimiento del cliente.

No obstante, como manifestación del respeto pleno a la autonomía del


cliente, el Proyecto de Código establece la validez de la excepción al
secreto profesional mediante su consentimiento informado.

c. El conocimiento público de la información

Según el Proyecto de Código, el deber de secreto se flexibiliza cuando la


información del patrocinio es conocida por la sociedad en general. Si la
información dejó de ser reservada, sería un exceso exigir en toda situación

74/ Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con
enmiendas de enero de 2002 (DR 4-101-c); Reglas Modelo de Conducta Profesional de la
American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículos 1.6°-a).
75/ MARTÍNEZ VAL, José María. “Abogacía y Abogados”. Barcelona: Bosch. 1981. pp. 208-
209.
76/ CARRERA BASCUÑÁN, Elisa. Op.Cit. p. 101.
77/ Ibid. p. 105.

105
| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

que el abogado guarde fielmente el secreto profesional. El conocimiento


público de la información faculta al abogado a hablar de manera recatada y
sólo si fuese absolutamente necesario sobre la información que dejó de ser
confidencial, excepción que no recoge el Código de 1997.

Elena Carrera no está de acuerdo con establecer esta potestad en el abo-


gado, “ya que el testimonio del depositario de los secretos confirmaría
o podría a veces confirmar o añadir algo, y por lo menos daría más
consistencia a noticias o rumores sobre los cuales pudiera caber dudas
o no abrigarse completa seguridad”.78

En efecto, existe el riesgo que un comentario desmesurado del abogado


confirme meros rumores o añada información que no era de conoci-
miento público. No obstante, este temor excepcional no debe invalidar
una regla general de excepción al secreto profesional cuando la infor-
mación dejó de ser reservada; es decir, no es secreta. Queda a salvo
el derecho del cliente de exigir un elevado estándar de diligencia en
el abogado, de modo que si éste decide hacer revelaciones evalúe con
suma prudencia y cuidado la inexistencia de perjuicio alguno al cliente.
No es suficiente saber que la información es de conocimiento público
para que el abogado pueda diseminarla sin discreción.

d. La necesidad de defensa del abogado

El abogado está permitido de revelar información confidencial que resultase


absolutamente necesario para defender sus legítimos intereses frente al clien-
te. A diferencia del Código de 1997, el Proyecto de Código faculta al abogado
a revelar información no sólo cuando es acusado, sino también cuando él
mismo interpone una reclamación en una controversia con el cliente.

Estas situaciones podrían presentarse cuando el cliente demanda a su


abogado por negligencia profesional o si el abogado exige judicialmen-
te el cobro de sus honorarios. Para probar la calidad de sus servicios,

78/ Ibid. p. 41.

106
| SECRETO PROFESIONAL |

la existencia del contrato, el alcance de las prestaciones y demás, el


abogado está facultado a evidenciar las comunicaciones e información
estrictamente necesarias para la defensa de su posición.

El ejercicio de esta potestad tiene el límite impuesto por la legitimidad


del reclamo del abogado, límite que no está recogido en el Código de
1997. Es lógico que el sigilo deba ceder sólo si el cliente actúa desleal-
mente con su abogado, dañando la relación de confianza. El abogado no
debe sacrificar sus legítimos intereses ante alegaciones falsas o actua-
ciones desleales del cliente.

Este supuesto de excepción no habilita al abogado a usar el chantaje, ame-


nazando al cliente a exponer asuntos en público para asegurar el pago de sus
honorarios. La excepción se refiere a la revelación de información estricta-
mente necesaria para la defensa de su legítimo interés, el cual dejará de serlo
si se apela a una intencionalidad o medio indebido como el chantaje.

A diferencia del Código de 1997, el Proyecto de Código permite que


el abogado divulgue información referida al patrocinio cuando se ve
inmerso en una acusación penal iniciada en su contra por terceros. Esto
no significa que el abogado pueda revelar información confidencial ante
cualquier tipo de denuncia pública que se hiciere en su contra. La ex-
cepción se restringe a una acusación en un proceso penal donde debe
defenderse de alegaciones referentes a la representación del cliente.

e. La inminencia de un delito

El abogado está facultado a realizar las revelaciones que estime nece-


sarias para evitar que el cliente cometa un delito. Este supuesto es una
causal de revelación obligatoria en el Código de 1997, lo que resulta un
exceso en tanto que no todo ilícito penal debe justificar una excepción
al secreto profesional.

El Proyecto de Código restringe las causales por las cuales un abogado


es obligado a revelar información confidencial. Se limita a precisar que

107
| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

sólo procede autorizar la revelación de información confidencial para


proteger la vida e integridad de las personas. El conocimiento de cual-
quier delito inminente, sin embargo, le otorga al abogado la potestad,
más no la obligación, de hacer las revelaciones necesarias para evitar
las consecuencias del delito, o su perpetración.

La decisión de delinquir es del cliente y aunque no puede ser contro-


lada por el abogado, éste puede influir sobre su cliente persuadiéndolo
de seguir otro curso de acción. Sin embargo, si el cliente persiste y si
las consecuencias pudiesen ser minimizadas o anuladas si el abogado
comunica oportunamente la comisión futura de un delito, se le permite
al abogado revelar información confidencial del cliente.

Es difícil distinguir cuándo una persona hace uso deliberado del ser-
vicio legal para encubrir un delito y cuándo sinceramente está buscan-
do un asesoramiento jurídico respecto de la legalidad de determinada
conducta. Gregory C. Sisk, aconseja tener presente para evaluar esa
diferencia si el cliente acepta los límites legales de lo que desea lograr
o insiste intransigentemente en cómo realizar una conducta delictiva; si
es directo al solicitar consejo legal o intenta engañar al abogado.79

La discreción del abogado para revelar información confidencial que


permita evitar las consecuencias de un delito o su propia comisión,
debe ser ejercida sólo una vez que el abogado haya advertido al cliente
acerca de las consecuencias de incurrir en determinados ilícitos y haya
hecho esfuerzos razonables por persuadirlo de que actúe conforme a ley
(Proyecto de Código, artículo 33°-vi).

6.2 Revelación obligatoria

La única razón en el Proyecto de Código que obliga al abogado a re-


velar información confidencial es la necesidad de proteger valores tan
importantes como la vida e integridad de una persona. La protección de
79/ SISK, Gregory C. “Change and continuity in attorney-client confidentiality: the new iowa
rules of professional conduct”. En: Drake Law Review. Nº 55. Invierno 2007. p. 377.

108
| SECRETO PROFESIONAL |

la vida e integridad de una persona humana es un imperativo que no se


puede sacrificar frente al secreto profesional.

Tratándose de un valor como la vida e integridad de las personas, la


obligación de revelar se justifica, pues no supone una afectación irra-
cional a la confianza que debe promover el Proyecto de Código para
que el cliente informe todas las circunstancias de sus problemas. En
cambio, establecer una cláusula general, como la necesidad de prevenir
un acto delictuoso o proteger a personas en peligro, recogida en el Có-
digo de 1997, podría mellar esa confianza.

Puede resultar muy difícil para un abogado predecir cuándo existe, por
parte de su cliente, una amenaza inminente a la vida o integridad de una
persona que le exija revelar información confidencial. Danna Harring-
ton destaca la complejidad de esta decisión en el abogado que defiende
a una mujer víctima de violencia familiar que decide regresar volunta-
riamente al hogar conyugal. De acuerdo con Harrington, la posibilidad
de un ataque mortal contra la víctima podría estar presente, lo que de-
manda balancear en el caso concreto la autonomía del cliente frente a la
obligación moral de proteger la vida e integridad de una persona.80

La aplicación de esta excepción le exige al abogado divulgar la infor-


mación de la manera y en el grado estrictamente necesario para preve-
nir la lesión a la vida e integridad de la persona en peligro. Es pertinente
recordar la regla de Eduardo Schmidt: el profesional debe comunicar la
verdad en forma oportuna a las personas que tienen derecho a saberla y
que se encuentran en condiciones de asimilarla.81

Un tema de arduo debate es la necesidad de establecer excepciones de


revelación obligatoria para evitar actos delictivos del cliente que su-
pongan un grave daño económico a terceros. El Proyecto de Código

80/ HARRINGTON CONNER, Danna. “To protect or to serve: confidentiality, client protec-
tion, and domestic violence”. En: Temple Law Review. N° 77.Otoño 2006.
81/ SCHMIDT, Eduardo. Ética y negocios para América Latina. Lima: Universidad del Pacífi-
co. 2001. pp. 161-163.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

no establece un deber de revelación obligatoria en función de intereses


económicos, salvo el caso que estén en juego valores fundamentales de
la persona humana como la vida e integridad.

En Estados Unidos, la adopción de la ley Sarbanes Oaxley, en julio de


2002, supuso traer esto a debate. Estableció que el abogado que conoce
de indicios de una infracción importante a la legislación del mercado de
valores o algún deber fiduciario por parte del cliente, debe hacer que la
empresa adopte las medidas correctivas pertinentes. Para ello, el abo-
gado debía subir la escalera (up the ladder) de la organización interna
del emisor a través de un sistema progresivo para informar el hallazgo y
asegurarse que se hayan adoptado las medidas correctivas. Este proce-
dimiento está recogido en el artículo 13° del Proyecto de Código.

No obstante, la Comisión de Valores (en adelante, “SEC”) de ese país


quiso ir más allá: quería obligar al abogado a renunciar al patrocinio y
que comunique el retiro de su firma de todo documento presentado ante
la SEC que consideraba falso o engañoso, propuesta ampliamente criti-
cada por el gremio de abogados por violar el secreto profesional que el
abogado debe a su cliente.82

Ejemplo de esta tendencia a imponer una obligación de revelar infor-


mación relacionada con operaciones económicas es la versión actuali-
zada de la Recomendación 16 del Grupo de Acción Financiera Inter-
nacional, que involucra a los principales centros financieros mundiales
para combatir el lavado de dinero. Incluye a los abogados en la obli-
gación de informar operaciones inusuales o sospechosas cuando “por
cuenta o en representación de un cliente, participen en una operación
de compraventa de bienes inmuebles; administración del dinero, valo-
res y otros activos del cliente; administración de cuentas bancarias, de

82/ Un análisis detallado del alcance de la ley Sarbanes Oaxley puede ser revisado en el artícu-
lo: “La abogacía ¿profesión o empresa? Nuevas perspectivas para el ejercicio profesional
del abogado”. BOZA, Beatriz. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. pp. 291-385. Asimismo, puede revisarse el
artículo de GUARNIZ, Reynaldo. “La conducta profesional de contadores y abogados y los
deberes de transparencia de las empresas”. En: Ius et veritas. Nº 29. 2004.

110
| SECRETO PROFESIONAL |

ahorro o valores; organización de aportes para la creación, operación o


administración de compañías; creación, operación o administración de
personas jurídicas o estructuras jurídicas, y compra y venta de entida-
des comerciales”.83

Exceptúa la Recomendación 16 a los abogados externos que conocie-


ron de la información bajo secreto profesional: “No se requiere que
los abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y
contadores o contables que actúen como profesionales independientes,
reporten sus sospechas si la información relevante ha sido obtenida en
circunstancias en las que se encontraban sujetos al privilegio del secreto
profesional o secreto legal”.

7. BIBLIOGRAFÍA

BOZA DIBOS, Beatriz. “La abogacía ¿profesión o empresa? Nuevas


perspectivas para el ejercicio profesional del abogado”. En: Homenaje
a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católi-
ca del Perú. 2004. pp. 291-385.

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netarias. En: http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/
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ment. Estados Unidos. 2006.

GUARNIZ, Reynaldo. “La conducta profesional de contadores y abo-


gados y los deberes de transparencia de las empresas”. En: Ius et veri-
tas. Nº 29. 2004.

83/ Una versión de las 40 Recomendaciones, actualizada al 24 de octubre de 2004, puede


ser consultada en la página web de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capita-
les e Infracciones Monetarias: http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/
40recomendaciones.pdf. Visitado el 21 de mayo de 2008.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

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Opinión Consultiva 2007-1 del 24 de enero de 2007. En: http://
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prestar declaración testimonial si opta por guardar el secreto profesio-
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