2.

LMITESDELDERECHOPENAL(I)
I.Lanecesidaddelmitesylalgicadelosprincipios.
II.Principioslimitadoresdeliuspuniendiestatal.
1.Elprincipiodeseguridad.
2.Elprincipioderespetodeladignidad.
3.Elprincipiodelegalidad.
III.Contenidosderivadosdelprincipiodeseguridad.
1.Prevencinpblica.
2.Necesidad.
3.Subsidiariedad.
IV.Contenidosderivadosdelprincipioderespetodeladignidad.
1.Interdiccindeladesproporcin.
2.Utilidad.
3.Culpabilidad.

Comoseexpresalconcluirlaleccin1,elDerechopenaltienecomofinlare
estabilizacin del orden social a costa del culpable, en razn de la infraccin
cometida (gravedad del hecho y culpabilidad del agente). Esta proteccin no
puede llevarse a cabo con criterios de justicia si no se respetan principios de
seguridad o necesidad de tutela (el mnimo de pena viene determinado por la
necesidad de tutelar la sociedad), respeto de la dignidad del sujeto a castigar (el
mximo de pena viene fijado por la culpabilidad del agente) y legalidad
(aplicandolaleyyconsometimientoalprocesoestablecido).
En las lecciones 2 y 3 se trata de exponer qu entendemos por estos tres
principios y su contenido (subprincipios). Ahora nos referiremos a los de
seguridad y respeto de la dignidad, para exponer en la 3 el de legalidad.
Conviene efectuar antes, a modo de introduccin, una referencia al modo de
operarlosprincipiosenlossaberesprxicos,yenconcretoenelDerechopenal.

I.Lanecesidaddelmitesylalgicadelosprincipios.
Si la pena (el derecho penal: ius puniendi) se somete a los tres principios
mencionados (Derecho penal: ius poenale) puede quedar justificada, es decir,
resultalegtima.Delocontrario(iuspuniendinosometidoaliuspoenale),lapena
y cualquier otra restriccin de la libertad (multa, prisin preventiva,
inhabilitaciones)seconviertenenunabusodepoder.Msan,encuantoel
ejerciciodeiuspuniendidalugarpordefinicinarestriccionesdederechosy
libertades, ha de estar justificado en todo caso. Cuando el ius puniendi es
ejercido sin restricciones o lmites, se convierte en abuso de poder. De ah la
necesidaddeestablecerlmitesalejerciciodelderechopenal.Estoslmiteshan
de provenir de normas que establezcan restricciones a quien ejerce el ius
puniendi. De qu normas se trata? No nos referimos a las normas en cuanto
leyes, que tambin existen (a fin de cuentas, los excesos de derecho penal

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Lmites del Derecho penal (I)

2.

constituyenundelito,delitodetorturas,porejemplo),sinoalafuentededonde
surgen esas mismas leyes. Se trata de identificar cules son los lmites que
ejercen influencia sobre el legislador cuando elabora y aprueba leyes (cuando,
porejemplo,decidecastigarelhomicidioconpenadediezaosynoconlade
veinte). Y algo semejante cabe decir para las actuaciones del poder ejecutivo
(cuandoautorizaodeniegaunapeticindeejerciciodelalibertaddeexpresin,
porejemplo),odelaAdministracindeJusticia(cuandoinvestigaunoshechoy
no otros, por ejemplo). En todos estos casos mencionados, los tres poderes
legislativo, ejecutivo y judicial ejercen ius puniendi en la sociedad: que esas
manifestaciones sean Derecho y no mero ejercicio de poder depende de que
quien las adopta se mueva con arreglo a principios orientadores que le sirven
delmiteeimpidentomarciertasdecisiones,pormuyeficacesqueparezcan.
Se trata de los llamados principios jurdicos bsicos que inspiran las concretas
disposicioneslegales(elcdigopenal,porejemplo),olosactosadministrativos
(la clasificacin de los reclusos en un grado concreto de cumplimiento
penitenciario, por ejemplo), o las resoluciones judiciales (las sentencias, por
ejemplo).Todasellassondecisionesparaconductashumanas;ennuestrocaso,
para delitos susceptibles de comisin o ya cometidos, y a sancionar: con
arreglo a qu pautas o criterios se toman esas decisiones? los principios
jurdicos,yenconcreto,ennuestramateria,losprincipiosdepolticacriminal.
Porpolticacriminalseentiendeaquelsaberquetieneporobjetolaaccinhumana,
con el fin de evitar las que son gravemente lesivas para la subsistencia de la sociedad
(delitos)1.Incluyeportanto lasdecisiones del legislador,pero tambin de otras
instancias(MinisterioFiscal,Polica,Judicatura,Administracinpenitenciaria),
y de la poblacin misma (en qu medida se ve afectado el ciudadano por las
leyesydemsmedidasadoptadas).
Aunqueserefierealasconductasqueponenenpeligrolasubsistenciadelasociedad,
no ha de referirse siempre a conductas tipificadas como delito, sino que bien puede
darse entrada a otros sectores del ordenamiento2. Es ms, la Poltica cuenta con otros
Que sea poltica no encierra afirmacin peyorativa alguna, sino que se expresa en sentido
meliorativo. Poltica aqu significa propio de la polis, de la vida pblica. Cuando nos
referimosapolticoensentidopeyorativo,seempleancalificativoscomodeconveniencia,
instrumental...Yadesdeestepuntolapolticacriminaldelaqueaqusetratadifieredeloque
v. Liszt entenda por tal: Cfr. LISZT, F.v., Der Zweckgedanke im Strafrecht (orig., 1882), en
Strafrechtliche Vortrge und Aufstze, I, Berln, 1905 (reimpr., Berln, 1970), pp 126179, del que
haytraduccinespaola(LaideadefinenelDerechopenal);ID.,DieAufgabenunddieMethode
der Strafrechtswissenschaft (leccin inaugural en la Universidad de Berln, 1899), en
StrafrechtlicheVortrgeundAufstze,II,Berln,1905(reimpr.,Berln,1970),pp284298).Negada
la libertad del destinatario de la norma, la poltica carece entonces del referente de la accin
humana,ypasaacentrarseenlameraevitacintcnicaderesultados,enconcreto,dedelitos,
sea a travs de la inocuizacin, sea a travs de la prevencin entendida en sentido amplio.
Entendida como praxis la poltica criminal, presupone un ser humano, el agente de la accin,
queparticipadeunaseriedeprincipiosyacuandotomaladecisinpersonaldeactuarenun
sentidouotro.Lapolticacriminalesasdecarctervalorativo,ynotcnico.
1

Recurdeseloexpuestoenleccin1.I.2,sobreelDerechoadministrativosancionador.Deeste
modo, por ejemplo, la decisin de tipificar una conducta como infraccin administrativay no
comodelitoesunadecisindePolticacriminal.

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Lmites del Derecho penal (I)

2.
medios(educacin,trabajo)comomediosparalograrygarantizarelbiencomn.La
Poltica criminal, en cuanto conjunto de decisiones tomadas en sociedad por las
instancias competentes dirigidas a evitar las conductas que ponen en peligro la
subsistenciasocial(esdecir,losdelitos)abarca,portanto,unmbitomsamplioqueel
del Derecho penal. El Derecho penal se refiere tambin a decisiones sociales, las que
decidenlacuestindelaresponsabilidadpenaldelagenteporsuhecho(delitoypena)3.
Pero no podemos ignorar que hay otros medios, junto al Derecho penal, tendentes a
asegurarelbiencomn.

Sehabrpercibidoyaqueelmododeprocederqueseplanteaaqudistadeser
unameraexgesisointerpretacindetextoslegales(ennuestrocaso,desdela
constitucin hasta la legislacin penitenciaria, pasando por el cdigo penal,
leyes procesales...). La labor del jurista no consiste solo en la aplicacin de
preceptos formales, sino que lleva consigo tambin criticar dichos preceptos,
idear soluciones nuevas, superar antinomias Para eso es preciso contar con
principiosdelDerecho4.
De principios se habla en la doctrina con enorme profusin. Hay principios de
legalidad, proporcionalidad (en sentido amplio y en sentido estricto), ne bis in idem
(material yformal),intervencin mnima, tipicidad, culpabilidad,exclusiva proteccin
de bienes jurdicos, necesidad, subsidiariedad, resocializacin. Y si se acude a la
jurisprudencia aparecen muchos otros. Resulta as que todo enunciado del que existe

Elcriteriodeverdad,comoentodoconocimiento,resideenlaadecuacinentreentendimiento
ylarealidad.Peroenunacienciaprxica(esdecir,quetieneporobjetoconductas)setratade
unapeculiarrealidad:accioneshumanas,operables,encuantoqueestntodavaporrealizarse.
Enestesentido,setratadequelaconductaquevaarealizarseseadecuealanormaopautaque
larige.Porestarazn,podemosdespusdehaberactuadoenjuiciarlaconductaconarregloa
talpauta:poresoafirmamosqueseobrbien,omal.Laconductahumanaessusceptibleasde
una valoracin, que se expresa en un juicio (has obrado bien, de manera ajustada a
Derecho, o mal, injustamente). La verdad (interesante cfr. Art. KAUFMANN,
Rechtsphilosophie, Mnich, 1997, pp 265266) propia de una ciencia prxica reside en la
adecuacin entre este juicio o valoracin sobrela conducta quese realizaylos principiosque
debenregirdichaconducta.Comoelpropiolenguajeordinariodaaentender:sielporterode
unequipodeftbolnoevitaungolensuportera,bienpuedehablarseyassehacedeun
error del portero; del mismo modo, que no nos es ajena la expresin errores arbitrales. En
estos casos, el error reside en la divergencia de un juicio emitido por el agente y los criterios,
reglas, principios... que rigen un sector de actividad concreto. Desde otros planteamientos,
podrasostenersequeenlugardeintentarlaadecuacindelentendimientoylarealidad(delos
principios),esmsasequiblecontentarseconunaverdadprocedimental.Nosedescartaelvalor
de un concepto procedimental de verdad. Es ms, por ser poltica, la poltica criminal ha de
buscar tambin el consenso. Dicho consenso no es, sin embargo, la fuente de la verdad, sino
consecuencia de sta. Precisamente porque una decisin se halla en consonancia formal y
materialconlosprincipiosafectados,puedefacilitarelconsenso.
3

Estemododeprocederencierrasindudaunaactituddiversaalconstructivismojurdico,que
porejemplosepercibeenlaobradeRawls.Separteaqu,encambio,delapraxiscotidiana,yde
sus antecedentes, buscando pautas de conducta y criterios que son comunes y generalizados,
msalldeparticularismosnacionalesydepoca.Separte,endefinitiva,deuncognoscivismo
jurdico,dirigidoaidentificarelDerechoynoainventarlo.
4

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Lmites del Derecho penal (I)

2.

consenso generalizado se da en llamar principio. Con tal profusin, puede suceder

quelosprincipiosnosirvanparamucho.
Pongamosunejemplo:ladoctrinaacudealaideadeproteccindebienesjurdicosya
en las primeras pginas de los manuales. Se habla as de la necesidad de proteger
determinados sectores de la sociedad (fragmentariedad) y slo sos frente a
injustificadas intromisiones del poder (principio de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos). La falta de capacidad crtica de la idea de bien jurdico ha permitido en
nuestra doctrina identificar un bien jurdico all donde el legislador afrontaba la
tipificacindeunnuevodelito5.Nopareceposiblerestringireliuspuniendimediantetal
idea, pues se ha convertido en un mero etiquetamiento con fines clasificatorios y de
sistematizacin6.Porotraparte,prontosepercataladoctrinadequenotodoslosbienes
jurdicosclsicosencarnandirectamenteunderechofundamental(as,conlaproteccin
del clsico patrimonio), como tambin se da cuenta de que no todos los derechos
fundamentales se hallaban encarnados en bienes jurdicos (as, con el derecho a la
integridadmoral,antesdesuprevisinexplcitaenelcdigode1995).

Seentiendeporprincipiounenunciadodotadodepretensindeaplicacin.Ms
an,sonenunciados conpretensionesdeaplicacin mximayabsoluta;yque
precisamenteportalpretensindevienendifcilmenteaplicablesporsmismos
a un caso concreto. Por ejemplo, la idea de proporcionalidad, en cuanto
pretensin de que toda sancin tenga medida. Dicha pretensin es
excesivamente genrica y resulta ineficaz para un caso concreto, por lo que si
deseamos que sea operativo, ha de concretarse ms. Entendemos que los
principiossonenunciadosnormativosdetanaltoniveldegeneralidadque[]
nopuedenseraplicadossinaadirpremisasnormativasadicionalesy,lasms
de las veces, experimentan limitaciones a travs de otros principios7. Segn
esto, el principio de respeto de la dignidad entrara en colisin con otros
principios, como el de seguridad de la vida social. En concreto, si no se
sancionaeldelito,lavidasocialcorrepeligro;ysisesanciona,semenoscabala
5 Cfr. CANCIO MELI, Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito, en
JAKOBS/CANCIO, El sistema funcionalista del Derecho penal, Lima, 2000, p 20: una visin crtica
respectoalainefectividaddelalaboruniversitariafrentealaspretensionesdellegislador.

Pinsese en lo sucedido con el bien jurdico en los delitos contra el medio ambiente: cfr. las
crticas observaciones de SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo,
Barcelona, 1992, p 291; del mismo autor, Proteccin penal del medio ambiente? Texto y
contextodelartculo325,LL,1997III,pp17151716.Crticamente,yconcarctergeneral,sobre
la enorme capacidad de la idea de bien jurdico para acoger cualquier objeto, y con ello para
hacerlo inservible con la finalidad limitadora para la que se elabora el concepto, cfr.
BACIGALUPO ZAPATER,PrincipiosdeDerechopenal.Partegeneral,5ed.,Madrid,1998,p19;SILVA
SNCHEZ, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales,Madrid,1999,pp91y98.
6

ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica, 1991 (trad. Atienza/Espejo), Madrid, 1989, p 249.
Vase tambin ibidem, p 234, nota 81, donde se expresa: Debido a su generalidad no son
utilizables directamente para fundamentar una decisin. Se necesitan premisas normativas
adicionales (con ms referencias). De donde la cuestin clave es: de dnde extraer estos
principiosycmooperan?(cfr.ibidem,p26).
7

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Lmites del Derecho penal (I)

2.
dignidaddelpenado.Sedaasunasituacindeconflictoentredosprincipios.
Dedichatensinsurgenenunciadosmsprecisosyconcretos,quespuedenser
aplicados a situaciones concretas: por ejemplo, que la sancin se reduzca al
mnimoimprescindibleparasalvaguardarlavidasocial.
Ya desde este concepto, algunos enunciados a los que la jurisprudencia y
doctrinacalificandeprincipiosnomerecendichadenominacin.Pasaranen
cambioa denominarsereglas.Porreglaseentiendeun enunciado derivadode
dos o ms principios, con pretensiones de aplicacin a un grupo de casos. Es
ms,setrataradecriteriosdesolucinparagruposdecasos.Bajounareglas
puede subsumirse un caso, mientras que bajo un principio, debido a su
generalidad,noesposible8.Segneseconcepto,seranreglaslaprohibicinde
bisinidem,elnullapoenasinelege...,ymuchosotrosenunciados.Sucede,por
tanto,queenlaprcticaprincipiosyreglassehanconfundidosobretodopor
englobar bajo la denominacin de principios enunciados que no lo son9. La
lgicadelosprincipios,altratarsedeenunciadosconpretensionesdemxima
aplicacin, es que entren en colisin con otros. De esta colisin entre los
principiossurgenreglasquesuponenunadecisindecompromisooequilibrio
entrelosprincipiosenjuego,yqueserefierenaactosconcretos10.

Cfr. KRAMER, Juristische Methodenlehre, Berna/Mnich, 1998, p 189. No en vano, si la regla se

enunciaapartirdeungrupodecasos,suformulacinadmiteidentificarqucasoscontraranla
pretensincontenidaenlaregla.Mientrasqueenlosprincipios,losenunciadosnormativosno
admitensubsuncinporquecarecendeunsupuestodehechoidneo.

Antesdeadentrarseenlosconcretosprincipios,convienetenerencuentaquenonoshallamos
denuevoenelmbitodeunacienciaterica,sinoeneldeunaprxica,cuyosparmetrosno
sonlaexactituddelasproposiciones.Susparmetrossonlaviabilidadonodeunjuicioprctico
como bueno, justo... Por tanto, son enunciados que permiten llegar a una decisin sobre
conductas humanas. Por eso puede afirmarse que el objeto del principio en cuestin no es el
enunciadoenquesteseexprese,encuantotal(porejemplo,principiodelegalidad),sinolas
acciones a las que rige (por ejemplo, no es aceptable castigar conductas sin definirlas
previamenteenlaley).Cuandodecimosquelasaccionessonoperables,nosestamosrefiriendo
aqueestnporserrealizadas,sevanallevaracabo,todavanoson,yquesetratadequeensu
realizacinseadecuenalosprincipiosyreglasquelasrigen.Unavezrealizadalaconducta,se
enjuicia con arreglo a las pautas de conducta en cuestin. Por eso, puede decirse que toda
conducta presupone unaspautas que operan antes de realizarse,y que esas mismas pautas se
emplean despus, una vez realizada, como baremo de medicin o crtica. As, el principio de
legalidadpermitetomardecisionespolticassobreladefinicindeconductasaprohibir(enel
mbito legislativo que se legisle respetando los principios). Pero permite igualmente enjuiciar
algoyasucedido(estecaso,comohomicidiodelosprevistosconprecisinenelcdigopenal).
De este modo, podemos criticar desde los principios las decisiones que ha adoptado el
legislativo, un juez, o el Tribunal Constitucional Es lo que hace, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional declara inconstitucional un precepto de una ley; o lo que realiza un juez al
sentenciarsobreunaconductadelictivadeunparticular.
9

Las variadas y numerosas reglas (y sus excepciones) se agrupan bajo la denominacin de

subprincipios. El subprincipio expresa un conjunto de reglas que responden a la misma
decisindeequilibrioentredosprincipios.

10

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Lmites del Derecho penal (I)

2.
II.Principioslimitadoresdeliuspuniendiestatal.

Haytrespercepcionesbsicasquetodostenemos:quevivimosensociedad,que
somos libres y que cualquier persona goza de dignidad por el hecho de ser
persona. No se trata de ideas inventadas, sino de lo que cualquiera puede
percibir al reflexionar sobre el fenmeno de la vida en sociedad. Con otra
terminologa, ms precisa, esas tres realidades pueden denominarse:
coexistencia, dignidad, libertad las tres, igualmente relevantes. De ellas
derivan, respectivamente, los llamados principios de seguridad de la vida
social,respetodeladignidadylegalidad11.Puestoquesinoconocemossu
contenido, de poco sirven, se expone ahora lo que se entiende por tales
principiosbsicos;ascomounapropuestadefundamentacindesucontenido,
quepermitaexplicarlacolisinyfriccinconotrosprincipios.Apartirdeesa
base, se describen luego algunas reglas surgidas por ponderacin entre
principios.

II.1.Elprincipiodeseguridad.
El postulado de la coexistencia o socialidad significa que la persona sin
sociedad no es tal persona, que el sujeto individual es una abstraccin, y por
tanto algo irreal. Si el ser humano es social, por ser humano, lo social es
constitutivumdelapersonaynoalgomeramenteaccidental.
Es decir, que no hay persona sin el otro, sin otro aquien se entiende como persona y
queposibilitaquemeentiendaammismocomopersona.Obviamente,lasociedadno
esnecesariamenteslolasociedaddealtogradodecomplejidadqueseincluyeendicha
expresin; la sociedad se da tambin en cualquier manifestacin de la persona que
descubrequenoestsolaenelmundo,sinoquehaysujetossemejantes.Precisamente
en virtud de esos sujetos que se percibe como semejantes es como se reconoce a s
mismocomopersona.Ycomovivecomopersona12.
Lagrandiferenciadelplanteamientoahoraexpuestorespectoaladoctrinadelcontrato
socialenlaversindeHobbes,provienedequeenstaelpasodelestadodenaturaleza

Entre la triada aqu presentada y la que expone Radbruch (Justicia, utilidad

[Zweckmigkeit] y legalidad) se da ciertamente alguna proximidad: cfr. RADBRUCH,
Rechtsphilosophie, 8 ed. (ed. de E. Wolf y H.P. Schneider), Stuttgart, 1973, pp 164169, en
especial, p 169; cfr. tambin BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2 ed.,
Viena/NuevaYork,1991,pp304318.Peronomeparecequedichaproximidadseaexagerable:
laJusticia,queparaRadbruchseseparadelalegalidadydelautilidad,piensoqueselograsise
respetan precisamente los contenidos de los tres principios bsicos, y los secundarios o
subprincipios(cfr.supra,nota10);esms,lasnumerosasreglassonafindecuentassoluciones
dejusticiaparagruposdecasos.
11

Aristteles representa una tradicin de pensamiento en la que le preceden Homero y

Sfoclessegnlacualelserhumanoqueseseparadesugruposocialtambinseprivadela
capacidad para la justicia...: MACINTYRE, Justicia y racionalidad (orig. 1988, trad. Sison), 2 ed.,
Madrid,2001,p107,conreferenciasaHomero,cit.porAristteles,Poltica,1253a6[1252b28
1253a39];Sfocles,Filoctetes,1018.
12

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Lmites del Derecho penal (I)

2.
alestadosocialhacealapersona.Nadamscontrariodeloaquexpuesto,dondelo
social forma parte de la persona, pero no es su acto de ser13. Lo social expresa, por el
contrario, el constitutivum del sujeto, de la persona: por ser social su desarrollo como
persona,eldesplieguedesulibertadeneltiempoessocial14.Nobastaconlamediacin
de lo social, al estilo de Hegel; la socialidad como rasgo de la esencia de la persona
presuponequeelserhumanoessocialonoes.Peroquelaesenciapersonalseasocial
nosignificaunmeromatizqueseimprimeelsujetoensuaccincomosostendraM.
Scheller15.Laesenciapersonalsignificaqueloquelapersonaes,essocial:suaccin,su
crecimiento,sudesarrolloenelmundo...essocial.Elpostuladodelasocialidadsehalla
presentetambinenelpensamientoliberaldelailustracin,enconcretoenlasdiversas
versiones del contrato social como origen de la sociedad y en el ideal de fraternidad
humana (cfr. arts. 1 DDHC 1793 y 1 DUDH). Pero mucho antes se encuentra la
socialidad en el pensamiento aristotlico. As, la socialidad como constitutivo del
individuoseexpresaenlaconocidacitadelaPolticadeAristteles,dondesepartedel
ser humano como ser social (zoon politikon): ms an, en la contundente
manifestacin de que el ser que no necesita vivir en sociedad o es una bestia o es un
dios(lafrase,aunquecondiferenciasdecontenidoesretomadaporHegel).
La sociedad perfecta es una utopa. Por el contrario, el pensamiento de lo social va
unidoinmediatamentealaradicallimitacindelavidasocial.Esdecir,necesidaddelo
social pero, a la vez, radical imperfeccin. Esto hace que no pueda concebirse la vida
socialsinunarestriccindelosmbitosdelibertaddelapersonaquepermitapaliaresa
imperfeccin.Msan,queportratarsedelaesenciadesuserpersonal,lapersonaes
yadesdesuorigenrestriccin:esdecir,limitacin.Vidasocialeslimitacinparahacer
posiblelasuperacindelaradicalimperfeccindelapersona.Enconcreto,loanterior
significa que la vida social lleva consigo restriccin de libertades y derechos de la
persona,nocomofrutodeunacuerdoprimigenioquepodrallamarsecontratosocial,
sino como manifestacin de la personalidad misma. La persona es social, porque es
limitada. Su perfeccin puede lograrla, en la medida en que es alcanzable, por
referencia a los otros, en sociedad. Esto implica que la vida social requiere, necesita,
proteccin.

La distincin clsica entre esencia y acto de ser puede ser ilustrativa. Que elser humano es
social,significaalmenosenestaspginasqueessocialsuesencia,loquehacetalesalosseres
humanos, la humanidad. Distinto es lo que se entiende por acto de ser de cada persona, la
existencia actual de cada persona, como partcipe de esa humanidad. La socialidad as
entendidanoesportantounaconcesindelosocialalosindividuos(tesisdelcontratosocial),
sinolaesenciamismadelapersona.Esdecir,lossereshumanosnorecibensuserdelosocial,
nolleganasergraciasalasociedad.Paralacorrectacomprensindelosepgrafessiguientes,
meparecerelevantecontarconestadualidad:esenciayactodeser.
13

La idea misma del contrato social encierra un reduccionismo de la justicia, entendida como
justicia entre individuos iguales, conmutativa, pero ignora la dimensin transpersonal de la
justiciaylallamadadedeantiguojusticiadistributiva.
14

Elserhumanocomounindividuosocial(socialesIndividuum),SCHELLER,DerFormalismus
inderEthik,4.ed.,1954,pp563ss,apudArt.KAUFMANN,Rechtsphilosophie,cit.

15

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Lmites del Derecho penal (I)

2.

La socialidad podra as expresarse como principio con el enunciado de la

necesidaddeaseguraroprotegerdelavidasocial,osencillamenteseguridad16.Segn
lo que se ha expuesto ms arriba sobre el concepto de principio, se trata
propiamentedeunprincipio.Enconcreto,esunprincipio,porqueelenunciado
necesidad de asegurar de la vida social expresa una pretensin mxima de
vigencia (sin sociedad, el ser humano desaparece, por lo que es necesario
asegurar la vida social): si se identifica algo como vida social, como sociedad,
sta requiere subsistencia y proteccin. Pero como principio que es, entra en
conflicto con otros. Si la persona, como ser social, busca en la sociedad la
superacindesuslimitaciones,noloconseguirsinlimitarasuvezlalibertad
ajenaylapropia.Portanto,dichapretensinentraenconflictoconlalibertad
ajena,conpretensionesdeotraspersonas.Vemoslo.

II.2.Elprincipioderespetodeladignidad.
Loquesepostulaconlaideadedignidaddelapersonahumanaesquenadiees
intercambiable ni sustituible por nada. La cuestin clave es definir cul es el
origen y sentido de esa dignidad. Baste ahora con aceptar que si se goza de
dignidadradicalstaesexpresindealgoqueesconstitutivodelapersonayno
algosecundario.
La idea se halla presente en el reconocimiento de los derechos humanos y
fundamentales. Se encuentra presente sobre todo en el pensamiento liberal de la
ilustracinyfueteorizadaporKant17.Estadignidadllevaaentenderqueelserhumano
noesmedibleenvalorconcualquieradesussemejantes,puesestporencimadetodo
precio.Ladignidadenlazaasuvezconelidealilustradodeigualdad(arts.2y3DDHC
1793;2DUDH)yconlajusticiaentendidacomoigualdad.Aunqueelidealilustradode
igualdadadolecedeciertoformalismo,esexpresindelconvencimientodequenohay
diferencias(antropolgicas,sociales,econmicas,culturales...)entresereshumanosque
permitanfundaruntratodesigualentreiguales.Perotambinantespuedeencontrarse
la idea. La idea es anterior, muy anterior, y de ella participa tambin Kant. La idea
piensoqueprocededelpensamientojudeocristiano,quereconoceenelserhumanoun
serhechoaimagenysemejanzadeDios,delcreador.Loanteriornosremontaalorigen
SeexpresabaenlaDDHC1793comoseguridad(cfr.art.8),quenodebeconfundirseconla
seguridadjurdicaolegalidaddelaquetambinsehabla(yquesecorresponderaconlaidea
delegalidad).Lasocialidadmismaesdecarcternormativo,ynofctico,enelsentidodequeel
sersocialmismoesyaunapretensin:nosurgeeldeberserdelser,sinoquelasocialidadyla
necesidaddeasegurarlavidasocialsonnormativosdesdesuinicio.
16

En efecto, Kant se plantea en la Grundlegung la distincin entre precio (Preis) y dignidad

(Wrde):Enelreinodelosfinestodotieneobienunprecioobienunadignidad.Loquetiene
un precio puede ser sustituido en su lugar tambin por algo distinto como equivalente; en
cambio, lo que est por encima de todo precio, eso en cuyo lugar nada equivalente puede
ponerse,tieneunadignidad(Grundlegung,AA,IV,p4343134,resaltadoeneltexto).Kantest
hablandodelserhumano,comoseexpresamsadelantealsealarculeselfundamentodeesa
dignidad:laautonomaesaselfundamentodeladignidaddelanaturalezahumanaydetoda
naturalezaracional(Grundlegung,AA,IV,p43667,resaltadoeneltexto).Esesadignidadlaque
impidetratarleslocomounmedio,ynosiemprecomounfinens.
17

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Lmites del Derecho penal (I)

2.
y contenido de esa dignidad. El arco que va desde el origen bblico (judeocristiano)
hasta la expresin kantiana (liberal ilustrada) se apoya en ambos extremos en el
convencimiento de que el ser humano est dotado de facultades inmateriales. Si soy
capaz de conocer un objeto, y de conocer ademsque estoy conocindolo, pienso que
pienso.Estacapacidadderemontarseporencimadelapropiafacultaddeconocerslo
es posible all donde una facultad no se encuentre encadenada a lo material de los
rganosdelapercepcin,sinoquepuedaremontarsemsalldeellos.Estafacultades
entoncesinmaterial.Yelsujetonoesmeramateria:lapersona.

Ladignidaddelapersonaexigerespeto.Locualsignificaqueladignidadopera
como medida en la toma de decisiones: ninguna decisin humana puede
menoscabar esa dignidad (por ejemplo, hacer que diferencias accidentales de
raza, ideologa, religin, sexo se conviertan en esenciales, es decir, como si
marcaran la distincin de personas en dos categoras distintas: la dignidad
impidequehayadistintascategorasentrelaspersonas).Locualdalugarala
exigencia de proporcionalidad que debe guardar toda decisin de la vida
polticaqueafectealadignidad.Segnloexpuesto,tambinpuededecirsedel
respetodeladignidadqueconstituyeunprincipio,conpretensindevigencia
deformageneralizadayvalidezmxima.Enconcreto,ladignidadpersonalse
expresacomoprincipioconelenunciadoderespetodeladignidaddelapersonaen
lasdecisionessociales.Ycomoprincipioquees,entraenconflictoconotros;ms
en detalle, colisiona con el principio ya descrito de seguridad (la vida en
sociedadllevaconsigoporsmismarestriccionesdelapropialibertad).Setrata
entonces de que la necesaria proteccin de la vida social se lleve a cabo con
medidayadecuacinaladignidaddelapersonahumana.

II.3.Elprincipiodelegalidad.
Ya hemos visto cmo la necesidad de asegurar (principio de seguridad) de la
vidasocialentraenconflictoconlaspersonassingulares(principioderespetode
la dignidad). Esta tensin entre seguridad y dignidad se completa ahora, en
tercer lugar, con la idea de libertad de la persona. Dicha idea significa que la
persona ser social y digno es adems libre, es decir, abierto y no
predeterminado.Lapersonaalactuarserigeporpautasonormas18.Ylanorma
exigecontarconlalibertaddeldestinatario:unsernolibrenorequierenormas.
De este modo, la socialidad se debe proteger principalmente a travs de
prohibiciones(poderensentidonormativo:nopuedeshaceresto,porqueest
prohibido),ynoporvasfcticas:esdecir,noslomediantelameraevitacin
de conductas imposibilitando fsicamente su realizacin (poder en sentido
fctico:nopuedeshacerestoporqueesimposible).Delalibertadsurgelaidea
de normatividad (y legalidad), como un postulado imprescindible, pues si un
serlibreobramediantenormas,stashandeprecederalaaccin.
Que el ser humano es libre forma parte de los postulados bsicos que permiten
entendernoscomopersonas.Lavidasocialpartedelpresupuestodequesomoslibres,
Pautas o normas de cualquier gnero, no necesariamente jurdicas: todo actuar humano es
adopcindepautas(deloqueesidneoparalograrobjetivos,felicidad,eficiencia,bienestar).
18

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29

Lmites del Derecho penal (I)

2.

dequenuestroexistirnosehallaregidoporundestinociego.Estoesloquepermitela
imputacin al otro de algo como hecho, lo que posibilita la vida social misma. La
libertadposibilitalaexistenciadelasnormas,comopautadelactuar.Segnentiendo,la
libertad as planteada cuenta con que el destinatario de las normas es un ser abierto,
inacabado,peroalavezsujetodesupropiodesarrollopersonal.Suesenciapersonales
libertad. Pero no la libertad kantiana, que es en definitivalaautonoma,y que podra
fundarsiacasoladignidad;sinolalibertadencuantoaperturadelserhumanoalfuturo
y a su medio19. Dicha idea de la libertad se presta tambin a malentendidos, como
podraserelconcebirquelalibertad(deelegir)esloquenoshacesereshumanos,como
sepercibeenelexistencialismo.Esosupondraigualmenteundesenfoquesobreloque
eslaesenciapersonalyelactodeserdelapersona.Lapersonanoestalporserlibre,
sinoquesuesenciaeslaaperturaensuconducta,eslibre.
Laideaadquieredespuselcontenidodelidealilustradodelibertadydelapretensin
de limitacin del poder por el Derecho, el Estado de Derecho (formal), vinculada a la
ideadelegalidad(elllamadoprincipiodelegalidad)20.Peroyaanteslanormatividad
apela a la persona como ser abierto, no determinado. El mbito propio de la poltica
criminaldelpresentenopuedeprescindirdelaideadelegalidad,tantoensusentido
polticorepresentativocomoeneldegarantafrentealusodelpoder.

Elpanoramadelosprincipiosquepermitenlimitarelejerciciodeliuspuniendi
secompletaasconlaideadelegalidad.Lavidasocial(principiodeseguridad)
setutelamediantenormas(principiodelegalidad)queguardanunarelacinde
adecuacin(principioderespetodeladignidad)conladignidaddelapersona.
La legalidad operara como un principio, es decir, como un enunciado con
pretensiones de mxima vigencia y plena aplicacin: se trata de que las
decisiones sociales den lugar a medios normativos, a prohibiciones, lo idneo
paraobtenerdeunsujetolibreloqueleespropio,conductas.
A modo de conclusin: lo que ms arriba se describi como la lgica de los
principios significa que cada uno de estos enunciados (tan genrico que no es
susceptible de aplicarse a un caso concreto) se emite con pretensiones de
validezmxima,porloqueentraencolisinconlosotrosdos.Dedichacolisin
surgendiversasreglasoperativas(quessondedirectaaplicacinalcaso)que
restringenelejerciciodeliuspuniendiestatal.

Podra quiz hallarse una referencia a este postulado en la idea aristotlica del ser humano
como ser que habla (zoon logon), y desde aqu en la relevancia del lenguaje para el ser
humano: segn la muy citada frase de W.v. Humboldt, Der mensch ist nur Mensch durch
Sprache, aber zu erfinden, mute er schon Menschen sein, apud Art. KAUFMANN,
Rechtsphilosophie,p116,nota23.QueeslatradicinquellegaaWittgenstein.

19

EsinteresanteconocerlaopinindeRADBRUCH,ElespritudelDerechoingls,1946,trad.Peg
Ros, Madrid/Barcelona, 2001, pp 5971, cuando se plantea como uno de los rasgos
fundamentalesdelsistemajurdicoinglsprecisamentelaseguridadjurdica(p59):yelmodo
de realizacin del Derecho no cuenta con las leyes formales como lo hacen los sistemas
continentales!
20

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30

Lmites del Derecho penal (I)

2.
Paraverlo,volvamosauncaso,porejemplo,alajustificacindelapenadeprisindando
entradaalaconjugacindeestostrespostulados(ylosprincipiosalosquedanlugar:
seguridad,proporcionalidadylegalidad),queyahasidotratadoenlaleccin1.IV.La
penadeprisin,encuantorestriccindelalibertadambulatoriadelapersonaencierra
una agresin a su dignidad difcil de justificar. Si dicha agresin lo es a la libertad,
derechoybienfundamental,todapenaprivativadelibertadesdeentradacontrariaala
dignidaddelapersona.Siapesardetodoseaceptasuimposicin,noesporsimplistas
consideracionesderespetoalapersonadelrecluso,apesardeserrecluso,comoaveces
se afirma. La justificacin de la pena privativa de libertad puede derivarse de los
principiosdelapolticacriminal,comoahoraseexpone.
El menoscabo que toda privacin de libertad encierra para la persona del condenado
contravieneelpostuladodeladignidaddelapersona.Noescuestindeminimizarese
mal mediante la concesin de beneficios penitenciarios, o delamejora de condiciones
vitales en los establecimientos penitenciarios. stos podran ser medidas muy
oportunasdesdeotrospuntosdevista.Peroens,esapenasuponeinevitablementeun
menoscabo de la dignidad. No me refiero tanto a la efectiva influencia de una larga
privacin de libertad en la salud psquica del condenado, cuanto a la privacin en s,
porbrevequesea,queafectadirectamentealadignidadpersonal.Puesbien,sidicha
privacinseaceptaesporvenirderivadadeunconflictoconelprincipiodeseguridad.
En efecto, la seguridad entendida como principio enuncia la pretensin de validez
mxima de proteccin de la subsistencia de la sociedad (socialidad). Como tal
pretensin de mxima validez llevara consigo que la mejor proteccin consistira a
menudo en la total inocuizacin del condenado. Y, en concreto, para la pena de
privacindelibertad,llevaraconsigolaprisindelargaduracin,oinclusoperpetua.
La pena se hace necesaria para proteger la vida social. Entran en conflicto as dos
principios,conpretensionesambosdemximavalidez:eldedignidaddelapersonay
eldenecesidaddeasegurarlavidasocial.Sedisponeentoncesquelapenanoexcedade
ciertoslmites,conloquesetratademinimizarlaafectacinaladignidad.Parapaliar
enloposibleestemenoscabooafectacinaladignidad,entraenjuegoelprincipiode
legalidad,queexigeunprocedimientoformalparaimponerlapena.Elconflictoquese
da entre los tres enunciados acaba por justificar la pena de prisin a travs de una
decisin ponderada entre tutelar la vida social, pero no a toda costa; respetar la
dignidaddelpenado,perosinolvidaralasociedad;ysiempreatravsdelasnormasy
mediosjurdicos.
Concretamente,lapenadeprivacindelibertadvendrajustificadaenlamedidaenque
supone un medio necesario para la tutela de la vida social. Al delincuente como ser
social,competecargarconbuenapartedeloscostesdelareestabilizacinporeldelito
porlcometido.Perolecompetesloenlamedidaenqueasladignidaddelapersona
semenoscabelomnimoimprescindible(deah,laexigenciaderestringirlaspenasen
suduracinycualidad).Delalegalidadderivantambinmediosparareducirlosefectos
yconsecuenciasdelapena.Cfr.ahoraloqueseexpusoenlaleccin1.IV.

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31

Lmites del Derecho penal (I)

2.
III.Contenidosderivadosdelprincipiodeseguridad.

Puesto que un principio entra en friccin con otros principios, vamos a

constatarloeneldeseguridadonecesidaddetuteladelavidasocialenrelacin
al de respeto de la dignidad (respeto de la dignidad) y el de libertad (o
legalidad). Se puede hablar, en concreto, de tres enunciados o subprincipios:
prevencin pblica (III.1), en donde es preponderante la seguridad sobre la
dignidad; necesidad (III.2), en donde es preponderante la seguridad sobre la
legalidad; y subsidiariedad (III.3), en donde se efecta una cierta ponderacin
entre seguridad y legalidad. Dichos subprincipios constituyen enunciados
demasiado generales, que empleamos aqu slo con fines expositivos, para
ordenarlaexposicindelasdistintasreglas.

III.1.Prevencinpblica.
Del conflicto entre la seguridad (o necesidad de tutelar la vida social) y las
exigenciasderespetodeladignidadsurgelaconviccindequeelrecursoalos
instrumentos penales slo quedar legitimado si resultan atribuidos al poder
pblico jurdicamente constituido, que ejerce el ius puniendi de manera
formalizada, lo cual permite ejercerlo con cierta medida y ponderacin. Es
expresin de que en ciertos casos las necesidades preventivas (necesidad de
tutela,deseguridadenlavidasocial)preponderanfrentealadignidaddelos
afectados. La idea sirve de base a algunas reglas, agrupadas en este ub
principio.Entreotras:
i)Oficialidaddelapersecucinpenal(monopolioestataldeliuspuniendi)significa
que compete al Estado, iniciar e impulsar la restabilizacin del Ordenamiento
que el delito vino a infringir. En efecto, la actuacin frente a la comisin de
delitosnoesasuntoprincipalmentedelafectadoporeldelitoencuestin,sino
asuntopblico21.
La posibilidad de la accin popular (art. 125 CE) y de la acusacin particular podran
considerarseunaexcepcinalaregladelapersecucinpenalporelEstado(cfr.STC111/1993,
de25demarzo;amp.,pt.RuizVadillo).Unaexcepcinque,sinembargo,nosehallacarentede
restricciones,comoesladequelameraaccinpopularnoessuficienteparaquesedeclarela
apertura del juicio oral: cfr. STS 8 de abril de 2008 (RJ 1325, pt. Marchena Gmez: caso
disolucindeSocialistaAbertzaleak),enlaqueseestimaelrecursodecasacinrechazandola
alegacin de que el juicio no podra abrirse slo a instancia de la accin popular, segn la
doctrina de la STS 18 de diciembre de 2007 (RJ 8844, pt. Bacigalupo Zapater, con cinco votos
particulares: caso de las cesiones de crdito, que en cambio s impidi abrir el juicio oral a
instancias de la accin popular, al considerar que por acusador particular debe entenderse el
perjudicadoporeldelito,condiversosargumentos).Lasentenciade2008,sinembargo,basasu
decisinenunpuntodediferenciaentreamboscasos:queentonces,juntoalacusadorpopular,
concurra el Ministerio Fiscal, lo cual sera muestra, a mi modo de ver, de garantizar la
seguridad. Asimismo, constituira una excepcin la exigencia de que el ofendido tome la
iniciativaenalgunosdelitosparadarcomienzoalapersecucin(art.215CP,queexigequerella
del ofendido o de su representante legal para poder sancionar por delitos de calumnia o
injuria). Adems, exigen denuncia del agraviado (o de su representante legal) los arts. 162
(reproduccin asistida); 191.1 (agresiones, abuso y acoso sexual); 201.1 y 2 (descubrimiento y
revelacindesecretos);215.1(delitoscontraelhonorsiescontrafuncionario);228(abandonode
familia); 267.2 (daos); 287 (relativos al mercado y los consumidores); 296 (societarios); 620 in
21

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32

Lmites del Derecho penal (I)

2.
ii)Enlalegislacin,ponderacindelaspenasporrelacinaloshechos(arts.13CP;
131 LRJPAC), de forma que a hechos graves correspondan penas graves e,
inversamente, a hechos leves, sanciones leves22. Lo cual no significa que todas
lasinfraccionesdelmismognerohayandesancionarseconlamismapenaen
toda poca y pas, sino que ha de guardarse una relacin entre la gravedad
sentidacomotalencadasistemaytiempo,ylagravedadqueseasociatambin
socialmente a la pena en cuestin (as, por ejemplo, la pena del delito de
homicidio puede variar segn pocas y sistemas, pero ha de ser una de las
penas ms graves comparativamente de cada sistema: art. 138 CP): de este
modo,lareglaofreceunlmitealexceso(evitalasuperproteccin)23.Adems,
noseraponderadoquelosdelitosysuspenasnoguardaranunarelacinentre
sentrminoscomparativos(porejemplo,quelapenadeldelitodeabortosea
inferioraladeldelitodeproteccindelafaunayflora:cfr.arts.145.1y332CP):
detalmodoquelareglaevitadejardeproteger(evitalainfraproteccin).
iii) En la sentencia judicial, la pena se determina en funcin de la gravedad del
hecho(arts.62;66CP)24.Ellorequierequeeljuezhadecomprobaryrazonaren
la sentencia la pena impuesta en funcin de la concreta gravedad del hecho
(basada en la antijuricidad material y lesividad). De este modo, la pena no
quedarajustificadaparaunaconductanodotadaderelevantegravedad25.Esta
fine(faltascontralaspersonas);621.6(faltasimprudentescontralaspersonas);624(faltascontra
elpatrimonio).Obsrvesetambinloprevistoenelart.86CPparalaconcesindebeneficiosde
suspensindelaejecucindelapena.
Como se expresa en el poena debet omne delicto convenies; y en la DDHC 1793, art. 15. Sin
embargo, se dan tambin excepciones: hay casos en que hechos menos graves acaban
mereciendounapenaalgosuperioralaproporcionada:encasosdereincidencia,envirtuddela
circunstanciaagravantedelart.22.8(cfr.entreotras,laSTC152/1992,de19deoctubre[recurso
de amparo], pt. Rodrguez Bereijo). A su vez, a la excepcin que la reincidencia encierra
respecto al respeto de la dignidad, se opone una nueva excepcin (no computar los
antecedentes penales cancelados o que deban cancelarse: art. 22.8 in fine CP). Que se halle
previstalaexcepcinnoquieredecirquedichacircunstanciaseaindiscutible.Porelcontrario,
en esta materia, como en otras excepciones y reglas, es discutible la existencia de esas
previsiones,siexistenmotivosparaadmitirunasolucinmejor.
22

23 Interesante cfr. las consideraciones realizadas en la STC 136/1999, de 2071999 (recurso de

amparo),pt.ViverPiSunyer,FundamentosJurdicos2224y2830.

La personalidad del delincuente operara como factor que hace excepcin a ese paralelismo
entrepenaygravedaddelhechocometido.Deestemodo,apesardequeelhechoseagrave,la
penapodraser,conbaseenlapersonalidaddesuagente,menorquelaquecorrespondera.En
estamismalnea,laprcticajudicialderefundirlascondenasyobtenerasunareduccindela
penafinal(cfr.art.76.2CP,interpretadoademsconciertaamplitud),encubreunpredominio
de la resocializacin del delincuente sobre la estricta proporcionalidad entre hecho y sancin
(cfr.STS20denoviembrede2002,AP177/2003[pt.AparicioCalvoRubio]).
24

Cfr. la lnea jurisprudencial que declara impune el suministro de droga a un pariente o

personaprximaparapaliarlosefectosdelsndromedeabstinencia:cfr.resumenenlaSTS21
de octubre de 2002, AP 119/2003 (pt. Maran Chvarri), FD 1.3, aunque no aplica dicha
doctrinaenestecaso.

25

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Lmites del Derecho penal (I)

2.

ideapermitiratenerencuentaalfijarlapenalosefectosperjudicialesquepara
elpropioautorhayatenidosuconducta(lallamadapoenanaturalis)26.
iv)LapreponderanciadelanecesidaddeprotegerlasociedadsobreelDerecho
formal(legalidad)dalugartambinaqueselimitenenocasioneslosderechosy
libertades aun en fase procesal, es decir, sin contar todava con sentencia: por
ejemplo,medidascomoladetencindelposibleautordeldelitoolacaptacin
detelecomunicaciones27.

III.2.Necesidad.
Se da aqu una preponderancia de la seguridad sobre la legalidad: es decir,
aunque la existencia de Derecho legislado (un precepto penal infringido)
obligara a aplicarlo (a imponer su sancin respectiva), en algn caso, la
seguridad relativiza la firmeza de la legalidad: en concreto, por falta de
necesidaddeproteccinseguridad,sedejadeaplicarunprecepto.Dichosub
principioagrupalassiguientesreglas:
i) La institucin de la prescripcin de delitos y penas28, en virtud de la cual, el
pasodeltiempohacequenoserequieracondenarporunainfraccinoaplicar
unapena:sucastigoseraentoncesdesproporcionado(arts.9.3CEy131ssCP).
ii)Prohibicindelasdilacionesprocesalesindebidas(arts.24.2CEy4.4CP),esdecir,
que los retrasos en la Administracin de Justicia no repercutan sobre el
procesado(nisobrelavctima),demodoqueseveareflejadoenlapena,segn
prevahoraelart.21.6.entrelascircunstanciasatenuantes29.
iii) Estado de Derecho en sentido formal, o igualdad, que da lugar a que casos
iguales,seantratadosdeformaigual(arts.1.1y14CE)30,envirtuddelcualno
tendra justificacin atenuar la pena a algunos sujetos por razones no
Cfr.laSTS9deoctubrede2002(AP104/2003,pt.GimnezGarca),quescontempladicha
poenanaturalisenuncasodequientransportadrogaenelinteriordelcuerpo(intestino)por
elriesgoqueelloreportaasupropiasalud.
26

Quetambinadmitenexcepcin,comoessabido:loslmitesaesasrestricciones(porejemplo,
enlaprisinprovisional).
27

Por la que la legalidad (la ley infringida ha de cumplirse) puede ceder en algunos casos en
que no se requiere sancionar. Es lo que sucede con la institucin de la prescripcin: no es
precisocastigarlosdelitoscometidosdebidoaqueelpasodeltiempohaceinnecesariorecurrir
a la pena. Pero tambin hay una excepcin, que surge del respeto de la dignidad: algunos
crmenes se declaran imprescriptibles, por lo execrables que son (as, en el art. 131.4, para los
delitosdelesahumanidad,genocidioyterrorismoconvctimasmortales;oenelart.29ER,para
losdelitosdelosquepuedeconocerlaCortePenalInternacional).
28

29 Ya antes de su previsin la jurisprudencia vena admitiendo efectos atenuatorios. Como

excepcinalaregla,lasdilacionesprovocadasporquienpretendebeneficiarsedestas.

Recurdeseelaforismosimilessuntinpoena,quisimilessuntindelicto.

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Lmites del Derecho penal (I)

2.
vinculadas al hecho ni a la personalidad (el ser funcionario, por ejemplo, no
debe convertirse en un privilegio penal)31. O, dicho de otro modo, que se
introduzcandiferenciasrelevantesporrazonesinsuficientes.

III.3.Subsidiariedad.
En ocasiones el conflicto entre seguridad y legalidad se resuelve con una
solucin ponderada o equilibrada, como cuando se legitima el recurso al ius
puniendi siemprequenoexistaotroremedio msidneo. Es lo queseexpresa
con la idea (del subprincipio) de subsidiariedad, que rene diversas reglas.
Entreotras:
i)Lesividadoprevisinenlalegislacinslodelasconductasmsgravesparala
vida social (arts. 25.3 CE; 13; 15 CP), tambin denominada fragmentariedad32.
Mediantedichareglaseexpresa,porejemplo,quenotodaconductaantisocial
(por ejemplo, la mentira), se prohbe bajo amenaza de pena, sino slo las ms
graves(as,lasinveracidadesqueconstituyendelitodeestafaofalsedad).
ii) Recurso al Derecho penal slo en defecto de los medios que proporcionan
otros sectores, penales o no, jurdicos o no. Se habla en estos casos de la pena
como la ultima ratio (que podra entenderse implcito en el art. 17.1 y 2 CE33),
esto es, como instrumento que procede slo como ltimo remedio, frente a
comportamientos antisociales34. As, por ejemplo, el Derecho penal no es
instrumento idneo para prevenir conductas antisociales, incluso graves, cuya
prevencin es suficiente ya mediante el Derecho administrativo sancionador
(trficoautomovilstico).

Sinembargo,haytambinexcepciones,pormotivosdenecesidaddeasegurarlavidasocial:
lainmunidaddequegozanlosmiembrosdelasCortesgeneralesyotrasasambleaslegislativas
(art. 71.2 CE): la tutela de la institucin parlamentaria hace que para procesar a los
parlamentarios sea preciso contar con la autorizacin de la Cmara. No se trata de una
proteccinpersonal,sinodeunagarantainstitucionaldelParlamentofrenteaintromisionesdel
poderejecutivoojudicialensumarcodelibertad.
31

Desdeantiguoelaforismominimanoncuratpraetor(oeldeminimisnoncuratlex)expresaesta
idea. Sobre ste y otros aforismos y reglas clsicas, cfr. DOMINGO (et al.), Principios de Derecho
global. 1000 Reglas y aforismos jurdicos comentados, Pamplona, 2006, passim. Sin embargo, por
coherencia interna, el enunciado de la prohibicin de exceso lleva a que en algunos casos se
sancionentambinalgunasconductasleves(siseprohbenconductasmuygraves,elpostulado
delrespetodeladignidadllevaanosancionarsiempreesaconductadeigualforma,sinoquese
admiten sanciones de menor entidad: as, el homicidio por imprudencia leve, cuya previsin
entrelasfaltasnodejadeserdiscutible),comoexcepcinaestaregladelafragmentariedad.
32

Peroyaantes,enlosarts.VIIIDDHC1789y15DDHC1793.

33

Tambincabenexcepciones:laprohibicindelhomicidionoeslanicaprevisinpenalpara
proteger la vida humana: caben infracciones que podramos llamar de flanqueo. As, la del
delitodetenenciailcitadearmas(arts.563ss),olasancindehomicidiosintentados(art.16.1).
34

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Lmites del Derecho penal (I)

2.

iii) Carcter externo de la infraccin o tutela de la vida social a travs de

realidades que, adems de hallarse positivamente valoradas, son perceptibles
externamente;esdecir,quenopertenezcansloalmbitodelaconciencia.La
doctrinaserefierealaexclusivaproteccindebienesjurdicos(art.1.1CE)35.

IV.Contenidosderivadosdelprincipioderespetodeladignidad.
Elrespetoaladignidaddelapersonaenlareaccinpenalentraenconflictocon
lapretensindemximatuteladelavidasocial(seguridad)ylalibertaddela
persona(legalidad),dedondesurgenunaseriedereglasquepodranagruparse
en torno a los siguientes enunciados o subprincipios: el de interdiccin de la
desproporcin, o prohibicin de exceso (IV.1), en las que la dignidad es
preponderante sobre la legalidad; el de utilidad (IV.2), en donde se impone la
dignidad sobre las necesidades preventivas o seguridad; y el de culpabilidad
(IV.3), en donde se efecta una ponderacin o equilibrio entre respeto de la
dignidadyseguridad.

IV.1.Interdiccindeladesproporcin.
En ocasiones entran en conflicto respeto de la dignidad y legalidad, y se
resuelveconpreponderanciadelaprimerasobrelasegunda.Dichapretensin,
comosubprincipio,dehacerprimarladignidaddelpenadosobrelalegalidad
formalsehallaenlabasedeciertasreglas:
i) Prohibicin de la doble sancin por los mismos hechos o tambin conocida
porelenunciadonebisinidem(arts.133LRJPAC;8CP;10.2LOPJ)36.Talregla
expresaqueaunqueexistandosnormasaplicables(legalidad),noserpreciso
aplicarlasdosencasosenqueexistaidentidaddesujeto,objetoyfundamento,
puestoqueentonceslasancinseraexcesivaodesproporcionada(prevalecela
dignidad)37.

Recurdeseelaforismoclsicocogitationispoenamnemopatitur,queseraexpresindelcarcter
externodelDerecho.PeroelDerechopenalexigeconstatarlapresenciadelagenteensuhechoa
travsdesuspotencialidadespsquicas,porloquelointernonoesirrelevanteparaelDerecho
penal: es preciso atender a lo interno para poder imputar responsabilidad, por lo que el
postulado de la exclusiva relevancia de lo externo ha de hacer una excepcin para aquellos
elementosinternosimprescindibles.Denuevo,unaexcepcinenvirtuddeotrossubprincipios
o reglas: si se postula la culpabilidad como exigencia del ejercicio del ius puniendi, habr que
reconocerqueciertoselementosinternossonimprescindibles.
35

Sobreelalcancededicharegla,esesencialconocerlanounnimedoctrinadelTC,quepuede
compararse en sus Ss 2/2003, de 16 de enero (pt. Casas Bahamonde) y, por otro lado, las
177/1999,de11deoctubrey152/2001,de2dejulio.
36

Denuevo,aestareglaseefectanexcepcionesencasosenqueladoblesancinesaceptable:
cuandoseaplicaelllamadoDerechoadministrativodisciplinario.Cfr.,entreotras,laSTS2de
juniode2003(pt.AparicioCalvoRubio).

37

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36

Lmites del Derecho penal (I)

2.
ii) Analoga pro reo, regla que permitira aplicar una ley penal ms all de su
tenorliteral,guardandoidentidadderaznentrelassituacionesprevistasenla
leyyelcasoquesepresenta,siemprequeellofavorezcaalreo(laviabilidadde
estareglaesdiscutidaenDerechopenal,alaluzdelodispuestoenelart.4CP,
pero se admite en otros sistemas y la reconocen sectores de la doctrina penal
espaola, de acuerdo con la tradicin del aforismo favoralia sunt amplianda,
odiosasuntrestringenda)38.
iii)Lareglaindubioproreohaceprevalecerladignidaddelposibleafectado
cuandonoexistecertezasuficientesobreloshechosoelDerechoaplicable39.
iv) Posibilidad de aplicacin retroactiva de las disposiciones favorables (art. 2.2
CP), como va para dar entrada a consideraciones de respeto de la dignidad
cuandonoesnecesariaparalatuteladelavidasocial40.Laretroactividaddelas
leyes favorables no rige en algunos casos: las llamadas leyes temporales, es
decir,laspromulgadasparasituacioneslimitadaseneltiempo(casosdeguerra,
calamidad pblica, caresta), que son aplicables aun despus de pasada la
situacinquemotivlaley.

IV.2.Utilidad.
El postulado de la dignidad da lugar a su vez a impedir que las necesidades
preventivas es decir, el recurso al ius puniendi para conseguir efectos sociales
altamentedemandadossesobreponganporencimadeladignidaddelpenado.
Con otras palabras, la dignidad de la persona hace de freno a la mera
pretensin de recurrir al Derecho penal si no se obtienen efectos sociales
apreciables.Dichosubprincipioagrupalassiguientesreglas:
i) Idoneidad o rendimiento, que significa que el recurso al ius puniendi no ha de
reportar un mal superior que el que pretende prevenir, pues en ese caso el
ejercicio del ius puniendi vendra a desestabilizar el Derecho ms que a re
estabilizarlo (podra entenderse plasmado en el art. 9.2 CE)41. Puesto que la
Excepcin a esta regla es que la analoga a favor del reo ha de valorarse de forma distinta
cuandosetratadeampliarcausasdejustificacin(lalegtimadefensa,porejemplo),puesuna
ampliacinanalgicadelalegtimadefensaproduceinversamenteunarestriccindelalibertad
deaquelcontraelqueseobraenesadefensapretendidalegtima.As,pues,seraprecisohacer
excepcinadichareglasilaanalogaproreoprodujeraunadesproteccinorestriccinenotros
sujetos(sehabraconvertidoenanalogacontraotrapersona,elquesufreladefensa).
38

Tambinaqusedanexcepciones,comoseponedemanifiestocuandolapropialeyasimila
unoshechosaotrosoasociaciertasconsecuenciasjurdicas.
39

Setrataradeunaexcepcinalaregladelaretroactividaddedisposicionesfavorables.

40

Estosenunciadosoperancomoreglasquepermitenelposiblejuegodeunaexcepcin(regla
excepcin):deestemodo,elenunciadoencuestinesaplicableacasosconcretos,peroadmite
tambin algunas excepciones, las que derivan a su vez de la ponderacin con otro principio.
Aqu,frentealaregladelaprohibicindeexceso,puedesucederquelanecesidaddetutelao
seguridad (ms ficticia que real) en ocasiones se imponga y lleve a exigir como excepcin el
cumplimientontegrodecondenassinposibilidaddeacogerseabeneficiospenitenciarios(art.
78).

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Lmites del Derecho penal (I)

2.

tuteladelavidasocialllevaconsigorestricciones,elejerciciodeliuspuniendiha
de serreducidoalo queresulteidneopara proteger lasociedad: hade tener
capacidad de rendimiento para la vida social (cfr. art. 15 DDHC 1793). Este
enunciado surge del conflicto entre seguridad y respeto de la dignidad: las
restriccionesdelosderechospersonales(esdecir,losmenoscabosdeladignidad)
quedaran justificadas si con ellas se favorece de forma relevante la vida social
(es decir, si salvaguarda la vida social). As, el Derecho penal no parece un
medio adecuado para hacer frente a conductas cuya prevencin depende ms
del contexto social que de la amenaza de pena (la violencia en estadios
deportivos, por ejemplo): recurrir entonces al Derecho penal puede alcanzar
elevadas cotas de efectividad social (la poblacin percibe que algo se est
haciendo contra la violencia), pero ms eficaz puede ser contrarrestar esas
tendenciasviolentasconmseducacinyunmayorcontrolenlaentradadelos
estadios.
ii)Prohibicindelapenademuerte(art.15CE)42yladecadenaperpetua(arts.36y
76 CP). Pero tambin quedaran impedidas, por el mismo motivo, la tortura y
laspenascorporalesodegradantes.
iii) En la ejecucin penitenciaria de la condena, adems, exigira la no
desocializacindelcondenadoduranteelcumplimiento(arts.25.2CE;5DUDH;
1LOGP)43.

IV.3.Culpabilidad.
Enocasiones,elconflictoentrelaseguridadenlavidasocialyelrespetodela
dignidad da lugar a soluciones de compromiso, en las que se busca un
equilibrio entre los dos principios en juego. La dignidad de los afectados
exigira no aplicar restriccin alguna de sus derechos y libertades, pero la
necesidadde asegurar la coexistenciaovidasocialexigecastigar.Seposibilita
aplicarelDerechopenalaunquesuponeunmenoscabodeladignidad,porque
seaplicasloalagentedelhecho,elcual,comosujetomximamenteimplicado
enelconflicto,asumegranpartedelareestabilizacindelasituacin.Eneste
subprincipiosesuelenenglobardiversasreglas,entrelasquedestacan:

Tambin aqu puede darse una excepcin: la prevista en el art. 15 in fine CE, para casos de
leyespenalesmilitaresentiempodeguerra(envirtuddelaLO11/1995,de27denoviembre,de
Abolicin de la Pena de Muerte en Tiempo de Guerra, desaparecen esas previsiones
excepcionales).Porlodems,tngaseencuentaquelaadmisindelalegtimadefensapermite
dar muerte al agresor injusto precisamente como reafirmacin del Derecho, lo cual puede
entenderse no sin discusin como ejercicio del ius puniendi por un particular en el caso
concreto(repelerlaviolenciaconlaviolencia),ysloconcurriendolascondicioneslegalmente
requeridas(art.20.4CP).
42

Salvo que durante el cumplimiento de la condena entre en juego preceptos especficos

referidos al rgimen interno de los establecimientos penitenciarios, que pueden producir un
menoscaboenlaresocializacin(sancionesdergimeninterno,porejemplo).Denuevo,laregla
admiteexcepciones.
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Lmites del Derecho penal (I)

2.
i)Personalidaddelaspenas,otambinconocidacomoprohibicindelaspenas
periniuriatertii,queimpidelaspenasasujetoscolectivos,familia,descendientes
(arts.4.1CP;25ER)44.
ii)Exigenciadedoloydeconocimientodequelaconductasehallaprohibida
para castigar, comomuestra delasfacultades psquicasdelagente, aunqueen
algunos casos excepcionales se sancione tambin aun faltando el dolo, por
imprudencia(arts.5;10;12;14CP;30ER)45.
iii) Fijacin de la sancin en funcin de las condiciones de la personalidad del
delincuente(art.66.1CP)46.
iv) Como manifestacin de la igualdad, tambin el trato desigual a sujetos
desiguales (o igualdad real o material). Que da lugar a que sea preciso contar
conalternativasalapenaparasujetosinimputables,menoresdeedad;oaque
no se trate igual a agentes que desisten de la ejecucin ya iniciada. Es posible
dar entrada entonces a las medidas de seguridad (arts. 19; 20 in fine para los
supuestos1.;2.;3.;CP),ensucaso,oaatenuacionesdelapena47.

Cfr. ya desde antiguo el aforismo poenalis actio non competit in heredes o el extinguitur crimen
mortalitate.Sinembargo,tambinsedanexcepcionesenelDerechovigente:laprevisindeun
especfico rgimen de responsabilidad penal (vinculada o dependiente) para las personas
jurdicas(art.31bis),desdelareformade2010.

44

45 Recurdese el aforismo actus non facit reum, nisi mens sit rea. La previsin de la sancin en
casosdeimprudenciaoperacomoexcepcinalaregla,queeslaexigenciadeldoloenelagente.

Tampoco aqu faltan excepciones a la regla en cuestin: as sucede cuando se considera no

culpablesalossujetosinimputablesynosonsancionados(art.20.1.13).Enotroscasos,algunas
enfermedades psquicas no tienen la relevancia que cabra esperar (ciertas psicopatas, por
ejemplo).
46

Por ejemplo, mediante la atenuacin de la pena para sujetos no cualificados en delitos

especiales(comoseproponaenciertajurisprudenciaydoctrinayhapasadoaplasmarseenel
art.65.3CP),olaimpunidadencasosdedesistimientovoluntarioencasosdetentativa(art.
16.2CP,perotngaseencuentaqueeldesistimientonoeximedelapenaquecorrespondapor
laejecucinyainiciada,siconstituyeotrodelito).

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