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COMO DERIVACIN DE UNA TEORA DE LA PENA.(Ponencia premiada en el marco del XV Encuentro de Profesores de Derecho Penal.
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, junio de 2015)
(Autor: Hernn Daro Grbavac.
(Profesor Adjunto de Derecho Penal Universidad de la Cuenca del Plata;
Profesor Adscripto de Derecho Penal, Universidad Nacional del Nordeste.
hernangrbavac@hotmail.com)
reproche, amn de que (b) lleva a una subjetivacin del injusto. Por eso la pena en el
marco de un Derecho Penal liberal no puede guardar relacin con la culpabilidad del
sujeto (entendida como equivalente de reproche moral) y debe ceirse en rigor a la
antijuridicidad o grado de injusto puesto en el mundo por el sujeto, en el marco de una
concepcin que incluya, decididamente, el desvalor de resultado como componente
central del injusto.
En tanto, las tesis prevencionistas generales, en la medida en que aseguren adecuados
criterios de distribucin, permiten disear una teora del castigo gobernada por criterios
racionales. En este marco debe elaborarse un sistema que determine cundo el Estado, a
travs del inicio y continuacin de la correspondiente accin penal, intentar dar
cumplimiento a los fines que gobiernan la pena. Pero si se abrazan postulados
prevencionistas surgen una serie de problemas respecto a la extensin que hoy se le
reconoce a la figura del querellante particular (actualmente justificado en el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva). Este derecho creo- no necesariamente trae consigo la
obligatoriedad de la figura del querellante autnomo en el marco de un proceso penal. Y
an en el supuesto de que ello significase que la respuesta a la vctima deba
reconducirse va el Derecho Penal, su reparacin bien puede lograrse a travs de la
actuacin del Ministerio Pblico Fiscal. Esto ltimo permite explorar el contrasentido
de equiparar tutela judicial efectiva con querellante particular autnomo, dado que si
as fuera (a) la nocin de garantas constitucionales perdera sentido y (b) la medida
de la pena podra superar la culpabilidad del acusado. (No postulo excluir del proceso al
querellante, sino redisear su actuacin).
Y como la pena no est atada a ningn derecho (de la vctima), la accin penal que la
vehiculiza bien puede suspenderse, desistirse o interrumpirse cuando los criterios de
prevencin no se encuentran presentes. Y si la pena entonces es una poltica pblica, por
principio general las acciones penales deben ser pblicas investigables de oficio, aunque
con una coordinacin permanente entre vctima y fiscal. Slo excepcionalmente ciertas
acciones pueden estar sujetas a la correspondiente instancia de parte, cuando ello
responda a respetar a la vctima en su condicin de tal (cuando se exige que la vctima
inste el proceso, en los delitos que dependen de instancia privada). Estos mismos
argumentos, que impiden la investigacin de oficio, pueden trasladarse a la resolucin
de los casos de concurso de delitos, generando nuevas respuestas en esta rea.
En toda esta tarea se recordar el tratamiento que recibe el rgimen de la accin penal
en el Cdigo Penal vigente, en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin y en el
Anteproyecto de Cdigo Penal elaborado por la Comisin creada por el decreto
presidencial N 678/12, con los aciertos y crticas de los que pueden ser pasibles.
Espero, que al final de este trabajo, pueda lograr una argumentacin consistente con los
postulados de los que parto, al tiempo que visibilizar las relaciones, que considero estn
presentes, entre las nociones de pena, antijuridicidad (y concurso de delitos), y la figura
del querellante particular.
relevancia con el presente trabajo enmarcar ambas ideas fundamentales (la nocin de
pena y de delito) bajo una serie de principios racionales que permitan justificar en el
caso concreto por qu el Estado moderno hace uso de la pena, o, lo que es lo mismo, las
razones por las que la autoridad infringe legtimamente un sufrimiento intencional a un
sujeto determinado. (La aplicacin de esa pena no se hace posible sino echando mano
de la accin penal que vehiculiza o acta como medio de transporte de la pretensin
penal en cuestin). Por eso la accin penal no puede concebirse tecnocrticamente, cual
mero medio exento de implicancias valorativas. Antes bien, carga consigo mismo con
las valoraciones propias del fin al que se pretende arribar con la aplicacin de la pena,
esto es, con el fin de la pena.
En la medida en que la accin penal es parasitaria de los fines tericos de la pena, deben
dilucidarse los presupuestos filosficos que han de gobernar, como derivacin directa de
aqullos, el rgimen de la accin penal. En sntesis, la contextura o los lmites de la
accin penal devienen as directamente de los principios que gobiernan la pena. Existe
aqu entonces el primer filtro a los fines de excluir los supuestos de coercin penal que
en el caso concreto- se colocan por fuera de los supuestos de legitimidad de la pena.
Es en ese contexto, entonces, que debe determinarse primero cul es la teora o
concepcin del castigo que puede ser defendida en el marco de un Estado democrtico
constitucional de Derecho. En primer trmino, considero que no puede abjurarse, como
principio general, de la legitimidad de la institucin de la pena en el marco de un Estado
con las caractersticas sealadas. Al fin y al cabo, nuestra Constitucin Nacional
reconoce la institucin de la prisin en su art. 18, como asimismo lo hacen los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22,
Constitucin Nacional), como la Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre
(art. XXVI); la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 5); la Convencin
Americana de Derechos Humanos (arts. 4 y 5) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (art. 10). Pero adems, el Estado argentino, en tanto Repblica
democrtica, cuando elige acudir a la sancin de la pena, lo hace a travs de la actuacin
de su rgano representativo por excelencia, como es el Parlamento. Y cuando determina,
a travs de ciertos rganos (los jueces y/o jurados), su aplicacin, lo hace en el marco de
un proceso en el que deben haberse observado rigurosamente a una serie de
presupuestos procedimentales y garantas constitucionales. Es decir, la pena es hija del
proceso democrtico y como tal no puede ser en abstracto invalidada sin invalidar el
principio democrtico de gobierno (en la medida en que se cumplan, desde luego,
ciertos presupuestos procedimentales2). De igual modo, invalidar la actuacin de los
2 Aqu estoy haciendo referencia expresamente a los presupuestos procedimentales en
los que se funda la democracia y el Derecho. Vase al respecto Nino, Carlos S.: La
validez del derecho Cap. V 4 reimp. Astrea, Bs. As., 2012; Nino, Carlos S.: tica y
derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin Cap. IX 2 ed. ampliada y revisada 2
reimp. Astrea, Bs. As., 2007.
jueces y/o jurados habindose observado los requisitos fijados-, equivaldra a equiparar
a un juez de la democracia con un juez de la dictadura, y al pueblo reunido en jurado o
legislando, con una turba de facinerosos o miembros de la C.A.L3., respectivamente.
As entonces censurar la institucin pena en abstracto p. ej., a partir del estado
actual de las prisiones- sera lo mismo que abjurar en abstracto del rgimen democrtico
de gobierno. Sera lo mismo que si se desechara la democracia, en tanto sistema, porque
existen en nuestras sociedades psimos gobiernos o graves injusticias sociales. (Con
esto, no estoy diciendo que el Derecho Penal deba desentenderse de lo que sucede en la
prctica ni estoy subestimando los aportes, p. ej., de la criminologa crtica sobre la
cuestin, que pueden justificar la no aplicacin de penas ante situaciones concretas 4. La
realidad cumple un papel fundamental, en el sentido de que debe servir para la
adopcin urgente de acciones tendientes a revertir las atrocidades cometidas al amparo
de la prisin). Aqu radica, a mi juicio, el taln de Aquiles de una nocin agnstica de
la pena5, lo que era ya advertido por Carlos S. Nino en el debate6 que celebrara hace ms
de veinte aos con Eugenio R. Zaffaroni.
Realizada esa aclaracin, debo examinar los dos grandes enfoques tericos que se han
utilizado para justificar el uso de la coercin penal. As, se ha afirmado que la pena sirve
como retribucin que debe aplicarse a un sujeto por algo que ha hecho (teoras
retributivas) o bien como prevencin para que en el futuro no se vuelvan a cometer
hechos como los que motivan la sancin (teoras preventivas).
6 Puede consultarse el debate entre Nino y Zaffaroni en Nino, Carlos S.: La huida frente a las penas y
Respuesta a Zaffaroni, ambos en: Los Escritos de Carlos S. Nino Vol. III: Fundamentos de Derecho
Penal pp. 137-154. Gustavo Maurino (ed.). Gedisa, Bs. As., 2008. En tanto, los argumentos de Zaffaroni
pueden consultarse en: http://www.stafforini.com/nino/zaffaroni2.htm y en:
http://www.stafforini.com/nino/zaffaroni4.htm
quines han sido los testigos del hecho; quin mejor que ella como agente contra la
burocracia, la inercia o el desinters de los operadores judiciales 20, etc., para colaborar
activamente y de manera cercana con el fiscal durante la investigacin. Es en esta etapa
donde la vctima debe tener un lugar central, y no en el debate, en el que la acusacin
de formularse- no responde a sus intereses personales sino a los fines prevencionistas
referidos. Por ello la vctima no debe tener derecho al recurso contra una sentencia
absolutoria (fuera de los lmites excepcionales de sentencia nula cuya nulidad fue
propiciada por el acusado, p. ej., al lograr la absolucin despus de comprar al
tribunal). Y si pese a ello quiere reconocrsele a la vctima la posibilidad de continuar
con la accin penal durante el debate, creo que slo podra hacerlo si esa funcin le
fuera delegada por el Estado, esto es, por el Ministerio Pblico Fiscal, y bajo este
estricto lmite. Esta ltima postura es sostenida, p. ej., en nuestro pas por Daniel
Pastor21, aunque su encuadre responde a intereses diferentes (Pastor considera que la
actuacin de la vctima trae consigo un maremagnum de aumento de la penalidad).
Como la pena, entonces, no se encuentra atada a ningn derecho de la vctima, la accin
penal que la vehiculiza bien puede suspenderse, desistirse o interrumpirse cuando los
criterios de prevencin no se encuentran presentes. Ello suceder seguramente cuando el
hecho en cuestin no genere alarma social22; cuando se tratare de casos de pena
natural; o de saturacin de pena; o cuando la vctima quiera conciliar en hechos de
ndole patrimonial sin violencia; o cuando la culpabilidad del acusado sea
insignificante; o cuando la pena no implique un mal menor respecto a los males que se
evitaran con su aplicacin; o cuando la vctima exprese que no quiere que contine la
accin penal, o ante los casos de suspensin del juicio a prueba 23, etc.
pudieren derivarse). Vase en ob. cit., su nocin equilibradora del castigo.
20 Por eso la figura del querellante podra tener un rol clave en la investigacin de los
delitos de corrupcin.
21 Pastor, Daniel: Una ponencia garantista acerca de la acusacin particular en los
delitos de accin pblica en: Tendencias. Hacia una aplicacin ms imparcial del
Derecho Penal pp. 119-137. Hammurabi, Bs. As., 2012.
22 Uso este trmino en el sentido de lo que Carrara entenda por dao mediato. Vase
Carrara, Francesco: Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en la Real
Universidad de Pisa Parte General Vol. I trad. de la 11 ed. italiana dirigida por
Sebastin Soler con la colaboracin de Ernesto R. Gavier y Ricardo C. Nez. El Foro,
Bs. As., 2010.
23 Puede verse una sntesis de algunos criterios de oportunidad en: Cafferata Nores,
Jos I. Tarditti, Ana: Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba Comentado
Consecuentemente entonces, son los criterios de oportunidad los que hacen posible que
el Estado disee una poltica sujeta a criterios de racionalidad en la que la coercin
penal slo se aplique en aquellos casos estrictamente necesarios y una vez que hayan
fracasados los restantes medios legales (principio de mnima intervencin o ultima
ratio).
Sostener lo contrario implicara adoptar por razones de mera lgica- el principio de
legalidad procesal, como lo crea, p. ej., Vlez Mariconde 24, y como creen Cafferata
Nores y Tarditti25 adopt como principio general el Cdigo Penal vigente, aunque
reconociendo una serie de excepciones.
Si la pena entonces es una poltica pblica, por principio general las acciones penales
deben ser pblicas investigables de oficio, aunque con una coordinacin permanente
entre vctima y fiscal, y slo excepcionalmente ciertas acciones pueden estar sujetas a la
correspondiente instancia de parte. Esta tesis, por ejemplo, sera claramente rechazada
por Alberto M. Binder26, quien aboga por un mayor corrimiento hacia las acciones
privadas amn de la regulacin del rgimen de la accin penal por parte de las
provincias. Sin embargo esta postura pasa por alto las relaciones entre la accin penal
en el marco del contexto pena antijuridicidad, como asimismo ignora la relacin que
tiene para la accin penal una teora determinada de la pena27.
Como he expresado28, la pena guarda una relacin directa con la antijuridicidad creada.
En tal sentido, debe ser proporcional o reflejar cual espejo ese grado de antijuridicidad.
Recin luego debe uno preguntarse por la medida de la culpabilidad del sujeto.
Ahora bien, en ciertos casos, la puesta en marcha del aparato coactivo (el propsito de
coercin penal) no puede dejar de atender los costos que tendra para la vctima la
aplicacin de ese aparato coactivo, como sucede con ciertos delitos sexuales, en los que
la instancia de parte se exige como consecuencia de reconocer el derecho de la vctima a
su intimidad, de respetar el dolor generado, de evitar la doble victimizacin, etc. Aqu
residen las razones por las que se ata la persecucin de delitos gravsimos (como p. ej. la
violacin) a la previa denuncia de la vctima. En otros trminos, hay aqu una
ponderacin por parte del Estado entre la necesidad de reprimir y prevenir tales delitos
con el derecho de la vctima a que se le respete su intimidad, a no ser revictimizada, etc.
Por tanto, en estos contextos el obstculo inicial que tiene el Estado para accionar contra
un sujeto (la exigencia de que la vctima denuncie el hecho) pretende captar el respeto
por ese derecho que se vera vulnerado ante una investigacin de oficio.
Al mismo tiempo, estos argumentos, es decir, las consideraciones que impiden
investigar de oficio ciertos delitos por respeto a sus vctimas, pueden trasladarse a los
supuestos de concursos de delitos. En otros trminos, las razones que explican la
necesidad de instancia de parte cuando se trata de uno de esos delitos, tambin deberan
estar presentes cuando se trata de la posible concurrencia de varios delitos, en los que,
por los mismos argumentos, no podra operar el concurso a favor del delito investigable
de oficio. Sostener lo contrario, es decir, negar que un delito de accin privada o
dependiente de instancia privada pueda excluir al delito investigable de oficio implicara
oficializar a aqullos en desmedro de la intimidad y dems derechos de la vctima.
Cuando se ata la persecucin de tales figuras a la voluntad del damnificado, existen
razones de peso que permiten inferir que a la par de las necesidades de prevencin
existen otras fuertes razones (p. ej., de privacidad, de respeto al dolor generado, de
necesidad de evitar una doble victimizacin, etc.) que pueden generar la `impunidad` de
tales hechos, debido a que su investigacin queda sujeta a la vctima. En consecuencia
resolver tales situaciones como supuestos de concurso real, cuando a la par de tales
figuras estn en juego delitos investigables de oficio, significara frustrar los cometidos
de respeto absoluto a la vctima, tenidos en cuenta por las propias normas que impiden
la averiguacin de oficio Por ello, es que no podra resolverse como concurso real
el caso de una violacin con la cual se contagia una enfermedad venrea Por el
contrario, en tales casos, la solucin ms adecuada sera la de la aplicacin de la pena
del delito no investigable de oficio De igual modo, esta regla permite afirmar que la
calumnia desplaza a la falsa denuncia, en los supuestos en que se emparentan 29, o que
los abusos sexuales hacen lo propio con la corrupcin de menores.
28 Ver supra 2. Al respecto puede consultarse tambin Nino, Carlos S.: Los lmites de la
responsabilidad penal. Una teora liberal del delito. Astrea, Bs. As., 2006.
4. La paradoja de la legalidad procesal.He manifestado que el principio general debe ser el de que las acciones sean pblicas
investigables de oficio, como consecuencia de una aspiracin pblica de evitar la
impunidad y prevenir hechos delictivos en el futuro.
Pero, entonces, podra decirse que tal argumento me hace incurrir en la paradoja de la
legalidad procesal, es decir, si se afirma que las acciones deben ser pblicas y los delitos
investigables de oficio, parecera que tampoco el Estado podra acudir a criterios de
suspensin de la accin, con lo que se cambiara la actuacin de los particulares por el
impulso ciego y bruto del Estado32.
Sin embargo, ello no es as ni tiene por qu serlo en la medida en que se comprenda que
la accin penal requiere para su puesta en prctica o continuacin la existencia de un
delito o conflicto x, ms la afirmacin de que la eventual pena cumplir los fines
prevencionistas que le sirven de base.
29 Grbavac, Hernn D.: Acerca de la regulacin del concurso de delitos en el
Anteproyecto de Cdigo Penal. Ponencia premiada en el marco del XIV Encuentro de
Profesores de Derecho Penal organizado por la Asociacin Argentina de Profesores de
Derecho Penal. Corrientes, 8, 9 y 10 de octubre de 2014.
30 Nez, Ricardo C.: Derecho Penal Argentino T IV pp. 130-131. Bibliogrfica
Omeba, Bs. As., 1964.
31 Donna, Edgardo A.: Derecho Penal Parte Especial T I pp. 339-340. Rubinzal
Culzoni editores, Santa Fe, 1999. Tambin Gmez y Molinario y Aguirre Obarrio,
citados por Donna, sostienen la tesis de que habr calumnia si y slo si existi la
denuncia correspondiente.
32 Que era la tesis p. ej., la tesis de Vlez Mariconde citado en Nota N 24.
5.
permite que a pedido de la vctima la accin penal se privatice (art. 33). Salvo el
supuesto previsto en el inciso c), art. 33, en el que la fiscala parecera delegar la
prosecucin de la accin en manos de la vctima, se reiteran los problemas a los que me
refer en el Anteproyecto de Cdigo Penal. Ms an, si se repara que el nuevo Cdigo
Procesal Penal (art. 33 inc. b) convierte, si la vctima lo solicita, una solicitud de
sobreseimiento de un imputado en una accin privada, lo que genera que un sujeto de
verse liberado por parte del Estado de tener que afrontar un juicio penal (segn el
rgano del Estado acusador por excelencia!), pase a tener que verse envuelto en un
debate con la consecuente posibilidad de recibir una condena.
6. Conclusin.
He intentado argumentar por qu creo que el rgimen de la accin penal deriva
directamente de una teora de la pena, y cmo ello trae aparejadas consecuencias
directas en una serie de institutos del Derecho Penal y Procesal Penal. Respecto a este
ltimo, ello genera implicancias, p. ej., para la extensin con la que se reconoce al
querellante en los delitos de accin pblica. En tanto, para el Derecho Penal las
derivaciones se observan en la relacin pena antijuridicidad, y en ese contexto, las
implicaciones tambin se proyectan sobre la teora del concurso de delitos.
Por tales razones, este tema no puede ser objeto de anlisis atomizados o insulares, que
pierdan de vista el citado marco conceptual (teora de la pena) que le sirve de referencia
y gua.