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Grado01 Teoria Derecho
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Teora del Derecho. Curso 2.010/2.011.TEMA 1 (PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO)
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EL SENTIMIENTO DE LO JURDICO.
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La palabra Derecho en castellano, al igual que otras lenguas romances expresa
la idea de ordenacin, acomodacin a una pauta o norma, dirigir hacia,
enderezar o regir. El Derecho es una ordenacin de la convivencia humana
mediante la imposicin de conductas de rectitud.
Nos encontramos con una palabra que expresa una pluralidad de
significaciones, tanto en el lenguaje coloquial como en el cientfico o tcnico
utilizado por los juristas.
Se pueden reducir en cuatro fundamentales:
1) Derecho objetivo: Ordenamiento jurdico, norma o conjunto de
normas vigentes. Por ejemplo: El Derecho espaol no admite la pena de
muerte.
2) Derecho subjetivo: Facultades jurdicas de hacer, no hacer o exigir
algo. Ejemplo: Tengo de derecho a exponer libremente mis ideas.
Es un poder de actuacin amparado y contenido en las normas.
3) Derecho como valor: En este caso lleva implcita un ideal de
justicia. Ejemplo: No tiene derecho....., no hay derecho....., en estos
casos no se expresa la carencia de normas o de un ordenamiento
jurdico, sino la ausencia de determinados valores sociales.
4) Derecho como ciencia: Cuando hablamos en el mbito del estudio
o el saber sobre el Derecho. Saber humano que se proyecta sobre la
realidad jurdica.
Ejemplo: aprob Derecho Romano con matrcula de honor.
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4. PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO A LO LARGO DE LA
HISTORIA: IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURDICO.
No existe una concepcin unnime y uniforme del Derecho, sino una pluralidad
de concepciones del mismo. Entre todas ellas las ms representativas son:
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y aspiraciones, siendo la tendencia de esta concepcin servir a sta en cuyo
seno se desenvuelve el Derecho.
PEREZ LUO dijo que el ncleo fundamental del Derecho no son las leyes
sino los hechos y los comportamientos sociales efectivos en relacin con los
casos y situaciones concretas que presenta la vida real. Por ello se afirma que
el Derecho se nutre de los comportamientos sociales efectivos y las decisiones
concretas de los jueces.
En la concepcin sociolgica destaca el REALISMO JURDICO, que ha
criticado el rgido sistema de aplicacin de la ley defendido por las teoras
formalistas. Ellos aceptan que no es la ley lo que determina la solucin jurdica
ms adecuada, sino la apreciacin y valoracin del caso concreto por parte del
juez.
En el realismo jurdico destacan el realismo jurdico americano (donde el
precedente judicial se convierte en la norma orientadora para posteriores
decisiones judiciales), y el realismo jurdico escandinavo (no existe otro
Derecho que el que aplican los jueces de facto en una comunidad poltica,
siempre que las reglas sean realmente vividas como obligatorias por los
jueces).
5. LA DIFICULTAD DE ESTABLECER UN CONCEPTO UNITARIO DEL
DERECHO.
Las dificultades para llegar a la formulacin de un concepto unitario de Derecho
son mltiples. Las ms relevantes son:
1.-Las dificultades del lenguaje que utilizamos para comunicarnos las
realidades jurdicas, como es la polisemia del propio trmino Derecho o la
vaguedad y ambigedad de muchas expresiones jurdicas.
2.-Las dificultades que nacen del contenido mismo del Derecho, que se nos
manifiesta habitualmente como una realidad pluridimensional.
3.-Las dificultades que provienen de las diferentes concepciones y puntos de
vista de las personas, as como de las posiciones ideolgicas de los filsofos
para interpretar la realidad jurdica. Por todo ello se hace difcil, casi imposible,
fijar un concepto unitario del Derecho.
TEMA 2 (VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA)
1. PAPEL QUE DESEMPEAN LAS NORMAS EN LOS PROYECTOS DE
REGULARIZZACIN DE LA VIDA SOCIAL.
Para lograr el normal funcionamiento de la vida social, es imprescindible un
cierto nivel bsico de unidad de accin, cooperacin y de integracin, siendo
necesario contar con reglas de de actuacin. Por ello es necesaria la existencia
de un orden social que delimite los diversos mbitos de actividad de cada
individuo. Histricamente todo proceso de agrupacin de personas tiende, por
su propio impulso, a segregar formas estables de convivencia, es decir que
cuentan con una ordenacin objetiva y regularizada de la convivencia.
Surgen primero en los sectores de la vida social un sistema de modelos de
comportamiento dotados de simple fuerza fctica que se va transformando en
una normatividad racional de validez general, que no tiene por que ser escrita
ni expresa, apoyada por una presin que el grupo ejerce sobre sus miembros
para que la respete y la cumpla, necesitando el respaldo de rganos que
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garanticen el orden establecido. Esto resulta imprescindible para la pervivencia
de la sociedad. Esas reglas garantizan el modo en que se va a desarrollar la
interaccin social, confirmando la seguridad de la propia vida, meta de todo
individuo dentro de la trama social.
Las normas sociales de conductas son una consecuencia natural de la vida y
un instrumento imprescindible para su consolidacin y desarrollo, adems de
controlar cualquier posible desviacin de los individuos que ponga en riesgo la
estabilidad y permanencia de la propia sociedad.
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determina en cada momento que tiene importancia vital para la vida social y
que no la tiene.
4. LA RELACION SISTEMICA DEL DERECHO CON LA MORAL Y LOS
USOS SOCIALES DENTRO DE LA ORGANIZACIN SOCIAL.
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A diferencia de la Moral, el Derecho y los Usos, se han ocupado solo de las
conductas que afectan al buen funcionamiento de la organizacin social, desde
un punto de vista que afectaba al cumplimiento exterior de las conductas
prescritas, sin tener en cuenta la aceptacin por parte del sujeto obligado.
La nica referencia fiable que nos ha aportado la historia consiste en que el
Derecho se ha ocupado siempre de la regulacin de aquellas conductas que en
cada momento han sido consideradas por el respectivo grupo social como
especialmente importantes para la conservacin y el buen funcionamiento de la
vida social en su estructura bsica, mientras que los Usos han regulado
aquellas otras conductas que, an siendo de inters para un desarrollo correcto
de las relaciones sociales, no eran consideradas en cada momento como
vitales para la defensa del orden bsico o de los valores estructurales del
sistema. Entre una y otra ha existido permanentemente tensin dialctica de
inclusin-exclusin.
Pero en ocasiones, de forma parcial y transitoria, puede ocurrir entre Derecho y
Usos, lo que se llama confrontacin correctora, de aquellos Usos que
contradicen al Derecho hasta tal punto que ste se ve forzado a oponerse
frontalmente a ellos, convirtindose esos Usos en una especie de tirana
colectiva de la que los individuos solo se liberan con ayuda del Derecho.
TEMA 3 (LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO)
1. LA FUNCIN DE ORIENTACIN Y DE ORGANIZACIN.
El Derecho es un sistema que crea nuevas realidades sociales, haciendo que
los sujetos se comporten de un modo determinado. Esta funcin se presenta
como una de las ms importantes, ya que educar a la sociedad en un
determinado modo de actuar y pensar.
El Derecho se centra en la conducta all donde hay o se esperan conflictos de
intereses, regulando la distribucin de los bienes escasos y deseados, ya sean
materiales o no (poder, prestigio, etc.). Esta funcin se lleva a cabo por los
Jueces y por todos los que utilizan el Derecho en sus relaciones sociales. Se
trata de crear y mantener un transcurrir de la vida regulado por un orden vivo.
Con respecto al comportamiento, hay un lmite entre los acontecimientos
sociales que han de ser regulados por el Derecho y los que lo sern por las
fuerzas sociales (Usos).
El Derecho no slo tiene que evitar reprimiendo, sino que tiene que cuidar y
velar por una reorientacin y transformacin del comportamiento, en base a
nuevas costumbres y expectativas de la conducta, que correspondan a las
condiciones cambiantes de la vida del grupo o del individuo. As el Derecho no
es simplemente una regla, sino una orientacin general de la conducta a travs
de la influencia ejercida recprocamente por los miembros del grupo. En todo
este proceso operan muchos y variados hechos sociales, dependiendo de las
necesidades del grupo, de la abundancia de medios para satisfacer
necesidades, la tica social, las tradiciones, las aspiraciones colectivas, la
coyuntura poltica y econmica, etc. Todos actan sobre la mente de
legisladores, funcionarios administrativos y jueces.
2. LA FUNCION DE INTEGRACION Y DE CONTROL.
Es una consecuencia lgica de la funcin de orientacin y organizacin.
Cualquier sistema de normas, que pretende la orientacin de conductas de los
individuos, ejerce una funcin de control social, con la finalidad de mantener la
cohesin de un grupo social. Si adems esas normas son coactivas (como las
jurdicas), esa funcin se acenta.
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La mayora de los autores coinciden en que la funcin de control social es la
ms importante atribuida al Derecho.
Esa funcin se ejerce a travs de tcnicas como:
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Por un lado una fiel interpretacin de las relaciones sociales de la poca
consistente en el control efectivo que ejercan sobre el Derecho aquellos
sujetos sociales (individual o grupo) que monopolizaban los resortes del poder.
Y por otro lado estn los que han promulgado la idea de la reduccin del
Derecho al poder. Esta actitud es, lgicamente la de mayor inters para el
anlisis de esta tesis.
Ya en la Atenas del siglo V, algunos sofistas afirmaron la primaca de la ley
natural del ms fuerte frente a las leyes establecidas por los ms dbiles en
defensa de sus intereses.
As, segn sostena GORGIAS, la ley natural es que el fuerte rija y vaya a la
cabeza y que el dbil le siga, o como sostena CALICLES, es justo que el ms
fuerte domine al ms dbil. En poca ms reciente NIETZSCHE proclam que
el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder.
Autores ms actuales han caracterizado al Derecho como un conjunto de
normas que se constituyen en organizacin y regulacin del empleo de la
coaccin, considerndolo como un acto de fuerza.
Frente a estas tendencias se ha desarrollado tambin una importante tradicin
que apuesta por la radical imposibilidad de reducir ambos elementos (Derecho
y Poder).
1.2. LA TESIS DE LA RADICAL CONTRAPOSICIN ENTRE EL DERECHO Y
EL PODER.
La doctrina de esta contraposicin ha dado origen a dos posturas divergentes.
Por un lado la que afirma una oposicin radical y por otro la que admite algn
tipo de convergencia entre ambos.
La postura radical defiende que Derecho y Poder son tan distintos que se
excluyen entre s en alternativas radicalmente contrapuestas. En cuanto a
principios de accin social, hay dos posturas opuestas sobre la valoracin
tica:
-El Derecho representa el orden social ticamente correcto.
-El poder y la fuerza solo pueden generar una organizacin social violenta y
represiva.
Por ello el Derecho tiene la misin de controlar el ejercicio del poder en sus
relaciones sociales.
La segunda postura afirma que a pesar de ser diferentes principios de accin,
estn llamados a complementarse en la funcin de ordenar las relaciones
sociales.
Entre la imposicin de la regulacin jurdica y la simple aplicacin impositiva de
los designios del poder social media una gran distancia.
El Derecho no puede ser identificado con el poder ni puede tampoco ser
reducido a un simple reflejo suyo, pero est siempre inmerso en una relacin
dialctica con l. Tensa relacin en la que las exigencias de valoracin tienen
tanta influencia dentro de la normatividad jurdica como para obligar al poder y
a sus intereses a ocupar el puesto complementario que les corresponde.
El Derecho nunca se define a s mismo como simple sobre del poder. Es un
compromiso dinmico e inestable entre poder y sus intereses, por un lado, y las
exigencias insobornables de los valores de justicia, de otra. Cuando el Derecho
se presenta como un simple producto del poder y la fuerza, no podr hacer
nacer en los miembros de la comunidad jurdica la idea y el sentimiento de
estar obligados a obedecer sus normas. No ser, pues, verdadero Derecho.
El Derecho debe ser entendido ante todo como un sistema de normas que
obligan a conductas que han de ser consideradas jurdicamente lcitas o ilcitas,
actuando el poder como garanta de los deberes que el Derecho impone, ante
la necesidad que esta tiene de ser eficaz.
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una medida exigua, al poder ser neutralizada por un acto correlativo de
autodesvinculacin o liberacin.
En la actualidad para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero
Estado de Derecho, debe estar vinculado y sometido a un orden jurdico que
reconozca la dignidad humana y que realice las exigencias que dimanan de
esa dignidad, puesto que los propios hombres son siempre los creadores y
destinatarios del Estado y del Derecho.
TEMA 5 (EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS)
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abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales, en un proceso
convergente de acciones complementarias.
El segundo tipo de anlisis, que trata sobre la jerarqua que corresponde a
cada sujeto creador, decir que ha variado de unas pocas a otras, y dentro de
stas, de unas o otras sociedades. As se ha pasado de la comunidad social
global a los rganos jurisdiccionales, de stos al prncipe, del monarca al
pueblo soberano constituido en asamblea legisladora y finalmente de stos al
gobierno y partidos polticos. El nico elemento permanente es el sujeto elegido
o aceptado por la sociedad en cada momento. Hoy, junto al Estado existen
sujetos sociales que desarrollan una constante actividad creadora de normas
jurdicas, aunque es el Estado, actuando en ltima instancia, como garante y
sustentador de la juridicidad de todas las normas. Por todo ello, no se puede
enumerar ni saber la jerarqua de los sujetos sociales con capacidad de crear
Derecho.3. LA DETERMINACIN DE LAS FORMAS TPICAS DE MANIFESTACIN
DEL DERECHO. (FUENTES FORMALES).
El estudio de las llamadas fuentes formales, que actan como vehculos de
expresin de las reglas del Derecho se ha estructurado tradicionalmente en
torno a dos tareas prioritarias: La identificacin de tales formas y la
determinacin de su respectiva posicin jerrquica dentro de los ordenamientos
jurdicos.
La identificacin de las llamadas fuentes formales han estado contaminados
casi siempre por los problemas que plantea el estudio de los sujetos sociales
que tienen capacidad para crear normas jurdicas fuentes materiales. Sin
embargo la forma existencial en que se presenta una regla jurdica (ley,
costumbre, contrato, jurisprudencia, etc.) no es determinante para saber cual
ha sido el sujeto social que la ha creado. En la actualidad podra afirmarse que
son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales y, en cierta medida, la
doctrina jurdica las principales vas de manifestacin del Derecho utilizadas
por los diferentes grupos humanos polticamente organizados.
La otra gran pregunta era que posicin jerrquica corresponda a esas fuentes
formales del Derecho, estando casi siempre contaminados por la pugna de
intereses polticos. La fijacin del orden de prioridad de las diversas fuentes
formales encubra la lucha por el predominio de los sujetos cuya fuerza o poder
jurdico se manifestaba a travs de las diferentes formas cuya primaca se
debata. Por tanto, no puede analizarse la jerarqua de las formas de
manifestacin del Derecho sin la mediacin poltica. Esta mediacin ha llevado
a los autores a defender la excelencia de la ley, la primaca de la costumbre, la
prioridad de la prctica judicial o la preferencia de la doctrina jurdica. Sera
imposible establecer un orden jerrquico aceptado, y parece razonable dejar
constancia de que ese orden ha estado sometido a un permanente cambio
motivado por la costumbre, el acuerdo de los sujetos, la doctrina jurdica, la ley
o el precedente judicial.
Corresponde a la investigacin histrica determinar la posicin ocupada por
cada una de las formas en cada poca y mbito cultural.
Podemos concluir que la pregunta sobre la jerarqua de las formas de
manifestacin del Derecho, plantea un problema condenado a no tener ms
que soluciones cuya validez estar siempre histrica e ideolgicamente
circunscrita.
TEMA 6 (NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS).
1. TEORAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LAS NORMAS JURDICAS.
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La doctrina dominante en la actualidad lo define como un conjunto sistemtico
de normas, siendo necesario desvelar cual es la naturaleza del elemento
primario: las normas.
La norma jurdica es una realidad que puede ser definida desde varias
perspectivas diferentes. Tienen una dimensin lingstica: el enunciado. Otra
de mensaje directivo de conductas: el contenido jurdico del enunciado. Y tiene
la dimensin de proporcin normativa que se concreta a travs de la labor
reconstructiva de la ciencia y de los operadores jurdicos.
A la pregunta de cul es la naturaleza del Derecho, podra ser respondida, al
menos, de tres maneras parcialmente diferentes:
[1] El elemento nuclear de toda norma jurdica es la orden o mandato mediante
el cual un sujeto dotado de poder jurdico impone a otro sujeto la realizacin de
una determinada conducta (positiva o negativa). Opcin doctrinal imperativista.
[2] La corriente que niega tal explicacin oponindose. Opcin doctrinal
antiimperativista.
1.1 TESIS IMPERATIVISTAS.
Las explicaciones imperativistas de la norma jurdica son muchas y variadas,
pero todas ellas parten de la afirmacin de que el ncleo central constitutivo de
la norma jurdica es una orden que emite un sujeto jurdico con el propsito de
obligar a otro sujeto a que realice o deje de realizar una determinada conducta.
Desde que el ingls BENTHAM sembrara, en el siglo 18, la semilla del nuevo
imperativismo hasta los ltimos desarrollos del anlisis lingstico, las
explicaciones de corte imperativista han experimentado transformaciones muy
importantes, algunas llegando a prescindir de la intervencin del Estado o de la
coaccin.
Este hecho no ha impedido que siga la versin ms clsica y paradigmtica del
imperativismo, en la que incorpora a la estructura interna de las normas
jurdicas la intervencin del poder del Estado y la amenaza de un posible
perjuicio al que desobedezca la orden recibida. Esta amenaza de sancin del
sujeto que emite la orden est respaldado por el poder soberano.
Este imperativismo originario se ha mostrado bastante receptivo a varias de las
crticas que le han sido formuladas y se ha sometido a cambios motivados por
los avances logrados en el terreno de las investigaciones sobre la lgica y el
lenguaje jurdicos.
1.2 TESIS ANTIIMPERATIVISTAS.
Con gran brillantez, el jurista austriaco KELSEN, defendi vigor la tesis de que
la norma jurdica no puede ser definida como un imperativo o mandato, porque
ste, en cuanto a orden de una voluntad, es un hecho psicolgico que
pertenece al mundo del ser, mientras que las normas jurdicas pertenecen al
mundo del deber-ser. La norma es ms bien, segn Kelsen, un juicio
hipottico en el que se afirma que una determinada consecuencia jurdica
(sancin), debe ser aplicada bajo la condicin de que se d un determinado
requisito (el acto ilcito).
Ha habido otros planteamientos destacables de esta tesis, como la de la
doctrina que define que el Derecho no es ms que un conjunto de juicios de
valoracin jurdica. Otras conciben la norma jurdica como una proposicin
alternativa que indica a los destinatarios las posibles opciones de actuacin
que se le ofrecen, sin imponerles en forma obligatoria ninguna conducta. Otras
doctrinas pueden ser consideradas como explicaciones alternativas al
imperativismo, como la que definen el Derecho como conjunto de reglas que
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EL SUPUESTO JURDICO.
LA CONSECUENCIA.
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La mayora de los autores sostienen que el contenido fundamental de toda
norma jurdica es la imposicin de la conducta que han de realizar los sujetos
obligados en cada caso. Esa imposicin es la consecuencia de las normas
jurdicas. Los partidarios de esta doctrina admiten que el reconocimiento de unos
derechos correlativos forma parte tambin de esa consecuencia.
Sin embargo, esta doctrina mayoritaria no ha conseguido el apoyo unnime de
los estudiosos, que han defendido que el elemento caracterstico, constitutivo y
diferenciador del Derecho es la forma en que se imponen esos deberes, es
decir, la sancin. Es sta, pues, la consecuencia jurdica tpica en todas las
normas de Derecho.
Otros autores han insistido en que la consecuencia jurdica consistira en la
atribucin de facultades o competencias.
Se ha afirmado tambin que el efecto peculiar de toda regla de Derecho es el
nacimiento, la modificacin o la extincin de relaciones jurdicas. Siendo sta su
genuina consecuencia jurdica.
Parece razonable concluir que el deber es siempre el contenido nuclear de todas
o la mayora de las normas jurdicas, con independencia de que el contenido de
ese deber sea una conducta, una sancin o un procedimiento, ya sean los
obligados ciudadanos u rganos estatales.
3. LOS CARACTERES DE LAS NORMAS JURDICAS.
Hay caracteres que el Derecho y las respectivas normas que lo integran
comparten en pie de igualdad. Es el caso de la positividad, la imperatividad, la
certeza, la obligatoriedad, la coactividad y la objetividad. Pero otros caracteres
que afectan de forma diferente, como la validez, la vigencia, la justicia, la
legalidad o la generalidad y abstraccin.
De forma genrica se puede decir que los caracteres de las normas jurdicas son
los mismos que acompaan la existencia de los ordenamientos jurdicos de los
que esas normas forman parte. Y de forma ms precisa los indicados en este
apartado.
TEMA 7 (LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS).
1. LAS RAZONES DE LA PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS
JURDICAS Y POSIBLES CRITERIOS DE CLASIFICACIN.
1.1.PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS.
Las normas jurdicas no slo son mltiples, sino que adems son muy variadas.
Se trata de normas heterogneas de los ms variados tipos y caractersticas
diferentes.
Entre las razones que avalan y justifican la pluralidad y la diversidad de las
normas jurdicas destacan por su origen, por el propio contenido, por su
jerarqua, por el mbito temporal y espacial de aplicacin, o en funcin de los
sujetos a que afectan u otras diferentes. De entre ellas destacan dos razones
principales:
[1] Por su origen: Dependiendo de cuales sean las fuentes materiales del
Derecho (sujetos u rganos con capacidad de crear normas). Por ejemplo:
cuando es el Parlamento el rgano que aprueba una norma, sta recibe el
categora de Ley (orgnica u ordinaria, segn el qurum exigido), mientras que
la emanada de un Ministerio tendr la categora de Orden Ministerial, y segn el
procedimiento de creacin y manifestacin de las normas jurdicas (fuente
formal) sern de tipoliga diferente.
[2] Por la diversidad del objeto o materia regulada: El contenido sobre el que el
Derecho se proyecta para su regulacin es heterogneo. En ese sentido son
muy diferentes las normas de Derecho Civil que las normas de tipo
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administrativo y stas diferentes de las normas que regulan el comercio o las
relaciones laborales.
1.2.POSIBLES CRITERIOS DE CLASIFICACIN.
Por su origen; jerarqua (lugar que ocupan las normas en el ordenamiento
jurdico); grado de imperatividad; desde el punto de vista de la violacin y de las
sanciones; desde el punto de vista del mbito espacial, temporal, material y
personal de su validez; por su finalidad o funcin.
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2.- Dispositivas: son aquellas que pueden dejar de aplicarse a una situacin
jurdica concreta por voluntad expresa de las partes. Slo valen cuando no
existe voluntad de las partes, como regulacin subsidiaria de carcter supletorio.
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2.4.
1.- Leges plus quam perfectae: Son aquellas cuya sancin consiste en la
nulidad de los actos que las vulneran, recayendo adems otro tipo de sancin
sobre el infractor para resarcir de los daos que hubiera podido ocasionar.
2.- Leges perfectae: produce nicamente la nulidad del acto pero sin sancin.
3.- Leges Minus quam perfectae: No establecen la nulidad de los actos
contrarios a las normas, sin embargo establecen sanciones, castigos o efectos
desfavorables que recaen sobre el infractor.
4.- Leges imperfectae: No producen la nulidad del acto ni tampoco sancionan
al infractor.
2.5.
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3.- Normas individuales: Obligan o facultan a una o varias personas
determinadas de forma individual, tal como sucede en las resoluciones
administrativas y en las sentencias.
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2.6.
SISTEMTICA
DEL
DERECHO:
EL
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Cuando en el lenguaje habitual se habla de Derecho, nos referimos a un
conjunto de normas jurdicas vigente dentro de un espacio jurdico-poltico
unitario que tiene una bsica unidad estructural y funcional. Su denominacin es
ordenamiento jurdico.
Todas esas normas se integran en una totalidad que acta unitariamente, dando
sentido y operatividad a tales normas. La percepcin de que los Derechos
estatales constituyen algo as como realidades orgnicamente sistemticas
contribuy a que comenzaran a designar y definir a esos Derechos con el
nombre de ordenamiento jurdico. La interdependencia y complementariedad
operativa de las diferentes normas es ante todo una exigencia del propio
carcter normativo del Derecho, ya que la funcionalidad social de las normas
jurdicas exige una estrecha coordinacin e interdependencia.
La evidencia de que las normas jurdicas son muy dispares entre s, oblig a
reconocer que la relacin de unidad que existe entre ellas es resultado de la
intervencin de algn tipo de mecanismo capaz de contrarrestar la natural
inercia dispersante de las propias normas. Siguiendo la opinin ms
generalizada, los principales agentes de unificacin funcional de las diferentes
normas integradas en cada uno de los Derechos estatales son cuatro: [1]La
coincidencia espacio-temporal; [2]la vinculacin a un ideario poltico; [3]la
referencia a una nica autoridad jurdica suprema; [4]y el vnculo de recproca
dependencia jerrquica que une a las normas.
2. EL PRINCIPIO DE PLENITUD DEL
INTERPRETACIONES DOCTRINALES.
ORDENAMIENTO
JURDICO:
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pues, posible seguir creyendo en el tradicional dogma de la plenitud, en el
sentido de que los ordenamientos jurdicos cuentan siempre con la posibilidad
de resolver de alguna forma cualquier supuesto fctico que se plantee, sin
pensar que existe alguna norma positiva especfica que permite resolver el caso
planteado.
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posterior deroga la anterior; [2] superioridad jerrquica: la ley superior deroga a
la inferior [3] especialidad en la regulacin: la ley especial deroga a la ley
general.
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TEMA 10 (PERSONA, PERSONALIDAD,
CAPACIDAD DE OBRAR).
CAPACIDAD
JURDICA
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El elemento determinante de la existencia de las personas jurdicas colectivas es
la consideracin del Derecho de que, a los pertinentes efectos, son sujetos
titulares de derechos y obligaciones jurdicas. Creacin del respectivo
ordenamiento jurdico.
La presencia de las personas colectivas en los ordenamientos jurdicos ha
planteado numerosas dificultades de explicacin a la hora de determinar su
naturaleza, su contenido o su tipologa. En relacin con la naturaleza jurdica hay
tres explicaciones relevantes: la de la doctrina realista, la de la doctrina de la
ficcin y la de la doctrina formalista. Hay en todos los supuestos y teoras un
elemento decisivo para la existencia de las personas jurdicas colectivas: el
reconocimiento procedente del Derecho.
El contenido de la personalidad jurdica de las personas colectivas es la
capacidad jurdica pasiva y activa. Los tipos de personas jurdicas colectivas: las
asociaciones (y sociedades), las fundaciones y las corporaciones (e
instituciones). Tambin en funcin de de los intereses que persiguen en
personas jurdicas colectivas pblicas o privadas.
3. MANIFESTACIONES DE LA PERSONALIDAD JURDICA.
El contenido esencial de la personalidad jurdica est formado por el haz de
posibilidades de actuacin para intervenir en la trama de las relaciones jurdicas.
Estas posibilidades se concretan en dos capacidades bsicas: Una capacidad
pasiva o receptiva y otra participativa o activa. Cuando una de ellas falta, el
titular tiene una personalidad jurdica disminuida o incompleta.
3.1. CAPACIDAD JURDICA PASIVA (CAPACIDAD JURDICA).
Es la cualidad que tiene todo sujeto jurdico para actuar como titular de los
correspondientes derechos o deberes que las relaciones jurdicas generan. Es el
elemento nuclear y el reducto mnimo de la personalidad jurdica.
Gracias a esta capacidad, los sujetos jurdicos cuentan con la posibilidad de
asumir la titularidad de determinados derechos y obligaciones, de adquirir y
poseer bienes patrimoniales, de afrontar sus responsabilidades en Derecho y de
ser centro general de apropiacin de los efectos que producen las relaciones
jurdicas en que intervienen. Desempea una insustituible funcin unificadora y
centralizadora del sujeto en las relaciones sociales y en la unidad de los
diferentes conjuntos de bienes que integran el patrimonio personal. La
posibilidad de adquirir o conservar la capacidad jurdica pasiva, contribuye a
evitar situaciones no deseadas de indefensin de los no-nacidos, los menores,
los incapacitados, desviacin del patrimonio hereditario fuera de la lnea legtima
de sucesin, etc.
3.2. CAPACIDAD JURDICA ACTIVA (CAPACIDAD DE OBRAR).
Es la aptitud que tiene el sujeto para intervenir por s mismo en el desarrollo de
las relaciones sociales de tal modo que sus actuaciones produzcan efectos
jurdicos. Faculta al sujeto a la realizacin de un determinado acto o conjunto de
actos con efectos directos sobre las posiciones jurdicas que ocupan el propio
agente y los otros sujetos con los que se est relacionando. El alcance y la
extensin de su actuacin estn siempre subordinados por varios factores que
impiden la iniciativa de autogobierno jurdico del sujeto. As pues, los sujetos
titulares carecen casi siempre de la posibilidad de influir directamente en el
alcance de su propia capacidad jurdica activa, ya que ese alcance viene
predeterminado por el respectivo ordenamiento jurdico. Pero s tienen a su
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alcance la influencia indirecta, puesto que disponen de la posibilidad de adoptar
decisiones sobre la posicin que van a tener dentro de la organizacin jurdica.
TEMA 11 (DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO).
1. EL DERECHO SUBJETIVO: NATURALEZA Y CONTENIDO.
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1.1. NATURALEZA.
Las principales doctrinas sobre la naturaleza jurdica del derecho subjetivo son la
teora de la voluntad, la teora del inters y la teora de la posicin jurdica.
Segn la teora de la voluntad, el derecho subjetivo es un poder atribuido a la
voluntad del sujeto, una esfera de autonoma que el ordenamiento jurdico pone
a disposicin del individuo, y ese poder puede manifestarse en dos direcciones:
bien provocando el nacimiento, el cambio o la desaparicin de derechos propios,
o bien exigiendo de otro sujeto algn comportamiento previsto en la norma que
ampara el propio derecho.
Segn la teora del inters, el derecho subjetivo debe caracterizarse como un
inters jurdicamente protegido, es decir, como respaldado por una proteccin
jurdica cuya efectividad depende de la iniciativa del propio titular. Hay, pues, en
todo derecho subjetivo dos elementos bsicos: el inters del sujeto y el
procedimiento jurdico de defensa. Ambos son necesarios para que pueda
hablarse de derecho subjetivo.
Segn la teora de la posicin jurdica, el derecho subjetivo no es ms que la
posibilidad que ciertas normas reconocen al sujeto de poner en funcionamiento
los mecanismos previstos en ellas para lograr que otros sujetos cumplan los
deberes jurdicos que les incumben. No es pues una realidad distinta del propio
Derecho objetivo. El derecho subjetivo no es ms que una posicin que ocupa el
sujeto dentro de la estructura dinmica de los ordenamientos jurdicos.
1.2. CONTENIDO.
En contenido del derecho subjetivo segn la doctrina tradicional, es el conjunto
de facultades o posibilidad de accin, que cada derecho otorga a su titular. El
nmero y la densidad de esas facultades varan notablemente de unos derechos
subjetivos a otros. El contenido nuclear de cada derecho subjetivo contiene
estos tres sectores fundamentales: uso y disfrute, disposicin y pretensin.
USO Y DISFRUTE: atribuye a su titular la posibilidad de realizar pacfica y
libremente las acciones que ese derecho le garantiza.
DISPOSICIN: Posibilidad de adoptar decisiones definitivas sobre su ejercicio,
su conservacin, su modificacin o su extincin, dentro de los lmites que la
estructura del derecho imponga.
PRETENSIN: la facultad de garantizar la posibilidad de ejercitar una serie de
pretensiones orientadas a provocar la intervencin de otros sujetos en su propio
proceso de realizacin.
Aunque los tres sectores estn casi siempre presentes en todos los derechos
subjetivos, no todos son igualmente visibles. Los derechos relativos, como el
derecho de crdito, destacar la pretensin en estado de hibernacin, del que
saldr solo en momentos concretos de realizacin. En cambio los derechos
absolutos, como el de propiedad, se percibir con mayor facilidad el sector del
uso y disfrute. Y la disposicin mantiene habitualmente su visibilidad muy
reducida.
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En primer lugar mencionamos el deber de conciencia, que define su contenido
como un deber moral. En los grupos humanos ms antiguos era entendido como
un deber simplemente religioso, una obligacin establecida por la divinidad. Era
un deber de acatamiento pleno y profundo. Ms tarde se generaliz la
conviccin de que la obligacin que tienen los sbditos de cumplir el Derecho
Natural y las leyes positivas humanas era una obligacin interna o en
conciencia. As que tanto por el contenido como por el fundamento, se daba una
plena coincidencia entre los deberes relativos a la ley moral y los relativos a las
leyes jurdicas. Visin compartida por la mayora de autores del iusnaturalismo
racionalista en lo que afectaba al contenido del deber.
Esta interpretacin entr en crisis con la llegada del movimiento secesionista del
Derecho frente a la moral. Esta puja logr la tesis de la neutralidad moral del
deber jurdico. ste pas a ser configurado como una obligacin amoral
meramente objetiva. Esto dur poco tiempo, ya que su progresiva implantacin
se vio profundamente debilitada por la oposicin de un grupo de autores que
afirmaron que la existencia de cualquier verdadero deber queda siempre
automticamente supeditada a la aceptacin autnoma de la voluntad del
individuo. Tambin, por supuesto, a la del deber jurdico. De este modo fue
caracterizado y definido de nuevo como un autntico deber moral cuyo alcance y
contenido depende de la aceptacin de los destinatarios de las normas jurdicas.
Pero tampoco esta visin resisti el paso del tiempo.
La tesis de la rigurosa independencia del Derecho frente a la Moral se impuso de
nuevo, hasta el punto de reducir el contenido del deber jurdico a un simple
sometimiento a la coaccin. Esta visin ha tenido una notable fortuna en la
poca actual, donde el Derecho no impone obligaciones, sino que se limita a
colocar a los destinatarios ante la posibilidad de sufrir un dao si no realizan las
conductas prescritas.
6. SU RELACIN CON EL DERECHO SUBJETIVO (la relacin del deber
jurdico).
La relacin de estos dos conceptos bsicos de la teora jurdica contiene, pues,
el debate sobre la primaca o subsidiariedad de uno u otro.
La relacin entre el derecho subjetivo y el deber jurdico deriva del vnculo de
dependencia en que ambos estn respecto de la norma jurdica. Es sta la que
define en ltima instancia, no solo el sentido y el alcance de los derechos y
deberes jurdicos, sino tambin, tal vez, su propia existencia como tales.
Para explicar la relacin ha de verse la norma jurdica como si se estuviera
contemplando la cabeza bifronte de Jano. Pero en la norma estn siempre
simultneamente presentes ambas caras, unidas por una relacin interna
bidireccional con valor de correlatividad estructural de tipo circular. Sin embargo,
el sentido de esta relacin cambia considerablemente de unos a otros sectores
de los ordenamientos jurdicos. As, mientras que la cara ms visible de la norma
es el derecho subjetivo, en los mbitos del Derecho que delimitan los deberes de
los ciudadanos, las normas transparentan con mayor claridad la presencia del
deber jurdico.
TEMA 12 (OTROS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES).
1. LA SITUACIN JURDICA.
La situacin en general, es un elemento condicionante de la vida de los
hombres. stos, por un lado, se encuentran metidos en situaciones que ellos
mismos han contribuido a originar y, por otro lado, hay situaciones en las que el
hombre est con independencia de su voluntad (situaciones inevitables
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impuestas desde el exterior). La situacin jurdica es, por tanto, uno de los
aspectos condicionantes bsicos de la existencia jurdica de los sujetos.
Podra decirse que las situaciones jurdicas son las posiciones que ocupa cada
uno de los sujetos que intervienen en las diversas relaciones jurdicas. stas se
establecen normalmente entre dos sujetos, uno con el deber de comportarse de
una determinada manera y el otro tiene el poder de exigir del anterior que realice
el comportamiento debido. Este hecho hace que las situaciones jurdicas vengan
siendo agrupadas tradicionalmente en dos tipos fundamentales: las que imponen
deberes y definidas como situaciones jurdicas pasivas y las que atribuyen
poderes y son caracterizadas como situaciones jurdicas activas. Pero hay que
matizar que:
En primer lugar, en la vida jurdica real, esos dos tipos no suelen darse casi
nunca en estado puro. Lo normar es que el sujeto comporte simultneamente
deberes y derechos correlativos.
En segundo lugar, no est fundamentada la decisin de incluir al derecho
subjetivo entre las situaciones jurdicas activas relevantes, sino ms bien lo
contrario, el derecho subjetivo no es en absoluto una situacin jurdica, ms bien
es un efecto de esa situacin, en cuanto que es siempre la situacin en que est
un sujeto dentro de una relacin jurdica la que atribuye a ese sujeto el derecho
que le es posible ejercitar en esa relacin.
Se ha apuntado tambin la contraposicin entre las situaciones jurdicas que
tienen un carcter fundamental y genrico y las que, presentando un alcance
ms particular, aparecen como secundarias. En las primeras el sujeto se
encuentra situado sin la intervencin de su libertad jurdica de eleccin. Las
segundas nacen de la iniciativa del propio sujeto.
2. LOS ACTOS JURDICOS.
Los actos jurdicos pertenecen a una de las especies sectoriales que conforman
el amplsimo gnero de los hechos jurdicos. stos son el elemento ms simple
en que se puede descomponer la materia que el Derecho regula. Y se define
como todo suceso o conducta que produce efectos jurdicos, de tal modo que
origina, transforma o pone fin a alguna relacin o situacin jurdica.
En su sentido estricto son fenmenos naturales cuya presencia en la trama de
las relaciones jurdicas no se origina en una decisin voluntaria de los sujetos
que intervienen en ella. E cuanto hechos son aconteceres que ocurren y que
solo llegan a ser jurdicos cuando estn incorporados a la estructura de
normatividad jurdica. Cuando no los estn, siguen siendo hechos estrictamente
naturales. Algunos hechos naturales que, por afectar a la situacin jurdica de
las personas, tienen siempre dimensin y significado jurdicos, por ejemplo el
nacimiento y la muerte de los seres humanos: que implican consecuencias
jurdicas.
Lo que no puede faltar nunca en ningn hecho jurdico es que ese hecho se
produzca sin que en su aparicin haya intervenido la decisin libre y voluntaria
de un sujeto.
Por el contrario, los actos jurdicos surgen de la decisin humana provocando la
aparicin de ciertos efectos en las relaciones jurdicas. El elemento
imprescindible del acto jurdico es que el sujeto acte dentro de unos lmites
mnimos de consciencia y libre decisin de la voluntad.
La existencia de un acto jurdico en sentido propio requiere que la intervencin
del sujeto, no slo tenga una manifestacin externa perceptible, sino que sea
tambin activa desde el punto de vista jurdico (aparicin de consecuencia
jurdica).
Hay otros elementos ms particulares cuya presencia o ausencia ha dado pie a
distintas clasificaciones de los actos jurdicos, como por ejemplo:
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1.-La que distingue entre actos vlidos, actos nulos, actos anulables y actos
inexistentes.
ACTOS VALIDOS: son los actos jurdicos normales.
ACTOS NULOS: carencia radical y absoluta de validez por incumplir alguno de
los requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento.
ACTOS ANULABLES: son aquellos que sin ser nulos, incumplen alguna
exigencia no esencial. Si no es subsanado ese vicio pueden ser considerados y
declarados nulos.
ACTOS INEXISTENTES: aquellos que no se han producido nunca como tales
actos jurdicos.
2.-La que distingue entre actos jurdicos lcitos y actos jurdicos ilcitos.
En este punto hay que hacer tres matizaciones: La primera que el fundamento
de la contraposicin de ellos radica en la conformidad (acto lcito), y la
disconformidad (acto ilcito). La segunda incide en que ambos son igualmente
jurdicos, ya que estn inscritos en el mbito de la normatividad jurdica y forman
parte de ella. Y la tercera intenta poner de manifiesto que son siempre los actos
jurdicos lcitos los que ocupan la zona ms amplia y significativa de los
ordenamientos.
3.-La que dentro de los actos lcitos distingue los actos jurdicos simples (en
sentido estricto) y los negocios jurdicos (designado a veces con el nombre de
declaraciones de voluntad).
La eficacia de los primeros depende de las disposiciones contenidas en las
normas. Las pretensiones personales de los sujetos no condicionan esa eficacia.
En cambio, en los negocios jurdicos es la voluntad de los sujetos que
intervienen, la que perfila y constituye en ltima instancia las respectivas
consecuencias jurdicas.
3. LA RELACION JURDICA.
El ncleo central est constituido por relaciones sociales, de tal modo que la
relacin jurdica es el principal elemento estructurador del Derecho y, en una
primera aproximacin, que la relacin jurdica no es ms que la propia relacin
social cuyo desarrollo ha sido reglamentado por el Derecho.
SAVIGNY estableci ya a principios del siglo XIX la tesis de que en la relacin
jurdica convergen dos aspectos bsicos: la relacin social preexistente
(elemento material) y la idea de Derecho que regula esa relacin (elemento
formal).
La doctrina posterior dio otras caracterizaciones que terminaron gravitando
sobre una de las dos dimensiones bsicas, en detrimento de la otra.
Parece obligado pensar que hay siempre dos requisitos necesarios para que se
d una relacin jurdica: una relacin entre dos o ms personas y una regulacin
jurdica de ese vnculo que d lugar a consecuencias jurdicas. Hay otros
elementos que forman parte de la estructura bsica de la relacin jurdica y que
son stos cinco:
SUJETOS, OBJETO O CONTENIDO, VINCULACIN CORRELATIVA, HECHO
CONDICIONANTE Y NORMA.
Los tres primeros pertenecen al ncleo central de la estructura de la relacin y
los otros dos actan sobre ella como determinantes externos (tambin
imprescindibles).
4. LA INSTITUCIN JURDICA.
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La configuracin del concepto ha de enfrentarse a dos tradiciones doctrinales
divergentes:
[1] La que arranca de los juristas romanos y de JUSTINIANO: dentro de la
tradicin romanista, el concepto de institucin aparece vinculado a los juristas
que impartan la enseanza del Derecho, como MARCIANO, PAULO, GAYO O
ULPIANO, que utilizaron sus propios libros de instituciones. Y sobre todo con las
instituciones del emperador JUSTINIANO (famosa compilacin que servira de
base a una profunda transformacin de los estudios jurdicos). Siglos despus,
el concepto fue bien asumido por los civilistas, adaptando las instituciones a
ciertas realidades jurdicas complejas. Finalmente se ha generalizado la
caracterizacin de las instituciones jurdicas como ncleos estables que vienen
delimitadas por el conjunto de normas que regulan las respectivas relaciones.
[2] La introducida por el institucionalismo contemporneo: En cambio, la tradicin
institucionalista que iniciara el francs M. HAURIOU cambi radicalmente la
perspectiva de anlisis, entendiendo que el elemento definitorio de las
instituciones jurdicas es la propia agrupacin social en la que se integran de
forma equilibrada, organizada y duradera las personalidades y los intereses de
los diferentes miembros. Para ellos, por tanto, una institucin jurdica es una
realidad compleja que est dotada de organizacin interna, de modo que la
actividad de sus miembros se realiza segn el orden exigido por la idea directriz
que los aglutina. Esta caracterizacin primaria ha sido diversamente matizada
por los distintos autores que comparten la concepcin base.
Por otra parte, dentro del gnero institucin, hay que distinguir dos tipos bsicos:
La institucin-persona y la institucin-cosa. La primera tiene su elemento
fundamentador en la participacin de todos los miembros en la idea directriz, y la
segunda se inspira prioritariamente en la bsqueda de los objetivos que
permiten realizar los intereses comunes.
5. ILICITUD Y SANCIN.
5.1. CONCEPCIN CLSICA Y CONCEPCIN POSITIVISTA DE LA
ILICITUD.
El hecho de definir lo ilcito jurdico como incumplimiento de la norma jurdica
nos lleva a profundizar en cules son las conductas que contravienen el
Derecho.
El iusnaturalismo define el concepto de Derecho de acuerdo a parmetros que
estn fuera del propio ordenamiento jurdico positivo. Consideran que la licitud
de una conducta proviene del concepto bien y por consiguiente la ilicitud
proviene del mal. El Derecho operara como instrumento represivo del ilcito
(mal), atribuyendo una sancin que suponga un castigo para el sujeto culpable.
Sin embargo, no todas las acciones moralmente malas deber ser reguladas por
el Derecho, as como que el Derecho puede establecer males que moralmente
no lo son. Este planteamiento lleg a cuajar en la distincin entre los conceptos
de mala in se (comportamiento moralmente inaceptable sancionado por la
norma jurdica) y mala prohibita (comportamiento que puede ser moralmente
irrelevante pero que, una vez prohibido por el Derecho, se establece como
obligatorio y su trasgresin implica una sancin).
La teora positivista de KELSEN, supone una crtica de la concepcin anterior.
ste desechaba cualquier referencia extrajurdica. En ese sentido, cuando define
los conceptos fundamentales y entre ellos el ilcito jurdico, lo cie a criterios
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estrictamente jurdicos, rechazando ilcito como contrario a Derecho. Se trata
de una condicin de ste y en ningn caso podr ser calificado como antijurdico
porque es lo ilcito el que hace posible que el Derecho funcione como agente
aplicador de sanciones y pone en marcha todo el mecanismo jurdico.
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satisfacer y resarcir dao causado daos y perjuicios). Y las sanciones
positivas tienden a promover el cumplimiento de una norma y a su vez pueden
ser retributivas (premios, recompensas, condecoraciones, honores, etc.) y
reparadoras (compensaciones de diverso tipo por trabajos, esfuerzos, gastos,
etc.).
En el Estado social de Derecho han aumentado considerablemente este tipo
ltimo de sanciones, asumiendo una funcin promocional.
TEMA 13 (EL PROCESO DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO).
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y la racionalidad intrnseca de teles leyes, propugnaba la estricta separacin
entre las funciones de creacin del Derecho (propia de los rganos legislativos)
y aplicacin del Derecho (propia de los jueces). A stos se le exiga que se
limitaran a aplicar, con ciega y estricta fidelidad, el Derecho contenido en las
leyes, abstenindose de ser arbitrarios. Segn la visin tradicional del
liberalismo jurdico-poltico, creacin y aplicacin del Derecho son dos fases
distintas y tajantemente separadas. Esta doctrina desarrollo una teora bastante
consistente sobre esa problemtica, llevando a cabo una determinada
caracterizacin diferenciadora de cada una de ellas (de la aplicacin y su
compaera de viaje la interpretacin).
La doctrina de la separacin exiga a los jueces que fueran totalmente fieles al
mtodo axiomtico-deductivo (deduccin matemtica), ya que (segn se
pensaba), ste era el nico mtodo capaz de garantizar la certeza y seguridad
del nuevo Derecho, as como que ajustaran el proceso de interpretacin a las
directrices bsicas de la lgica formal de la inferencia, que volva a imponerse en
la ciencia jurdica moderna. Se foment la conviccin de que los jueces
procederan correctamente si conducan su actividad por el silogismo deductivo.
As la ley desempea siempre la funcin de premisa mayor de validez universal,
y a su vez un determinado caso o conducta de la vida real ocupa la posicin de
la premisa menor. De modo que slo faltar que el juez ponga en accin la
pertinente derivacin lgica para que aparezca automticamente la
consecuencia.
2.3.LA TESIS DE LA IMPLICACIN.
La contraposicin entre creacin y aplicacin del Derecho fue inmediatamente
desmentido por la propia vida jurdica real y contestado por un sector muy
significado de la doctrina, as como la tesis de que el juez para dictar sentencia
use una operacin deductiva.
Se lleg al reconocimiento de que la actividad que realizan los jueces y los
rganos administrativos al llevar a efecto el contenido regulativo de las normas
implica casi siempre una intervencin inmediata y directa en proceso general de
creacin de la normatividad jurdica.
Se desarroll una nueva corriente de opinin que concibe el orden jurdico como
una estructura de niveles o escalones normativos que estn unidos entre s por
un nexo de derivacin progresiva. Segn esta teora, los diversos elementos
integrantes de un ordenamiento jurdico constituyen una unidad dinmica, unidos
por una relacin de produccin. sta permite referir todas las normas vigentes a
un nico centro jurdico: la norma fundamental. En consecuencia, el trnsito de
un escaln normativo a otro, se debe siempre a una actividad en la que estn
simultneamente presentes un componente de aplicacin de una norma anterior
y un componente de produccin o creacin de una nueva norma.
Ahora bien, el hecho de que si interpretacin de la realidad jurdica no sea
siempre correcta termina debilitando gravemente la fiabilidad de toda su
construccin terica.
Habr que concluir que el punto de vista ms plausible se encuentra a medio
camino entre la visin escisionista de los siglos XVIII y XIX y la concepcin
reduccionista de la implicacin estructural y funcional propugnada por MERKEL
y KELSEN.
La fusin incontrolada de ambas funciones acarreara el riesgo de volver a
etapas histricas ya superadas.
TEMA 14 (LA NECESIDAD DE INTERPRETACIN DE LAS NORMAS).
1. CONCEPTO DE LA INTERPRETACIN JURDICA.
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Interpretar el Derecho es, pues, buscar el sentido y alcance directivo que tienden
las normas jurdicas. stas constituyen el objetivo ltimo de toda interpretacin
jurdica, siendo una actividad permanente y universalmente presente en los
diferentes momentos de la vida del Derecho y notablemente compleja.
El intrprete del Derecho necesitar averiguar, en primer lugar, cules son las
normas generales que corresponde aplicar en la situacin concreta que tiene
ante l. Y, para lograrlo, necesitar determinar la calificacin jurdica provisional
del supuesto hecho al que van a ser aplicadas. El intrprete ha de estar siempre
atento a las consecuencias que se derivan del carcter constitutivamente
histrico del Derecho.
2. LA IMPORTANCIA DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA EN LOS
PROCESOS DE CREACION Y APLICACIN DEL DERECHO.
En el campo de la vida jurdica se ha afirmado en mltiples ocasiones a lo largo
de la historia que la interpretacin slo es til en aquellas ocasiones en que los
textos legales registran alguna insuficiencia en relacin con los casos que se
someten a la decisin de los jueces. En la actualidad se tiene la percepcin de
que todo el ciclo vital del Derecho constituye un continuo proceso de
interpretacin. Sin interpretacin, ningn Derecho puede ser realmente eficaz y
operativo desde la generalidad y abstraccin de las normas generales hasta la
concrecin de los hechos o situaciones particulares, implica necesariamente una
accin interpretativa de todos los sujetos que intervienen en el largo proceso de
la realizacin del Derecho. Interpreta el creador de las normas generales y
abstractas en aplicacin de normas o principios de rango superior, interpreta el
destinatario que cumple o incumple esas normas, tambin el funcionario o
agente que vigila y exige el cumplimiento, interpreta el abogado cuando asesora
a sus clientes o cuando esgrime en juicio la fuerza de dichas normas, y por
ltimo, interpreta, obviamente, el juez que pronuncia sentencia y el rgano
administrativo que dicta resoluciones.
La interpretacin es pues, no solo un momento fundamental en la vida del
Derecho, sino tambin un componente del que esa vida no puede prescindir.
Cualquier texto normativo, incluso el mejor formulado, necesitar ser
desentraado en su sentido.
Este tema ha llegado a constituirse en uno de los problemas ms conflictivos de
la teora jurdica, hasta el punto de que todo en l parece discutible: el alcance
de la interpretacin, su carcter, su fundamento, su mtodo ms adecuado y
hasta su propia existencia.
3. EL OBJETO DE LA INTERPRETACIN: LAS NORMAS Y LOS HECHOS.
Hoy se piensa que la intervencin de los jueces aporta siempre algn elemento
jurdico nuevo, ya que se produce en un terreno que tiene un alto grado de
elasticidad, movilidad y ambigedad. Es inevitable que los jueces se vean en la
necesidad de aclarar y precisar aspectos que no aparecen explicitados ni en las
normas generales ni en los hechos jurdicos.
Por otra parte, ha de reconocerse que la tarea de los jueces presupone la
existencia de un marco referencial objetivo estructurado en torno a dos
elementos primarios: [1] la existencia previa de una regulacin general y pblica,
y [2] la aparicin de un hecho particular nuevo que reclama la intervencin de
esa regulacin.
En consecuencia, los jueces tienen que realizar, al menos, cuatro actividades
parcialmente distintas y separadas: a) localizacin de las normas jurdicas
aplicables.
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b) comprobacin de los hechos.
c) calificacin jurdica de tales hechos.
d) resolucin conforme a Derecho.
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3.1.
LAS NORMAS.
Gran parte de los esfuerzos que dedican los abogados a los conflictos jurdicos
se concentra en el objetivo de conseguir que los jueces apliquen unas normas
en lugar de otras, asignndole unas determinadas consecuencias y no otras. La
eleccin de las normas que van a ser utilizadas para la valoracin de los hechos
sometidos a juicio es una tarea crucial en la aplicacin jurisdiccional del
Derecho. Esta tarea no es fcil, ya que la bsqueda de la norma que puede y
debe aplicarse al caso concreto supone la realizacin de una amplia y compleja
gama de actividades de conocimiento y valoracin.
La eleccin de la norma ha de llevarse a cabo determinando el significado en s
misma y en relacin con el caso planteado. La eleccin de la norma obliga a los
jueces a realizar mltiples y complejos juicios valorativos sobre cada norma
aplicable para llegar a la solucin tcnicamente correcta, legalmente ajustada,
jurdicamente equitativa y socialmente aceptable.
3.2.
LOS HECHOS.
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-El papel que se asigna a sta dentro del proceso de realizacin del Derecho: [1]
la interpretacin sera una actividad innecesaria, peligrosa y perniciosa para el
Derecho. [2] la interpretacin es un elemento del Derecho positivo que resulta a
veces imprescindible para su propia aplicacin y eficacia. [3] que ve la actividad
interpretativa como ncleo constitutivo central de la realidad jurdica.
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EL MUNDO HELNICO-ROMANO: predomina la corriente estoica que elabora
la teora de un Derecho natural fundado en la razn que rige el Universo. Este
ordenamiento debe ser el orientador de las leyes humanas.
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criterios situados fuera de ellos sin ms. En el sentido estricto esos criterios
constituyen un ordenamiento jurdico superior, pues sirve de elemento valorativo,
legitimador y fundante del positivo.
Las posturas iusnaturalistas defienden la existencia de un dualismo jurdico:
existen dos derechos, el Derecho natural (referencia y fundamento del Derecho
histrico concreto), y el Derecho positivo (existente en las comunidades
histricas y que debe ser fiel copia del anterior).
Sin embargo la postura iusnaturalista considera que el positivo slo es autntico
Derecho si recoge los criterios naturales y podemos pensar que est
defendiendo la existencia de un nico Derecho: el natural; ya no hablaramos de
dualismo sino de monismo.
La postura comn iusnaturalista es esa creencia en un orden normativo superior
al positivo calificado de natural y representado en tres grandes lneas:
a) la naturaleza entendida como creacin divina y el Derecho natural como
manifestacin de la voluntad de Dios.
b) la naturaleza como cosmos o leyes que gobiernan el mundo fsico, donde los
seres humanos se encuentran sujetos a ellas por medio de los instintos y las
necesidades.
c) la naturaleza como razn, cualidad del ser humano que le permite establecer
de manera autnoma sus normas de convivencia.
Se ha venido defendiendo que el Derecho natural es algo distinto al positivo, por
lo tanto no tiene positividad que es una nota esencial del Derecho. Sin embargo
para algunos autores dicha nota no es esencial sino accidental al mismo, por lo
que carecer de ella no le niega su condicin de Derecho y mantener su vigencia
histrica.
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es su estructura imperativa. Se considera al prncipe o soberano como la nica
fuente del Derecho y a la norma jurdica como instrumento de su poder
normativo.
Dentro de las corrientes positivistas contemporneas hay que mencionar la
Teora pura del Derecho (KELSEN). Esta teora hace un intento de encontrar la
pureza del mtodo jurdico. La ciencia que lo estudia es autnoma. Este proceso
depurativo debe llevarse a cabo:
a) Frente a la tendencia tico-poltica: realiza el estudio de si su contenido es
justo o no. Este mtodo debe ser eliminado del estudio puro del Derecho, porque
ste debe ocuparse de manera exclusiva del fenmeno jurdico en cuanto a
norma.
b) Frente a la tendencia sociolgica: involucra hechos con normas. Se centra en
el estudio de hechos, que pertenecen al campo del ser, mientras que el Derecho
pertenece al campo del deber ser, de las normas.
La solucin iuspositivista al problema de de la justificacin de las leyes tiene la
virtud de centrarlo en la propia experiencia humana comprobable, datos de
historicidad y positividad, que fueron considerados insuficientes.
3. LOS PRINCIPALES VALORES JURDICOS ACTUALES.
3.1. VALOR JURDICO FUNDAMENTAL: LA JUSTICIA.
La justicia es el valor jurdico por excelencia. Otros la ven como una de las
funciones bsicas del Derecho, ya que desde antiguo, su principal funcin es
hacer justicia en la sociedad. Lo calificamos de valor fundamental o bsico
porque de l se derivan el resto de valores.
Existen diversas posturas de cmo se relacionan el Derecho y la Justicia:
a) La Justicia es el criterio orientador esencial del Derecho (concepcin
iusnaturalista): Justicia y Derecho no puede concebirse el uno sin el otro. Las
normas jurdicas deber ser justas segn el Derecho ideal (derecho natural). Las
leyes injustas no son leyes, o son corruptas. Desde esta concepcin se plantea
el principio de resistencia de los ciudadanos ante unas normas injustas.
b) La Justicia no es elemento esencial del Derecho (concepcin positivista): la
idea de Justicia no es intrnseca al Derecho, sino que est vinculada a los
juicios de moral. Cuando se afirma que una disposicin es justa o injusta, se
hace una valoracin moral y subjetiva. Una norma es jurdica porque rene
unos requisitos formales, sea justo o no. Para algunos sectores positivistas
Justicia es lo que la Ley define que es justo. Hay una identificacin entre
Derecho y Justicia, pero es el Derecho el que determina la Justicia.
c) La Justicia es el valor fundamental cuya consecucin debe perseguir el
Derecho (concepcin eclctica): defiende que la Justicia no es esencia del
Derecho sino un valor que ste debe intentar realizar. Como se piensa que
ningn ordenamiento es radicalmente justo, se puede hablar de la existencia de
normas injustas sin que pierdan su esencia de normas jurdicas. Lo que las
caracteriza son los requisitos formales, ahora bien, lo que si debe intentar
cualquier Derecho concreto es tender hacia ese ideal de Justicia. Compagina
las dos posturas anteriores.
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b) El bien comn se alcanza cuando los miembros de una sociedad gozan
de la posibilidad de acceder a los medios que son necesarios para
satisfacer sus necesidades y para el desarrollo y perfeccionamiento de
su personalidad. La Justicia aparece como una condicin necesaria.
c) La seguridad jurdica est vinculado al concepto de Estado de Derecho.
La existencia del Estado es fuente de seguridad, al actuar a travs de
normas jurdicas. Para algunos autores es una de los caracteres
esenciales del Derecho. Se pueden diferenciar entre la certeza del orden
jurdico y la confianza del orden jurdico. Los elementos bsicos de la
primera son la generalidad (aplicables a la mayora de los ciudadanos y
casos), la publicidad (favorecer el conocimiento de la sociedad), la
claridad (entendibles para todos), la estabilidad (en vigor un tiempo
razonable), irretroactividad (que no se apliquen a casos anteriores a la
norma) y la plenitud (que no existan casos sin cobertura legal).
3.3.
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En este aspecto, los actuales Derechos Humanos conservan la inspiracin
bsica que anim a la doctrina clsica de los derechos que tienen todos los
hombres como dotacin originaria de su propia naturaleza.
Son entendidos tambin como derechos subjetivos originarios que constituyen
un muro de contencin ante la arbitrariedad de los gobernantes, por la enorme
fuerza y capacidad de presin que se atribuye a estos derechos, no puediendo
provenir, ni del poder poltico que los acepta ni del Derecho que los consagra, ya
que stos son potenciales enemigos contra los que tales derechos pretenden
actuar como barreras de proteccin. Que esos poderes o facultades tengan
naturaleza jurdica o moral no preocupa en demasa. Lo que s importa es
salvaguardar el principio de que su consistencia y su vigor no dependen del
reconocimiento que les otorgan las declaraciones que los proclaman, sino que
son previos y superiores a stos, por lo que se puede decir que poseen una
juridicidad originaria, es decir, en algn sentido, natural, pre-social y pre-poltica.
Hablar de derechos humanos es hablar de unos derechos cuyo reconocimiento y
proteccin no puede depender de la arbitraria decisin del gobernante de turno.
2. EL DEBATE SOBRE LA NECESIDAD DE ELABORAR DOCTRINALMENTE
UNA FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
2.1. PLANTEAMIENTO GENERAL.
La fundamentacin filosfica de los derechos humanos es la nica que puede
proporcionar una justificacin terica suficientemente slida para su posterior
defensa poltica y jurdica.
La bsqueda de un fundamento suficientemente slido para la tesis que afirma
que el reconocimiento de los derechos humanos constituye un imperativo tico
ineludible, no puede detenerse en los simples datos que explican su existencia,
sino que ha de avanzar hasta las razones que avalan su exigibilidad terica. El
reconocimiento de los derechos bsicos de la persona viene impuesto por
exigencias de la propia racionalidad humana. La afirmacin y defensa de que
los derechos humanos sean incorporados a los ordenamientos jurdicos
histricos ha de apoyarse en la discusin racional como ltima referencia de
ordenacin de la vida social de los seres humanos.
2.2. LAS POSTURAS QUE NIEGAN LA NECESIDAD E INCLUSO LA
POSIBILIDAD DE LA FUNDAMENTACIN RACIONAL.
Algunos estudiosos han llegado a la conclusin de que es radicalmente
imposible encontrar una respuesta que tenga validez absoluta y que, en
consecuencia, sea generalmente aceptada. Por ello, lo procedente es
abandonar la infructuosa y desesperante tarea de buscar ese tipo de
fundamentos y centrarse en el esfuerzo de clarificar y delimitar las diversas
justificaciones y apoyos que proporcionan la historia y la propia realidad
sociolgica actual, descubriendo y aprovechando los distintos factores que
pueden contribuir a una mejor y ms amplia realizacin efectiva de los
derechos.
Esta actitud de evidente carcter pesimista y escptico, se viene vinculando
tradicionalmente con el eminente pensador italiano N. BOBBIO, y que es
ampliamente compartida. ste afirm categricamente que hoy el problema
del fundamento de los derechos del hombre ha tenido su solucin en la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la asamblea
General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. La doctrina de
este autor gravita sobre dos puntos de sustentacin: [1] el de la imposibilidad
de encontrar respuestas o soluciones tericas dotadas de validez absoluta, y
[2] el de que el fundamento definitivo se encuentra en el reconocimiento legal
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llevado a cabo por las Naciones Unidas en la Declaracin Universal. Ahora
bien, ambos puntos carecen de solidez.
4. DIVERSAS FUNDAMENTACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS.
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[3] visin del positivismo sociologista. El reconocimiento y la garanta de los
derechos humanos tiene una fundamentacin en su efectiva incorporacin a las
prcticas habituales de la vida social mediante la actuacin de varios
mecanismos de accin convergente. Por ejemplo, a travs de su actual
aceptacin por parte de la opinin pblica y en la consiguiente presin que
ejerce sobre los gobiernos y sobre las diferentes organizaciones
internacionales.
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El panorama actual de los saberes jurdicos est definido por la presencia de
cuatro grandes campos o bloques. [1] el del saber jurdico vulgar. [2] el del
saber jurdico tcnico. [3] el del saber jurdico cientfico. Y [4] el del saber
jurdico filosfico.
Existe, pues, un amplio intercambio entre el conocimiento prctico del Derecho,
el pensamiento jurdico cientfico y la refrexin jurdico-filosfica, que permite
lograr la integracin de la unidad progresiva y ascensional del saber jurdico.
Cualquier pretensin de distanciamiento e incomunicacin es muestra
inequvoca de miopa. De ah que haya de reconocerse que la permanente
relacin de intercambio tiene su punto de apoyo radicalmente consistente: el
hecho inexorable de que el conocimiento prctico o tcnico, las ciencias
jurdicas y la filosofa del Dereho no son ms que tramos o fases del saber
jurdico que se desarrollan desde perspectivas distintas y parciales y que, en
cuanto tales, se constituyen en refrexiones mutuamente complementarias.
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o hechos sociales en que se manifiesta esa vida, presenta dos diferentes,
aunque complementarias, perspectivas de anlisis: su incesante fluir a travs
del tiempo histrico y su permanente presencia en el sistema de los fenmenos
sociales. El estudio de la dimensin fctica del Derecho ha desembocado en el
desarrollo de la Historia del Derecho y la Sociologa Jurdica, pero que estn
constituyendo nuevos ncleos cientficos de gran inters.
[2] El sector de las ciencias jurdicas normativo-sistemticas. Destacar que la
primera nota distintiva de estas ciencias es su entrega vocacional a la
determinacin del contenido o alcance normativo de las reglas de Derecho,
tanto general como a cada una de ellas. Estas ciencias tienen como objeto
inmediato y directo de su anlisis, sea cual sea el onfoque bajo el que ellas
mismas se desarrollan, a las normas jurdicas vigentes. Cuando una norma
deja de estar vigente, deja de ser objeto de estudio de las disciplinas
normativo-sistemticas. Adems stas se distinguen por constituir un campo
del conocimiento cientfico en el que el grado de diversificacin y complejidad
interna ha crecido exponencialmente con el paso de los aos. Hoy el nmero
de ciencias particulares que aplican este modelo es tan alto que puede
calificarse incluso de ilimitado.
[3] El sector de las ciencias jurdicas lgico-sistemticas. No ha sido totalmente
demostrada la especificidad e independencia de la lgicaque gua a los juristas
ni cul es la estructura interna de este sector del conocimiento jurdico
cientfico. En el tratamiento cientfico de esa lgica habr de incluir el estudio
de dos ncleos temticos diferenciados. El primero comprende todos aquellos
problemas que han venido discutindose tradicionalmente en relacin con el
razonamiento de los juristas y las argumentaciones jurdicas (teora de la
interpretacin jurdica) y el segundo ncleo abarca las nuevas y progresivas
investigaciones sobre la estructura lgica de las normas y de las proposiciones
normativas, as como la formalizacin y clculo de los razonamientos jurdicos.
4. EL SENTIDO Y LA FUNCION DE LA FILOSOFA DEL DERECHO.
La reflexin filosfico-jurdica surgi de forma inevitable y natural de la propia
actividad de los jursitas prcticos y de los cientficos del Derecho como
bsqueda de algunas respuestas que esa actividad no poda proporcionar. El
saber iusfilosfico es necesario para cubrir las tareas que escapan a la
eficiencia de las ciencias jurdicas particulares. Ha de ser caracterizado, como
el saber al que corresponde aclarar y resolver los temas que sobrepasan la
capacidad de explicacin del conocimiento jurdico prctico y cientfico.
El conocimiento filosfico del Derecho proporciona una explicacin radical y
totalizante del fenmeno jurdico como entidad permanente y universal. Es un
tipo de conocimiento que, por ser filosfico, opera en el ms elevado nivel de
generalidad y abstraccin, que ha experimentado una evolucin interna
mediatizada por las vicisitudes histricas del pensamiento filosfico general.
As, confundido durante largo tiempo en el seno de la filosofa poltica o tica,
experiment una crisis cualitativa durante el siglo XIX hasta quedar
prcticamente reducido a una especie de teora general de las diferentes
ciencias jurdicas sectoriales. Una vez recuperada su tradicional vocacin de
anlisis y crtica metapositiva, ha vuelto a centrarse en las llamadas
explicaciones ltimas de lo jurdico, ocupndose ante todo de encontrar una
contestacin a estas tres preguntas bsicas. Cules son los lmites del
conocimiento jurdico (pregunta gnoseolgica); qu tipo de ser es el Derecho
(pregunta ontolgica); y cules son los valores que han de guiar su creacin y
aplicacin (pregunta axiolgica o deontolgica).
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Para evitar quedar redicuda a mera retrica, tiene que ajustar su desarrollo a la
exigencia de no perder de vista la referencia de la realidad emprica del
Derecho.
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FIN
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