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RoLeARd soneared, AUTRES ared. A 10 eauesena. LE AA POO DERECH 4 ECONOMIA Las politicas de gompetencia eyeticinal beans épor qué y.para que? oo ivtHabia ‘una’ vez un rey’ que, imptlsado por las quejas del pueblo sobre él'elevado precio del pan (producto 'de primera necesidad); decidié fijar él precio dé'este producto'en x, es decir, establecié un-control de precios“Al dfa’siguiente; los’ panaderos cambiaron la-hatina’con la que Hacfan'el pan por una'de mendr ‘calidad)‘esto los ayudé a-reducir costos y a gariar mas. Tuvo-que darse, entonces; otro decreto por medio del cual se’establecié el tipo de harina y'la'calidad que debja tener el pan; la’consecuencia de esta inedida: fue que'los panaderos edujerdn él! peso'del:pan para poder ganar méas:/A"raiz, de‘esto;'se-dio un decreto: que determin6 ‘cual debia ser‘ el tamafio y el peso'del pan, razén por la cual los panaderos optaron por poner una fruta confitada-encima-del pan convirtiéndolo asf en un pastel, el cual, justamente' por no.ser pan, estaba libre de todos los. controles. El rey no tuvo mas remedio que extender la aplicacién de Jas.normas regulatorias del peso,precio-y-calidad del pan a-los pasteles; .y.los. panaderos contra- rrestaron esta medida creando la regla de que para poder comprar pan era obligatorio comprar también leche, la que no:estaba.sujeta a controles de precios. Finalmente el rey, perdi la paciencia y estatiz6 las panaderias, +)" "Lat presente seccién sé’basa en el articulo «Las Normas de Proteccidn de fa Libre Competencia en el Pert» publicado en Antario de la Competencia, Fundacién ICO, Marcial Pons, Ediciones Jurtdicas y Sociales S.A. Madrid, Barcefona, 1999, El autor desea agcadecer el aporte de Alejandro Fatta y Christian Cuavez en el desarrollo de esta seccién. 9724 ALFREDO BULLARD GONZALEZ Si seguimos atentamente la secuencia, es facil percatarnos de que una vez que el rey decidis dar ciertos pasos le result6 imposible dejar de dar otros. Ese es uno de los problemas que genera una regulacién sectorial como la que existe en telecomunicaciones, energfa eléctrica, infraestructura de transporte o agua y saneamiento, Crean esta suerte de espiral regulatorio del que no es facil salir. Et derecho de la competencia es una alternativa a esta conducta, que evita caer en el espiral. Es una alternativa porque no apunta al resultado del mercado, sino que se concentra en el proceso. Esta diferencia es esencial porque cuando cometemos el error de pensar que el control del resultado es la opcién correcta, asimilamos el derecho de la competencia a las normas de regulacién sectorial y con ello lo desnaturali- zai. os, Las normas de regulacién sectorial estén disefiadas para acegurat un resultado; cuando de ellas se trata es correcto pensar en tarifas, calidad, estandares, etc, Bl derecho de la competencia tiene otra finalidad que es proteger el proceso y no-el resultado, Sin embargo el:Derecho de la Com- petencia no esté libre de caer en la misma espiral en la que cayé el rey de nuestra fabula, y convertirs¢ en una‘suerte de regtilador que distorsione la economfa, como veremos més adelante. El derecho de la competencia es al mercado lo que el sistema electoral es a la democracia, Los procesos de reforma econémica se asemejan a los proce- sos de reformaipolitica, Mientras que los procesos de reforma politica demo- crética requieren, entre: otras ‘cosas, del desarrollo: de_un sistema electoral confiable y transparente que garantice que la voluntad de los ciudadanos va a reflejarse en Ia eleccién de las autoridades politicas deseadas por,la mayo- ria, los procesos, de reforma econémica requieren delidesarrollo de wn siste- ma:que.garantice la confiabilidad y la transparencia de las‘elecciones econ6- micas de'los ciudadanos, tanto empresas como. consumidores, es decir que garantice:su posibilidad de hacer lo mejor posible para ellos mismos. “Los sistemas que confian en el mercado:como'asignador de recursos escasos parten del presuipuesto de que es la decisién individual Ja que debe ser asegurada como medio para lograr el biehestar general. La «democta- cia: del mercado» requiere por tanto de una'garantia de que las «elecciories» de productos y servicios nos van a levar'a resultados que reflejen la «vo- limtad popular» de-los consumidores. + » Los sistemas électorales, en'lo politico, son considerados justos no pre- cisamente por el sentido de sus resultados, sino por la transparencia con la que, dichos resultados se obtienen, Un sistema es democratico. no. porque ‘elige al mejor gobernante, sino por qué elige al que la mayérla quiso elegit. De la misma manera un sistema de mercado debe de ser considerado justo no por sus restiltados concretos, por el éxito de un producto sobre otro, sino porque estos resultados reflejen las preferencias concretas de los con- — LAS POLITICAS DE COMPETENCIA: :POR QUE Y PARA QUE? 925 sumiclores. No se trata de juicios de valor sobre lo que se decide, sino de la posibilicad de elegir libremente como valor en si mismo. De allf se deriva. el grado de institucionalizacién: de la confianza que despierta en los ciuda- danos como sistema transparente, que trata igual a las personas y en el que a cada uno se le permite hacer lo mejor que pueda, : La confiabilidad que el sistema politico debe generar se sustenta en la existencia de un Poder Electoral auténomo y técnico, capaz de resistir la presi6n politica, ajeno a la decision de coyuntura y.con capacidad de consi- derar su propia institucionalidad come el valor més importante a proteger. “' Un sistema econémico requiere también de una actuacién estatal auté- noma y técnica, que no fuerce o determine testiltaclos especificos;'sino que deje ello a los agentes econémicos, teniendo una capacidad real de resistir no solo la presisn politica, sino la presién de los grupos econdmicos, y que confia en el desarrollo de Ia institucionalidad como su funcién principal, no dejandose capturar por la coyuntura del momento...) “<1 “Ast el rol del Estado frente al mercado se asemeja al del arbitro de una corhpetencia deportiva. Si bien hay reglas escritas,'se requiere-alguien ‘que las‘aplique genetando confianza’y ‘respeto entre los jtigadores. ‘Las reglas no‘condicionan un resultado, sino que establecen un marco para que sean los equipos los que lleguen al resultado. inp ran 'hLa' Vision én la que se deben basar las’ politicas de compétencia'actual- iienté debe set contrastada y diferenciada de una concepcidn intervencionista del Estado. La constatacién més'evidenté'que sé deriva del derrumbe'de los modelos ‘intervencionistas eé la incapacidad del Estado para’hacer préctica- iietite cualquier cosa. Y ello deberia ser su fundamento conceptual. El Esta- do'es una estructura incapaz de crear y responder a incentivos para desarro- lai una ‘actividad éficienté. Pareceria qué es el sector privado el que'siempre puéde hacer toclo mejor. Sin embargo, hay algunas cosas que, auinque el Esta- do haga mal, debe seguir haciendo: la seguridad interna y exterria, la provi- sidn de bienes priblicos, la emisién de‘moneda, la persecucién penal ‘de los delincuentes, la solucién de conflictos entre particulares que no han enco trado un mecanismo alternativo; son-algunos ejemplos. Hoy dia, sin embar- 0, hacer-esta lista es cada vez més dificil. Dia a dia son més las cosas que dejamos de lado como «inherentemente estatales» e incluso muchos de los ftems sefialados estén bajo una inmensa sombra de duda. Un érea én la'que estas dudas son enormes es el Derecho dela Compe telicia o las normas antimonopolios. {Debe el Estado intervenir, perseguir y sancionar los monopolios? {0 sélo debe sancionar ciertas practicas desa- irolladas por ellos? {No puede acaso el mercado solucionar estos proble- mas de mejor manera? gNo seria mejor olvidarnos de esta funcién del Esta- do? En otras palabras: ,debe la cafda del muro de Berl{n arrastrar tras de sf 926 ALBREDO BULLARD GONZALEZ este rol del Estado, dejando a los mecanismos de mercado en total libertad para crear y destruir los monopolios? Histéricamente, las regulaciones antimonopélicas han sico una suerte de pariente cercano del intervencionismo estatal. Es mas: gran parte del. discurso-ideoldgico del sccialismo se ha basado en la necesidad.de destruir Jos monopolies privados, que son tna suerte de «creacion natural» del sis tema de mercado. Por ello, muchas legislaciones y la jurisprudencia de d versos pafses han consideraco que las regulaciones antimonopélicas son un mecanismo para destruir a las empresas grandes, Ello Hevaba a.considerar que era el Estado el que mejor podia decidir cual era el tamaiio Sptimo ce una empresa y que, en consecuencia, el mercado era ineapaz de Hevar a cabo esta misién. El gran problema con esta aproximacién es que aquello que llamamos «tamagtoy suele ser el nombre lego que le amos a un concepto mas técnic el de eficiencia. Las emprésas crecen normalmente cuando son més eficien- tes que sus competidores y no pueden mantener su tamaiio cuando se tor- nan més ineficientes, El Estado debia, entonces, discriminar entre situacio- nes en que el.tamaiio obedecia a la eficiencia de la empresa y las extrafias excepciones en que ello no era asf, labor practicamente imposible de cum- plir con precision. Lo que hemos dicho no difiere, en su esencia del intervencionismo estatal en las concepciones de economfas centralistas y socialistas. Pero ade- més, esta posici6n ideolégica generaba una antinomia en su interior: al des- truir‘a las empresas grandes, aumentaba su propia intervencion en la activi- dad econémica. Y normalmente, dicha intervencién, tenfa cardcter monopélico, principalmente mediante la reserva en favor del Estaclo de determinadas actividades 0 sectores calificados de las mas diversas mane- ras (sectores estratégicos, actividad inherente al Estado, servicios basicos, bienes de primera necesidad, etc). Sin embargo, si el monopolio privado puede ser malo, el estatal es peor, pues carece por completo de los incenti- vos que el sector privado sf tiene para un comportamiento eficiente. Las similitudes que pueden llegar a existir entre el sistema socialista y las regulaciones antimonopélicas son preocupantes, Si a ello agregamos que frente a la caida del modelo intervencionista, sus fieles seguidores tratan de ubicarse, precisamente en areas como las regulaciones antimonopélicas, Derecho ambiental o proteccién al consumidor, que atin mantienen un acep- tado: grado de intervencién estatal’, descubriremos los riesgos a los que, estamos expuestos. 1. Por ejemplo, cuando se discutfa la nueva Ley Antimonopolios, un socialista radical como Javier Diez Canseco mostré un inusitado interés sobre el tema, proponiendo 4 LAS POLITICAS DE COMPETENCIA: :POR QUE Y PARA QUI? 907 No queremos, sin embargo, decir que no debe existir algtin grado de intervencién del Estado, pero éste debe ser totalmente residual, referido a situaciones groseramente ineficientes. Trazar dicha linea es sumamente di- ficil. I. EL MARCO GENERAL PERUANO DE PROTECCION DE LA COM- PETENCIA. Sobre estas premisas se cre6 en el Perti todo un marco dirigido a que sean los consuimidores los soberanos en las decisiones econdmicas. Para ello se tomaron basicamente dos medidas. En primer lugar se liberaliz6 Ia econom(a. A partir de 1990 se inicié un dramitico proceso de cambio que import6 abrir el pats al comercio exterior, climinar limitantes institucionales a Ia inversién, eliminar controles de pre- cios, calidades y condiciones, liberalizar el tipo de cambio y el flujo de divi- sas, entre otras. Los cambios en materia econémica situaron el caso del Perti como uno de los procesos de liberalizacién mas agresivos de la regidn. En segundo lugar se cred un marco legai en principio capaz de corregir las distorsiones que puedan darse en la capacidad de los consumidores de hacer off su voz en el mercado. Asi,'a la creacién de un marco regulatorio completo (que incluyé la creacién de organismos reguladores espectficos para el tema de los servicios piiblicos*) se sumé la creacién del INDECOPI. ELINDECOPI es una suerte de holding promotor de la competencia. En tal sentido no existe en el mundo un modelo similar, Lo que se hizo es colocar bajo un mismo techo a una serie de organismos auténomos y técni- cos de decisién de temas vinculados al buen funcionamiento del mercado y una administracién comin, presidida por un Directorio, que permite un ahorro substancial de recursos en términos de brindar a estos organismos auténomos el apoyo logistic, de comunicaciones y de promocién necesa- rios. Pero esta administracién carece por completo, al menos formalmente, de competencia para resolver temas funcionales. Ast, no decicen los casos, pero supuestamente velan por la autonomfa de quienes sf lo hacen. medidas tan absurdas como que toda empresa con una patticipacién superior al 15% del: mercado debfa ser dividida. Lo més curioso es que para.ello citaba el caso de las regulaciones antimonopélicas de los BE.UU,, que nunca han tenido norma semejante. 2 OSIPTEL para telecomunicaciones, OSINERG para todo lo que es energia (eléctricae hidrocarburos), OSITRAN para infraestructura de transporte y SUNASS para agua y saneamiento, 928 ALFREDO BULLARDGONZALE} Al lado del érea administrativa, el 4rea funcional se encarga de decidir los casos vinculados a una serie de temas diversos que tienen en comin contribuir elementos bésicos para un buen funcionamiento del mercado, El drea funcional esté dividida a su vez en dos sub-Areas: la cle propie- dad intelectual (integrada por'la Oficina-de Signos Distintivos, La Oficina de invenciones y Nuevas Tecnologias y la Oficina de Derechos cle Autor) y Ia de competencia, Esta unién bajo el mismo techo de temas de propiedad intelectual y temas de competencia ha permitido la creacién de sinergias que reducen los riesgos de la creacién de barreras de acceso al mercado 0 limitaciones a la libre competencia por medio de las normas de proteccién a la propiedad intelectual. El drea de Competencia esta integrada por siete Comisiones. Estas Comisiones son una suerte de Directorios, encargados de decidir los casos de los diversos temas, y que cuenta cada una con el apoyo de una Secretarfa Técnica que brinda el apdyo en Ja investigacién y preparacién del expe- diente. Las Comisiones son: La Comisién de Libre Competencia, encargada de lo que normalmente conocemos como normas antimonopolio, la Comi- sién de Acceso al Mercado, encargada de eliminar las barteras burocraticas cteadas por el propio Estado a la competencia ante las denuncias de las empresas y ciudadanos, la Comisién de Fiscalizaci6n de Dumping y Subsi- dios, encargada de imponer los derechos antidumping 0 derechos compensatorios en caso de practicas desleales en el comercio exterior, 1a Comision de Reglamentos Técnicos, encargada del sistema de normali cién, dacién de normas técnicas, acreditacién de laboratorios encargados de emitir certificaciones de calidad, y eliminacién de barreras paraarancelarias al comercio mediante la declaracién de ilegalidad de aque- llas disposiciones del gobierno que creen barreras al comercio exterior, la Comisién de Represién a la Competencia Desleal, encargada de aplicar la legislacién de competencia desleal y las normas de supervisi6n publicitaria, la Comisin de Proteccién al Consumidor, encargada de garantizar una adecuada informacién a los consumidores y de la idoneidad de los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores finales y la Comisién de Salida del Mercado, encargada de administra: los procesos de insolvencia de empre- sas, teniendo a su cargo el manejo de las normas concursales peruanas. ______Encima de las oficinas de propiedad intelectual y las comisiones del 4rea de competencia, existe-tn Tribunal que conoce, en segunda instancia administrativa, Jas apelaciones que se planteen contra las clecisiones. Este Tribunal tiene a su vez dos Salas: la de Propiedad Intelectual que resuelve los casos de las Oficinas, y la de Competencia, que resuelve los casos de las LAS POLITICAS DE COMPETENCIA: :POR QUEY PARA QUE? 929 Comisiones. Las decisiones det Tribunal pueden ser impugnadas en el Po- der Judicial mediante el Proceso Contencioso Administrativo. Organos Funcionales Tribunal de Dofonsa do: Sala do Dafenea dala ‘Competencla ottcinas Proteccién al Consumidor | ‘Signos Distotvos rosin do la Tivenclones y CCompotoncla Deslest NuevasTeenaoglas bee Compotancia Derecho de Fiscalzaciin do Cumming y Subsidios Roglemontos Técnicos y Comarcalas ‘Accos0 al Moccedo ‘Salida de Mercado Esta segunda instancia coman para todos los temas es uno de los apor- tes més interesantes del INDECOPI. Permite que las decisiones en varias 4reas con obvias vinculaciones por su rol para el buen funcionamiento dél mercado, se basen en principios comunes. Asf, por ejemplo, el Tribunal vela porque las normas de proteccién al consumidor, competencia desteal o su- pervisin publicitaria no sean aplicadas de manera tal que creen barreras de acceso al mercado 0 limiten la libre competencia. Los principios de libre competencia intluyen la manera como se resuelven los casos de dumping 0 de subsidios, velando no solo por la industria nacional, sino por el derecho aeléccién de los'consumidores. Se vigila que los mecanismos de normaliza- cién no se conviertan en formas ocultas de limitar la libre competencia, Incluso en el manejo del esquema concursal, se busca que se discrimine a las empresas que deban salir del mercado de aquellas que son viables, garanti- 930 ALFREDO BULLARD GONZALEZ zando el derecho de los consumidores de definir, en tiltima instancia, la salida o permanencia de empresas en el mercado. Este esquema permite ademas una gran capacidad de coordinacién entre los organismos y la posibilidad de disefiar e implementar estrategias comiines que velen por el cumplimiento de todos los requisitos para que los diversos mercados puedan funcionar correctamente. Comoe ha explicado, dentro de los érganos funcionales del [NDECOPI se encuentra la Comisién de Libre Competencia, encargada de la aplicacion de las normas de promocién de la competencia 0 normas antimonopolio*. Las decisiones de la Comision son apelables, como ya se dijo, ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI. Sin embargo, y como se ha evidenciado en los ultimos aitos, el INDECOPI enfrenta una serie de debilidades institucionales, que pueden. ser preocupantes si se tiene en cuenta el nivel de fimciones y de poder que concentra, Més adelante se evaluaran esos problemas y los riesgos que sig- nifican, especialmente si se le afiaden mas funciones, especialmente aque- Ilas que pueden dotar a la institucién de una exagerada diserecionalidad. CUADRO A ‘Competencia en el Mereado de Transporte Urbano Indesopi 7 i in Seri gi Hw FE os é o » 09 Fo mm 8 M 8 Fuerte: Instituto Nacional de Estadistiea Informa, Elaboracin: Indecopi 3. Decreto Legislativo N° 701, de fecha 5 de noviembre de 1991, y que ha sido objeto de diversas modificaciones, siendo las principales las contenidas en el Decreto Legisla- tivo 788 de fecha 29 de diciembre de 1994 y Decreto Legislative 807 de fecha de fecha 16 de abril de 1996. LAS POLTICAS DE COMPETENCIA: 2POR QUE Y PARA QUE? 93h Sin duda la principal medida que se adopté en el pais para permitir que la libre competencia genere bienestar para los consumidores fue libera- lizar Ja economia, eliminar barreras de-acceso al mercado y confiar mas en las leyes de oferta y demanda y menos en la capacidad del Estado de sus- tituir las decisiones de las.empresas-y de los consumidores. Pero ello no es suficiente. Un proceso de liberalizacin econémica debe ir acompariado de la creacién de un marco que garantice que la actividad privada no crearé distorsiones al buen funcionamiento del mercado. Esto se puede apreciar con toda claridad en los ejemplos que mencionamos a continuacién, En el Cuadro A se muestra la evolucién del precio real, (moneda cons- tante), del transporte ptiblice en Lima Metropolitana. Nétese que hasta antes del primer trimestre del afio 1989 el precio real se venia elevando de manera constante. Es importante sefialar que ese perfodo de elevacién del precio corresponde a la poca de regulacién de precios por parte de la autoridad administrativa. Asi, durante la época de regulacién estatal los precios subieron en perjuicio de los consumidores, Sin bien se aprecia‘en el primer trimestre de 1989 una dramética cada de los mismos, ello fue como consecuencia del desbocamiento del proceso hiperinflacionario que llegé a indices de casi 60% mensuales. Ante tal nivel de inflacién no hubo sistema de aprobacién de tarifas que pudiera mantener los niveles de precios de pasaje urbano a los niveles anteriores, | En agosto de 1990 se inicia el proceso dle ajuste y de paulatina liberali-. zacién de todos los sectores econémicos, A mediados de 1991 se da el De- creto Legislative 651 que liberaliza el sector transporte tanto en reglas de acceso pata prestar el servicio como en las tarifas, que quedan sujetas a las reglas de oferta y demanda. Es importante notar cémo el sistema competi- tivo mantuvo las tarifas por debajo de los niveles de la época de la regula- cién de precios. Los transportistas sustituyeron la regulacién estatal por un sistema de cartelizacién que anunciaba publicamente los precios que debfan pagar los consumidores, A pesar que consiguié elevar los niveles reales de precio, no Tegaron siquiera a acercarse a los precios que obtenian durante la época de regulacién estatal de tarifas. La capacidad de lobby frente a la administra cidn era més efectiva para elevar la tarifa que la.capacidad de fijarla me- diante un cartel. A fines de 1993-el INDECOPI inicié una investigacién por fijacién con- certada de los precios por parte de los transportistas. Luego de tal accién la tarifa comenzé a caer, producto principalmente del proceso competitive y del clesmantelamiento del cartel. 932, ALFREDO BULLARD GONZALEZ Se pueden obtener algunas conclusiones claras. La primera es que el sistema de control tarifario gener6, probablemente por la capacidad de lobby 0 corrupcién de fos transportistas frente a la autoridad, tarifas supe riores a las de competencia. A pesar de ello atin muchos sectores exigen que existan sistemas de control ce tarifas en el transporte. LLa segunda es que la accién iniciada contra los transportistas por concertacién de precios ade- Ianté un proceso que quizas el mercado hubiera podido generar en plazos més largos, Otro caso interesante es el que se muestra en el Cuadro B sobre el mercado de harina. El cuadro muestra la evolucién en el tiempo del rat resultante de dividir el precio local de la harina producida en el Perit frente al precio internacional del trigo. Antes de mediados de 1991, con uni polf- tica comercial restrictiva que limitaba la importacién de hatina, se reflejalva un ratio de hasta 4.2. Es decir que los molinos locales se encontraban en capacidad de convertir cada centavo de trigo en més de cuatro centavos de harina, mostréndose asf su poder de mercado. Luego de la liberalizacién y apertura de la economfa peruana dicha capacidad cay6.a un ratio incluso menor a 2.4, consecuencia principalmente de la exposicién a la competencia potencial de harina extranjera. Como se puede apreciar fue la politica de apertura de.la economia la que realmente limité la capacidad de los moli- nos de fijar el precio, Sin embargo, una elevacién del precio de la harina ocurrida en el primer semestre de 1995 desaté una serie de protestas en la poblacién y en varios sectores, politicos, incluido el gobierno. En paralelo una investigacién del INDECOPI! demostré que las empresas harineras ha- bian concertado el precio, lo que explicaba el incremento del ratio de 2.6 a 2.8 en la primera mitad de 1995, un problema menor si comparamos la caida de 4.2 a 2,6 generada en solo dos meses como consecuiencia de la apertura comercial. LAS POLETICAS DF COMPETENCIA: 2POR QUE ¥ PARA QUE? 933, CUADRO B Relacién entre precios: harina y trigo (1931-1996) Relacién entre precios: harina y trigo 20 EERE HHH UEE EEE CEEEE EE HSER) EE EERE EEE HELL) eeihe Ob loeb 1901 1992 1993 1994 1995 1998 Fuente: BCR Elaboraién: Indeeopi | Como hemos podido ver la acciéri de las normas de libre competencia termina siendo complementaria a la liberalizacién del mercado, pero evi- dentemente no pueden sustituirla en la misin que tiene tal liberalizacién en crear mejores condiciones para los consumidores. Hl, EL PROBLEMA QUE ENFRENTA EL DERECHO DE LA COMPE- TENCIA. Un punto importante’se refiere al enfoque que debe utilizarse para formular y aplicar una ley antimonopolios, Nunca debe dirigirse a atacar los monopolios en s{ mismos, sino las practicas monopélicas. Esta es la ten- dencia que, en distintos grados y con algunas excepciones, sigue en la legis- lacién europea y la que ha venido adoptando, en los tiltimos tiempos, la jurisprudencia norteamericana, Dentro de un mercado se produce un monopolio (0 un oligopolio, monopsonio u oligopsonio)' cuando se cumple una serie de condiciones. Estas condiciones son las:siguientes: 7 4, Se entiende por oligopolio la existencia de pocos ofertantes de un bien o servicio. Un monopsonio implica la existencia de un solo demandante o consumidor, a diferencia del monopolio, que se refiere a un solo ofertante o proveedor. Finalmente, un oli- ALEZ 934 ALFREDO BULLARDGONZ 2.1 Ntimero de ofertantes en ef mercado En primer lugar, no debe existir el ntimero suficiente de ofertantes o demandantes en el mercado como para impedir que alguno (0 algunos) pue- dan influir cde manera determinante en el proceso de formacién de precios. ‘Ast, en ef caso del monopolio, la empresa se encuentra en una posicién que le permite restringir la produccién, creando un desbalance entre la demanda real en el mercado, dado el costo marginal de producci6n del producto®, y la oferta. Lo que hace es generar una escasez. artificial de bienes. Normalmente, el precio tiende a elevarse en tanto un bien o servicio se torna més escaso. El problema con el monopolio es que el proveedor de dicho bien o servicio, por su participacién en el mercado, esta en capacidad de generar él mismo ia escasez. Ello tiende a elevar el precio a un nivel en el que el monopolista maximiza su utilidad (precio monopolistico), y que se encuentra por encima del precio de equilibrio que resultarfa si el mercado fuera competitivo®, Esta restriccién en la produccién reduce las opciones de los consumidores y los obliga a pagar precios mas altos, generando una asignacién ineficiente de recursos. Esta posibilidad de afectar el precio 0 las condiciones del mercado es lo que se conoce como la «posicién de domi- nio en el mercado», EI problema con el monopolio (0 sus parientes, el oligopolio, el monopsonio y el oligopsonio) no radica tanto en el precio superior que tienen que pagar los consumidores, sino en la restriccién de la produccién. Si bien el precio y Ia escasez son las dos caras de una moneda, la elevacion del precio en sf mismo sdlo genera un efecto redistributivo, es decir ten- demos proveedores més ricos y consumidores mas pobres, pero ello es un problema de justicia social, no de eficiencia, El problema real es la restric gopsonio se da cuando existen muy pocos demandantes 0 consumidores de un bien 0 servicio. 5, El costo marginal es el monto que cuesta producir una unidad adicional de un pro- ducto, Asi, siel costo total de producir cinco unidades es $/. 100 y el de producir seis uunidades es /. 115, e! costo marginal de la sexta unidad es de $/, 15. Como veremos més adelante, el concepto de costo marginal es central, pues en un mercado competi tivo el precio de equilibrio debe ser igual al costo marginal. El problema del ‘monopolio es que el monopolista, en base a la concentracion de poder econdmico, esté en fa capacidad de fijar un precio por encima del costo marginal, lo que produce tuna mala distribucién de recursos en perjtticio de los consumidores y, en general, de Ia sociedad en su conjunto. 6. Sielmercado fuese uno de competencia perfecta, el precio tenclerfa a ser igual al costo marginal. i | | LAS POLITICAS DE COMPETENCIA: POR QUE Y PARA QUE? 935 cién en la produccién. Como el monopolista produce menos, satisface a menos consumidores haciéndole perder bienestar a la sociedad. Es deseable que aquellos consumidores que valorizan el bien por enc ma de su costo, fo adquieran, pues, de esta manera tendremos una asigna- cién de recursos a usos més valiosos. Si al productor le cuesta S/. 100.00 produ n, el consumicor lo valoriza en S/. 105.00, es cleseable que transfiera, generando as{ una ganancia social de S/. 5.00. El mercado de competencia genera la tendencia a que el precio de los bienes iguale su costo, pues los competidores, por ganar més ventas, iran reduciendo el precio hasta Hegar al piso, es decir el costo marginal. Debajo de él, vende a pérdida, y quien vende continuamente a pérdida, saldra del mercado en el mediano 0 largo plazo. Cuando el monopolista ejerce su poder de mercado, puede, pur la via de la restriceién en la produccién, fijar un precio superior al costo de pro- duccién (costo marginal) y por dicha via, obtener ganancias monopolisticas. Sin embargo, al subir €l precio a, por ejemplo, $/. 150.00 (a pesar de que el bien sélo le cuesta S/. 100,00), estd alejando del consumo del bien a los consumidores que, por ejemplo, slo valorizan en $/. 105.00 el mismo. Es- tos ya no lo comprarén, a pesar de que la transferencia seria, en términos econdémicos, eficiente. 2.2 Barreras de entrada al mercado Una segunda condicién es que existan barreras que impidan la libre entrada de competidores al mercado, El mayor enemigo del monopolio es, precisamente, la competencia, Al poder la empresa'con posicién de domi- nio fijar el precio monopolistico, est obteniendo una utilidad superior a la que obtendria en un mercado competitivo. Pero si los recursos, en una so- dad, pueden moverse de manera flexible, las ganancias monopolisticas crearan incentivos a otros productores para entrar en el mismo metcado, Se importaran los mismos bienes 0 se instalaran nuevas fabricas. Esta en- trada de producto ira, paulatinamente, aumentando la cantidad ofertada hasta que se llegue a una situacién en que la oferta responda a la demanda. Todo este proceso conduce a una reducci6n del precio monopolistico hacia el precio de competencia, y que, en términos econdmicés, debe ser igual al costo de produccidn 0 costo marginal. En este sentido, el propio monopolio lleva a su propia autodestruccién a través de los incentivos que crea la entrada de nuevos Ofertantes, i La apertura de un mercado, la liberalizacién de la economia, la reduc- ciéa de los costos para formar empresas, la desaparicién de barreras paraarancelarias, etc., son mecanismos inmensamente més efectivos para 936 ALEREDO BULLARD GONZALEZ acabar monopolios que la més sofisticada legislacién antimonopélica. Ade- més, generan mecanismos mucho més efectivos para discriminar entre mo- nopolios buenos y monopolios malos. Si existen barreras que limiten la entrada de nuevos productores, el monopolio subsistiré. Estas barreras pueden ser de distintos tipos: la pro- pia estructura del mercado (monopolios naturales), la regulacién estatal, 0 las practicas monopélicas o restrictivas de la competencia por parte de las empresas. Estas tiltimas conforman el rea de accion de una legislacién pro- tectora de la competencia, Sin embargo, se han tejido mitos absurdos sobre Ja naturaleza de estas barreras creadas por practicas de las empresas, En realidad, sdlo las circunstancias muy excepcionales pueden darse practicas de empresas que constituyan tna auténtica barrera de acceso al mercado por parte de competidores. Muchas veces, se considera como barrera artificial la mejor capacidad para competir cle una empresa. Sin duda, la eficiencia de un producto puc- de ser la mayor barrera de acceso a un mercado, pues ella hace dificil que los consumidores cambien sus preferencias por los nuevos productos. Ello, lejos de ser negativo, es la mayor virtud del mercado: permitir que alguien triunfe, incluso a costa de quebrar a sus competidores. Es por ello por lo que no se debe atacar el monopolio en sf mismo. Bl tamaiio de una empresa puede ser una expresi6n de su mayor eficiencia, lo que es finalmente un objetivo deseable. 2.3 Inexistencia de bienes sustitutos adecuados Una tercera condicién es que los productos en el mercaclo monopolistico no tengan sustitutos adecuados, de manera que précticamente la tinica op- cién del consumidor esta entre consumir o no consumir el bien, sin poder recutrir'a un sustituto para satisfacer sus necesidades. Dentro de este contexto, el efecto del monopolio se da en la reduccién de las posibilidades de eleccién de los consumidores, quienes se ven obli- gados a pagar un precio superior al que determinaria la libre competencia por un producto dado, o simplemente se ven obligados a dejar de consu- mirlo. Por lo tanto, toda legislaci6n dirigida a combatir el monopolio debe orientarse desde el lado de los beneficios que el consumidor pierde al ver restringida su libertad de eleccién. Dobe quedar muy clato qué él objetivo de la legislaci6n antimonopolios no es proteger a las empresas chicas ni destruir a las empresas grandes. Al destruir empresas grandes, podriamos estar destruyendo la eficiencia de- rivada de una economia de escala, y ello, sin perjuicio de beneficiar a los competidores de la empresa, datia a los consumidores LAS POLTICAS DE COMPETENCIA; POR QUE Y PARA QUE? 937 Desde la perspectiva del consumidor, no siempre el monopolio es malo En los casos de «monopolios naturales», el consumidor puede recibir un beneficio de la existencia de un solo ofertante en el mercado, Frente a las dimensiones de la demanda en un mercado dado, puede ser que la existencia de una sola empresa sea necesaria para minimizar los costos : de produccién y, por consiguiente, el precio, Ello es especialmente cierto en industrias (como la produccién de energia eléctrica o los teléfonos) donde tos costos fijos son desproporcionalmente altos en relacién a los costos varia- bles. A fin de poder alcanzar economfas de escala que minimicen los costos, es necesario que existan pocas empresas o quizas una sola: E] monopolio natural, cuando es lo mas eficiente, es consecuencia de la propia competen- ia, pues aquella empresa que pueda minimizar sus costos podra reducir sus precios y-as{ quedar sola en el mercado, Esto la hace mas competitiva y pau- Iatinamente la propia competencia iré eliminando a las empresas cuyas di- mensiones y escala de procuccién resultan ineficientes en un mereado dado. Dentro del marco que venimos analizando, es stimamente dificil iden- tificar cudindo un monopolio se forma porque la empresa es capaz de mini- mizar los costos de produccién frente a sus competidores o e& consecuencia de alguna barrera artificial que impide la entrada de otros competidores al 4 mercado. Esto se debe al excesivo costo administrativo (para el aparato a estatal) que puede implicar determinar el origen’y eficiencia del monopo- lio. En consecuencia, no se puede establecer claramente cudles ‘monopolios. son eficientes y cudles no. Sin embargo, es muy diffeil que una empresa'esté es realmente en capacidad de crear barreras suficientemente efectivas como para mantener su monopolio artificialmente. Muchas veces'se ha pensado que practicas como inversién de capital, integracién vertical, inversién en i publicidad u otros casos similares son barreras cuestionables de eritrada al mercado de competidores y, por tanto, deben ser sancionadas: Ello no es asi. Todos esos casos son expresiones de una mayor eficiencia productiva. Sin duda, cuanto més eficiente sea una empresa, mejor se posicionaré en el mercado, Cuanto mejor se posicione seré més dificil que entren competido- res. Pero de ello‘no se’deriva que se esté.creando una barrera ilicita. Es mas dificil competir contra empresas eficientes. Ello dificillta Ja entrada de nue- vas empresas. Pero dicha dificultad es deseable y es precisamente la base | misma de todo el sistema de mercado, pues para mantenerla, la empresa tiene que realizar inversiones que favorecen al consumidor. 3 ~ La distintas experiencias hist6ricas haw Hegadé a determinat que la \ propia competencia es un mecanismo més efectivo para discriminar los monopolios buenos de los malos, porque en un sistema de competencia pura, es el propio mercado el que elimina monopolios ineficientes y autogenera los monopolios eficientes. 938 ALFREDO BULLARD GONZALEZ, Los costos administratives que enfrentan los aparatos estatales para discriminar monopolios convenientes de monopolios inconvenientes se derivan, principalmente, de la dificultad de identificar el costo marginal de produccién de un bien o servicio. Si asumimos que en un sistema de merea- do perfecto, el precio seré determinado por el costo marginal, para estable- cer que existe algtin grado de monopolio y que éste est afectando a los consumidores, bastarfa determinar cual es el costo marginal de produccién y ver si el precio que cobra esta 0 no por encima de dicho costo, El proble- ma es que la determinacién del costo marginal es algo smamente comple- jo, dada la cantidad de variables involucradas. EI costo marginal no es un costo que se refleje contablemente. Es un costo econdmico. Si se produce una inundacién que destruye una carretera, ello puede afectar el costo mar- ginal del arroz. Si sube ef precio de la gaseosa, puede afectarse el costo marginal de la cerveza, Una huelga de ferrocarriles puede llevar a variacio- nes del costo marginal de los minerales. En.un mundo complejo interrelacionado como.el nuestro, hasta una derrota de la seleccién en un mundial de ftitbol puede afectar el costo marginal de una variedad inmen- sa de productos y servicios. Sélo para tener una idea de la complejidad en el céleulo, podemos citar cl fracaso de las economias socialistas. La idea basica que inspira una eco- noma planificada es que es posible identificar administrativamente (por parte. del aparato estatal) el costo marginal de un nivel dado de produc- cién. Las economfas socialistas intentan encontrar este costo marginal para poder determinar cuanto es razonable producir de un bien en una socie- dad. El descalabro econémico de este sistema se fundamenta, principal- mente, en.errores de cAlculo de cudl debe ser el costo marginal de cada producto y servicio a ser consumido, Curiosamente, a ello contribuyeron los aportes.de la econom{a neoclasica. Los economistas clésicos fueron los creadores de una serie de clementos matemiticos y conceptuales que per mitfan pretender calcular elementos como el costo marginal: las curvas, las derivaclas y log cdlculos econométricos fueron los instrumentos que leva- ron alos economistas a pensar que era posible obviar al mercado. Este error llevé a la construccién del muro y, paradéjicamente, a su propia des- truccién, En el plano tedrico desarrollado, un sistema que elija atacar el mono- polio en sf mismo, se enfrenta al reto «kafkiano» de incurrir en altos costos administrativos para determinar si el monopolio es eficiente y si el precio refleja el costo marginal. Una via més directa es atacar aquellas practicas que generan artificialmente barreras de entrada al mercado 0 mecanismos de eliminacién de competidores, y que evitan eventualmente que sea la propia competencia la que termine por eliminar el monopolio. eee eels er ee aera LAS POLITICAS DF COMPETENCIA: POR QUE Y PARA QUE? 939 Un error similar es el que conduce a las agencias antimonopolios a atacar las llamacas priicticas explotativas, y en particular los llamados pre- cios excesivos o precios abusivos. Algunas agencias (preocupantemente el propio INDECOP!) consideran que a veces el uso del poder monopélico pata subir precios debe ser considerado una practica ilegal. Ello es, en nuestra opinién, un error legal y econémico. Legal porque no hay facultades cons- titucionales ni legales para hacerlo, como veremos més adelante. Pero es aclemds un error econdmico porque no tiene sentido usar esa via, salvo que estemos frente a casos regulatorios que, como vimos en la seccién anterior, 7 tienen otro enfoque y otra solucién. En sentido estricto, la idea no es una ley antimonopolio, sino una.ley pro-competencia que proteja el funcionamiento de los mecanismos de mer- cado. Desde este punto de vista, el texto del articulo 61 de la Constitu ida de 19937 y el propio Decreto Legislativo 701 aciertan en no atacar los mono- polios, sino las practicas monopélicas. En esto hay una diferencia sustancial : con el articulo 133 de la Constitucisn de 19798, que sf pretendia prohibir los ! monopolios, a pesar de que, ante el dictamen definitive y concluyente de la realidad, los monopolies seguian existiendo. j Ademés, la Constitucién de 1993 tiene un acierto adicional al prohibir { los monopolios legales. De hecho, ese tipo de monopolios es el peor, pues | no puede ser eliminado por el mercado. Si la ley le concede directa o indi- of rectamente un monopolio u oligopolio a alguien, los mecanismos de meica- do no podran generar més eficiencia. O mejor dicho, no podrén generar eliciencia legalmente. Un efecto de ello es la aparicién de la economia infor- mal, o de actividades ilicitas como el contrabando, y que termirian siendo una expresiéni de las fuerzas de mercado presionando por'ta ruptura de tn monopolio que finalmente no pueden destruir legalmente, pero'sf debilitat econdémicamente, Si la empresa de aviacién del Estado es la ttica que puede, por man- g dato legal, brindar el servido de vuelos domésticos, la entrada de nuevas | empresas no sera posible y el monopolio seré, ademas de negativo, eterno, al Ademés, no se tratara de un monopolio que base su existencia en su propia eficiencia o en haber alcanzado economfas de escala, Se basaré, simplemen- 7. Articulo 61. Bl Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prictica que la limite y el abuso de posiciones dominantes y monopélicas. Ninguna ley ni concertacién puede autorizar ni establecer monopolios, Articulo 133.- Fstén prohibicos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, practi- cas y acuerdlos restrictivos en la actividad industrial y mercantil: La ley asegura la normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes. 940 ALFREDO BULLARD GONZALEZ te, en una decisién politica que podra obedecer a razones tan diversas como la incompetencia o el deseo de conceder beneficios a un grupo determina- doen perjuicio de todos los demés. Parece claro, entonces; cual deberfa ser el enfoque de la legistaci6n y su aplicacién. Pero-allf no termina todo. Debemos definir qué instrumentos nos permitirfan Hegar al fin deseado, es decir, promover la libre competencia; no basta saber qué se quiere lograr. Debemos saber, ademas, emo hacerlo. La legislacién antimonopolio és, como toca norma legal, un instrumento jurfdi- co. Siri embargo, su funcionalidad sélo puede ser entendida en términos eco- némicos y por ello su interpretacion, antes que un mecanismo dle hermenéu- tica, es una forma de entender ¥ aplicar los principios econdmicos basicos, Ello plantea un nuevo reto que trataremos de explicar a coutinuacion Il], .LOS FINES DE LA LEGISLACION DE PROMOCION DE LA LIBRE COMPETENCIA. En sts inicios la autoridad de competencia peruana fue clara en defi- nir, en base al marco conceptual anteriormente descrito, los fines de la le- gislacion. Ast, se ha descartado aquellas interpretaciones que sugieren que el objetivo era proteger a las pequefias empresas, garantizéndoles o al me- nos’ apoyando su subsistencia ante el riesgo de que se consoliden grandes conglomerados econémicos que concentrarén un excesivo poder econémi co. Lamentableinente tal aproximacién cambié en los tiltimos tiempos. La autoridad peruana consideré que el objetivo real es el bienestar del consumidor a través de la eficiencia econémica. Asi, si el monopolio resulta siendo la manera més adecuada de producir dlada-las condiciones de mer- cado, no debe ser una preocupacién de la autoridad competente que tal monopolio exista, sin perjuicio del monitoreo que corresponders para evi- tat casos de abuso de ria posicién de dominio. La idea es que al aplicarse la legislacién antimonopolios el fin tltimo seq Ja mejora en el bienestar de los consumidores. Como bien dice el propio Bork’: «El bienestar del consumidor es mayor cuando los rectirsos econémicos de la sociedad son asignados de fal manera que los consumidores estén en posibilidad de satisfacer sus necesidades de manera tan completa como 9, Bork, Robert H. The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself. New York: The Free Press, 1993, pp. 90-91. LAS POLITICAS DE COMPETENCIA: 2POR QUE Y PARA QUE? ONL lo permita las limitaciones tecnoldgicas. El bienestar del consumidor, en cstv sentido, es simplemente otro término para la riqueza de la nacidn. GC) EL bienestar del consumidor, como es usado el término en fa legistacion antimonopolios, no tiene un componente ético, sino que perinite a los consumidores definir mediante la expresin de sus necesidades en el mercado qué cosas consideran ellos riqueza. Fl rdl de Jas normas antimonopolios reposa entonces en la etapa del procesa econémico en Ja que la produceisn y la distribucién de bienes y servicios son organizados de aquella manera que corresponde con la scala de valores que los consumicores eligen por su preferencia relati- va a comprar. La misién de la ley es preseevar, mejorar y reforzar el poderoso mecanismo econémico que compele a las empresas a respon- der a los consumidores.» Asf, como ya se dijo, es mejor hablar de una ley «pro-competencia> antes que de una ley antimonopolios. [.0 importante es reforzar la sobera- nfa del consumidor y ello no necesariamente requiere preservar numerosas empresas pequefias en el mercado, Por ello las concentraciones de poder econéinico en el mercado son legitimas en cuanto respondan a la habilidad de las empresas para ganarse las preferencias de los consumidores. Una practica no es ilegal porque conduzca a la salida de un competidor del mercado, En el fondo es precisamente una de las consecuencias natura les y que pueden esperarse de una atmésfera competitiva, La ilegalidad se encontrar en realidad en que la practica esté reduciendo la posibilidad de otra empresa de ganar legitimamente y en funcién a su propia capacidad, las preferencias de los consumidores. Dentro de esta linea de accién, el INDECOPI tuvo cuidado en preser- var un equilibrio entre tratar de conseguir competencia de precios, pero sin reducir los incentivos para innovar y competir. La competencia no es un fenémeno unidimensional. Las empresas no solo compiten por mejores pre- cios, sino por mejores productos o por medio de mayor inversién e innova- cidn. La proteccién de aquellos beneficios obtenidos por las empresas en base al uso de sus derechos de propiedad, sus innovaciones o su inversion deben de ser preservacas para un adecuado funcionamiento del mercado, incluso en el supuesto en que ello pueda implicar reduccién en los incenti- vos para competir sobre precios. Un Caso que grafica esto fue el procedimiento iniciado por Vicente Tortes Matcani y otros contra la Empresa de Mercados mayoristas S.A., el Sindicato Central Unico de Transportistas Manuales del Mercado mayoris- ta N° 1 y Ja Asociacién de Transportistas Manuales «Tupac Amaru, re~ ry oz ALFREDO BULLARDGONZALEZ, suelto por el Tribunal del INDECOPD”. El mercado mayorista N° 1 era el principal centro de distribucién mayorista de verduras en Lima. Los clien- tes que asistian al mismo contrataban a los Hamados «carretilleros», perso- nas que con una carretilla tos acompaitaban a hacer suis compras para car- garlas y evarlas luego a su vehiculo. Dos asociaciones de carretilleros sus- cribieron un contrato con la empresa administradora del Mercado para que solo sts agremiados pudieran brindar el servicio al interior del mercado, lo que ocasioné la denuncia de otro gremio representativo de otros carretilleros, cuyo ingreso no era permitido ya al Mercado. La Comisién de Libre Competencia declaré fundada la denuncia en primera instancia bajo la premisa que la exclusién de un grupo de carretilleros ‘imitaba la competencia. El Tribunal revocé la resolucién y declaré infundada la denuncia a partir del hecho que la posibilidad de limi- tar el acceso al mercado para prestar el servicio de carga era el legitimo ejercicio del derecho de propiedad del titular del mercado, pues de lo con- trario el mercado se volveria un —-Resultado Finalidad —> Bicnestar Consumidor | Finalidad —» Proteccitn de Pequeiias empresas { Beneficio/ Daiio Sélo Dafio Facilidad Esencial ‘Acceso Universal i Perse Perse Razonable Libertad de Precios ¢Precios Abusivos? 4 Como veremos en las secciones siguientes esta evolucién se ha venido | presentando en la jutisprudencia del INDECOPI, y en particular de la Sala dle Defensa de la Competencia del Tribunal, y resulta contrario al diserio que se mencioné Iineas arriba. Esto seré desarrollado con mas detalle en las secciones siguientes.

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