HLL. A. HART DERECHO Y MORAL CONTRIBUCIONES A SU ANALISIS ‘Tradwei,y nota prlininr ae Grscino Cae UUNWERSIDAD CATOUI DE LE BBLOIECA De DEREGHO o0eo84aXXxIT Parracio Este pequeio volumen representa un aporte de ulta calidad a Ia Titeratura jusfitosdfion de habla espaiola. Creo necesario expresar nuestro agradecimiento al pro- fesor Hart, quien, con enorme amabitidad y paciencia, ‘soports durante meses mi asedia epistolar, autorisé la publicaciin de estos envayos, me orientdé en la seleccidn de los mas representaticos, sugirid un titulo para et voli ‘men: Contsibutions to the analysis of law and morals (et que hoy Hera es una versién ligeramente modifieada) y, finatmente, corrigié ta traduecidn de los articulos, ibrén: dola de no pocos evrores, Gexano R, Cammd, Benos Aires, febrero de 1962, EL POSITIVISMO JURIDICO Y LA SBPARACION. ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL* En cate articmlo examinaré y trataré de defender un punto de vista que ¢l justice Hotates, entre otros pensa- ores, sostuvo, ¥ a rain del cual aquél y éstos han sido. muy eriticados. Pero antes que nada deseo expresar por qué pienso que Hotates, cualesquiera sean las vieisitudes do su repntacién en los Bstados Unidos, seguirs siendo. siempre para los ingleses una figura heroiea en la teoria del derecho, Esto serf asi porque Horatex supo eombinar migicamente dos euslidades: una, el poder imaginativo, que ha estado a menndo ausente del pensanmiento juridieo inglés; Ia otra, In elaridad, que el pensamiento juridieo inglés nsualmente posee. Fi jurista inglés que dirige su fatencién a Hotarns Hega a yer que Io que ha tomado como algo fijo y estable est4 en realidad siempre en movimiento. ‘Deseubrir esto con Hotates es hacerlo con un guia euyax yalabras pueden dejarnos no convencidos, a veces ineliso ‘eonveneidos en sentido eontrario, pero munca engafiados. Como nnestro AUSTIN, con quien HorAtes compartié mn- 4 mente ds Is centers prtnsinda yor ol pratsor A, Hae on abit do 1997 oa te Haren Law Sehr (Olver Wendell Holmer Cesta).2 Daercno ¥ worst, has ideas y muchos ideale, Hotans estaba a veces clare mente equivocado; pero también eomo AvsTiS, euando ello oeursia, Hoiants estaba siempre enivocado clara mente. Esto es, por supnesto, una vireud solerana eo ‘materia de teoria del derecho. Ya sé que we dice que Ia ‘laridad no basta; ello puede ser verdad, pero todavia esisten euestiones en la teorfajurdica enyos temas estin confundidos porque se los discute en un estilo que Hot, ans hubiera menospreciado por m oscuridad, Quin esto sea inevitable: Ia teria juidica vacila tan inciertamente en los lindes de muchos topics, que siempre seri nece- sorio, para usar la expresion de BRNTHAG, que alguien srangue In méseara del misterio” de su rostro’. Esto vale en grado preeminente, para el tema de este artical. Vooes contemporineas nos dicen que debeios admiti a 0 que ha sido oseurecdo por lox “positivistas” Juridicos, gos dias se consideran terminados: a saber, que hay “an punto de intersceciin entre el derecho ¥ la moral” © que lo que es y To que debe ser de algén modo estén Indisolnblemente unidos o son inseparables’, aunque los positivstas lo hayan negado, {Cu significan estas enn: éiaciones? O mas hien cenites de Ins muchas cosas que «las pueden signiicar, cecticamentesigntican} Cullen de ellas no nceptan los postivstas,y por qué etn eq Yoeados al aoptar esa actitud? 3 mawemine, 4 fragment on goverment, on Works, t 1, me 28 5, TAL Bowring, 190, prac, § 1 D'Ewters, Nateral los, p. 116, 2 el, 158, 4 Fosaam, The tw in quel of stat, p. 12, 1040; BART, The myth of ad ont, “Harvard Law Review 54, p. 611, 198; Peta, Homan purpou and nelerel low, 3, Pilon, 8, . W3T, 1958 PARAGON ENTRE buHCHO ¥ aOR a 1 itaré ol tema como parte de Ia historia de una idea [A fines det siglo xvut y a comienzos del siglo xix Jos pensadores mis serios sobre problemas juridicos y sociales y los arquitectos de las mis importantes reformas eran en Inglaterra los grandes utilitaristas, Dos de ellos, ‘BENTHAM y AUSTIN, insistieron constantemente en la necesidad de distinguir, con firmeza, y con el ae perativo no le da eabida, Hacrwsrrdat sostiene que si las eyes fueran realmente imperativos la noelén del derecho ile un individuo seria realmente inexplicable, porque os Tmperativos son, como é1 expres, algo que obedecemos 0 lesicbeiecemos; ellos no confieren derechos™. Pero tam: bbién HicErsteix coucluye que la moral o, como él dice, nnociones de justicia, tienen que estar, en conseeuencia, hecesariamente.implicadas en el andlisis de cualquier cstructira. juridiea lo suficientemente elaborada_ cone para conferir derechos *. Sstos aryuumentos, empero, son ciertamente confasos. us reglas que confieren derechos, aunque sean dle Tow imperativos, no tienen por qué ser regins morales ‘al eoincidir con ellas, Hay derechos subjetivos, después de ngeisee ato the natre of aw and mara, p 2s Tru tala, Iu derecho abjeivon do 186 ‘income evw Ta foo Serafin” sa ewcrieneGten (lon odidos de tuela juries) come torch, deren tte Ua en de qe el derecho rly lle Aske rand coprén de recon sein y deere, ex ese Tias"ca'chque ls worn vlger se enti catene ets palabras” 1 en, 928.a ‘Deseo ¥ ORAL ranacx6n ESTE DEC MORAL ‘unm conceptual de las eiencias naturales come adecuada para ta earacterizacin del derecho y para el anélisis de ota guiada por reglax en Ia que consiste, por 10 nom pareialmente, un siatemn de derecho vivo. Pero Milos abrieron Jos ojos de los hombres a To que efectiva: trente oeurre cuando Tos tribunales deciden lox casos, ¥ et untraste que mostraron entre 10s hechos efectivos de It fleeision judicial y In terminologia tradicional que la Tieacribe como ai fuera una operacién totalmente 6giea, hha sido por regla general, esclarecedor; porque a peste Ae algunas exageraciones Tos “realistas” nos hicieron ag damente concientes de una caraeteristica fu Jenguaje y del pensamiento umanos, eyo hho ailo para ln comprensién del derecho sino también ev firean ae 1a filosofia que esti may alejadas de Tos limites siguiente ejemplo puede exhibir ‘penetracion vio esta eacuela, Una norma Jur tien prohibe introducir um vebfeuTo en un pare pli Fista prohibicin rige claramente para wn automévil pero ané decir de Tas bicicletas, patines, antomovites de jn itete? ;@Qué decir de Tos aviones? ;Deben o no ser const racados “vehienlos” a Tos fines de Ia rela? &i hemos de Comnniearnos de algin modo con los demis, y si, como al caso en las formas mi elementales del derecho, hemos de expresar nuestras intenciones para que wn cierto tipo de conducta esté reglado por normas, entonces e ecesario que las palabras generales que ustmos —tales como “vehfeulo” en el supuesto qe considero— tengan Ici ejemplo tspico respecto ve! cual no exiatan dudas ftecrea de 1a apliencién de aquéllas. ‘Tene que haber wh iclen de significado establecido, pero también habré uns tvdo, que surgen de reglas de ceremoni de reglaunentos te fucgon yen muchas eaferas reguladas por disposiciowes (lus nose jeoenpan por protiensns de justia o por le que a ereche dhe ne. Tamnpoco necesita 1as rests que feren derechos, ser justas o estar moramente justificadas, Prueba de ello son Tos derechos de tun amo sobre 6s Udavon, “Su mérito o demérito”, como decia AUSTEN, flopende de emo estin distribaidos lor derechos en Ie vomedad y de aobre qué o quién son ejercidos, Bstns ers Ticas ex realidad han revelado 1a insuficieneia de lax Ehmples-nociones de hiaperativo y habito a tos fines del audlisi del derecho ; en muchos puntos es evidente que lt aceptacion ide una regia o de una panta de ante: Mad (aunque no esté motivada més que por el miedo, © Dor la supersticion, o se apoye.en Ia. inerela), tiene qs Ber objeto de anlisis, y-n0-puede. en. si ner reduclda. & “aquellos dos simples. ¢ Sada de esto, empero, Prebi que in osistencia de lo utitasita en RENT Pipre la exiatencia del derecho y sn “mériton” ext equ ‘vocal. ut Paso a oeuparme de un © teamericana de la neparacion entre el derecho que es ¥ €! Merecho que debe ver. Hila ha surgido del estudio critieo Mle proceso judicial con que Ia teorfa juridien norteame: Meena ha estado, en general, tan provechosmente det pda, Los mus exeépticos de ext eriticos —1o9 wagaments Menominados “realistas” de Ta década de 1030 a 1040 fteeptaron quizd en forma demasiado ingenua In estre:2% Dynewo ¥ son. __yennmibra de easos diseutibles en Jos que las palabras ne resultan obviamente aplicables ni obviamente no apliea- “Dles, Cada uno de estos casos tendra algunas notas en ‘comin con el ejemplo tipico; les faltarin otras o apare- ‘cei en ellos earacteristicas que no estaban presentes en aquél, La inventiva humana y los procesos naturales Aportan en forma continua tales variaciones respecto de 1o familiar, y si hemos de decidir que esta clase de hechos ‘eae 0 no bajo lo preserito por las reglas existentes, en no le es impuesta, porque los hechos y los fenéumenos a los ‘que conformamos nuestras palabras, y a los que aplicamos hnnestras reglas son, como quien diee, mudos. £1 automévil ‘de juguete no puede hablar y decir: “Yo soy un vehfento ‘Jos fines de esta regla juridica”, ni Ios patines pueden decir en coro: “Nosoires no somos un velieulo”, Las situaciones de hecho no nos aguardan netamente rotuladas ¥ plegadas; su clasificacion juridica no esta esorita en fellas para que los jueces simplemente Ias Jean, Por el contrario al aplicar Ins regias juridicas alguien debe ass: tir la responsabilidad de decidir que tas palabras © tefieren 0 no a cierto caso, com todas las conseenencins pieticas que esta decision implica. “Porlemos dexorainar “problemas de ta pet “Jos que surgen fuera del néicleo rigido de ejemplos tipicos “0 de significado estableeido; estos problemas jamais no ‘abandonan, ya sea que nox Jas veamos con costs ta triviales como Ia reglamentacién del uso de un parque piiblico, 0 con Jak generalidades multidimensionales de tuna constitueién, Si todas las reglas de dereeho ban de estar cireundadas por una penumbra de ineertidumbre, SmeansciSs KtER DERECHO ¥ 20K. atouces su aplienciéu a casos especiticos en el area de ‘penumbra no puede ser materia de deduccion logiea, y fst cl razonainiento deductivo, que durante generaciones hha sido admirado como 1a perfeecién misma del raz0: amiento humano, no puede servir como modelo de to que los jueces, o en realidad cualquier otro sujeto, debe hhacer al colocar los easos particulates bajo reglas gene rales, En esta dnea Jos hombres.no pueden. vivir exclusi vamente de deduceiones, Y se sigue de aqui que si las controversias y decisiones juridicas acerca de cuestiones Ae la penumbra han de ser racionales, sn raeionatidad tiene que sustentarse en algo distinto de una relaeién Tigiea con las premisas. De tal modo, si es racional 0 ‘fundado” sostener ¥ decidir que a los fines de esta regla tun avién no es un vehicula, esta alegacion ha de ser fundada o racional sin estar dotada de conclusividad Tijgien, ;Qué es lo que hace entonces que tates deeisiones sean correctas o por lo menos mejores que Ias deisiones fn alternativa? Aqui, de nuevo, parece adecuado afirmar {que el eviterio que hice que una decisiim sea fundada et tales casos es algin concepto de lo que et derecho debe ser; e& ffeil pasar répidamente de esto a la afirmacion ‘le que dicho ctiterio ha de consistir en un juicio facerca de To que el derecho debe ser. De tal cconelnye, tocamos aqui un punto de “intersec ‘aria entre el derecho x In moral” que demuestra ta fal: edad 0, en todo easo, el enrdcter equivoco de la enfiitiea Insistencia de Jos utilitaristas sobre 1a separacién entre ‘derecho que es y el derecho que debe ser. Por smpuesto cee dice—, Bustuaat y AUSTIN s6lo pueden haber ee Grito Io ne eseribieron porque Tes falté comprension 0Py Daaweno ¥ oral interés respecto de esta faz del proceso judi jgnoraron Ios problemas de Ja penumbra ‘La desinterpretacién del proceso jusicial que ignors tow problemas de la penumbra, y que considera que aquél ‘consiste fimdasnentalmente en un razonamiento deduc- 1 es estigmatizada a menudo como el error de “for. ‘ulismo” o “literalismo”. Mi pregunta ahora es: ge6m0 fy en qué medida 1a demustracién de este error prueba {que la distincion de los utilitaristas es equivocada o eng: fiosa? Hay aqui muchos problemas que han sido confus: didos; solamente puedo tratar de desenmarafiar algunos. La acusacién de for punta tanto a Tos tebrieos del derecho “positivistas” como a los tribunales, pero, tor supuesto, Ios cargos tienen que ser mus diferentes en funo y otro caso. Divisida al tebrico del derecho, In acwsi tion pretende que éste incurre en un error teoréticn aces fea de Ja naturaleza de la decision judicial: concebir al Paronamiento alli involucrado como eonsistente en una deduccion a partir de premisas en que las cleceiones Prletieas de los jueces o sus decisiones no desempedia Papel alguno. Seria cosa fil demostrar que AUSTIN no Ineurri6 en este error; silo una completa desinteligencia de lo que es Ia jurisprudencia analstiea y de las razones que tenia AUsMIx para considerar que este enfoque es importante, ha Tlevado a pensar que aguél, © cualquier ‘otro analista, crelan que el derecho es un sistema Logica enite cerrado en que los jueces deducen sus decisions de premisas®. Por cl contrario, AvsTix eonocia muy bien J, porque 2 na devintligzaia de In tori joviion anata aparee, mtr ton bron, The proene and fection of 1 p18, 2050 Gh ete at echarat a reps impli de’ goe toate Sevancis eS DrawEND) ¥ MORAL 2» el caricter det Tenguaje, su vuguedad o naturalezn abler- ta2!, Pensaba que en Tas situaciones de Ta penumbra Jos neces ern fotnadon a leginlar%, y, com tonow que ae Te veces requcrdan Tos del extinto juer JuOME FANE, ‘ocrimina a los jneces del common fare por legislar tim: Tamente y ain vigor, y por apoyarse en forma clogs tmalogias reales 0 suptestas con Jos casos del pasado, © ugar de adaptar sus decisiones a Tas crecientes meee: “porcine periments tole It anor del eto Ses Sot ee ne (Earde) niogn que et dere =, sees tue Talon, ds Yor ria Sle ee sayy, 3887 31 Panes, al hs aa gmc ur mae Sa Ss 28 ee ois ein seta enti 2 opr sure Pr THE 8 emi, Su prunes fae ee en Fee garni» De Pes se asia ania ey iy ancy Wr AT on Ba aly at sul ence oh S22 Phase de ms Speen ct m1 ps No pnd ommend sine eT Nera a apn ete, ne ela son ne nn ate ei pei nee Sgt erste main tn ca cr eck local, aM Ascii tots ean AUT as Se eh er ai, Fel ee a Art ont ya tem ze Seige Dietitian ee ala fet Ep ran ou ee eal Pate able’ Ass, Lecteren on Suropradene, & 2 $B or a, an Bum mn Gia cn nei a rs ae atm et pe vat to toning aan Derren ¥ sows, dades de la sociedad tal como se revelan por él patron ‘moral de utilidad. Los villanos de la pieza, responsables de la coneepeién de que el juez es un autémata, no son Jos pensadores utilitaristas, La responsabilidad, si debe reeaer en algin teorizador, Ie corresponde mis bien a pensadores como BLAcKsrosn y, en una 6poca Mowresqviaw, La raiz de este mal es la preo por Ia separacion de los poderes y la 1 de BLACKstONY: —asf In Hamaba AUSTIN— de que los jugces sélo “declaran”” y nunen “erean” el derecho. ‘yee aunque sogin_ Aarne amy de yee en eunndo— en bate 2 0s rate gue ot derecho dbs nr. Mon frvevestoment fa formar eee de deteho,reextets, mediante “at enn Yass’, eto ham eee una nnera ro ncceensla de ue exist aa soa similar que se len W custo {ue nn gadloga "= (Sem, pe 3S 7), 3) Si las law ran Se wn tea He devsko furan perets {i deeco novo presnavan. "Pero ln plaitady earrcelon Ia ene de inagiant nor aeanable x ln bel. tie, pe ry Ds). Por sup acon pode haces mar ern oraare, Ver ten, 1.2, pe od 8 81 ta, 3 P| mrad, pede rv ss mat ral que e sho de qe ios leila iste talon Aeniide ieee toe’ part ale» lor J arpa te (qe pandan nto sirmpon Que proporeionan sox predroes, epee ‘ene ni agulon son tides, inesprtn » de mitas etches Yer ti hw 1 2p 1 parimliad,bo hgan speorecado tod tow pertain par edais uta hexagon gla. weiiwn porn el Ulu) fae er of report ac me oetrininliato n boca Lord Hox {Las Jace de oe tibennon dst common tw na hacen lo que bir Taher ew anbey scar ns roland derecho de precedent te eeietenerghciag de ncn en Iogar do adhere tore F Tedloumente 9 tov satigen > tones tte rin qo oli Searels RAMEE REEHO Y aWOKAL at Pero el “formalismo” nos interesa en tanto que vicio de tos jueees, no de los ju ne sigmifien precisa mente que un juez comete este error, que es un “forma- Jista®, un “autémata”, una “maquina”? Es curios que | literatura que esti repleta de denancias de estos vielos nunca las ha aclarado en términos concretos; en lugar de tlle, s6lo tenemos deseripeiones que no pueden querer decir lo que en apariencia dicen; se afirma que el error formalista de los tribunales consiste en laeer un uso excesivo de la logica, en Nevar algo hasta “extremos dri- Aamente Iogicos”®, 0 en utilizar en forma inmoderada los métodos analiticos. Pero ;de qué precisa manera hace ‘un iso excesivo de la login el juex formalista? Resulta claro que la médula de este error consiste en atribuir a falgdn término general una interpretacton ciega a los valores sociales y a las conseeencias que de ella se deri: ‘yen (0 que sea torpe en algiin otro sentido, o que simple ‘mente no resntte del agrado de os eritieos). Pero la logic no prescribe interpretaciém de términos; no Impone ta interpretneién torpe ni Ia inteligente de ninguna expre- in. La Iogica s6lo nos dice hipotéticamente que si se ‘cuerda ain cierto término wna determinada interpreta ign, entonees se sigue una conclusion determinada, Tat Tiggiea nada dice acerea de la forma de clasificar entes particulares, y éste e¢ el meollo de una decision judi- cial, Ast qne esta referencia a la lziea y a los excesos Togieos es un error de denominacién para alguna otra coma, que no puede ser otra que la que sigue. Tn juex sto, #00 TgeN); wer oes, faery Sra nth; Stuy a tym Dauono y somal tiene que aplicar una regla a un easo eonereto; por ejem- plo, In regla de que no esté permitide trasportar m1 “vehfewlo” sustrafdo cruzando a linea divisoria entre dos Bstados, En este easo ha sido sustraido un avién, EL Juee no advierte 0 pretende no advertir que los con ceptos generales de Ia regla sou susceptibles de inte pretactones diferentes y que él enfrenta una cleceién, ‘que no est controlada por las convenciones Tingdisticas, FI jues ignora o no ve que se encuentra en el rea de Ta penumbra y que no esté tratando con un caso tipico. En Iugar de hacer en eleccién la Tus de los objetivos sociales, {ja el significado de un modo diferente. Toma el sentido ‘que mis obviamente sugiere In palabra al hombre com en contextos ordinarios no juridicos, o bien toma un signi- fieado que la palabra ha recibido en algiin otro contexto juridieo, o, in peor, piensa en um easo tipico ¥ en forma arbitraria destaca Inego clertos perfiles en él; por elem plo, en el caso de un vebiculo, 1) que se usa normale ‘mente para andar por tierra, 2) que puede trasportar a ‘um ser hnmano, 3) que puede moverse con propulsién propia; y trata a estas tres notas eomo condiciones siem: Dre necesarias y guflelentes para el uso de la palabra Yehfeulo en todos los contexts, sin preocuparse por Tas consecuencias sociales que resultan de asignarle esta interpretaciin, Bsta elecciin, que no es “6giea", forzaria al juer a ineluir un automévil de juguete, siempre que tuviera propulaiin eléetrica, y a exclnir bis bieicletas y los aviones. Kn todo esto hay’ piides, pero no mia ni menos Iégien que en el easo en que Jemente enorme esti 21 Ver Me Boyle th Uhitol ate 2 vs. 2 cm), Suranacidys esr peRRCHO ¥ MORAL 8 Ja interpretacién dada a un término general y In conse- ceuente aplicacién de alguna regla general a un caso par- ticular ests controlada eonefentemente por algiin objetivo social reeonoeido, Ta deeisién hecha de wn modo tan efego apenas si yerece ol nombre de tal; tanto valdrfa apliear In regla arrojando al aire una moneda. Pero es por lo menos du oso que alguna decisiém judicial, aun en Inglaterra, haya sido alguna ver tan automitica como ésta. Ms bien, lax interpretaciones estigmatizndas como antométicas han derivado a veoes de la convieeién de que es més justo fadoptar, respecto de una ley que impone sanciones pens. Jes, un significado que resultars obvio para el hombre ‘ordinario, al precio ineluso de dejar a un lado otros valo- es, y esto Importa en sf un eriterio de eonveniencia social {anmque posiblemente tin mal eviterio) ; 0 mis frecuente- mente To que es estigmatizado como “meetnico” y “auto: 1iitico” es uma cierta eleceiém hecha en realidad a la Tuz e nn propésito social, pero de um propésito social conser vvador. Clertamente mnchas de Ins decisfones de In Sapre ‘ma Corte de fines del siglo pasado que han sido asi ata- cadas®, representan elaras elecciones en el ‘irea de Tn pemmitra eon el objeto de Mevar a In préctica na polt- ica de tipo eonservador, Esto es particularmente avi cable a os votos ane emi ol justice Proxayr al define Jas esferas del porter de poliefa y del debido proceso ®, 8 Ver por ey orn, Mecheniat forrpradiner, *Calumbia Taw even" 8, pe 5, O18 y 616 (1908) “S Vex, yor eb laeinor eu Now York, 108 WS. 45. (1005), lt piign del Jorcr Puogasat de gor no hain fundamenton tazmabls ya intrtrr con ol -ereco de ert eonfractaal determina a UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE BLOTECA De DeREciEn Dennen ¥ sonst, Pero cabe preguntar cémo de Ia afirmacién de que es equivoeado decidir easos en forma mecinica y auto: itica y de que es correcto decidirlos por referencia a propOsitos sociales, puede inferirse que Ja. insistencia de fos uiilliaristas sobre lu distinciin entre el derecho que ey el derecho que debe ser es errinea, Doy por sentado jue ninguno que quisiera invocar estos vieios de formu: Tismo como prueba de que ta distineién entre lo que es ¥ To que debe ser es equivocada, negarfa que las decisiones calificadas de automiticas son derecho; ni negara que el sistema dentro del cual tales decisiones se dictan es un sistema juridico, Diria seguramente, que son derecho, pero que son un derecho malo, que no debieran ser dere- cho, Pero esto seria simplemente usar In distincién, en Iugar de refutarla; y por supuesto, tanto, RENTHAM co Avsnix Ia usaron para atacar a los juoces por no decid Jos casos de la penumbra con arreglo a las crecientes necesidaates de la sociedad, Resulta claro que si la demostracién de los errores| del formaismo ha de servir para probar que la distineion de Ios utilitaristas ex equivoeada, el punto tiene que ser reformulado en forma dréstica. Kn Ingar de expresarlo Gieiendo que para que una decision judicial sea racional han do elaborarse «In lux de alymnas concepeiones de 10 que debe ser, habria que decir que los objetivos, los er terios de conventeneta social y los prop6sitos a Tow euales eben reeurrir Tos jueces si sus deetsiones han de ser es, deben ser considerados en si como partes inte: iran do trae om tau tarens do un panne, ponte ts becenda prado eomerrdorinn, pero no bay Seranwcrds we wise YAN 3 ‘grantes del derecho, en algiin significado adecuadamente Aamplio de “derecho”, que se reputa mis esclarecedor que el que le asignan los utilitaristas. Esta reformulacion del panto tendria 1a siguiente conseeueneia: en Ingar de afirmar que la aparicién frecuente de cuestiones situ das en el firea de penumbra demuestra que las reglas jjuridicas son esencialmente incompletas, y que cuando no irven para determinar una decision los jueees se ven precisndos a legislar y a ejercer asi una eleccién erendora entre altemativas, diremos que los eriterios de conve nniencia social que gatan Ia eleceiGn de los jucces estén fen un cierto sentido alli para ser deseubiertos por ellos ‘que los jueves se limitan a “extraer” de In regia lo que, ‘1 se Ia entiende adecuadamente, esta “latente” en ella Tlamar a esto Iegislacién judicial ex oscurecer alguna ccontinuidad esencial entre Tos easos elaros de aplicacion de Ta regla y Tas decisiones en el siren de Ia. penumbra. Examinaré inds adelante si este modo de hablar es plaw sible, pero deseo ahora sefitlar algo abvio que, si no se 1o aclara, probablemente ha de eonfundir los problemas. Del hecho de que To opuesto a una decisién aleanzada Glegamente segin el estilo formalista v literalista es uma Aecisién aleanzada inteligentemente por referencia a. al jquna coneepelén de lo que debe ser, no se sigue que ext ‘mos en preseneia de una unién del derecho y Ia morat Dehenos tener enidado, se me ocurre, de no pensar en forma demasiado simplista ucerea de Ia expresién “debe ser”, No es porque no exista distineién que formalar entre cl derecho que es y el derecho que debe ser, Lejos de ello. Es porque la distincién ha de trazarse entre lo que es y lo que, desde mny diferentes puntos de vista, dele ser,