ActUAlIdAd cOnStItUcIOnAl

prcticA constitucionAl

pRctIcA cOnStItUcIOnAl

los derechos reproductivos en la

jurisprudencia de la corte
interamericana de derechos Humanos
Apuntes sobre la sentencia en el caso Artavia Murillo
y otros contra costa rica

En el presente artculo, la autora analiza los principales argumentos de la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la
prohibicin de la fecundacin in vitro en Costa Rica y seala que dicha sentencia marca un hito en la proteccin de los derechos reproductivos, tan desconocidos en nuestro medio. Asimismo, recomienda a la comunidad jurdica
peruana considerar los parmetros establecidos en la referida sentencia al
resolver controversias ligadas con dichos derechos.

introduccin1
La jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH) se est
abriendo a nuevos temas. Si la sentencia en el
caso Karen Atala e hijas contra Chile fue el inicio de la irrupcin de los nuevos temas en materia de derechos sexuales2, la sentencia en el
caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica3,
publicada en diciembre de 2012, es el hito en
lo referente a derechos reproductivos.

*
1
2
3

El reconocimiento explcito de los derechos reproductivos data de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo de la ONU
(CIPD) realizada el ao 1994, en la ciudad de
El Cairo, Egipto. All se esboz una definicin
de estos:
Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya estn reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos

Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Diplomada en Gnero y Derecho por el Colegio de Abogados de Lima y Diplomada en Estudios de Gnero por la PUCP. Actualmente cursa la Maestra en Derecho Constitucional
en la misma universidad. Consultora en temas de Gnero y Derecho.
Algunas ideas de este artculo estn incluidas en Ramrez y Llaja 2011: 149-152.
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie
C, N 239.
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (fertilizacin in vitro) vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia del 28 de noviembre de 2012 Serie C, N 257.

366

resuMen

Beatriz rAMreZ HuAroto*

los derechos reproductivos eN lA jurisprudeNciA de lA corte ...

humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por
consenso. Esos derechos se basan en
el reconocimiento del derecho bsico de
todas las parejas e individuos a decidir
libre y responsablemente el nmero de
hijos, el espaciamiento de los nacimientos
y el intervalo entre estos y a disponer de
la informacin y de los medios para ello y
el derecho a alcanzar el nivel ms elevado de salud sexual y reproductiva. Tambin incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproduccin sin sufrir
discriminacin, coacciones ni violencia, de
conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos4.
Esto implica que, independientemente del reconocimiento expreso de los derechos reproductivos, estos pueden ser identificados en
algunos de los derechos ya reconocidos en
el SIDH. Estos derechos: atraviesan todo el
conjunto de derechos humanos (tanto derechos civiles y polticos, como derechos econmicos, sociales y culturales), e incluyen entre otros:
(i) el derecho de las mujeres a no morir
por causas evitables que estn relacionadas con el embarazo y el parto; (ii) el derecho a la salud sexual y reproductiva;
(iii) el derecho de la mujer a no ser sometida a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, incluyendo diversas formas de mutilacin genital;
(iv) el derecho a la autonoma reproductiva;
(v) el derecho de toda persona a decidir libremente sin injerencias arbitrarias sobre su funcin reproductiva; y (vi) el derecho a no ser discriminado/a en relacin
con la salud y la funcin reproductiva (Cabrera y Casas 2011: 19).

4
5

i. los Antecedentes del cAso

En 1995, Costa Rica emiti el Decreto presidencial 24029-S, norma que autorizaba y regulaba la fecundacin in vitro (FIV) con un rgimen restrictivo: determinaba que la tcnica
solo se poda realizar por parejas casadas,
prohiba la inseminacin de ms de seis vulos, dispona que todos los embriones deban
ser depositados en el tero materno y prohiba el congelamiento, preservacin o descarte de embriones.
Ese mismo ao se interpuso una accin de
inconstitucionalidad contra el Decreto Ejecutivo utilizando diversos alegatos sobre la violacin del derecho a la vida. En el 2000, el 15 de
marzo especficamente, la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de Costa Rica, emiti sentencia en el proceso por la
que se anul el Decreto. La sentencia, al reconocer personalidad jurdica al embrin, estableci que la fecundacin in vitro, tal y como
era practicada en la poca, implica una elevada prdida de embriones, directamente causada por la manipulacin consciente y voluntaria
de clulas reproductoras.
En la medida en que el pronunciamiento del
mximo rgano de control constitucional era
irrecurrible, se interpusieron dos peticiones
ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH). La primera fue interpuesta
por Gerardo Trejos Salas, invocando la violacin de los derechos humanos de un grupo de
parejas5 que padecan una situacin de infertilidad o esterilidad y que se vieron afectadas(os)
por la sentencia de la Sala Constitucional de la
Suprema Corte de Justicia de Costa Rica.
En la argumentacin jurdica se invoc la vulneracin de la prohibicin general de discriminacin y del derecho a la igualdad ante la ley

Programa de accin de la Conferencia Internacional sobre poblacin y desarrollo, prr. 7.3. Plataforma de Beijing, prr. 96.
Ana Victoria Snchez Villalobos; Fernando Salazar Portilla; Gretel Artavia Murillo, Miguel Meja Carballo; Andrea Bianchi Bruno; Germn Alberto Moreno Valencia; Ana Cristina Castillo Len; Enrique Acua Cartn, Ileana Henchos Bolaos;
Miguel Antonio Yamuni Zeledn; Claudia Mara Carro Maklouf; Vctor Hugo Sanabria Len, Karen Espinoza Vindas; Hctor Jimnez Acua; Mara del Socorro Caldern P.; Joaquina Arroyo Fonseca, Geovanni Antonio Vega, Carlos E. Vargas
Solrzano, Julieta Gonzlez Ledezma y Oriester Rojas Carranza.

GAcetA coNstitucioNAl N 61

367

p rcticA coNstitucioNAl
(artculos 1 y 24 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos - CADH) as como del
derecho a la integridad (artculo 5 de la CADH)
y del derecho a la salud (artculo 10 del Protocolo de San Salvador)6. Se invoc tambin el
derecho a la proteccin de la familia (artculo
17 de la CADH y artculo 15.2 del Protocolo de
San Salvador), y la prohibicin de injerencias
arbitrarias y abusivas de la vida privada y familiar (artculo 11.2 de la CADH); tambin los
derechos a las garantas judiciales y proteccin
judicial (artculos 8 y 25 de la CADH)7. Con relacin a la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer, Convencin de Belm do Par, se
aleg la violacin de los artculos 1 (definicin
de violencia) y 7h8. Asimismo, se cuestion la
personalidad jurdica del embrin conforme fue
establecida en la referida sentencia y se seal que, aun cuando exista proteccin legal para
el embrin, esta no es absoluta y est condicionada a su nacimiento con vida. Complementariamente, el peticionario aleg que el derecho
a la vida es relativo y que, aunque se trate de
un derecho fundamental, est sujeto a limitaciones cuando se contrapone a la tutela de otros
derechos fundamentales. Afirm que la relatividad se expresa en el artculo 4 de la CADH que
precisa que la proteccin es, en general, desde
el momento de la concepcin y que, por tanto,
ese derecho debe ser analizado a la luz del artculo 32 de la Convencin que estipula la correlacin entre los derechos.
En su informe de admisibilidad9, la Comisin
Interamericana declar admisible la denuncia
6

en cuanto a las supuestas violaciones de las

obligaciones reconocidas en los artculos 1
(obligacin de respetar derechos) y 2 (deber
de adoptar disposiciones de derecho interno)
de la CADH con relacin a los derechos a la
vida privada y familiar (artculo 11), a fundar
una familia (artculo 17) y a la igualdad ante la
ley (artculo 24).
En su informe de fondo10, la CIDH declar que
la sentencia de la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de Costa Rica viol el
derecho de las vctimas a estar libres de injerencias arbitrarias en la vida privada (artculo
11.2), su derecho a fundar una familia (artculo
17.2) y su derecho a la igualdad ante la ley (artculo 24) en relacin con las obligaciones de
los artculos 1 y 2 de la CADH. En sus recomendaciones inst al Estado a encontrar medidas proporcionales para permitir la tcnica
en cuestin, de forma que se concilien los derechos actualmente vulnerados por la prohibicin con el inters legtimo del Estado de proteger el bien jurdico de la vida. En la medida
de que el Estado no implement las recomendaciones, aun despus de tres prrrogas, la
CIDH decidi someter el caso a la Corte IDH.
Esta primera peticin es la que dio origen a
la sentencia que se comentar. Sin embargo, cabe anotar que existe un segundo caso
a consideracin de la CIDH. Es el de Daniel
Gerardo Gmez, Ada Marcela Garita y otros11
en el que se acumularon varias peticiones presentadas entre diciembre de 2004 y mayo de
200712. El peticionario, Gerardo Trejos Salas,
tambin peticionario en el caso previo, aleg

Se argument que se produca una discriminacin entre enfermos(as) pues se imposibilitaba el tratamiento de las personas
que padecen esterilidad o infertilidad, mientras que s se permita utilizar los avances cientficos y tecnolgicos para la cura
o alivio de otras enfermedades.
7 En la medida de que en el juicio de inconstitucionalidad las supuestas vctimas no pudieron hacer valer sus derechos ni ser odas.
8 En la medida que se caus grave dao o sufrimiento psicolgico a las supuestas vctimas, en especial a las mujeres (sobre quienes
pesa una presin muy fuerte por procrear), y el Estado no tom medidas efectivas para prevenir o responder a estas violaciones.
9 CIDH. Informe N 25/04. Admisibilidad. Peticin 12.361, Ana Victoria Snchez Villalobos y otros vs. Costa Rica, 11 de
marzo de 2004.
10 CIDH. Informe N 85/10. Fondo. Caso 12.361, Grettel Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, 14 de julio de 2010.
11 CIDH. Informe N 156/10. Admisibilidad. Peticin 1368-04. Daniel Gerardo Gmez, Ada Marcela Garita y otros vs. Costa
Rica, 1 de noviembre de 2010.
12 P. 1368-04 presentada el 14 de diciembre de 2004 en nombre de Daniel Gerardo Gmez Murillo y Ada Marcela Garita
Snchez; P 16-05 presentada el 27 de diciembre de 2004 en nombre de Roberto Prez Gutirrez y Silvia Mara Sosa Ulate;
P 678-06 presentada el 28 de junio de 2006 en nombre de Luis Miguel Cruz Comparaz, Raquel Sanvicente Rojas, Randall
Alberto Torres Quirs y Geanina Isela Marn Rankin; P 1191-06 presentada el 17 de octubre de 2006 en nombre de Carlos
Edgardo Lpez Vega y Albania Elizondo Rodrguez y P 545-07 presentada el 3 de mayo de 2007 en nombre de Miguel Acua Cartn y Patricia Nez Marn.

368

los derechos reproductivos eN lA jurisprudeNciA de lA corte ...

que las parejas a quienes representa se vieron
afectadas por la decisin de la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de Costa Rica que derog la norma que regulaba la
prctica de la fecundacin in vitro en ese pas
en tanto fueron diagnosticadas de infertilidad
con posterioridad al ao 2000 y, por la sola vigencia de la norma jurisprudencial de derecho
interno, definitiva y vinculante para todos los
rganos judiciales, administrativos y legislativos de Costa Rica que cre per se una situacin legal que afecta los derechos protegidos
por la Convencin Americana a modo de una
violacin continuada, no pudieron acceder a
dicha tcnica de reproduccin asistida.
En su informe de admisibilidad, la Comisin
declar admisible la denuncia en cuanto a las
supuestas violaciones de las obligaciones reconocidas en los artculos 1 (obligacin de respetar derechos) y 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de la CADH con
relacin a los derechos a la integridad personal (artculo 5), a la vida privada y familiar (artculo 11), a fundar una familia (art. 17) y a la
igualdad ante la ley (artculo 24). A diferencia
del caso previo, en esta ocasin la CIDH admiti a trmite una posible vulneracin del derecho a la integridad personal.

ii. lA sentenciA de lA corte

La Corte IDH consider, por cinco votos a favor y uno en contra, que el Estado de Costa
Rica fue responsable por la vulneracin de los
artculos 5.1, 7, 11.2 y 17.2, en relacin con el
artculo 1.1 de la Convencin Americana, respecto de las vctimas del caso. A continuacin
se presentan los principales argumentos de la
sentencia.

1. las excepciones preliminares

Costa Rica aleg tres excepciones preliminares. La primera estuvo referida a la falta de
agotamiento de recursos internos por dos razones: i) que la sentencia de su Sala Constitucional no prohibi la fertilizacin in vitro, sino
solo una modalidad de la tcnica, lo que la
Corte consider como un aspecto de fondo, y
ii) que era posible interponer en la va interna
un recurso de amparo contra la sentencia de
inconstitucionalidad, lo que fue desestimado

GAcetA coNstitucioNAl N 61

por la Corte porque, conforme a la Ley de Jurisdiccin Constitucional de ese pas, las sentencias, autos y providencias de la Sala Constitucional son irrecurribles (numerales 18-28).
La segunda excepcin fue referida a la extemporaneidad de la peticin de una pareja que
present su peticin, luego de seis meses de
emitida la sentencia que puso fin a la va interna (numerales 29-37). Es relevante que la
Corte considerara que las circunstancias especficas del presente caso exigan una interpretacin del requisito de los seis meses establecido en el artculo 46.1.b. de la CADH:
35. [E]l Tribunal tiene en cuenta que el fenmeno de la infertilidad genera diversas
reacciones que no pueden ser asociadas
a una regla rgida sobre los cursos de accin que necesariamente deba seguir una
persona. Una pareja puede tomar meses o
aos en decidir si acude a una determinada
tcnica de reproduccin asistida o a otras
alternativas. Por estas razones el criterio del
momento en el cual la presunta vctima conoce de su situacin de infertilidad es un criterio limitado en las circunstancias del presente caso, donde no es posible generar en
las presuntas vctimas una carga de tomar
una decisin de presentar una peticin ante
el Sistema Interamericano en un determinado periodo de tiempo. En similar sentido,
el Tribunal Europeo ha sealado que la regla de los seis meses es autnoma y debe
ser aplicada de acuerdo con los hechos del
caso especfico en orden a que se asegure
el ejercicio efectivo del derecho a presentar
() peticiones individuales.
36. Por tanto, la Corte considera que, en
el presente caso, no encuentra elementos
para apartarse de la decisin de admisibilidad adoptada por la Comisin Interamericana, ya que: a) sigue en vigor la Sentencia emitida por la ms alta instancia de la
jurisdiccin constitucional, b) las vctimas
no tenan por qu tener conocimiento de
su situacin de infertilidad al momento en
que se emiti dicha Sentencia, y c) se interpuso la peticin en el ao siguiente al
momento de conocer que dicha Sentencia
impedira el acceso a la FIV.

369

p rcticA coNstitucioNAl
La tercera excepcin estuvo referida a que la
Corte era incompetente para conocer hechos
no incluidos en la demanda referidos a la exposicin meditica de las vctimas; lo que la
Corte consider un aspecto de fondo a ser
evaluado al establecer los hechos probados
del caso (numerales 38-40), aunque finalmente estos no se tuvieron en cuenta por no haber sido incluidos en el informe de fondo de la
CIDH (numeral 133).

2. el derecho a la vida privada y familiar

(artculos 11.2 y 17.2 de la cAdH)
Siguiendo el razonamiento empleado en la
sentencia del caso Atala Riffo e hijas vs. Chile,
la Corte seala que el derecho a la vida privada y familiar se protege en la CADH bajo dos
artculos de forma complementaria: el 11.2 y el
17 (numeral 145).
La Corte recuerda que el artculo 11 de la
CADH requiere la proteccin estatal de los individuos frente a las acciones arbitrarias de las
instituciones estatales que afectan la vida privada y familiar (numeral 142), y que el mbito
de proteccin del derecho a la vida privada ha
sido interpretado en trminos amplios ms all
del derecho a la privacidad pues abarca una
serie de factores relacionados con la dignidad
del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y
aspiraciones, determinar su propia identidad y
definir sus propias relaciones personales, de
modo que la decisin de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisin de ser
madre o padre en el sentido gentico o biolgico (numeral 143).
Recalca que el derecho a la vida privada se
relaciona con: i) la autonoma reproductiva, y
ii) el acceso a servicios de salud reproductiva,
lo cual involucra el derecho de acceder a la
tecnologa mdica necesaria para ejercer ese
derecho, por lo que la proteccin a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto
de convertirse en padre o madre, incluyendo la
decisin de la pareja de convertirse en padres
genticos (numeral 146).
La Corte destaca que el derecho de los artculos 11.2 y 17.2 de la CADH guarda relacin

370

con el de acceder a la tecnologa mdica necesaria, ntimamente ligado al goce de los beneficios del progreso cientfico, derecho contemplado en el artculo XIII de la Declaracin
Americana y en el artculo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Conforme a la regla de
interpretacin del artculo 29 b) de la CADH,
el derecho a la vida privada y familiar se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso cientfico y de sus aplicaciones, por lo que se deriva el derecho a acceder
a los mejores servicios de salud en tcnicas
de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibicin de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto
para ejercer las decisiones reproductivas que
correspondan en cada persona (numeral 150).
Sobre el artculo 17 de la CADH, la Corte seala que conlleva, entre otras obligaciones, a
favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar y que
[e]s un derecho tan bsico de la Convencin
Americana que no se puede derogar aunque
las circunstancias sean extremas y que, siguiendo al Comit de Derechos Humanos, la
posibilidad de procrear es parte del derecho a
fundar una familia (numeral 145).
2.1. El derecho a la libertad personal
(artculo 7 de la CADH)
La Corte reconoce que el derecho a la vida privada y familiar se vincula a la autonoma reproductiva, componente ligado a la libertad.
Este artculo fue alegado por los representantes de las vctimas, no por la Comisin (numeral 141).
Tradicionalmente, no se ha interpretado los
alcances del artculo 7 de la CADH de forma
amplia para proteger la posibilidad de autodeterminacin, sino solamente la libertad de movimiento o libertad fsica (Ramrez y Llaja 2011:
32-35). En esta sentencia, se seala que este
artculo incluye un concepto de libertad en un
sentido extenso como la capacidad de hacer
y no hacer todo lo que est lcitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho
de toda persona de organizar, con arreglo a la
ley, su vida individual y social conforme a sus
propias opciones y convicciones; siguiendo la

los derechos reproductivos eN lA jurisprudeNciA de lA corte ...

sentencia del caso Atala Riffo en la que la Corte dio los primeros pasos claros en un sentido
interpretativo amplio seal que el concepto
de libertad y la posibilidad de todo ser humano
de autodeterminarse y escoger libremente las
opciones y circunstancias que le dan sentido a
su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones (numeral 142)13.
El Tribunal consider que la sentencia costarricense gener que las parejas tuvieran que
modificar su curso de accin respecto a una
decisin que ya haban tomado: la de intentar tener hijos por medio de la FIV. Se precisa que la injerencia en el presente caso no se
encuentra relacionada con el hecho de que las
familias hayan o no podido tener hijos, pues
aun si hubieran podido acceder a la tcnica de
la FIV, no es posible determinar si dicho objetivo se hubiera podido alcanzar, por lo que la
injerencia se circunscribe a la posibilidad de
tomar una decisin autnoma sobre el tipo de
tratamientos que queran intentar para ejercer
sus derechos sexuales y reproductivos (numeral 161).
2.2. El derecho a la integridad personal
(artculo 5.1 de la CADH)
Siguiendo la jurisprudencia europea, la Corte
IDH vincula el derecho a la vida privada y familiar al derecho a la integridad fsica y psicolgica, y al de la atencin de la salud. Seala que
[l]a falta de salvaguardas legales para tomar
en consideracin la salud reproductiva puede
resultar en un menoscabo grave del derecho a
la autonoma y la libertad reproductiva y que
[e]xiste por tanto una conexin entre la autonoma personal, la libertad reproductiva y la integridad fsica y psicolgica (numeral 147).

La Corte considera la definicin de salud sexual y reproductiva del Comit de derechos

econmicos, sociales y culturales, y de la Organizacin Panamericana de la Salud, y retoma la definicin de derechos reproductivos y
obligaciones estatales asociadas a ellos del
Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo, citado en la primera parte (numerales 148-149).
La violacin de este artculo fue alegada tambin por los representantes de las vctimas, no
por la Comisin (numeral 141).
2.3. El derecho a la vida, en general, a
partir del momento de la concepcin
(artculo 4.1 de la CADH)
En este caso, la Corte IDH ha hecho por primera vez una interpretacin del artculo 4.1
con relacin a la proteccin de la vida en general, a partir del momento de la concepcin.
Aunque en todo el trmite ante el Sistema no
se consider que el derecho a la vida fuera
uno de los derechos materia de anlisis, era
ineludible el debate acerca de sus implicancias para la resolucin del caso pues el Estado de Costa Rica argument que el artculo
4.1 de la CADH exiga una proteccin absoluta del embrin y, con ello, defendi la posicin
asumida por la Sala Constitucional de su Suprema Corte de Justicia14. La Sala, como se
anot previamente, al reconocer personalidad
jurdica al embrin, estableci que la fecundacin in vitro, tal y como era practicada en la
poca, implicaba una elevada prdida de embriones directamente causada por una manipulacin consciente y voluntaria.
Para su labor, la Corte IDH observ los principios interpretativos i) de conformidad con el

13 En este numeral se hace mencin a la sentencia en el caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador de noviembre de
2007 para sealar que en esta, propiamente en el numeral 52, la Corte haba hecho previamente una consideracin amplia
del artculo 7 de la CADH. Esto no es exacto en la medida de que, si bien, en el numeral comentado hay una acertada descripcin de las implicancias de la libertad como autodeterminacin, en el numeral siguiente se refuerza una lectura restrictiva del artculo: 53. En lo que al artculo 7 de la Convencin respecta, este protege exclusivamente el derecho a la libertad
fsica y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia fsica del titular del derecho y que se expresan
normalmente en el movimiento fsico ().
14 La centralidad del debate acerca del derecho a la vida est presente en el voto disidente del juez Eduardo Vio Grossi, quien
discute que la Corte haya abordado el caso desde la perspectiva que plantearon la CIDH y los representantes de las vctimas, quienes alegaron en funcin de los derechos comentados previamente. Para este magistrado resultaba ms lgico que
la sentencia en comento hubiese entendido y tratado el presente caso fundamentalmente como una posible violacin del sealado artculo 4.1 y no como lo hace (p. 4 del voto anexo).

GAcetA coNstitucioNAl N 61

371

p rcticA coNstitucioNAl
sentido corriente de los trminos; ii) la interpretacin sistemtica e histrica; iii) la interpretacin evolutiva, y iv) la interpretacin conforme
del objeto y fin del tratado. Luego de un extenso desarrollo argumentativo en cada uno de
estos aspectos (numerales 174-263), la Corte
seal lo que, en adelante, para todo el Sistema Interamericano, en razn de su condicin
de intrprete ltimo de la CADH, constituye la
adecuada lectura de la norma convencional:
264. La Corte ha utilizado los diversos
mtodos de interpretacin, los cuales han
llevado a resultados coincidentes en el
sentido de que el embrin no puede ser
entendido como persona para efectos del
artculo 4.1 de la Convencin Americana.
Asimismo, luego de un anlisis de las bases cientficas disponibles, la Corte concluy que la concepcin en el sentido del artculo 4.1 tiene lugar desde el momento en
que el embrin se implanta en el tero, razn por la cual antes de este evento no habra lugar a la aplicacin del artculo 4 de
la Convencin. Adems, es posible concluir de las palabras en general que la
proteccin del derecho a la vida con arreglo a dicha disposicin no es absoluta, sino
es gradual e incremental segn su desarrollo, debido a que no constituye un deber
absoluto e incondicional, sino que implica
entender la procedencia de excepciones a
la regla general.
Queda claro entonces que la norma de la Convencin Americana permite un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto,
de modo que es incorrecto alegar la proteccin absoluta del embrin anulando otros derechos (numeral 263)15.

2.4. El impacto discriminatorio de la medida (artculo 1.1 de la CADH)

La Corte consider que dado que se discutan
los efectos de una sentencia no era pertinente
analizar el artculo 24, considerado en el informe de fondo de la CIDH, sino la aplicacin del
artculo 1.1 de la CADH en relacin con los derechos declarados vulnerados.
Para el Tribunal este es un caso de discriminacin indirecta: [E]l principio de derecho imperativo de proteccin igualitaria y efectiva de la
ley y no discriminacin determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una
poblacin al momento de ejercer sus derechos, seala la CorteIDH, que define la discriminacin indirecta como aquella que implica
que una norma o prctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas caractersticas determinadas (numeral 286).
En este caso, la Corte analiz discriminacin
indirecta en razn de la condicin de discapacidad. Sin sealar explcitamente que la infertilidad es una discapacidad, pero tomando en
cuenta que en tanto la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una
deficiencia fsica, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen
para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva (numeral 291); entonces concluy que las personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras
generadas por la decisin de la Sala Constitucional, deban considerarse protegidas por los

15 Ms all del punto argumentativo anterior sobre la centralidad del debate en torno a los alcances del artculo 4.1 en la resolucin del caso, que podra ser discutido en la consideracin de que s era relevante de considerar que la concepcin
podra asimilarse a la fecundacin y no a la implantacin, teora por la que se decant finalmente la Corte IDH, del voto
del juez Vio Grossi se desprende que el no solo alegaba que se debi analizar una posible vulneracin de este artculo,
sino que esta efectivamente se produjo pues, a su entender, en un anlisis de ponderacin deba primar la proteccin de
los embriones porque las palabras en general del tratado deban ser interpretadas no como la permisin a una posible
excepcin, sino como un mandato a otorgar una proteccin general, en todo caso y en cualquier evento o circunstancia
(p. 19 del voto anexo).

372

los derechos reproductivos eN lA jurisprudeNciA de lA corte ...

derechos de las personas con discapacidad,
que incluyen el derecho de acceder a las tcnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva (numeral 293). Para la Corte
IDH, dicha condicin demandaba una atencin especial para que se desarrolle la autonoma reproductiva (numeral 293).
Adems, en el caso estuvo presente la discriminacin indirecta por gnero en tanto la
prohibicin produjo entre hombres y mujeres impactos desproporcionados diferenciados por la existencia de estereotipos y prejuicios en la sociedad (numeral 294). Respecto
de las mujeres, la Corte seal, siguiendo a la
Organizacin Mundial de la Salud, que dado
que la feminidad es definida muchas veces en
funcin de la maternidad entonces se exacerba el sufrimiento personal de la mujer infecunda (numeral 296).
Siguiendo la jurisprudencia del Comit para la
eliminacin de la discriminacin de la mujer en
el dictamen del caso L.C. vs. Per, la Corte
IDH estim discriminatorio adems el razonamiento por el cual los derechos de las mujeres
se sacrifican para dar una prevalencia absoluta a la proteccin de un feto o de vulos fecundados (numeral 297).
Destaca el Tribunal tambin que si bien la infertilidad puede afectar a hombres y mujeres,
la utilizacin de las tecnologas de reproduccin asistida se relaciona especialmente con
el cuerpo de las mujeres, pues en ellas se
realizan los tratamientos que se interrumpieron con la Sentencia (numerales 299-300).
Respecto de los hombres, la Corte reconoci
tambin el impacto de los estereotipos de gnero: [a] los hombres la discapacidad frtil les
ocasiona un fuerte sentimiento de impotencia
y como resultado un cuestionamiento de su
identidad de gnero. El ocultamiento social de
su disfuncin frtil suele ser estrategia defensiva por el temor a la burla y el cuestionamiento de otros hombres (numeral 301).
La Corte destaca que los estereotipos de gnero son incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos y se deben

tomar medidas para erradicarlos. El Tribunal

no est validando dichos estereotipos y tan
solo los reconoce y visibiliza para precisar el
impacto desproporcionado de la interferencia
generada por la sentencia de la Sala Constitucional (numeral 302).
Se consider, por ltimo, discriminacin indirecta en razn de la situacin econmica, respecto de quienes no contaban con recursos
para practicarse el tratamiento de FIV en el extranjero (numeral 303), pues muchas parejas
s tuvieron la posibilidad de programar viajar a
Colombia, Panam o Espaa para acceder a
la tcnica porque podan pagarlo (numerales
93, 98, 104, 109, 114 y 125).
2.5. Proporcionalidad de la restriccin
En la medida de que, conforme a la interpretacin del artculo 4.1, antes de la implantacin
no es de aplicacin la proteccin de la vida, la
Corte no desarroll en estricto un examen de
validez de la restriccin de derechos conforme
a los parmetros de i) previsin en ley en sentido formal y material, ii) al anlisis de la persecucin de un fin legtimo, y iii) cumplimiento de
los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que tiene desarrollado en jurisprudencia previa, y que tiene
relacin con el test europeo de proporcionalidad, aplicado tanto en los pases de Latinoamrica (numeral 273).
Sin embargo, s realiz un test de ponderacin
ligado al modelo norteamericano y al tercer
componente del modelo de proporcionalidad
conocido como proporcionalidad en sentido
estricto (y que tambin ha usado en su jurisprudencia), aunque hizo este ejercicio no para
validar la restriccin de derechos, sino para
exponer la magnitud de la vulneracin de los
mismos (numeral 273); este test estuvo integrado por analizar i) el grado de afectacin
de uno de los bienes en juego, determinando
si la intensidad de dicha afectacin fue grave,
intermedia o moderada; ii) la importancia de la
satisfaccin del bien contrario, y iii) si la satisfaccin de este justifica la restriccin del otro
(numeral 274)16.

16 Sobre la ponderacin y el principio de proporcionalidad puede consultarse Bernal Pulido, 2010, pp. 8-9 y 17-18.

GAcetA coNstitucioNAl N 61

373

p rcticA coNstitucioNAl
La Corte IDH consider que la vulneracin
en los derechos de las mujeres y hombres
afectados(as) por la prohibicin de la FIV fue
grave:
314 () la afectacin del derecho a la integridad personal, libertad personal, vida
privada, la intimidad, la autonoma reproductiva, el acceso a servicios de salud reproductiva y a fundar una familia es severa
y supone una violacin de dichos derechos, pues dichos derechos son anulados
en la prctica para aquellas personas cuyo
nico tratamiento posible de la infertilidad
era la FIV. Asimismo, la interferencia tuvo
un impacto diferenciado en las presuntas
vctimas por su situacin de discapacidad,
los estereotipos de gnero y, frente a algunas de las presuntas vctimas, por su situacin econmica.
Por el contrario, la proteccin del embrin que
se buscaba a travs de la prohibicin de la FIV
tiene un alcance muy limitado y moderado porque tanto en el proceso de embarazo natural
como en la tcnica de inseminacin artificial
hay prdidas de embrionarias; aunque hay debate cientfico respecto a las diferencias entre
el tipo de prdidas embrionarias, y la proteccin
de estas que parece ser, ms bien, mnima:
315. En contraste, el impacto en la proteccin del embrin es muy leve, dado que
la prdida embrionaria se presenta tanto en la FIV como en el embarazo natural. La Corte resalta que el embrin, antes
de la implantacin no est comprendido en
los trminos del artculo 4 de la Convencin y recuerda el principio de proteccin
gradual e incremental de la vida prenatal
(supr. prr. 264).
316. Por tanto, la Corte concluye que la
Sala Constitucional parti de una proteccin absoluta del embrin que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos
en conflicto, implic una arbitraria y excesiva intervencin en la vida privada y familiar
que hizo desproporcionada la interferencia.

Asimismo, la interferencia tuvo efectos discriminatorios. Adems, teniendo en cuenta estas conclusiones sobre la ponderacin y lo ya sealado respecto al artculo
4.1 de la Convencin (supr. prr. 264), la
Corte no considera pertinente pronunciarse sobre los alegatos del Estado respecto
a que contara con un margen de apreciacin para establecer prohibiciones como la
efectuada por la Sala Constitucional.
En tanto que en la ponderacin o tercer paso
del test de proporcionalidad se prohbe que
una afectacin intensa de la libertad o de otro
derecho fundamental sea correlativa tan solo
a una proteccin mnima o leve de otro derecho o bien jurdico (Bernal Pulido 2010: 11).
Aun cuando se hubiese considerado pertinente la aplicacin del artculo 4.1 de la CADH17,
la medida de intervencin a saber, la sentencia constitucional debi considerarse inconvencional, contraria a la Convencin.
2.6. La provisin gratuita de los servicios
como parte de la reparacin
Como era de esperarse en las medidas de
no repeticin se incluy una orden para que
se adopten las medidas apropiadas para que
quede sin efecto la prohibicin de la FIV (numeral 336) y para regular los aspectos que
se consideren necesarios para su implementacin teniendo en cuenta los principios de la
sentencia interamericana (numeral 337). Sin
embargo, llama la atencin de la orden de que
la Caja Costarricense de Seguro Social incluya la disponibilidad gradual de la FIV dentro
de sus programas y tratamientos de infertilidad
(numeral 338).
Antes de la sentencia que prohibi la FIV, este
tratamiento no estaba cubierto por la Caja Costarricense de Seguro Social (numeral 350), por
lo que esta orden de la Corte est relacionada con dos consideraciones tericas. La primera es la interdependencia de los derechos
humanos (Abramovich y Courtis 2002: 29-30)
y pues se ejemplifica cmo para hacer efectivo el derecho de igualdad y la prohibicin de

17 Lo que implicara considerar que la proteccin de la vida empieza con la concepcin entendida como fecundacin, opcin
por la que la Corte no se decant con base en la evidencia cientfica que evalu.

374

los derechos reproductivos eN lA jurisprudeNciA de lA corte ...

discriminacin, es necesario garantizar derechos sociales. La segunda es la progresividad
de los derechos, econmicos, sociales y culturales (DESC), la que se entiende en dos sentidos: por un lado, el reconocimiento de que
la satisfaccin plena de los DESC supone una
gradualidad y, por otro, el sentido de que existe una obligacin estatal de generar progreso,
de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los DESC. Entre las medidas de no repeticin est, adems, la orden de programar
cursos de capacitacin a funcionarios y funcionarias judiciales en los que se presenten contenidos de derechos reproductivos y de no discriminacin (numeral 341).

3. las implicancias jurdicas interamericanas

Esta interpretacin de la Corte Interamericana es relevante para el caso peruano. En
el Per las normas relativas a los derechos
y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el
Per18, y el contenido de los derechos constitucionales debe interpretarse de conformidad
con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos,
as como de las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados en los que
el Per es parte19. Esta es la lnea del denominado control difuso de convencionalidad que
se extiende a todos los jueces nacionales que
tienen como deber no solo analizar la compatibilidad de las normas con sus constituciones
nacionales, sino con la Convencin Americana, sus protocolos adicionales, otros tratados
del sistema y la jurisprudencia de la Corte Interamericana, aunque el Estado no haya sido
parte en el proceso.

La doctrina del control de convencionalidad

tiene su primera formulacin expresa en la
sentencia de la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano vs. Chile de septiembre de 2006 y
ha sido empleada en adelante en ms de una
decena de casos contenciosos, siendo los emblemticos en tanto han delineado algunos aspectos de la figura como cules son los actores obligados a su aplicacin, la necesidad de
su ejercicio sobre las decisiones mayoritarias
en contextos democrticos y la verificacin
que la Corte puede realizar sobre el control
de convencionalidad que alegan haber ejercido los Estados a nivel interno, los siguientes:
Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y otros) vs. Per de noviembre de 2006,
Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico de
noviembre de 2010, y Gelman vs. Uruguay de
febrero de 201120.
En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional se ha pronunciado tambin sobre la vinculatoriedad de la jurisprudencia de
la Corte Interamericana:
3.1. Los efectos vinculantes de las sentencias de la CIDH
La vinculatoriedad de las sentencias de la
CIDH no se agota en su parte resolutiva (la
cual, ciertamente, alcanza solo al Estado que
es parte en el proceso), sino que se extiende
a su fundamentacin o ratio decidendi, con el
agregado de que, por imperio de la CDFT de
la Constitucin y el artculo V del Ttulo Preliminar del CP Constitucional, en dicho mbito
la sentencia resulta vinculante para todo poder
pblico nacional, incluso en aquellos casos en
los que el Estado peruano no haya sido parte
en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convencin que tiene la CIDH, reconocida en el artculo 62.3 de
dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT
de la Constitucin, hace que la interpretacin
de las disposiciones de la Convencin que se

18 Constitucin Poltica del Per, cuarta Disposicin Final y Transitoria.

19 Cdigo Procesal Constitucional, artculo V del Ttulo Preliminar.
20 Un mayor desarrollo terico y prctico de la figura del control de convencionalidad se encuentra en Torres Ziga, 2012,
pp. 103-112.

GAcetA coNstitucioNAl N 61

375

p rcticA coNstitucioNAl
realiza en todo proceso, sea vinculante para
todos los poderes pblicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.

interno y la interpretacin optimizadora que de

ellos realice la jurisprudencia de este Tribunal,
tambin es observada por la Corte ().

La cualidad constitucional de esta vinculacin

derivada directamente de la CDFT de la Constitucin, tiene una doble vertiente en cada caso
concreto: a) reparadora, pues interpretado el
derecho fundamental vulnerado a la luz de las
decisiones de la Corte, queda optimizada la
posibilidad de dispensrsele una adecuada y
eficaz proteccin; y, b) preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas
consecuencias institucionales que acarrean
las sentencias condenatorias de la CIDH, de
las que, lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasa. Es deber de este Tribunal y,
en general, de todo poder pblico, evitar que
este negativo fenmeno se reitere.

Los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos y su respectiva interpretacin por los tribunales internacionales,
son, por as decirlo, un punto de partida, un
referente mnimo indispensable, en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad de
los Estados de ampliar su mbito normativo,
sea sumando derechos nuevos inspirados
en la dignidad humana, o acompaando a los
ya previstos de manifestaciones que impliquen
una garanta adicional en su eficacia, esto es,
en la proyeccin del derecho jurdicamente reconocido a la realidad concreta21.

En suma, por imperio del canon constitucional que es deber de este Colegiado proteger,
se deriva un deber adicional para todos los poderes pblicos; a saber, la obligatoria observancia tanto de los tratados sobre derechos
humanos ratificados por el Per, como de la interpretacin de ellos realizada en todo proceso por los tribunales internacionales constituidos segn tratados de los que el Per es parte.

La sentencia comentada es, como se ha dicho, un hito en la proteccin de los derechos

reproductivos, tan desconocidos en nuestro
medio como lo prueba la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la anticoncepcin oral
de emergencia de octubre de 2009 (STC Exp.
N 02005-2009-PA/TC).

3.2. La cooperacin entre los tribunales

internos y los tribunales internacionales
Lo expuesto, desde luego, no alude a una relacin de jerarquizacin formalizada entre los
tribunales internacionales de derechos humanos y los tribunales internos, sino a una relacin de cooperacin en la interpretacin pro
homine de los derechos fundamentales. No
puede olvidarse que el artculo 29.b de la Convencin proscribe a todo tribunal, incluyendo a
la propia Corte, limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con
otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados. Ello significa, por ejemplo, que
los derechos reconocidos en el ordenamiento

A Modo de conclusin

Queda pendiente entonces que las(os) integrantes de la comunidad jurdica peruana (estudiantes de Derecho, abogadas(os), docentes, fiscales y jueces y juezas) integren los
parmetros de la sentencia del caso Artavia
Murrillo y otros en la evaluacin de los casos
que involucran un anlisis de los derechos all
interpretados y que ofrezcan soluciones acordes con el parmetro interamericano.

BiBlioGrAFA
-

ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Trotta, Madrid, 2002.

BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin en el derecho constitucional de los

Estados Unidos y de Hispanoamrica.
Estudio Preliminar. En: ALEINIKOFF, T.
Alexander. El Derecho Constitucional en

21 STC Exp. N 02730-2006-PA/TC, ff. jj. 12-15. Entre otras, es tambin pertinente la STC Exp. N 0217-2002-HC/TC, f. j. 2.

376

los derechos reproductivos eN lA jurisprudeNciA de lA corte ...

la era de la ponderacin. Palestra, Lima,
2010, pp. 7-18.
- FERNNDEZ REVOREDO, Marisol. No es
procedente otorgarle el estatus de persona al
embrin, 2013. Pgina web de la Red ALAS
(Red de acadmicos/as latinoamericanos
en Gnero, Sexualidad y Derecho). <http://
www.redalas.net/index.php?option=com_
content&view=article&id=193%3Ano-es-procedente-otorgarle-el-estatus-de-persona-alembrion&catid=49%3Ablog&Itemid=79&lan
g=es>, consultada el 20 de enero de 2013.
- IBEZ RIVAS, Juana Mara. Control
de convencionalidad: precisiones para su
aplicacin desde la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Anuario de Derechos Humanos,
N 8, Santiago de Chile, 2012, pp. 103-113.
- RMIREZ HUAROTO, Beatriz y LLAJA VILLENA, Jeannette. Los lentes de

GAcetA coNstitucioNAl N 61

gnero en la justicia internacional. Tendencias de la Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos relacionada a los Derechos de las
Mujeres. Lima, 2011. CLADEM. <http://
www.cladem.org/index.php?option=com_
content&view=article&id=773%3Alos-lentes-de-genero-en-la-justicia-internacional&catid=38%3Apublicaciones-regionales>,
consultada el 20 de enero de 2013.
- TORRES ZIGA, Natalia. El control de
convencionalidad: deber complementario del juez constitucional peruano y el
juez interamericano (similitudes, diferencias y convergencias). Tesis para optar por el Titulo de Licenciada en Derecho. Pontificia Universidad Catlica del
Per, Facultad de Derecho, Lima, 2012.
<http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/1367>, Consultada el 20 de
enero de 2013.

377